delito. El sistema La respuesta al de justicia penal

La respuesta aldelito. El sistemade justicia penalPID_00247558

Josep Maria Tamarit Sumalla

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Índice

Introducción............................................................................................... 5

Objetivos....................................................................................................... 6

1. La sanción penal................................................................................ 7

2. Las doctrinas de la pena.................................................................. 9

2.1. Planteamiento ............................................................................. 9

2.2. Las doctrinas absolutas: retribucionismo .................................... 9

2.3. La prevención general ................................................................. 11

2.4. La prevención especial ................................................................ 12

2.5. Doctrinas mixtas y planteamientos integradores ....................... 14

3. El sistema de justicia penal............................................................. 17

3.1. El sistema policial ....................................................................... 17

3.2. El sistema judicial ....................................................................... 20

3.2.1. La justicia penal ............................................................. 20

3.2.2. Los sistemas punitivos ................................................... 22

3.3. La ejecución penal. El sistema penitenciario .............................. 25

3.3.1. El encarcelamiento como principal instrumento

punitivo .......................................................................... 25

3.3.2. El sistema penitenciario catalán y español .................... 27

3.3.3. El impacto de la prisión sobre los internos ................... 28

4. El tratamiento del delincuente...................................................... 32

5. El reforzamiento de las penas de cumplimiento en la

comunidad........................................................................................... 35

Resumen....................................................................................................... 39

Ejercicios de autoevaluación.................................................................. 41

Solucionario................................................................................................ 43

Glosario........................................................................................................ 44

Bibliografía................................................................................................. 45

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Introducción

En este módulo estudiaremos la respuesta formal al delito. El análisis de las

sanciones penales y de su funcionamiento real es un pilar fundamental de la

criminología. Numerosos estudios se ocupan de conocer la forma en que los

diversos componentes del sistema de justicia penal llevan a cabo sus funcio-

nes. La policía, los diversos actores de la Administración de justicia y de la eje-

cución penal se verán como subsistemas, dado que su actuación es una parte

de un conjunto, el sistema de justicia penal, por medio del que la sociedad lle-

va a cabo la respuesta al delito. Podremos comprobar cómo muchos de los as-

pectos de la actuación policial, de las decisiones adoptadas por los jueces o del

modus operandi del sistema penitenciario han sido y son un objeto de atención

de la investigación criminológica, donde ésta puede mostrar su rendimiento

y su utilidad para la definición e implementación de la política criminal. El

estudiante podrá comprobar cómo el contenido de este módulo permite com-

plementar muchas de las cuestiones examinadas en los módulos anteriores

sobre la concepción y el conocimiento de la delincuencia y su prevención. El

tratamiento y la prevención de la delincuencia son cuestiones que no pueden

ser vistas sin los modelos teóricos que dominan en uno u otro momento y las

concepciones de la sociedad que proyectan.


Objetivos

Los objetivos que tendréis que haber alcanzado una vez trabajados los conte-

nidos de este módulo son:

1. Comprender el debate teórico sobre la finalidad de la pena, conocer las

doctrinas de la pena y las potencialidades de la investigación criminológica

para evaluarlas.

2. Conocer los elementos que integran el sistema de justicia penal; compren-

der los principales problemas relacionados con su funcionamiento y la

aportación que puede hacer la criminología de base empírica.

3. Conocer las diversas clases de sanciones penales y los diversos sistemas

punitivos.

4. Comprender la problemática inherente a las penas privativas de libertad

y las aportaciones teóricas y empíricas sobre las alternativas y las posibili-

dades de reducir el impacto.

5. Comprender la relevancia criminológica del análisis de la población peni-

tenciaria para el conocimiento del funcionamiento del sistema de justicia

penal.

6. Conocer las ventajas y los inconvenientes que se derivan del modelo re-

socializador y la potencialidad de la investigación criminológica para eva-

luar los programas de tratamiento penitenciario.


1. La sanción penal

La dialéctica «crimen y castigo», expresada con gran fuerza desde tiempos le-

janos y presente hoy en día en la literatura y otras manifestaciones artísticas,

encarna el binomio fundamental sobre el que se desarrolla la criminología.

La coexistencia y la interdependencia entre los dos elementos son un hecho

social universal, resistente a los relativismos históricos y culturales. El estudio

de la reacción penal es uno de los capítulos esenciales de la criminología y del

derecho penal; y el castigo como institución social ha pasado a ser un tema

de interés para la sociología (Garland, 1999, 2006, se refiere a una sociología

del castigo), tal como lo ha sido siempre para la filosofía. Platón, Kant, Hegel,

Nietzsche o, en tiempos más próximos, Foucault, han reflexionado sobre el

sentido del castigo penal. A continuación veremos que la investigación crimi-

nológica se ocupa de diversos aspectos relacionados con la evolución de las

formas punitivas, las diversas modalidades de pena y los procesos de imposi-

ción y ejecución de la pena, así como con la intervención que los diversos

agentes del sistema de justicia penal tienen en estos procesos.

En la literatura penal y criminológica se hace referencia a la pena co-

mo la medida de tipo aflictivo que se impone a la persona declarada

responsable de un hecho delictivo.

El término pena es utilizado a menudo como sinónimo de sanción penal, aun-

que este último tiene un campo semántico más amplio si se considera que, en

la terminología legal, además de las penas, hay otras formas de sanción penal

o de reacción penal. En un sentido más amplio se podrían incluir dentro del

concepto de sanción penal las medidas de seguridad, impuestas como sustituto

de las penas o como complemento punitivo, normalmente también postde-

lictivo, según los casos y países y otras consecuencias accesorias restrictivas de

derechos impuestas en un proceso penal.

Con respecto a los presupuestos, contenido material y finalidad, las sanciones

penales, sea cual sea su denominación legal o doctrinal, tienen en común los

siguientes elementos.

1) El presupuesto de la sanción penal es la comisión de un hecho delictivo,

de manera que no se tienen que considerar las medidas de carácter predelic-

tivo, incompatibles con un derecho penal democrático, basado en el hecho

delictivo y no en el carácter, manera de vida o tipo criminológico del autor

del hecho. Sobre esta base común, las diversas formas de reacción penal se

pueden diferenciar a la culpabilidad y la peligrosidad en su grado de vincula-

ción. En los sistemas jurídicos europeos y de otros países desarrollados, y en


muchos países latinoamericanos coexisten un derecho penal de culpabilidad

y un derecho penal de peligrosidad, siendo aquél el presupuesto fundamental

de las penas, mientras que el riesgo de reincidencia lo es de las medidas de

seguridad. Culpabilidad y riesgo regulan de manera diferente los procesos de

individualización y de ejecución de las sanciones, hecho que explica que los

mecanismos de medición, suspensión o sustitución de las medidas de seguri-

dad sean más flexibles que los de las penas.

2) Con respecto a su contenido�material, toda sanción penal consiste en una

desventaja en las relaciones sociales. La nota de aflictividad es inherente a toda

sanción, y en una sociedad democrática, que reconoce a todos los ciudadanos

como iguales en derechos y deberes, la aflicción representa una restricción de

sus derechos o un incremento de sus deberes. En una sociedad democrática hay

mínimos intangibles que pertenecen al núcleo de la condición de ciudadanía.

Eso comporta la prohibición de restricciones de derechos que afecten a este

núcleo o que tengan un carácter definitivo o permanente.

3) La finalidad de las sanciones es esencialmente preventiva, en su doble ver-

tiente de prevención general y especial y la doble dimensión; en los dos casos,

positiva y negativa. Una u otra finalidad puede predominar según la clase de

sanción o la decisión que se adopte en la fase de imposición o en la de ejecu-

ción de la pena. La prevención especial, tanto en su dimensión incapacitadora

como rehabilitadora, predomina en las medidas de seguridad y en las aplica-

bles a menores en su versión positiva o reeducadora, aunque coexista con una

finalidad preventiva-general; y tiene un papel menos relevante en las penas

aplicables a los adultos. La finalidad preventiva va acompañada de una fina-

lidad reparadora, asociada en parte a la idea de prevención general positiva,

basada en la restauración de las relaciones sociales. La cuestión de la finalidad

nos remite a las doctrinas de la pena, de las que nos ocupamos a continuación.


2. Las doctrinas de la pena

2.1. Planteamiento

El debate en torno al sentido y la finalidad de la pena ha sido uno de los

grandes temas de la discusión político-criminal y ha ocupado un importante

lugar en la construcción conceptual propia de la dogmática penal, porque en

la concepción sobre el fin de la pena se ha visto a menudo el punto de partida

de toda una cadena de conceptos obtenida por vía deductiva.

Hoy en día se tiende a relativizar la significación de esta cuestión. Por otra

parte, el desarrollo de la criminología de base empírica obliga a situar el deba-

te en una dimensión más realista. Interesa distinguir las funciones que efec-

tivamente cumple la pena en relación con el delincuente o con potenciales

infractores de los fines que ha de perseguir el Estado cuando prevé legalmen-

te, cuando impone y cuando ejecuta una pena, sin que las dos dimensiones

puedan aparecer como elementos absolutamente independientes.

Así, por ejemplo, sólo tendrá sentido pretender disuadir al potencial infrac-

tor si podemos fundadamente afirmar que la imposición de una pena está en

condiciones de cumplir con este papel. Así, las investigaciones empíricas que

evalúan el funcionamiento de la disuasión o de la rehabilitación de delincuen-

tes pueden aportar grandes servicios a un debate que de otra manera corre el

riesgo de teoricismo. En sentido inverso, hay que advertir también que la sola

constatación de cómo funcionan realmente las penas no comporta la respues-

ta a la pregunta del porqué de la pena, cuestión que no puede resolverse en

el margen de la decisión, de tipo valorativo, de cuáles son los bienes jurídicos

que hay que proteger y cuáles son los fines y los medios legítimos en un Estado

democrático de derecho.

2.2. Las doctrinas absolutas: retribucionismo

Conocemos como doctrinas absolutas de la pena aquellas que conside-

ran que ésta se justifica como fin en sí mismo, en la medida en que por

medio de ella se realiza un ideal de justicia con la justa retribución del

hecho ilícito.

Según Kant, la pena constituye un imperativo categórico, porque su justifica-

ción no se encuentra condicionada a la satisfacción de otros objetivos más

que la pura idea de justicia. Admitir que por medio de la pena se persiguen

otras finalidades distintas al merecido castigo del culpable atentaría contra la


idea de dignidad humana, incompatible con el uso del ser humano al servicio

de intereses que le son ajenos. El ejemplo de la comunidad humana que se

disuelve y, por imperativo de justicia, ha de ejecutar al último asesino, ha pa-

sado a ser un emblema de esta posición idealista. La concepción de Hegel es

también idealista; se fundamenta en el razonamiento dialéctico según el cual

si el delito constituye la negación del derecho, la pena es la negación de la

negación y, por lo tanto, la confirmación del derecho vulnerado por el delito.

El retribucionismo ha tenido el mérito de haber establecido unas bases firmes

sobre las que se apoya la proporcionalidad de la respuesta penal, con lo que

representa un límite a la arbitrariedad punitiva. En momentos en que se ha

visto amenazada la justicia penal por experiencias tiránicas o de grave crisis del

derecho se ha producido un repliegue hacia planteamientos retribucionistas,

como por ejemplo, después de la Segunda Guerra Mundial. También se ha

producido un retorno en este tipo de planteamientos cuando se ha constatado

el fracaso o abuso de los postulados de carácter preventivista, como sucedió a

partir de los años ochenta del siglo XX en el mundo anglosajón, después de las

críticas al modelo rehabilitador (el nothing works, de Martinson).

El «neorretribucionismo», defendido sobre todo por Von Hirsch, sostie-

ne que la pena debe expresar la censura del hecho delictivo y comunicar

este mensaje al infractor, a las víctimas y a la sociedad. La segunda exi-

gencia que ha de satisfacer es la proporcionalidad, en el sentido que la

aflicción ha de tener como medida el «merecimiento justo» de la pena,

y ha de asegurarse la paridad de castigo.

A la hora de juzgar esta concepción no puede olvidarse que aparece en un

contexto propio del Reino Unido y de otros países anglosajones, donde los

jueces disponían de amplios márgenes de discrecionalidad en la selección y

determinación de la pena, y que la pérdida de confianza en la rehabilitación

de los delincuentes dejaba a los sistemas lo bastante maltrechos como los de

las sentencias indeterminadas existentes en Estados Unidos.

Las críticas en el retribucionismo han acompañado siempre a las formulacio-

nes de esta doctrina. Estas críticas son:

• No resulta racional castigar porque se haya delinquido, sino que sólo tiene

sentido hacerlo para que no se delinca.

• El castigo infligido a un ser humano no puede aceptarse como algo bueno

en sí mismo y si, por lo tanto, la pena consiste en un mal, imponerlo en

ausencia de necesidad constituye un acto de tiranía.


Estas críticas se encuentran ya en Beccaria, quien se inspiró a su vez en Mon-

tesquieu. Ya en la Ilustración, el utilitarismo coexistía con los postulados idea-

listas. Posteriormente, las doctrinas realistas han sido en general contrarias a

magnificar las concepciones idealistas del derecho. En todo caso, debe recono-

cerse que, en un planteamiento absoluto de la pena, la política criminal tiene

poco espacio de juego, aunque es cierto que las tesis retribucionistas que han

tenido más resonancia los últimos años han sido versiones lo suficientemente

alejadas de las concepciones puramente idealistas.

2.3. La prevención general

La doctrina de la prevención general afirma que la finalidad de la pe-

na consiste en disuadir al potencial delincuente. Detrás de este plan-

teamiento hay una actitud utilitarista, antitética al concepto kantiano,

según la cual el fin que se persigue (evitar futuros delitos) justifica el

medio utilizado (el castigo de quien ha delinquido).

Entre sus defensores hay que destacar a Feuerbach, quien sostuvo que la pena

era la coacción psicológica por medio de la cual el legislador trataba de con-

dicionar el comportamiento del destinatario de la norma, que tiene relación

directa con el papel que, según el autor, tenía que ejercer el principio de lega-

lidad, como exigencia de plasmación clara y tajante del mandato normativo.

También Bentham defendió el sentido preventivo-general de la pena; para él,

la pena tenía que ser ejemplificadora y, en su forma de ejecución, tenía que

comunicar al ciudadano el mensaje de que debía abstenerse de delinquir.

Estas tesis han recibido dos clases de críticas:

• En un plano etico-jurídico se ha señalado que con tales tesis, por medio

del simple recurso al miedo, se trata al hombre como un animal, y, en la

línea de lo que se ha expuesto ya anteriormente, se utiliza al condenado

para finalidades que le son ajenas.

• En un plano fáctico, la prevención general ha sido acusada de poco rea-

lista porque presume un tipo de delincuente que no se corresponde con

el delincuente real. Éste, normalmente, no se siente contramotivado a de-

linquir como consecuencia de la amenaza penal porque tiende a actuar de

manera impulsiva o a confiar en que no estará descubierto. En este sentido,

se ha señalado también que una política criminal que se propone mejorar

la eficacia en la lucha contra el delito ha de actuar más sobre los mecanis-

mos de persecución del delito que sobre las penas previstas en abstracto

en la ley, o incluso sobre las que son impuestas a los infractores que llegan

a ser condenados.


Los estudios de evaluación de la disuasión han aportado a este debate elemen-

tos que han permanecido normalmente ausentes en la discusión doctrinal. Las

investigaciones sobre la toma de decisiones delictivas muestran la existencia

de procesos cuasi-racionales (Barberet, 1999). El delincuente tiende a evitar

las situaciones de riesgo, pero a menudo sufre distorsiones que le hacen per-

cibir erróneamente los riesgos a causa de hábitos de consumo de sustancias

psicoactivas o de un exceso de confianza adquirido por la propia experiencia

y la de personas conocidas que no han sido descubiertas. Asimismo, algunos

estudios empíricos han revelado que las sanciones informales son más eficaces

que la sanción formal; pero esto tiene que matizarse, porque el reproche social

sólo funciona cuando el sujeto dispone realmente de redes sociales. Además,

si tenemos en cuenta la relevancia de las subculturas en el mundo de deter-

minados infractores, la reacción del entorno puede resultar contranormativa,

porque hay delitos que no suscitan rechazo en el medio social del sujeto, o

incluso el delito puede ser valorado por el grupo.

La concepción preventiva general ha experimentado un renacimiento por me-

dio de la doctrina de la prevención general positiva, o integradora, que ha

pasado a ocupar un lugar central en Alemania a partir de los años ochenta

del siglo XX, así como, en menor grado, en los países más influenciados por la

literatura penal germánica, como España y gran parte de Latinoamérica.

Según la doctrina de la prevención general positiva, que se fundamen-

ta, con mayor o menor intensidad en postulados del funcionalismo so-

ciológico, la pena ejerce una función de estabilización de expectativas

y restaura la vigencia social de la norma. El efecto de la pena sobre el

potencial delincuente no se produce como consecuencia del miedo de

la sanción penal, sino porque la comunidad ve confirmada su confianza

en que la norma sigue vigente; por lo que la pena actúa contrafáctica-

mente después de que, con la comisión del delito, esta confianza había

sido amenazada.

Se ha visto en esta formulación una peculiar síntesis entre la idea de la preven-

ción general y los postulados retribucionistas, porque se reconoce a la pena

una capacidad de restablecimiento de la orden jurídica. Se le reprocha tener

aspectos autoritarios porque prioriza la promoción de valores de fidelidad a

la norma sobre la regulación de la convivencia en términos respetuosos con

los derechos individuales.

2.4. La prevención especial

El desarrollo de la concepción preventiva especial de la pena se produce, sobre

todo, mediante el positivismo, que provoca una crisis profunda en la concep-

ción clásica del delito y de la pena. Según esta concepción, la finalidad de la

pena es conseguir que la persona a quien se impone no vuelva a delinquir. Pa-


ra eso, la pena tenía que intimidar al delincuente ocasional, corregir al habi-

tualmente corregible e inocuizar al incorregible (Von Liszt). Las versiones más

radicales de la scuola positiva italiana llegaron a sostener la necesidad sustituir

las penas por medidas de seguridad de carácter predelictivo. Si el supuesto de

la reacción penal pasaba de la culpabilidad del delincuente a la peligrosidad

criminal, entonces en los casos en que un sujeto pudiera ser calificado como

peligroso no deberíamos esperar a que cometiera el delito para intervenir pe-

nalmente. Esta concepción surge en el contexto de una creciente confianza

en las emergentes ciencias sociales, lo que lleva a repudiar el modus operandi

especulativo de la escuela clásica. La investigación sobre las causas de la cri-

minalidad lleva hacia una actitud determinista y a la crítica del concepto de

culpabilidad.

El pensamiento preventivo especial resurgió después de la Segunda Guerra

Mundial asociado a una preocupación por humanizar el tratamiento de los

reclusos. Así, el Programa mínimo de la sociedad internacional de defensa so-

cial, adoptado en el año 1954, entiende que la lucha contra la criminalidad

exige el uso de métodos de actuación predelictivos y postdelictivos. Por eso, el

derecho penal tiene que basarse en un análisis científico de la realidad y no en

supuestos metafísicos (como las nociones de libre albedrío y culpabilidad), y

hay que alcanzar un sistema único de reacción social frente al delito donde se

combinen de manera flexible las penas con otras medidas. Por otra parte, las

Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, aprobadas en 1955 en la

ONU, sitúan el principio de la reinserción social del penado como eje central

del sistema penitenciario en un contexto de humanización de éste. Durante

los años cincuenta y sesenta, el modelo rehabilitador adquiere un claro pre-

dominio en el pensamiento político-criminal y en las políticas llevadas a cabo

en buena parte de los Estados europeos más desarrollados.

En estas versiones destaca la idea de prevención general positiva (rehabilita-

ción) por encima de la prevención especial en sentido negativo, basada en el

uso del instrumento penal como medio de contención o seguridad. Sin em-

bargo, recientemente ha resurgido la idea de incapacitación y, aunque cuesta

reconocerlo de manera explícita, de inocuización, lo cual se manifiesta en las

diversas prácticas de aplicación de medidas de seguridad, introducidas en di-

versos países, e incluso en prácticas privativas de libertad, como la «custodia de

seguridad» alemana (1998), a delincuentes violentos condenados por delitos

graves y pronóstico de riesgo de reincidencia, que permiten una prolongación

del control después de la extinción de la pena.

Las aportaciones del positivismo han sido criticadas esencialmente porque

cuestionaban los principios clásicos liberales de responsabilidad por el hecho

y la garantía de la postdelictualidad como contenido inherente al principio de

legalidad y a la seguridad jurídica. También el modelo que hace compatible las

garantías con el reconocimiento del fin de reinserción social del delincuente

como idea central del sistema penal ha recibido diversas críticas, como las ba-

sadas en las dificultades a que se enfrenta el tratamiento penitenciario. A pesar


de todo, el desánimo de Martinson cuando expresaba que la rehabilitación no

funciona está provocando en los últimos tiempos actitudes menos pesimistas.

Éstas se basan en investigaciones que reflejan que determinados programas de

tratamiento alcanzan éxitos relativos, pues disminuye la reincidencia (como

más adelante tendremos ocasión de desarrollar). También se ha criticado que

una orientación del sistema penal excesivamente centrada en ideales rehabi-

litadores y con mecanismos muy flexibles de imposición y ejecución de pe-

na comporta un doble riesgo: el de una intervención desmesurada atentatoria

contra la autonomía moral del infractor y el de un déficit en la respuesta social

que transmite el mensaje que se toma de modo poco serio el delito (como se

expresa en la reivindicación del take crime seriously).

Nothing works

El 1974, Martinson, junto con otros autores, hicieron un metaanálisis de todas las eva-luaciones de los programas de rehabilitación realizados entre 1945 y 1967, y concluyeronque, con pocas excepciones aisladas, los esfuerzos de rehabilitación no han tenido efectosapreciables en la reducción de la reincidencia. Martinson sentenció que nada funcionaba(nothing works). Esta demoledora conclusión marcó un punto de inflexión en el modelorehabilitador dominante entonces en los países anglosajones.

El desánimo con respecto a los ideales de la rehabilitación se fue extendiendo, lo quefavoreció una dispersión de los enfoques teóricos y, con respecto a la política criminaloficial, una involución hacia tesis conservadoras. Posteriormente, se ha ido superandoel pesimismo expresado por Martinson; de hecho, en 1978 reconoció que en su estudiohabía dejado de lado algunas investigaciones que habrían provocado una conclusiónmenos pesimista. Posteriormente, el debate criminológico sobre la rehabilitación se hadecantado hacia posiciones más realistas bajo el lema What works?, que implica una op-ción por buscar y explotar aquellas opciones rehabilitadores que funcionan.

2.5. Doctrinas mixtas y planteamientos integradores

Como puede deducirse de lo que hemos expuesto hasta ahora, las concepcio-

nes propias de las doctrinas absolutas y de las relativas de la pena coexisten

en el actual debate político-criminal, como también en la práctica del sistema

de justicia penal. A menudo, las leyes penales consagran uno de los modelos

examinados, como sucedió con la Criminal Justice Act británica de 1991, inspi-

rada en la filosofía proporcionalista. Los postulados de carácter rehabilitador

habitualmente han encontrado una realización legislativa, como ha sucedido

en España con la Ley Orgánica General penitenciaria o con la introducción de

referencias en la idea de peligrosidad criminal en el Código penal.

En todo caso, tanto si observamos la regulación legal del sistema de imposi-

ción y ejecución de penas, como si nos basamos en la práctica judicial, pode-

mos concluir que las diversas expectativas existentes con respecto a la pena

se hacen presentes de una manera u otra. La idea de síntesis entre las diversas

orientaciones se ha expresado por medio de las teorías. El ejemplo más cono-

cido de teoría mixta es la de Roxin, quien ordenaba las manifestaciones de las

diversas doctrinas según un criterio cronológico:

• en la conminación penal (comunicación de la amenaza de pena mediante

la ley) predomina la prevención general;


• en el momento de imposición de la pena se da la retribución, en el sentido

de satisfacer la expectativa de una pena adecuada a la culpabilidad del

autor del hecho;

• en la fase de ejecución se imponen las necesidades de carácter preventi-

vo-especial a fin de que el cumplimiento de la pena sea funcional con el

objetivo de favorecer la reinserción social del delincuente.

Este tipo de fórmulas sufren un excesivo automatismo, pero aciertan en la me-

dida en que reconocen que el sistema penal no se puede comprender según un

principio único. Las diversas orientaciones están forzadas a coexistir, como lo

reflejan la mayor parte de códigos penales, donde las decisiones judiciales de

selección y determinación de la pena, así como los mecanismos de sustitución

o de suspensión condicional de la ejecución, tienen que basarse en reglas don-

de se conjugan aspectos referidos a la proporcionalidad, respecto a la gravedad

del hecho y a la culpabilidad del autor con expectativas de reinserción social.

Por otra parte, las ideas de proporcionalidad y de prevención general, que, en

abstracto, pueden ser vistas en términos antitéticos, resultan conciliables si

percibe que la necesidad de una reacción penal más o menos grave, en térmi-

nos preventivos, a menudo va asociada a la importancia que la sociedad con-

cede al bien jurídico y a la manera en que desvalora el hecho injusto, además

de los elementos determinantes de una mayor o menor culpabilidad del autor.

Así, hay una mayor necesidad de asegurar el efecto intimidatorio o estabiliza-

dor con respecto a aquellos hechos delictivos que se consideran más graves,

y más interés en reducir el riesgo de sufrirlos. Con respecto a la culpabilidad,

queda el asunto siempre incómodo de los sujetos considerados menos culpa-

bles, pero sobre quienes puede detectarse un riesgo de delinquir igual o incluso

más alto, como sucede con ciertos trastornos de personalidad. En estos casos,

cabe la posibilidad de reaccionar por medio de medidas de seguridad, solas o

combinadas con penas.

A su vez, nuevos enfoques que han ido surgiendo en la literatura penal o cri-

minológica reflejan una síntesis entre aspectos vinculados a las diversas doc-

trinas de la pena. Por ejemplo, la idea de reintegración mediante avergonza-

miento (reintegration with shaming), de Braithwaite, concede la misma impor-

tancia a la necesidad de expresar censura por el hecho y a que el reproche esté

acompañado de una reintegración del infractor en la comunidad.

Algo similar podría afirmarse respecto a la justicia reparadora (restorative justi-

ce), que busca integrar la restauración de las relaciones sociales; idea que evo-

caría postulados retributivos y de prevención general positiva con el reintegro

del infractor, además de la atención de la víctima. Con todo, en la justicia re-

paradora se puede percibir un distanciamiento de las doctrinas tradicionales

de la pena en un sentido antiformalista. La idea de restauración se opone a la

de retribución porque aspira a incidir efectivamente, y no sólo formalmente,

en las relaciones sociales afectadas por el hecho delictivo; de la misma manera


que no aspira a confirmar la vigencia de la norma como ente abstracto, sino la

paz social y los intereses de las personas concretamente involucradas en el de-

lito. La «reintegración mediante avergonzamiento», de difícil asunción fuera

del contexto donde ha sido concebida, relacionado con prácticas aborígenes

existentes en ciertos países anglosajones, ha sido vinculado por Braithwaite a

prácticas de tipo restaurativo. Otro asunto son las penas basadas en la vergüen-

za (shaming penalties), implantadas en algunas zonas de Estados Unidos, donde

la vergüenza es utilizada como fin en sí mismo y al margen de un programa,

y tiene aspectos que la conectan con las ya superadas penas infamantes.

Las investigaciones que han evaluado el efecto preventivo real de las penas

ofrecen resultados que no confirman plenamente las doctrinas de la pena, pe-

ro tampoco permiten prescindir de ellas. La pena tiene cierta capacidad de

prevención general negativa, pese a que en la manera en que se produce este

efecto inciden más los aspectos externos e internos (relacionados con la per-

cepción subjetiva por parte del potencial delincuente del riesgo de sufrir la

persecución de la justicia), que los relativos a la gravedad de la pena abstrac-

ta. Eso no es incompatible con el reconocimiento de una capacidad preven-

tiva-especial, tanto en sentido negativo como positivo. Sobre estas bases, se

puede establecer un mínimo común consistente en la asunción de que sobre

la pena se proyecta una pluralidad de expectativas (capacidad de expresar re-

proche, de prevenir delitos y de favorecer, o al menos no impedir, la reinser-

ción social del condenado, de restaurar la paz social), que estaría lejos de un

posible diseño legislativo que pretendiera traducir de manera automática una

determinada filosofía punitiva.


3. El sistema de justicia penal

Como ya hemos visto anteriormente, corresponde al sistema de justicia penal

el ejercicio del control social formal del delito. En una sociedad democrática y

regida por el derecho (ya sea según la idea del Estado de derecho y del princi-

pio de legalidad propia de los países de la Europa continental, o del rule of law

propio de los países anglosajones), la respuesta punitiva al delito es «ex post

facto» y está basada en la aplicación de la pena que corresponde de acuerdo

con el derecho, a la persona que haya sido declarada responsable de la comi-

sión de un hecho delictivo.

El derecho penal y el derecho procesal penal se encargan del estudio de los

elementos del delito, del régimen legal de imposición de las penas y de las

normas que rigen el proceso penal y la ejecución de las penas. A la crimino-

logía le corresponde el estudio empírico del funcionamiento del sistema en

sus diversos elementos, tal como vamos a esbozar aquí al referirnos a los tres

pilares que lo componen:

• el sistema policial;

• la Administración de justicia penal;

• los órganos de ejecución, con una especial atención al sistema penitencia-

rio.

La idea de sistema es esencial, pues permite captar cómo las actuaciones

de cada uno de los elementos tienen un impacto en el funcionamiento

de la respuesta al delito y que, por lo tanto, la política criminal racional

tiene que tener en cuenta la interacción e interdependencia de todos

los elementos del sistema.

3.1. El sistema policial

Todo el mundo está familiarizado con la imagen de la policía asociada de ma-

nera directa con la ley y el orden. La policía cumple con diversas funciones,

entre las que hay que distinguir básicamente las dedicadas a la seguridad y la

prevención, y las de persecución del delito. Aunque las dos funciones están

vinculadas y responden a la idea genérica de prevención de la delincuencia,

hay una diferencia clara entre la primera, dedicada a evitar que se produzcan

delitos, además de otras alteraciones de la paz pública, y la segunda, que reac-

ciona al delito ya cometido, donde la policía actúa como órgano del sistema


de justicia penal y, en una sociedad democrática y sometida al imperio del

derecho, tiene un papel auxiliar con respecto a los órganos competentes de la

Administración de justicia. Aparece, así, el concepto de policía judicial.

Policía judicial

La policía judicial son las unidades policiales que tienen como misión la investigaciónde delitos y la persecución de sus presuntos responsables para ser puestas a disposiciónde la justicia. Cuando actúa como policía judicial, está sometida a las órdenes de la au-toridad judicial, que puede ser el Ministerio Fiscal o el juez de instrucción, según uno uotro órgano tenga encomendada la competencia de la instrucción criminal, hecho quevaría en los diversos sistemas jurídicos. En los cuerpos policiales hay unidades de policíacientífica o de investigación que se dedican al esclarecimiento de los delitos.

Sin embargo, así como teóricamente no hay duda a la hora de afirmar que la

policía actúa sometida a la ley y a la autoridad judicial, la criminología tiene

que interesarse por estudiar la manera real en que la policía actúa en la per-

secución del delito. Es indudable que la policía dispone de un margen de ma-

niobra y, por lo tanto, de un poder de decisión que determina la intensidad

y la extensión de la persecución de los delitos; y el análisis de cómo se ges-

tiona este poder de decisión tiene una gran relevancia criminológica. La poli-

cía puede decidir perseguir con más o menos celo un delito, en aplicación de

criterios profesionales o técnicos con respecto al cálculo del coste/beneficio,

por motivos políticos, para una valoración de las sensibilidades sociales domi-

nantes, por motivos o intereses gremiales o razones personales (comodidad,

problemas personales, frustración de expectativas profesionales, competencia

y rivalidad entre diversos cuerpos o unidades, influencias o amiguismos...).

También puede decidir, para este tipo de motivos, priorizar unas investigacio-

nes en lugar de otras.

Priorizar investigaciones

La policía puede decidir, por ejemplo, qué denuncias de robo serán investigadas con re-cogida de huellas (prueba dactiloscópica). Si los medios disponibles no permiten utilizarlos instrumentos técnicos para todos los delitos, se podrá decidir investigar sólo aquellosrobos que excedan de una determinada cantidad. Otro ejemplo sería la presión policialsobre el tráfico de drogas, que puede estar condicionada por factores como quejas veci-nales, efectivos disponibles o directrices políticas.

Aunque cueste aceptarlo explícitamente en ciertos ámbitos, especialmente en

el discurso jurídico, existe una discrecionalidad policial, un poder de decisión

real con respecto a si un hecho será o no investigado, con qué medios y si su

presunto responsable será puesto a disposición de la justicia. Los motivos en

que se basa el ejercicio de esta discrecionalidad son, en algunos casos, com-

prensibles e incluso pueden ser elaborados, protocolizados y explicitados, co-

mo sucede en las guidelines que elabora la Fiscalía en algunos países, como en

Estados Unidos, para salir al paso de las críticas de arbitrariedad. En otros casos,

obviamente forman parte de los vicios profesionales, de deficiencias de fun-

cionamiento del servicio, situaciones que requieren actuaciones correctivas y

de mejora. Pero, en la actualidad, las medidas para reducir la arbitrariedad en

el ejercicio de la discrecionalidad no pasan por la negación de la evidencia

(pues se ha demostrado que una política de tolerancia cero es imposible y so-

cialmente inasumible) sino por mejorar los mecanismos de control interno de


los cuerpos policiales y establecer normas de conducta y procedimientos para

estimular el respeto a la ética profesional. La información y el debate públi-

co sobre los criterios de actuación policial pueden convertirse en una ayuda

importante, por lo que pueden servir iniciativas como las juntas de seguridad

locales, donde se plantean los problemas y se adopta un consenso entre las

diversas autoridades competentes sobre las actuaciones más adecuadas para

luchar contra los delitos que generan más preocupación social.

En algunos países, la discrecionalidad policial es más fácilmente aceptada. En

general, lo es poco en los países donde rige de manera estricta el principio de

legalidad y además hay una tradición de desconfianza en la actividad policial,

como en los países de la Europa meridional, especialmente en los que pueden

recordar una dictadura. En diversos países del norte de Europa, en cambio, se

tiende más a reconocer y aprovechar el papel que desempeña la policía en la

resolución de conflictos antes que éstos lleguen al ámbito judicial.

En todo caso, en términos políticos constituye una paradoja el hecho de que,

en general, en países de una y otra tradición, las encuestas de victimización

reflejan un alto grado de satisfacción de los ciudadanos hacia la policía, más

que hacia la Administración de justicia. La diferencia es especialmente desta-

cable en el caso español. Según la encuesta de victimización referida al año

2008 (Díez Ripollés y García España, 2009), un 70% de las personas encues-

tadas declara que confía mucho o bastante en la policía, mientras que, con

respecto a los juzgados y tribunales, la proporción de los que confían mucho

o bastante es sólo de un 39,4%, y se alcanza un 60,6% en el número de los

que manifiestan tener poca o ninguna confianza. Las cifras no varían sustan-

cialmente según se trate de los juzgados de lo penal de adultos o de la justicia

de menores. En la valoración de las instituciones penitenciarias también se

obtienen resultados similares. Una posible explicación de que la policía sea

la institución mejor valorada del sistema de justicia penal puede encontrarse

en los datos de conocimiento, que revelan que la ciudadanía conoce más a la

policía que los tribunales o las prisiones. A pesar de todo, las diferencias son lo

bastante destacables como para pensar en la necesidad de otras explicaciones,

como la mala imagen de la justicia y el sistema penitenciario que en general

proyectan los medios.

La tolerancia cero

Las políticas de «tolerancia cero» se han proclamado y, de manera limitada, aplicado enalgunos lugares de Estados Unidos en la década de los noventa del siglo XX, en ocasionesa partir de teorías criminológicas como la de las «ventanas rotas». La frase se ha popu-larizado, y sirve para designar la voluntad de no ceder en la lucha contra el delito, conla idea de que tolerar delitos poco graves favorece la comisión de otros delitos de másgravedad. En general, la literatura criminológica tiende a poner de manifiesto que la to-lerancia cero es imposible, y pretender imponerla generaría más problemas que los quetrata de resolver.

Redondo (2009) ha ilustrado, críticamente, con ejemplos referidos a España, cómo trasla apelación a la «tolerancia cero» se esconden generalmente pánicos morales y actitudesintolerantes con la diferencia y con personas o colectivos. Al fin y al cabo, estas políticasacaban generando una sobreactuación que limita la libertad individual y difícilmenteresuelve los problemas que pretende combatir.


Un concepto propio de la actuación policial es el de esclarecimiento del

delito. Un delito aclarado es el que ha sido previamente conocido y que

la policía considera resuelto, ya que sabe quién ha sido el autor. Es un

concepto policial; por lo tanto, es posible que en un «caso cerrado», an-

te un hecho considerado resuelto y por el que el autor ha sido puesto

a disposición judicial, finalmente éste no resulte condenado. El hecho

podrá seguir considerándose resuelto si la absolución se ha debido a

motivos como el de carecer de prueba judicialmente válida, la prescrip-

ción del delito u otros propios del derecho penal y procesal penal. Pero,

naturalmente, la policía revisará el caso si se detecta que ha habido error

en la identificación del culpable.

Tasas de esclarecimiento de delitos

En el Anuario del Ministerio del Interior se suministran los datos de delitos esclarecidos.En 2015 fueron 659.787, que respecto al total de 2.036.815 infracciones penales conoci-das representan una tasa de esclarecimiento de un 35,1. Los datos no incluyen el PaísVasco. Puede considerarse una tasa baja si se compara con las de años anteriores: 39,9 en2011, 39,1 en 2012, 41,9 en 2013 y 42,4 en 2014. También puede considerarse baja encomparación con otros países europeos, como Alemania, donde el porcentaje de delitosesclarecidos supera el 50%, aunque al tratarse de cifras oficiales hay que recordar que lascomparaciones deben ser efectuadas siempre con cautela.

3.2. El sistema judicial

3.2.1. La justicia penal

Los jueces y tribunales tienen el cometido de «decir el derecho» (iuris dictio),

es decir, de aplicar la previsión legal abstracta al caso concreto. Son represen-

tantes de un poder independiente del Estado, el poder judicial, y cada juez es

independiente en su actuación, de manera que no está sujeto más que a la

ley. En el orden penal, los órganos judiciales se encargan, fundamentalmen-

te, de conducir el proceso penal, que tiene como momento central el juicio

oral, donde han de valorar los cargos y las pruebas presentadas por la acusa-

ción contra el imputado y pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia. Si

la prueba ha sido válida y suficiente para superar la presunción de inocencia

a que tiene derecho toda persona imputada de un hecho delictivo, tienen que

imponer la pena apropiada de acuerdo con la ley y establecer su extensión

después de una valoración de las circunstancias que concurren en el hecho y

en el autor. Los jueces, aunque jurídicamente sólo aplican la ley, disponen de

un significativo margen de decisión, incluso en muchos casos de cierto poder

discrecional, que se ven controlados por la obligación de «motivar» sus resolu-

ciones (explicitar los motivos en que se basan), la intervención de las partes en

el proceso y el sistema de recursos. Así, los jueces pueden decidir imponer una

pena más o menos dura dentro del marco penal previsto por el Código penal;


suspender o no la ejecución de la pena de prisión; imponer o no, en caso de

suspensión, reglas de conducta; optar entre dos penas previstas por la ley co-

mo alternativas, o sustituir o no una pena de prisión por una menos aflictiva.

La manera en que los jueces ejercen este poder de hecho abre un importante

margen de actuación a la investigación criminológica. En los países anglosajo-

nes son habituales los estudios sobre los procesos de sentencing (la imposición

de la pena), que permiten averiguar cuáles son los factores que inciden en las

decisiones judiciales. Lo que se evalúa es la consistencia (consistency in senten-

cing), es decir, si efectivamente los individuos que cometen delitos similares

son condenados a penas similares. La inconsistencia o disparidad en las penas

impuestas por los jueces es, según algunas investigaciones, la primera causa

alegada de desconfianza en el sistema judicial. En la investigación criminoló-

gica se puede analizar si el sistema discrimina objetivamente en razón de raza

o de sexo, o si hay diferencias territoriales, lo que ha llevado a hablar, en este

último caso, de justice by geography (Hucklesby y Wadihin, 2009).

Con respecto al factor étnico, las estadísticas oficiales ponen de relieve habi-

tualmente que las personas pertenecientes a determinadas minorías reciben

más penas de prisión y de más duración. En Inglaterra, Hood (1992) empren-

dió un estudio en el que aisló factores a menudo asociados a la diferencia ét-

nica que podían explicar las diferencias de las condenas, como el desempleo

o la actitud de los acusados o sus defensores en el proceso, y, a pesar de todo,

quedaba una diferencia de un 5% en la probabilidad de que un negro fuera

condenado a una pena de prisión en comparación con un blanco, aunque res-

pecto a otras minorías, como los asiáticos, no se apreciaron diferencias. En Es-

tados Unidos, este es un aspecto muy sensible. Es un hecho bastante conocido:

el sistema de justicia penal selecciona de manera discriminatoria por razón de

raza a las personas que acaban entrando en las prisiones.

El caso español

En el Estado español, hay indicios serios de que, en iguales condiciones, una personamigrante tiene más probabilidad de obtener una condena más dura que una personaautóctona. Esto no supone que haya una voluntad discriminatoria de los jueces, sino quelos mecanismos de la Administración de justicia impactan, objetivamente, de maneradesigual en uno y otro colectivo.

Así, por ejemplo, por inferioridad de recursos sociales y económicos, porque las perso-nas más lejanas culturalmente entran menos en la racionalidad del sistema y son másrefractarios, por ejemplo, a declararse culpables a cambio de una condena más baja enun proceso de negociación entre el abogado defensor y la acusación. Es altamente signi-ficativo que el año 2009, en las prisiones españolas, dos de cada tres presos preventivosfueran extranjeros (cuando la población migrante era un 12%), dado que en la decisiónsobre la prisión preventiva es donde hay un margen más alto de discrecionalidad judiciala la hora de valorar criterios como el arraigo social. Estas observaciones son confirmadaspor algunos estudios cuantitativos que reflejan que cuando el migrante es denunciado escondenado en un 60% de casos, mientras que la tasa de condena es sólo de un 25% enlos casos en que un migrante es denunciante. La pena de prisión se impone en un 50%de las condenas en que el migrante es imputado, cifra que sólo es de un 27% cuando esdenunciante (Calvo, Gascón y García, 2004).


Con respecto al género, puede constatarse que, en general, los hombres reci-

ben más penas de prisión y de multa, mientras que las mujeres, proporcional-

mente, son más beneficiarias de medidas de suspensión de la pena y probation.

Se ha apuntado que una de las razones de esta diferencia es el hecho de que

los hombres cometen delitos más graves, suelen tener más antecedentes de-

lictivos, que las mujeres están menos experimentadas y controlan menos la

ansiedad en el proceso judicial, lo que puede ser identificado como indicio de

remordimiento por parte de los jueces (Gelsthorpe y Loucks, 1997). Más allá de

eso, la explicación se encontraría en estereotipos y en una actitud paternalista

y protectora de jueces hacia las mujeres, hecho que se daría tanto en jueces de

sexo masculino como de sexo femenino, o en el hecho de que las mujeres es-

tán más vinculadas que los hombres por mecanismos de control social infor-

mal. La cuestión de fondo que se plantea en relación con estos estudios es si las

razones que se apuntan tienen que ver con si realmente las mujeres cometen

delitos menos graves y reinciden menos o el sistema de justicia actúa bajo esta

presunción y, por lo tanto, acaba reforzando estas diferencias preexistentes a

su intervención. En el 2010, un estudio sobre las sentencias dictadas al Estado

australiano de Victoria, elaborado por el Sentencing Advisory Council, confirma

estas conclusiones. Las mujeres reciben menos penas de prisión y de menos

duración y se benefician más de decisiones judiciales que impiden su ingreso

en prisión.

La Fiscalía

La tarea del Ministerio Fiscal está normalmente asociada a la acusación. En algunos sis-temas tiene el monopolio de la acusación, pero en otros, como el español, los perjudica-dos por el hecho delictivo, o incluso otras personas o grupos, tienen derecho a ejercerla acusación particular. Entre sus funciones está también la de instruir el procedimientocriminal que permite imputar a los presuntos autores del delito y que sirve como prepa-ración del juicio oral. En el derecho español, el fiscal tiene sólo competencia para instruiren el procedimiento penal de menores regulado en la Ley de Responsabilidad Penal delMenor. En el proceso penal de adultos, el poder de instruir radica en el juez instructor, adiferencia de lo que es habitual en los países anglosajones y en algunos países europeosy latinoamericanos.

Sin embargo, aunque el fiscal no tenga competencia para instruir, puede dictar instruc-ciones a la policía judicial para investigar hechos delictivos, que le permitan después pre-sentar una denuncia o querella delante del juez competente. La forma en que la Fiscalíaejerce sus decisiones es también materia de interés criminológico. La actuación de la Fis-calía, aunque esté presidida por el cumplimiento de la ley, supone un constante ejerciciode la discrecionalidad a la hora de perseguir unos u otros delitos, y desempeñar un papelmás o menos activo en el proceso, o decidir retirar la acusación.

3.2.2. Los sistemas punitivos

El estudio comparado de los diversos sistemas punitivos pone de manifiesto

importantes diferencias entre ellos. Si nos centramos en los Estados europeos,

una sistematización de las diferencias no es tarea fácil. En principio, cabe dis-

tinguir entre las dos grandes familias jurídicas (sistemas continentales y de

common law), pero esta distinción aporta poco, pues la gran mayoría de siste-

mas se inscribe en la primera categoría, pese a presentar diferencias muy sig-

nificativas entre ellos. El criterio es incluso insuficiente si se reconoce un tercer

grupo representado por los países nórdicos.

Lectura recomendada

A modo de ejemplo puedenconsultarse los datos que pu-blica en Australia el Senten-cing Advisory Council.

http://www.sentencingcouncil.vic.gov.au





Esta clasificación tripartita ha sido utilizada en estudios de penología compa-

rada centrados en las prácticas penales.

Se alcanza una mayor claridad con una clasificación que distinguiera entre

cuatro�grandes�modelos:

• nórdico,

• anglosajón,

• continental central (básicamente germánico),

• meridional.

Tal clasificación tiene en cuenta las afinidades jurídicas, geográficas y cultu-

rales, incluso político-económicas, aunque la homogeneidad dentro de cada

grupo es muy desigual. Si puede hablarse con propiedad en el caso de los países

nórdicos (los tres escandinavos más Finlandia) de un modelo político-crimi-

nal y social, las diferencias internas en el grupo meridional son muy acusadas

(para ejemplificarlo basta con referirse a Francia y España). Además, hay ca-

sos difícilmente clasificables, como Holanda, con elementos comunes a la vez

con el Reino Unido, los países nórdicos y los centroeuropeos; o Portugal, cuya

opción por el modelo legislativo germánico no puede ocultar sus intrínsecos

rasgos «meridionales».

Los rasgos que permiten diferenciar los diversos sistemas son los siguientes:

1) la riqueza y diversidad del cuadro de sanciones,

2) la centralidad de la pena de privación de libertad,

3) la previsión y el uso real de penas de prisión largas (por encima de los quince

años),

4) el grado de flexibilidad del sistema de imposición de penas,

5) la gestión de la ejecución penal.

Por medio de estos cinco indicadores, podemos perfilar los diversos sistemas.

La comparación nos lleva a prestar una especial atención al grupo formado

por los países escandinavos y Finlandia, que han logrado contener el recurso al

encarcelamiento mediante un uso adecuado de las penas de cumplimiento en

la comunidad y un sistema penitenciario muy flexible (destaca el uso elevado

de la libertad anticipada). Por otro lado, el Reino Unido destaca por encima

del resto de países por su alto intervencionismo y su dureza punitiva, con una

utilización intensa de las penas de cumplimiento en la comunidad, que no ha

supuesto una disminución del uso de la prisión.


En cuanto al sistema de imposición de pena, sigue siendo válida la distinción

entre un norte judicialista y un sur legalista, aunque algunos países tradicio-

nalmente legalistas han evolucionado en los años noventa del siglo XIX hacia

fórmulas más flexibles; así, Portugal, que adopta un sistema de tipo germánico,

y Francia, que ha roto radicalmente con el modelo napoleónico, lo que se ha

traducido en una reducción de su población penitenciaria. En España e Italia

coinciden un sistema más rígido de individualización de pena con un pobre

repertorio de penas de tipo comunitario y un uso elevado de la pena de prisión,

aunque España se encuentra a la cabeza en cuanto a población penitenciaria.

En todo caso, una observación desde la criminología y la política criminal debe

partir de que las diferencias reales entre sistemas dependen más de aspectos de

cultura jurídica que del derecho escrito. Algunas instituciones tienen conteni-

dos legales bastante homogéneos, como la suspensión de la ejecución de las

penas privativas de libertad o la libertad anticipada y los aspectos en que los

códigos penales se muestran más divergentes, como las reglas de tratamiento

de la tentativa o de la autoría y la participación, que tienen, de hecho, escasa

capacidad diferenciadora real.

El sistema penal debe enfrentarse de modo creciente a sujetos delincuentes más diver-sos por razones de procedencia nacional o étnica, económica (pues acceden a la justiciapenal grupos sociales tradicionalmente alejados de la misma, por delitos económicos,de tráfico o de violencia contra las mujeres), religión, profesión, tipo de relaciones fami-liares, integración en grupos sociales o subculturales, etc. Ello parecería exigir un esfuer-zo de diversificación del cuadro de sanciones, de modo que la sanción aplicada pudierasatisfacer las exigencias de igualdad de aflicción, proporcionalidad y funcionalidad entérminos de capacidad rehabilitadora. Un sistema de sanciones más rico debería poderrelegar la pena privativa de libertad a un rol secundario en la respuesta a las formas decriminalidad menos grave.

Sin embargo, en la situación actual estamos lejos de alcanzar este objetivo. En

un buen número de países, el sistema de sanciones se estructura esencialmente

en torno a dos de ellas: el encarcelamiento y la multa. Tal es el caso de Alema-

nia, Austria, Italia, Polonia o Portugal. El resto de sanciones (como inhabilita-

ciones, prohibiciones, trabajos de utilidad social o prestaciones reparadoras)

tienen un carácter secundario, y se recurre a ellas o bien como penas accesorias

a las de prisión, o en sustitución de ésta. También funciona de hecho, según

este esquema, el sistema español, aunque la ley penal ofrezca una imagen de

una mayor diversificación que la de los países anteriormente citados.


El modelo tripartito por excelencia está representado por el Reino Uni-

do, donde a la privación de libertad y la multa se añaden las «sancio-

nes en la comunidad», integradas por un variado elenco de respuestas

consistentes en prohibiciones, prestaciones, mecanismos de control y

de incapacitación, cuya presencia no es en absoluto secundaria. Las tres

clases de sanciones tienen en la actualidad un importante protagonis-

mo, lo que convierte al Reino Unido en muestra paradigmática de cómo

una alta diversidad punitiva puede ir asociada a un elevado interven-

cionismo penal. Por medio de diversas intervenciones legislativas se ha

perfilado una graduación de las tres clases de sanciones, de modo que

la privación de libertad estaría reservada para los supuestos más graves,

la multa se aplicaría a los más leves y las community sentences, a los de

gravedad intermedia, aunque la jurisprudencia no ha sido siempre ple-

namente consecuente con este criterio.

3.3. La ejecución penal. El sistema penitenciario

3.3.1. El encarcelamiento como principal instrumento punitivo

En la mayor parte de países, la pena privativa de libertad es actualmente el

eje central del sistema punitivo. El proceso histórico de consolidación de la

prisión como pena entre finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX ha sido

sobradamente estudiado. Desde el punto de vista criminológico, un primer

aspecto de interés es la evolución de la población penitenciaria. La estadística

penitenciaria no es una información reveladora de la evolución de la delin-

cuencia, pero sí lo es de la actitud punitiva oficial, como síntoma de la forma

en que se está reaccionando al delito. Una alta tasa de población penitencia-

ria se considera un indicador de la dureza de un sistema punitivo. Según una

convención, la tasa se obtiene de la división del número de internos de un

sistema penitenciario por 100.000 habitantes.

Según los datos publicados por el International Centre for Prison Studies

(World Prison Population List, 11.ª edición), en el año 2015, la población inter-

na en centros penitenciarios en todo el mundo era de más de diez millones

de personas. En esta cifra se incluyen los condenados y los presos preventivos,

además de quienes en determinados países con graves déficits democráticos,

como China, están en régimen de «detención administrativa». Esto supone

una tasa media de 144 presos por 100.000 habitantes si se cuenta sólo los «pe-

nales», tasa que se eleva a 158 si se añaden los que están en detención admi-

nistrativa. La distribución de esta población es muy desigual, como refleja el

hecho de que casi la mitad del número de presos penados (incluso a los presos

«no penales» de China, cuya cifra resulta difícil de determinar) se encuentran

en prisiones de Estados Unidos (2,2 millones de presos), China (1,65 millones)

y Rusia (640.000). Los datos recogidos se basan, en su mayor parte, en fuentes


gubernamentales, lo que plantea el problema de la fiabilidad en países no de-

mocráticos o en vías de desarrollo, aunque, en algún caso, la información se

basa en fuentes alternativas. Hecha esta reserva, una observación de los datos

de los diferentes países permite diferenciar entre:

• países con tasas de encarcelamiento muy altas, encabezados por Estados

Unidos (698) y seguidos por la Federación Rusa (445), que ha evoluciona-

do a la baja, y otros más pequeños, como, por ejemplo, Cuba (510) o El

Salvador (492);

• países con tasas de encarcelamiento altas, como, en general, los países del

Caribe, con una media superior a 300, y otros como Sudáfrica, Chile y Tai-

landia; en los países de la Europa del Este las tasas han ido disminuyendo

en comparación con las de la época soviética, pero en algunos de ellos se

sitúan todavía por encima de la media mundial, como en Polonia o en las

repúblicas bálticas;

• países con tasas de encarcelamiento próximas a la media mundial, el Reino

Unido y algunos países anglosajones (Australia y Nueva Zelanda), España

o algunos países de Sudamérica;

• países con baja población penitenciaria, como los del norte de Europa,

países germánicos y Francia, entre los que destacan especialmente los paí-

ses escandinavos y Finlandia, además de Japón.

El Consejo de Europa, en el informe Space I, publica datos sobre población

penitenciaria. En general muestran las diferencias entre el grupo de países del

Este, con tasas más elevadas; los países nórdicos, con tasas más reducidas, y

otros países que se encuentran en una situación intermedia, como España. En

2014 la tasa española (Administración del Estado) era de 145,7 y la de Catalu-

ña, de 132,5. Pese al descenso experimentado en los últimos cinco años, sigue

encontrándose algo por encima de la media europea. En el contexto europeo,

la comparación puede resultar más y se puede estudiar hasta qué punto la ta-

sa de población penitenciaria es un indicador sensible a las oscilaciones de la

política criminal oficial y a las reformas legales.

Como también se ha podido verificar en Estados Unidos, la introducción de

modificaciones legales que limitan la discrecionalidad judicial a la hora de

determinar la pena aplicable, imponiendo mínimos de pena o elevando los

marcos penales, o bien que reducen la posibilidad de acordar beneficios peni-

tenciarios, tienen como efecto un aumento del encarcelamiento. La compa-

ración internacional puede evitar también extraer conclusiones precipitadas

de la observación de los datos en el ámbito nacional. Un caso especialmente

analizado ha sido el de Finlandia, donde durante la segunda mitad del siglo XX

se ha producido el continuado descenso de la población penitenciaria, a la vez

que ha habido un aumento de la criminalidad. Una observación superficial

podría hacer pensar que el relajamiento de la presión punitiva incentiva (o

Lectura complementaria

Puede verse la lista com-pleta en World Prison Po-pulation List (11.ª ed.):www.prisonstudies.org

http://www.prisonstudies.org


desincentiva menos) la comisión de delitos, pero la comparación con países

de características similares, como son los países escandinavos, permite cons-

tatar que la tendencia al incremento de la delincuencia, que se manifiesta en

los mismos términos en todo el grupo de países nórdicos, ha de explicarse por

otras razones (Kury, 2000). Se confirma así la tesis, generalmente aceptada, de

la independencia entre la evolución de la población penitenciaria y la tasa de

criminalidad (Aebi y Kuhn, 2000).

3.3.2. El sistema penitenciario catalán y español

El sistema penitenciario catalán es autónomo del español. Es la única

comunidad autónoma del Estado donde la ejecución penal es ejercida

plenamente por el Gobierno autonómico.

Los datos de población penitenciaria muestran una diferencia constante entre

la tasa catalana y la del resto del Estado. La primera es inferior a la segunda

en términos relativos, teniendo en cuenta el número de internos por 100.000

habitantes, que es la medida utilizada en el ámbito internacional. Si tomamos

la serie de los últimos doce años (2003-2014), podemos ver que ha habido una

evolución ascendente del número de internos hasta el año 2009 y una poste-

rior disminución (véase la tabla). La diferencia entre la tasa catalana y la espa-

ñola se acusa en los años de más crecimiento y se atenúa en los últimos años,

en los que la población española ha disminuido más deprisa que la catalana.

En todo caso, lo más relevante es que la diferencia se mantiene esencialmente

a lo largo de los años y la evolución de las dos tendencias (la catalana y la

española) es paralela, de forma que ambos sistemas penitenciarios responden

de modo parecido a las causas que determinan el incremento y el decremento

poblacional.

A partir del año 2010 se ha producido una disminución de la población peni-

tenciaria, tanto en el conjunto de las prisiones del Estado como en las de Cata-

luña. Este hecho se ha explicado por el impacto de la reforma del Código penal

de 2010, que afectó a la pena mínima para los delitos de tráfico de drogas, y

por razones gerenciales relacionadas con el contexto de crisis económica. Así

lo revelarían datos como el aumento del número de personas que han obteni-

do la libertad condicional. Así, se estaría manifestando que, ante la necesidad

de reducir gasto público y dado el coste elevado que supone el mantenimien-

to de los internos, las administraciones se muestran más inclinadas a adoptar

decisiones que comportan una disminución de la población encarcelada.

Lectura recomendada

Se recomienda consultarlos Descriptores estadís-ticos de los servicios pe-nitenciarios publicadospor el Departamento deJusticia de la Generalitat:http://www.gencat.cat/jus-ticia/estadistiques_serveis_penitenciaris/. La estadís-tica es más completa y ela-borada que la que ofrecela Secretaría de Institucio-nes Penitenciarias del Mi-nisterio del Interior (http://www.institucionpenitenciaria.es/web/portal/documentos/estadisticas.html) e incluyelos datos comparativos entreCataluña y los datos estata-les.

Es sintomático que en Cataluña la disminución de presos haya sido paralela a

la del número de funcionarios penitenciarios1. Hay que suponer, de entrada,

que esto ha sido una consecuencia de la disminución del número de internos,

pero la presión que ha afectado a las administraciones para ahorrar gasto per-

mite creer razonablemente que ambos fenómenos interactúen a la vez como

(1)En 2011 el número de funciona-rios era de 5.050, dato que bajóhasta 4.677 en 2014. Fuente: Des-criptores estadísticos, Departamen-to de Justicia.

http://www.gencat.cat/justicia/estadistiques_serveis_penitenciaris/



http://www.institucionpenitenciaria.es/web/portal/documentos/estadisticas.html





causa y efecto. Un hecho concordante con los anteriores ha sido el aumento

de las expulsiones de extranjeros. De todas formas, un factor a menudo men-

cionado, que ha sido la disminución de la población migrante, aporta poco

a la explicación del descenso, dado que, a pesar de disminuir la proporción

de presos extranjeros, hay también una reducción notable de la población de

nacionalidad española. Más importante es la disminución del número de pre-

ventivos, que afecta tanto a la población extranjera como a la española.

Evolución de la población penitenciaria en Cataluña y en el resto del Estado

2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014

Cataluña 110,6 118,8 118,7 125,7 130,3 136,5 140,8 140,7 139,9 133,5 129,7 123

Resto Estado 131,2 139,6 142 146,4 152,3 163,6 166,9 162 147,8 147,8 144 141,2

Fuente: Descriptores estadísticos del Departamento de Justicia

Datos de la población penitenciaria en Cataluña y en el resto del Estado

Los datos publicados por el Departamento de Justicia concuerdan con los del Ministeriodel Interior, pero no con los del Consejo de Europa, donde consta una tasa de 132,5 enCataluña y de 143,6 en el conjunto del Estado (145,7 en el territorio español administradopor el Gobierno del Estado), con datos referidos a 1 de enero de 2014. La desviación esconsecuencia de un error de cálculo en la tasa de población penitenciaria de Cataluñapor habitante que aporta el Consejo de Europa.

Con los datos disponibles no puede aportarse una explicación clara sobre la

existencia de una posible singularidad catalana en términos que permitan de-

finir una política criminal propia. Hay indicios de una actitud menos puniti-

va o menos intervencionista por parte de los actores del sistema penal que

operan en Cataluña, entre los que se encontrarían los órganos con capacidad

de decisión dentro del sistema penitenciario. De todas formas, los datos ofi-

ciales y los que hasta ahora ha podido aportar la investigación criminológica

no permiten identificar una causa que explique por qué en Cataluña la pobla-

ción penitenciaria es inferior a la del resto del Estado. Más bien este hecho es

resultado de una agregación de varios factores, cada uno de los cuales tiene

un poder explicativo discreto por sí solo. En Cataluña hay menos presos bá-

sicamente porque hay menos encarcelamientos y porque los internos pasan

menos tiempo en prisión. No hay ninguna prueba de que esto sea debido a

que los jueces y otros actores con capacidad de decisión tengan más confianza

en las penas alternativas a la prisión o tiendan en mayor medida a evitar la

ejecución de esta pena, dado que el menor número de personas encarceladas

corresponde a un menor número de condenas penales.

3.3.3. El impacto de la prisión sobre los internos

La institución carcelaria ha sido objeto de gran atención en la literatura cien-

tífica, lo que en gran parte se explica por su importante poder simbólico en la

sociedad contemporánea. La prisión es objeto de expectativas y frustraciones,

tensiones, críticas y un intenso debate social, político y científico. En crimino-


logía, constituye un tema central el estudio del impacto del encarcelamiento

sobre los internos. Una primera referencia es la obra de Clemmer (1940), que

estudió las prisiones de Estados Unidos y acuñó el concepto de prisionización.

La prisionización es un fenómeno que consiste en la adopción, por parte

de los individuos encarcelados, de los usos y normas no escritas de la

prisión; es, en definitiva, la «subcultura carcelaria».

Siguiendo la vía de Clemmer, posteriormente Sykes (1958) y Messinger (1960)

desarrollaron los «modelos funcionalistas», según los cuales la prisión genera

comportamientos antisociales al imponer a los internos la necesidad de adap-

tarse. El código no escrito que rige en las prisiones es diferente a la norma

oficial que impone la institución penitenciaria y se impone a los internos con

un carácter vinculante incluso más intenso que el de la norma penitenciaria;

por esta razón, la posibilidad de que se cumpla el objetivo de la reinserción

social tropieza con el obstáculo del efecto criminógeno de la prisión. Según

esta visión, adaptarse a la realidad penitenciaria presente sería incompatible

con el seguimiento de un proceso que favorezca la adaptación a la vida libre

futura. Otros estudios han sido menos críticos con las perspectivas de reinser-

ción social, como el de Wheeler (1961), según el cual la asunción de las nor-

mas informales de la subcultura de la prisión era menos intensa y se presenta-

ba de manera mucho más matizada en las prisiones escandinavas que en las

norteamericanas, de manera que se podían identificar colectivos de presos ca-

paces de aislarse del código no escrito y de las normas impuestas por los presos

más reincidentes y endurecidos; quienes, además, habían adquirido ya en gran

parte una subcultura criminal fuera de la prisión. La prisión no se tendría que

ver así como una entidad independiente del mundo exterior, y las diferencias

entre dentro y fuera de la prisión serían menos intensas que las diferencias

que puede haber entre diferentes grupos de delincuentes.

Una aportación fundamental para la comprensión de la realidad penitencia-

ria fue la de Goffman (1961), quien caracterizó la prisión como «institución

total».

Una institución total es el lugar donde reside un gran número de indi-

viduos en una situación igual, que se encuentran aislados de la sociedad

por un periodo apreciable de tiempo y comparten una rutina diaria ad-

ministrada formalmente. La prisión sería un ejemplo, como también un

hospital psiquiátrico. Pensar en la prisión como institución total lleva

a confirmar la «subcultura penitenciaria»: la necesidad de adaptarse a

la institución se impone sobre las expectativas oficiales de favorecer la

reinserción.


Características de una institución total

Las características de una institución total son las siguientes:

• Todas las dimensiones de la vida se llevan a cabo en el mismo lugar y bajo una únicaautoridad.

• Todas las etapas de la actividad cotidiana se realizan en compañía de un gran númerode otros miembros de la institución.

• Todas las actividades cotidianas están programadas, impuestas jerárquicamente y se-gún unas normas formales explícitas, según un plan concebido para alcanzar los ob-jetivos de la institución.

En la literatura victimológica se ha acudido al concepto de «victimización ter-

ciaria» para describir los efectos aflictivos de la pena sobre el condenado o

sobre otras personas. En la medida en que toda pena es por naturaleza una

restricción de derechos y comporta una aflicción, es hasta cierto punto com-

prensible la tendencia a banalizar esta forma de victimización, derivada muy

directamente de la victimización primaria producida por el autor del hecho

delictivo. Sin embargo, no puede olvidarse el «suplemento aflictivo» provo-

cado por el encarcelamiento, que consiste en una serie de efectos «no desea-

dos» de la pena, pero que hasta cierto punto son inherentes y van más allá

de la privación de libertad o de otros derechos afectados por la condena. Son

efectos de carácter psíquico y social sobre el interno, derivados de la pérdida

o debilitamiento de vínculos familiares y sociales, actividad laboral, etcétera.

Estos efectos se proyectan a menudo y sobre personas ajenas al hecho delicti-

vo, como pueden ser los hijos u otros familiares o personas vinculadas afectiva

o económicamente con el condenado.

El éxito o el fracaso de la prisión se han medido normalmente mediante el

análisis de la reincidencia. Un estudio de Redondo (1985) puso de manifiesto

que el número de penados que reinciden es superior a los no penados y que

la reincidencia es más alta en aquellos penados que han cumplido su pena

en condiciones más penosas, medidas en grado de clasificación o por haber

obtenido o no permisos de salida. El problema de este tipo de investigaciones

es que la comparación no se establece entre dos grupos homogéneos y que hay

motivos para pensar que si los que han sufrido condenas penales delinquen

más que el resto de población es porque tienen unas características diferentes

de quienes les llevan a delinquir; de manera que lo único que indicaría la

investigación es que el sistema penal ha seleccionado bien a los individuos

sobre los que había que intervenir. Contra esta crítica se ha argumentado:

• que la investigación criminológica tiene obvias dificultades para hacer

comparaciones entre grupos iguales, que requerirían una experimentación

donde dos grupos de individuos seleccionados al azar se sometieran a dos

tratamientos diferentes; hecho inviable por razones éticas y jurídicas;

• que, por lo menos, estos estudios muestran que la prisión no está cum-

pliendo adecuadamente con los objetivos proclamados, a diferencia de lo


que sucede con otras penas donde la reincidencia de los condenados es

significativamente inferior.

El Centro de Estudios Jurídicos y Formación Especializada del Departamento

de Justicia de la Generalitat de Cataluña (CEJFE) ha realizado diversos estudios

de reincidencia penitenciaria. En un estudio que analizó el periodo compren-

dido entre el 2002 y el 2007, efectuado con una muestra de 1.403 personas

excarceladas en 2002, con un periodo de seguimiento hasta el 31 de diciembre

del 2007, se estableció una tasa de reincidencia penitenciaria de un 40,3% en

el año 2008, lo que representa un incremento con respecto al 37,9% de 1992

y al 37,2% del 2002. Las variables que aparecieron como predictores más po-

tentes de la reincidencia son:

1)�No�haber�disfrutado�de�la� libertad�condicional. Un 51,3% de quienes

cumplieron íntegramente la condena reincidieron; mientras que sólo lo hizo

el 15,7% de los liberados condicionalmente.

2)�Tener�antecedentes�previos. La diferencia es de un 49,7% frente a un 25,9%

de reincidencia de los que no tenían antecedentes en la primera condena.

3)�Juventud. La reincidencia disminuye a medida que aumenta la edad.

Puede verse también un estudio sobre reincidencia en caso de excarcelación

de presos de alto riesgo (2017) en el catálogo de publicaciones del CEJFE:

www.cejfe.cat.

Investigación del impacto psicosocial de la prisión sobre los internos enEspaña

Un estudio de Álvarez, Díez y Álvarez (2009) evaluó el alcance de la exclusión social ylos efectos psíquicos sobre dos colectivos de reclusos de la prisión española de El Dueso,uno que sufría internamiento de corta duración y otro de internos que cumplían penasde larga duración, con el objetivo de analizar los efectos de la variable «tiempo de cum-plimiento» sobre la salud mental de los internos y sus posibilidades de reincorporacióna una vida libre normalizada.

Como conclusión, se detectó un descenso del rendimiento cognitivo y un incremento delas alteraciones psicopatológicas, con altas puntuaciones en depresión y paranoidismo,más elevadas en los internos de larga duración. En los dos grupos estudiados se produceuna pérdida progresiva de vínculos familiares y un deterioro en la posición dentro de lafamilia, fenómeno más visible a medida que aumenta el tiempo de cumplimiento. En losinternos de larga duración se intensifican estos síntomas y se produce un agravamientode la precariedad económica y de recursos necesarios para hacer frente a la vida en liber-tad. Una de las dificultades es la percepción distorsionada de su capacidad de reinserciónsocial, lo que permite pronosticar una frustración que puede generar nuevos comporta-mientos antisociales.

Al aflorar estos problemas, la investigación pone de relieve que la institución penitencia-ria tiene graves dificultades para paliar las graves deficiencias sociales y personales quehay detrás de muchas de las personas que delinquen e incluso para evitar que se agravendentro de la prisión. Se confirma así la dificultad de conseguir los objetivos relacionadoscon la mejora de las perspectivas de reinserción social de los condenados a penas priva-tivas de libertad. Como veremos a continuación, las conclusiones son menos pesimistascuando se trata de evaluar programas específicos de tratamiento.

http://www.cejfe.cat


4. El tratamiento del delincuente

El «modelo rehabilitador», según el cual el sistema penal está orientado funda-

mentalmente al objetivo de la rehabilitación del delincuente, ha sido el pen-

samiento dominante durante las décadas de los cincuenta, sesenta y parte de

los setenta del siglo XX. Este modelo parte de una visión del delincuente como

persona que ha cometido el delito a causa de graves deficiencias personales y,

particularmente, de un déficit de adaptación social, de la que la sociedad es en

parte responsable y, por lo tanto, ha de esforzarse en revertir la dinámica social

que hay en la génesis del delito y adoptar un compromiso en la resocialización

del delincuente. El nuevo régimen democrático español surgido después del

final de la dictadura franquista asume este modelo, que se ve vinculado direc-

tamente a las necesidades de cambio social y político y de reforma del sistema

penal y, concretamente, de unas prisiones que se encontraban en una situa-

ción muy difícil. En este contexto, la Constitución española de 1978 establece

en su artículo 25.2 que la ejecución de las penas y medidas de libertad tienen

que orientarse hacia la reinserción y reeducación de los condenados y la Ley

Orgánica General Penitenciaria de 1978 proclama en su artículo primero que

la reinserción social es la finalidad primordial de las instituciones penitencia-

rias con respecto a los penados.

De manera coherente con esta orientación, el concepto de tratamiento tiene

un papel central en la Ley Penitenciaria.

El tratamiento es definido como el conjunto de actividades que han de

servir al objetivo de la reinserción social del penado, a fin de que éste

pueda llevar en el futuro una vida sin delitos.

De acuerdo con la ley, el régimen penitenciario, la clasificación y el tipo de

centro donde tiene que ingresar el interno están subordinados a las necesida-

des de tratamiento. La ley adopta incluso un lenguaje más propio del ámbito

médico y psicológico, lo que ha recibido críticas, dado el carácter maximalista

con que fue concebido el tratamiento.

Desde el punto de vista clínico y en una concepción restrictiva, el tratamiento

se ha entendido como el conjunto de actividades específicamente dirigidas a

la neutralización etiológica del comportamiento criminal concreto, que sólo

tiene en cuenta a la persona del condenado y las causas concretas del delito.

Sin embargo, la visión no puede ser tan reduccionista, sino que hay que partir

de un concepto pluridimensional, amplio y realista de intervención, de natu-

raleza psicoeducativa y de contenido asistencial, que oriente la actividad pe-

nitenciaria, de manera que los diversos ámbitos de la vida carcelaria incidan


positivamente en el interno. Una intervención bien diseñada tiene que com-

prender, por lo tanto, aspectos como la convivencia en la prisión, la arquitec-

tura penitenciaria, la animación sociocultural, la estructura organizativa, la

política de clasificación y de permisos de salida, la asistencia social peniten-

ciaria y medidas relacionadas con el control de la droga, o de enfermedades

psíquicas o de tipo infeccioso.

Un concepto amplio e integrador de intervención ha de permitir, por lo tanto,

superar el concepto restrictivo y médico-clínico de tratamiento. Este concepto

se fundamenta en las siguientes premisas:

1) El interno no puede ser considerado como un enfermo o como una perso-

na que tiene una concreta deficiencia que hay que tratar con un tratamiento

específico. Esto no supone negar la importante problemática psiquiátrica de

la población internada en las prisiones, sino abordarla en su contexto.

2) Los problemas que hay que tener presentes no son exclusivamente proble-

mas del interno, dado que otras personas de su entorno pueden estar implica-

das en la génesis y en la solución de los problemas.

3) La Administración, además de velar para favorecer la reinserción social del

interno, ha de resolver otros problemas relacionados con la actividad peniten-

ciaria y la gestión de las consecuencias del hecho delictivo.

4) La dicotomía rígida entre actividades de régimen y de tratamiento no puede

sostenerse si se concibe la institución penitenciaria como una organización de

la vida de los internos donde se desean atender las necesidades de convivencia

y orden en la prisión y favorecer las expectativas de reinserción social.

En la actualidad, la intervención penitenciaria no se puede basar en el modelo

clásico. Algunos errores de este modelo determinaron la crisis del tratamien-

to rehabilitador, como la atribución interna de la conducta del condenado y

la confianza en las medidas de tipo negativo o sancionador. Ahora tiene más

prestigio el modelo�ambientalista, avalado por investigaciones en psicología

ambiental y ecología social, que parte de la importancia del diseño arquitec-

tónico, el medio físico, el clima de convivencia, la participación y motivación

de los internos en las actividades y la interacción entre todos estos elementos.

Un reto fundamental de todo programa de intervención es la vincula-

ción entre comunidad y prisión, con lo que se rompe el aislamiento

tradicional de la institución penitenciaria. Se ha de estimular la partici-

pación de la comunidad en los programas de rehabilitación.


Al tener que optar por un modelo concreto de intervención, vivimos actual-

mente un momento de crisis de los modelos y de las tipologías tradicionales.

Los modelos se han formulado vinculados a un modelo teórico explicativo de

la conducta criminal. Algunas teorías explicativas han mostrado sus deficien-

cias a la hora de concretarlas en programas de intervención, como ha sucedido

con el modelo disuasivo o intimidatorio, que concibe el delito como un acto

o decisión racional. Los programas de tratamiento basados en este modelo no

han tenido éxito. Asimismo, los modelos teóricos de cariz sociológico, que

atribuyen el crimen a procesos y conflictos sociales, han podido resultar con-

vincentes a la hora de explicar la génesis del delito, pero han ofrecido pobres

resultados en el tratamiento del delincuente.

Por otra parte, las intervenciones basadas en un modelo de tipo médico, que ve

la conducta delictiva como síntoma de una enfermedad o trastorno psicopa-

tológico subyacente, no han aportado resultados, en este caso, porque hay un

error de premisa. Los resultados no pueden ser satisfactorios porque el delito

no puede ser explicado desde esta perspectiva monocausal y reduccionista.

Ante la crisis de estos enfoques, actualmente el modelo con más prestigio es el

psicosocial o educativo, relativamente desvinculado de las teorías explicativas

del delito, que aspira a neutralizar determinadas deficiencias del infractor en

los procesos de socialización mediante la aplicación de técnicas cognitivas y

conductuales que le permitan desarrollar sus recursos personales.

La investigación criminológica en España ha empezado a hacer evaluaciones

de programas de tratamiento en el ámbito penitenciario. Son de especial rele-

vancia los resultados obtenidos con relación a los programas específicos diri-

gidos a determinados colectivos de penados. Un estudio retrospectivo de Re-

dondo, Navarro, Luque, Martínez y Andrés (2005) ha comparado dos grupos

de condenados por agresión sexual, internos en la prisión de Brians. Un grupo

estaba formado por presos que habían participado en un programa específico

de tratamiento de la violencia sexual, y el otro, por presos que no habían par-

ticipado. En un seguimiento durante un periodo de tres años y medio después

de la condena, el resultado ha sido que del grupo de delincuentes tratados,

había reincidido sólo un 6,1%, mientras que del grupo de control (los que no

habían recibido tratamiento), lo habían hecho un 31,8%. Estos primeros re-

sultados muestran una considerable potencia terapéutica del tratamiento cog-

nitivo-conductual, que consigue reducir a la mitad el número de reincidentes

que cabría esperar, pues según los estudios internacionales, la reincidencia de

los delincuentes sexuales se sitúa en torno al 20%. Quedaría un grupo de pre-

sos resistentes al tratamiento, en quienes concurren factores estáticos como la

edad o el inicio de la actividad delictiva en una edad temprana.


5. El reforzamiento de las penas de cumplimiento enla comunidad

La evolución de los sistemas penales en Europa pone en manifiesto que una

política criminal racional debe plantearse la potenciación de las respuestas no

basadas en el encarcelamiento como uno de sus objetivos fundamentales. El

aumento de la población penitenciaria en el caso español, al que hemos he-

cho referencia, es un claro argumento a favor de una estrategia que refuerce

las penas no privativas de libertad. No faltan, además, razones que aporta la

investigación criminológica. Una evaluación de la ejecución de las penas de

trabajos en beneficio de la comunidad en Cataluña (Villacampa, Torres y Lu-

que, 2006) arroja tasas de reincidencia de los penados más bajas que las de

los condenados que han cumplido penas de prisión, tal como se ha apreciado

también en el campo de la justicia de menores en investigaciones anteriores.

La prisión sigue mostrando dificultades notables para alcanzar la fina-

lidad de reinserción social, además de los costes personales, sociales y

económicos que comporta.

Por otra parte, la opinión, bastante extendida en muchos ámbitos sociales, de

que la población pide siempre respuestas más duras contra la delincuencia que

las que da habitualmente el sistema de justicia penal, no resulta confirmada

empíricamente. Cuando se pregunta a la población, en un contexto adecuado

y con una información igual que la que dispone el juez, cuál sería la mejor

reacción contra un hecho delictivo determinado, la sanción que se propone

es generalmente igual o más moderada que la que efectivamente impone el

juez. Valga como muestra el resultado de la encuesta sobre criminalidad y se-

guridad realizada en el año 2004 en 18 países europeos, donde se refleja que

en España aproximadamente la mitad de la población considera los trabajos

en beneficio de la comunidad como la pena más adecuada en un caso de robo

en vivienda con reincidencia (mientras que menos de un 20% considera que

sería el encarcelamiento).

Unos resultados similares reflejaban los datos sobre Cataluña de la encuesta

internacional de victimización de 1999.

Una encuesta realizada sobre población universitaria en Gerona (Varona Gómez, 2008)aportaba resultados similares. La prisión se considera adecuada para un robo en domiciliocometido por un reincidente sólo por un 28,4% de los entrevistados, que prefieren demanera mayoritaria sanciones de reparación y de trabajos en beneficio de la comunidad;mientras que el CPE vigente prevé una pena mínima de tres años y seis meses de prisiónde cumplimiento obligatorio. Respuestas similares se han dado con respecto a delitos deconducción bajo el efecto del alcohol, actos de pequeño tráfico de drogas y violencia degénero.


Un caso muy comentado es Finlandia, donde entre los años cincuenta y no-

venta del siglo XX la población penitenciaria se redujo drásticamente y la cri-

minalidad no evolucionó en un sentido diferente al del resto de países nórdi-

cos, donde la población penitenciaria se había mantenido estable (Lappi-Sep-

pälä, 2002). Los recursos utilizados han sido la suspensión de penas, las penas

comunitarias, las penas de prisión más cortas y un uso amplio de la libertad

condicional. También puede señalarse la tendencia iniciada en Alemania en

los años ochenta, donde la pena de multa ha pasado a ser impuesta en más

de un 80% de sentencias penales, con un efecto de contención en el recur-

so en la prisión. En Francia, la implantación de un régimen más flexible de

imposición, sustitución y suspensión de penas por parte del Código penal de

1994 ha permitido que la población penitenciaria se haya mantenido estable

en cifras porcentuales bajas; mientras que en muchos países del entorno ha

crecido. También en Portugal se han conseguido reducciones de la población

penitenciaria con medidas que han supuesto una mayor flexibilidad de los

mecanismos de imposición y de ejecución de penas.

España destaca, por lo tanto, por ser uno de los Estados con más población

penitenciaria de la Europa occidental, junto con el Reino Unido, con la dife-

rencia de que en el caso español la delincuencia es muy inferior. Una compa-

ración entre España y el resto de países europeos permite identificar con mu-

cha aproximación las causas de una población penitenciaria tan elevada:

• la existencia de penas de prisión más largas (España es el Estado de la Eu-

ropa occidental con una duración media de las penas más elevada, lo que

se explica sobre todo por el impacto de las penas legalmente previstas para

los delitos de robo y de tráfico de drogas);

• un uso muy limitado de la libertad condicional;

• las tasas de encarcelamiento elevadas de la población extranjera.

Una política que desarrolle y favorezca las penas o las formas de cumplimiento

en la comunidad ha de tener en cuenta los posibles beneficios y costes. Los

beneficios, de acuerdo con lo que hemos expuesto anteriormente, serían:

• una reducción en la imposición de penas cortas de prisión y del impacto

negativo que suponen para el condenado y su entorno familiar, en térmi-

nos laborales, económicos y de desocialización;

• una mejora de las posibilidades de reinserción social del condenado por

medio de penas que pueden fortalecer los vínculos sociales del condenado

y la asunción de responsabilidad;

• una disminución del impacto económico que supone la construcción,

mantenimiento y gestión de centros penitenciarios;


• el poder evitar la sensación de una falta de respuesta ante el delito cuando

se impone sólo una multa de muy baja cuantía o una pena que, de hecho,

no se cumple adecuadamente.

Entre los posibles costes, hay que destacar:

• el riesgo de un efecto de extensión de la red de control penal o net wide-

ning (la entrada en funcionamiento de penas alternativas en la prisión ha

dado lugar en otros países a una preocupación por el hecho de que acabe

generando que un número más alto de individuos pasen a ser controlados

penalmente sin que eso suponga una disminución real del número de en-

carcelamientos, e incluso puede acabar induciéndose un efecto indeseado

de incremento del uso de la prisión cuando el sujeto sometido a la medida

no privativa de libertad no cumple las condiciones impuestas);

• la dificultad de incentivar las entidades públicas o privadas para que

cooperen acogiendo penados que hayan de cumplir trabajos comunitarios

u otras obligaciones penales;

• la posibilidad de que haya poca sensibilidad por parte de los jueces y otros

actores del sistema de justicia con respecto a las penas comunitarias;

• el riesgo de una burocratización de los servicios de ejecución y de dificul-

tades en el proceso de selección del personal técnico adecuado.

El efecto de extensión de la red no se ha detectado en todos los países que

han adoptado sanciones alternativas a la prisión. En todo caso, es importante

mantener y reforzar los mecanismos que permitan evitar ingresos en prisión

por un periodo corto de tiempo. El impacto de un encarcelamiento corto sobre

el sujeto puede ser muy intenso, y, por otra parte, no es posible planificar y

llevar a cabo un tratamiento; por eso, el balance es especialmente negativo.

Por otra parte, con respecto a la sensibilidad de los jueces y otros actores, hay

investigaciones que muestran una tendencia de los jueces a optar por la pena

más benigna cuando la ley ofrece una alternativa. Los jueces, fiscales y otros

profesionales son sensibles a una política comunicativa en la que se haga visi-

ble el funcionamiento de las penas comunitarias. Los equipos de asesoramien-

to penal tienen un papel importante a la hora de ofrecer apoyo a los jueces y

a los fiscales en el proceso de decisión.

La apelación a la comunidad es muy habitual en los países anglosajones en

la literatura penológica. Esta expresión es utilizada también por los textos le-

gales, como la Criminal Justice Act británica de 1991 o la del 2003. Tal hecho

puede explicarse, en buena parte, por razones que tienen que ver con la his-

toria de estos países y también con una manera de entender la relación entre

el Estado y la sociedad, diferente a la de los países de tradición napoleónica,

donde el derecho, especialmente el derecho penal, se concibe como un pro-

ducto puramente estatal, lo que comporta que «la comunidad» no es recono-


cida como sujeto de la política criminal. Sin embargo, más allá de las razones

de tipo histórico-cultural y de las sutilezas jurídico-conceptuales, en el recurso

a la idea de comunidad propia del mundo anglosajón se pueden detectar dos

contenidos.

• En sentido estricto, la comunidad es entendida como la alternativa a lo

que es penitenciario. En el Reino Unido, las community penalties o commu-

nity sanctions son aquellas penas diferentes a las privativas de libertad y a

las de tipo pecuniario. A menudo, son entendidas como penas de grave-

dad intermedia entre las otras dos clases de penas (esta es una de las ca-

racterísticas del sistema proporcionalista defendido por autores como Von

Hirsch). En este sentido, la expresión «penas de cumplimiento en la co-

munidad» aporta un contenido positivo: no define las penas en cuanto a

lo que no son las otras (o sea, como alternativa a las otras, y, por lo tanto, e

inevitablemente, como excepción a la regla), sino por lo que las caracteriza

positivamente. Uno de sus puntos fuertes es que incorpora el mensaje im-

plícito de que la pena, la medida de seguridad o la forma de ejecutarla no

consisten en apartar al condenado de la sociedad; por lo que, en su razón

de ser, de alguna manera, tiene mucho que ver el papel de la comunidad.

• En la literatura anglosajona, la retórica de la comunidad a menudo presen-

ta un contenido que va más allá de lo que se ha expresado anteriormen-

te. La comunidad se concibe como espacio punitivo y de control social.

Cuando se apela a la comunidad, se está expresando, pues, que el sistema

penal espera de los ciudadanos una implicación más activa en la colabo-

ración con la policía y con los agentes de ejecución; en la información,

vigilancia, prevención e incluso reprobación del delito. Así, se ha llegado

a señalar que las penas de cumplimiento en la comunidad reclaman, pa-

ra poder ser eficaces, poder crear un entorno que permita hablar de una

«ciudad punitiva» fuera de la prisión. La incapacidad para crear estas con-

diciones ha sido considerada por Worrall y Hoy (2005) como la causa del

fracaso de la Criminal Justice Act, de 1991.


Resumen

La criminología estudia fundamentalmente la respuesta formal al delito. Com-

prende el conocimiento de las sanciones penales y de los procesos de imposi-

ción y de ejecución de éstas. Una de las cuestiones de las que se ha ocupado

tradicionalmente la literatura penal es el debate teórico sobre los fines de la

pena. La aportación de la criminología científica o positiva a este debate ha

consistido en la evaluación empírica de las diversas doctrinas, lo que ha per-

mitido conocer las dificultades existentes para que la pena cumpla su finalidad

disuasoria o para que efectivamente se consigan los objetivos de impedir la

comisión de delitos futuros, más allá del efecto incapacitador inherente a la

privación de libertad. Así, la política criminal puede partir de bases realistas,

reconociendo las diversas funciones que de hecho cumple la pena, y de lo que

racionalmente se puede esperar.

El funcionamiento del sistema de justicia penal constituye también una ma-

teria de interés para la criminología, en relación con el rol que ejercen los di-

versos agentes que lo integran y que tienen que ser vistos como subsistemas

policial, judicial y de ejecución. La investigación criminológica se ha intere-

sado por hechos como la forma de ejercer la discrecionalidad por parte de la

policía o de los miembros del Ministerio Fiscal, la consistencia en la imposi-

ción de penas (que ha permitido evidenciar la existencia de diferencias por

razón al género), el origen étnico u otras características individuales o sociales

de los sujetos condenados. Además, se ha dispensado una especial atención

al sistema penitenciario. La observación y el análisis de la evolución de la po-

blación penitenciaria permiten medir la extensión y la intensidad con que se

ejerce el poder de castigar y su interacción con la evolución de la delincuencia;

por lo que se hace evidente la desvinculación que hay en general entre estos

dos fenómenos. Finalmente, la criminología analiza y revisa críticamente los

diversos modelos existentes con respecto al tratamiento de la delincuencia y

al desarrollo de penas de cumplimiento en la comunidad, y pone de relieve las

dificultades existentes para que éstas tengan un impacto real en la reducción

del encarcelamiento y, por lo tanto, en la evitación o reducción de los efectos

negativos que tiene éste en los penados y en la sociedad.


Ejercicios de autoevaluación

1. La respuesta formalizada al delito por parte del sistema de justicia penal consiste en...

a) la solución negociada del conflicto.b) la imposición de una sanción penal al sujeto declarado responsable del hecho delictivo.c) la adopción de una medida preventiva que reduzca el riesgo de comisión del delito.d) una declaración oficial de reproche que comporta la supresión de los derechos del delin-cuente durante un tiempo determinado.

2. Desde el punto de vista criminológico, la discrecionalidad...

a) no puede aceptarse en ningún caso.b) existe en la actividad policial, pero no en el sistema judicial.c) equivale a arbitrariedad.d) supone entender como objeto de interés la manera en que la policía y el sistema judicialgestionan el poder, de hecho o de derecho, de decidir sobre la persecución o no de hechosdelictivos.

3. La tasa de esclarecimiento se establece teniendo en cuenta...

a) la cantidad de delitos por los que el autor ha sido judicialmente condenado en sentenciafirme.b) la cantidad de delitos por los que el autor ha sido judicialmente imputado.c) la cantidad de delitos sobre los que se ha presentado formalmente una denuncia.d) la cantidad de delitos por los que la policía ha podido identificar al presunto autor, aunqueéste no sea finalmente sometido a un proceso judicial.

4. ¿A qué causa puede atribuirse la elevada población penitenciaria española?

a) A un número muy elevado de ingresos derivado del uso restrictivo de los sustitutivospenales por parte de los jueces.b) A la elevada criminalidad.c) Al largo tiempo de permanencia media de los penados.d) Al alto porcentaje de presos preventivos.

5. La doctrina según la cual la pena tiene como finalidad principal la intervención sobre elpenado con el fin de evitar que cometa futuros delitos se conoce como...

a) retribucionismo.b) prevención general.c) prevención especial.d) justicia reparadora.

6. La investigación sobre la imposición de penas ha puesto de manifiesto diferencias en elrigor punitivo con respecto a ciertos colectivos. ¿Qué colectivo es, en general, objeto de unmenor rigor punitivo?

a) Las mujeres.b) Los migrantes.c) Los reincidentes.d) Los que no se declaran culpables.

7. En el Reino Unido, el desarrollo de penas de cumplimiento en la comunidad ha tenidocomo efecto...

a) una reducción destacable del uso de la pena de prisión.b) una extensión de la red, con un aumento del número de personas sometidas a controlpenal.c) la adopción de un modelo legalista con respecto a los procesos de imposición y de deter-minación de la pena.d) un incremento de la delincuencia.


8. En general, con respecto a la confianza en las instituciones del sistema de justicia penal,las encuestas de victimización muestran...

a) más confianza en la policía que en la Administración de justicia.b) más confianza en la Administración de justicia que en la policía.c) una desconfianza generalizada hacia todas las instituciones.d) una confianza muy sólida en todas las instituciones.

9. Las técnicas de intervención penitenciaria que pretenden incidir en las estructuras de pen-samiento y superar las limitadas habilidades sociales y de autocontrol de los individuos son...

a) técnicas de modificación de conducta.b) psicoterapia de grupo.c) terapias de tipo cognitivo.d) tratamiento basado en un modelo de tipo médico.

10. Una peculiaridad del sistema penitenciario catalán respecto al español es...

a) un porcentaje más bajo de presos extranjeros.b) un uso más elevado de la libertad condicional.c) una población penitenciaria menos elevada.d) la inexistencia de inversiones en la construcción de nuevas prisiones.


Solucionario

Ejercicios de autoevaluación

1.�b

2.�d

3.�d

4.�c

5.�c

6.�a

7.�b

8.�a

9.�c

10.�c


Glosario

discrecionalidad f Poder de hecho (o de derecho, cuando así lo prevea, normalmente demanera limitada, la ley) que tienen los diversos actores competentes del sistema de justiciapenal (autoridades o agentes policiales, jueces o fiscales) de decidir si un hecho delictivo eso no perseguido.

incapacitación f Efecto de las sanciones penales, de tipo preventivo-especial negativo,consistente en impedir a un individuo la comisión de hechos delictivos mientras se encuentrasometido a la sanción.

justicia reparadora f Concepción de la justicia que se basa en diversos procesos extraju-diciales, donde el principio inspirador no es la respuesta a una infracción normativa, sino lareparación del daño causado por el delito y la restauración de las relaciones sociales.

modelo rehabilitador m Concepción de la pena y de la justicia penal que dominó entrelos años cincuenta y setenta del siglo XX, según la cual el sistema penal y penitenciario hade orientarse básicamente al reintegro social del delincuente.

policía judicial f Unidad policial que actúa bajo una autoridad judicial (juez o fiscal) yque tiene por misión la investigación de hechos delictivos y la puesta a disposición de laautoridad judicial competente de sus presuntos responsables.

prevención especial f Finalidad de la pena consistente en evitar que el condenado cometanuevos hechos delictivos.

prevención general f Finalidad de la pena consistente en disuadir de que se generenpotenciales delincuentes.

prisionización f Proceso de adopción, por parte de la persona que se encuentra internaen un centro penitenciario, de las normas no escritas de la institución.

retribucionismo m Concepción de la pena según la cual ésta consiste en una afliccióncompensadora del mal causado por el delito.

sanción penal f Respuesta formal al delito gestionada por el sistema de justicia penal yconsistente en la imposición al delincuente de una pena, medida de seguridad o sancionesanálogas.

tasa de encarcelamiento f Número de personas encarceladas por 100.000 habitantes enun tiempo y espacio determinados, incluidos los penados y los presos preventivos.

tasa de esclarecimiento f Porcentaje de delitos conocidos por la policía, según el cualésta ha podido resolver el caso identificando a sus autores.

tratamiento penitenciario m Conjunto de actividades dirigidas a la reinserción socialde los penados, a fin de que éstos puedan llevar a cabo una vida sin delitos en el futuro.


Bibliografía

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