POR: RAMIRO SALINAS SICCHA,JUEZ SUPERIOR DE LIMA,PROFESOR EN LA AMAG.

ETIQUETASDenominaciones: negociaciones incompatibles, fraude a la administracin pblica, celebracin indebida de contratos o fraude contra el Estado.Su antecedente el artculo 344 del CP de 1924

TIPO PENAL 384 Ley N 29758

COLUSIN SIMPLE:El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por razn de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido

COLUSION AGRAVADAEl funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por razn de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado mediante concertacin con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido

CONCEPTOS

COLUSION SIMPLE: Se verifica cuando el agente en razn del cargo de sujeto pblico, al intervenir directa o indirectamente, en cualquier etapa de las contrataciones, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado, concierta con los interesados para defraudar al Estado.

COLUSIN AGRAVADASe configura cuando el sujeto pblico, al intervenir directa o indirectamente, en cualquier etapa de las contrataciones, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado, mediante concertacin con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado.

DIFERENCIAS A TENER EN CUENTA

1.- El verbo rector: Simple= CONCERTAR. Agravada= DEFRAUDARE.

2.- El perjuicio. En la simple, el peligro es potencial, En la agravada, es real y efectivo.

ELEMENTOS OBJETIVOS

1.- Defraudar de la colusin simpleDefraudar, significa salirse del rol especial asumido por el sujeto pblico y la violacin del principio de confianza depositado en l. Este asume roles incompatibles y contrarios a las expectativas patrimoniales del Estado.

No perjuicioNo se requiere perjuicio patrimonial, pues si el sujeto pblico que tiene a su cargo un proceso de contratacin trasgrede sus deberes funcionales, viciando el proceso, atentando contra el trato igualitario de los postores, no necesariamente va a terminar pagando ms por el servicio u obra contratada, pero al no haberse respetado las normas de contratacin las expectativas del Estado se vern puestas en peligro, lo que puede redundar a la largo en un perjuicio patrimonial.

2.- Defraudare de la colusin agravada

Defraudare significa engao al inters pblico y, como consecuencia de ello, un efectivo perjuicio patrimonial al erario pblico. El agente pblico acta asumiendo roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado y como efecto inmediato los perjudica. Se requiere perjuicio patrimal efectivo.

3.- EN RAZON DE CARGO:

El agente se aprovecha en su beneficio personal de las atribuciones que el Estado u organismo estatal le ha confiado para que lo represente en cualquier etapa de las modalidades de contratacin, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado.

4.- CONCERTAR CON LOS INTERESADOS

El agente, en abuso de su cargo en las contrataciones o concesiones que participa, se pone de acuerdo, pacta, conviene o arregla con los interesados para defraudar al organismo estatal.

Acuerda con el particular la imposicin de condiciones contractuales menos ventajosas para el Estado de las que se podra haber alcanzado en ese momento mediante una labor de negociacin diligente.

5.- INSTRUMENTOS DEL DELITO:

Comprende desde la generacin de la necesidad; el requerimiento; la presentacin de propuesta; la evaluacin; la adjudicacin; la firma del contrato; la ejecucin y liquidacin del mismo. Engloba en consecuencia la celebracin de actos jurdicos como son contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas u otra operacin semejante que realiza el Estado para cumplir sus objetivos y fines propuestos.

PrecedenteLa ES del 4 de junio de 2002, considera que la conducta del encausado se encuentra tipificada en el delito de colusin desleal, en razn de que se le incrimina, en su condicin de alcalde, haber adquirido bienes sin la respectiva cotizacin y sin que exista el cuadro comparativo que para estos casos se exige, con el agregado de que los mismos se encontraban sobrevalorados y en algunos casos inoperativos

BIEN JURIDICO PROTEGIDO.

El especfico o particular lo constituye la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de la administracin pblica, expresados en la idoneidad y celo profesional en el cumplimiento de las obligaciones funcionales de los sujetos pblicos (imparcialidad, transparencia, trato justo a los proveedores).

PRECEDENTE

la colusin desleal previsto en el artculo 384 del Cdigo Penal, busca proteger el patrimonio del Estado, cuyo contenido de reprochabilidad es el deber del funcionario pblico de velar por los intereses del Estado, deber funcional que al ser transgredido mediante la concertacin o colusin, perjudica directamente al Estado, constituyendo el fraude con el consecuente perjuicio patrimonio potencial o real para la administracin (La ES del 15 de febrero de 2005, R.N. N 3017-2004-Hunuco)

SUJETO-ACTIVO

Estamos ante un delito especialsimo en el cual el sujeto activo o agente, aparte de tener la condicin especial de funcionario o servidor pblico, debe tambin tener dentro de sus atribuciones funcionales el deber de participar o intervenir en cualquier etapa de las contrataciones, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado .

PRECEDENTEEl colegiado ha incurrido en un error al considerar a los inculpados como si fueran funcionarios o servidores pblicos cuando slo eran particulares contratados por el Alcalde para que en su condicin de carpinteros fabricaran puertas y ventanas que tendran que colocarse en su momento en el nuevo local que se estaba construyendo para dicha comuna (ES del 22 de agosto de 2001, Exp. N 753-2001-Amazonas)

OTRO PRECEDENTEEn cuanto al procesado Juan Mendoza Ochoa, Director de Administracin de la Direccin de Salud de Arequipa, se desprende de los actuados que este no se encontraba a cargo de adquisicin de los bienes de la institucin agraviada, por lo cual careca de la cualidad requerida por el tipo penal previsto en el artculo 384 del Cdigo Penal. (ES del 1 de marzo de 2005, R.N. N 1477-2004-Arequipa)

LOS INTERESADOS COMO COMPLICES

Los interesados que conciertan con el sujeto pblico de modo alguno se les puede imputar el delito a ttulo de autores debido que no tienen la calidad que exige el tipo penal. Aquellos tienen la calidad de partcipes del delito.

COLUSION INDIRECTAEn la modalidad en la cual el agente pblico acta en forma indirecta, igual sern imputados el delito de colusin en su modalidad de complicidad, aquellas personas que participan en los acuerdos colusorios con los terceros interesados representando al agente pblico.

SUJETO-PASIVO

Sujeto pasivo siempre ser el Estado o como se indica en el tipo penal cualquier entidad u organismo del Estado.

PRECEDENTE IMPORTANTE

Tratndose de delitos contra la administracin pblica el sujeto pasivo resulta nicamente las instituciones que representan al Estado y que a su vez son perjudicadas con la comisin del delito, es decir en el presente caso el Instituto Peruano de Seguridad Social, hoy Essalud es quien slo debe ser considerado como agraviado, lo contrario implicara una duplicidad de pago con relacin a la reparacin civil (ES del 17 de marzo de 2005, R.N. N 3017-2004-Hunuco)

TIPICIDAD-SUBJETIVA.

Se trata de un delito de comisin dolosa. No cabe la comisin por culpa.

No es relevante verificar si el agente acto con alguna intencin especial como es el obtener algn provecho patrimonial. Slo es posible el dolo directo.

NO ES POSIBLE LA OMISIONEl delito de colusin solo es de comisin activa no es posible, la comisin por omisin. No es posible suponer siquiera que el funcionario o servidor pblico obre concertndose con los particulares interesados con actos omisivos. Concertar implica actos comisivos de las partes. Si una de las partes guarda silencio no es posible la concertacin que exige el tipo penal.

CONSUMACION

Si estamos ante la colusin simple, el delito es de peligro.

En tanto si se trata de colusin agravada, el delito es de resultado. Se requiere la produccin de un perjuicio real a los intereses del Estado.

Es irrelevante para efectos de la consumacin verificar si el agente obtuvo algn provecho o ventaja econmica.

PRECEDENTE A TENER EN CUENTASe encuentra acreditado la responsabilidad penal del justiciable, pues de los informes periciales efectuados por el Juzgado y ratificados en el juicio oral, as como en los peritajes de parte, se demuestra que los vehculos adquiridos por el procesado fueron sobrevaluados por encima de los precios reales, causndole perjuicio econmico a la Municipalidad ms an que no ha demostrado en autos que se requera la necesidad de adquirir otros vehculos, por lo que su actuar se adecua al tipo delictivo en el artculo 384 del Cdigo Penal. (ES del 12 de abril de 2002, Exp. N 303-2001-Moquegua Tacna)

TENTATIVA

En las dos modalidades de colusin no es posible la tentativa.