Decálogo jurisprudencial básico sobre igualdad y no discriminación

1. EL PORQUÉ DE ESTE DECÁLOGO

Los españoles son iguales ante la ley,sin que pueda prevalecer discrimina-ción alguna por razón de nacimiento,

raza, sexo, religión, opinión o cualquier otracondición o circunstancia personal o social.Así lo expresa el art. 14 CE, configurandocomo un derecho singular lo que es igualmen-te un valor superior del ordenamiento jurídi-co (art. 1.1 CE)1.

Al margen de su individualizada ubicaciónen el texto constitucional, el derecho a laigualdad y no discriminación posee especifici-dades de contenido y aplicación, al proyectar-se sobre la práctica totalidad del resto dederechos (constitucionales o no) de los traba-jadores; baste recordar, a este propósito, sus

constantes aplicaciones en materia retributi-va o de clasificación profesional.

Es conocida la doctrina del Tribunal Cons-titucional sobre el art. 14 CE2, pudiendoextractarse ciertas ideas que ayudan a aqui-latar su exacto alcance: No toda diferencia detrato está prohibida por el ordenamiento jurí-dico3, sino sólo aquélla que viene desprovistade una justificación objetiva y razonable4. Portanto, el tratamiento desigual puede existirsiempre que quepa calificarlo como razona-ble, tanto por la causa que lo motiva como porla naturaleza de las propias medidas diferen-ciadoras5. Ahora bien, no todo trato desigual,aun injustificado, supone una discrimina-ción: esta última existe si la diferencia de tra-to incide en alguna de las causas expresa-mente prohibidas en la Constitución o en el

77REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

* Profesora Titular (EU) de Derecho del Trabajo ySeguridad Social.

** Profesora Titular de Derecho del Trabajo y Segu-ridad Social. Universidad Rey Juan Carlos.

1 Su concepción como derecho fundamental, apesar de encontrarse a las puertas de la Sección 1ª delCapítulo II del Título I de la Constitución, es aceptadaunánimemente por la doctrina. V. en este sentido y portodos, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER: «Igualdady no discriminación en el empleo», Revista del Ministe-rio de Trabajo y Asuntos Sociales núm. 13, 1998,pág. 51.

Decálogo jurisprudencial básicosobre igualdad y no discriminaciónen la relación laboral

PILAR CHARRO BAENA*

CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI**

2 Prontuario de doctrina social del Tribunal Constitu-cional (1981-2005), (A.V. SEMPERE NAVARRO, Dir.), Aran-zadi, 2005.

3 SSTC 52/1987, de 7 mayo (RTC 1987, 52);136/1987, de 22 julio (RTC 1987, 136).

4 SSTC 67/1982, de 15 noviembre (RTC 1982, 67);23/1984, de 20 febrero (RTC 1984, 23); 227/1998, de26 noviembre (RTC 1998, 227); 47/1999, de 22 marzo(RTC 1999, 47).

5 STC 76/1986, de 9 junio (RTC 1986, 76). En elmismo sentido, STC 291/1994, de 27 octubre (RTC1994, 291).

Estatuto de los Trabajadores6; prohibiciónque responde al deseo de combatir el mante-nimiento de arraigadas diferencias históricasque han situado a sectores de la población enposiciones no sólo desventajosas sino abierta-mente contrarias a la dignidad de la perso-na7. En definitiva, la conducta discriminato-ria se cualifica por el resultado peyorativopara el sujeto que la sufre, que ve limitadossus derechos o sus legítimas expectativas porla concurrencia en él de un factor cuya vir-tualidad justificativa ha sido expresamentedescartada por la Constitución, por su carác-ter atentatorio a la dignidad del ser humano8.Por último, ha de tenerse en cuenta que elprincipio de igualdad se impone a los órganosdel poder público, pero no a los sujetos priva-dos, cuya autonomía está limitada sólo por laprohibición de incurrir en discriminaciones9.Así, si bien la dirección de la empresa no estávinculada por un principio absoluto de igual-dad de trato, están prohibidas las distincio-nes basadas en factores que el ordenamientocatalogue como discriminatorias10.

La importancia de la incidencia del dere-cho a la igualdad en las relaciones laborales11

viene refrendada, en primer lugar, por ladesigualdad material inherente a aquéllas,que redimensiona el sentido del mencionadoprecepto constitucional y lo aproxima a unafunción reequilibradora. En efecto, la igual-dad a perseguir no es la formal entre trabaja-dor y empresario, sino la material, tal comodetermina el art. 9.2 CE al aludir a una igual-

dad «real y efectiva»12. Bajo la inspiración deeste valor superior, el derecho a la igualdadante la ley de todos los ciudadanos tiene unalectura más profunda, que se traslada conespecial fuerza al ordenamiento laboral13.Lectura ésta sobre la que el Tribunal Consti-tucional ha llamado la atención al señalarque el mandato contenido en el art. 9.2 CEpropugna una «igualdad real que en el ámbi-to de las relaciones laborales exige un míni-mo de desigualdad formal en beneficio deltrabajador. Siendo esto así, es evidente que laigualdad entre trabajador y empresario (�)no puede ser desconocida o quebrada por unapresunta plena efectividad del art. 14 de laCE, pues lo contrario equivaldría, paradójica-mente, a fomentar mediante el recurso a laigualdad formal, una acrecentada desigual-dad material en perjuicio del trabajador y envulneración del art. 9.2 de la Constitución»14.Se consagra constitucionalmente, de estemodo, la función correctiva del valor igual-dad �material� sobre los efectos del valor

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78 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

6 STC 197/2000, de 24 julio (RTC 2000, 197). 7 STC 166/1988, de 26 septiembre (RTC 1988,

166).8 STC 173/1994, de 7 de junio (RTC 1994, 173).9 SSTC 108/1989, de 8 junio (RTC 1989, 108);

28/1992, de 9 marzo (RTC 1992, 28).10 STC 128/1987, de 16 de julio (RTC 1987, 128).11 Ya estudiada por A.V. SEMPERE NAVARRO y C. SAN

MARTÍN MAZZUCCONI, en «Los derechos fundamentales(inespecíficos) en la negociación colectiva», AA.VV. Elmodelo social en la Constitución Española de 1978 (A.V.Sempere Navarro, Dir.), Ministerio de Trabajo y AsuntosSociales, 2003.

12 En este sentido, v. J. AROZAMENA SIERRA: «Principiode igualdad y derechos fundamentales», VV.AA.: El prin-cipio de igualdad en la Constitución Española, Vol. I,Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pág. 426.

13 «Sin que deba olvidarse, sin embargo, que elDerecho del Trabajo no sólo no consigue eliminar ladesigualdad originaria entre trabajadores y empresarios,sino que, con los correctivos de detalle que se quieran,constituye con propiedad su expresión normativa másconsciente» (M. C. PALOMEQUE LÓPEZ: «El derecho cons-titucional de igualdad en las relaciones de trabajo»,II Jornadas Hispano-Luso-Brasileñas de Derecho del Tra-bajo, MTSS, Madrid, 1985, pág. 630). En igual sentido seexpresa M. RODRÍGUEZ-PIÑERO: «Principio de igualdad yDerecho del Trabajo», VV. AA: El principio de igualdad enla Constitución Española, Vol. II, Ministerio de Justicia,Madrid, 1991, pág. 1072, al declarar que «el Derechodel Trabajo es a la vez consagración y crítica del princi-pio de igualdad».

14 STC 3/1983, de 25 de enero (RTC 1983, 3), de laque S. DEL REY GUANTER destaca su relevancia en ordenal establecimiento de «las bases esenciales e imprescin-dibles para interpretar y aplicar adecuadamente el con-junto de los derechos laborales constitucionales» («Laaplicación de los valores superiores de la Constituciónespañola en el Derecho del Trabajo», Relaciones Labora-les 1988-I, pág. 372).

libertad, como síntesis de una tensión entreambos valores que tiene su origen en la géne-sis del Derecho del Trabajo.

Un segundo dato que nos alerta sobre larelevancia del principio de igualdad en lasrelaciones laborales es que la propia Consti-tución reitera una de sus manifestaciones �laprohibición de discriminación por razón desexo� en su art. 35.1, incardinándola yaespecíficamente en el ámbito del contrato detrabajo. Finalmente, la promulgación de laLey 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto delos Trabajadores, supuso la consolidación dela vertiente laboral de este derecho, al reco-ger expresamente, en sus arts. 4.2.c) y 17.1, elderecho de los trabajadores a no ser discrimi-nados para el empleo, o una vez empleados.

Los términos concretos en los que los cita-dos preceptos estatutarios se expresan hanexperimentado modificaciones, en función dela importancia relativa que ha ido ganando laprotección antidiscriminatoria de determina-dos colectivos, o, dicho de otro modo, la cre-ciente repulsa hacia ciertas causas de discri-minación15. Actualmente el art. 4.2.c) ETreconoce el derecho de los trabajadores a «noser discriminados directa o indirectamentepara el empleo, o una vez empleados, porrazones de sexo, estado civil, edad, dentro delos límites marcados por esta Ley, origenracial o étnico, condición social, religión oconvicciones, ideas políticas, orientaciónsexual, afiliación o no a un sindicato, así comopor razón de lengua, dentro del Estadoespañol. Tampoco podrán ser discriminadospor razón de discapacidad, siempre que sehallasen en condiciones de aptitud paradesempeñar el trabajo o empleo de que se tra-te». Por su parte, el art. 17.1 ET considera

«nulos y sin efecto los preceptos reglamenta-rios, las cláusulas de los convenios colectivos,los pactos individuales y las decisiones unila-terales del empresario que contengan discri-minaciones directas o indirectas desfavora-bles por razón de edad o discapacidad o favo-rables o adversas en el empleo, así como enmateria de retribuciones, jornada y demáscondiciones de trabajo por circunstancias desexo, origen, incluido el racial o étnico, estadocivil, condición social, religión o convicciones,ideas políticas, orientación sexual, adhesión ono a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos deparentesco con otros trabajadores en laempresa y lengua dentro del Estado español.Serán igualmente nulas las órdenes de discri-minar y las decisiones del empresario quesupongan un trato desfavorable de los traba-jadores como reacción ante una reclamaciónefectuada en la empresa o ante una acciónadministrativa o judicial destinada a exigir elcumplimiento del principio de igualdad detrato y no discriminación».

En los últimos tiempos se observa unincremento de la preocupación por el espaciode los llamados derechos inespecíficos en lasrelaciones de trabajo16, y entre ellos especial-mente el de igualdad y no discriminación.Tanto la práctica judicial como la doctrinavienen atendiendo con especial interés al jue-go de los mencionados derechos en el marcodel contrato de trabajo, en muchas ocasionesespoleadas por el avance de fenómenos socia-

PILAR CHARRO BAENA y CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI


15 La redacción actual del art. 4.2.c) ET se debe auna reforma introducida por la Ley 62/2003, de 30 dediciembre, de medidas fiscales, administrativas y delorden social, y la del art. 17.1 ET, tanto por la citada Leycomo por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, parala igualdad efectiva de mujeres y hombres.

16 Llama la atención sobre ello M. CARDENAL CARRO:«Patriotismo constitucional, versión laboral (con ocasiónde la nueva Directiva para la igualdad de sexos)», Aran-zadi Social núm. 22, 2001: «Nos encontramos (�) anteuna �nueva sensibilidad� por parte del Derecho del Tra-bajo, cuyo interés por los «derechos sociales de la ciuda-danía» crece constantemente. Puede que sea algo másque eso, y que suponga una evolución del ordenamien-to laboral capaz de integrar los numerosos retos que sele presentan, pues en buena medida la vertiente econó-mica que es tan esencial en la regulación del contrato detrabajo no deja de constituir una manifestación de lapreocupación del Estado por las posibilidades de �desa-rrollo vital� de los ciudadanos, fundamento de esa inter-vención concreta en las relaciones entre particulares».

les que reavivan los tradicionales debatessobre los límites de los derechos fundamenta-les de los trabajadores. También la negocia-ción colectiva se hace eco de esta crecientepreocupación, e incorpora cláusulas al res-pecto17.

En realidad, el relevante papel que hoy seconfiere al derecho a la igualdad y no discri-minación en el seno de la relación laboralexcede este último ámbito, enmarcándose enun interés social mucho más amplio. Muestrade ello es, por ejemplo, la promulgación denormas con perfil transversal, como la recien-te Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, parala igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Pues bien, en coherencia con esta inquie-tud, y aprovechando la ocasión que propicia el2007 como el Año Europeo de Igualdad deOportunidades, procede hacer un repasosobre la igualdad y no discriminación en larelación laboral. A la hora de afrontar estatarea, se ha huido voluntariamente tanto delanálisis genérico como del residenciado enuna concreta causa de discriminación o enuna fase específica de la relación de trabajo.En cambio, se ha pretendido conciliar el ambi-cioso objetivo de recorrer toda la vida de larelación laboral y todas las causas de tratodesigual o discriminatorio, con los límitesimpuestos por una publicación de estas carac-terísticas, llegando a un punto intermedio: laselección y análisis de pronunciamientos judi-ciales que constituyen verdaderos referentesen la materia. Se han seleccionado diez sen-

tencias de Tribunales mayores especialmentesignificativas, en las que se analiza la inci-dencia de los principios de igualdad y de nodiscriminación en las diversas fases de la rela-ción laboral, desde un estadio previo incluso asu propia existencia (acceso al empleo) hastasu fin (extinción del contrato de trabajo). Secompone así una suerte de decálogo jurispru-dencial básico sobre igualdad y no discrimina-ción, que desvela no sólo la evolución del tra-tamiento jurisprudencial del tema, sino lascoordenadas de su estado actual.

2. DECÁLOGO REFERENCIAL

2.1. Inmigrantes y acceso al empleo:una desigualdadconstitucionalmente admitida

Que las conductas discriminatorias seencuentran proscritas también en el acceso alempleo está fuera de dudas. Las normassupranacionales e internacionales así lo esta-blecen: la Directiva 76/207/CEE, relativa a laigualdad de trato en las condiciones de traba-jo entre hombres y mujeres, la Directiva2000/78/CE, de 27 de noviembre, relativa alestablecimiento de un marco general para laigualdad de trato en el empleo y la ocupación,la Directiva 2002/73/CE, de 23 de septiembre,que modifica la Directiva 76/207/CEE, relati-va a la aplicación del principio de igualdad detrato entre hombres y mujeres en lo que serefiere al empleo, a la formación y a la promo-ción profesionales y a las condiciones de tra-bajo (que ha sido transpuesta por la LO3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efec-tiva de mujeres y hombres) y la Directiva2006/54/CE, 5 de julio, relativa a la aplicacióndel principio de igualdad de oportunidades yde trato entre hombres y mujeres en asuntosde empleo y ocupación, que sustituye, a partirde agosto de 2009 a las anteriores. Entre lasnormas internacionales destacan los Conve-nios de la OIT núm. 111, sobre la discrimina-ción (empleo y ocupación), 1958 y núm. 181,sobre las agencias privadas de empleo, 1997.

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17 Comparado con otros derechos fundamentalesinespecíficos, el derecho a la igualdad de trato lleva yaalgún tiempo despuntando entre las principales preocu-paciones de los interlocutores sociales. Las incursionessiguen siendo escasas, pero no puede negarse que esuno de los derechos que más se abordan en los conve-nios colectivos. No obstante, la poca costumbre regula-dora de estos derechos hace que la negociación colecti-va se mueva con mayor comodidad acudiendo a fórmu-las abstractas y programáticas, lo que está bien como pri-mer paso, pero es necesario avanzar un poco más yentrar en proyecciones específicas del derecho.

En el derecho interno, el principio de nodiscriminación, cuando de acceso al empleo setrata, ya estaba presente en el art. 38.2 de laLey 51/1980, Básica de Empleo, y en el art.16.2 ET, respecto a las agencias de coloca-ción. Por su parte, la Ley 62/2003, de 30 dediciembre, de Medidas Fiscales, Administra-tivas y del Orden Social, al regular las «Medi-das de aplicación del principio de igualdad detrato», en su art. 34 propugna la igualdad yno discriminación, entre otras materias labo-rales, en el acceso al empleo y en la formaciónprofesional. El art. 2.a) Ley 56/2003, de 16 dediciembre, de Empleo, declara como objetivogeneral de la política de empleo «garantizarla efectiva igualdad de oportunidades y la nodiscriminación (�) en el acceso al empleo yen las acciones orientadas a conseguirlo»18.

No obstante lo anterior, el principio de nodiscriminación en el acceso al empleo poseeuna particular excepción en materia de nacio-nalidad19.

Por su parte, la normativa comunitariaadmite también la excepción. La Directiva2000/43/CE, de 29 de junio, relativa a la apli-cación del principio de igualdad de trato delas personas, independientemente de su ori-gen racial o étnico, tras disponer en su art.3.1 que sus prescripciones son de aplicación atodas las personas en relación con «las condi-ciones de acceso al empleo», añade en elpárrafo 2 del mismo artículo, que no afectará«a la diferencia de trato por motivos de nacio-

nalidad», dejando a salvo las «disposiciones ycondiciones por las que se regulan la entraday residencia de nacionales de terceros paísesy de apátridas en territorio de los Estadosmiembros».

Una afirmación sin ambages como la ante-rior necesita explicación. Para ello hay tomarcomo punto de partida el art. 13.1 CE, quedispone que los extranjeros «gozarán enEspaña de las libertades públicas que garan-tiza el presente Título (I) en los términos queestablezcan los tratados y la ley» y la inter-pretación que del mismo proporcionó el Tri-bunal Constitucional en su ya clásica Senten-cia 107/1984, de 23 de noviembre20.

Vaya por delante que uno de los principa-les méritos de este pronunciamiento seencuentra en el diseño del marco constitucio-nal de los derechos de los extranjeros enEspaña que contiene el texto constitucional,limitándose los posteriores pronunciamien-tos21 a matizar alguna de sus afirmaciones22.

La Sentencia 107/1984 resuelve un recur-so de amparo interpuesto por un trabajadorextranjero, de nacionalidad uruguaya, quevenía prestando sus servicios como conserjeen un hostal, y al que el empleador le requirióformalmente para que se proveyera de permi-so de trabajo y autorización de residencia enEspaña. A partir de ese momento, el trabaja-dor no volvió a comparecer a su puesto de tra-bajo, y presentó papeleta de conciliación anteel IMAC y, posteriormente, demanda ante laJurisdicción laboral, solicitando que se decla-rase nulo, o subsidiariamente improcedente,el despido y condenase a la empresa a sureadmisión. En instancia se desestimó la



18 Un análisis del mencionado precepto, en A. MON-

TOYA MELGAR y R. CRISTÓBAL RONCERO: Comentario a laLey de Empleo. Ley 56/2003, de 16 de diciembre. Civitas,Madrid, 2004, págs. 31 y ss.

19 Con contundencia se expresa M.I. RAMOS QUINTA-

NA («El trabajo de los inmigrantes extracomunitarios:situaciones administrativas y posición jurídica», en Dere-chos y Libertades de los Extranjeros en España. T. I. XIICongreso Nacional de Derecho del Trabajo y SeguridadSocial. MTAS/Gobierno de Cantabria/AESTSS. Madrid,2003, pág. 528) al calificar de «paradigma de la desi-gualdad» las condiciones de acceso al empleo de losextranjeros.

20 RTC 1984, 107.21 Fundamentalmente, SSTC 99/1985, de 30 sep-

tiembre, 94/1993, de 22 marzo, 116/1993, de 29 mar-zo y 95/2000, de 10 abril.

22 M. TARABINI-CASTELLANI AZNAR.: Reforma y contra-rreforma de la Ley de Extranjería (Análisis especial del tra-bajo de los extranjeros en España). Tirant lo Blanch,Valencia, 2002. pág. 36.

demanda, declarando nulo el contrato de tra-bajo por carecer de la autorización adminis-trativa de trabajo pertinente, reconociendo,no obstante, el derecho del actor al abono delsalario devengado durante el tiempo de pres-tación de servicios23. Interpuesto recurso desuplicación, fue desestimado por Sentenciadel Tribunal Central de Trabajo. El trabaja-dor interpone recurso de amparo contra lasresoluciones judiciales recaídas por presuntavulneración de los arts. 13, 14 y 35 CE.

El Alto Tribunal declara, en primer lugar,que «cuando el art. 14 CE proclama el princi-pio de igualdad, lo hace refiriéndose conexclusividad a los españoles», y no existeprescripción ninguna que extienda tal igual-dad a los extranjeros por lo que la desigual-dad de trato entre unos y otros es admisi-ble24. Añade que del art. 13 CE se desprendeque «la igualdad o desigualdad en la titulari-dad y ejercicio de los derechos y libertadesdependerá por propia previsión constitucio-nal de la libre voluntad del tratado o de laLey». Dicho de otro modo, la cuestión de latitularidad y ejercicio de los derechos y, másen concreto, el problema de la igualdad en elejercicio de los derechos dependerá del dere-cho afectado.

Las anteriores manifestaciones dan paso ala clásica y conocida clasificación tripartita25,

en virtud de la cual, el Tribunal Constitucio-nal mantiene que existen derechos quecorresponden por igual a españoles y extran-jeros y cuya regulación ha de ser igual paraambos26; existen derechos que no pertenecenen modo alguno a los extranjeros (los recono-cidos en el art. 23 CE, según dispone el art.13.2 CE, y con la salvedad que contienen);existen, en fin, otros que pertenecerán o no alos extranjeros según lo dispongan los trata-dos y la leyes, siendo entonces admisible ladiferencia de trato con los españoles en cuan-to a su ejercicio.

Es a este último grupo al que pertenece elderecho al trabajo; recordemos que art. 35.1CE enuncia que «Todos los españoles tienenel deber de trabajar y el derecho al trabajo».Extractando la anterior tesis constitucional,diríamos que el derecho al trabajo no se con-sidera como un derecho que pertenezca a lapersona como tal ni imprescindible paragarantizar su dignidad27. Y siendo un dere-cho de configuración legal, su ejercicio podrá

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23 Con anterioridad a la entrada en vigor de la LO4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades delos extranjeros en España y su integración social, y antela ausencia de pronunciamiento expreso en la normati-va de extranjería, la jurisprudencia declaró casi unáni-memente la nulidad del contrato de trabajo suscrito sinla preceptiva autorización de trabajo sobre la base de lafalta de capacidad del extranjero �entre otras muchas,SSTS de 15 de febrero de 1983 (RJ 1983, 653), 13 dediciembre de 1984 (RJ 1984, 6379) y 30 de octubre de1985 (RJ 1985, 5246)�.

24 J. GARCÍA MURCIA: «Derechos Laborales y de Pro-tección Social en la Ley de Extranjería», Tribuna Socialnúm. 133, 2002, pág. 19.

25 E. ÁLVAREZ CONDE: «El estatus de los derechos fun-damentales de los inmigrantes», en AA.VV.: Estudiossobre Derecho de extranjería (E. ÁLVAREZ CONDE y E. PÉREZ

MARTÍN, Dir.). Instituto de Derecho Público. UniversidadRey Juan Carlos, Madrid, 2005, pág. 63 y ss., señala queno es una lista completa, sino meramente orientativa,recogiendo las principales críticas doctrinales que se hanvertido sobre ellas.

26 A este primer grupo pertenecen los llamadosderechos y libertades fundamentales, vinculados a ladignidad humana e inherentes a la persona (art. 10.1CE), tales como el derecho a la vida, a la libertad ideoló-gica, religiosa y de culto, a la libertad y seguridad, alhonor, a la libertad de expresión, a la tutela judicial efec-tiva y a no ser condenado o sancionado por acciones uomisiones que no constituyan delito, todos ellos protegi-dos y reconocidos en las declaraciones sobre DerechosHumanos.

27 Voces muy cualificadas en la doctrina laboraldefienden la tesis de que en la actualidad el derecho altrabajo debería encontrarse entre los derechos del pri-mer grupo de la clasificación contenida en la STC107/1984, y tener un alcance universal, en la creenciade que existe una estrecha relación entre aquél derechoy la dignidad de la persona en tanto en cuanto sirve devehículo para la obtención de los recursos económicosque permiten a la persona realizar una vida digna (M.I.RAMOS QUINTANA: «El trabajo de lo inmigrantes extraco-munitarios�», cit., pág. 548 y ss.

atemperarse28 por las normas que disciplinanla materia.

Así, respecto de los extranjeros extracomu-nitarios, la LO 4/2000, de 11 de enero, sobrederechos y libertades de los extranjeros enEspaña, y su integración social (modificadapor las LO 8/2000 y 14/2003), dispone en suart. 10.1 que «los extranjeros que reúnan losrequisitos previstos en esta Ley Orgánica y enlas disposiciones que la desarrollan tendránderecho a ejercer una actividad remuneradapor cuenta propia o ajena». Añade el art. 36.1que «Los extranjeros mayores de 16 años, paraejercer cualquier actividad lucrativa, laboral oprofesional, precisarán de la correspondienteautorización administrativa previa para tra-bajar». Ambos preceptos encuentran su desa-rrollo reglamentario en el Capítulo II del Títu-lo IV del RD 2393/2004, de 30 de diciembre.

En este sentido, la exigencia al extranjeroextracomunitario de una autorización admi-nistrativa para realizar una actividad lucra-tiva en nuestro país constituye un elementobásico y típico del régimen jurídico tradicio-nal en materia de extranjería29, configuradocomo «un régimen de prohibición salvo auto-rización»30, como expresión de una ordena-ción del mercado de trabajo claramente prefe-rencial o no igualitaria con respecto a la manode obra nacional31.

La limitación se circunscribe a la facultadde acceder al mercado de trabajo32, y respectoa los estadios previos, porque el extranjerotitular de una autorización de residencia per-manente puede «trabajar en igualdad de con-diciones que los españoles»33, y esa igualdadha de proclamarse a todos los efectos, inclusoen el momento del acceso al empleo, a la bús-queda de un puesto de trabajo34.

Ahora bien, una vez obtenida la autoriza-ción administrativa para el trabajo, elextranjero puede acceder al mercado de tra-bajo por alguno de los procedimientos esta-blecidos al efecto35 y la diferencia de trato conel trabajador español desaparece dando pasoa un régimen jurídico caracterizado por laigualdad en las condiciones laborales36.

La prohibición de discriminación por origennacional es una constante en los diversos ins-trumentos internacionales de derechos huma-nos. Los llamados «grandes pactos», esto es, laDeclaración Universal de Derechos Huma-nos37, Pacto Internacional de Derechos Civilesy Políticos38, Pacto Internacional de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales39 y Conve-nio Europeo de Derechos Humanos40 no hacendistinción entre la condición regular o irregu-lar del trabajador extranjero. Por el contrario,exige la regularidad administrativa delextranjero el Convenio sobre el Estatuto Jurí-dico del Trabajador Migrante, hecho en



28 AA.VV.: La situación de los extranjeros en relacióncon el orden social. (J.M. TORRES ANDRÉS, Dir.) ConsejoGeneral del Poder Judicial, Madrid, 2005, pág. 16.

29 M. CARDENAL CARRO y B. FERNÁNDEZ COLLADOS:«Régimen jurídico específico del trabajo de los extranje-ros en España», en Tratado de Extranjería. Aspectos civi-les, penales, administrativos y sociales (A. PalomarOlmeda, Coord.), pág. 344, hablan de «criterio comúnen el Derecho comparado».

30 STS de 21 de diciembre de 1994 (RJ 1994,10349).

31 J.J. PRADOS DE REYES y S. OLARTE ENCABO: «Constitu-ción y políticas migratorias: ¿una Constitución de emi-grantes para inmigrantes?, en El modelo social en laConstitución Española de 1978 (1978-12003). (A.V. SEM-PERE NAVARRO, Dir. y R. MARTÍN JIMÉNEZ). MTAS, Madrid,2003, pág. 1413.

32 J.A. MIQUEL CALATAYUD: Estudios sobre extranjería.Bosch, Barcelona, 1987, pág. 135.

33 Art. 32.1 Ley de Extranjería.34 M.I. RAMOS QUINTANA: «El trabajo de lo inmigran-

tes extracomunitarios�», cit., pág. 537.35 Sobre los mecanismos de acceso al mercado de

trabajo, véase, en extenso, C. SAN MARTÍN MAZZUCCONI:«El acceso de los extranjeros al mercado de trabajo:Régimen general y contingente». RMTAS núm. 63,2006, págs. 139 a 173.

36 SSTSJ Cataluña de 7 de mayo de 1994 (AS 1994,2041) y 3 de octubre de 1995 (AS 1995, 3954).

37 Art. 2.1.38 Art. 2.1.39 Art. 2.2.40 Art. 14.

Estrasburgo el 24 de noviembre de 1977, quedeclara que «en cuanto a las condiciones detrabajo, los trabajadores migrantes autoriza-dos a desempeñar un empleo disfrutarán deun tratamiento no menos favorable que el quese reserve a los trabajadores nacionales», aña-diendo que «no se podrá derogar por contratoindividual el principio de igualdad de trato».Más específicamente, el Convenio núm. 97OIT (1947, revisado 1949)41 obliga a los Esta-dos a respetar la igualdad de trato con losnacionales en cuanto a las condiciones de tra-bajo. Y el Convenio núm. 143 (1975), que com-plementa al anterior, aunque todavía no rati-ficado por España, amplía la igualdad hasta elmomento del acceso al empleo.

En el ordenamiento interno español, losarts. 4.2. c) y 17 ET no hacen referenciaexpresa a la nacionalidad como factor prohi-bido de diferenciación. Es en la LO 4/2000,donde se prohíbe expresamente «todo actoque, directa o indirectamente conlleve unadistinción, exclusión, restricción o preferen-cia contra un extranjero (art. 23 LO), y consi-dera discriminación indirecta «todo trata-miento derivado de la adopción de criteriosque perjudiquen a los trabajadores por sucondición de extranjeros» (art. 23.2 e) LO).

Debe significarse, por otra parte, que entrelos objetivos de la política de empleo seencuentra recogido en el art. 2 Ley 56/2003un mandato de coordinación de dicha políticacon la dimensión del fenómeno migratoriointerno y externo. Además, la norma imponela ejecución de políticas adecuadas para faci-litar la integración al mercado de trabajo deaquellos colectivos que presentan especialesdificultades de inserción laboral, reconocien-do el art. 26 como colectivos prioritarios,entre otros, «a los inmigrantes, con respeto ala legislación de extranjería»42.

Ahora bien, si lo anterior se predica desdeun plano estrictamente formal, lo cierto esque la aplicación e interpretación del referidoprincipio pone de manifiesto que existe un«largo camino, todavía no alcanzado, hacia laigualdad real»43. Es una realidad evidenteque la segmentación del mercado de trabajopor nacionalidades entre los distintos secto-res de actividad, las contrataciones étnicasen los trabajos poco cualificados, la realiza-ción de pruebas de selección ajenas a la cuali-ficación profesional requerida para un con-creto puesto de trabajo, colocan al aspiranteextranjero en una situación claramente des-ventajosa con respecto a los nacionales; asi-mismo, el desconocimiento de las condicioneslaborales reflejadas en el compromiso de tra-bajo u oferta de empleo que acompaña a lasolicitud de autorización, son sólo algunosejemplos de que la paridad de trato todavíaconstituye un ideal44.

2.2. La discriminación indirectacomo instrumento prototípicode la desigualdad por razónde sexo en el acceso al trabajo

La discriminación por razón de sexo seprohíbe expresamente en el art. 14 CE, y elart. 4.2.c) ET establece de modo específicopara el ámbito laboral que los trabajadorestienen derecho a no ser discriminados en elacceso al empleo ni una vez empleados, entreotros motivos, por razón de sexo.

El principio de igualdad de trato impone laausencia de toda discriminación directa o

ESTUDIOS


41 Ratificado por España el 23 de febrero de 1967(BOE del 7 de julio).

42 Un estudio completo de las medidas de políticade empleo a favor de los inmigrantes, en R. CRISTÓBAL

RONCERO: «Políticas activas de empleo de los inmigran-tes». Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Socialesnúm. 63, 2006, págs. 232 y ss.

43 J.R. MERCADER UGUINA: «La protección social delos trabajadores extranjeros», en Derechos y Libertadesde los Extranjeros en España. T. II. XII Congreso Nacional,cit., pág. 1135.

44 Véase M. PAJARES: Informe «Inmigración y merca-do de trabajo- Informe 2007» (Ministerio de Trabajo yAsuntos Sociales. OPI, 2007).

indirecta, entre otras, por razón de sexo enrelación, también, con las condiciones deacceso al empleo. Se diría más, como ha seña-lado el Tribunal Constitucional, la actuaciónen este estadio previo es especialmente tras-cendente «como vehículo de superación de lasituación social peyorativa del colectivo(mujeres) discriminado»45. Y, sin embargo,esta fase previa a la relación laboral se revelacomo uno de los de más difícil control y apli-cación de la prohibición de discriminación.

La trascendencia de proceder en elmomento de la incorporación al mercado detrabajo es evidente. Uno de los mayoresobstáculos para el colectivo femenino es pre-cisamente acceder a un puesto de trabajo; lasestadísticas demuestran que en todos los paí-ses del entorno europeo, el paro femeninosupera, en mayor o menor medida, al desem-pleo masculino46. Una vez conseguido unpuesto de trabajo, la mujer también encuen-tra peor situación con respecto a los varones:mayor precariedad de sus empleos, menoresretribuciones, bajas cualificaciones, escasasposibilidades de promoción, etc. Pero éste esotro tema.

La legislación interna se hace eco de estadificultad imponiendo expresamente en repe-tidas ocasiones la igualdad de trato y no dis-criminación en el acceso al empleo como prin-cipio básico de la política de colocación. Esta-ba presente en el art. 38.2 de la Ley 51/1980,Básica de Empleo, y en el art. 16.2 ET, res-pecto a las agencias de colocación. Por su par-te, la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, deMedidas Fiscales, Administrativas y delOrden Social, al regular las «Medidas de apli-cación del principio de igualdad de trato», ensu art. 34, propugnó la igualdad y no discri-minación, entre otras materias laborales, enel acceso al empleo y en la formación profesio-nal.

Recientemente, la LO 3/2007, de 22 demarzo, para la igualdad efectiva de mujeres yhombres (en adelante, LOI), ha incorporadoun nuevo artículo a la Ley 56/2003, de 16 dediciembre47, de Empleo, en cuyo art. 22 bisimpone a los servicios públicos de empleo, susentidades colaboradoras y las agencias decolocación sin fines lucrativos, que en la ges-tión de la intermediación laboral velenespecíficamente para evitar la discrimina-ción en el acceso al empleo»48. Con la nuevanorma, que va dirigida a los intermediarioslaborales y no directamente a los empleado-res (para éstos, la prohibición de discrimina-ción en el acceso al empleo se prescribe en losarts. 17.1 y 4.2.c ET)49, se refuerza la tutelaantidiscriminatoria, imponiendo a los agen-tes de la intermediación que lleven a cabouna labor inspectora sobre las ofertas deempleo presentadas por las empresas. Detec-



45 SSTC 173/1994, de 7 junio (RTC 1994, 173),29/2002, de 11 de febrero y 214/2006, de 3 julio (RTC2006, 214).

46 Respecto al año 2005, la tasa de desempleofemenino se situó en un promedio del 9,8% en el con-junto de países de la UE-25, casi dos puntos porcentua-les por encima de la cifra de paro masculino que haalcanzado una media del 7,9%. Hay dos países �Poloniay Eslovaquia� que llaman la atención por sus elevadosniveles de paro en general y de desempleo entre muje-res en concreto. En el caso polaco, el paro femeninosupone un 19,1% y en Eslovaquia llega al 17,2%. Entrelos países de la antigua UE-15, el problema del desem-pleo femenino afecta, ante todo, a Grecia con un15,3%. El cuarto lugar en la clasificación corresponde aEspaña, donde el paro entre mujeres es del 12,2%, con-siderablemente por encima del paro masculino queregistra una cifra del 7,0%. Tres países �Francia, Alema-nia e Italia- se sitúan levemente por encima del 10%, altiempo que la República Checa se queda justo en elpromedio del 9,8% (Fuente: Europe in figures. EurostatYearbook 2006-2007, febrero de 2007. http://www.iee-madrid.com/notaspdf2007/5mar.pdf).

47 BOE del 17 de diciembre.48 El precepto completa lo previsto en el artículo 5.1

LO 3/2007, que establece de forma general que las con-ductas discriminatorias se encuentran proscritas desde elmomento del acceso al empleo hasta la finalización dela relación laboral.

49 A efectos de responsabilidades administrativas,tanto el empleador que realice una oferta discriminato-ria como el intermediario laboral que la asuma incurrenen la infracción muy grave sobre las ofertas de empleodel artículo 16.2 LISOS.

tadas las ofertas discriminatorias, obliga aque lo comuniquen a quienes las hubiesenformulado. Probablemente el mandado resul-te insuficiente50, habiendo sido más oportunoque, apreciada la discriminación en la ofertade empleo, además de la comunicación aquien corresponda, se le advirtiese de que, encaso de no corregirse la exigencia injustifica-da, no se aceptará su tramitación.

Las normas supranacionales e internacio-nales insisten en la proscripción de la discri-minación en el acceso al empleo. Puedencitarse, entre otras, la Directiva 76/207/CEE,relativa a la igualdad de trato en las condicio-nes de trabajo entre hombres y mujeres, laDirectiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre,relativa al establecimiento de un marco gene-ral para la igualdad de trato en el empleo y laocupación, la Directiva 2002/73/CE, de 23 deseptiembre, que modifica la Directiva76/207/CEE, relativa a la aplicación del prin-cipio de igualdad de trato entre hombres ymujeres en lo que se refiere al empleo, a laformación y a la promoción profesionales y alas condiciones de trabajo (que ha sido trans-puesta por la LOI) y la Directiva 2006/54/CE,5 de julio, relativa a la aplicación del princi-pio de igualdad de oportunidades y de tratoentre hombres y mujeres en asuntos deempleo y ocupación, que sustituirá, a partirde agosto de 2009 a las anteriores. Entre lasnormas internacionales destacan la Conven-ción de Nueva York de 18 de diciembre de1979, sobre eliminación de todas las formasde discriminación contra la mujer, que iniciael camino de la integración de la mujer almundo laboral y los Convenios de la OITnúm. 111, sobre la discriminación (empleo yocupación), 1958 y núm. 181, sobre las agen-cias privadas de empleo, 1997.

Dicho lo anterior, ya adelantamos que enesta materia los atentados a la igualdad de

trato mayoritariamente revisten la forma dediscriminaciones encubiertas o indirectas51,esto es, mediante prácticas o medidas quesiendo formal y aparentemente neutras pose-en, sin embargo, un efecto adverso sobre undeterminado sexo52. La discriminación indi-recta se encuentra proscrita en los arts. 4.2.c)y 17.1 ET. Asimismo, queda vetada en la nor-mativa comunitaria: Directivas 76/207/CEE,2000/78/CE, 2002/73/CE y 2006/54/CE, ante-riormente citadas.

De los muchos pronunciamientos jurispru-denciales que inciden en esta cuestión, desta-ca la STS de 4 de mayo de 2000 (RJ 2000,4266), que resuelve un recurso de casacióninterpuesto por el Sindicato ConfederaciónGeneral del Trabajo, CGT, contra la empresaFasa-Renault.

El origen del proceso se encuentra en lademanda de conflicto colectivo formulada poraquel sindicato, para cuya resolución firmetuvo que esperar algo más de ocho años53. La

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50 M.J. MATEU CARRUANA, en AA.VV.: Comentarios ala Ley de Igualdad. (Dir. J.I. GARCÍA NINET; Coord. A.GARRIGUES GIMÉNEZ). CISS, Valencia, 2007, pág. 807.

51 C. SÁEZ DE LARA: Mujer y trabajo. Fundación Alter-nativas, documento de trabajo núm. 37/2003, pág. 13.

52 Como señalara tempranamente la STC 145/1991,la discriminación indirecta sería aquella «que incluye lostratamientos formalmente no discriminatorios de losque derivan, por las diferencias fácticas que tienen lugarentre trabajadores de diverso sexo, consecuencias desi-guales perjudiciales por el impacto diferenciado y desfa-vorable que tratamientos formalmente iguales o trata-mientos razonablemente desiguales tienen sobre los tra-bajadores de uno u otro sexo a causa de la diferencia desexo».

53 La inicial demanda de conflicto colectivo fueresuelta por una primera sentencia el 21 de abril de1992, pero al apreciar la falta de legitimación causal,absolvió a la empresa sin entrar en el fondo del asunto.Dicha Sentencia fue casada y anulada por STS 18 defebrero de 1994 (RJ 1994, 1061), que declara que el sin-dicato accionante tenía legitimación activa y acuerdadevolver la actuaciones a la Sala de instancia para que,entrando en el fondo, resuelva la cuestión debatida. Asíhace, desestimando la demanda en Sentencia de 15 denoviembre de 1994, que es confirmada en vía de casa-ción por la STS de 4 octubre de 1995 (RJ 1996, 1292). Elsindicato formula recurso de amparo contra esta últimaSentencia, que es estimado por STC 41/1999, de 22 demarzo (RTC 1999, 41), reconociendo el derecho a la

demanda pretendía que se declarase desigualy discriminatoria por razón de sexo la con-ducta de la empresa consistente en que en unperíodo de nueve meses no había contratadoa ninguna mujer en las categorías de especia-lista en talleres y cadenas de producción delas factorías de Valladolid y Palencia, cuandoen ese período se habían producido cientoveinte ingresos con contrato eventual, todosellos del sexo masculino.

El criterio aparentemente neutro utilizadopor la empresa no era otro que requerir comoperfil profesional para acceder a la contrata-ción en talleres y cadenas de producción latitulación de «Formación Profesional de 2ºgrado, Especialidad Ramas Técnicas (Metal,Automoción, Electricidad, Electrónica), exce-diéndose de las previsiones del ConvenioColectivo de aplicación, que dada la mínimacualificación de esa categoría, no exigía nin-guna titulación54.

Asumiendo la doctrina emanada del Tri-bunal de Justicia de las Comunidades Euro-peas55 y del Tribunal Constitucional56, decla-ra el Tribunal Supremo que la actual concep-ción del principio de no discriminación supe-

ra la prohibición de tratamientos diferentesno justificados (art. 14.1 CE) para contemplarla necesidad de atender la situación de deter-minados individuos o colectivos con el fin dehacer posible la igualdad de los mismos en lasociedad (art. 9.2 CE) mediante la remociónde los obstáculos que la han venido impidien-do. Y la exigencia de la titulación en forma-ción profesional de 2º grado, rama técnica,aunque afecta formalmente por igual a hom-bres y mujeres, resulta desproporcionada�cuando además, la empresa no aporta nin-guna prueba objetiva y razonable de la mis-ma� y perjudicial para el colectivo femeninoque por razones socio-económicas no sueleposeer tal título57. En consecuencia, se estabaen presencia de una discriminación indirectaentendida como decisión unilateral que, apa-rentemente neutra, ocasiona una desventajaparticular a una persona respecto de las otrasy no responde a finalidad legítima alguna.

Para finalizar este comentario, diremosque aunque afortunadamente en el acceso alempleo cada vez son menos frecuentes lasdiscriminaciones directas a la mujer58 �a sal-vo de las referidas al embarazo, cuestiónsobre la que se volverá en el epígrafe poste-rior�, es bienvenida la norma contenida en elnúmero 2 del nuevo art. 22 bis de la Ley deEmpleo, en la que el legislador parte de unadeclaración general considerando que lasofertas de empleo dirigidas a un solo sexo son



tutela judicial efectiva del sindicato, anulando las Sen-tencias anteriores e imponiendo retrotraer las actuacio-nes para que, por la Sala de instancia se adoptasen lasmedidas necesarias para la práctica de la prueba acor-dada en su día para que el Sindicato pudiese acreditarunos indicios suficientes para invertir el onus probandi.

54 La STSJ Cantabria de 14 de noviembre 2005 (AS2005, 3000), conoce de un asunto similar, en el que laempresa requiere, sin que así lo establezca el conveniocolectivo, el perfil de la especialidad de formación pro-fesional grado II de rama técnica, para ocupar un deter-minado puesto de trabajo.

55 STJCE de 30 de junio de 1988 [TJCE 1988, 184].Véanse, además de las citadas en la Sentencia comenta-da, SSTJCE de 17 de octubre de 1995 (TJCE 1995, 72),11 de noviembre de 1997 (TJCE 1997 marzo de 2000(TJCE 2000, 56) y 6 de julio de 2000 (TJCE 2000, 166),relativas a la igualdad de trato entre hombres y mujeresen el acceso a empleos en la Administración Pública.

56 SSTC 173/1994, de 7 de junio (RTC 1994, 173) y41/1999, de 22 de marzo (RTC 1999, 41).

57 En los hechos probados de la Sentencia se recogeque en ese momento, según los datos facilitados por elInstituto Nacional de Empleo de Valladolid, había 475mujeres demandantes de empleo en la profesión deAuxiliar Administrativo con la titulación de FormaciónProfesional 1, y las escasas que se encontraban en pose-sión del de Formación Profesional 2 lo eran para la ramaadministrativa, informática y técnico de laboratorio.

58 M.A. PURCALLA BONILLA: «Igualdad de trato y nodiscriminación: la tutela antidiscriminación (en especial,por razón de sexo). Aranzadi Social núm. 10/2004,www.westalw, BIB 2004, 1522, afirma que en la reali-dad jurídica, la situación de la mujer ha conseguido, conun grado considerable de acierto, una fuerte equipara-ción laboral con el hombre «en» el acceso al empleo, noasí «ante» el empleo.

discriminatorias, desde el convencimiento deque en la mayoría de las ocasiones la reservade determinadas actividades laborales a unode los sexos encierra exclusiones sociales omeros estereotipos sobre el papel que corres-ponde a cada uno de ellos. La anterior decla-ración general, no obstante, se excepciona59

en limitados supuestos cuando el sexo se tra-te de un requisito profesional esencial y deter-minante de la actividad a desarrollar, o, comocierto sector doctrinal ha denominado, contie-ne la excepción de la buena fe ocupacional60.El Tribunal Europeo ha tenido ocasión depronunciarse acerca de supuestos en los queel sexo puede ser una condición determinantepara ciertos trabajos, con un criterio restricti-vo, y exigiendo que el objeto sea legítimo y elrequisito proporcionado61. Así, los vigilantesy vigilantes jefes de prisiones, en la STJCE de30 junio 198862, para determinadas activida-des como las de policía, ejercidas en una

situación de graves disturbios internos, en laSTJCE de 15 de mayo de 198663. En la STJCEde 26 octubre 1999, asunto C-273/97, asuntoSirdar, declaró que, aunque por regla generalno quedan excluidas del principio de no dis-criminación en el acceso al empleo las normasrelativas al trabajo en las Fuerzas Armadas,con objeto de garantizar la eficacia en comba-te, es procedente la negativa a la contrataciónde una mujer como cocinera en los RoyalMarines, porque se trata de una fuerza deefectivos especiales, reducidos, cuyos inte-grantes deben estar preparados para interve-nir en primera línea de combate. Por otraparte, la exclusión debe referirse a activida-des concretas; precisamente por tratarse deuna prohibición de acceso al empleo de lasmujeres de carácter general, la STJCE de 11de enero de 2000, asunto C-285/98, Kreil64,consideró contrario a las normas comunita-rias que se prohibiera el acceso de la mujer alas Fuerzas Armadas, a excepción de las uni-dades de asistencia sanitaria y formacionesde música militar.

En suma, las posibilidades de que la ofertade empleo vaya dirigida a uno solo de lossexos quedan así muy restringidas, pudiendoreferirse a, por ejemplo, artistas, deportistas,maniquíes, etc., y actividades relacionadascon la seguridad pública. Fuera de estossupuestos surge la duda de qué diferenciassexuales pueden ser relevantes para la reali-zación de un trabajo concreto; seguramente,también podrá limitarse a algunas activida-des en hospitales, centros penitenciarios, osimilares, en las que haya que preservar laintimidad personal. Por descontado, habránde reputarse discriminatorias todas aquellasofertas limitativas en las que la pertenencia aun determinado género sea meramente con-veniente para un más eficaz cumplimiento delas tareas propias del trabajo. En cualquiercaso, habrá que determinar en cada supuestocuáles son los criterios a utilizar para valorar

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59 Al establecer la referida excepción, el legisladorhace uso de la autorización contenida en el artículo 14.2de la Directiva 2006/54/CE, 5 de julio («Los Estadosmiembros podrán disponer, por lo que respecta al acce-so al empleo, incluida la formación pertinente, que unadiferencia de trato basada en una característica relacio-nada con el sexo no constituirá discriminación cuando,debido a la naturaleza de las actividades profesionalesconcretas o al contexto en que se lleven a cabo, dichacaracterística constituya un requisito profesional esen-cial y determinante, siempre que cuando su objetivo sealegítimo y el requisito proporcionado»), en la línea de loque disponía el artículo 4 de la Directiva 2000/78/CE, de27 de noviembre que, a su vez, retoma la excepcióngeneral introducida en la Directiva 76/207, relativa a laigualdad de trato en las condiciones de trabajo entrehombres y mujeres, aunque más matizada gracias a lasaportaciones que desde su aprobación realizara el TJCE.Véase, E. REVILLA ESTEVE: «Comentario a las modificacio-nes introducidas por la Directiva 2002/73/CE, de 23 deseptiembre de 2002, en la aplicación del principio deigualdad de trato entre hombres y mujeres». JusticiaLaboral núm. 14, 2003, pág. 43.

60 J.F. LOUSADA AROCHENA, en AA.VV.: Ley de Igual-dad y contrato de trabajo. Ediciones Francis Lefebvre,Madrid, 2007, pág. 36.

61 STJCE de 19 marzo 2002, asunto C-476/99, Lom-mers.

62 TJCE 1988, 184.

63 TJCE 1986, 86.64 TJCE 2000, 2.

la posibilidad de excluir ciertas actividadesprofesionales del principio de igualdad detrato entre hombres y mujeres, concretandoen este ámbito lo que nuestro TC consideracriterios fundados y razonables que justifi-quen un tratamiento diferenciado65.

El segundo párrafo del apartado 2 del artí-culo 22 bis de la Ley de Empleo determinaque se considerará discriminatoria la ofertareferida a uno sólo de los sexos basada en exi-gencias del puesto de trabajo relacionadascon el esfuerzo físico66. Aunque la utilizaciónde este criterio podría dar lugar a la existen-cia de una discriminación indirecta, con lanueva redacción, que no admite excepciónalguna, parece que desde ahora el perfil de unpuesto de trabajo vinculado al esfuerzo físicoconstituirá siempre una discriminacióndirecta.

2.3. Discriminación por razón de sexoy suspensión de la demandade empleo por baja de maternidad

El Tribunal Constitucional ha aclaradoque los tratos peyorativos motivados por una

situación de embarazo constituyen una dis-criminación directa por razón de sexo, ya quees la población femenina la única que es sus-ceptible de encontrarse en dicho estado67. Enel mismo sentido se ha pronunciado el Tribu-nal de Justicia de la Unión Europea68, y es elcriterio generalizado en los ordenamientos denuestro entorno69. Y la protección antidiscri-minatoria de la mujer «condiciona las potes-tades organizativas y disciplinarias delempresario» durante el desarrollo y vicisitu-des de la relación laboral70, lo que implica elrechazo a cualquier trato peyorativo motiva-do por el sexo, tanto en el acceso al empleo,como una vez en éste, comprendiendo las con-diciones de trabajo71 y la extinción de la rela-



65 C. SÁEZ LARA: Mujeres y Mercado de Trabajo. Lasdiscriminaciones directas o indirectas. CES. Madrid,1994, pág. 91.

66 Existe consolidada jurisprudencia constitucionalque declara discriminatoria la utilización exclusiva eirrazonable del criterio del esfuerzo físico, cualidadpredominantemente masculina, desconociendo otrascaracterísticas del trabajo (atención, cuidado, asidui-dad, responsabilidad, etc.) más neutras en cuanto a suimpacto a la hora de fijar la retribución. Así, la STC145/1991, de 1 de julio, respecto al diferente trata-miento económico entre peones y limpiadoras (RTC1991, 145). La misma doctrina se reitera en las SSTC58/1994, de 28 febrero [RTC 1994, 58] y 147/1995, de16 octubre [RTC 1995, 147]. Resulta sumamente inte-resante la STC 250/2000, de 30 octubre (RTC 2000,250), en la que se afirma el carácter sospechoso del fac-tor esfuerzo, por lo que tiene de cualidad predominan-temente masculina, como único criterio de valoraciónretributiva, e implica una ventaja injustificada para losvarones.

67 SSTC 173/1994, de 7 de junio (RTC 1994, 173) y136/1996, de 23 de julio (RTC 1996, 136). El primerode estos dos pronunciamientos mantiene que la discri-minación por razón de sexo comprende las decisionesfundadas «en la concurrencia de condiciones o circuns-tancias que tengan en el sexo de la persona una cone-xión directa e inequívoca. Tal sucede con el embarazo,elemento o factor diferencial que, por razones obvias,incide de forma exclusiva sobre las mujeres». Véase tam-bién STC 17/2003, de 30 enero 2003 (RTC 2003, 17).

68 STJCE de 8 de noviembre de 1990, Asunto177/88, Dekker (TJCE 1991, 73); de 5 de mayo de1994, Asunto 421/92, Habermann-Beltermann (TJCE1994, 69); de 14 de julio de 1994, Asunto 32/93, Webb(TJCE 1994, 133); de 3 de febrero de 2000, Asunto207/98, Mahlburg (TJCE 2000, 14). Igualmente, un des-pido basado en una incapacidad laboral derivada delembarazo también constituye discriminación directapor razón de sexo, al poder afectar sólo a las mujeres[STJCE de 30 de junio 1998, Asunto C-394/96, Brown(TJCE 1998, 159)].

69 F. CAVAS MARTÍNEZ, «Despido de una mujer emba-razada y discriminación por razón de sexo», AranzadiSocial 1998, vol. III.

70 SSTC 17/2003, de 30 de enero 2003 (RTC 2003,17); 161/2004, de 4 de octubre 2004 (RTC 2004, 161);17/2007, de 12 de febrero 2007 (RTC 2007, 17).

71 Aquí se integra la protección antidiscriminatoriaen materia de seguridad y salud en el trabajo. En la STC161/2004, de 4 de octubre 2004 (RTC 2004, 161), seconoce el caso de una mujer que presta servicios parauna línea aérea como piloto, que al quedarse embara-zada recibe comunicación de la empresa de que su con-trato quedaba en suspenso por «falta de aptitud para elvuelo a consecuencia del embarazo». El «título» de la

ción laboral, como se tendrá ocasión de com-probar posteriormente72.

Un supuesto muy específico de discrimina-ción en el acceso al trabajo por razón de sexoderivado de la maternidad es el que resuelvela STC 214/2006, de 3 de julio (RTC 2006,214). Lo novedoso del caso reside en el orga-nismo del que procede la discriminación. Setrata de determinar si la suspensión por par-te del INEM de la demanda de empleo de unatrabajadora a causa de su situación de bajapor maternidad es incompatible con el princi-pio de igualdad y no discriminación por razónde sexo.

Los hechos son de una sencillez extrema.Una trabajadora se encontraba en situaciónde desempleo, habiéndole sido reconocida laprestación correspondiente por un período deocho meses. Transcurridos cinco meses en esasituación presenta en la Oficina de Empleo enla que estaba inscrita el parte de baja pormaternidad. Cuando prácticamente le resta-ban tres meses de cobro de la prestación, através de unos compañeros de trabajo tieneconocimiento de que la Delegación de la Jun-ta de Andalucía había ofertado quince plazasde monitores de educación especial para sucontratación temporal, y había solicitado alINEM la remisión de dos candidatos porpuesto. La solicitud incluía el siguiente perfilprofesional: posesión del título de FP II en laespecialidad de educación de disminuidospsíquicos y experiencia profesional acredita-

da de seis meses. En la lista de candidatosque el INEM envía a la Delegación solicitan-te no incluye a la trabajadora, que poseía latitulación requerida y contaba con una expe-riencia profesional de setenta meses. ElINEM mantiene que la exclusión obedece alhecho de haber quedado suspendida lademanda de empleo como consecuencia de sumaternidad, que determina una situación deincapacidad para realizar la actividad labo-ral, configurándose el permiso de maternidadcomo un derecho irrenunciable. El TribunalConstitucional contraargumenta minuciosa-mente las alegaciones vertidas por el organis-mo público:

2.3.1. Extensión de la figurade la suspensión del contratode trabajo por maternidad

Al omitir la demanda de empleo, el INEMaplica la suspensión del contrato de trabajopor maternidad regulada en el art. 48.3 ET.Rotundamente se califica de errónea laextensión de esta figura a un supuesto dehecho no contemplado en el precepto estatu-tario, que presupone la existencia de unarelación laboral y no la administrativa quemedia entre el INEM y los demandantes deempleo. Dicho esto, el Tribunal Constitucio-nal pone el énfasis en una lectura en clavefinalista del art. 48.3 ET. En este sentido,advierte que si la suspensión de la relaciónlaboral por maternidad persigue favorecer laincorporación de la mujer al mercado de tra-bajo y evitar la pérdida de empleo en los casosde maternidad, la suspensión de la demandade empleo de las trabajadoras desempleadasen baja maternal perjudica definitiva e irre-versible el acceso al mercado de trabajo de lamujer, en la medida en que le impide sertomada en consideración para la cobertura delas ofertas de empleo gestionadas por el orga-nismo público. En suma, la aplicación de lainstitución jurídico-laboral de la suspensióncontractual a estos supuestos desvirtúa lafinalidad perseguida.

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trabajadora permitía el desarrollo de tareas en tierra,donde hubiera podido existir la posibilidad de un pues-to de trabajo adecuado a su situación, por lo que la deci-sión empresarial se considera carente de una justifica-ción razonable y, por ello, discriminatoria por razón desexo. Puede consultarse un comentario a esta sentenciaen MONTOYA MELGAR, A., «Suspensión del contrato deuna piloto de líneas aéreas a causa de embarazo, conomisión de la evaluación de riesgos y la oferta de puestode trabajo alternativo», ALONSO OLEA, M., y MONTOYA

MELGAR, A. (Dirs.), Jurisprudencia constitucional sobreTrabajo y Seguridad Social, Tomo XXII (2004), Civitas,2005.

72 Véase, infra, epígrafes II 6.y 8.

2.3.2. Errónea asimilación de la bajamaternal a la incapacidad temporal

El INEM interpretó la situación de baja dematernidad como incapacidad para trabajar,lo que le permitió defender que su decisión nose basaba en un factor directamente relacio-nado con el sexo sino que se fundamentaba enel dato objetivo de imposibilidad legal de ocu-par un puesto de trabajo, como ocurre con laincapacidad temporal. Lo cierto es que elhecho de que las normas de Seguridad Socialhayan asimilado, a efectos de proteccióneconómica, a la maternidad con la enferme-dad, ha propiciado esta errónea asimila-ción73. Acertadamente contesta el Tribunalque la maternidad no puede explicarse sinmás como una imposibilidad para el trabajo;quizá pudiera cuestionarse que hay un pri-mer momento de precaución sanitaria en lossupuestos de maternidad biológica, pero des-de luego no se extiende a todo el período dedescanso maternal. Es la tutela del reciénnacido la que justifica que el contrato de tra-bajo se suspenda74. La anterior afirmaciónresulta mucho más evidente cuando se tratade suspensión del contrato de trabajo poradopción o acogimiento. En fin, para el Tribu-nal Constitucional la suspensión del contratode trabajo por maternidad es un instrumentodirigido a facilitar la compatibilidad de lavida laboral y familiar y, en consecuencia, apromover la inserción de la mujer en el mer-cado de trabajo y a favorecer la conservacióndel empleo.

2.3.3. Falta de disponibilidad parala incorporación inmediata al puestode trabajo75

La medida de la suspensión de la oferta deempleo de las mujeres que disfrutan la bajamaternal tiene en cuenta la imposibilidad deincorporación inmediata en el hipotéticosupuesto de que el empresario procediera a sucontratación, por lo que con ella se pretendeevitar las eventuales dificultades derivadasdel hecho de la maternidad para el cumpli-miento de las obligaciones laborales. Además,previene los efectos negativos que, respecto dela propia pervivencia de la prestación pordesempleo, pudiera acarrear el mantenimien-to de la condición de demandante de empleo(aceptación de ofertas de empleo adecuadas,participación en cursos de formación o en pro-gramas de empleo, etc.76). Para el Alto Tribu-nal ninguna de las dos consideraciones ante-riores es de recibo. En primer lugar, y respec-to a la incapacidad real para cumplir uno delos requisitos esenciales del contrato de traba-jo, cual es la disponibilidad inmediata de latrabajadora para el empresario, consideraque la protección que el derecho interno y elderecho comunitario garantizan a la mujer



73 No es hasta la Ley 42/1994, de 31 diciembre,sobre medidas administrativas y de orden social, cuandose separa la regulación de la prestación de la maternidadde la de la incapacidad temporal.

74 RIVAS VALLEJO, M.P.: La suspensión del contrato detrabajo por nacimiento o adopción de hijos. Aranzadi,Elcano, 1999, págs. 68 y 69. J. GORELLI HERNÁNDEZ: Laprotección por maternidad. Tirant lo Blanch, Valencia,1997, pág. 40, afirma que estamos ante un mecanismoque cubre varios objetivos, uno de ellos se relaciona conla recuperación física de la mujer trabajadora tras el par-to. Pero junto a esta protección hay algo más, pues si selimitara a esa finalidad sería suficiente con la suspensión

por incapacidad temporal; ese algo más alcanza al neo-nato y a la familia en su conjunto.

75 En el caso planteado se da la circunstancia de queen la incorporación de los nuevos contratados, la firmade sus contratos se produjo tan sólo dos días antes de lafinalización de las seis semanas obligatorias.

76 Véase art. 231 RD Legislativo 1/1994, de 20 dejunio, por el que se aprueba el Texto Refundido de laLey General de la Seguridad Social, sobre las obligacio-nes de los trabajadores y de los solicitantes y beneficia-rios de la prestación por desempleo. Véase, A.V. SEMPERE

NAVARRO, Y. CANO GALÁN, P. CHARRO BAENA y C. SAN

MARTÍN MAZZUCCONI: Políticas Sociolaborales. 3ª ed. Tec-nos, Madrid, 2005, págs. 107 y ss., sobre la nueva confi-guración de la prestación por desempleo como piedraangular de la política pasiva de empleo que en los últi-mos tiempos se ha ido convirtiendo cada vez más en uninstrumento al servicio de la política activa de empleo,tal como se observa en que exija el compromiso formalde los desempleados de buscar activamente empleo yaceptar ofertas de colocación adecuadas.

embarazada o que ha dado a luz no puededepender de si la presencia de la interesada esindispensable para la buena marcha de laempresa. En segundo lugar, y en relación a lapérdida de la condición de demandante deempleo, entiende que precisamente la incom-patibilidad de las acciones inherentes a laprestación por desempleo es lo que permitiráa la trabajadora justificar su no participacióno el rechazo de una oferta de empleo.

2.3.4. Protección de la salud de la mujerembarazada

Se argumentaba que las seis primerassemanas de baja maternal se conectan direc-tamente con la tutela de la salud la mujer enrelación al embarazo y a la maternidad y, portanto, resultan de obligatorio cumplimientopara la trabajadora. Tratándose del períodovoluntario de baja maternal, la desempleada,en palabras del INEM, debería manifestar suvoluntad de continuar recibiendo ofertas deempleo (nótese que en este caso, la mujerdebería renunciar al derecho a percibir lasprestaciones correspondientes a tal situaciónque le reconoce la legislación vigente, no solici-tando la baja al efecto o presentando el partede alta, para evitar la suspensión de deman-da77). El Tribunal Constitucional consideraque no le corresponde examinar si ese períodotiene carácter voluntario u obligatorio, puesse trata de una cuestión de estricta legalidad.Por ello, incide en la posible exigencia de unadeclaración de voluntad expresa al efecto. Y

esta pretensión le resulta desproporcionada;además entiende que ya hubo una manifesta-ción de voluntad por parte de la trabajadora alpresentar su demanda de empleo e inscribirsecomo desempleada, y no tiene por qué retirar-la con ocasión de su baja por maternidad.Mucho menos habría de exigirse que renun-ciara a la percepción de una prestación econó-mica superior, que precisamente es mayor porla protección constitucional de la maternidad.

En conclusión, el Tribunal Constitucionalconsidera que ni el descanso de dieciséis sema-nas de maternidad, ni tan siquiera el de las seissemanas inmediatamente posteriores al parto,pueden conllevar la suspensión de la demandade empleo. La práctica del INEM ha producidoun efecto peyorativo en la mujer demandantede empleo, contrario al perseguido por la insti-tución cuya aplicación se pretende. En cual-quier caso, ante una situación así deberían serlas empresas, también vinculadas por el prin-cipio de no discriminación, quienes decidieransobre la contratación de demandantes deempleo en baja maternal, tras las pruebasoportunas y valoración de la idoneidad deaquellas78. Con esta actuación se condiciona deantemano la decisión empresarial y «el orga-nismo público hace suya, por esta vía, lahipotética conducta discriminatoria en quepudiera haber incurrido el ofertante de empleode no haber contratado a la trabajadora porencontrarse disfrutando de la baja maternal».

2.4. La naturaleza del descansosemanal y la discriminaciónpor motivos religiosos

El art. 14 CE prohíbe la discriminación porrazón de religión, y el art. 16 CE garantiza la

ESTUDIOS


77 El art. 222.3 RD Legislativo 1/1994, de 20 dejunio, por el que se aprueba el Texto Refundido de laLey General de la Seguridad Social, dispone en su párra-fo 3 que «cuando el trabajador esté percibiendo la pres-tación por desempleo total y pase a la situación dematernidad o paternidad, percibirá la prestación porestas últimas contingencias en la cuantía que correspon-da», añadiendo en el párrafo 5 que si el trabajador pasaa la situación de maternidad o paternidad, se le suspen-derá la prestación por desempleo y pasará a percibir laprestación por maternidad o por paternidad (redaccióndada por la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdadefectiva de mujeres y hombres).

78 La jurisprudencia del TJCE ha declarado que lanegativa a contratar a una mujer embarazada constituyeuna discriminación directa basada en el sexo (STJCE de8 de noviembre 1990 [TJCE 1991, 73]), incluso cuandoel estado de gestación impida ocupar desde el primermomento el puesto de trabajo (STJCE de 3 febrero 2000[TJCE 2000, 14]).

libertad religiosa y de culto. El art. 17.1 CEdeclara nulos y sin efecto las cláusulas de losconvenios colectivos, los pactos individuales ylas decisiones unilaterales del empresarioque contengan discriminaciones directas oindirectas desfavorables por razón de religióno convicciones.

En materia de discriminación motivadapor la religión profesada por el trabajador, elTribunal Constitucional dictó hace años unpronunciamiento ciertamente significativo:la STC 19/1985, de 13 de febrero (RTC 1985,19). En él se conocía del caso de una emplea-da que, ya vigente la relación laboral, se con-virtió en miembro de la Iglesia Adventista delSéptimo Día. Su nueva religión le impedíatrabajar desde la puesta de sol del viernes ala del sábado y, dado que su jornada laboralcomprendía dichos días, pidió el cambio deturno o una ausencia con pérdida de salariocon compensación en otras horas. La empresale denegó el cambio por motivos de organiza-ción del trabajo, y la trabajadora abandonó supuesto, por lo que fue despedida.

La controversia a dirimir por el TribunalConstitucional se centra en la incompatibili-dad entre la práctica religiosa y el cumpli-miento de las obligaciones laborales.

El art. 6.3 del Convenio 106 de la Organi-zación Internacional del Trabajo, relativo aldescanso semanal en el comercio y en las ofi-cinas (y el art. 2.3 del Convenio 14, sobre des-canso semanal en las empresas industriales),indica que «el período de descanso semanalcoincidirá siempre que sea posible, con el díade la semana consagrado al descanso por latradición o las costumbres del país o de laregión». El apartado 4 del mismo preceptoañade que «las tradiciones y costumbres delas minorías religiosas serán respetadas,siempre que sea posible». Por su parte, el art.37.1 ET regula el descanso semanal mínimo,estableciendo una regla general en cuanto almomento de su disfrute (el domingo y la tar-de del sábado o la mañana del lunes); reglaque es dispositiva, de modo que en convenio

colectivo o contrato de trabajo puede pactarseuna regulación distinta, de acuerdo con losintereses de las partes79. En especial paraquienes profesan las religiones judía, protes-tante o musulmana, resultan de aplicaciónacuerdos firmados con cada una de estas con-fesiones80, en virtud de los cuales puedennegociar con la empresa la inclusión en suscontratos de trabajo de una cláusula que lespermita un descanso laboral acorde con suscreencias y el reconocimiento de unas fechasdeterminadas como festividades religiosas,siempre que ello resulte compatible con laorganización del trabajo en la organizaciónproductiva.

En la empresa rige el régimen general pre-visto en la norma estatutaria, y resultaríaposible su modificación para la trabajadora



79 En la STSJ Comunidad Valenciana de 24 de junio1997 (AS 1997, 2078) se conoce un caso parecido: tra-bajador que, una vez iniciada la relación laboral, comu-nica que es miembro de la Iglesia Adventista del Sépti-mo Día y que no puede prestar servicios desde la pues-ta de sol del viernes a la del sábado. De acuerdo con susuperior jerárquico, consigue organizar sus descansosconciliándolos con sus creencias, hasta que reclama laconsolidación contractual de dicha situación. La negati-va de la empresa determina que el trabajador demandepor vulneración de derechos fundamentales. El pronun-ciamiento citado aplica la doctrina del Tribunal Consti-tucional que se expone en el texto.

80 Ley 24/1992, de 10 de noviembre, por la que seaprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con laFederación de Entidades Religiosas Evangélicas deEspaña; Ley 25/1992, de 10 de noviembre, por la que seaprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con laFederación de Comunidades Israelitas de España; Ley26/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba elAcuerdo de Cooperación del Estado con la ComisiónIslámica de España. En concreto, el primero de estosacuerdos establece, en su art. 12.1, que «el descansolaboral semanal, para los fieles de la Unión de Iglesiasadventistas del séptimo día y de otras Iglesias evangéli-cas, pertenecientes a la Federación de Entidades Reli-giosas Evangélicas de España, cuyo día de precepto seael sábado, podrá comprender, siempre que medieacuerdo entre las partes, la tarde del viernes y el díacompleto del sábado, en sustitución del que establece elartículo 37.1 del Estatuto de los Trabajadores como reglageneral».

siempre que el empresario estuviera deacuerdo. Pero la cuestión es si ese régimengeneral que contempla la Ley persigue ajus-tarse a unas determinadas creencias religio-sas, estableciendo así unas condiciones másfavorables para unos creyentes y desfavora-bles para otros, que sólo pueden ver adaptadoel descanso semanal a sus creencias si consi-guen alterar por convenio o contrato lo dis-puesto en la Ley. Si ello fuera así, no habríaun tratamiento igualitario de las distintasconfesiones, vulnerándose el art. 14 CE.

Desde luego, no hay duda de que el origende la identificación del domingo como día dedescanso responde a un mandato cristiano.Sin embargo, mantiene el Tribunal Constitu-cional que «esto no puede llevar a la creenciade que se trata del mantenimiento de unainstitución con origen causal único religioso,pues, aunque la cuestión se haya debatido yse haya destacado el origen o la motivaciónreligiosa del descanso semanal, recayente enun período que comprenda el domingo, es ine-quívoco en el Estatuto de los Trabajadores, yen la precedente (Ley de Relaciones Labora-les) y las más anteriores, con la excepción dela Ley de Descanso Dominical de 1940, que eldescanso semanal es una institución seculary laboral, que si comprende el domingo comoregla general de descanso semanal es porqueeste día de la semana es el consagrado por latradición»; lo que además no podía ser de otromodo, teniendo en cuenta la aconfesionalidadque proclama el art. 16 CE.

Además, ha de rechazarse que la invoca-ción de los derechos o libertades públicas pue-da ser utilizada por una de las partes contra-tantes para imponer a la otra las modificacio-nes de la relación contractual que considereoportunas81. Recuérdese que la empresa con-

trató a la trabajadora cuando ésta aún noprofesaba la religión que ahora le impide tra-bajar durante parte de su jornada laboral.Las condiciones inicialmente pactadas y cum-plidas sin inconveniente durante un ciertotiempo, de pronto quieren modificarse por loque el Alto Tribunal denomina «un cambiopuramente fáctico (el de sus ideas o creenciasreligiosas)»; el cumplimiento de las obligacio-nes preexistentes libremente pactadas quedaal arbitrio de la trabajadora. Así, cobran sen-tido las alegaciones de la empresa, que no dis-cute la libertad religiosa de la actora, peroque niega haberla discriminado dándole untrato diferente por razón de su conversión a laIglesia Adventista.

Por otro lado, argumenta el Tribunal queno se está en presencia de un supuesto en elque la empresa niegue a la trabajadora sulibertad religiosa, o la exteriorización de suscreencias o convicciones. La posible «incom-patibilidad entre los deberes religiosos, encuanto impongan la inactividad laboral, y laejecución del trabajo o el cumplimiento deobligaciones laborales», no es igual a «unacoercibilidad contraria al principio de neutra-lidad que debe presidir, en esta materia, laconducta del empresario». Con esta reflexión,parece que sólo sería contraria a la libertadreligiosa la actitud coercitiva del empresariopara impedir el ejercicio del derecho, no encambio si sencillamente no se posibilita.Impedir o no posibilitar: la frontera es cierta-mente difusa en casos como el analizado, ypor ello este razonamiento ha recibido críti-cas82.

ESTUDIOS


81 Un caso diferente es el conocido en STS de 20 deabril 1988 (RJ 1988, 2999). Al trabajador, adventista, sele había concedido una autorización para cambiar suactividad laboral de los sábados por los domingos.Durante más de tres meses mantuvo tal régimen de tra-

bajo, hasta que la empresa suprimió la autorización pre-via. El despido del trabajador por ausencias injustifica-das los sábados no llegó a ser calificado de discriminato-rio, pero sí de improcedente.

82 CONTRERAS MAZARÍO, J.M., La igualdad y la libertadreligiosas en las relaciones de trabajo, DocumentaciónLaboral, Ministerio de Justicia, 1991, págs. 431 y ss.;GARCÍA TORRES, J. y JIMÉNEZ-BLANCO, A., Derechos funda-mentales y relaciones entre particulares, Civitas, 1986,pág. 118.

Frente a supuestos como el comentado, quecuentan ya con una solución consolidada, hayque estar prevenidos para el surgimiento deotros casos en los que también estén en juegolos límites de la libertad religiosa en el centrode trabajo. El crecimiento exponencial delfenómeno migratorio sugiere que es sólo cues-tión de tiempo para que empiecen a proliferarconflictos en este terreno. Así, puede citarse elcaso conocido en la STSJ de Baleares de 9 deseptiembre 2002 (AS 2003, 467)83, en el que setrata de un conductor de autobuses practi-cante de la religión judía, que, alegando moti-vos religiosos, prestaba servicios con la cabe-za cubierta, alterando así las exigencias deuniformidad pactadas en el convenio colecti-vo de aplicación. El Tribunal asume que estetipo de conflictos requieren soluciones ajusta-das a las circunstancias concretas que lorodean, «ponderando hasta qué punto el com-portamiento del trabajador a que le obligansus convicciones religiosas resulta inocuopara los intereses de la empresa o, por el con-trario, incompatible con ellos». En el caso deautos, no se aprecia que la conducta del tra-bajador haya causado daños a la imagen de laempresa, o cualquier otra clase de trastornodurante la ejecución del servicio; es más, seseñala que durante años se había venido con-sintiendo sin problemas que el trabajador lle-vara la cabeza cubierta, «sin que haya expli-cado, ni siquiera mínimamente, a qué respon-de su reciente y brusco cambio de actitud y suactual intolerancia. Luego si ni la actividadlaboral ni los intereses empresariales sufrenen absoluto, no se ve razón atendible que jus-tifique en derecho una decisión de la empre-sa, rayana, pues, en el autoritarismo, que hie-re, sin provecho para sí, los sentimientos reli-giosos de uno de sus empleados constitucio-nalmente tutelados».

2.5. Período de vacacionesy suspensión del contratode trabajo por causade la maternidad

El artículo 38.3 ET impone la obligaciónde elaborar un calendario de vacaciones encada empresa, a cuyo efecto, el artículo 38.2ET, tras la modificación operada por la Ley11/1994, de 19 de mayo, indica que el períodoo períodos de vacaciones se fijará de comúnacuerdo entre empresario y trabajadorteniendo en cuenta lo previsto en los conve-nios colectivos sobre planificación anual delas vacaciones. Además, el trabajador ha deconocer las fechas que le correspondan dosmeses antes, al menos, del inicio del comien-zo del disfrute84. Regla fundamental en laconfiguración jurídica del derecho vacacio-nal es que una vez concertado el período devacaciones y atribuida al trabajador unafecha para su disfrute, no es posible ni sumodificación ni su interrupción. Duranteaños, la doctrina judicial mayoritaria veníanegando, en términos generales, la posibili-dad de interrumpir o posponer el disfrute delas vacaciones cuando éste coincidía concualquier situación de incapacidad temporalo con el descanso maternal85. Y ello porqueconsideraba que ni el artículo 5.4 del Conve-nio núm. 132 de la OIT ni el 6.2 del mismotexto internacional, al que el mutismo legalen relación a esta cuestión llamaba a aplicar,amparaban de forma clara y directa la auto-rización a un nuevo señalamiento de vaca-



83 Comentada por ROSSELL GRANADOS, J., «Improce-dencia de sanción laboral por uso de vestimenta religio-sa. Comentario a la STSJ de Baleares de 9 de septiembrede 2002 (AS 2003, 2)», Aranzadi Social núm. 1, 2003(westlaw BIB 2003, 467).

84 Más en extenso, A.V. SEMPERE NAVARRO y P. CHARRO

BAENA: Las vacaciones laborales. Thomson/Aranzadi,Cizur Menor, 2003, págs. 137 y ss.

85 Tratándose de la superposición temporal de lassituaciones de baja por maternidad y vacaciones,extendían los argumentos esgrimidos para negar el dere-cho a disfrutar las vacaciones en un momento posterioral inicialmente asignado cuando sobrevenía una incapa-cidad temporal como consecuencia de enfermedad oaccidente, asumiendo una obsoleta identificación entreel estado de maternidad y el de enfermedad o incapaci-dad para el desarrollo de las actividades derivadas delpuesto de trabajo.

ciones individual86. Básicamente eran treslos argumentos que ofrecían nuestros Tribu-nales para negar tal posibilidad.

a) Doctrina del caso fortuito. Declarabanlos distintos Tribunales Superiores de Justi-cia, siguiendo antigua y reiterada doctrinadel extinto Tribunal Central de Trabajo, quefijado previamente el período de disfrute noes legítimo un nuevo señalamiento individualpara personas determinadas que por causade enfermedad, accidente o maternidadsobrevenida no pueden disfrutarlo en esemomento, ya que dichas circunstancias noson más que manifestaciones del caso fortui-to (artículo 1105 CC), deduciéndose que todotrabajador que sufra perjuicio por tal causa,normalmente habrá de soportar él sólo lasconsecuencias dañosas que ese evento hubie-se producido.

b) Exorbitante obligación empresarial. Seafirmaba, intentando reforzar la tesis delcaso fortuito, que al reconocer el derecho avacaciones se establece a cargo del empresa-rio una obligación de medios y no de resulta-do, y «sin poder pretenderse que recaigansobre el empresario los efectos negativos de laimposibilidad de disfrute de vacaciones demodo que venga obligado no sólo a reconocerun período de disfrute determinado, sinotambién a garantizarlo con buena salud,cuestión que rebasa el ámbito y alcance pro-pio de las obligaciones empresariales»87.

c) Respeto al pacto colectivo. Se considera-ba inviable el traslado de las vacaciones a unmomento posterior al predeterminado poracuerdo colectivo, porque la regulación colec-tiva de ese derecho prevalece sobre el interésindividual88.

No obstante lo anterior, se excepcionaba laaplicación de la doctrina anteriormentereseñada en el supuesto de que existiera unanorma sectorial, convencional o contractualque admitiese expresamente un nuevo seña-lamiento89, normalmente antes de que finali-zase el año natural. Asimismo, algunos Tribu-nales Superiores de Justicia, en contadas oca-siones, se apartaron del criterio sostenido porel Tribunal Supremo, acudiendo al principiode condición más beneficiosa adquirida, siem-pre y cuando la empresa viniese permitiendoel disfrute del período vacacional en fecha dis-tinta de la del resto de la plantilla a los traba-jadores que se encontrasen en situación deincapacidad temporal o de maternidad90.

Y si el trabajador no tiene derecho a la fija-ción de otras fechas de vacaciones, tampocoprocedía la compensación económica, puesaun admitiendo que la imposibilidad de dis-frute vacacional se debía a causa ajena a lavoluntad del trabajador, no era fruto de unincumplimiento empresarial que generase undeber de indemnizar los daños y perjuiciossufridos por tal causa91 y, sobre todo, por ser

ESTUDIOS


86 Bien es cierto que del artículo 6.2 del Convenionúm. 132 OIT parecía extraerse la obligación de garan-tizar un nuevo período vacacional igual al de los días nodisfrutados cuando la IT que padezca el trabajador coin-cida en todo o en parte con el período de vacaciones ocuando sobrevenga con posterioridad al inicio de su dis-frute; sin embargo tal posibilidad queda supeditada a«las condiciones que en cada país se determinen», y has-ta el momento ninguna norma interna lo había desarro-llado.

87 Véanse, SAN 22 marzo 2000 (AS 2000, 2400) ySSTSJ Murcia 9 julio 1992 (AS 1992, 3594), Anda-lucía/Málaga 9 septiembre 1992 (AS 1992, 4287), Cata-luña 15 junio 1993 (AS 1993, 2980), Cantabria 10febrero 1994 (AS 1994, 527), País Vasco 14 febrero

1995 (AS 1995, 521), Asturias 16 junio 2000 (AS 2000,1901), entre otras.

88 SSTS ud 30 noviembre 1995 /RJ 1995, 8771) y 27junio 1996 (AS 1996, 5389). Siguen esta doctrina, entreotras, SSTSJ Asturias 16 junio 2000 (AS 2000, 1901), yCastilla y León/Valladolid 29 noviembre 1999 (AS 1999,4688).

89 STSJ Cataluña 19 mayo 2000 (AS 2000, 5150).90 Así, la STSJ Cataluña 3 diciembre 2003 (AS 2004,

169), siguiendo el criterio que ya habían defendido lasSSTSJ Galicia de 12 junio 1992 (AS 1992, 3048) y 15abril 1993 (AS 1993, 1918), Extremadura de 23 junio1994 (AS 1994, 2457) y Andalucía/Málaga de 22 mayo1995 (AS 1995, 2107), entre otras.

91 STSJ País Vasco de 5 de abril de 2005 (AS 2005,811).

contrario a la naturaleza de la instituciónvacacional.

La STJCE de 18 marzo 200492, que procedede una cuestión prejudicial dirigida al Tribu-nal de Justicia por el Juzgado núm. 33 de losde Madrid vino a alterar sustancialmente elpanorama descrito, otorgando a la coinciden-cia de la baja por maternidad y del disfrutevacacional un régimen peculiar. En este caso,se trataba de una trabajadora, la señora Meri-no, que prestaba servicios en la empresa «Con-tinental Industrias» desde el 12 de septiembrede 1994, con la categoría de operaria. En el año2000 había podido elegir turno de vacaciones,por lo que en aplicación de las reglas estableci-das en el acuerdo colectivo de 7 de mayo de2001, no habría podido acceder en el año 2001al turno excepcional del mes de septiembrepara disfrutar sus vacaciones. No obstante loanterior, como la actora había disfrutado debaja maternal desde el día 5 de mayo al 24 deagosto de 2001, solicitó las vacaciones a conti-nuación del término del permiso por materni-dad, esto es, desde el día 25 de agosto al 21 deseptiembre de 2001 o, subsidiariamente, des-de el día 1 al 27 de septiembre del mismo año.Tras el examen de preceptos de diversasDirectivas comunitarias �Directivas 93/104(artículo 7.1)93, 92/85 (artículo 11.2.a)94 y

76/207 (artículo 5.1)95� el Tribunal de Luxem-burgo manifestó con claridad que aquellasnormas imponen el respeto del disfrute ínte-gro del permiso de maternidad cuando coinci-da temporalmente con el período de vacacio-nes anuales de toda la plantilla, sobre la basede las siguientes consideraciones: 1) El dere-cho a vacaciones es un principio de Derechosocial comunitario de especial importancia,respecto del que no pueden establecerseexcepciones y cuya aplicación por parte de losEstados miembros puede efectuarse respe-tando los límites establecidos por la Directiva93/104; 2) La finalidad de las vacaciones esdistinta a la perseguida con el reconocimien-to del descanso maternal; 3) El solapamientode ambas situaciones �período vacacional ypermiso por maternidad� desconoce lagarantía del mantenimiento de los derechosinherentes al contrato de trabajo para las tra-bajadoras que se encuentran en las situacio-nes de embarazo, parto, puerperio y lactan-cia. Ante el razonamiento utilizado conmayor frecuencia por nuestros Tribunales, enel sentido de que cuando la fecha de las vaca-ciones hubiese sido fijada por convenio oacuerdo colectivo es imposible modificar estanorma por la autonomía individual, la STJ-CE de 18 marzo 2004 lo plantea como un pro-blema de derecho sustantivo y no formal defuentes.



92 TJCE 2004, 69. Un comentario a dicha sentenciapuede consultarse en MARTÍNEZ MORENO, C.: «Solucio-nes inesperadas en relación con el derecho al disfrute delas vacaciones. En particular, sobre la coincidencia delmismo con el permiso de maternidad)», Aranzadi Socialnúm. 3, 2004.

93 El artículo 7.1 de la Directiva 93/104/CE, del Con-sejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determi-nados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajoestablece que «los Estados miembros adoptarán lasmedidas necesarias para que todos los trabajadores dis-pongan de un período de al menos cuatro semanas devacaciones anuales retribuidas, de conformidad con lascondiciones de obtención y concesión establecidas enlas legislaciones y/o prácticas nacionales».

94 El artículo 11.2 a) de la Directiva 92/85/CEE delConsejo, de 19 octubre 1992, relativa a la aplicación demedidas para promover la mejora de la seguridad y de lasalud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que

haya dado a luz o en período de lactancia, señala que«En el caso citado en el artículo 8 �permiso de materni-dad�, deberán garantizarse: a) los derechos inherentesal contrato de trabajo de las trabajadoras a que hacereferencia el artículo 2 �trabajadora embarazada, queha dado a luz o en período de lactancia�, distintos de losindicados en la siguiente letra b) �remuneración y/obeneficio de una prestación adecuada»�.

95 El artículo 5.1 de la Directiva 76/207/CEE, delConsejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplica-ción del principio de igualdad de trato entre hombres ymujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la for-mación y a la promoción profesionales, y a las condicio-nes de trabajo, dispone que la «aplicación del principiode igualdad de trato en lo que se refiere a las condicio-nes de trabajo (�) implica que se garanticen a hombresy mujeres las mismas condiciones, sin discriminaciónpor razón de sexo».

Casi de modo inmediato esta doctrina fueasumida por nuestros jueces, y así, la SJSnúm. 5 de Zaragoza, de 24 de noviembre de200496 declaró el derecho de la trabajadora adisfrutar las vacaciones devengadas y no dis-frutadas por encontrarse en situación de bajamaternal en la fecha inicialmente asignadapara el descanso semanal, incluso �y este datosobre el que luego se volverá es importante�en el año natural posterior al que correspon-de. Acoge también el criterio del Tribunalcomunitario la STS, unificación de doctrina,de 10 noviembre 200597, aunque incluyeenigmáticas equiparaciones entre materni-dad e IT98 que provocaron que, desde ciertasinstancias, se defendiera que la misma solu-ción debería alcanzarse en los supuestos desuperposición de vacaciones y suspensión delcontrato de trabajo por incapacidad temporal.La cuestión quedó aclarada en las SSTS de 11julio 200699 y 21 marzo 2006100, declarando laprimera de ellas que la doctrina del TJCE nopuede extenderse al supuesto en el que el per-miso de vacaciones se superpone una situa-ción de IT que impide su disfrute en tiempopreviamente establecido en la empresa.

Cuestión distinta es que la enfermedad, omejor dicho, la IT, estuviera causada por elembarazo; en este caso, la respuesta hubiesesido distinta, como apuntaba el TJCE en laSentencia de 30 de junio de 1998101 respecto aun despido basado en las ausencias debidas adicha circunstancia.

Que la normativa española se modificaseera cuestión de tiempo. Así, recientemente y

con ocasión de la aprobación de la LO 3/2007,de 22 de marzo, para la igualdad efectiva dehombres y mujeres (LOI), se ha introducidoun segundo párrafo al apartado 3 del artículo38 ET. Para el legislador nacional la incom-patibilidad de las vacaciones con períodos desuspensión del contrato de trabajo se aplicano sólo con el período de suspensión pormaternidad sino también de suspensión porincapacidad temporal derivada de embarazo,parto o lactancia natural, como era previsible.

Se trata de una norma de tutela antidiscri-minatoria, y, en consecuencia, contemplaaquellas situaciones que afectan en exclusivaa la mujer102, esto es, la incapacidad temporalderivada del embarazo, parto o lactancia na-tural (ha de incluirse también el aborto) y elpermiso por maternidad en los términosregulados en el artículo 48.4 ET, lo que puedellevar a que el padre se beneficie de la nuevaregla cuando sea titular del permiso dematernidad (por fallecimiento o por cesión dela madre en el supuesto de progenitor de hijode madre sin derecho a suspensión de su acti-vidad con derecho a prestaciones en atencióna su estatuto profesional, o en el supuesto deadopción o acogimiento)103. Obviamente,habrá de concluirse que el derecho al disfruteposterior de las vacaciones procederá tan sólocuando el permiso maternal se disfrute enrégimen de jornada completa.

ESTUDIOS


96 AS 2004, 3874. Véase, asimismo, STSJ Madridde 29 septiembre 2005 (AS 2005, 2783).

97 Rec. núm. 4291/2004.98 ARIAS DOMÍNGUEZ, A. y SEMPERE NAVARRO, A.V.:

«Superposición de baja por IT y vacaciones: diferenciacon la maternidad. Comentario a la STS de 11 de juliode 2006». Repertorio de Jurisprudencia núm. 18, 2006,www.westalaw.es, BIB 2006, 1270, pág. 8.

99 RJ 2006, 6311.100 RJ 2006, 2312.101 TJCE 1998, 159.

102 P. NUÑEZ-CORTÉS CONTRERAS y A. GARRIGUES GIMÉ-

NEZ, en AA.VV.: Comentarios a la Ley de Igualdad. (Dir.J.I. GARCÍA NINET; Coord. A. GARRIGUES GIMÉNEZ). CISS,Valencia, 2007, pág. 659, consideran que ha de enten-derse el término maternidad en su dimensión másfisiológica.

103 AA.VV.: Ley de Igualdad y contrato de trabajo.Ediciones Francis Lefebvre, Madrid, 2007, pág. 113; A.DE LA PUEBLA PINILLA: «Instrumentos y garantías para laconciliación de la vida personal, familiar y laboral en laLey Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdadefectiva de hombres y mujeres», en AA.VV.: La Ley deIgualdad: Consecuencias prácticas en las relaciones labo-rales y en la empresa. (Coord. I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN

y J.R. MERCADER UGUINA). Lex Nova, Valladolid, 2007,pág. 169.

Por el mismo motivo, el precepto no com-prende el permiso de paternidad regulado enel artículo 48 bis ET104. Existe, además, unajustificación práctica evidente para esta omi-sión, y es que la libertad de que el padre gozapara determinar el momento de disfrute deeste permiso105 evita la simultaneidad de sudisfrute con el período vacacional.

Entre los presupuestos de aplicación delprecepto se excluye la suspensión por riesgodurante el embarazo y riesgo durante la lac-tancia, lo que tiene su razón de ser en quedurante ese tiempo la trabajadora no tiene lanecesidad de reposo y recuperación que con-curre en la maternidad o incapacidad tempo-ral vinculada con ella, lo que le permite lafinalidad originaria del derecho a las vacacio-nes, esto es, posibilitar el período de ocio ydescanso que se reputa necesario para com-patibilizar su vida laboral con el descanso106.

Por otra parte, al referirse a la coinciden-cia del período de vacaciones fijado en elcalendario con el tiempo suspensivo porrazón de la maternidad, el término empleadopermite que queden incluidos tanto elsupuesto en el que al inicio de las vacacionesla trabajadora se encuentre en esta situación,como en el que, comenzado el descanso anual,concurra la otra causa suspensiva.

En fin, la superposición de ambas situacio-nes provoca el reconocimiento al disfrute pos-terior al finalizar el período de suspensión, loque en puridad no exige que sea sin soluciónde continuidad. Por otra parte, dispone elnuevo párrafo 2 del artículo 38.2 ET que setendrá derecho a disfrutar las vacaciones enfecha distinta «aunque haya terminado el añonatural a que correspondan»107. Con esta pre-visión se excepciona una de las garantíasencaminadas a preservar el cumplimiento delos fines perseguidos por el descanso anual, lacaducidad anual de las vacaciones, defendidade manera pertinaz por nuestros tribuna-les108 y que deriva del carácter anual de lasvacaciones entendido en un doble sentido,como módulo necesario para el cálculo delperíodo vacacional y como referencia tempo-ral del ejercicio del derecho. La anualidad,por otra parte, se anuda al año natural109,esto es, el lapso de tiempo comprendido desdeel 1 de enero hasta el 31 de diciembre110. Yase defendió en otro momento111 que este tra-dicional enfoque resultaba excesivamenterígido, pues pueden existir supuestos excep-cionales en los que sea legítimo defender elaplazamiento del disfrute de la vacación y su



104 Sí se incluye, por el contrario, entre las medidasde igualdad en el empleo para la Administración Gene-ral del Estado para los organismos públicos vinculados odependientes de ella, al disponer el artículo 59 LOI que«Gozarán de este mismo derecho quienes estén disfru-tando de permiso de paternidad».

105 Durante el período comprendido desde la finali-zación del permiso por nacimiento de hijo, previsto legalo convencionalmente, o desde la resolución judicial porla que se constituye la adopción o a partir de la decisiónadministrativa o judicial de acogimiento, hasta que fina-lice la suspensión del contrato regulada en el artículo48.4 o inmediatamente después de la finalización dedicha suspensión.

106 A. DE LA PUEBLA PINILLA: «Dimensión laboral de laLey Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdadefectiva de mujeres y hombres». Relaciones Laboralesnúm. 8, 2007, pág. 81.

107 Ha de llamarse la atención sobre el dato de quealgún convenio colectivo publicado con posterioridad ala entrada en vigor de la LOI, por ejemplo el ConvenioColectivo de Crosseling, S.A. (BOE 28 de mayo de 2007)limita el disfrute posterior de las vacaciones por coinci-dencia con el permiso de maternidad al 31 de diciembredel año de que se trate.

108 La STSJ País Vasco de 23 febrero 1998 (AS 1998,5408) llama la atención acerca de que la doctrina queconsidera que el derecho a disfrutar vacaciones perececon el año se ha mantenido sin vacilaciones en más deveinte años de «repertorios».

109 Se afirma que «va caducando irremisiblementecada año el derecho a las (vacaciones) que no se hayandisfrutado dentro del año natural», así, entre otrasmuchas, STSJ Cataluña 26 septiembre 2001 (JUR 2001,318200); en parecidos términos, Andalucía/Granada 4octubre 2000 (JUR 2001, 42305) y Cantabria 27 sep-tiembre 2001 (AS 2001, 4067).

110 STS ud de 17 septiembre 2002 (RJ 2002, 10551).111 A.V. SEMPERE NAVARRO, y P. CHARRO BAENA: Las

vacaciones laborales, cit., págs. 167 y ss.

eventual acumulación a la anualidad siguien-te como una de las vías, junto a la compensa-ción económica, para solucionar la imposibili-dad de ejercicio de vacaciones (por enferme-dad o maternidad, por ejemplo) o de incum-plimiento por parte del empresario112.Además, tal interpretación judicial no tieneapoyo legal claro; el artículo 38 ET no lo impo-ne expresamente y el Convenio núm. 132OIT, ratificado por el Estado español, contie-ne en su artículo 9 una reglamentación quepermite, aunque con limitaciones, la transfe-rencia de días de vacaciones a la anualidadsucesiva. Así ha sido autorizado por el Tribu-nal europeo en la STJCE de 6 abril 2006(FNV-Staat der Nederlanden), asunto C-124/05113, quien en el entendimiento de que�aunque el efecto positivo que las vacacionestienen para la seguridad y salud del trabaja-dor se despliega plenamente cuando se dis-frutan en el año en curso�, dicho efecto positi-vo no se pierde si el descanso efectivo se llevaa cabo en un período posterior.

Con acierto, ya el Tribunal Constitucionalen su sentencia 324/2006, de 20 de noviem-bre114, en un supuesto en que una trabajado-ra no había podido disfrutar sus vacacionespor causa de sucesivas suspensiones del con-trato motivadas por su maternidad, declara

el derecho a disfrutarlas durante el añosiguiente a su devengo. Parte de que las vaca-ciones anuales retribuidas se configurancomo un derecho sometido a plazos de ejerci-cio y caducidad, de modo tal que, en principio,el trabajador que por causas no achacables alempleador, especialmente debidas a unaincapacidad laboral, no puede disfrutar desus vacaciones en el período determinado nidentro del plazo máximo, pierde el derecho aellas, pero si esta restricción de derechos pue-de resultar legítima si trae origen en causasde fuerza mayor, resulta vetada si se anuda auna causa tan íntimamente unida con el sexocomo es la maternidad.

2.6. La conciliación de la vida familiary laboral como instrumentode la igualdad por razón de sexo

En el ordenamiento jurídico laboral se con-templan numerosas figuras cuyo cometido,más o menos directo, es facilitar la concilia-ción de la vida familiar y laboral. Es esta unamateria estrechamente relacionada con laigualdad y no discriminación por razón degénero, ya que, de lo que se trata, en definiti-va, es del reparto de tareas familiares entrehombres y mujeres y de la incidencia que elmismo ha de tener en el ámbito del empleo ylas condiciones de trabajo115.

ESTUDIOS


112 La STSJ Canarias/Las Palmas de 19 abril 2002 (AS2002, 3623) afirma que «aunque el derecho a vacacio-nes debe ser ejercido dentro del año natural, cuando elempresario no permite el disfrute pese a la reclamacióndel trabajador, éste se hace acreedor a la correspon-diente compensación en descanso, incluso cuando elaño natural ha concluido».

113 A.V. SEMPERE NAVARRO, y P. CHARRO BAENA: «El dis-frute de las vacaciones laborales es transferible a un añoposterior al que se devengó, pero no compensableeconómicamente. Comentario a la STJCE de 6 abril2006 (FNV-Staat der Nederlanden), asunto C-124/05».Aranzadi Social 4/2006, , BIB. 2006, 699.

114 RTC 2006, 324. Un comentario sobre la misma,en R. MOLINA GONZÁLEZ-PUMARIEGA: «Maternidad y dere-cho al disfrute de vacaciones anuales. Doctrina Consti-tucional. Sentencia comentada: STC 324/2006, de 20de noviembre». Aranzadi Social núm. 22/2006, , BIB2006, 2832.

115 El día, todavía lejano, en que ese reparto searealmente equitativo entre ambos géneros, los derechosde conciliación de vida familiar y laboral dejarán deestar vinculados a la no discriminación por razón desexo y comenzarán a estarlo a la no discriminación porrazón de condiciones personales y sociales. En este sen-tido, ya hay quienes creen que toda discriminación rela-cionada con la situación familiar del trabajador se ampa-ra también en esa cláusula del art. 14 CE, más ampliaque la específica relativa al género. Véanse: RODRÍGUEZ

PIÑERO, M., «La conciliación de la vida familiar y laboralde las personas trabajadoras», Relaciones Laborales,Tomo II, 1997, pág. 27; ALONSO BRAVO, M., «La organi-zación del trabajo en la empresa y el principio de no dis-criminación», AA.VV. La igualdad ante la Ley y la no dis-criminación en las relaciones laborales. XV CongresoNacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad

Son muchos los casos conocidos por los Tri-bunales en los que se alega una discrimina-ción por razón de sexo fundada en la imposi-bilidad de ejercitar derechos de conciliaciónde la vida familiar y laboral. En esta materia,ha dado un paso significativo la STC 3/2007,de 15 de enero (RTC 2007, 3), en la que seconoce del caso de una cajera-dependienta dehipermercado que solicita reducción de jorna-da por guarda legal de un hijo menor de seisaños. El conflicto se suscita porque la traba-jadora prestaba servicios en régimen de tur-nos rotativos de mañana y tarde, de lunes asábado, de 10.00 a 16.00 horas y de 16.00 a22.15 horas, y pretende pasar a prestar servi-cios de lunes a miércoles en horario de 16.00a 21.15 horas, a lo que la empresa se niega.La trabajadora demanda bajo la modalidadprocesal de concreción horaria de la reduc-ción de jornada por guarda legal, y el juzgadoque aborda el asunto desestima su preten-sión, razonando que «la jornada reducida soli-citada debe estar comprendida dentro de loslímites de la jornada ordinaria realizada,mientras que en la solicitud presentada seexcluyen, por una parte, varios de los díaslaborables de trabajo (desde el jueves al sába-do) y de otra se suprime por completo el turnode mañana, de manera que lo que se planteano es meramente una reducción de la jornadasino una modificación de la misma». Contraesta resolución, la trabajadora demanda elamparo del Tribunal Constitucional, por dis-criminación indirecta motivada en el sexo(dado que la reducción de jornada por razonesfamiliares es una figura mayoritariamenteutilizada por mujeres).

El Tribunal reconoce que no le compete «ladeterminación de qué interpretación haya dedarse a la expresión «dentro de su jornadaordinaria» utilizada en el primer párrafo delapartado 6 del art. 37 ET para definir loslímites dentro de los cuales debe operar la

concreción horaria de la reducción de jornadaa aplicar». Sin embargo, sí asume la compe-tencia para valorar si se ha respetado o no elcontenido del art. 14 CE, y, tras reiterar doc-trina consolidada sobre el principio de igual-dad, el de no discriminación, y el concepto yalcance de la discriminación indirecta porrazón de sexo, da la clave para la solución delcaso en el cuarto párrafo de su fundamentojurídico sexto: «La dimensión constitucionalde la medida contemplada en los apartados 5y 6 del art. 37 ET y, en general, la de todasaquellas medidas tendentes a facilitar lacompatibilidad de la vida laboral y familiarde los trabajadores, tanto desde la perspecti-va del derecho a la no discriminación porrazón de sexo (art. 14 CE) de las mujeres tra-bajadoras como desde la del mandato de pro-tección a la familia y a la infancia (art. 39CE), ha de prevalecer y servir de orientaciónpara la solución de cualquier duda interpre-tativa. A ello contribuye el propio preceptolegal, que no contiene ninguna precisiónsobre la forma de concreción horaria de lareducción de jornada, ni establece si en sudeterminación deben prevalecer los criteriosy las necesidades del trabajador o las exigen-cias organizativas de la empresa, lo que posi-bilita una ponderación de las circunstanciasconcurrentes dirigida a hacer compatibles losdiferentes intereses en juego». La interpreta-ción del art. 37.6 ET ha de efectuarse tenien-do en consideración la finalidad que en dichoprecepto se pretende, que es facilitar la parti-cipación de los trabajadores en la vida fami-liar sin que ello tenga repercusiones negati-vas en el ámbito laboral. Por tanto, en caso decolisión de intereses entre trabajador yempresario, tiene preeminencia la posiciónmás idónea para la atención del menor, den-tro de los límites de la buena fe y sin que elloconlleve un perjuicio extremo para la empre-sa116. En definitiva, el margen interpretativo



Social, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2005,pág. 82.

116 AGUILERA IZQUIERDO, R., CRISTÓBAL RONCERO, R.,GARCÍA PIÑEIRO, N., «La conciliación de la vida familiar ylaboral: cuestiones polémicas en la reciente doctrinajurisprudencial», BORRAJO DACRUZ, E. (Dir.), Nueva Socie-

que deja el art. 37.6 ET ha de ser resuelto porel órgano judicial atendiendo a las circuns-tancias concurrentes, y a «la importancia quepara la efectividad del derecho a la no discri-minación por razón de sexo de la trabajadora,implícito en su ejercicio del derecho a lareducción de jornada por motivos familiares,pudiera tener la concreta opción planteada y,en su caso, las dificultades que ésta pudieraocasionar en el funcionamiento regular de laempresa para oponerse a la misma».

El Tribunal Constitucional viene así a afir-mar que, en este caso, lo discriminatorio porrazón de sexo no es, necesariamente, elhaberle denegado a la trabajadora la reduc-ción en los términos solicitados, sino haberlohecho sin ponderar la situación de la emplea-da y de la empresa en el caso concreto. «Reco-nocida la incidencia que la denegación delejercicio de uno de los permisos parentalesestablecidos en la Ley puede tener en la vul-neración del derecho a la no discriminaciónpor razón de sexo de las trabajadoras, es locierto que el análisis que a tal efecto corres-ponde efectuar a los órganos judiciales nopuede situarse exclusivamente en el ámbitode la legalidad, sino que tiene que ponderar yvalorar el derecho fundamental en juego (�).Los órganos judiciales no pueden ignorar ladimensión constitucional de la cuestión anteellos suscitada y limitarse a valorar, paraexcluir la violación del art. 14 CE, si la dife-rencia de trato tiene en abstracto una justifi-cación objetiva y razonable, sino que han deefectuar su análisis atendiendo a las circuns-tancias concurrentes y, sobre todo, a la tras-cendencia constitucional de este derecho deacuerdo con los intereses y valores familiaresa que el mismo responde»117.

2.7. La edad como criterio moduladorde la cuantía salarialno es discriminatorio

La edad no es una de las circunstanciasenumeradas en el repetido art. 14 CE. Sinembargo, es conocida la doctrina del TribunalConstitucional acerca de que el referido pre-cepto no encierra una lista cerrada118, sinoque tan sólo contiene una explícita interdic-ción hacia determinadas condiciones que, pormuy arraigadas históricamente, han situadoa lo largo de los años a sectores de la pobla-ción en posiciones no sólo desventajosas sinocontrarias a la dignidad de la persona quereconoce el art. 10.1 CE119.

La ausencia de mención expresa en el pre-cepto constitucional no obsta a que en deter-minadas ocasiones la atención a la circuns-tancia de la edad del trabajador pueda provo-car una quiebra al principio de igualdad y nodiscriminación. La edad se incluye en la cláu-sula general con la que finaliza el art. 14 CE,esto es, queda amparada por la referencia auna circunstancia personal, y como tal, nopuede ser razón para discriminación algu-na120.

Algo similar sucede en la normativa inter-nacional, que utiliza fórmulas genéricas deno discriminación por circunstancias perso-nales; ni el art. 2.1 de la Declaración Univer-sal de Derechos Humanos de 10 diciembre de1948, ni el art. 2.2 del Pacto Internacional deDerechos Económicos, Sociales y Culturales

ESTUDIOS


dad y Derecho del Trabajo, La Ley, 2004, págs. 592 ysigs. Véanse SSTSJ Cataluña de 8 de marzo 1999 (AS1999, 1721) y de 26 de octubre 2000 (AS 2000, 4544).

117 En cierta medida, se encuentra un razonamientoparecido en STC 182/2005, de 4 de julio (RTC 2005,182). Alegada por la trabajadora una paralización en suderecho a la promoción profesional, debida a su triple

maternidad, el TC aclara que no puede mantenerse laausencia de discriminación «por el hecho de que elempresario se encuentre en el ejercicio de actos ampa-rados por la legislación laboral».

118 Entre otras, SSTC 75/1983, de 3 agosto (RTC1983, 75) y 200/2001, de 4 octubre (RTC 2001, 200).

119 SSTC 128/1987, de 16 (RTC 1987, 128),166/1988, de 26 septiembre (RTC 1988, 166) y145/1991, de 1 julio).

120 SSTC 75/1983, de 3 agosto (RTC 1983, 75),31/1984, de 7 marzo (RTC 1984, 31), 69/1991, de 31mayo (RTC 1993, 69), 184/1993, de 31 mayo (RTC1993, 184) y 37/2004, de 11 marzo (RTC 2004, 37).

de 16 de diciembre de 1966, ni el art. 14 delConvenio Europeo para la protección de losDerechos Humanos y Libertades Fundamen-tales de 4 de noviembre de 1950 aludenespecíficamente a la edad como circunstanciaimpeditiva de un trato desigual. Tan sólo enla Recomendación de la OIT núm. 162(1980)121, sobre los trabajadores de edad, sealude de modo expreso a la «discriminaciónpor razón de edad» (recomendación núm. 5).También esa fórmula genérica �circunstan-cias personales� tuvo una respuesta positivay específica en la redacción primigenia delET, en sus arts. 4.2.c) y 17.1 ET, seguramen-te influenciada por la coetánea Recomenda-ción de la OIT122.

A estas alturas del estudio, no es necesarioinsistir en que el Tribunal Constitucional vie-ne admitiendo que alguno de los motivos reco-gidos en el art. 14 CE pueda, no obstante, serutilizado excepcionalmente como criterio dediferenciación jurídica123, pero si así ocurre, elcanon de control, al enjuiciar la legitimidad dela diferencia y las exigencias de proporcionali-dad, es mucho más estricto. En la normativacomunitaria, el art. 6 de la Directiva 2000/78del Consejo, de 27 noviembre, relativa al esta-blecimiento de un marco general para laigualdad de trato en el empleo y la ocupación,rotulado Justificación de diferencias de tratopor motivos de edad considera que no existediscriminación por razón de edad cuando eldistinto trato esté justificado objetiva y razo-nablemente por una finalidad legítima, comopudiera ser la política de empleo, el mercadode trabajo y la formación profesional.

Eso es precisamente de lo que se ocupó, yen relación a la edad, hace ya tiempo, la STC31/1984, de 7 marzo (RTC 1984, 31). Más con-cretamente, se trataba de valorar si era cons-titucionalmente admisible que la edad jugasecomo criterio diferenciador en la fijación de lacuantía del salario mínimo interprofesional(en adelante SMI) o si, por el contrario, talconsideración constituía un factor de discri-minación proscrita desde los postulados cons-titucionales.

El art. 27 ET encomienda al Gobierno, pre-via consulta con las organizaciones sindicalesy asociaciones empresariales más represen-tativas, la determinación anual del SMI,atendiendo ciertos parámetros. Hasta 1990,los correspondientes Decretos anuales fija-ban hasta tres cuantías diferentes de SMI,una para los trabajadores de dieciséis años,otra para los de diecisiete, y otra para losmayores de dieciocho.

Pues bien, el Tribunal Constitucional en laSentencia referenciada resuelve un recursode amparo promovido por la UGT por enten-der que el establecimiento de unos salariospara los trabajadores diferenciados por laedad vulneraba la CE.

Parte el Tribunal de que aunque el princi-pio de igualdad de remuneraciones, común-mente expresado mediante la fórmula de «aigual trabajo, salario igual» sólo esté explícitoen el art. 35.1 CE, ello no debe llevar al equí-voco de entender que en este ámbito particu-lar de las relaciones laborales el art. 14 CEsufra «una tan rotunda reducción». Finaliza,sin embargo, apreciando la existencia de unaestrecha relación entre el factor edad y cier-tas modulaciones del régimen jurídico delcontrato de trabajo legal o convencionalmen-te establecidas que justifican la determina-ción del SMI con correcciones por razón de laedad y la diversidad de escalas. Para alcan-zar la anterior conclusión, el Tribunal valorapositivamente las alegaciones formuladaspor el Gobierno en respuesta a las sucesivasargumentaciones vertidas por la organiza-



121 En cambio, el Convenio de la OIT núm. 111(1958), utiliza la fórmula genérica de las circunstanciaspersonales.

122 Así lo sugiere P. MENÉNDEZ SEBASTIÁN, «La edadmáxima como límite de acceso a la función pública.Comentario a la STC 37/2004», Aranzadi Social núm.13, 2005, westlaw.es, BIB 2005, 2009, citando a J. APA-

RICIO TOVAR, «Discriminación por razón de edad», enAA.VV. Derechos fundamentales y contrato de trabajo (F.Lousada Arochena y M. Movilla García, Coords.).

123 STC 69/1991, de 31 mayo (RTC 1993, 69).

ción sindical en el recurso de amparo presen-tado y que giraban en torno a las siguientesideas básicas:

1. Responsabilidades familiares: Alega laUGT en el recurso presentado que el SMI tie-ne por finalidad procurar que el trabajadoratienda a sus necesidades y las de su familia,y las responsabilidades familiares de losmayores y menores de dieciocho años no tie-nen por qué ser distintas. A ello responde elAbogado del Estado, en nombre del Gobierno,que la atención de las necesidades familiaresno se alcanza sólo a través de una política desalarios mínimos, sino también mediantemedidas de Seguridad Social o tributarias.

2. Formación, titulación o rendimiento:Las circunstancias anteriores podrían serdeterminantes a la hora de fijar la cuantía delsalario de convenio o contrato, afirma la orga-nización sindical demandante, pero no la delSMI, que atiende tan sólo al desempeño de lajornada normal. Se objeta, partiendo de queel salario mínimo retribuye el esfuerzo y elrendimiento mínimo legal, que la minoría deedad origina una serie de especialidades,entre ellas, la menor capacidad física que con-lleva una menor exigibilidad de rendimientoen el trabajo.

3. Política de Empleo: Entiende el Gobier-no que un salario inferior para los jóvenes dedieciséis y diecisiete años se justifica comomedida de política de empleo útil para posibi-litarles el acceso a un primer trabajo, mien-tras que la opción por un salario único, inde-pendientemente de la edad, determinaría laopción empresarial a favor de un trabajadorde más edad.

La respuesta del Tribunal Constitucionalno convenció a muchos124, y a partir de 1990(Real Decreto 170/1990, de 9 febrero), sinmayores explicaciones, tan sólo se establecen

dos cuantías (distinguiendo entre trabajado-res menores y mayores de dieciocho años).Desde que el Real Decreto 2015/1997, de 26diciembre, fijara la cuantía para 1997, ésta esúnica, culminando así «el proceso iniciado enel año 1996 de progresivo acercamiento de lossalarios mínimos de los menores de dieciochoaños a los de los mayores de dicha edad»,como confiesa su propia Exposición de Moti-vos.

2.8. Discriminación por razón de sexoy extinción del contrato de trabajo:el despido de trabajadoraembarazada

El despido de trabajadoras embarazadasha dado lugar a un interesante y rico recorri-do judicial y jurisprudencial, en el que se hanvenido observando con total claridad dosposiciones interpretativas absolutamenteopuestas, y a un Tribunal Supremo, inicial-mente temeroso de dirimir las dudas, peroque por fin acabó fijando doctrina en un polé-mico pronunciamiento.

La cuestión que se plantea es la siguiente:¿es nulo el despido de una trabajadora emba-razada, aunque el empresario desconocierasu estado de gravidez en el momento de adop-tar la decisión extintiva? Este interroganteforma parte de un debate bastante másamplio, que pivota en torno al carácter discri-minatorio del despido que tiene su causa en elembarazo de la trabajadora, y a un eventualblindaje de esta última más allá incluso delas motivaciones empresariales.

Lamentablemente, y con independencia delas medidas que se adoptan por los poderespúblicos para fomentar el reparto de cargasfamiliares y su conciliación con las laborales,las mujeres siguen siendo en gran medida lasprotagonistas en la asunción de responsabili-dades vinculadas a la familia; y a ello se sumael embarazo, como situación exclusivamentefemenina y en la que no cabe reparto alguno.Todo este panorama determina que algunas

ESTUDIOS


124 A.V. SEMPERE NAVARRO: «El SMI para 2003». Aran-zadi Social núm. 1, 2003, westlaw BIB 2003, 464.

empresas puedan sentirse más proclives aextinguir un contrato de trabajo al conocer lainminente maternidad de una de sus emplea-das125.

Buena parte de las herramientas paraluchar contra estas deplorables prácticas

están a nuestra disposición desde hacemucho tiempo, enmarcadas en unas normasinternacionales y comunitarias preocupadaspor este tema: ya en la Convención de la OITsobre la eliminación de todas las formas dediscriminación contra la mujer (1979)126 seimpuso a los Estados la obligación de adoptarmedidas para prohibir el despido por motivode embarazo o licencia de maternidad127. Enel ámbito de la Unión Europea, la Directiva76/207/CEE, de 9 de febrero de 1976, relativaa la aplicación del principio de igualdad detrato entre hombres y mujeres en lo que serefiere al acceso al empleo, a la formación y ala promoción profesionales y a las condicionesde trabajo, estableció la prohibición de todotipo de discriminación por razón de sexo,incluidas las discriminaciones por embara-zo128. A partir de esta norma comunitariamuchas otras mantuvieron el mismo princi-pio de protección de la trabajadora embaraza-da.

La discriminación por razón de sexo seprohíbe expresamente en el art. 14 CE, y elart. 4.2.c) ET establece de modo específicopara el ámbito laboral que los trabajadorestienen derecho a no ser discriminados en elacceso al empleo ni una vez empleados, entreotros motivos, por razón de sexo. Por otrolado, un despido cuya causa sea la gravidezde una trabajadora es claramente discrimi-natorio, y como tal le corresponde la califica-ción de nulidad. Así se desprende de lo seña-lado en los arts. 53.4, párrafo primero, y 55.5,párrafo primero ET, que contemplan la califi-cación de nulidad de las decisiones extintivasque tengan por móvil algunas de las causasde discriminación prohibidas en la Constitu-ción o en la Ley. Además, indican estos pre-ceptos que «será también nula la decisiónextintiva (�) de las trabajadoras embaraza-das, desde la fecha de inicio del embarazo (�)salvo que (�) se declare la procedencia de la



125 Es un hecho que el reparto equilibrado de cargasfamiliares entre hombres y mujeres es una batalla queestá aún por ganar. Mientras subsista esta situación, con-viene adoptar las máximas cautelas a la hora de poneren marcha medidas de conciliación de la vida familiar ylaboral, evitando aquellas que pudieran suponer, amedio plazo, la consolidación del mencionado desequi-librio. En este sentido, debe extremarse la precauciónrespecto de las denominadas medidas de acción positi-va, consideradas respetuosas con el art. 14 CE por el Tri-bunal Constitucional [STC 128/1987, de 16 de julio(RTC 1987, 128)], pero que podrían llegar a causar, enalgunos casos, el efecto perverso de expulsar a los hom-bres de ciertas tareas familiares, e incrementar las difi-cultades femeninas para el acceso y la permanencia enel mercado de trabajo. Así, puede consultarse la STC109/1993, de 25 de marzo (RTC 1993, 109), que niegacarácter discriminatorio a la redacción previamentevigente del art. 37.4 ET, en virtud del cual se atribuía sóloa la madre el derecho de reducción de jornada por lac-tancia de menor nueve meses, pero, al mismo tiempo,reconoce que el cambio de redacción del precepto,extendiendo el derecho al padre si ambos progenitorestrabajan, responde a la intención de evitar «la consolida-ción de una división sexista de papeles en las responsa-bilidades familiares». Un comentario a esta doctrinapuede verse en MONTOYA MELGAR, A., «Discriminacióndel varón o acción positiva en favor de la mujer en com-pensación a su pertenencia a un grupo marginado.Sobre la constitucionalidad del originario art. 37.4 delEstatuto de los Trabajadores», ALONSO OLEA, M. (Dir.),Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y SeguridadSocial, Tomo XI (1993), Civitas, 1994. Sobre la ausenciade discriminación en la atribución de una ayuda econó-mica por guardería sólo a las trabajadoras y a los viudos,véase STS de 15 de abril 1997 (RJ 1997, 3200), y consúl-tese una reflexión sobre esta doctrina en HIERRO HIERRO,F.J., «La doctrina reciente del Tribunal Superior de Justi-cia de Extremadura en materia de no discriminación:acerca del abono del importe de la ayuda por guarderíaal personal sanitario no facultativo de instituciones sani-tarias de la Seguridad Social», AA.VV. La igualdad ante laLey y la no discriminación en las relaciones laborales. XVCongreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Segu-ridad Social, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,2005.

126 Nueva York, 18 de diciembre de 1979.127 Art. 11.2.a).128 Arts. 1, 2 y 5.

decisión extintiva por motivos no relaciona-dos con el embarazo (�)»129. Esta última pre-visión fue incorporada a los artículos citadospor la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, parapromover la conciliación de la vida familiar ylaboral de las personas trabajadoras, entransposición de la Directiva 92/85/CEE delConsejo, de 19 de octubre de 1992, relativa ala aplicación de medidas para promover lamejora de la seguridad y de la salud en el tra-bajo de la trabajadora embarazada, que hayadado a luz o en período de lactancia, cuyo art.10 conminaba a los Estados a prohibir el des-pido de la trabajadora embarazada (que esquien comunica su gravidez al empresario),salvo que la decisión extintiva no tuvieranada que ver con su estado de embarazo.

El legislador nacional traspuso la disposi-ción comunitaria sin hacer alusión enmomento alguno a la necesidad de comunicarla situación de embarazo al empresario, demodo que la protección no sería sólo para lastrabajadoras que hubieran comunicado suestado a la empresa, sino para todas las quese encuentren encinta con independencia dedicha comunicación. En otras palabras, pare-ce que no resulta necesaria la comunicacióndel embarazo para que opere de todas formasla protección por despido que conduce a sunulidad salvo que se declare procedente.

Ahora bien, a partir de aquí las interpreta-ciones se dividieron, pudiendo citarse pro-nunciamientos judiciales divergentes130.Unos consideraban que, para que operara la

protección especial, no era necesaria la comu-nicación del embarazo al empresario, pero síque éste lo conociera, «porque no puede impu-tarse al empresario una nulidad (u otras res-ponsabilidades) motivada por el incumpli-miento de una prohibición (o de unos deberes)que no tenía por qué observar»131. De estemodo, se presumía la intencionalidad discri-minatoria siempre que el empresario despi-diera sabiendo que la trabajadora estabaembarazada132. Otros pronunciamientos, porel contrario, se acogían a la letra de los pre-ceptos citados para quitar toda relevancia a sila empresa conocía o no la situación de emba-razo. Operaría, entonces, la nulidad objetivade la decisión extintiva, siempre que existie-ra coincidencia temporal entre despido yembarazo133. El Tribunal Supremo tuvo oca-sión de pronunciarse sobre el tema, pero pre-firió esquivar la cuestión principal134. Nosdejó claro que el conocimiento del embarazopor el superior jerárquico equivalía al conoci-miento «del empresario», pero evitó fijar doc-trina sobre si la nulidad habría operado en

ESTUDIOS


129 «La protección frente a la extinción del contratode trabajo por razón de embarazo tiene, así pues, fun-damento constitucional, reflejo en las normas legales ysustento, ex art. 10.2 CE, en las fuentes interpretativasdel art. 14 CE» [STC 17/2003, de 30 de enero 2003 (RTC2003, 17)].

130 Un análisis detenido de las diversas posicionesjudiciales a este respecto puede verse en C. SAN MARTÍN

MAZZUCCONI, «Trabajo y embarazo: de la protección alblindaje ciego», C. SÁNCHEZ TRIGUEROS, Dir.: La presenciafemenina en el mundo laboral: metas y realidades, Aran-zadi, 2006, págs. 247 y ss.

131 Por todas, véase STSJ Madrid de 28 enero 2003(AS 2003, 1515).

132 Recuérdese que hasta la reforma operada por laLey 39/1999, el conocimiento del embarazo por laempresa había venido siendo considerado por los Tribu-nales como indicio suficiente de discriminación, provo-cando la inversión de la carga de la prueba [STC41/2002, de 25 febrero (RTC 2002, 41), comentada porRIVAS VALLEJO, P., «Conocimiento por la empresa delembarazo de la trabajadora como presupuesto del móvildiscriminatorio en caso de despido», ALONSO OLEA, M. yMONTOYA MELGAR, A. (Dirs.), Jurisprudencia constitucio-nal sobre Trabajo y Seguridad Social, Tomo XX (2002),Civitas, 2003; STSJ Cantabria, de 8 marzo 1999 (AS1999, 5337); STSJ Cataluña de 6 octubre 1999 (AS1999, 4204)]. Pues bien, de lo que se trata es de con-vertir ese mero indicio en un dato determinante paraque, si la empresa no ha cumplido la totalidad de requi-sitos materiales y formales que exige el despido, esteúltimo sea declarado nulo.

133 Entre otras, véanse SSTSJ Cataluña de 18 junio2001 (AS 2001, 3220); de 21 junio 2001 (AS 2001,3511); de 29 junio 2001 (AS 2001, 3238); STSJ Galiciade 28 septiembre 2001 (AS 2001, 3000).

134 STS de 26 febrero 2004 (RJ 2004, 1013).

cualquier caso, aun desconociendo la empre-sa el embarazo de su empleada.

De todos modos, en esta misma sentenciahay un dato que suele pasarse por alto en losanálisis de la misma y que resulta clave aestos efectos. El Tribunal Supremo sugiereque la finalidad de la norma es poner a lamujer «a salvo de decisiones empresarialesmotivadas, directa o indirectamente, por suembarazo». De esta frase puede extraerseuna conclusión importantísima: la motiva-ción no carece de relevancia. Y si la motiva-ción debe tenerse en cuenta, habría que des-cartar la nulidad objetiva.

No obstante lo anterior, la doctrina judi-cial dictada con posterioridad a este pronun-ciamiento, optó mayoritariamente por latesis de la nulidad objetiva135, lo que es lógicoteniendo en cuenta que el Tribunal Supremono se había decantado claramente por la exi-gencia del conocimiento por parte de laempresa, sino que apenas lo había dejadoentrever, en los términos expuestos. Pero loque sí resulta extraño es que la opción por latesis de la nulidad se sostuviera, por algunosde estos mismos pronunciamientos, en la doc-trina fijada por el Tribunal Supremo en lasentencia citada, ya que en ningún momentoésta contiene nada parecido a un fundamentoa favor de la nulidad objetiva.

No sorprende que, con este panorama, lacuestión llegara nuevamente al TribunalSupremo, y en esta ocasión sí fijó su criterioen STS de 19 de julio de 2006 (RJ 2006, 6653),con voto particular de siete magistrados136.

La trabajadora, que prestaba servicioscomo gerocultora en una residencia, recibiónotificación de despido arguyendo motivosdisciplinarios. En la misma carta la empresareconoció la improcedencia del despido. Dosdías más tarde, la empleada supo que estabaembarazada. La impugnación del despido diolugar a su declaración de nulidad en la ins-tancia, confirmada en suplicación. La empre-sa recurrió en casación para la unificación dedoctrina ante el Tribunal Supremo, aportan-do como sentencia de contraste una en la quese mantiene la improcedencia del despido ensimilares circunstancias, por falta de conoci-miento del empresario del hecho del embara-zo.

El Tribunal Supremo realiza una lecturadel art. 55.5.b) ET en clave finalista; no setrata sólo de lo que la norma dice literalmen-te, sino de lo que quiere decir. A tal fin, se valede la Exposición de Motivos de la Ley39/1999, que alude al inciso añadido comoaquél que contempla la nulidad de «la deci-sión extintiva o el despido motivado, entreotros, por el embarazo». La clave estaría en lamotivación, que desdibuja la idea de nulidadobjetiva.

Por otro lado, se acude al argumento sus-tentado en el principio de seguridad jurídica,que ya había sido esbozado por algunos tribu-nales superiores. Se explica que «la califica-ción de nulidad del despido, reservada a con-ductas empresariales merecedoras de unreproche especialmente severo, se hacedepender en los supuestos de despido demujeres en edad de procrear del dato total-mente azaroso del estado de gestación, impo-sible de conocer durante un cierto tiempoincluso por la propia mujer embarazada».Aunque el Tribunal Supremo no se alarga eneste punto, conviene que aquí sí se haga unpoco más. Téngase en cuenta que, según latesis de la nulidad objetiva, de una situación



135 Por ejemplo, véanse STSJ Cataluña de 20 abril2004 (JUR 2004, 195104); STSJ Burgos, Castilla y León,de 10 marzo 2004 (AS 2004, 2033); STSJ Madrid de 29junio 2004 (AS 2004, 2402); STSJ País Vasco de 21 sep-tiembre 2004 (AS 2004, 3536). Por el contrario, en laSTSJ Galicia de 4 febrero 2005 (AS 2005, 649) se apun-ta expresamente que la empresa conocía el embarazo,con lo que parece inclinarse hacia el criterio de la pre-sunción de discriminación.

136 Los mismos razonamientos, tanto de los funda-mentos jurídicos que sustentan el fallo, como del voto

particular, se encuentran en STS UD de 19 de julio 2006(RJ 2006, 8040).

que no tiene por qué conocer el empresario sedesprenden consecuencias que le afectandirectamente (lo que en otro despido �disci-plinario� sería un simple error formal gene-rador de improcedencia, aquí se convierte encausa de nulidad; lo que en otro despidosupondría su opción entre readmisión o extin-ción, aquí se reconduce necesariamente a lareadmisión), y lo amenazante para lasempresas no son estas consecuencias, que enrealidad no son ni mejores ni peores que otrasanálogas que prevé la Ley, sino que operen asus espaldas. En el momento de tomar ladecisión de despedir, no sabe cuáles son lasexactas consecuencias jurídicas de sus pro-pios actos. En definitiva, es un cambio de lasreglas del juego que no se avisa.

Finalmente, el Tribunal Supremo incorpo-ra otro criterio interpretativo más, basado enel Derecho Comunitario. Cuando la ya citadaDirectiva 92/85/CEE manda a los Estadosque prohíban el despido de las trabajadorasembarazadas (art. 10), persigue el propósitode evitar que se atente contra la «igualdad detrato entre hombres y mujeres» (Exposiciónde Motivos), elevando así el móvil discrimina-torio a la condición de «ingrediente necesariode la norma comunitaria de prohibición deldespido de la mujer embarazada». Además,su art. 2 indica que «se entenderá por traba-jadora embarazada: cualquier trabajadoraembarazada que comunique su Estado alempresario, con arreglo a las legislaciones y/oprácticas nacionales». Si la trabajadora nocomunica su estado no queda protegida137.

Aunque este último argumento resultaalgo endeble teniendo en cuenta que el legis-lador nacional siempre puede mejorar los

mínimos de protección establecidos en lanorma comunitaria, la confluencia de lostres criterios apuntados forma un entrama-do lo suficientemente firme como para man-tener, como hace el Tribunal Supremo, queel despido nulo de la trabajadora embaraza-da se configura como un supuesto especial dedespido discriminatorio, dentro del art. 55.5ET, dedicado por entero a la nulidad porlesión de derechos fundamentales. Así, «elpárrafo inicial contiene la regla general en lamateria, mientras que los párrafos incluidosen las letras a) y b) especifican o modalizanla regla general en supuestos de despidosdiscriminatorios en los que se establece unrégimen de prueba de la discriminación par-ticularmente favorable a la trabajadora». Enconcreto, se presume iuris et de iure el móvildiscriminatorio siempre que exista coinci-dencia temporal entre despido y embarazo,si este último fuera conocido por el empresa-rio138.

Siguiendo esta reflexión, diríamos que lapresunción de discriminación iuris et de iuretiene una excepción: que se reúnan las condi-ciones materiales y formales para que el des-pido sea declarado procedente. Piénsese, porejemplo, en un despido disciplinario condefectos de forma, que aunque la empresaacredite que los motivos del despido no tie-nen absolutamente nada que ver con lasituación de embarazo de la trabajadora, alno caber la improcedencia sería igualmentenulo. En tal caso, las pruebas en contrario dediscriminación no conseguirían quebrar lapresunción. Sólo cuando el despido se ha lle-vado a cabo de un modo impecable tanto encuanto a la forma como al fondo, se evita lanulidad.

ESTUDIOS


137 El vínculo entre comunicación del embarazo yactivación de la garantía no es exclusivo de la normacomunitaria, sino que la Recomendación núm. 95 OIT,de 28 de junio de 1952, sobre la protección de la mater-nidad, sitúa igualmente el momento inicial de la tutelade la trabajadora embarazada frente al despido en lanotificación de su estado mediante certificado médicoprestado al empresario (art. 4.1).

138 Antes de la reforma operada por la Ley 39/1999sobre los arts. 53.4 y 55.5 ET, el Tribunal Constitucionalmantenía que «el mero dato del conocimiento por partede la empresa del embarazo de la recurrente y el poste-rior despido, no puede constituir, por sí solo, un indiciode discriminación por razón de sexo» [STC 342/2006,de 11 de diciembre 2006 (RTC 2006, 342)].

En el voto particular de la sentenciacomentada, los magistrados disidenteshacen valer la interpretación literal del art.55.5 ET para mantener la tesis de la nulidadobjetiva y automática. Según ellos, «lo quepretende la norma es proporcionar a las tra-bajadoras embarazadas una tutela másenérgica que la tutela discriminatoria dis-pensándola de la carga de acreditar los indi-cios de discriminación y singularmente elconocimiento por el empresario del embara-zo, prueba muy difícil y posiblemente atenta-toria a la dignidad de la mujer que no tienepor qué participar su estado para salvaguar-dar su puesto de trabajo». Por otra parte, seaclara que las Exposiciones de Motivos notienen valor normativo, sino sólo como ele-mento de interpretación, y que es justamen-te aquélla la que afirma que la Ley 39/1999buscaba mejorar la protección comunitaria.Si el legislador nacional hubiera querido quesólo se activara la garantía del art. 55.5 ET sise comunica el embarazo, lo habría incorpo-rado expresamente.

Para terminar este comentario, diremosque es verdad que el argumento literal escontundente. El legislador ha dicho lo que hadicho y no otra cosa. También está claro queel Derecho comunitario es un mínimo mejo-rable por el nacional, y que las exposicionesde motivos no son normas. Pero es igualmen-te relevante el respeto al principio de seguri-dad jurídica, y no ha de quitarse valor a lainterpretación finalista sustentada en unaExposición de Motivos, porque justamentetal es uno de los principales cometidos deesta última.

Seguramente el legislador debería haberaprovechado la oportunidad de las reformasoperadas por la LO 3/2007, de 22 de marzo,para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hom-bres, para introducir elementos de claridaden este debate. Sin embargo, no lo ha hecho, ycon independencia de que se pretenda sacarconclusiones de este silencio, la doctrina fija-da por el Tribunal Supremo es la que debe seraplicada.

2.9. Despido del trabajador enfermoy discriminación por razónde discapacidad

La extinción del contrato de trabajo basa-da en una situación de enfermedad está reco-gida en nuestro ordenamiento en distintospreceptos del Estatuto de los Trabajadores.Así, el art. 52.d) contempla el despido objeti-vo por ausencias al trabajo de carácter inter-mitente, debidas a enfermedades comunes; yel art. 49.1.e) señala como causa extintiva laincapacidad permanente total, absoluta ogran invalidez del trabajador, siempre que nose aprecie como previsible una revisión pormejoría (art. 48.2).

Por otra parte, el art. 14 CE proscribe lasdiscriminaciones por razón de circunstanciaspersonales, y el art. 17.1 ET determina queserán nulas las decisiones unilaterales delempresario que contengan discriminacionesdirectas o indirectas desfavorables por razónde discapacidad.

Sobre todos estos preceptos planea laDirectiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 denoviembre de 2000, relativa al establecimien-to de un marco general para la igualdad detrato en el empleo y la ocupación, cuyo art. 1alude, en concreto, a la lucha contra la discri-minación por motivos de discapacidad. Latransposición de esta norma a nuestro orde-namiento �a través de la Ley 62/2003, de 30de diciembre� supuso la modificación del art.17 ET para darle su redacción actual.

Con este panorama, encontramos elsiguiente caso, planteado ante el Juzgadonúm. 33 de Madrid: una trabajadora es dadade baja médica por enfermedad, sin que seaprevisible su alta a corto plazo. Casi ochomeses más tarde, recibe carta de su empresaen la que se le notifica el despido, reconocien-do simultáneamente la improcedencia de esteúltimo. La trabajadora impugna la decisiónextintiva por considerarla discriminatoria y,por tanto, nula. En el acto del juicio, laempresa no alega hechos que acrediten un



motivo justificado para el despido, por lo quese concluye que la trabajadora había sido des-pedida exclusivamente por la circunstanciade que se encontraba de baja laboral porenfermedad.

Situaciones similares dieron lugar a pro-nunciamientos dispares que, finalmente, per-mitieron que el Tribunal Supremo unificaradoctrina. Lo hizo en STS de 29 enero 2001 (RJ2001, 2069)139, en la que sentó el criterio deque se trata de despidos improcedentes y nonulos. El Tribunal razona que «la referenciadel inciso final del art. 14 CE no puede inter-pretarse en el sentido de que comprenda cual-quier tipo de condición o de circunstancia,pues en ese caso la prohibición de discrimina-ción se confundiría con el principio de igual-dad de trato afirmado de forma absoluta. Loque caracteriza la prohibición de discrimina-ción, justificando la especial intensidad deeste mandato y su penetración en el ámbitode las relaciones privadas, es, como dice lasentencia de 17 de mayo de 2000 (RJ 2000,5513), el que en ella se utiliza un factor dediferenciación que merece especial rechazopor el ordenamiento y provoca una reacciónmás amplia, porque para establecer la dife-rencia de trato se toman en consideracióncondiciones que históricamente han estadoligadas a formas de opresión o de segregaciónde determinados grupos de personas o que seexcluyen como elementos de diferenciaciónpara asegurar la plena eficacia de los valoresconstitucionales en que se funda la conviven-cia en una sociedad democrática y pluralista.La enfermedad, en el sentido genérico queaquí se tiene en cuenta desde una perspectivaestrictamente funcional de incapacidad parael trabajo, que hace que el mantenimiento delcontrato de trabajo del actor no se considererentable por la empresa, no es un factor dis-criminatorio en el sentido estricto que ese tér-

mino tiene en el inciso final del art. 14 CE,aunque pudiera serlo en otras circunstanciasen las que resulte apreciable el elemento desegregación».

En definitiva, por tanto, la enfermedad noes causa de discriminación por sí misma, sibien es posible que sí lo sea siempre que seobserve un elemento adicional de segrega-ción. El ejemplo paradigmático de esto últimoes el que se obtiene de la SJS núm. 3 de Cas-tellón, de 7 de junio 2005 (AS 2005, 2559), enla que se declara la nulidad del despido basa-do en el hecho de que el trabajador era porta-dor del VIH, «una enfermedad que actual-mente ni social ni laboralmente ha sido acep-tada».

Dado entonces que las bajas por enferme-dad no constituyen causa de despido, ni esteúltimo se convierte en discriminatorio porfundarse en ellas, este tipo de extincioneshan de declararse improcedentes.

Sin embargo, el Tribunal Constitucionalmantiene una visión algo más flexible de lascausas de discriminación previstas en el art.14 CE, ya que admite que el precepto no con-tiene una lista cerrada de motivos140. Por ello,el criterio unificado del Supremo no terminade convencer al magistrado de nuestro caso,que sigue viendo la posibilidad de incluir laenfermedad dentro de las circunstancias per-sonales genéricamente aludidas en el incisofinal del precepto constitucional. Desde estaperspectiva, y teniendo en cuenta la prohibi-ción de discriminación por discapacidad con-tenida en la Directiva 2000/78, se dictaauto141 acordando plantear en trámite decuestión prejudicial al TJCE las siguientespreguntas:

� ¿Incluye la Directiva, dentro de su ámbi-to de protección, a una trabajadora queha sido despedida de su empresa exclu-

ESTUDIOS


139 Seguida de otras: SSTS UD de 2 de octubre 2001(RJ 2002, 1273); 23 de septiembre 2002 (RJ 2006,1923); 12 de julio 2004 (RJ 2004, 7075); 23 de mayo2005 (RJ 2005, 9656).

140 SSTC 75/1983, de 3 de agosto (RTC 1983, 75),161/2004, de 4 de octubre (RTC 2004, 161).

141 AJS núm. 33, de 7 enero 2005 (AS 2005, 240).

sivamente por razón de encontrarseenferma? En otras palabras, ¿la prohibi-ción de discriminación por discapacidadcomprende las situaciones de enferme-dad?

El magistrado argumenta que la enfer-medad es una de las condiciones de saludcapaz de causar deficiencias que discapaci-ten al individuo. No toda enfermedad derivaen una discapacidad, pero algunas sí lohacen. Por tanto, cabe dudar sobre elmomento a partir de cual se activa la protec-ción contra la discriminación de los discapa-citados. El juez nacional se decanta por esti-mar esta protección sin esperar a que ladeficiencia sea irreversible, sino desde que«esta condición de salud resulta relevante»,lo que ocurre en cuanto aparece la enferme-dad. «El enfermo está discapacitado paratrabajar».

� En caso de respuesta negativa al inte-rrogante precedente, ¿puede considerar-se que la enfermedad es un motivo adi-cional de discriminación?

En STJCE de 11 de julio 2006 (TJCE 2006,192), se respondió a ambas cuestiones en sen-tido negativo. Ni puede entenderse que laenfermedad quede comprendida en la disca-pacidad contemplada en la Directiva, ni queconstituya por sí misma motivo de discrimi-nación.

En relación con la primera cuestión, el Tri-bunal se apoya fundamentalmente en dosargumentos:

a) Concepto de discapacidad: asumiendoque la Directiva no ofrece una definición de loque deba entenderse por discapacidad, nitampoco se remite a tal efecto a los ordena-mientos nacionales, el Tribunal decide ofre-cer una serie de pautas básicas que ayudan aperfilar la figura, y a distinguirla de la enfer-medad. Así, señala que «el concepto de disca-pacidad se refiere a una limitación derivadade dolencias físicas, mentales o psíquicas y

que suponga un obstáculo para que la perso-na de que se trate participe en la vida profe-sional». Además, dado que en la norma comu-nitaria se confiere mucha importancia a lasmedidas que el empresario debe adoptar paraadaptar los puestos de trabajo en función dela discapacidad que pueda presentar un tra-bajador, se concluye que se está pensando en«supuestos en los que la participación en lavida profesional se ve obstaculizada duranteun largo período. Por lo tanto, para que lalimitación de que se trate pueda incluirse enel concepto de discapacidad, se requiere laprobabilidad de que tal limitación sea de lar-ga duración». En la Directiva no se contieneindicación alguna que sugiera que la protec-ción frente a discriminaciones por motivos dediscapacidad comienza en cuanto aparececualquier enfermedad.

Podría decirse, entonces, que el conceptode discapacidad es más cercano al de minus-valía que al de enfermedad142. En nuestroordenamiento, se identifica con la definiciónsuministrada por el art. 1.2 de la Ley51/2003, según el cual es discapacitado quientenga reconocido un grado de minusvalíaigual o superior al 33% o sea pensionista deincapacidad permanente total, absoluta ogran invalidez o de clases pasivas143.

b) Literalidad de la norma: el legisladorcomunitario «escogió deliberadamente untérmino que difiere del de enfermedad», por



142 DOCTOR SÁNCHEZ-MIGALLÓN, R., «El despido ensituación de incapacidad temporal: el fin de una polé-mica. Comentario a la STJCE de 11 de julio de 2006(TJCE 2006, 192)», Actualidad Jurídica Aranzadi núm.719, 2006 (westlaw BIB 2006, 1726).

143 CORDERO GORDILLO, V., «El concepto de discapa-cidad a efectos de la Directiva 2000/78/CE. Comentariode Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunida-des Europeas, de 11 de junio de 2006», Aranzadi Socialnúm. 16, 2006 (westlaw BIB 2006, 1624); ESTEBAN LEGA-

RRETA, R., «Cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia dela Comunidad Europea. Discriminación por enferme-dad. Auto del Juzgado de lo Social núm. 33 de Madridde 7 de enero de 2005 (AS 2005, 240)», Aranzadi Socialnúm. 5, 2005 (westlaw BIB 2005, 1146).

lo que debe excluirse la equiparación pura ysimple de ambos conceptos.

Respecto de la segunda cuestión planteadapor el juez nacional, el TJCE rechaza que elámbito de aplicación de la Directiva «debaampliarse por analogía a otros tipos de discri-minación además de las basadas en los moti-vos enumerados con carácter exhaustivo en elartículo 1 de la propia Directiva». Por tanto,la enfermedad en cuanto tal no puede consi-derarse una causa más de discriminación.

Ahora bien, esto último resulta plenamen-te compatible con los matices introducidos ennuestro país por el Tribunal Supremo, al afir-mar que en ciertos casos, debido al carizsegregacionista del supuesto, es posible queun trato desigual motivado por una enferme-dad constituya una discriminación.

Llegados a este punto, contamos con doc-trina unificada del Tribunal Supremo y doc-trina del TJCE en el mismo sentido, y se estéo no de acuerdo con el criterio asumido,deberían haberse despejado las dudas sobrecómo ha de declararse el despido por enfer-medad: improcedente y no nulo. Sin embargo,ello no es así. Algunos Tribunales reconocenque se ha cerrado la puerta a la nulidad deeste despido por vulneración del art. 14CE144, pero eso no significa que respete otrosderechos fundamentales. Así, empieza a aso-mar en Madrid145 una corriente judicial queconsidera que el despido motivado por enfer-medad atenta contra el derecho a la salud y laintegridad física recogido en el art. 15 CE, ydesde tal perspectiva, procede su nulidad.

Con absoluta franqueza �lo que es de agra-decer� en las SSTSJ Madrid de 18 de julio2006 (JUR 2006, 279688 y AS 2006, 2985), seindica que «se hace necesario reconducirnuestro razonamiento ante el carácter invia-ble de la pretendida lesión del art. 14 CE y delos que de él traen causa (�); específicamen-te nos referimos al derecho fundamental queha de ser objeto de nuestra consideración, queno será, como hemos expuesto, el art. 14 CE,sino el art. 15 CE en relación con el 10 CE»146.

Interesa conocer los nuevos argumentos:se parte de la doctrina constitucional sobre elderecho a la salud, que, considerado como underecho a que no se dañe o perjudique lasalud personal, queda comprendido en elderecho a la integridad personal147. Puesbien, el Tribunal considera que este derechoqueda afectado cuando «del ejercicio del dere-cho a recibir asistencia sanitaria manifesta-da en la exoneración de trabajar por prescrip-ción médica, por imposibilidad, y con el objetode recuperar la salud, se deriva algún perjui-cio». En este sentido, «cualquier acto de ejer-cicio de este derecho, como lo es el de recupe-rar la incolumidad corporal, la salud, comoconcreción del derecho constitucionalmentereconocido, no puede originar un impactoadverso (�). Mal podría ser efectivo el dere-cho a preservar y recuperar la salud y la inte-gridad física del trabajador enfermo si no seacompaña de algún tipo de garantía frente acualesquiera actitudes de represalia quepudiera adoptar la empresa». Y, desde luego,la declaración de improcedencia no resultasuficientemente protectora, ya que el trabaja-dor puede acabar perdiendo su puesto de tra-bajo.

Como se admite expresamente, se trataríade aplicar «la lógica del principio de garantía

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144 Un caso en el que se sigue manteniendo la nuli-dad del despido por enfermedad, por considerarlo dis-criminatorio según el art. 14 CE, puede verse en STSJCataluña de 28 julio 2007 (AS 2007, 903).

145 En Cataluña también hay signos de esta tenden-cia, pero sólo en votos particulares de SSTSJ. Así, puedenconsultarse SSTSJ Cataluña de 15 de octubre 2004 (AS2004, 3516), 22 de marzo 2006 (2) (AS 2006, 2780 y2821).

146 De «apego hacia la nulidad» hablan PAREDES

RODRÍGUEZ, J.M. y DOCTOR SÁNCHEZ-MIGALLÓN, R., «Lagestión y el control de la incapacidad temporal», Aran-zadi Social núm. 22, 2006 (westlaw BIB 2006, 2829).

147 SSTC 35/1996, 207/1996, 25/2000, 5/2002,220/2005.

de indemnidad entendida en sentido lato».Teniendo en cuenta que toda medida públicao privada sancionadora del ejercicio de underecho fundamental se considera nula extunc, los despidos lesivos de derechos funda-mentales deben ser declarados nulos y sinefecto.

En suma, parece que en un plazo no dema-siado lejano será necesaria una nueva incur-sión en esta materia por parte del TribunalSupremo, y, más tarde o más temprano, delTribunal Constitucional.

2.10. La extinción del contratopor jubilación forzosa pactadaen convenio colectivo:la especialidad de la edadcomo causa de discriminación

El debate que se plantea en este epígrafegira en torno a la edad del trabajador comoreferente para la extinción forzosa del contra-to de trabajo, suscitando el interrogante de siello supone un atentado al principio de igual-dad y no discriminación por razón de edad, enel ejercicio del derecho al trabajo.

El iter evolutivo de la cuestión lo conoce-mos de sobra, pero conviene repasar sus tra-zos básicos:

1º) Una Orden del Ministerio de Trabajode 1 de julio de 1953, contemplaba la jubila-ción como un derecho subjetivo del trabaja-dor, que, según la STS de 30 de junio de 1966(RJ 1966, 3636), constituía un mínimo dederecho necesario absoluto, indisponible porconvenio colectivo. De este modo, la negocia-ción colectiva tenía vedado el establecimientode edades de jubilación forzosa.

2º) Con la promulgación del Estatuto delos Trabajadores en 1980, se incorporó unaDisposición Adicional 5ª según la cual el lími-te máximo de edad para el trabajo se situabaen los sesenta y nueve años (sin perjuicio deque pudieran completarse los períodos de

carencia para la jubilación). La norma habili-taba al Gobierno para fijar límites inferioresen función de las disponibilidades de la Segu-ridad Social y el mercado de trabajo, y tam-bién reconocía potestad limitadora a la nego-ciación colectiva.

3º) La STC 22/1981, de 2 de julio (RTC1981, 22), resolvió un recurso de inconstitu-cionalidad interpuesto contra esta Disposi-ción Adicional. En la misma se declaró sucarácter inconstitucional siempre que seinterpretara «como norma que establecía laincapacitación para trabajar a los sesenta ynueve años» y que determinaba «de formadirecta e incondicionada la extinción de larelación laboral». Más tarde, la STC 58/1985,de 30 de abril (RTC 1985, 58) admitió que lajubilación forzosa podía pactarse en la nego-ciación colectiva, si bien enmarcada en unapolítica de empleo empresarial. La STS de 14de julio 2000 (RJ 2000, 6630) precisó que «lanegociación colectiva lleva implícita en símisma una transacción entre los interesescolectivos de los trabajadores y los interesesde los empresarios» y «necesariamente, enesa transacción, se entiende que van implíci-tas las consideraciones de política de empleoque en una norma impuesta necesitan serexplicitadas dado la unilateralidad de la quederiva».

4º) El Real Decreto Legislativo 1/1995,que aprobó el texto refundido del Estatuto delos Trabajadores, recogió el contenido de laantigua Disposición Adicional 5ª de la Ley8/1980, convirtiéndolo en la Disposición Adi-cional 10ª, con los evidentes cambios de con-tenido derivados de los pronunciamientosque acaban de mencionarse: en concreto,suprimió la referencia declarada inconstitu-cional sobre la edad máxima para el trabajosituada en los sesenta y nueve años, e incor-poró una alusión a la política de empleo comocondicionante de la jubilación forzosa. Hastaaquí, entonces, el texto de la norma seguíacontando con un inciso final, nunca alterado,según el cual «en la negociación colectivapodrán pactarse libremente edades de jubila-



ción sin perjuicio de lo dispuesto en materiade Seguridad Social», lo que ahora debíaconectarse con un inciso inicial: «dentro de loslímites y condiciones fijados en este precepto,la jubilación forzosa podrá ser utilizada comoinstrumento para realizar una política deempleo».

5º) El Real Decreto-Ley 5/2001, de 2 demarzo, de Medidas Urgentes de Reforma delMercado de Trabajo para el Incremento delEmpleo y la Mejora de su Calidad (posterior-mente convertido en la Ley 12/2001, de 9 dejulio) procedió a la derogación de la Disposi-ción Adicional 10ª ET, eliminando así la alu-sión a la negociación colectiva como fuente decláusulas de jubilación forzosa.

6º) El silencio del legislador respecto delos objetivos e implicaciones de semejantederogación, dio lugar a un interesante debatedoctrinal y judicial, en el que se aportaroncontundentes argumentos tanto a favor deconsiderar que la norma derogada constituíauna habilitación legal para que los convenioscolectivos pudieran fijar edades de jubilaciónforzosa (y por tanto su derogación suponíacerrar la puerta a este tipo de cláusulas),como en sentido contrario, alegando que laDisposición Adicional 10ª ET no suponía másque el reconocimiento de una potestad siem-pre presente para la negociación colectiva(derivada directamente del art. 37 CE y delart. 85 ET), y por tanto su derogación nohabía supuesto cambio alguno, como muchoel cese en una voluntad legal de potenciareste tipo de cláusulas148.

7º) La controversia judicial permitió queel Tribunal Supremo unificara doctrina, loque hizo en STS de 9 de marzo 2004 (RJ 2004,841). Es éste un pronunciamiento muy inte-resante por tres razones: porque contiene unrepaso a la evolución del tratamiento legal yjudicial de la jubilación forzosa; porque reco-ge y desgrana los argumentos esgrimidospara mantener cada una de las dos posicionesinterpretativas abiertas tras la derogación dela Disposición Adicional 10ª ET; y porque,además de los fundamentos jurídicos en losque se sustenta el fallo, aporta un voto parti-cular igualmente sólido y sugerente. En sín-tesis, la sentencia defiende que la normaestatutaria contenía una habilitación legalpara que los convenios colectivos fijaran eda-des de jubilación forzosa, y su derogaciónsuponía entonces la ilicitud de las cláusulasconvencionales en tal sentido. Ahora bien, siestas últimas se contenían en conveniosvigentes desde antes de la derogación citada,entonces podían mantenerse.

8º) Con la sentencia del Tribunal Supre-mo, parecía haberse cerrado el debate, pero ellegislador decidió corregir este rumbo inter-pretativo a través de la Ley 14/2005. Estanorma modificó la Disposición Adicional 10ªET para introducir expresamente la posibili-dad de que los convenios siguieran fijandoedades máximas de jubilación, siempre quese cumplan dos requisitos: a) que la medidase vincule «a objetivos coherentes con la polí-tica de empleo expresados en el conveniocolectivo, tales como la mejora de la estabili-dad en el empleo, la transformación de con-tratos temporales en indefinidos, el sosteni-miento del empleo, la contratación de nuevostrabajadores o cualesquiera otros que se diri-jan a favorecer la calidad del empleo»149; y b)

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148 Véanse las distintas posiciones doctrinales y susargumentos en: SEMPERE NAVARRO, A.V., MELÉNDEZ MORI-

LLO-VELARDE, L. y GÓMEZ CABALLERO, P., Apuntes sobrejubilación forzosa, Aranzadi, 2006. Consúltese tambiénMARTÍNEZ BARROSO, M.R., «Principio de no discrimina-ción y prohibición de trato desigual injustificado. Apropósito de la jubilación forzosa pactada en conveniocolectivo», AA.VV. La igualdad ante la Ley y la no discri-minación en las relaciones laborales. XV Congreso Nacio-nal de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2005.

149 Señala MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE, L., que, «paraque la vinculación a la que se refiere la Ley 14/2005adquiera sentido, debe existir un cierto equilibrio o pro-porcionalidad entre lo que supone, en términos deempleo, la cláusula de jubilación obligatoria y lo quesupone el conjunto de objetivos en materia de empleo

que el trabajador cumpla los requisitos exigi-dos para tener derecho a pensión de jubila-ción en su modalidad contributiva, y en parti-cular «tener cubierto el período mínimo decotización o uno mayor si así se hubiera pac-tado en el convenio colectivo». Por otra parte,asumiendo que entre el Real Decreto-Ley4/2001 y la Ley 14/2005 había tenido lugar unperíodo de cierta inseguridad jurídica en estamateria, que había dado lugar a que unainmensa mayoría de convenios celebrados eneste tramo temporal incluyeran cláusulas dejubilación forzosa, el legislador optó por reco-nocerles validez. Así, la Ley 14/2005 incor-poró una Disposición Transitoria convalidan-do las citadas cláusulas, con el único requisi-to de que el trabajador tuviera derecho a pen-sión de jubilación contributiva, y, en especial,hubiera completado el período de mínimo decotización a tal efecto150. Es evidente, en fin,que las cláusulas de jubilación forzosa pacta-das en los convenios celebrados antes y des-pués de la entrada en vigor de la Ley 14/2005reciben diferente tratamiento, ya que sólo lassegundas vinculan su validez a medidas depolítica de empleo.

9º) Esa diferencia de tratamiento es lo queha dado lugar a que el Juzgado de lo Socialnúm. 33 de Madrid planteara una cuestiónprejudicial ante el Tribunal de Luxemburgo,en relación con el posible choque entre la Dis-posición Transitoria de la Ley 14/2005 y laDirectiva 2000/78/CE151, cuyo art. 6 estableceque las diferencias de trato por razón de edadno son discriminatorias «si están justificadasobjetiva y razonablemente, en el marco delDerecho nacional, por una finalidad legítima,incluidos los objetivos legítimos de las políti-cas de empleo, del mercado de trabajo y de laformación profesional, y si los medios paralograr este objetivo son adecuados y necesa-rios». En concreto, se elevan dos interrogan-tes: en primer lugar, si el principio de igual-dad de trato que impide toda discriminaciónpor razón de edad se opone a una ley nacionalsobre cláusulas de jubilación forzosa estable-cidas en los convenios colectivos, que exijan,como únicos requisitos, que el trabajadorhaya cumplido la edad ordinaria de jubila-ción y con las condiciones establecidas en lanormativa del Estado español en materia deSeguridad Social para acceder a la prestaciónen su modalidad contributiva. En segundolugar, y en caso de que la Disposición Transi-toria controvertida se considere contraria alDerecho Comunitario, se cuestiona si el jueznacional queda obligado a no aplicarla. ElTribunal de Justicia de las ComunidadesEuropeas resolvió el asunto en su sentenciade 16 de octubre de 2007152, contestando que,con independencia de los términos en los quefue redactada la Disposición Transitoria de laLey 14/2005, de la evolución normativa sededuce que la misma «tiene por objeto regularel mercado nacional de trabajo con el fin, enparticular, de reducir el desempleo», de modoque no puede decirse que no se encuentre vin-culada a medidas de política de empleo, talcomo exige el art. 6 de la norma comunitaria.



que se puedan pactar en convenio» [«La vinculación dela jubilación forzosa a objetivos coherentes con la políti-ca de empleo tras la Ley 14/2005. Comentario a la Sen-tencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León,Valladolid, de 5 de junio de 2006 (AS 2006, 2777)»,Aranzadi Social núm. 17, 2006 (westlaw BIB 2006,1824)].

150 Sin embargo, se precisó que este régimen transi-torio no afectaría a «las situaciones jurídicas que hubie-ran alcanzado firmeza antes de la citada entrada en vigor[de la Ley 14/2005]». La STS de 29 de junio 2006 (RJ2006, 7957) señala que un proceso iniciado en el año2002 (es decir, en el momento en que estaba derogadala Disposición Adicional 10ª ET) y que se encuentra enfase de recurso para la unificación de doctrina cuando sepromulga la Ley 14/2005, debe resolverse de conformi-dad con la legislación vigente en el año 2002. Por tanto,no existiendo entonces la Disposición Adicional 10ª ET,y constando el criterio unificado del Tribunal Supremoque negaba validez a las cláusulas de jubilación forzosapactadas en convenios celebrados tras dicha derogacióny antes de la entrada en vigor de la Ley 14/2005, ha demantenerse la declaración de nulidad del despido.

151 Del Consejo, de 27 de noviembre 2000, relativaal establecimiento de un marco general para la igualdadde trato en el empleo y la ocupación.

152 Asunto C-411/05.

Por otro lado, observa el TJCE la adecuacióny equilibrio de estas cláusulas de jubilaciónforzosa «para alcanzar el objetivo legítimoinvocado en el marco de la política nacionalde empleo, que consiste en favorecer el plenoempleo facilitando el acceso al mercado detrabajo». Además, estas medidas se integranen la negociación colectiva, «de tal modo quepueden tenerse debidamente en cuenta nosólo la situación global del mercado de traba-jo en cuestión, sino también las característi-cas propias de los puestos de que se trate». Endefinitiva, pues, la convalidación de las cláu-sulas de jubilación forzosa adoptadas antesde la entrada en vigor de la Ley 14/2005,resulta acorde con el Derecho Comunitarioporque se observa en ellas una fuerte impron-ta de política de empleo, tanto por el espírituque guía las diferentes incursiones legalessobre las mismas, como por albergarse en ins-trumentos de negociación colectiva. Para elTribunal de Luxemburgo, con esto es sufi-ciente para descartar la discriminación porrazón de edad. Otra cosa es que la Ley14/2004 sea más exigente con las cláusulasnegociadas durante su vigencia, requiriendola presencia expresa de medidas concretas depolítica de empleo en el instrumento colecti-vo.

A lo largo del camino así señalado a gran-des trazos, late el argumento de la discrimi-nación por razón de edad en la extinción delcontrato de trabajo, que asoma de vez encuando con mayor o menor intensidad en losdiversos pronunciamientos que han ido mar-cando la evolución de la materia. Entre ellos,centraremos el análisis en la STS de 9 demarzo 2004 (RJ 2004, 841), que unificó doc-trina señalando los efectos de la derogaciónde la Disposición Adicional 10ª ET por el RealDecreto-Ley 5/2001.

El caso tiene lugar en el controvertidointervalo entre la derogación de la Disposi-ción Adicional 10ª ET y la promulgación de laLey 14/2005; es decir, en el momento en queel legislador guardaba silencio respecto de lajubilación forzosa pactada en convenio colec-

tivo. Una trabajadora, cumplidos los sesentay cinco años, recibe notificación de su empre-sa en la que se le anuncia su jubilación obli-gatoria, en virtud de lo dispuesto en el conve-nio colectivo de aplicación (celebrado antesde la derogación normativa citada). La traba-jadora considera que esa medida constituyeun despido y en tal sentido la impugna, ale-gando vulneración de sus derechos funda-mentales, y entre ellos el recogido en el art.14 CE. En instancia se dio la razón a laempresa, lo que fue revocado en suplicaciónpor STSJ Madrid de 5 de febrero 2003 (AS2003, 1925), declarando el despido nulo pordiscriminatorio. La empresa recurrió encasación para la unificación de doctrina, y alTribunal Supremo correspondió dirimir si laderogación de la Disposición Adicional 10ªET suponía la prohibición de que los conve-nios colectivos contuvieran cláusulas de jubi-lación forzosa, o bien se trataba de una sim-ple deslegalización de la materia. Dejando delado los múltiples argumentos que se mane-jaron en uno y otro sentido, a los efectos deeste estudio conviene detenerse exclusiva-mente en la alegación de que este tipo decláusulas, tras la derogación normativa,supondrían una discriminación por razón deedad para los trabajadores.

Recuérdese que el art. 14 CE prohíbe lasdiscriminaciones por razón de «cualquier otracondición o circunstancia personal o social»distinta de las que cita expresamente,habiendo precisado el Tribunal Constitucio-nal que aquí ha de entenderse incluida lamotivada en la edad153. Con este marco, elart. 4.1.c) ET reconoce el derecho de los tra-bajadores a no ser discriminados por razón deedad «dentro de los límites marcados por estaLey», y el art. 17 ET declara la nulidad de lascláusulas de los convenios colectivos que con-tengan discriminaciones directas o indirectaspor razón de edad. Los límites legales a losque se hace referencia, son los previstos,

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153 Véase supra, epígrafe 2.5.

actualmente, en el art. 17.3 ET («el Gobiernopodrá regular medidas de (�) duración (�)en el empleo que tengan por objeto facilitar lacolocación de trabajadores demandantes deempleo») y en la Disposición Adicional 10ª ET(la ya analizada alusión a las condiciones enlas que los convenios colectivos pueden pre-ver jubilaciones forzosas). Por su parte, laDirectiva 78/2000/CE proclama en su art. 1 elobjetivo de luchar contra la discriminaciónpor motivos de edad, y en el art. 6 contemplasupuestos que, sin embargo, autorizan dife-rencias de trato fundadas en la edad del tra-bajador. En concreto, vimos antes que cabeun trato desigual siempre que se motive obje-tiva y razonablemente por una finalidad legí-tima, entre las que se citan las propias de lapolítica de empleo y el mercado de trabajo.Está claro que el legislador comunitario estápensando en extinciones contractuales porrazón de edad, como medida de política deempleo.

Entonces, ¿es discriminatoria la extincióndel contrato de trabajo por el mero cumpli-miento de una edad, sin vincularla a medidasde política de empleo, o siquiera a cualquierotro motivo objetivo razonable? El TribunalSupremo mantiene la siguiente reflexión:aquí lo que está en juego es el derecho al tra-bajo (art. 35 CE), que, según lo dispuesto en elart. 53.1 CE, sólo puede limitarse por Ley.«En la actualidad (2004) no existe norma conrango legal que autorice por razones justifica-das y razonables, la limitación del derecho altrabajo y el desconocimiento del principio deigualdad. En definitiva, desaparecida la nor-ma legal autorizante �la Adicional 10ª� que-da la negociación colectiva sin el marco habi-litante para establecer limitaciones a aque-llos derechos a los que aludió el TribunalConstitucional en las sentencias 22/1981 y58/1985 (�). Porque los convenios colectivosestán obligados a respetar no sólo las disposi-ciones legales de derecho necesario, sino tam-bién el mandato de reserva de Ley que impo-ne la Constitución, en la que tiene su funda-mento la propia negociación colectiva». Ahora

bien, los convenios celebrados con anteriori-dad a la derogación de la Disposición Adicio-nal 10ª ET tenían amparo legal en dicha nor-ma, por lo que sus cláusulas de jubilación for-zosa siguen vigentes tras la mencionadaderogación.

A esta sentencia se opone un voto particu-lar de tres magistrados, en el que se mantie-ne, básicamente, que al no estar prohibidoque la negociación colectiva establezca eda-des de jubilación obligatoria, ello sigue siendoposible a pesar de la derogación de la Disposi-ción Adicional. Esta conclusión se fundamen-ta en múltiples argumentos, tan interesantesy bien trabados como los de la sentencia. Porlo que respecta a la tacha de discriminaciónque este tipo de cláusulas podría conllevar, semantiene que, en realidad, de lo que se trataes más bien de un trato desigual por razón deedad. Siendo ello así, «la solución ya no puedeser la de una antijuridicidad absoluta sinocondicionada al concurso o no de causas justi-ficativas del trato desigual». Antes bien,«seguirán pudiendo pactarse edades de jubi-lación en la negociación colectiva siempre quese trate de previsiones basadas en políticasde empleo expresa o tácitamente deduciblesde los términos del pacto, y siempre que losafectados por tal sacrificio reúnan las exigen-cias que la LGSS establece para causar dere-cho a prestaciones de jubilación». Se razonaque, si estuviera en juego una posible discri-minación, la propia Disposición Adicional 10ªhabría sido inconstitucional, al igual que laregulación de la jubilación forzosa de los fun-cionarios.

La clave para valorar adecuadamente elparecer mayoritario de la sala y el del votoparticular, reside en el propio tratamientoque a la edad, como causa de discriminación,otorgan el legislador constitucional, el comu-nitario, y el intérprete máximo de la Consti-tución. Se adelantó más arriba que la lista decausas de discriminación contenida en el art.14 CE no es cerrada, y que la edad se incluyeen la referencia a «cualquier otra condición ocircunstancia personal o social». Sentado este



criterio por el Tribunal Constitucional, estáclaro que un tratamiento diferente por razónde la edad se enmarca en una conducta dis-criminatoria, y no de mero trato desigual, demodo que quedaría vedado a los particularestodo comportamiento que suponga un tratodiferenciado por razón de edad.

Ahora bien, realmente para el TribunalConstitucional no es lo mismo que la discri-minación se base en una de las causas expre-samente contempladas en el art. 14 CE, queen la edad, ya que para ésta maneja un crite-rio bastante más flexible a la hora de aplicarel control de constitucionalidad. Enfrentado anormas que se basan en la edad como factordiferenciador, el Tribunal opta por una posi-ción intermedia entre el «juicio estricto» pro-pio de los motivos de discriminación, y el «jui-cio de mínimos» propio del canon general deigualdad154. En este sentido, ha expresadoque «la prohibición contenida en el art. 14 CEno puede ser entendida de modo tan rígidoque las circunstancias personales no puedanser tomadas nunca en consideración por elautor de la norma o por quien la interpreta,cuando tales circunstancias son relevantespara la finalidad legítima, y en sí misma nodiscriminatoria, que la norma persigue»155.Probablemente esta mayor flexibilidad enrelación con la edad como causa de discrimi-nación tenga su explicación en que, hastaahora, no ha identificado a un colectivo histó-ricamente relegado, ni que padezca perjuiciossociales como tal156.

Por su parte, hemos visto que la Directiva2000/78 acoge igualmente este criterio flexi-ble respecto de la diferenciación de trato poredad, configurándola como causa de discri-minación pero al mismo tiempo admitiendoque determinadas circunstancias puedenjustificar tratamientos desiguales, señala-damente la política de empleo. La transposi-ción de la norma comunitaria a nuestro orde-namiento, a través de la Ley 62/2003, de 30de diciembre, supuso incorporar semejanterelajación del juicio estricto, al condicionarloa «los límites marcados por esta ley» (art.4.2.e ET).

En definitiva, parece que la edad, aunsiendo causa de discriminación, puede servircomo criterio de diferenciación en la ley y enel convenio colectivo, siempre que puedaapreciarse una justificación objetiva y razo-nable para ello, y que la medida guarde lanecesaria proporcionalidad157. Llevado estoal caso que nos ocupa, un convenio colectivosólo respetará el art. 14 CE si, al regular lajubilación forzosa, la vincula a medidas con-cretas y suficientes de política de empleo.

Otra cosa es si se coincide o no con el Tri-bunal Supremo respecto de la reserva de Ley

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154 El razonamiento pertenece a MERCADER UGUINA,J. y NOGUEIRA GUASTAVINO, M., «El fin de la validez de lascláusulas convencionales de jubilación forzosa: comen-tario a las SSTS 9 marzo 2004 (RJ 2004, 841 y RJ 2004,873)», Aranzadi Social núm. 12, 2004 (westlaw BIB2004, 1620).

155 SSTC 69/1991, de 8 de abril (RTC 1991, 69),37/2004, de 11 de marzo (RTC 2004, 37).

156 En este sentido, MERCADER UGUINA, J. y NOGUEIRA

GUASTAVINO, M., «El fin de la validez de las cláusulas con-vencionales de jubilación forzosa: comentario a las SSTS9 marzo 2004 (RJ 2004, 841 y RJ 2004, 873)», AranzadiSocial núm. 12, 2004 (westlaw BIB 2004, 1620), citando

a JIMÉNEZ GLÜCK, D., Juicio de igualdad y Tribunal Consti-tucional, Bosch, 2004, pág. 239. Los primeros autoresempiezan a cuestionarse hasta qué punto puede seguirmanteniéndose esta consideración, ya que es evidentela tendencia del colectivo mencionado a reunir los ras-gos grupales propios del rechazo moral tradicional inhe-rente a las causas expresamente contempladas en el art.14 CE.

157 MERCADER UGUINA, J. y NOGUEIRA GUASTAVINO, M.,«El fin de la validez de las cláusulas convencionales dejubilación forzosa: comentario a las SSTS 9 marzo 2004(RJ 2004, 841 y RJ 2004, 873)», Aranzadi Social núm. 12,2004 (westlaw BIB 2004, 1620). Aplicando esta doctri-na, puede citarse la STS de 30 de diciembre 1998 (RJ1999, 454) en la que, respecto de la fijación en conve-nio de una edad inferior a sesenta años para acceder auna ayuda escolar, se examinó primero si esa desigual-dad tenía una razón justificativa, pero al concluir que sebasaba exclusivamente en la edad de los empleados, sela consideró discriminatoria.

que operaría en esta materia, y por la cualbajo ningún concepto la negociación colectivapodría contemplar la extinción del contrato

por edad si la Ley no la habilitara expresa-mente para ello; habilitación que actualmen-te vuelve a estar vigente.



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RESUMEN En los últimos tiempos se observa un incremento de la preocupación por el espacio de losllamados derechos inespecíficos en las relaciones de trabajo, y entre ellos, especialmente,el de igualdad y no discriminación. En coherencia con esta inquietud, y aprovechando laocasión que propicia el 2007 como el Año Europeo de Igualdad de Oportunidades, se abor-da el estudio del derecho a la igualdad y no discriminación en la relación laboral. El análi-sis se hace al hilo de diez pronunciamientos especialmente significativos y referenciales,emanados de los Tribunales de Justicia de las Comunidades Europeas, Constitucional ySupremo, que permiten observar el juego de estos derechos en las distintas fases de la rela-ción de trabajo: desde un estadio previo incluso a su propia existencia (acceso al empleo)hasta su fin (extinción del contrato de trabajo). El resultado es una radiografía jurídicaesencial sobre las coordenadas actuales del tratamiento jurisprudencial de la igualdad y nodiscriminación en las relaciones laborales.

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Decálogo jurisprudencial básico sobre igualdad y no discriminación