Distr.RESTRINGIDA

LC/R. 1924

30 de Julio de 1999

ORIGINAL:ESPAOL____________________________________________________________________________________

C E P A LComisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe

Debate sobre el Cdigo de Aguas de Chile*

(*) Este documento presenta las intervenciones del Sr. Axel Dourojeanni, Director de la Divisin deRecursos Naturales e Infraestructura de la CEPAL en la Sesin 10 de la Mesa redonda sobre el usosustentable de los recursos hdricos, realizada en el Congreso Nacional de la Repblica de Chile,Valparaso, mircoles 2 de junio de 1999. Las opiniones expresadas en este documento, que no ha sidosometido a revisin editorial, son de la exclusiva responsabilidad del autor y pueden no coincidir con las dela Organizacin.

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Resumen................................................................................................................... 1

1. El cdigo de Aguas de Chile .............................................................................. 32. Porqu modificar las leyes de agua?................................................................. 53. Cmo mejorar la gestin del agua? ................................................................ 104. La necesidad de la gestin del agua por sistema hdrico.................................. 145. La competencia y la conciliacin en la gestin del agua ................................. 156. El agua y la sustentabilidad ambiental ............................................................. 167. La participacin privada en empresas de servicios pblicos

vinculados al agua ............................................................................................ 178. La gestin del agua es gestin de conflictos .................................................... 199. Obstculos para un mercado de aguas.............................................................. 2110. La necesidad de conocer la dinmica del sistema hdrico ............................... 23

Resumen

El anlisis del Cdigo de Aguas de Chile es de importancia no solo para el propiopas donde se promulg y se aplica si no tambin para todos aquellos pases queestn en proceso de reformular sus propias leyes de aguas.

El debate sobre las ventajas y desventajas de la aplicacin del cdigochileno se ha caracterizado por haber sido extremadamente polarizado condefensores a ultranza de una casi total y permanente libertad para el uso y mercadodel agua a otra posicin ms equilibrada. En general el debate que se lleva enChile hasta la fecha ha sido poco difundido en los pases de la regin en los cualesse discuten anteproyectos de ley inspirados en dicho Cdigo.

El presente trabajo contiene una exposicin efectuada por el autor, en unamesa redonda sobre el uso sustentable de los recursos hdricos sobre el Cdigo deAguas de Chile. Fue llevada a cabo por invitacin de la Comisin de RecursosNaturales y Medio Ambiente de la Honorable Cmara de Diputados del Congresode Chile. La exposicin ha sido enriquecida con algunos aportes y anlisis de lassituaciones generadas en Chile por la aplicacin del Cdigo as como sugerenciaspara mejorar los sistemas de gestin del agua. Se considera que su lectura puedefacilitar la comprensin de la complejidad que involucra legislar sobre elaprovechamiento del agua en general. El debate sobre el Cdigo de Aguas deChile es un buen medio para enfocar esta complejidad de la cual ningn paspuede sustraerse. Debe recordarse que la gestin del agua es gestin de conflictosen cualquier lugar de la regin y que cada lugar deber establecer sus propiasreglas de juego.

31. El cdigo de Aguas de ChileEl sistema de derechos de agua establecido en virtud del Cdigo de Aguas deChile est fuertemente desbalanceado en favor de la proteccin de derechos depropiedad sobre la concesin del uso del agua que en Chile, por la forma deotorgamiento que se hace de dicha concesin se convierte en la prctica en underecho de propiedad del agua y en perjuicio de las normas regulatorias.Conforme al Cdigo de Aguas, las aguas son bienes nacionales de uso pblico y seotorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas en conformidad alas disposiciones del Cdigo (artculo 5). No obstante, tanto los derechosconcedidos por el Estado como reconocidos por ste gozan de una amplia y fuerteproteccin y estn amparados por las garantas constitucionales respecto delderecho de propiedad. En el artculo 24 de la Constitucin Poltica de Chile sedeclara que Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos oconstituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobreellos. Es un caso nico en los pases de la regin en que se mencionaespecficamente en la constitucin esta disposicin y del cual se acogen,obviamente, los opositores a cualquier modificacin del Cdigo de Aguas queposeen estos derechos.

El Cdigo de Aguas consagra adems una total y permanente libertad parael uso del agua a que se tiene derecho, pudiendo los titulares de los derechos deagua, entre otras cosas: (i) usarlos o no, y destinarlos a las finalidades o tipos deuso que deseen; (ii) transferirlos, en forma separada de la tierra, para utilizarlos encualquier otro sitio; y (iii) comercializarlos a travs de negociaciones tpicas demercado (vender, arrendar, hipotecar, etc.).

Todas estas concesiones se otorgan con pocas y dbiles normasregulatorias: (i) la DGA tiene facultades muy limitadas y est obligada a otorgarderechos a nuevos peticionarios bajo la condicin de que la solicitud sealegalmente procedente, se constate tcnicamente que existen recursos de aguasdisponibles y no se afecten los derechos de terceros; (ii) los titulares de derechosno estn obligados a utilizar efectivamente los caudales a que tienen derechos, ni aconstruir las obras de aprovechamiento, y no estn sujetos a ningn impuesto,tarifa o cobro por la titularidad del derecho o el uso de las aguas; (iii) no hayprioridades ni preferencias para asignar el uso del agua, ni normas expresas sobrerequerimientos ecolgicos; (iv) la transferencia, transmisin y adquisicin oprdida por prescripcin de los derechos agua se regula por el Cdigo Civil, entodo lo que no est previsto por el Cdigo de Aguas (artculo 21); y (v) el dominiosobre los derechos de aprovechamiento no puede extinguirse sino por las causas yen la forma establecidas en el derecho comn (artculo 129).

4Con la excepcin del Cdigo de Aguas de Chile y de unas propuestas de leyde aguas que se han elaborado para algunos pases de la regin, inspiradas en elsistema chileno, no hay ningn pas prcticamente en el mundo en el que losderechos de agua se entreguen incondicionados (CEPAL, 1995a). Los elementosregulatorios ms importantes de la legislacin de aguas tienden a asegurar el usoefectivo y beneficioso del recurso, a proteger su base, tanto en calidad como encantidad y a prevenir la transferencia de externalidades negativas entre losusuarios del recurso.

El desequilibrio fundamental de la estructura del sistema de derechos deagua establecido en virtud del Cdigo de Aguas de Chile tiene varios efectosnegativos: (i) fomenta la especulacin y el acaparamiento, afecta el desarrolloregional, promueve una transferencia de un bien pblico de alta importanciaeconmica, social, ambiental y estratgica a particulares muy a menudo sinninguna contrapartida de corto o mediano plazo en lo que al incremento de laactividad econmica se refiere, los que podrn lucrar con ella, sin que mientrastanto hayan tenido que pagar o arriesgar nada, permite el uso de los derechos deagua para ejercer un poder de mercado en los mercados de productos y serviciosde los que el agua es un insumo y ha dado lugar a la aparicin de un fuertemonopolio con gran influencia poltica (Solanes, 1997) y adems se hanproducido importantes efectos para la base de recursos, los terceros y el medioambiente; y (ii) impide introducir modificaciones en el Cdigo de Aguas y tienecomo resultado que la oposicin a su modificacin se ha planteado en trminosideolgicos o muy generales.

Este documento recoge y ampla las distintas intervenciones que el autor deeste trabajo realiz a la luz de una invitacin de la Comisin de RecursosNaturales y Medioambiente de la Cmara de Diputados de Chile para participar enla Mesa redonda sobre el uso sustentable de los recursos hdricos. Asistieron losDiputados seores Daro Monge, Manuel Rojas, Leopoldo Snchez, ArturoLongton, Carlos Olivares, Sergio Aguil y Alejandro Navarro. Comoconferencistas participaron los seores Gustavo Manrquez, profesor de la facultadde Derecho de la Universidad de Chile y ex Director General de Aguas; el autordel presente trabajo, Fernando Santibez, profesor de la Facultad de CienciasAgronmicas de la Universidad de Chile, y don Jaime Muoz, Director General deAguas subrogante. Algunas intervenciones de estas personas han sido recogidassomeramente para facilitar la comprensin y el anlisis que se desarrolla a lo largodel documento. Esta publicacin tiene el objetivo de ilustrar a los lectores sobrealgunas situaciones creadas con la aplicacin del Cdigo de Aguas de Chile. Seespera que sea de particular utilidad en aquellos pases en los cuales se encuentrandebatiendo anteproyectos de la ley de aguas.

52. Porqu modificar las leyes de agua?En varios Congresos Nacionales en Amrica Latina, se discuten actualmentetemas relacionados con la legislacin de recursos hdricos. Chile inici cambios enlas leyes de aguas en los pases de la regin con la promulgacin de su Cdigo deAguas en 1981. El enfoque de este Cdigo ha sido incorporado en algunosanteproyectos de ley de aguas de pases de la regin Per, Bolivia, Ecuador yalgunos pases centroamericanos. Este enfoque ha trado ms polmicas queavances en la formulacin de sus leyes. Esta polmica ha paralizado en muchospases la promulgacin de sus nuevas leyes de agua, porque mientras hay gentemuy proclive a copiar el modelo chileno hay otros que ven en este Cdigo unaserie de dificultades. En Chile esta dificultades ya estn siendo sentidas, enconsecuencia el Cdigo ha sido objeto de varias propuestas de enmienda sinmucho xito debido a las oposiciones de quienes ya poseen derechos (vaserecuadro 1).

Slo otros dos pases de la regin han renovado recientemente sus leyes deagua, fuera de Chile: Mxico y Brasil. Ambos son pases federales que no hantomado el Cdigo de Aguas de Chile como referencia. Estas leyes contienen, entreotros, un avance hacia la modernizacin institucional para la gestin de recursoshdricos incluyendo sistemas de gerenciamiento de agua por cuencas y ciertamenteno entregan derechos de agua con total incondicionalidad. En Europa, pases comoFrancia y Espaa, tambin han modernizado sus leyes recientemente.

Muy pocos, de los que adoptaron el modelo chileno en el exterior, conocanel debate interno que haba en Chile sobre el Cdigo de Aguas. Se reprodujoentonces el modelo original del Cdigo, sin considerar los temas en debate ypropuestas de reforma ya existentes. Quienes fuimos solicitados para asesorar laformulacin de leyes de aguas en estos pases nos vimos en la obligacin deaclarar esta situacin. Respondiendo a sta es que se escribi en la CEPAL eldocumento El Cdigo de Aguas de Chile: entre la Ideologa y la Realidad1como una forma de poner en evidencia que en Chile haba preocupacin poranalizar este Cdigo y que no todos estaban de acuerdo con lo que contena. Eldocumento no pretende polemizar, sino simplemente presentar el debate existentedentro de Chile, en una forma bastante ordenada y til, para facilitar la tarea deintroducir mejoras, lo que le corresponde a las comisiones respectivas delcongreso.2

1 Documento de la Divisin de Recursos Naturales e Infraestructura de la CEPAL, LC/R.1897, 30 de marzo de 1999.

Este documento fue elaborado Axel Dourojeanni, Director de la Divisin de Recursos Naturales e Infraestructura de laCEPAL, y Andrei Jourlavlev funcionario de la misma divisin. Este documento puede ser solicitado aajourlavlev@eclac.cl.2 El ao pasado, en el Congreso Nacional de Buenos Aires, se realiz la primera reunin de las Comisiones

Parlamentarias de Recursos Naturales y Recursos Hdricos de Amrica Latina. La asistencia de congresistas de otrospases, fuera de los de nivel federal Argentino y sus provincias, fue muy escasa con la excepcin de un representante

6Recuadro 1: Propuestas de cambio al Cdigo de Aguas de Chile

Desde El 29 de agosto de 1981, cuando entr en vigencia, elactual Cdigo de Aguas ha sido objeto de cambios de pocaimportancia. Segn la Comisin de obras Pblicas delSenado, al efectuarse en 1990 un anlisis completo yexhaustivo de la legislacin correspondiente no seconsider necesario introducir modificaciones profundas.En definitiva, -agreg-, se concluy que solamente en unarea especfica, la tenencia de derechos deaprovechamiento no consuntivos, se requera de una formapara solucionar dificultades que se venan produciendo enel proceso de aplicacin de la ley. Los problemas surgendel concepto gratuidad de la concesin y sobre mantencinde los derechos de aprovechamiento no consuntivos. Debidoa ese hecho, se apreciaba la acumulacin oacaparamiento de derechos de aprovechamiento en algunospoco titulares, sin un inters real en su uso efectivoinmediato, y en otros, la solicitud y obtencin de talesderechos por personas, naturales o jurdicas, que carecande toda posibilidad o expectativa de uso de ellos.

Al decir de la comisin, en otros aspectos delcdigo se observ que era necesario complementar ymejorar algunas regulaciones y otorgarle cariz moderno ala administracin de las aguas: de all surgieron ideasrespecto a la administracin integrada de cuencashidrogrficas, sobre mejoramiento del instituto jurdico delas comunidades de aguas y la importancia de reconocer lasdiferencias regionales, expres el grupo tcnico.

En materia ambiental se expusieron propuestas desobre la necesidad de luchar contra la contaminacin,proteger los cauces y las aguas, y finalmente, mantener loscaudales ecolgicos para impedir que los ros se sequentotalmente.

Como resultado de muchos estudios se present unproyecto de ley sobre reformas al Cdigo de Aguas,remitido a la Cmara de Diputados como mensaje endiciembre de 1992. En dicha nota se propuso, para resolverel problema de acumulacin y falta de uso de los derechos

de aprovechamiento que estos se declararn caducados sipasaban ms de cinco aos sin ser utilizados: Estaproposicin -sigui la comisin- motiv inquietud, lo quellev a reestudiar la modificacin propuesta y se concluy,luego de numerosas conversaciones, en un sistema deaplicacin de patentes, similares a las mineras, a losderechos de aprovechamiento no utilizados. Agreg que elsistema, que modificaba la iniciativa original, fue propuestoa la Cmara de Diputados en un mensaje del 30 deseptiembre de 1993, en el cual se corrigieron algunosaspectos de la normativa propuesta. Sin embargo, al aosiguiente, al asumir otro gobierno, hubo cambios en laspolticas y estrategias, a pesar de que su lnea era similar aldel anterior.

En lo que se refiere al agua misma, el proyecto deley se someti a reestudio y as fue como el 4 de julio de1996 se envi al Congreso una indicacin sustitutiva queexcluy algunos temas, mantuvo otros y agreg nuevos. Fuese el proyecto que la Cmara de Diputados aprob el 18de agosto de 1997, en primer trmite constitucional por 61a favor, 32 en contra y 16 abstenciones. Sin embargo, confecha 16 de septiembre de 1997, 30 seores diputados, querepresentan ms de la cuarta parte de esa corporacin,presentaron un requerimiento ante el TribunalConstitucional, en contra de determinados preceptos de esteproyecto de ley, solicitando que se declararaninconstitucionales, por vicios de forma, record laComisin Senatorial. Antes de cumplirse un mes, el 13 deoctubre, el Tribunal mencionado inform por oficio quehaba rechazado el requerimiento. Finalmente cabe hacerpresente -aadi la comisin- que este proyecto ingres alSenado el da 26 de agosto de 1997, para primer informe deComisin Especial y de la de Hacienda, en su caso.Posteriormente, con fecha 10 de noviembre de 1998, la salamodifica el trmite de proyecto ante la Comisin Especial,acordando que sea informado en primer trmino por laComisin de Obras Pblicas y despus por la comisin deLegislacin, Justicia y Reglamento.

Nota: En julio de 1999 est en revisin en el Senado unanueva propuesta de modificacin.

Fuente: Revista de Campo, N0 1197, ao XXIII. El Mercurio, Santiago de Chile, 21 de Junio de 1999.

Cules son las preocupaciones mayores en la actualidad en materiahdrica? Qu mueve a proponer cambios en las leyes de aguas en AmricaLatina? Hay dos factores cruciales: el primero es la bsqueda del incremento dela participacin privada en la gestin de los recursos hdricos. El ms importanteque ha motivado los cambios en las legislaciones de aguas. El problema es que enalgunos pases han impuesto un sesgo demasiado economicista hacia este objetivo

del PARLATINO. Es importante seguir manteniendo estas reuniones entre comisiones de parlamentarios para quediscutan estos temas entre pases. Es una buena oportunidad de intercambiar experiencias

7olvidndose de aspectos sociales y ambientales. Las propuestas de cambio fueronen algunos casos tan focalizadas en crear mercados de aguas para lo cualasimilaron derechos de agua a derechos de propiedad gratuitos a perpetuidadsin obligacin de uso efectivo y beneficioso, lo que, en el caso del Cdigo deAguas chileno, atent en contra del logro de ese mercado. Es decir, en lugar deconseguir abrir un mercado dinmico, se han obtenido ms bien especulaciones,monopolios y acaparamientos del recurso hdrico, as como de los servicios quederivan del mismo.

Si el objetivo central del cdigo fue crear un mercado de aguaestableciendo un sistema ms gil de negociacin sin duda no se ha conseguidoeste objetivo.

El principio de facilitar las decisiones privadas en la asignacin eficientedel agua es un aspecto vital. La bsqueda de participacin del privado3 no debe sinembargo afectar a los propios privados ni se debe renunciar a obtener logrossociales y ambientales. Una ley de aguas que no alcanza a favorecer la obtencinde estos tres logros no cumple con alcanzar objetivos de desarrollo sustentable.

En segundo lugar, es importante destacar que en la actualidad hay unamayor preocupacin por la competencia cada vez ms creciente por el uso delagua. El pas, con sus leyes de agua debe prepararse para enfrentar este desafoque crece da a da con el incremento de la poblacin y el consumo per cpita delrecurso. En varios pases de la regin, con la excepcin sealada de Mxico yBrasil, los anteproyectos de agua han descuidado la necesidad de construir

3. Algunos de los documentos de la Divisin de Recursos Naturales e Infraestructura relacionados con esta temtica:i) "Servicios pblicos y regulacin" (LC/L.1203), 10 de mayo de 1999.ii) "Report on the Second Workshop on Private Participation in Water Supply and Sanitation Utilities in the

Americas (San Jos, Costa Rica, 3-6 February, 1998)" (LC/R.1868), 9 November 1998.iii) "Los precios, la propiedad y los mercados en la asignacin del agua" (LC/L.1097), Octubre de 1998, por

Terence R. Lee y Andrei S. Jouravlev. Serie Medio Ambiente y Desarrollo No. 6.iv) "Progresos realizados en la privatizacin de los servicios pblicos relacionados con el agua: resea por pases

de Sudamrica" (LC/R.1697/Add.1), 1 de junio de 1998.v) "Progresos realizados en la privatizacin de los servicios pblicos relacionados con el agua: resea por pases

de Mxico, Amrica Central y el Caribe" (LC/R.1697), 6 de febrero de 1998.vi) "La regulacin de la prestacin privada de servicios relacionados con el agua" (LC/R.1635/Rev.1), 25 de

septiembre de 1997.vii) "Participacin privada en la prestacin de los servicios de agua. Modalidades para la participacin privada en la

prestacin de los servicios de agua" (LC/L.1024), mayo de 1997, por Terence R. Lee y Andrei Jouravlev. SerieMedio Ambiente y Desarrollo No. 2.

viii) "Proceedings of the Workshop on Issues in the Privatization of Water Utilities in the Americas (Santiago, Chile,October 4-6, 1995)" (LC/R.1722), 26 May 1997.

ix) "Proceedings of the Workshop on Issues in the Privatization of Water Utilities in the Americas (Santiago, Chile,October 4-6, 1995). Contributions to the Workshop on Issues in the Privatization of Water Utilities in theAmericas. Addendum 1" (LC/R.1722/Add.1), 26 May 1997.

x) "Contribuciones al Taller sobre aspectos de la privatizacin de las empresas de servicios pblicos relacionadascon el agua en las Amricas" (LC/R.1723), 26 de mayo de 1997.

xi) "La privatizacin de servicios pblicos basados en agua" (LC/R.1486), 11 de enero de 1995.xii) "Mercados de derechos de agua: entorno legal" (LC/R.1485), 9 de enero de 1995.

8sistemas de gerenciamiento de recursos hdricos tanto a nivel nacional (colegios oconsejos nacionales de agua) como a nivel regional y sobre todo de cuencas. Estoimpide fomentar una buena gestin para el uso mltiple del agua y atenta contra laoperacin de un mercado del agua. La situacin de competencia por usos se agravacon la incorporacin cada vez mayor de actores privados en servicios pblicosbasados en el uso del agua que no han asumido compromisos con laadministracin del sistema hdrico compartido.

A mi juicio ms que una crisis del agua o sealar que los recursos seencuentran agotados, haciendo referencia a un agotamiento tanto legal comofsico (vase recuadro 2); lo que existe es una crisis institucional para administrardicho recurso. Hay agua suficiente, pero el rpido crecimiento de la explotacindel agua supera la capacidad estatal y de organizacin de los usuarios pararesponder en las demandas derivadas de un incremento de conflictos por el uso delagua y su degradacin. La mayora de los pases estn poco organizados pararealizar una buena gestin enfrentando los conflictos causados por estassituaciones, agravados por una falta de compromiso de la sociedad para utilizar elagua y de un casi nulo ordenamiento del uso del territorio en funcin de ladisponibilidad de recursos hdricos.

Chile, como pas, sigue teniendo una Direccin General de Aguas bastanteeficiente si se compara con lo que ha pasado en otros pases. Es una entidad quefunciona y que tiene buenos tcnicos, pues en otros pases las entidades deAguas han ido casi desapareciendo literalmente fagocitadas por los sistemasambientales. Esta expresin trata de enfatizar que, desde la creacin de variosMinisterios de Medio Ambiente o entidades equivalentes, las ex-organizacionesnacionales de agua han ido desapareciendo al competir por un escaso presupuestocon una enorme cantidad de temas, como la conservacin de la biodiversidad elcalentamiento global o el combate a la desertificacin que son reas con objetivosgeneralmente difusos.

El desmantelamiento del Estado se agrava con la privatizacin de serviciosde agua y energa, riego o de agua potable. Los servicios de agua y energa ascomo los de riego se constituan en la fuente ms importante de conocimiento delos balances hdricos y del mantenimiento y procesamiento de redes de medicin yde registros hidrolgicos. Al pasar a manos de empresas privadas ya no cumplenestas funciones en forma pblica y varias empresas privadas de energasimplemente no entregan ms informacin de este tipo. Se han perdidoinformacin, profesionales y sistemas de gestin de agua antes muy efectivos auncuando fueran sectoriales.

9Recuadro 2: Crisis del agua o Crisis institucional?

Una cuestin bsica y esencial: se debe tener concienciaque los recursos hdricos en Chile se encuentranvirtualmente agotados. Cualquier cosa que lo niegue esmera fantasa. Es cierto que todava podemos decir quecontamos con recursos en la undcima Regin o en losCampos de Hielo, pero desde el punto de vista de suutilizacin en reas especficas como la agricultura o laindustria, son recursos intiles si no se crea algn sistemamediante el cual se puedan traer desde el sur hacia reasdonde efectivamente se requieren.

La realidad nos dice que desde Arica a PuertoMontt los derechos de aprovechamiento de agua estnvirtualmente agotados, o ms bien, ya concedidos, y cuandono estn concedidos, son utilizados por vas de hecho.

En consecuencia Ahora, cmo se verifica loanterior? si alguien solicita un derecho de aprovechamientoen cualquier lugar del pas, slo si se trata de cantidadesmuy menores -estoy hablando de derechos de usoconsuntivo, que no obligan a restituir el agua utilizada-, seva a encontrar con que es posible obtenerlo; pero con lageneralidad de nuestros ros agotados. De hecho, hasta lacuenca del ro Mataquito es intil pedir un derecho deaprovechamiento permanente para uso consuntivo, porqueel caudal de los ros se encuentra agotado. Ya no hay msderechos que conceder.

Entonces, est ocurriendo algoextraordinariamente serio desde el punto de vista delmedio ambiente, considerado como el entorno en el cual lanaturaleza desarrolla su vida y su actividad: desde Aricahasta la zona central, los ros simplemente se estnagotando, se estn secando.

En el intertanto, qu ha ocurrido en aquellossectores en los cuales alguna vez existi vida? Esa vida hadesaparecido, porque los ros estn secos. Slo tienenpequeas corrientes de agua durante los meses de lluvia,que lamentablemente son perodos extraordinariamentecortos; slo llueve cuatro meses en el ao, y con suerte.

Ahora bien, desde el punto de vista de lautilizacin del agua versus el medio ambiente, cualquieranlisis debe concentrase en las cuencas hidrogrficas.Tenemos una geografa muy especial. Nuestro pas es,probablemente, el ms largo y angosto del mundo. Nuestrosros corren de cordillera a mar y tienen trechos deescurrimiento relativamente breves y, por ende, un rgimende carcter torrentoso, lo cual motiva que su caudal seaextraordinariamente irregular. Entonces, tenemos ros queen determinadas pocas del ao llevan cierta cantidad deagua y, en otras, subsiste un perodo de escasez....

Fuente: Palabras del Sr. Gustavo Manriquez profesor de la facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

El tema del agua no es banal y no debe tratarse superficialmente. Sinembargo lo que se ha podido constatar a la luz del anlisis de las cartas publicadasen los peridicos, en los cuales se hacen observaciones al Cdigo de Aguas deChile, es que muchos comentarios vienen ms de la emotividad que delconocimiento. La mayora de las opiniones provienen de posiciones sesgadas queconfunden enormemente al lector desprevenido. Las oposiciones a lasmodificaciones al cdigo incluyen la negatividad a velar por un mnimo ecolgicoo la negatividad a considerar la relacin entre aguas superficiales y subterrneasentre otros. Algunos tratan el agua como si fuera slo un bien privado y, otros,slo como un bien pblico. El agua es un bien privado en las piscinas de las casasy un bien pblico en los ros. Es un bien que adquiere varias facetas y no puedetratarse como si fuera un bien comn que puede ser transado libremente. Laslegislaciones sobre el agua deben respetar las caractersticas propias del recurso yno pretender modificar estas caractersticas para que respondan a undeterminado modelo econmico. Esto es lo que se hace si la ley no respeta lascaractersticas del agua.

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3. Cmo mejorar la gestin del agua?Lo primero que se recomienda es analizar seriamente en qu situacin seencuentra Chile, o cualquier otro pas, en este momento con respecto a laaplicacin de sus leyes de agua (mercado, monopolios, institucionalidad). En eldocumento que se elabor en la CEPAL4 se han recogido los debates que hay enChile, pero tambin se ha querido comparar y realzar los comentarios con algunosejemplos obtenidos del mercado de aguas existentes en el Medio Oeste de EstadosUnidos. Este trabajo de anlisis de la aplicacin del Cdigo, con datoscomprobados, es an relativamente incipiente y debe ser profundizado. Haydemasiadas propuestas de reformar leyes de agua que desconocen la situacinexistente, en el pas y regiones, en materia de gestin del agua, mercados onegociaciones existentes que reasignan usos del agua y formas de organizacin delos usuarios. Se proponen nuevas leyes sin conocer adecuadamente lo que ocurrecon la aplicacin de la ley vigente.

Si bien el Cdigo de Aguas de Chile seala que busca fomentar elmercado, -al no asignar el agua bajo un apercibimiento de uso efectivo ybeneficioso y al entregarla sin pago alguno y a perpetuidad-; est creando unasituacin ms bien de acaparamiento y especulacin en lugar de crear unmercado, con lo cual el cdigo contradice el fin por el cual fue aprobado. Alrespecto, en la elaboracin del Cdigo parece haberse aplicado una ecuacin muyelemental que establece que si hay propiedad hay mercado, y si hay mercado hayeficiencia. Sin embargo, dicha ecuacin es incompleta en el caso de los mercadosde agua y debe ser completada con los marcos regulatorios y sistemas de gestinadecuados.

En segundo trmino, el tema de las externalidades es determinante, pueses crucial saber cmo afecta la compra y venta de agua a terceros si se desea unamejora en la eficiencia econmica de los usos del agua (ms del 50% de empresasreutilizan agua). Debe ser preservado el derecho que adquieren terceros sobre elagua previamente utilizada, porque -si se quiere fomentar un buen mercado delagua y una mayor eficiencia en el uso del recurso-, hay que tomar enconsideracin que quienes son segundos o terceros usuarios del agua son tanto oms importantes econmicamente que los primeros. Los reutilizadores del recursodeben tener una garanta equivalente sobre el derecho de re-utilizar aguas a lo quetienen los usuarios que lo anteceden en el curso de un ro o cauce compartido. Estoes vital para el crecimiento econmico del pas. Por lo tanto, el preservar elderecho de terceros se convierte en una cuestin esencial para aumentar lacapacidad del mercado de aguas y para generar eficiencia econmica, adems deconsiderar lo social y ambiental, en el uso del agua.Sin embargo, en estos

4 El cdigo de aguas de Chile: entre la ideologa y la realidad, CEPAL, LCR. 1897, 30 de marzo de 1999.

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momentos no est claro que exista esa posibilidad, pues si bien el cdigo vigenteseala que se puede comprar y vender agua siempre y cuando no se afecte aterceros, se ha constatado que esto ltimo no se cumple a cabalidad salvo en laentrega inicial del derecho. No hay estudios previos suficientes que permitansaber, con certeza cmo afecta a terceros la compra y venta de derechos de agua.Ni siquiera se sabe qu transacciones se realizan. A tal punto es pobre lainformacin sobre compras y ventas que se debe acudir a las notaras pblicas y alConservador de Bienes Races para saber quin tiene adquirido derechos de agua,porque la Direccin General de Agua no lleva una contabilidad de los sistemas deintercambio del recurso.

La gestin del agua tiene valor econmico reconocido pero es sobre todobsica para la gestin ambiental. De hecho, despus de ms de 20 aos de debateen torno a la gestin ambiental integrada, poco a poco se est retornando abuscar y alcanzar objetivos ms pragmticos que tiendan a lograr metas msglobales. Se sabe que si por lo menos se gestionan o maneja bien el recurso agua ysus cuencas de captacin se tendra casi el 50% 70% de los problemasambientales resueltos. Por este motivo la Comisin de las Naciones Unidas sobrede Desarrollo Sustentable, con sede en Nueva York adopta el agua como ejecentral para la gestin ambiental. Cuando se aborda el tema de gestin ambiental,el agregarle los trminos: holstico, participativo, democrticointerdisciplinario, no produce ningn efecto tangible en la prctica si no seasocia a una accin aplicable. La gestin del agua es un buen elemento paracoordinar acciones, porque une a actores muy diferentes a travs de un vnculodeterminante de calidad de vida, de calidad ambiental y de crecimientoeconmico; lo quieran o no los diferentes actores involucrados.

Ms an, se debe tener claro que hoy no solamente se debe estudiar yadministrar el agua que se encuentra en la superficie terrestre y bajo ella. Tambinse deben incluir o internalizar los efectos que tiene esta agua en el mar, sobre todoen la franja costera, as como la influencia del mar sobre el ciclo hidrolgico. Porejemplo el efecto de la contaminacin de agua dulce va hacia el mar. Por lo tanto,cuando se plantea la ejecucin de proyectos de manejo de cuencas y de gestin deluso del agua, se debe incluir tambin el tratamiento del efecto que tiene, en lafranja costera y el mar, al aporte de agua drenado por una determinada cuenca.

Chile cuenta con un buen margen para mejorar la capacidad de gestin deluso eficiente del agua, pues, tanto el Estado como los usuarios, a travs de susasociaciones de canalistas por ejemplo, tienen gente calificada que conoce losproblemas que aqu se mencionan. Sin embargo hay mucho que mejorar, inclusivesi se tomara como objetivo nico reforzar el principio de la ley que buscaba unamejor asignacin de la utilizacin del recurso basado en un punto de vistameramente econmico.

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Existe un amplio margen para mejorar la aplicacin del Cdigo de Aguasvigente, sin salirse necesariamente de la bsqueda de una mayor participacin delsector privado (vase recuadro 3). Faltan algunos temas importantes en dichanormativa para lograr esta meta. Por ejemplo, como bien lo seal GustavoManrquez, el Cdigo no especifica una buena institucionalidad para la gestin delagua a nivel de cuencas o sistemas hdricos compartidos por varios usuarios. Laparticipacin de los propios usuarios en la gestin de recursos compartidos es lamejor forma de reducir y solucionar conflictos si dicha participacin confiere atodos los usuarios una capacidad de negociacin equivalente. Para lograr esta metase debe elevar el rango de responsabilidad del actual sistema de gestin de aguaspor cuencas existentes en Chile. La organizacin actual (Juntas de Vigilancia) selimita normalmente slo a una distribucin del agua. Para justificar y elaborar estapropuesta se pueden utilizar ejemplos como los Consejos de Cuencas que seestn creando en Mxico y las Agencias de Cuenca que se estn creando enBrasil5.

La participacin privada necesita que se establezcan reglas del juegobeneficiosas para todos quienes participan en el negocio. En la actualidad losprivados se afectan a s mismos dado que no hay medios para evitar efectos aterceros tales como evitar la interferencia de los llamados derechos noconsuntivos, en los usuarios. Estos derechos no son tales desde el momento quese prohibe el uso del agua antes de ser turbinada en una hidroelctrica. Estosconflictos se transforman en un hecho pblico y conocido cuando dos personas oentidades importantes entran en pugna por el derecho de utilizacin del agua. Nosucede lo mismo cuando slo una de las partes en conflicto es conocida y la otrano, porque lo que son desconocidos, mayormente pobres -como las comunidadescampesinas Aymaras que viven en las zonas altas en el Norte de Chile-; ni siquieraaparecen en los peridicos a pesar de ser desplazados de zonas ocupadas por milesde aos al ser despojados de sus recursos hdricos mediante ofertas tentadoras decompra de sus tierras y derechos de agua.

Por otra parte se deben analizar muy bien la entrega de derechos llamadosno consuntivos para evitar acaparamientos y monopolios de los serviciospblicos basados en su uso. A modo de ejemplo, est el tema de las empresas degeneracin de energa, las que disponen de prcticamente ms del 70% de lasaguas sin embargo piden casi 27 mil metros cbicos por segundo ms para seguirfuncionando. Una sola empresa en estos momentos dispone de ms del 60 % deltotal del agua. Parte de la razn por la que buscan tener asignado ms volmenesde agua es para evitar la especulacin por parte de terceros. Cualquier particular

5 Estas instituciones aparecen mencionadas en un documento denominado Polticas Pblicas para el Desarrollo

Sustentable: La Gestin Integrada de Cuencas (documento de la CEPAL, LC/R.1399, 21 de junio de 1994).

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Recuadro 3: Argumentos en contra de propuestas de modificacin del Cdigo de Aguas

La creacin de una patente de beneficio fiscal y la eventualdenegatoria de un derecho de aprovechamiento por el DirectorGeneral de Aguas (DGA), contemplados en el proyecto de leymodificatorio del Cdigo de Aguas, constituyen infracciones dedistintos artculos de la Constitucin Poltica del Estado, ajuicio del abogado Luis Simn Figueroa del Ro, especialistaen la materia. Segn el artculo 129 bis No 4del nuevo texto, elpago de dicha patente proceder cuando los derechos deaprovechamiento no consuntivos de ejercicio permanente nosean utilizados total o parcialmente. En opinin delprofesional, la sancin, en estricto rigor, debiera llamarsemulta, porque esto es lo que es, la sancin que se propone.

El segundo aspecto objetado figura en el artculo 129bis No 4, el cual seala que un derecho de aprovechamientopodr denegarse si el recurso hdrico en ms conveniente paraotras actividades de mayor relevancia. No se ve la necesidadde tener que darle atribuciones para denegar, porque a l (elD.G.A.) no le corresponde el rol de mirar cmo debe funcionarla economa del pas, coment Figueroa. El mecanismo quese crea -declar el experto ante preguntas de este seminario-consiste en aplicar una sancin pecuniaria al dueo delderecho de aprovechamiento de aguas cuando el DirectorGeneral de Aguas considere que ese derecho no se estejerciendo. Como se ha visto -afirm-, el dueo del derechono es sometido al procedimiento especial que establece laConstitucin para privar a alguien de su propiedad. Y muyimportante: ninguna indemnizacin recibe el dueo afectado.

En virtud del primero de los incisos mencionados, lacarta fundamental asegura a todas la personas el derecho depropiedad. Conforme con el tercero, nadie puede en casoalguno, ser privado de su propiedad y quien sea expropiado tendr siempre derecho a indemnizacin por el daopatrimonial efectivamente causado. A su vez, el final planteaque los derechos de los particulares sobre las aguas,reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarna sus titulares la propiedad sobre ellos.

Refirindose a la no utilizacin del recurso, Figueroaplante que el no ejercer un derecho de aprovechamiento nosignifica que las aguas se pierdan, ya que ella quedan en el roy otros la ocuparn. Asimismo, los dueos de eventualespueden hacer pactos con los titulares de permanentes que nolos ejercen, pacto que puede durar todo el tiempo que elpermanente tenga previsto para poner en marcha susproyectos, aadi.

A juicio del profesional, el poseedor de derechos deagua puede o no ejercer la facultad de usarlos, segn comotenga proyectado realizar su negocio.

El puede tener derecho a aprovechamientopara luego entrar a hacer las inversiones necesarias yprivilegiar al ao siguiente, al subsiguiente o en algunosaos ms, segn el tipo de inversin de que se trata,aadi: hay un derecho a no usar el agua mientras nose necesita, sentenci. Plante que en la medida que seestablece control sobre este aspecto, empieza eltrmino de la iniciativa privada. seal que elconcepto libertad en el Chile actual es contrario atoda regulacin. La intromisin de la Administracinpblica en la voluntad individual sobre cundo ejercer ono un derecho relativo a un bien infringe la esencia deesa libertad y, a su vez, paraliza factores importantesdel crecimiento econmico. Las normas propuestas sonesencialmente contradictorias a la forma de convivenciacolectiva que garantiza la Constitucin Poltica delEstado, afirm Figueroa conforme con el artculo 141,inciso final del cdigo vigente, el Director General deAguas est obligado a constituir dicho derecho si se hacumplido con los procedimientos legales, si existematerialmente agua y si ella est disponible.

En virtud del primero, el DGA puede denegaro limitarlas solicitudes de derecho de aprovechamiento,mediante resolucin fundada, cuando no se justifique lacantidad de agua que se quiere extraer para alcanzarlos fines del peticionario. Conforme con el segundo,tambin se faculta a dicha autoridad para denegar lasolicitud si el Consejo Regional respectivo -a propuestad la Direccin General de Aguas- estima que el recursodebe reservarse para el abastecimiento de la poblacino para actividades productivas que se considerenrelevantes.

El jurista cree que la ley quiere imponer loscriterios de la administracin del Estado en el manejo ydireccin de las empresas en lo que se refiere a lastecnologas a emplear para la produccin del objetivoempresarial. No se puede establecer beneficiosdirectos o indirectos en favor de algn sector actividado zona geogrfica. Para que ello sea posible, cada vezdebe dictarse una ley especial. Finalmente, en relacincon el tambin polmico establecimiento de un caudalecolgico mnimo, igualmente contemplado con el nuevotexto, el especialista expres que no le parece negativo.Sin embargo, sugiri que an sin el artculo que seincorpora el DGA, tiene atribuciones para establecercaudales de este tipo en los ros que no estntotalmente asignados...

Fuente: Luis S. Figueroa, Revista de Campo, N0 1197, ao XXIII. El Mercurio Santiago de Chile, 21 de Junio de 1999.

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podra denunciar y apropiarse del derecho de utilizacin de esas aguas y despushacer un gran negocio vendindole dichas aguas a las hidroelctricas u otrosusuarios. Por lo tanto, una de las razones de las hidroelctricas para acaparar esque si ellas no lo hacen primero, lo har otro. El cdigo ha creado las condicionespara esa situacin en lugar de crear una mayor tranquilidad frente al crecimientode las demandas por agua. Por otra parte el cdigo no aclara hasta donde underecho puede calificarse de no consuntivo.

El desafo de mejorar el Cdigo de Aguas es grande porque Chile es elnico pas de Amrica Latina que ha establecido la asignacin de derechos deaguas casi como un bien privado. Inclusive, como ya se seal, lo consagra en elartculo 24 de su Constitucin. Por este motivo es que ser difcil sortear losconflictos puesto que los que poseen derechos, ante cada propuesta de reforma delCdigo que en alguna forma atente contra ese derecho ya adquirido, inclusive alaprobar pagar una patente por derechos otorgados pero no utilizados, exhibirn lainconstitucionalidad de la propuesta.

4. La necesidad de la gestin del agua por sistema hdricoPara atenuar los conflictos debera fomentarse, sin necesidad de esperar cambiar elCdigo de Aguas, la creacin de entidades de agua por cuenca, poniendonfasis en que deberan ser entidades de agua. El proyecto que se envi alCongreso Nacional, en el pasado, fue para la creacin de corporacionesadministradoras de cuencas hidrogrficas, cuya figura jurdica fue establecidapara que pudieran tener ingresos propios. Sin embargo, el nombre decorporaciones administradoras de cuencas crea inmediatamente celosinstitucionales, porque su estructura compite y casi suplanta la autoridad regional.Al respecto, en Mxico, en 1942, se crearon comisiones de cuencas. Estasautoridades sobrepasaron muchas veces el poder de las autoridades elegidas en losestados. Es decir, se crearon autoridades de cuencas, que tenan bajo sujurisdiccin el total o parte de cinco o seis estados. Las autoridades de estacomisin de cuenca eran nombradas directamente por el presidente de la repblica.Muchas veces las figuras asignadas eran polticamente ms fuertes que los propiosgobernadores elegidos democrticamente en dichos estados y se les entregaba msrecursos.

Es importante tomar en cuenta lo anterior para que cuando se proponga lacreacin de entidades -caso que debe ser muy bien sustentado uno a uno- se hagahincapi en una entidad u organismo de aguas y no una entidad u organizacinde cuencas. El trmino autoridad debera utilizarse lo menos posible porque da unsentido impositivo. En este sentido puede optarse por denominaciones neutralescomo distritos de agua, agencias de agua o entidades u organizaciones de

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agua, por cuenca o sistemas de cuencas interconectados. Debe ser una entidad decarcter corporativo que ejerza sus funciones bajo un directorio conformado portodos los actores involucrados: El Estado, los usuarios agrcolas, los representantesde las centrales hidroelctricas, de las empresas de agua potable, las poblacionesindgenas los representantes de organizaciones medioambientalistas y otros, a finde que puedan discutir cmo usar mejor los recursos hdricos y disponer derecursos y conocimientos sobre el agua de la cuenca que comparten. Deben paraello disponer de una secretara tcnica ejecutiva permanente, con personal establecalificado y bien remunerado. Las buenas decisiones se logran slo con el aportede profesionales preparados e informacin confiable que las sustente.

5. La competencia y la conciliacin en la gestin del aguaUn aspecto esencial, que no est considerado en el Cdigo de Aguas de Chile, esque en la gestin del recurso hdrico ms vale la conciliacin de objetivos quela competencia, a fin de que todos los usuarios, el ambiente y la sociedadobtenga ganancias de largo plazo. De hecho, no se construyen cinco represas nidiez canales por la margen izquierda y otros diez por la margen derecha de un ropara saber quin puede vender ms barata el agua. Lo que se debe hacer esconciliar objetivos mltiples. Por eso se estudia cmo construir y operar represasde uso mltiple y se elaboran complejos modelos de simulacin y optimizacin6.No slo se debe buscar conciliaciones de objetivos desde el punto de vista de laconstruccin, sino tambin desde la perspectiva de la operacin del sistema y sumantenimiento. Si durante la construccin de obras hidrulicas no se proyectacmo operar el sistema de manera de satisfacer demandas mltiples, que puedanabarcar desde el turismo, la pesca las centrales hidroelctricas y los regantes -como en el caso del lago Rapel-, no se obtendr la maximizacin econmicadeseada. Sin conciliacin lo usual es que mientras algunos sectores obtengan altosingresos otros no logren nada y adems se creen dificultades sociales yambientales muy graves. El mercado por s solo no logra esta conciliacineconmica, social y ambiental.

El Cdigo de Aguas se orienta a que el agua se debe asignar slo dondehaya mayor rentabilidad econmica sin considerar los plazos que generantales rentas. Sin embargo, se estn comparando cosas que no son comparables,como la eficiencia econmica de la utilizacin del agua en la minera -que sinlugar a dudas es altsima- con su utilizacin, por ejemplo, en la siembra de maz oen la crianza de alpacas a ms tres mil metros a nivel del mar. Resulta indudableque desde esa perspectiva la crianza de alpacas y la siembra de maz no tienencapacidad de competir econmicamente con la minera. Sin embargo, al hacer esose comparan 20 mil o ms aos de asentamientos humanos con los treinta aos de

6 Si no fuera as no existiran profesiones dedicadas especficamente a buscar formulas para satisfacer objetivos

mltiples como la especialidad en ingeniera hidrulica denominada water resources system engineering

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rendimiento que puede tener un yacimiento minero. Es decir, se efecta una falsacomparacin de rentabilidad si se desea alcanzar un desarrollo sostenible. En estoscasos hay que buscar la conciliacin de intereses de tal forma que permita por lomenos la sobrevivencia de ecosistemas y de la poblacin indgena y al mismotiempo fomentar la minera.

As como un pas debe defender sus ingresos a corto plazo, debe hacer lomismo con su sustentabilidad de largo plazo. En consecuencia, se debe entregar elagua que necesita la minera, pero tambin se debe mantener un caudal mnimo enel cauce original, a fin de que se puedan mantener los ecosistemas y sistemasproductivos ancestrales, porque de lo contrario el pas perder algo que esirrecuperable. Una vez que se elimina un ecosistema; -aun cuando despus sereponga el agua- la poblacin, y el ecosistema original de ese lugar cambiarirreversiblemente.

6. El agua y la sustentabilidad ambientalOtro tema importante es la conservacin de la biodiversidad. Toda vida en la tierraest ligada al agua y en particular a la conservacin de la biodiversidad y lacalidad de la vida humana. Por lo tanto, una buena gestin del agua es un buencomienzo para hacer efectivamente gestin ambiental. Al administrar bien elagua, se parte con los pies sobre la tierra, o mejor dicho en el agua y no slo conlas declaraciones a las que nos tienen acostumbrados como decir luego deproponer una actividad, sealar que debe hacerse con la debida incorporacin dela dimensin ambiental, o hacer gestin ambiental integrada y otras frases debuena intencin pero sin asidero operativo ni frmulas para lograr estas grandesmetas.

El asistir a reuniones sobre calentamiento global y/o el hueco en la capa deozono no es necesariamente prioritario para representantes de muchas regionesempobrecidas de Amrica Latina y el Caribe. Como lo manifestara alguna vez unalto dignatario centroamericano: firmamos todos los convenios internacionales deese tipo, pero tenemos problemas mucho ms urgentes, vinculados al agua porejemplo, que preocuparnos del hueco en la capa de ozono, porque para eso hayotros que tienen ms responsabilidad, recursos y conocimientos que nosotros.

Mantener el agua para que subsista la biodiversidad es un temantimamente vinculado con la sustentabilidad de un pas. La capacidad desustitucin -es decir, de contar con genes capaces de sustituir a otros-, es lo quenos da sustentabilidad. En consecuencia, la sustentabilidad es casi lo mismo que lasustitubilidad, es decir, cuanto ms diversidad biolgica exista -igual que msvariedad gentica tengamos como individuos- mayor capacidad de sustitucinhabr.

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Por ejemplo, si afectara una enfermedad con caractersticas de epidemia, sesalvara una gran parte de la poblacin gracias a sus diferentes composicionesgentica. Si todos fueran genticamente iguales, como clones, frente a unaepidemia de carcter mortal desaparecera la poblacin entera y con ello laposibilidad de sustentabilidad. Sustentabilidad, por lo tanto no significa que unindividuo viva dos mil aos, sino que pueda ser reemplazado por otros. Cuantomayor sea la diversidad gentica biolgica, ms posibilidades de sustitucin habren el largo plazo.

El tema del agua es vital, porque su falta ocasiona dao en todas partes. Entorno a ella se comunica el rico con el pobre y la empresa grande con la pequea, yel habitante de la cuenca alta con la zona baja. Entonces, para resumir, es esencialque cuando se legisle sobre el agua quien lo haga se proyecte un poco ms all deun simple fomento de mercado. Adems debe recordar que inclusive un buenmercado del agua slo se logra con un buen sistema de gestin del agua.

7. La participacin privada en empresas de serviciospblicos vinculados al agua

La gestin del agua con fines de otorgar servicios pblicos puede hacerse conparticipacin de empresas sean pblicas o privadas. El Estado debe saber y tenerlos medios para regularlas con el fin de que cumplan con los fines para los cualeshan sido creadas (vase lista de documentos de la cita 3, pg. 5)

La participacin privada7 debe ser bien planeada y justificada. Muchasveces a un servicio pblico se le prohibe aumentar los precios y generar cambiosde personal por razones polticas. Sin embargo, cuando esta misma empresa pasa aser privada y aumenta diez o hasta cien veces los precios del servicio y despidepersonal aparece como funcionando de manera excelente. En muchos casos si a laempresa pblica se le hubiera dado la oportunidad de hacer algunas de las mismastransformaciones lo ms probable es que tambin habra funcionadoadecuadamente.

Es normal que el Estado tenga muchas empresas eficientes pero pocoeficaces, porque eficiencia y eficacia son dos cosas distintas. Son eficientesporque con poqusimos recursos, y con salarios bajos muchas veces el personalpblico alcanza a prestar servicios adecuados; sin embargo, son poco eficacesporque no tienen posibilidades de expansin y de atraer capitales nuevos. Esnecesario conseguir que la prestacin privada de servicios en agua potable y enhidroenerga, por ejemplo, cumplan con reglas que benefician a la empresa y a la

7 Es mejor hablar de participacin privada en lugar de privatizacin.

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sociedad en general; siendo simultneamente eficientes y eficaces. Este procesorequiere la existencia de una superintendencia capaz de regularlas.

Por otro lado, cuando se privatizan los servicios basados en el uso delagua es vital advertir, a quienes adquieran dichos servicios, que debern hacer unaporte al sistema comn de donde obtienen el agua, es decir para la gestin del usomltiple del agua de la cuenca. Los gastos comunes para administrar el agua confines de uso mltiple en una cuenca deben ser captados de los usuarios del agua yde la poblacin en general asentada en la cuenca. Cuando se adquiere un sistemade agua potable o una hidroelctrica en Amrica Latina, no se advierte alcomprador que deber contribuir permanentemente con un aporte para el manejointegral del agua de la cuenca.

Hay algunos pases que tiene leyes al respecto en algunas cuencas, comoColombia. Por ejemplo en la cuenca del ro Negro-Nare la empresa hidroelctricaaporta el 4% de la renta neta de la venta de hidroenerga para el manejo de lacuenca y la electrificacin rural de la misma. Con ese dinero es posible crear unfondo para el manejo de la cuenca, la electrificacin rural y realizar otros apoyos ala poblacin local. Las empresas usuarias del agua deberan entender que aportarrecursos para el manejo del sistema comn del cual obtienen el agua. El control dela calidad del agua en el ro, as como el control de las inundaciones, el drenajeurbano, los asentamientos de las zonas urbanas en zonas inundables son accionesque requieren de recursos econmicos que deben provenir de todos los usuariosdel agua de la cuenca, empresas y poblacin asentada.

Algo debe aportarse a esos gastos comunes por parte de los grandesusuarios del agua sobre todo cuando son empresas que exportan energa o aguafuera de la cuenca. Es una forma de compromiso con la localidad. Es importanteque los compromisos para efectuar estos aportes se especifique antes de privatizarun sistema de uso de agua; ya que si se piden aportes para el manejo del agua de lacuenca despus de privatizar una empresa de agua potable o hidroenerga segenerarn problemas, porque los adquirientes van a reclamar que cuandocompraron nadie les advirti que deban pagar gastos comunes. No hay dudaque lo considerarn un nuevo impuesto, una multa o una forma de expropiacinpotencial, si se les obliga a pagar estas sumas con posterioridad a la privaizacin.

Hay que tener tambin cuidado en diferenciar la participacin privada deuna empresa de servicio de agua de la privatizacin de los derechos de agua.Son cuestiones diferentes. En muchos pases se da a los empresarios privados laconcesin del servicio pero no un derecho de propiedad incondicional sobre elagua. Puede suceder que en la medida en que las acciones de las empresas sevendan en la bolsa la propiedad del agua de una cuenca el agua pase a manosprivadas extranjeras. Con ello se corre el riesgo que, quien decida el futuro del uso

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de las aguas de toda una cuenca, no va a ser un directorio en Chile sino otro grupode ejecutivos en cualquier otro lugar del mundo. Eso es algo con lo que se debetener mucho cuidado ya que se puede privatizar el servicio, que puede seruna medida adecuada, pero no el de un derecho de agua que adems puedevenderse en forma independiente de su uso8.

En Chile se tiene capacidad para enfrentar los problemas derivados de laaplicacin del Cdigo, pero debe hacerse sin posicionamientos ideolgicos. Elproblema de la polarizacin casi inmediata al tratar la gestin del agua dificulta eltratamiento de un tema que requiere ser analizado con objetividad, conconocimiento. No se busca perjudicar a unos y beneficiar a unos pocos, sino que elconjunto funcione y esto es imposible que ocurra cuando existe polarizacin. Laaplicacin de ste principio se lograr en la medida en que cada actor involucradoescuche o lea con detenimiento lo que dicen los tcnicos y lo que seala laexperiencia. El camino para mejorar el Cdigo y su aplicacin es largo, pero hayque hacerlo con paciencia, conocimiento y compromiso. Los documentos de laCEPAL, que analizan el Cdigo de Aguas de Chile, pretenden documentar lasituacin existente. Este trabajo de anlisis debe continuar para elegir la mejoralternativa.

8. La gestin del agua es gestin de conflictosEs importante referirse al tema de la gestin del recurso agua como gestin deconflictos. Para alguien que maneja el agua los extremos hidrolgicos y de calidadde agua, son los que interesan. Es decir, no se trabaja para la media hidrolgica,sino para las sequas, las inundaciones y las contaminaciones que superan el lmitepermisible. En ese sentido, Chile debe estar preparado cada vez ms para enfrentarsituaciones de conflicto producido por estos extremos. Es la informacin con lacual debe trabajar.

La gestin del agua es gestin de conflictos entre seres humanos y conel entorno por definicin propia9. Todo el sistema de gestin se crea paraevitar conflictos, prevenirlos y solucionarlos. Hay que aprender a vivir conestos conflictos y enfrentarlos adecuadamente sabiendo adems que es unsistema donde la escasez de agua se incrementar constantemente con el

8 Una empresa de agua potable puede, si lo desea, vender el agua y dejar sin abastecimiento a una

poblacin.9 No es disculpa por lo tanto indicar que no hay suficiente energa o agua potable porque hay sequa o que los

asentamientos se inundan porque hay lluvias. Se parte de esas posibilidades para precisamente prevenir talessituaciones. De no ser as no tendra razn de ser ni los estudios hidrolgicos, ni los sistemas de gestin del usomltiple del agua por cuenca. Lo que sucede es que el Cdigo de Aguas no incluye indicaciones sobre ningn sistemade gestin de uso mltiple del agua por cuenca lo cual causa un enorme vaco operacional. Es como no disponer de unsistema de administracin de un edificio o centro comercial y dejar que cada dueo de departamento o tienda slo sededique a su parte privada sin preocuparse de las reas compartidas, ni de respetar a sus vecinos, ni de implantarmedidas de seguridad colectiva.

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tiempo (vase recuadro 4), y por lo tanto la competencia entre usuarios serms drstica.

Recuadro 4: Cambio climtico y gestin del agua

...Efectivamente nuestro territorio est sufriendo unatendencia hacia la disminucin de las precipitacionesperfectamente demostrable. Las causas pueden sermuy diversas. No quiere decir que estamos sujetos auna disminucin permanente en las precipitaciones,sino pudiera ser que esa es la fase negativa de suciclo y tambin que al inicio del prximo siglocomience una fase de recuperacin. Ese es unescenario.

Pero no se debe olvidar que en el mundo hanocurrido hechos irreversibles. En frica, tuvimos aprincipios de los aos 70 un movimiento de lasisohietas en que se desplazaron y no volvieron arecuperarse, que fue el caso de Zaire. Por lo tanto,tenemos la posibilidad de tener que convivir en losprximos 100 aos, por lo menos, con precipitacionesposiblemente menores a las que tenamos a principiosde siglo. Sucede que las isohietas de 100m/m, quecorresponde a La Serena, se han desplazado deacuerdo a nuestras estimaciones durante todo el sigloa razn de 0,3, 0,4, 05 kilmetros por ao y la de1.000 m/m, correspondiente a Temuco, entre 03 y 04kilmetros por ao, o sea, casi la misma velocidad.Lo que indica que todo el sistema de isohietas, enChile se estara desplazando hacia el sur, trayendo encierta medida el desierto hacia la zona central.

Hay claros fundamentos, estudios y formasde evidencias que muestran que algo est pasandocon los climas y afectando a los recursos hdricos.Una grfica muestra la cordillera de Los Andes, denorte a sur. Se puede apreciar la altura en que estnubicados los glaciares y va variando en latitud. Deacuerdo al grfico los glaciares van retrocediendo. Sepuede apreciar que desde principios de 1925, casitodos los glaciares en la cordillera de Los Andes hansubido significativamente. Esto indica que estamosen un perodo interglacial y que se est modificando,de alguna manera, la situacin climtica enprcticamente todo el territorio chileno.

Como conclusin preliminar puede afirmarseque estamos sufriendo una modificacin significativaen nuestros regmenes de precipitaciones y, de algunaforma, eso va a tener que entrar en nuestros planes enel futuro. Por lo tanto, se va a tener que considerarsecomo un fenmeno que atenta contra la conservacinde los recursos hdricos.

En consecuencia cabe preguntarse cul esnuestro grado de preparacin para los eventos desequa?. La capacidad de los embalses que tieneChile entre la Primera y Octava Regiones, excluyendoEl Laja-Biobo, es de 5,3 kilmetros cbicos en total.Esa es nuestra capacidad de emplazamiento. Laagricultura comparado con el consumo de aguaanual, como el mayor consumidor de agua utilizaalrededor del 40 al 50 por ciento. O sea, en unescenario hipottico en que no ha llovido una gotadurante un ao y tuviramos los embalses llenos,tendramos slo el 40 por ciento del agua necesaria.No es una situacin tan holgada, sino relativamenteprecaria en trminos de la capacidad delalmacenamiento.

El agua que escurre hacia el mar en estamisma zona es de alrededor de 35 kilmetros cbicosanuales, los que sumado a la cantidad de sedimentosque lleva representa la erosin de, ms o menos, 3 mil600 hectreas por ao en suelo agrcola. Para teneruna dimensin de lo que eso significa, quiere decirque cada 15 aos echamos al mar una cantidad deterritorio equivalente a la superficie de la ciudad deSantiago en suelo agrcola.

Realmente, el mal manejo del agua tienecostos y externalidades que van mucho ms all delrecurso mismo...

Fuente: Este recuadro recoge una parte de las intervenciones del Sr. Fernando Santibaez, profesor de laFacultad de Ciencias Agronmicas de la Universidad de Chile.

Por ejemplo el tema del uso de las aguas subterrneas que no tiene recargaprobada o fsiles, y de los conflictos entre usuarios por el uso del agua en elNorte de Chile, debe analizarse desde una perspectiva integral y conciliatoria. Los

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usuarios de las aguas en la minera en el norte de Chile perfectamente podranutilizar un porcentaje del agua de la parte alta y subsidiar, por lo menos en granparte, la conversin de agua salada en agua dulce para abastecer los asentamientoshumanos de la costa. Es necesario implementar un sistema de combinacin deusos, lo cual se hace cuando se planifica la conciliacin de intereses a nivelregional y se dispone de un sistema institucional para la gestin del uso mltipledel agua. No tiene sentido bajar agua desde 3 mil o 4 mil metros sobre el nivel delmar hasta una ciudad ubicada a orillas del mar, cuando ms bien a esa alturapodra ser empleada por las compaas mineras y las poblaciones nativas yecosistemas tan sensibles como los bofedales. A cambio stas empresas podrasubsidiar, en la costa, la conversin de agua salada a agua dulce. Es decir, enmateria de agua hay que tratar el Norte a nivel regional. Adems, el tema deltratamiento de agua salada est vinculado con la disponibilidad de energa, por lotanto est relacionado con el aporte de otras fuentes energticas como el gas quepueda hacer econmicamente rentable esta situacin. En el Sur de Chile el aguapuede generar energa pero en el Norte la energa puede generar agua. Estaenerga en un inicio puede provenir del gas y luego de la geotermia y otras fuentesde energticas. La integracin energtica regional permite ese logro.

9. Obstculos para un mercado de aguasSe discrepa de la opinin expresada en el sentido de que se puede constituirderechos sobre el agua que ha sido entregada pero que no est siendo utilizada porsu dueo (vase recuadro 5). Ms bien, la gran cantidad de derechos no utilizadosen este momento est creando una falsa sensacin de disponibilidad de agua porparte de algunos regantes o usuarios, por cuanto hay gente que tiene derechos deagua que no los usa dejando pasar el agua. Al usuario de ms abajo esta situacinle crea la sensacin de que esa agua existe pero tiempo despus sbitamente eldueo original vende sus derechos y crea un dficit al usuario aguas abajo.Adems, en Chile, a diferencia de lo que ocurre en Estados Unidos, se puedevender el ciento por ciento del derecho del agua y traspasarla hacia otro canal ocuenca, secando prcticamente el cauce original. Esto contradice lo que se estilaen otras partes del mundo con mercados bien regulados, donde el mercado deaguas se identifica y entrega un doble derecho: El derecho de consumir una parte yla obligacin de dejar pasar la otra parte para no afectar a terceros. Por otro lado se insiste- la Direccin General de Aguas no tiene un registro de la compra y ventade los derechos de agua. Esto se comprueba fcilmente. Implica que no se cumplecon realizar estudios para no afectar a terceros10 cuando las transacciones se realizan

10 A fines de mayo de 1999 se realiz una reunin del Programa Hidrolgico Internacional, en donde dos

investigadores presentaron un estudio para determinar cules eran las compras y ventas que se haban realizado en elro Maipo. Fueron al Conservador de Bienes Races, a las notaras, etctera, pero lamentablemente no pudieron obtenerla informacin, como debi haber sido, de un registro nico ubicado en la Direccin General de Aguas.

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Recuadro 5: Derechos sobre recursos hdricos otorgados pero no utilizados

Manriquez seala: Por ltimo, la solucin denuestros problemas pasa, ms que por lamodificacin de leyes, por la aplicacin de medidas,que son absolutamente necesarias y, en algunoscasos, por la dictacin de normas que hoy no existen,y en las cuales creo que seremos lo suficientementecuidadosos como para evitar que esto se produzca.Por lo mismo, considero y discrepo de lo que deca elseor Dourojeanni, en que no creo que en el temaespecfico de los derechos consuntivos, por ejemplo,haya acumulacin de derechos en nadie, porque lapregunta que uno debe hacerse es dnde se guardael agua? Puedo tener mis derechos -si quiero- pero elagua va a seguir all en el ro.

El derecho de aprovechamiento es de uso ygoce. Por lo tanto, mientras la persona no lo saca delro, no est ejerciendo el derecho, y alguien msabajo puede pedir perfectamente el derecho, porqueesa agua contina en el patrimonio pblico. Es agualibre y se puede pedir como derecho permanente oeventual, segn la condicin del ro.

Muoz responde: Ante todo quisieraratificar lo sealado por el seor Dourojeanni encuanto a la aseveracin que hizo el seor Manrquez.Es decir, no es posible otorgar derechos deaprovechamiento de agua sobre derechos que,estando concedidos, no se encuentren en uso.Definitivamente eso no es as. Es decir, el criterio dela Direccin General de Aguas es que cuandohacemos los balances para estudiar la disponibilidadde agua, consideramos los derechos deaprovechamiento que estn concedidos para hacerese balance. Tenemos una legislacin de aguas quetodos conocemos, la cual est inserta en unaeconoma de mercado que entrega el agua al usuariocomo un bien patrimonial. Por lo tanto, laconstitucin de un derecho de aprovechamientoingres al patrimonio del privado. Lamentablementeno hay una obligacin de uso de esos derechos deaprovechamiento. En definitiva, el anlisis tcnicodebe ser un balance sobre derechos concedidos.

El tema de las aguas fsiles esextraordinariamente importante. Pero no se trat enlas brillantes exposiciones que se han formulado. Seanaliz el tema de los recursos superficiales. Hoy,haciendo un balance entre derechos concedidos ydisponibilidad de recursos superficiales, el pas estcon sus recursos agotados desde ese punto de vistadesde la Primera hasta la Novena Regiones, aunquepor los ros pase agua, pero estn constituidos enderechos de aprovechamiento.

Respecto del Cdigo, efectivamente, comoDireccin General de Aguas tenemos un marco legalque debemos respetar. Hoy, en Chile, el agua se pidey no se liga a ningn tipo de uso. El derecho deaprovechamiento de aguas tampoco es un permiso decarcter ambiental. Por lo tanto, tampoco esederecho est sometido a una evaluacin de impactoambiental, con excepcin de las zonas protegidas porel Estado. Fuera de dichas zonas el derecho deaprovechamiento de aguas no est ligado a unaevaluacin de impacto ambiental, sin perjuicio de ques estn sujetas ella las obras para suaprovechamiento, lo que constituye el paso posterior.Por lo tanto, como el agua no se pide ligada a ningnuso, cualquier persona podra pedir el derecho de usode aguas de todo un ro con la sola presentacin deuna solicitud, sin necesidad de explicitar cantidades,estudios que respalden la peticin ni sealando algnuso determinado, debido a que la actual legislacinno lo exige.

Las compraventas son transacciones entreparticulares, en las que nuestro organismo no tieneningn tipo de injerencia; slo la tiene cuando seeleva una peticin para trasladar agua de un punto aotro. En ese caso, la Direccin otorga unaautorizacin formal y lleva a cabo las evaluacionestcnicas respectivas....

Fuente: Este recuadro recoge algunas de las intervenciones del Sr. Gustavo Manrquez, profesor de la facultadde Derecho de la Universidad de Chile y la respuesta de Jaime Muoz, Direccin de General Aguas.

entre privados. Slo los ejecuta la DGA, cuando los entrega por primera vez. Enotros lugares el anlisis del impacto a terceros se realiza sobre todas lastransacciones de agua entre usuarios.

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Hay que sealar adems que el tema del agua es vital para el desarrollo delpas y en algunos aspectos est relacionado con la seguridad nacional y laocupacin del territorio. Cualquier accin que se haga para mejorar lascondiciones de gestin del agua va a ser de beneficio generalizado, tanto de laeconoma que se quiere defender como de los aspectos sociales y ambientales.

El diputado Manuel Rojas expresa ...frente e estas situaciones Se est deacuerdo que cuando se pida el agua se debe tener un objetivo determinado?; Esevidente que no se puede pedir agua sin un objetivo claro!. En respuesta a estainterrogante y afirmacin es importante acotar que esa es la intencin que huboexplcitamente en quienes redactaron el Cdigo de Aguas de Chile. Es decir, quelos usuarios potenciales puedan pedir el agua sin una condicin de uso efectivo ybeneficioso. Es una intencionalidad. Realmente hay que interpretar la ley en suespritu ms profundo, pues est hecha para crear un mercado del agua sinimportar las consecuencias en el sentido de lo que pueda pasar. Es unaaproximacin simplista que slo puede atribuirse a una posicin ideolgica quedesconoce las caractersticas del agua y las experiencias de otros lugares como losEstados de Estados Unidos de Norteamrica donde operan mercados de agua. Loingenuo del asunto es que se perjudica a los propios usuarios y a la propiadinmica del mercado. Obviamente quienes ya disponen de recursos hdricosotorgados a perpetuidad y sin pago alguno harn lo imposible para no alterar estasituacin. Cualquiera que posee tal derecho hara lo mismo.

10. La necesidad de conocer la dinmica del sistema hdricoNo se puede seguir orientando el manejo del agua solamente desde el Estado conuna Direccin General de Aguas a nivel nacional inclusive con oficinas regionales.Si en Chile no se crean instancias de gestin del agua por cuenca de acuerdo conlas caractersticas de la regin y las propias cuencas, el Director General de Aguas;por ms voluntad que tenga; ser incapaz, como en cualquier parte del mundodesde el nivel central, de entender y resolver los problemas que estn pasando enel norte o sur del pas. Ms aun si esta sujeto a un Cdigo que no reconocediferencias hdricas regionales y dispone de escasa informacin sobre lo quesucede con los usos del agua en materia de compras y ventas. Se necesita laparticipacin de actores locales.

En zonas que dependen del agua; como en el Estado de Florida de losEstados Unidos de Norteamrica, todos sus habitantes pagan 0,5 por mil del valorde su propiedad al ao, con el fin de crear las instancias de gestin del agua en ellugar (aparentemente lo acaban adems de incrementar a 0.7 por mil). Eso quieredecir que s, por ejemplo, la propiedad est tasada en 100 mil dlares supropietario tendr que pagar 50 dlares al ao. Se han dado cuenta de que si no semanejan bien los famosos pantanos de Florida (Everglades) y todo el sistema de

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agua del Estado, esta entrara en un proceso de putrefaccin (eutrofizacin) ydesaparecera prcticamente la vida en el Estado. Por lo tanto, estn dispuestos apagar 0,5 por mil del valor de sus propiedades al ao, suma modesta pero de gransignificado, para hacer operativo el South Florida water Management District

Otro punto relevante es que cuando se lee que en Chile la mayorrentabilidad de las empresas se encuentra en aquellas vinculadas a la explotacin yexportacin de recursos naturales no se observa que el Estado se preocupemayormente en estudiar los ecosistemas de donde se obtienen tales recursosnaturales. Hay una incongruencia entre el discurso y la prctica, entre los miles demillones de dlares de exportacin basado en utilizar recursos naturales y eldesconocimiento que se tiene realmente de la situacin en que se producen. Sedebera, por ejemplo, conocer a fondo el sistema de agua superficial y subterrneaantes de seguir explotndolos. Por ello se insiste una vez ms que una de lasacciones primordiales que se deben hacer es crear instancias de gestin del aguapor cuenca, o sistema hdrico interconectado adecuados a cada lugar, de maneraque la Direccin General de Aguas repose en estas organizaciones para poderconocer las situaciones, investigar y entregar una informacin adecuada a losusuarios del agua. Adems es la nica forma de comprometer a los propiosusuarios en la gestin de un recurso compartido.

Se recomienda hacer un estudio que evale cunto exporta Chile enrecursos naturales, en miles de millones de dlares, y qu porcentaje de estasganancias invierte para conocer sus ecosistemas. Los resultados de estainvestigacin quizs ayuden a despertar un mayor el inters en invertir algo msen investigacin y gestin de ecosistemas.