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Es el derecho de Daos una prctica de Justicia Correctiva?
Carlos Bernal
Introduccin
En este artculo, explorar si la tesis de Jules COLEMAN, segn la
cual, el derecho de daos es
una prctica de justicia correctiva puede considerarse una
explicacin apropiada de la naturaleza
del derecho de daos. Defender que esto es posible, pero solo si
se introducen algunas
modificaciones a la propuesta hecha por COLEMAN. Este artculo se
desarrollar en tres partes.
En la primera parte, presentar brevemente la postura de COLEMAN.
Adicionalmente, mostrar
que la tesis de la justicia correctiva es ambigua, y sugerir una
solucin para tal ambigedad. La
solucin consiste en diferenciar entre tres explicaciones del
derecho de daos como prctica de
justicia correctiva: la local, la conceptual y la normativa. A
continuacin, argumentar que la
explicacin conceptual puede entenderse como la base para una
teora general de la naturaleza
del derecho de daos. En la segunda parte, sugerir diversas
modificaciones a la propuesta de
COLEMAN acerca de la estructura normativa del derecho de daos y
de la metodologa adecuada
para analizar dicha estructura. Finalmente, en la parte tercera,
propondr una explicacin sobre
la, as llamada por COLEMAN, justificacin fundamental para el
derecho de daos.
I. COLEMAN Y LA NATURALEZA DEL DERECHO DE DAOS
1. LA POSTURA ORIGINAL
En la tercera parte de Riesgos and daos,1 Jules COLEMAN presenta
una de las ms detalladas e
influyentes propuestas tericas sobre la prctica del derecho de
daos. Esta postura puede ser
denominada como la propuesta original. La propuesta original
puede ser caracterizada como
interpretativa, local, instrumentalista y predominantemente
moralista. Desde el punto de vista
metodolgico, es interpretativa en un sentido dworkiniano. Su
propsito es iluminar la prctica
del derecho de daos mediante la explicacin de cmo convergen sus
elementos y cmo puede
esta llegar a ser la mejor prctica posible. Es local en el
sentido de que el objeto de estudio de la
Traduccin de Mara Jos Viana. El autor agradece a Diego
Papayannis por sus valiosas sugerencias al borrador de este texto.
1 COLEMAN, 1992.
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propuesta es la prctica del derecho de daos del mundo Anglosajn
-nuestra actual prctica de
responsabilidad extracontractual2, segn COLEMAN. La propuesta
original no persigue explicar
la naturaleza del derecho de daos, en un sentido conceptual,
mediante la creacin de un
conjunto de elementos esenciales que cualquier prctica del
derecho de daos deba tener, en aras
de obtener esta calificacin, sin consideracin de su ubicacin
temporal o espacial. La propuesta
esencial es la siguiente: [e]n el ncleo de la responsabilidad
extracontractual [del sistema
anglosajn] se encuentra la prctica que consiste en
responsabilizar a las personas por las
prdidas injustas que su conducta ha ocasionado3. Permtaseme
referirme a esta como la
propuesta esencial. Finalmente, es instrumentalista y
predominantemente moralista porque sienta
sus bases sobre la creencia de que el derecho de daos es un
instrumento diseado para
perseguir, junto con otros fines econmicos, un objetivo moral
que determina su estructura. El
fin moral consiste en satisfacer las demandas de la justicia
correctiva4.
Una concepcin mixta de la justicia correctiva es el elemento
central de la propuesta de
Coleman. Este principio es el que conecta a los dems elementos
del derecho de daos. La
propuesta esencial parte de la existencia de un demandante y un
demandado. El demandante
sufre un dao antijurdico causado por la accin del demandado. Por
esta razn, debe ser
indemnizado por este ltimo. Correlativamente, el demandado debe
ser obligado a indemnizar el
dao antijurdico sufrido por el demandante. Esta situacin implica
la existencia del principio de
justicia correctiva. De acuerdo con este principio, un individuo
tiene el deber de reparar el dao
antijurdico que ha causado con su conducta.5 Este principio crea
dos conjuntos de deberes: un
deber de primer orden (el deber de no causar daos a nadie) y un
deber de segundo orden (el
deber de reparar los daos que se ha causado). Si una persona
viola el deber de primer orden de
no daar a nadie, y causa un dao antijurdico al demandante,
entonces emerge el deber de
segundo orden, es decir, el de reparar los daos antijurdicos
causados.6
2. La solucin para la ambigedad de la tesis de la justicia
correctiva
La propuesta original ha sido modificada en diversos aspectos
desde su publicacin en Riesgos y
daos. Las principales modificaciones se encuentran en el Eplogo
(que acompaa la
2 COLEMAN, 1992: 205. 3 COLEMAN, 1992: 206. 4 COLEMAN, 1992:
216. 5 COLEMAN, 1992: 328-330. Vase tambin COLEMAN - MENDLOW, 2010.
6 COLEMAN, 1992: 322-323.
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traduccin al espaol, de Diego Papayannis, y publicada en el ao
2010) y en The Normative
Structure of Tort Law,7 un artculo escrito por COLEMAN junto con
Gabe MENDLOW. Este
artculo desarrolla algunas de las nuevas ideas que COLEMAN
propone en el Eplogo. Estos
cambios generan algunas tensiones internas a la teora de COLEMAN
sobre el derecho de daos y,
hasta cierto punto, crean una teora diferente. Esta nueva teora
ser denominada como la
propuesta actual.
En esta seccin me concentrar en un asunto de interpretacin, a
saber, si la propuesta actual de
COLEMAN todava pretende ser una teora local de la prctica del
derecho de daos del sistema
anglosajn o, si ahora persigue ser una teora general acerca de
la naturaleza del derecho de
daos. En The Practice of Principle, COLEMAN sostiene que su
propuesta es conceptual.8 En
The Normative Structure of Tort Law sus ambiciones parecen
seguir la misma direccin. El
siguiente enunciado as lo confirma:
un derecho de daos justo es una prctica de justicia
correctiva.9
Permtaseme denominar a esta como la tesis de la justicia
correctiva. La tesis de la justicia
correctiva es ambigua porque hace referencia a tres objetos
posibles. Es posible solucionar esta
ambigedad mediante la distincin entre tres tesis: la local, la
conceptual y la normativa. De
acuerdo con la tesis local, el derecho de daos anglosajn es una
prctica de justicia correctiva.
La tesis conceptual sostiene que solo las prcticas de la
justicia correctiva pueden ser
denominadas apropiadamente sistemas de derecho de daos.
Finalmente, la tesis normativa
sostiene que cualquier prctica del derecho de daos debe
pretender la satisfaccin de las
demandas de la justicia correctiva en aras de ser un sistema de
derecho de daos justo. Las tesis
local y conceptual tienen una naturaleza ontolgica. Ellas se
proponen explicar la realidad social
de la prctica del derecho de daos. La tesis local pretende
explicar la realidad del derecho de
daos en el contexto anglosajn, mientras que la tesis conceptual
persigue explicar la realidad
7 COLEMAN - MENDLOW, 2012 (en adelante TNSoTL). 8 COLEMAN, 2001
(en adelante: PoP). 9 A pesar de la diferencia entre la naturaleza
local de la propuesta en Riesgos y daos y la naturaleza ms
conceptual y general de la misma en PoP y TNSoTL, COLEMAN sostiene,
en su ltimo artculo, que su propuesta ha sido constante a lo largo
de los aos: Una caracterstica de mi trabajo que ha permanecido
constante al pasar de los aos es la postura segn la cual un derecho
de daos justo es una prctica de la justicia correctiva. Esto
significa, en parte, que el derecho de daos especifica parcialmente
el contenido de la justicia correctiva. Comprender un sistema justo
de derecho de daos es, en parte, comprender la naturaleza de la
justicia correctiva.
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social del derecho de daos en todo tiempo y lugar. La postura
normativa no tiene este carcter
ontolgico.
Existe suficiente evidencia de que la propuesta de COLEMAN en
Riesgos y daos se concentra en
la defensa de las tesis local y normativa. En contraposicin, la
propuesta actual implica prohijar
las tesis conceptual y normativa. Sin embargo, en las dos tesis
existe una tensin entre la
naturaleza ontolgica y normativa que COLEMAN atribuye, al mismo
tiempo, al principio de
justicia correctiva. Esta tensin resta claridad conceptual. En
la propuesta original no queda claro
si la justicia correctiva es una caracterstica existente en el
sistema jurdico anglosajn o si es una
propiedad normativa que la prctica del derecho de daos en dicho
contexto debera tener, en
aras de ser un derecho justo. COLEMAN parece inclinarse ms a
considerar a la justicia correctiva
como un fin. Sostiene que la justicia correctiva es un conjunto
de exigencias cuya satisfaccin
constituye el propio fin del derecho de daos10. Esta tendencia
podra atribuirle un peso mayor a
la tesis normativa.
En la propuesta actual no queda claro si la justicia correctiva
es una propiedad necesaria de todo
sistema de derecho de daos o si es un ideal que todo sistema de
derecho de daos debe
perseguir. En Practice of Principle COLEMAN parece considerar a
la justicia correctiva como
una propiedad del derecho de daos. COLEMAN acepta el punto de
vista segn el cual, la
naturaleza del derecho de daos radica en ser una prctica cuya
differentia specifica es la
incorporacin en ella del principio de justicia correctiva. En
este respecto, la justicia correctiva
no es un fin o un ideal que deba alcanzarse sino un principio ya
incorporado a la prctica del
derecho de daos.11 Si usamos la metodologa filosfica de
explicacin mediante la
incorporacin, diramos que COLEMAN sostiene la siguiente tesis
conceptual: la justicia
correctiva puede proveer una explicacin acerca de qu es el
derecho de daos.12 De esta
manera, la tesis conceptual sealara que el derecho de daos es
una prctica segn la cual los
individuos que son responsables por causar daos antijurdicos a
otros tienen el deber de
repararlos.13 Esta es la esencia de esta prctica. La esencia no
es una norma que deba ser
obedecida, un ideal a alcanzar, sino algo que existe de manera
previa.
10 COLEMAN, 1992: 216. 11 COLEMAN, 2001: 8 y 14. 12 COLEMAN,
2001: 14. 13 COLEMAN, 2001: 15.
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La tesis conceptual est en tensin con la naturaleza instrumental
de la propuesta original. Por
ello, en la propuesta actual COLEMAN se aleja del
instrumentalismo.14 La prctica del derecho de
daos no sera ya un instrumento para la satisfaccin de las
exigencias del principio de justicia
correctiva, sino una prctica que incorpora, expresa o refleja
este principio.15
De forma consistente con la propuesta actual, COLEMAN introduce
(por primera vez en el
Eplogo) y desarrolla (luego, en The Normative Structure of Tort
Law) la diferencia entre la
estructura normativa y la justificacin fundamental del derecho
de daos. Mientras que la
justificacin fundamental del derecho de daos es un conjunto de
buenas razones para la
creacin y sostenimiento de la prctica,16 la estructura normativa
se refiere a sus caractersticas
normativas predominantes.17 COLEMAN todava no ha explicado su
visin acerca de la
justificacin fundamental del derecho de daos. Esta laguna resta
claridad a su propuesta actual.
Las prcticas son conjuntos de acciones intencionales
individuales y colectivas que se entrelazan.
Como tales, su estructura depende del fin que los participantes
pretendan alcanzar por medio de
la prctica. Por ejemplo, la estructura de la prctica de impresin
y utilizacin de moneda de
curso legal no puede entenderse con independencia de la intencin
perseguida por los
participantes de crear un medio para facilitar el intercambio
mercantil. Estos fines motivan la
aceptacin colectiva de la atribucin del status y la funcin de
moneda a los trozos de papel o de
metal que hoy llamamos billetes o monedas. Ahora bien, en cuanto
a la estructura normativa,
segn COLEMAN, las caractersticas normativas predominantes de la
prctica del derecho de
daos son las reglas primarias y secundarias y las relaciones
jurdicas que existen entre los
participantes de la prctica.18 Estas relaciones jurdicas son el
deber de no daar, y el deber de
reparar. Para COLEMAN, el principio de justicia correctiva
racionaliza estas caractersticas. Por
esta razn, es un principio incorporado en la estructura del
derecho de daos.
La defensa, por parte de COLEMAN, de la tesis segn la cual la
justicia correctiva es una
caracterstica ontolgica y conceptual de la prctica del derecho
de daos, se encuentra en
tensin con la idea de que la justicia correctiva es una norma,19
es decir, un criterio que sirve
para la evaluacin de estados de hecho y de acuerdos
institucionales, y una gua de conducta que 14 COLEMAN explcitamente
reconoce su separacin del instrumentalismo en el Epilogo. 15
COLEMAN - MENDLOW, 2012. 16 COLEMAN - MENDLOW, 2012. 17 COLEMAN -
MENDLOW, 2012. 18 En trminos hohfeldianos: deberes/derechos y
poderes/responsabilidades. 19 COLEMAN - MENDLOW, 2012.
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genera razones para la accin. Esta idea no es consistente, ni
con la tesis local ni con la tesis
conceptual. O la justicia correctiva es una descripcin de una
propiedad que existe en el sistema
anglosajn del derecho de daos y/o una propiedad que ningn
sistema de derecho de daos
podra dejar de tener para ser tal, o es una norma que establece
un ideal para evaluar si los
sistemas actuales de derecho de daos (incluido el anglosajn) son
justos o injustos. O la justicia
correctiva es algo que ya existe jurdicamente, algo que ya es, o
algo que jurdicamente debera
ser, a menos que se acepte la idea, implausible dicho sea de
paso, segn la cual, todos los
sistemas de derecho de daos ya son tal como deberan ser.
En las secciones siguientes, argumentar que la tesis conceptual
(con algunas modificaciones) es
correcta, y que es una base slida para una teora sobre la
naturaleza del derecho de daos. Sin
embargo, dado que la tesis conceptual y la normativa no pueden
ser defendidas simultneamente,
ni la justicia correctiva puede ser considerada como una norma y
ni puede ser parte de la
justificacin fundamental del derecho de daos. Como tesis
conceptual, la tesis de la justicia
correctiva expresa la estructura normativa del derecho de daos
pero no su justificacin
fundamental. Para llenar este vaco, sugerir una justificacin
fundamental para el derecho de
daos, que es independiente de la justicia correctiva.
II. LA JUSTICIA CORRECTIVA EN LA ESTRUCTURA NORMATIVA DEL
DERECHO DE DAOS
1. EL EXAMEN DE LA TESIS CONCEPTUAL EN RELACION CON EL SISTEMA
DE
DAOS DEL DERECHO CONTINENTAL EUROPEO
Permtaseme primero referirme a la pregunta de si la tesis
conceptual puede considerarse como la
base para una teora general adecuada acerca de la naturaleza del
derecho de daos. Esta tesis
parte del supuesto de que un sistema de derecho de daos
incorpora siempre la justicia correctiva
o, en otras palabras, que solo puede denominarse sistema de
derecho de daos a aquellas
prcticas en las cuales los individuos tienen el deber de reparar
los daos antijurdicos causados
por sus conductas.
Un experimento apropiado para determinar si la tesis conceptual
es correcta parte de hacerse la
siguiente pregunta: hasta qu punto la tesis de la justicia
correctiva resulta explicativa de la
prctica del derecho de daos en los sistemas de derecho
continental europeo? En estas
jurisdicciones la existencia del dao es una conditio sine qua
non del xito de cualquier accin
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judicial en materia de derecho de daos. Por consiguiente, no es
irrazonable pensar que el
principio de justicia correctiva de COLEMAN puede ofrecer una
explicacin de la naturaleza de
los daos no solo para las jurisdicciones del common law sino
tambin para las de derecho
continental. Las jurisdicciones del derecho continental
recibieron una fuerte influencia de la lex
aquilia del Derecho Romano. Esta ley limitaba el mbito del
derecho de daos a la
compensacin de los daos antijurdicos: danum iniuria datum. Esta
limitacin del alcance del
derecho de daos es una propiedad que se mantiene en los sistemas
jurdicos continentales. Es
tambin una verdad incuestionable.
Este experimento sugiere que la tesis de la justicia correctiva,
como tesis conceptual, es un
candidato perfecto de base para teora general acerca de la
naturaleza del derecho de daos. No
obstante, como a continuacin se muestra, la tesis conceptual es,
al mismo tiempo, infra-
inclusiva y sobre-inclusiva. Por ello, necesita algunos
ajustes.
2. INFRA-INCLUSIVIDAD DE LA TESIS CONCEPTUAL
A continuacin, primero, explicar la infra-inclusividad de la
tesis conceptual. Empezar con
algunas consideraciones metodolgicas.
COLEMAN acierta al escoger una metodologa de anlisis conceptual
con el fin de ilustrar la
naturaleza del derecho de daos mediante la tesis de la justicia
correctiva. Los conceptos median
entre el pensamiento y el lenguaje, por un lado, y las entidades
del mundo, por el otro. Los
conceptos son elementos comunes a diversos contenidos de
pensamiento que nos ayudan a
entender los objetos de tales pensamientos. De esta manera, un
anlisis de los conceptos que
usamos en el derecho de daos (responsabilidad, causalidad,
deber, dao, afectacin, perjuicio,
previsibilidad, compensacin, etctera) es el mtodo apropiado para
determinar qu propiedades
esenciales tiene la entidad que denominamos derecho de daos (que
se compone de tales
conceptos) y qu entidades es correcto denominar derecho de daos.
Esto se consigue tras
comprender cmo se despliega el concepto de derecho de daos a
partir de la comprensin que
de l tenemos.
COLEMAN acierta cuando sostiene que la forma apropiada de llevar
a cabo este anlisis
conceptual es mediante una perspectiva reconstructiva que
racionalice las acciones de los
participantes en trminos de las normas que conforman la prctica
[del derecho de daos] y la
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razn por la cual surgen tales acciones20. Las prcticas sociales
son conjuntos de acciones
colectivas intencionales recurrentes.21 Pero, qu son las
acciones colectivas intencionales? A
pesar de la diversidad de teoras acerca del concepto de accin
intencional colectiva,22 hay al
menos dos condiciones necesarias que son comunes a las teoras ms
emblemticas:23 (1) la
accin debe ser llevada a cabo por distintos agentes individuales
que actan
mancomunadamente, como un grupo, y (2) los agentes individuales
que actan
mancomunadamente deben actuar de acuerdo con, y en razn de,
algunas co-intenciones. Las co-
intenciones son intenciones con un contenido especial. Su
contenido implica que un grupo lleva
a cabo la accin relevante mediante la realizacin de acciones
individuales apropiadas por parte
de sus miembros. Adicionalmente, los agentes individuales que
actan mancomunadamente, por
lo general, comparten un conocimiento apropiado acerca de la
realizacin de la accin del grupo,
y de las co-intenciones de sus miembros. La aceptacin de las
reglas de negligencia o la
expedicin de legislacin en materia de responsabilidad civil o la
imparticin de una sentencia
por parte de un tribunal, son acciones colectivas intencionales
que pertenecen a la prctica del
derecho de daos.
Naturalmente, un anlisis de la prctica del derecho de daos no
puede pretender enumerar el
conjunto de todas las acciones colectivas intencionales que
constituyen dicha prctica. Tal como
COLEMAN ha sealado, la mejor estrategia para analizar dicha
prctica solo exige una
reconstruccin de ella en trminos de su estructura normativa.
Esta estructura est relacionada
con las reglas y las relaciones jurdicas que acepten los
participantes que comparten el punto de
vista interno (en el sentido de H. L. A. HART). Esto se refiere
a las reglas a las que se aplican las
siguientes propiedades: (1) que el apartarse de ellas origine
crticas y la imposicin de sanciones,
y, como consecuencia, lleva a los miembros del grupo social a
ejercer presin para que las
conductas de todos los individuos estn conformes a las reglas;
(2) que la crtica hacia la
desobediencia de las reglas y la imposicin de sanciones a ella
aparejada est reconocida como
legtima, justificada o que responda a buenas razones; y (3) que
los agentes tienen que ver en la
20 COLEMAN - MENDLOW, 2012. 21 Sobre este concepto de prctica
social, vase TUOMELA, 2002: 3. 22 Para un resumen y una evaluacin
de estas propuestas, vase LUDWIG, 2012. 23 Sobre estos elementos y
su relevancia con relacin a la naturaleza del derecho, ver: SNCHEZ
BRGIDO, 2009: 305-306.
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conducta de que se trate una pauta o criterio general de
comportamiento a ser seguido por el
grupo como un todo (el llamado aspecto interno de las
reglas).24
Entendido desde este punto de vista, el principio de justicia
correctiva es una regla jurdica
existente que prescribe que los agentes tienen el deber de no
daar a otros y que, si un agente
causa a otro un dao antijurdico, debe ser declarado responsable
de indemnizar y reparar a la
vctima. La validez jurdica de esta regla es una propiedad
necesaria de cualquier sistema de
derecho de daos. En el marco de una teora del derecho de ndole
hartiana, se entiende como
jurdicamente vlida porque es socialmente aceptada por los
funcionarios pblicos. Estos ltimos
consideran a este principio como un estndar que debe ser seguido
por todos los participantes en
la prctica. El apartarse de este principio da lugar a la crtica
y la imposicin de sanciones, y una
reaccin semejante es considerada como legtima.
Todo esto es verdadero. No obstante, justo en este punto la
perspectiva de COLEMAN es infra-
inclusiva. La reconstruccin de la prctica del derecho de daos
como una aplicacin del
principio de justicia correctiva, que establece el deber de no
daar y de reparar, restringe
indebidamente el grupo de participantes en la prctica. Ella solo
tiene en cuenta a las personas
que, de forma potencial o actual, se ven involucradas en un
proceso judicial por responsabilidad
y a los funcionarios pblicos que son competentes para decidir
entre demandados y
demandantes. Esta postura deja de lado otros participantes que
son tambin relevantes en la
prctica y otras caractersticas normativas prominentes que
pertenecen al derecho de daos y que
hacen de l una prctica ms compleja.
Los procedimientos jurisdiccionales son, sin lugar a dudas, una
parte esencial en la prctica del
derecho de daos. En estos procedimientos, un grupo de agentes
(de los cuales los ms
relevantes son los jueces) aceptan la validez del principio de
justicia correctiva y de los deberes
de no daar y de reparar. Los jueces deciden los casos de acuerdo
con los estndares que este
principio establece. Ellos tienen en cuenta las relaciones
concretas entre los demandantes y los
demandados. Sin embargo, la prctica de la justicia correctiva es
solo una parte del derecho de
daos. Los agentes, cuyo rol consiste en prevenir daos, asegurar
en contra de daos, regular
riesgos, regular ciertos tipos de comportamiento potencialmente
lesivos, imponer daos
punitivos y otro tipo de sanciones retributivas, son tambin
participantes en la prctica del
24 HART, 1994: 71.
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derecho de daos. No es posible reducir los aspectos de la
prctica de derecho de daos en que
participan todos estos agentes al principio de justicia
correctiva. Los principios de justicia
distributiva, los principios de retribucin, de prevencin y de
precaucin tambin forman parte
de la prctica del derecho de daos y tambin determinan sus
caractersticas normativas.
No obstante, la tesis de la justicia correctiva de COLEMAN es
correcta desde dos perspectivas. En
primer lugar, describe el ncleo conceptualmente necesario y la
caracterstica fundamental de
cualquier prctica jurdica de merezca la denominacin de derecho
de daos. En este sentido,
COLEMAN tiene razn en que no puede existir un derecho de daos
sin la estructura normativa de
la justicia correctiva. En segundo lugar, debe aceptarse que los
principios de justicia distributiva
y justicia retributiva, y los principios de precaucin y
prevencin, pertenecen a la prctica del
derecho de daos solo si se acepta que poseen un parecido de
familia con la estructura normativa
de la justicia correctiva.
Quisiera sugerir que la metodologa de COLEMAN del anlisis
conceptual por incorporacin o
implementacin25 debe complementarse con la metodologa
wittgensteiniana del parecido de
familia, en aras de alcanzar una comprensin integral de la
naturaleza del derecho de daos.26 En
este sentido, el anlisis debe comenzar con la aceptacin del
principio de justicia correctiva
como una explicacin paradigmtica de la prctica del derecho de
daos. Un segundo paso
consiste en aceptar que este principio establece el deber de no
causar daos antijurdicos y el
deber de reparar los daos antijurdicos causados. Entonces, estos
dos elementos pueden
conectarse con los principios de justicia distributiva y
justicia retributiva, y con los principios de
prevencin y de precaucin por medio de una serie de similitudes
que forman una interseccin.
El mbito de la justicia distributiva se superpone con el mbito
de la justicia correctiva porque
los dos principios se encargan de la atribucin de los costos
producidos por los daos a ciertos
agentes relevantes. Tanto la justicia retributiva como la
justicia correctiva institucionalizan el
principio de acuerdo con el cual, todo agente debe ser
responsable por sus acciones y debe
asumir responsabilidad por sus consecuencias negativas. Al igual
que la justicia correctiva, el
25 En POP COLEMAN explica el mtodo filosfico-jurdico del anlisis
conceptual por incorporacin (embodiment) (tambin podra llamarse:
anlisis conceptual por implementacin). Al utilizar este mtodo se
pretende dar cuenta de la naturaleza de las cosas (sobre todo de
aquellas que pertenecen a la realidad social) mediante la
explicacin de los principios incorporados en su estructura
normativa. En este sentido, por ejemplo, COLEMAN da cuenta del
derecho de daos como una prctica social que incorpora el principio
de justicia correctiva. 26 Sobre esta metodologa en el pensamiento
de WITTGENSTEIN, vase WITTGENSTEIN, L., 2001: 65-71. Sobre el
parecido de familia y el anlisis conceptual, vase STRAWSON, 1959:
11.
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principio de prevencin se relaciona con el deber de no causar
daos antijurdicos en
circunstancias de certeza emprica. Finalmente, el principio de
precaucin se relaciona con este
deber en el mismo sentido, aunque solo atae a las circunstancias
en las no se sabe si una accin
tiene el potencial para causar daos o generar riesgos.
En consecuencia, el ncleo del derecho de daos es la prctica de
aceptar el estndar segn el
cual los individuos que causan daos antijurdicos a otros tienen
la responsabilidad de repararlos.
Sin embargo, la prctica del derecho de daos tambin se extiende a
otras caractersticas
normativas. Existen casos en los que los individuos resultan
responsables de reparar ciertos
daos que, en estricto sentido, no han causado. Esto es as cuando
de la creacin de un riesgo
deriva la generacin de un dao. Los individuos que generaron el
riesgo se ven obligados a
reparar el dao causado porque las vctimas no deben llevar la
carga de las prdidas (justicia
distributiva). Algunas veces los individuos son responsables de
pagar indemnizaciones que van
ms all de lo correspondiente a la estricta reparacin de los daos
antijurdicos causados (los
llamados daos punitivos), con el fin de retribuir y de disuadir
a otros agentes de llevar a cabo
comportamientos idnticos o similares. Finalmente, en ciertas
jurisdicciones se les reconoce a las
vctimas potenciales la facultad de iniciar acciones judiciales
(como el recurso de amparo) con el
fin de prevenir el acaecimiento de daos antijurdicos
previsibles. En ocasiones, en ciertas
jurisdicciones, las vctimas tambin pueden valerse del recurso de
amparo para imponer a los
agentes el deber de tomar precauciones con relacin a los riesgos
generados que puedan
representar consecuencias negativas de carcter incierto.
3. LA SOBRE-INCLUSIVIDAD DE LA TESIS CONCEPTUAL
Como tesis conceptual, la tesis de la justicia correctiva es
tambin sobre-inclusiva. En el derecho
anglosajn, existe un rea fundamental del derecho de daos en la
que los daos antijurdicos no
son conceptualmente necesarios. Esto significa que, en
principio, en este mbito la tesis de la
justicia correctiva no puede ser una explicacin plausible.
La tesis de la justicia correctiva es consistente con la visin
de COLEMAN, en su propuesta
original, acerca de cul es el mbito paradigmtico del derecho de
daos. COLEMAN estructura su
propuesta sobre la asuncin de que los casos de negligencia son
el escenario paradigmtico para
entender las propiedades esenciales del derecho de daos. Una
explicacin razonable de la
prctica del litigio en los casos de negligencia es que su
objetivo consiste en atribuir al
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demandado la responsabilidad de compensar los daos antijurdicos
que el demandante haya
sufrido.
Sin embargo, parece extrao que, en el Eplogo, COLEMAN se incline
a aceptar lo siguiente:
en la medida en que los ilcitos extracontractuales constituyen
injustos, el caso paradigmtico es
el del acceso no autorizado a la propiedad ajena o el de las
lesiones, es decir, el del ilcito
extracontractual intencional27. Esto resulta controvertido dado
que en el mbito de los ilcitos
extracontractuales intencionales puede haber responsabilidad sin
dao. Como resultado, este
mbito no puede ser paradigmtico, si se asume, a la vez, que el
principio de justicia correctiva
representa el ncleo del derecho de daos. Este principio no puede
explicar por qu en este
mbito es posible que exista responsabilidad aun cuando no exista
prueba del dao. Esta
caracterstica se hizo evidente en Australia, en el caso Plenti v
Dillon.28 En este caso, unos
oficiales de la Polica ingresaron y permanecieron dentro de la
propiedad del demandante por un
lapso mayor que aqul que les autorizaba la respectiva orden
judicial. Los jueces Gaudron y
McHugh, que sostuvieron la posicin mayoritaria en la Corte
Suprema Australiana, concluyeron
que, a pesar de no haberse presentado ningn dao para el
demandante o para su propiedad como
consecuencia de la permanencia ilcita de los oficiales de Polica
en su propiedad, los
demandados estaban obligados a compensar al demandante. Los
jueces fundamentaron su
decisin sobre la base de que el propsito de la accin instaurada
por el demandante es proteger
el derecho exclusivo de uso y ocupacin que ste tiene sobre su
propiedad.29 Esto tambin
resulta aplicable en los casos de interferencias en el mbito
personal, es decir, siempre que se
pretenda la proteccin de los derechos a la integridad corporal y
a la libertad fsica.
Ahora bien, podra discutirse que estas violaciones a los
derechos sean en si mismas daos. Sin
embargo, este no parece ser el punto de vista de COLEMAN, al
menos en Riesgos y daos, obra en
la que concibe a las violaciones de los derechos como meras
acciones ilcitas y no como daos.30
En este sentido, la violacin de un derecho asociada a un dao
hace de este un dao antijurdico,
pero no es la propiedad que hace que el dao sea un dao. Por esta
razn, en el mbito de los
27 Vase Eplogo, en COLEMAN, 1992: 462. N.T. El mbito de los
ilcitos extracontractuales intencionales (intentional torts) es un
rea del derecho anglosajn de daos que se refiere a los ataques a la
integridad fsica y moral de la persona y a su libertad. En este
mbito, el agente puede resultar responsable solo por haber llevado
a cabo su conducta, incluso si ella no ha dado lugar a un dao. 28
Plenty v Dillon (1991) 171 CLR 635. 29 Ibidem, 654-5. 30 COLEMAN,
1992: 241, 304-307 y 358.
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ilcitos extracontractuales intencionales es posible que exista
responsabilidad sin dao. En
consecuencia, el principio de justicia correctiva no puede
explicar su estructura normativa.
Sin embargo, este problema de sobre-inclusividad que tiene la
teora del COLEMAN tambin
puede resolverse por medio de la metodologa del parecido de
familia. En el mbito de los
ilcitos extracontractuales intencionales no es conceptualmente
necesario que el demandante
sufra un dao. A pesar de ello, sus caractersticas son
normativamente similares a los daos que
se presentan en el mbito en el que rige el principio de justicia
correctiva. En los dos escenarios,
existe un agente que debe ser declarado responsable por cuanto
con sus acciones gener
resultados ilcitos. En el escenario de la justicia correctiva,
se entiende que los resultados
generados son daos antijurdicos. En el mbito de los ilcitos
extracontractuales intencionales lo
que se producen son afectaciones o perturbaciones sobre el
demandante, o violaciones de alguno
de sus derechos.
Por ltimo, existe otro elemento de la teora de COLEMAN que
tambin es sobre-inclusivo pero
cuya sobre-inclusividad solo puede resolverse mediante una
modificacin de su propuesta. En
The Normative Structure of Tort Law, COLEMAN y MENDLOW insisten
en que son los daos y
no los perjuicios o las infracciones a los derechos los que caen
dentro del mbito de la
justicia correctiva en cuanto principio que explica el derecho
de daos.31 Sin embargo, ellos
definen el deber primario que surge a partir del principio de
justicia correctiva como un deber de
no daar. Este deber se viola con la omisin de medidas
precautorias apropiadas o mediante el
descuido, es decir, mediante la omisin de un cuidado razonable
en el desarrollo de las conductas
del agente.32 Este deber es sobre-inclusivo en relacin con el
principio de justicia correctiva. El
mbito de las posibles afectaciones al demandante es ms amplio
que el mbito de los daos
antijurdicos que el demandado pueda causarle. Puede haber
afectaciones que no sean daos
antijurdicos. Dado que este deber primario es una parte del
principio de justicia correctiva, debe
enmendarse de acuerdo con lo que establece la definicin de este
principio. De esta manera,
dicho deber primario debe entenderse solo como el deber de no
causar daos antijurdicos a
otros. Las afectaciones al demandante que no consistan en daos
antijurdico deben quedar por
fuera del mbito de este deber.
III. LA JUSTIFICACIN FUNDAMENTAL DEL DERECHO DE DAOS 31 COLEMAN
- MENDLOW, 2012. 32 COLEMAN - MENDLOW, 2012.
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Si la justicia correctiva es una regla cuya aceptacin social y
validez jurdica es la caracterstica
fundamental de todo sistema de derecho de daos, entonces no
puede, al mismo tiempo, ser un
fin que el sistema pretenda alcanzar. Por esta razn, no puede
pertenecer a la justificacin
fundamental del derecho de daos. Esto parece consistente con la
siguiente afirmacin de
COLEMAN: la justicia correctiva es una explicacin de la
estructura normativa del derecho de
daos y no, en principio, una razn para su justificacin. Sin
embargo, esto est en tensin con
la postura asumida por COLEMAN, de acuerdo con la cual asegurar
la justicia correctiva puede
ser y es una parte de la justificacin fundamental de nuestro
sistema del derecho de daos.33
Si la justicia correctiva es una explicacin de la estructura
normativa del derecho de daos,
entonces su funcin es predominantemente descriptiva. En este
sentido, la justicia correctiva
revela la ontologa del derecho de daos, su esencia, el estado
actual de la prctica jurdica o, en
palabras de COLEMAN: la manera en que una institucin distribuye
las relaciones normativas
relevantes. Esta idea es consistente con el punto de vista, segn
el cual, este principio se
encuentra incorporado en la prctica jurdica. No obstante,
COLEMAN entiende a la justicia
correctiva como una norma.34 En este sentido, la justicia
correctiva tiene un carcter
normativo. Puede ser un estndar de evaluacin de una prctica o de
las instituciones del
derecho de daos que tienen capacidad para fundamentar juicios de
valor, o una gua de
conducta que provee razones para la accin. La justicia
correctiva es entonces o una descripcin
de la estructura actual de los daos o una norma que nos ayuda a
evaluar dicha estructura o a
orientar a los individuos. Si esto ltimo es verdadero, la
justicia correctiva debe encontrarse
dentro de la justificacin fundamental para la prctica del
derecho de daos: la justicia correctiva
es algo que debe o debera existir. Si, por el contrario, lo
cierto es que la justicia correctiva es
una descripcin de la estructura del derecho de daos, entonces
ella es una explicacin de la
prctica. Su referente es algo que ya existe en sentido
jurdico.
En esta seccin, quisiera defender la tesis de que la justicia
correctiva no puede ser parte de una
justificacin fundamental del derecho de daos. Adems, sugerir una
propuesta de justificacin
fundamental para el derecho de daos que no incluye al principio
de justicia correctiva y que es
consistente con el punto de vista, segn el cual, este principio
expresa la estructura normativa del
derecho de daos. 33 COLEMAN - MENDLOW, 2012. 34 COLEMAN -
MENDLOW, 2012.
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Supongamos que existe una sociedad de ciudadanos virtuosos
llamada Buena Samaria. Los
buenos samaritanos conducen coches, hacen negocios, dirigen
empresas y vuelan en aviones
como nosotros, pero siempre lo hacen con sumo cuidado. Siempre
respetan los derechos de los
dems ciudadanos. Tienen un sentido pleno de la solidaridad, el
honor y la responsabilidad.
Nunca causan daos a otras personas intencionalmente y, cuando lo
hacen sin intencin,
indemnizan a las vctimas por los perjuicios sufridos. Los buenos
samaritanos estn siempre
prestos a ayudar a los pobres y, en general, a cualquiera que se
encuentre en necesidad. En Buena
Samaria no existe necesidad de un derecho de daos. Tampoco
existe necesidad de la justicia
correctiva. Nadie habla de deberes, derechos, competencias o
responsabilidades sino de lo
satisfactorio que resulta amar al prjimo.
Un da, sin embargo, una mujer que estaba bebiendo una cerveza
encontr un caracol dentro de
la botella. Esto le produjo una afectacin psicolgica que dur
horas, das y meses. Tuvo que
pagar mucho dinero en psiclogos. Nunca pudo volver a su trabajo.
Su esposo la dej y se llev
consigo todo lo que la familia tena. Cuando se vio sin recursos
econmicos, la mujer fue a
buscar al productor de cerveza y le cont su historia. Ella le
pidi que le pagara los gastos
mdicos y lo que necesitaba para sobrevivir. El productor de
cerveza, sin embargo, no pudo creer
que un caracol pudiera haberse colado dentro de una de sus
botellas de cerveza. Adems, pens
que, aun cuando ese hubiese sido el caso, un caracol no tena el
potencial de causar tanto mal. La
produccin de cerveza en su fbrica, pens, no puede ser la causa
de ningn dao a esta buena
samaritana. Dud sobre la certeza de la causa de tal dao y rehus
a aceptar la peticin de
indemnizacin.
Al ver rechazada su peticin, la mujer decidi consultar su caso
con el ms prominente de los
ancianos de Buena Samaria. El anciano le pidi que probara que en
realidad haba un caracol en
la botella de cerveza y que esto haba sido la causa de su
infortunio. Ella as lo hizo. El da en
cuestin, la mujer haba comprado un Smartphone y un amigo haba
hecho un video en el que
apareca el caracol dentro de la botella y la reaccin de ella.
Tambin conservaba las facturas de
pago de sus visitas al mdico y las copias de su historia clnica,
la carta de su empleador, por
medio de la cual daba por terminado su contrato laboral, y los
documentos del divorcio, en los
que su esposo sostena que la dejaba por la imposibilidad de
convivir con su depresin.
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El anciano se conmovi con la historia y fue a hablar con el
productor de cerveza, quien acept
como ciertos los hecho que la mujer le haba contado. Sin
embargo, el productor aun rechazaba
la responsabilidad por el dao. Al fin y al cabo, deca, l no haba
puesto el caracol dentro de la
botella.
El anciano, entonces, habl con otros ancianos de la ciudad,
quienes tambin sintieron
compasin por la mujer y desaprobaron la conducta del productor
de cerveza. Este es un mal
ejemplo para los dems buenos samaritanos, pensaron. Pronto, su
peor pesadilla se hizo realidad.
Otro empresario oy de la experiencia del productor de cerveza y
decidi dejar de indemnizar a
los consumidores que reclamaban daos derivados del consumo de
sus productos. Esta se
convirti en una prctica frecuente, sobre todo, cuando los
presuntos implicados tenan dudas
acerca de la verdad de la existencia de daos, la relacin de
causalidad entre sus productos y los
daos alegados, o se encontraban en una situacin de incapacidad
financiera para indemnizar a
sus demandantes. Se cre una situacin de colapso en el sistema de
indemnizacin por daos. El
caos comenz a gobernar en Buena Samaria.
Debido a estas circunstancias, los ancianos de la Buena Samaria
hicieron una reunin. Actuaron
conjuntamente con un propsito claro.35 Atribuyeron competencia a
ciertos ancianos para
escuchar las peticiones de indemnizacin de los afectados, as
como para exigir de ellos una
prueba de los daos causados y su relacin con las conductas de
los demandados. Igualmente, se
atribuy a estos ancianos poder para declarar responsables a los
demandados cuando los
demandantes lograsen probar todos estos factores. En este punto,
se haba creado ya un sistema
de derecho de daos.
Esta historieta de ficcin muestra que un sistema de derecho de
daos es simplemente un
instrumento. Toda sociedad bien organizada, como la de Buena
Samaria, debe enfrentar el
problema de la produccin de daos y el problema de la imputacin
de la responsabilidad por los
daos causados por la accin humana. En un mundo de individuos
virtuosos, cada persona es
responsable de sus acciones y cada dao es indemnizado por quien
lo ha causado o por la
sociedad como un todo. En un mundo tal, la justicia correctiva y
el derecho de daos no son
necesarios. En una sociedad real, sin embargo, existen algunas
deficiencias. El derecho de daos
es un instrumento cuyo propsito es la compensacin de tales
deficiencias. La historia presentada 35 En esta historia es fcil
ver la influencia de la heurstica de Scott SHAPIRO sobre la creacin
del sistema jurdico. Ver: SHAPIRO, S., 2011. Legality, Cambridge
Mass: Harvard University Press.
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ilustra estas deficiencias. La primera es la ausencia de certeza
en relacin con el objeto de la
reparacin. La segunda es la ausencia de certeza en relacin con
el sujeto llamado a llevar a cabo
tal reparacin. La tercera es la ausencia de integridad moral de
los individuos que rehsan asumir
responsabilidad por sus acciones y sus consecuencias. La cuarta
es la ausencia de recursos para
compensar las prdidas. La quinta es la ausencia de inters en
evitar los daos. Permtaseme
referirme a estas deficiencias como las deficiencias de la
responsabilidad moral para resolver el
problema de la reparacin de los daos causados por la intervencin
humana.
Una justificacin fundamental plausible para el derecho de daos
es la siguiente: la razn para
crear y mantener una prctica social de derecho de daos estriba
en la necesidad de compensar
las deficiencias de la responsabilidad moral con relacin a la
solucin del problema de la
reparacin de los daos causados por la intervencin humana. El
derecho de daos y, en
particular, el principio de la justicia correctiva compensan la
falta de certeza acerca de qu es lo
que debe indemnizarse. Lo hacen al precisar que solo sern
indemnizados aquellos daos que
sean antijurdicos. El principio de justicia correctiva compensa
la ausencia de certidumbre acerca
de quin debe compensar los daos antijurdicos, mediante la regla,
segn la cual, los daos
antijurdicos deben ser compensados solo por quienes los hayan
causado con su conducta. El
hecho de que los funcionarios pblicos tengan competencia para
hacer cumplir esta atribucin de
responsabilidad compensa la ausencia de integridad moral de los
individuos que rehsan esta
responsabilidad respecto de sus propias acciones y las
consecuencias que de ellas deriven. La
atribucin a cada individuo del deber jurdico de tomar
precauciones compensa la falta cuidado
en el desarrollo de las acciones propias para evitar causar
daos. Finalmente, elementos
derivados de los principios de justicia distributiva y
retributiva, el principio de prevencin y el
principio de precaucin tambin compensan estas deficiencias y la
ausencia de recursos para
reparar los daos antijurdicos. El principio de justicia
distributiva atribuye deberes de
aseguramiento a agentes cuyas conductas sean riesgosas y puedan
causar daos, con el fin de
garantizar la reparacin de cualquier dao antijurdico. La
justicia distributiva y la justicia
retributiva establecen sanciones de carcter punitivo e imposicin
de responsabilidades que crean
prevencin general y especfica en relacin con el desarrollo de
conductas dainas y con la
creacin de riesgos que conducen a la produccin de los daos
antijurdicos. Finalmente, los
principios de prevencin y de precaucin crean deberes especficos
de tomar precauciones y
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confieren a las vctimas potenciales el poder de asegurar que
estos deberes sern honrados,
incluso mediante el uso de recursos de amparo y otros tipos de
acciones judiciales.
CONCLUSIN
En este artculo me propuse alcanzar cuatro objetivos que consegu
de la siguiente forma.
Primero, demostr que la tesis de Jules COLEMAN segn la cual, el
derecho de daos es una
prctica de justicia correctiva es ambigua, y suger que dicha
ambigedad poda superarse
mediante la distincin entre tres tesis: la local, la conceptual
y la normativa. Segundo, defend
que la tesis conceptual puede ser comprendida como la base para
una teora acerca de la
naturaleza del derecho de daos siempre y cuando se le
introduzcan algunas modificaciones.
Tercero, demostr que la tesis conceptual es tanto
infra-inclusiva como sobre-inclusiva. Es infra-
inclusiva porque restringe de manera indebida los participantes
en la prctica del derecho de
daos a las personas potencial y fcticamente involucradas en un
litigio concreto. Deja de lado a
otros participantes relevantes en la prctica, sus acciones y
otras caractersticas normativas
relevantes, que forman parte del derecho de daos y que hacen de
esta una prctica ms
compleja. Los agentes, cuya funcin consiste en prevenir los
daos, asegurar en contra de las
prdidas, regular los riesgos, disuadir a las personas de llevar
a cabo cierto tipo de
comportamientos, atribuir daos punitivos e imponer otro tipo de
sanciones retributivas, son
tambin participantes en la prctica del derecho de daos. Este
tipo de acciones tambin
pertenecen a la prctica del derecho de daos. Para solucionar
este problema, me permit sugerir
que los principios de justicia distributiva y retributiva, el
principio de prevencin y el principio
de precaucin tambin son parte integrante de la prctica del
derecho de daos y que explican
algunas de sus caractersticas normativas relevantes. Asimismo,
suger el uso de la metodologa
del parecido de familia para comprender en qu consisten dichas
caractersticas normativas
relevantes. Adicionalmente, sostuve que, como propuesta
conceptual, la tesis de la justicia
correctiva es sobre-inclusiva porque incluye la prctica que
tiene lugar en el mbito de los
llamados ilcitos extracontractuales intencionales, en la que
puede existir responsabilidad sin que
exista un dao antijurdico. Adems mostr cmo la metodologa del
parecido de familia tambin
puede ser utilizada para explicar por qu este mbito pertenece al
derecho de daos. Finalmente,
suger una manera de comprender la justificacin fundamental del
derecho de daos en los
siguientes trminos: la razn para crear y mantener una prctica
social de derecho de daos es la
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compensacin de las deficiencias de la responsabilidad moral con
respecto a la solucin del
problema de la reparacin del dao causado por la accin
humana.
Bibliografa
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