DA DOAÇÃO

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DIREITO CIVIL 5º TERMO

DA DOAÇÃO

A doação vem definida pelo próprio Código Civil em seu ARTIGO 538, que prescreve: É O CONTRATO EM QUE UMA PESSOA, POR LIBERALIDADE, TRANSFERE DO SEU PATRIMÔNIO BENS OU VANTAGENS PARA O DE OUTRA.

Deste conceito podemos visualizar as seguintes características: I) a natureza de contrato; II) a intenção de se fazer uma liberalidade; III) a transferência de bens para o patrimônio do donatário; e, IV) a aceitação.

Podemos considerar como ELEMENTOS PECULIARES DA DOAÇÃO: I) o ANIMUS DONANDI (vontade de doar), caracterizado como ELEMENTO SUBJETIVO; e, II) e a transferência de bens, acarretando a diminuição de patrimônio do doador, caracterizado como ELEMENTO OBJETIVO.

A doação requer a intervenção de duas partes (doador e donatário), cujas vontades aperfeiçoam o negócio jurídico, sendo que as partes, obrigatoriamente, devem ter a mesma CAPACIDADE ATIVA que os contratos em geral requerem, não sendo aplicada à doação a restrição imposta aos ascendentes, no caso de permuta ou venda a descendentes, ou seja, não será necessária a anuência nem dos demais descendentes e nem do cônjuge, importando assim, adiantamento de legítima a doação de pai para filho ou de um cônjuge a outro (artigo 544,cc).

Todos aqueles que podem praticar os atos da vida civil, seja pessoas naturais ou pessoa jurídicas, têm CAPACIDADE PASSIVA. Exceção à regra são os NASCITUROS, em função do caráter benéfico do ato (artigo 542, CC) e também devido a aceitação ser feita obrigatoriamente por seu representante legal para se VÁLIDA.

A transferência de bens ou vantagens do patrimônio do doador ao donatário, como já dito, é elemento objetivo da doação. Essa vantagem deve ser também patrimonial.

A ACEITAÇÃO é indispensável para o aperfeiçoamento da doação, podendo ser: I) EXPRESSA; II) TÁCITA; e, III) PRESUMIDA ou FICTA.

A EXPRESSA é aquela que acompanha o próprio instrumento; a TÁCITA é observada quando de comportamento por parte do donatário que faz presumir a aceitação. Exemplo: pessoa que começa a usar um veículo que a ele foi doado; ou ainda, a PRESUMIDA ou FICTA ocorre quando determinado prazo para o donatário manifestar-se sobre a doação, dando ou não seu aceite e o mesmo silencia, ocasião em que o silêncio é caracterizado como aceitação (artigo 539,CC); ou ainda nos casos de doação pura para absolutamente incapaz, onde dispensa-se a aceitação (art. 543, CC).

A doação é ainda vista como sendo, EM REGRA: I) GRATUITA; II) UNILATERAL; e, III) FORMAL ou SOLENE.

É GRATUITA porque constitui uma liberalidade, não sendo imposto qualquer ônus ou encargo ao beneficiário. Sendo assim, havendo qualquer tipo de imposição ao donatário, será a mesma tida como ONEROSA.

É UNILATERAL uma vez que cria obrigação a somente uma das partes. Mas, uma vez que surja obrigações para ambas as partes (doação com encargos), deixa de ser unilateral e passa a ser BILATERAL.

É ainda, FORMAL tem em vista aperfeiçoar-se com o acordo de vontades entre o doador e o donatário, e ainda da observância da forma escrita, independentemente da entrega da coisa. Mas, tratando de BENS MÓVEIS DE PEQUENO VALOR, é tida como MANUAL, o que caracteriza CONTRATO REAL, pois seu aperfeiçoamento decorre da entrega da coisa (TRADIÇÃO – artigo 541, parágrafo único, CC).

A DOAÇÃO É, PORTANTO, EM REGRA FORMAL ou SOLENE, PORQUE A LEI IMPÕE A FORMA ESCRITA, POR INSTRUMENTO PÚBLICO OU PARTICULAR (ARTIGO 541, caput, CC), SALVO A DE BENS MÓVEIS DE PEQUENO VALOR, QUE PODE SER VERBAL (parágrafo único).

OBJETO DA DOAÇÃO

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Nos dizeres do artigo 538 do Código Civil, poderão ser objetos de doação BENS ou VANTAGENS. Sendo assim poderão ser objeto quaisquer bens MÓVEIS, IMÓVEIS, CORPÓREOS, INCORPÓREOS, CONSUMÍVEIS e INCONSUMÍVEIS.

Não devemos nos esquecer da possibilidade de doação de BEM ALHEIO, que poderá ser convalidada se o donatário estiver de boa-fé e o doador adquirir posteriormente a propriedade, retroagindo assim à data da transferência (artigo 1.268, § 1º, CC).

A doutrina diverge sobre a possibilidade de DOAÇÃO DE COISA FUTURA. Mas, a razão encontra-se com aqueles que visualizam a possibilidade de doação de coisa futura, citando como exemplo: doação dos frutos que forem colhidos na safra deste ano; o primeiro bezerro que nascer de uma vaca de minha propriedade.

PROMESSA DE DOAÇÃO

Assim como existe a promessa de compra e venda, é perfeitamente possível a PROMESSA DE DOAÇÃO. Apesar de existir divergências na doutrina, a posição majoritária afirma esta possibilidade. O principal exemplo dado pela doutrina, acontece nos casos de separação judicial, na qual o casal separando acorda em efetivar a doação dos bens que guarnecem o patrimônio aos filhos, o que fica homologado pelo juízo competente.

ESPÉCIES DE DOAÇÃO

Tendo em vista todas as situações previstas em nosso Código Civil, as doações podem ser das seguintes espécies:

PURA E SIMPLES ou TÍPICA: é aquela na qual o doador não impõe nenhum encargo ou obrigação ao donatário. É a liberalidade plena.

ONEROSA, MODAL, COM ENCARGO ou GRAVADA: é aquela feita estabelecendo-se pelo doador ao donatário uma obrigação ou encargo. A doação será ONEROSA, quando o doador sujeita o município (donatário) a construir uma escola no imóvel. Já o ENCARGO (que geralmente vem acompanhado da locução “com a obrigação de”), que não suspende a aquisição, diferente da CONDIÇAÕ SUSPENSIVA (sempre identificada pela partícula “se”), que subordina o efeito da liberalidade a evento futuro e incerto (art. 121, CC). O ENCARGO poderá ser estipulado em favor do próprio doador, de terceiro ou do interesse geral (art. 553, CC).

DOAÇÃO COM RESERVA DE USUFRUTO NÃO É ONEROSA, PORÉM PURA E SIMPLES.

DOAÇÃO REMUNERATÓRIA: aquela efetuada em retribuição a serviços prestados, cujo pagamento não pode ser exigido pelo donatário. Exemplo é o caso de pessoa que pago por serviços prestados por seu médico, quando o prazo para ação de cobrança já se encontrava prescrito. Ou ainda o exemplo clássico de doar algo a alguém por ter-lhe salvo a vida ou lhe tenha dado apoio em um momento de dificuldade.

NESTA SITUAÇÃO, SE HAVIA A POSSIBILIDADE DA COBRANÇA DO DÉBITO, ESSA RETRIBUIÇÃO É CHAMADA DE PAGAMENTO OU DAÇÃO EM PAGAMENTO. MAS NÃO HAVENDO A POSSIBILIDADE JURÍDICA DE SER EXIGIDA PELO DONATÁRIO, É DENOMINADA DOAÇÃO REMUNERATÓRIA.

EM CONTEMPLAÇÃO DO MERECIMENTO DO DONATÁRIO (CONTEMPLATIVA ou MERITÓRIA): nesta situação, não existe o pressuposto de se pagar um favor prestado por alguém. Aqui, o doador menciona o motivo da liberalidade, dizendo, por exemplo, que doa determinado bem a alguém tendo em vista a amizade que essa pessoa compartilha com ele.

FEITA AO NASCITURO: essa espécie de doação só terá validade se aceita pelo REPRESENTANTE LEGAL (artigo 542, CC). Sendo assim, por ser titular de DIREITO EVENTUAL, sob condição suspensiva (se a criança nascer com vida), se não nascer com vida, caducará a liberalidade. A aceitação pelo representante legal é mero formalidade, uma vez que o contrato se concretizará somente com o nascimento com vida.

EM FORMA DE SUBVENÇÃO PERIÓDICA: é forma de pensão, que poderá ser paga mensalmente, anualmente ou de qualquer outra forma estabelecida, que terminará com a morte do

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doador, se ele não mencionar nada em contrário, mas que nunca poderá ultrapassar a pessoa do donatário (artigo 545,CC). Nesta situação, ao invés de o doador entregar algo específico ao donatário, se obriga a ajudá-lo mediante auxílio pecuniário.

EM CONTEMPLAÇÃO A CASAMENTO FUTURO: é forma de doação a ser realizada, mediante o casamento do donatário, mas com certa e determinada pessoa. Entende-se aqui existir uma CONDIÇÃO SUSPENSIVA e a aceitação ser presumida, pois, uma vez que o donatário venha se casar com a pessoa determinada, a aceitação ocorre de imediato. Pode ainda, dentro dessa espécie, existirem DUAS CONDIÇÕES SUSPENSIVA em caso de casamento com certa e determinada pessoa e ainda com a condição de EXISTÊNCIA DE PROLE FUTURA.

NECESSÁRIO SE TORNA DEIXAR CLARO, QUE EM CASO DE SEPARAÇÃO, DIVÓRCIO ou VIUVEZ, NÃO PODERÁ O DOADOR REIVINDICAR O BEM DE VOLTA, SALVO SE MENCIONAR ISSO POR ESCRITO NA DOAÇÃO.

DOAÇÃO ENTRE CÔNJUGES: o artigo 544 do Código Civil estabelece que a doação de um cônjuge a outro importa adiantamento do que lhes cabe por herança. Devemos então fazer um rol do que pode ser doado ou não por alguém ao seu cônjuge, tendo em vista em primeiro lugar o REGIME DE BENS adotado pelo casal: I) no regime da separação absoluta é possível a doação de todos os bens, tendo em vista não se comunicarem os bens dos cônjuges uns com os do outro; II) no regime da comunhão parcial de bens, poderão ser doador por um cônjuge ao outro os BENS PARTICULARES; III) no regime da participação final dos aqüestos os bens próprios de cada cônjuge, excluído os aqüestos (artigo 1.672, CC); e, IV) no regime da comunhão universal de bens, os excluídos da comunhão (artigo 1.668,CC).

DOAÇÃO EM COMUM A MAIS DE UMA PESSOA (CONJUNTIVA): é aquela feita a várias pessoas, entendo-se, em regra, que o bem está sendo distribuído em partes iguais (artigo 551, CC). Chama atenção a redação do PARAGRÁFO ÚNICO do artigo 551 do Código Civil que diz: SE OS DONATÁRIOS, EM TAL CASO, FOREM MARIDO E MULHER, SUBSISTIRÁ NA TOTALIDADE A DOAÇÃO PARA O CÔNJUGE SOBREVIVO. Este parágrafo determina que se os donatários forem marido e mulher, na falta de qualquer um deles, subsistirá na totalidade para o cônjuge sobrevivente, ou seja, a parte do falecido não beneficiará seus herdeiros.

DOAÇÃO DE ASCENDENTES PARA DESCENDENTES : determina o artigo 544 do Código Civil que a doação feita dessa forma, importará adiantamento do que lhes cabe por herança. Este artigo deve sempre ser analisado com a redação do ARTIGO 2.004, § 1º do mesmo diploma legal, que estabelece que os donatários, uma vez DESCENDENTES, deverão trazer à colação, no inventário do doador, os bens que lhe foram doados, para que se possa IGUALAR OS QUINHÕES DOS OUTROS HERDEIROS. Essa regra é quebrada uma vez que O DOADOR determine na própria doação, que os bens doados estão saindo da PARTE DISPONÍVEL, desde que NÃO EXCEDAM a referida metade disponível, calculando-se esse valor à época da doação (artigos 2.002 e 2.005, CC).

É PRIMORDIAL DESTACAR A NÃO NECESSIDADE DA ANUÊNCIA DOS OUTROS HERDEIROS, TENDO EM VISTA QUE ESTA OBRIGATORIEDADE SE TORNA NECESSÁRIA NA COMPRA E VENDA E NA PERMUTA SOMENTE.

DOAÇÃO INOFICIOSA: é aquela que excede o limite possível para o testamento. O artigo 549 do Código Civil declara ser NULA com relação a parte que exceder a tal limite, e não toda a doação. Diz o ARTIGO 1.846 do Código Civil que havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade de seus bens, uma vez que a outra metade pertence aos herdeiros necessários.

DOAÇÃO COM CLÁUSULA DE RETORNO OU REVERSÃO: nos termos do ARTIGO 547 do Código Civil, a doação feita com esta cláusula, permite ao doador que o bem ou os bens doados retornem ao patrimônio do doador SE SOBREVIVER AO DONATÁRIO. Devemos verificar a existência, neste caso de CLÁUSULA RESOLUTIVA, tendo em vista que o donatário goza de todos os direitos de proprietário do bem doado, desde o momento da doação, podendo inclusive dispor da coisa da forma que bem lhe convier. Mas essa propriedade torna-se RESOLÚVEL, ou seja, se mesmo que o donatário tenha vendido o imóvel, doado, dado em pagamento, se mesmo assim vier a falecer antes do doador, o imóvel retornará ao patrimônio do doador.

Mas, devemos nos lembrar de 2 situações importantes: PRIMEIRO: que a cláusula de reversão não pode beneficiar terceiro (parágrafo único do artigo 547, CC); e, SEGUNDO: em caso de morte simultânea de doador e donatário, o bem gravado com cláusula de reversão se transferirá para aos herdeiros do donatário, tendo em vista que o doador não sobreviverá ao donatário.

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DOAÇÃO MANUAL: diferentemente das outras doações, a doação manual é aquela feita de FORMA VERBAL, tendo por objeto BENS MÓVEIS DE PEQUENO VALOR, necessitando para a sua validade que OCORRA A TRADIÇÃO (entrega da coisa – artigo 541, parágrafo único, CC). Devemos ressaltar que o ARTIGO 541 do Código Civil determina uma formalidade para a doação, dizendo que “A DOAÇÃO FAR-SE-Á POR ESCRITURA PÚBLICA OU INSTRUMENTO PARTICULAR”. Devemos interpretar para este artigo a possibilidade de transferência da propriedade de BENS IMÓVEIS, mediante Escritura Pública (REGRA), e em algumas exceções, poderá ser efetivada mediante Instrumento Particular (artigo 108 do Código Civil). Mas, tratando-se de BENS MÓVEIS, desde que seja de pequeno valor, poderá ser feita de forma verbal, uma vez que seja acompanhada da TRADIÇÃO.

A DOUTRINA ESTABELECE QUE, EM TRATANDO-SE DE BEM MÓVEL DE PEQUENO VALOR, FICA DIFÍCIL DETERMINAR O QUE É BEM MÓVEL DE PEQUENO VALOR. PARA ESTA SITUAÇÃO LEVA-SE EM CONTA O PATRIMÔNIO DO DOADOR.

DOAÇÃO FEITA A ENTIDADE FUTURA: é perfeitamente possível a doação a entidade futura, tendo somente como condição que ELA VENHA A EXISTIR EM 2 ANOS. Esse prazo é DECADENCIAL.

RESTRIÇÕES LEGAIS

A própria lei impõe determinadas restrições à liberdade de doar, no intuito de preservar as partes e terceiros. São elas: I) DOAÇÃO EFETUADA POR DEVEDOR JÁ INSOLVENTE : poderá sua validade ser impugnada por meio cada chamada AÇÃO PAULIANA, que permite a um credor, requere a anulação de um negócio jurídico celebrado por quem seja insolvente (artigo 158, CC); II) DOAÇÃO DA PARTE INOFICIOSA: o artigo 549 do Código civil estabelece ser NULA a doação que exceder ao que o doador poderia dispor por liberalidade quanto da celebração de um testamento; III) DOAÇÃO DE TODOS OS BENS DO DOADOR: proclama o artigo 548 do Código Civil se NULA a doação de todos os bens ser reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador. Exceção ocorre quando da reserva do usufruto dos bens ou ainda que se comprove que o doador possua fonte de renda que lhe dê o necessário a subsistência; IV) DOAÇÃO DO CÔNJUGE ADÚLTERO A SEU CÚMPLICE: poderá a doação celebrada em favor do cúmplice ser ANULADA em até dois anos, após a dissolução da sociedade conjugal, pelo próprio cônjuge enganado ou pelos herdeiros necessários. O prazo referido é DECADENCIAL.

DA REVOGAÇÃO DA DOAÇÃO

Em regra a doação, sendo espécie de contrato, poderá ser revogada pelos modos comuns a todos os contratos, além das hipóteses especiais de INGRATIDÃO DO DONATÁRIO ou POR INEXECUÇÃO DO ENCARGOS (artigo 555 CC).

CASOS COMUNS A TODOS OS CONTRATOS: assim como qualquer outro contrato, a doação poderá ser viciada pelo ERRO, DOLO, COAÇÃO, ESTADO DE PERIGO, LESÃO OU FRAUDE CONTRATO CREDORES, sendo ANULADA mediante ação anulatória (artigo 171, II, CC).

REVOGAÇÃO POR DESCUMPRIMENTO DO ENCARGO: uma vez que se estabelece prazo para o cumprimento de um encargo, e este não o é cumprido, a doação poderá ser revogada. Ainda que não exista prazo para o cumprimento, poderá o doador interpelar judicialmente ou extrajudicialmente ao donatário, para que cumpra em um prazo razoável. O encargo poderá ser imposto a benefício do doador, de terceiro ou do interesse geral (artigo 553, CC).

REVOGAÇÃO POR INGRATIDÃO DO DONATÁRIO: proclama o artigo 557 do Código Civil a possibilidade de revogação da doação por ingratidão do donatário, mas SOMENTE SE FOR PURA E SIMPLES, conforme se denota da exclusão efetivada pela leitura do artigo 564, CC.

TODAS AS HIPÓTESES DE REVOGAÇÃO ESTÃO PREVISTAS NOS ARTIGOS 557 E 558 DO CÓDIGO CIVIL, SENDO OS MESMOS TAXATIVOS (NUMERUS CLAUSUS).

O direito de revogar a doação por ingratidão do donatário é IRRENUNCIÁVEL, sendo NULA qualquer cláusula disposta inclusive pelo próprio DOADOR, com relação a não exercer esse direito. Mas a revogação da doação não poderá prejudicar os DIREITOS ADQUIRIDOS POR TERCEIROS, ficando o donatário, em caso de impossibilidade de devolução das coisas doadas, a indenizá-la pelo meio termo do seu valor.

A primeira hipótese acontece quando o donatário atenta contra a vida do doador ou ainda comete crime de homicídio contra ele (ARTIGO 557, I, CC). Esta situação abrange a tentativa e o homicídio consumados, desde que DOLOSOS, ficando excluído o HOMICÍDIO CULPOSO.

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A segunda hipótese acontece em caso de ofensa física praticada pelo donatário contra o doador. Assim como na primeira hipótese, é necessário o DOLO e ainda que tenha sido consumada a ofensa física.

A terceira hipótese trata da injúria grave ou a calúnia. Perceba-se que a difamação não é causa de revogação de doação.

E por último, a doação poderá ser revogada por ingratidão em caso de podendo ministrá-lo, o donatário se recusa ao doador alimentos de que este necessitava.

Possibilitada ainda o ARTIGO 558 do Código civil a possibilidade de revogação quanto o OFENDIDO, nos casos prescritos no artigo 557 seja o cônjuge, ascendente, descendente, ainda que adotivo, ou irmão do doador.

A REVOGAÇÃO POR QUALQUER UM DOS MOTIVOS SUPRA MENCIONADOS, DEVERÁ SER POSTULADA DENTRO DE 1 ANO, A CONTAR DE QUANDO CHEGUE AO CONHECIMENTO DO DOADOR O FATO QUE O AUTORIZAR, E DE TER SIDO O DONATÁRIO O SEU AUTOR (ARTIGO 559, CC).

Competente para ajuizar a ação de revogação será do DOADOR, não se transmitido aos seus herdeiros, podendo prosseguir na ação iniciada pelo doador, continuando contra os herdeiros do donatário, se este falecer depois de ajuizada a lide (ARTIGO 560, CC). Mas, em caso de homicídio doloso do doador, a ação caberá aos herdeiros , exceto se aquele houver perdoado (ARTIGO 561, CC).

Nosso Código só permite a revogação da doação tendo sido a mesma lavrada de forma pura, proclamando o ARTIGO 564: não se revogam por ingratidão: I) as doações puramente remuneratórias; II) as oneradas com encargos já cumpridos; III) as que se fizerem em cumprimento de obrigação já natural; e, IV) as feitas para determinado casamento.

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