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Curso/Disciplina: Direito Penal Militar

Aula: Prescrição.

Professor (a): Marcelo Uzêda

Monitor (a): Lívia Cardoso Leite

Aula 31

- Prescrição:

No Direito Penal Militar a prescrição, assim como na esfera comum, é a perda da pretensão

punitiva em razão do decurso do tempo. Nada de novo. A prescrição penal decorre da inércia do Estado, da

sua inoperância, da sua falta de interesse em buscar a aplicação da lei, em satisfazer a sua pretensão

punitiva. Por uma questão também de autolimitação do poder punitivo do Estado, se o Estado não se

desincumbe desse ônus dentro do prazo que ele mesmo estabelece, é extinta a punibilidade pelo fenômeno

da prescrição.

A prescrição opera em 2 momentos:

- Prescrição da pretensão punitiva: antes do trânsito em julgado. Antes do trânsito em julgado

a pretensão é punitiva. O Estado perde a sua pretensão pelo decurso do tempo. A pretensão é de formar o

título executivo. A prescrição que extingue a pretensão punitiva acaba com a pretensão estatal de formar o

título executivo.

- Prescrição da pretensão executória: depois do trânsito em julgado. Após o trânsito em

julgado a pretensão punitiva se converte em executória, ela manifesta sua expressão executória, de modo

que uma vez que decorre o prazo e o Estado não faz valer o seu título, ele perde este direito, a pretensão

punitiva no viés executório.

Essa 1ª abordagem foi feita para que se lembre que na esfera comum também é assim. Há a

prescrição da pretensão punitiva antes do trânsito em julgado e a prescrição da pretensão executória após

o trânsito em julgado.

O Código Penal Militar usa umas expressões bem atécnicas, dizendo que a prescrição é da ação

penal e da pena. Na verdade não é isso. O Código usa essas expressões ultrapassadas – prescrição da ação e

prescrição da pena. Não é isso. A prescrição é da pretensão punitiva, que é para a formação do título.

Precisa-se da ação penal para a constituição do título com a sentença condenatória. Não é prescrição da

ação. A ação entra em curso, é desenvolvida, mas pode ser que no meio da ação penal seja extinta a

punibilidade, ou já com a sentença proferida seja extinta a punibilidade. Ex: prescrição retroativa ou

intercorrente.

A chamada, equivocadamente, prescrição da pena, é a prescrição da pretensão executória, que

é após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

No Direito Penal Militar há, quanto à prescrição da pretensão punitiva:

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- Prescrição com base na pena em abstrato – pena máxima;

- Prescrição com base na pena em concreto.

A prescrição da pretensão punitiva se divide em 2 modalidades: prescrição pela pena em

abstrato, ou seja, a prescrição antes da decisão condenatória. Não há sentença condenatória. Essa é a

prescrição pela pena em abstrato. E há a prescrição pela pena em concreto – retroativa e superveniente.

Retroativa: vai até o recebimento da denúncia.

Superveniente: da sentença condenatória até o acórdão, o julgamento do recurso.

Obs: recurso exclusivo da defesa – qualquer que seja a sorte do recurso. Há um prazo para o

julgamento do recurso com base na pena concretizada, com o trânsito em julgado para a acusação.

Se houver recurso da acusação – quando improvido o seu recurso. Essa é a prescrição

intercorrente ou superveniente.

A prescrição da pretensão executória não tem subgrupos, não tem distinção. É uma só

modalidade. É a prescrição que a lei chama de prescrição da pena. É a prescrição da pretensão executória.

Não há subdivisões.

Estruturalmente é a mesma lógica do Direito Penal Comum. O Direito Penal Militar prevê a

prescrição pela pena em abstrato.

CPM, art. 125 - Prescrição da ação penal

A prescrição da ação penal, salvo o disposto no §1º deste artigo, regula-se pelo máximo da pena

privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

I - em trinta anos, se a pena é de morte;

II - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

III - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito e não excede a doze;

IV - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro e não excede a oito;

V - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois e não excede a quatro;

VI - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VII - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.

Superveniência de sentença condenatória de que somente o réu recorre

§1º Sobrevindo sentença condenatória, de que somente o réu tenha recorrido, a prescrição passa a

regular-se pela pena imposta, e deve ser logo declarada, sem prejuízo do andamento do recurso se, entre a última

causa interruptiva do curso da prescrição (§5°) e a sentença, já decorreu tempo suficiente.

Termo inicial da prescrição da ação penal

§2º A prescrição da ação penal começa a correr:

a) do dia em que o crime se consumou;

b) no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;

c) nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;

d) nos crimes de falsidade, da data em que o fato se tornou conhecido.

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Caso de concurso de crimes ou de crime continuado

§3º No caso de concurso de crimes ou de crime continuado, a prescrição é referida, não à pena

unificada, mas à de cada crime considerado isoladamente.

Suspensão da prescrição

§4º A prescrição da ação penal não corre:

I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da

existência do crime;

II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.

Interrupção da prescrição

§5º O curso da prescrição da ação penal interrompe-se:

I - pela instauração do processo;

II - pela sentença condenatória recorrível.

§6º A interrupção da prescrição produz efeito relativamente a todos os autores do crime; e nos crimes

conexos, que sejam objeto do mesmo processo, a interrupção relativa a qualquer deles estende-se aos demais.

Esse art. traz os prazos da prescrição.

O que há de diferente no Direito Penal Militar? Isso é importante. À luz do art. 125 do CPM, a

pena de morte prescreve em 30 anos. No Direito Penal Comum não tem prescrição de pena de morte, até

porque esta só pode ser imposta em caso de guerra declarada, sendo problema do Direito Penal Militar. O

Código Penal Comum sequer prevê crimes de tempo de guerra. Na esfera militar eles são previstos. Como no

Direito Penal Militar há essa peculiaridade, a pena de morte prescreve em 30 anos. Nos demais casos,

segue-se praticamente o paralelo. Há o mesmo critério de prazos do art. 109 do Código Penal Comum.

CP, art. 109 - Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no §1º do art. 110 deste

Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

Prescrição das penas restritivas de direito

Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as

privativas de liberdade.

Praticamente os prazos são os mesmos. Se a pena é superior a 12 anos, prescreve em 20 anos.

Paralelo ao art. 109 do CP, o sistema militar é quase idêntico. O que é diferente? A prescrição mínima. Na

pena inferior a 1 ano, a prescrição se opera em 2 anos. O Direito Penal Comum prevê prescrição, no caso da

pena mínima, em 3 anos. Esse é um dado importante. O prazo prescricional é de 3 anos, de acordo com a Lei

nº 12234/2010. Essa lei não alterou o Código Penal Militar. Ela alterou o Código Penal Comum,

estabelecendo o prazo mínimo de prescrição em 3 anos, quando a pena é inferior a 1 ano. A prescrição em

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abstrato se dá em 3 anos quando a pena máxima é inferior a 1 ano. Prescreve em 3 anos. Isso ocorre no

Direito Penal Comum.

No Direito Penal Militar se a pena máxima é inferior a 1 ano, prescreve em 2 anos. Isso não foi

alterado pela Lei nº 12234, que se referiu ao Código Penal Comum. Não pode ser trazida essa mudança

gravosa para a esfera militar.

Tema da prescrição da pena de morte: caiu na DPU/2004, dizendo que a prescrição seria em 20

anos. Mentira. 30 anos é o prazo prescricional.

1ª distinção: art. 125 do CPM. O rol de prazos prescricionais tem diferença no máximo e no

mínimo. O máximo é de 30 anos para a pena de morte, e o mínimo é de 2 anos quando a pena privativa de

liberdade máxima é inferior a 1 ano. Isso é diferente da esfera comum.

Obs: na pena entre 1 e 2 anos, a prescrição é em 4 anos; de 2 a 4 anos prescreve em 8 anos; de

4 a 8 anos prescreve em 12 anos; e acima de 12 anos prescreve em 20 anos. Nessa parte intermediária da

tabela os prazos são idênticos aos do Código Penal Comum.

O termo inicial da prescrição, da contagem da prescrição pela pena em abstrato, é a data do

crime, no caso da consumação, do crime consumado. Na tentativa é o último ato executório. No crime

permanente, o dia em que cessar a atividade, quando cessar a permanência começa a correr a prescrição.

Nos crimes de falsidade, quando esta é conhecida, quando o fato, o falso, é conhecido pela autoridade.

Esses são os marcos iniciais da esfera militar.

Obs: na esfera comum há o marco especial dos crimes contra a dignidade sexual, que é

quando a vítima completa 18 anos, salvo se até esse momento já tiver sido instaurada a ação. No Direito

castrense não existe isso porque na esfera militar a ação é pública incondicionada, mesmo nos crimes

sexuais. A ação é pública incondicionada, não havendo necessidade de representação. Sendo a ação

incondicionada, o prazo segue a data da consumação. Se o crime for tentado, o último ato executório. No

crime permanente, quando cessa a permanência. No caso da falsidade, quando é conhecido o falso pela

autoridade. Isso é encontrado no §2º do art. 125 do CPM. É um pouquinho diferente devido à ressalva

quanto ao caso do delito sexual.

Questão interessante a ser aplicada na esfera militar: estelionato praticado contra o patrimônio

militar por meio do recebimento indevido de benefícios, de proventos previdenciários. Imaginemos que uma

pensionista do Exército faleça. A mulher recebia uma pensão militar e falece. O filho continua recebendo,

sacando mensalmente o benefício. A jurisprudência dos Tribunais Superiores, apesar de uma certa oscilação,

tem um entendimento que tem prevalecido, que é o de que o estelionato previdenciário tem natureza

permanente. Esse tema tem oscilações. Questão de prova recente trabalhou essa oscilação. A tendência a

prevalecer é a de que o crime tem natureza permanente.

Em caso que chegou à 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal em 2013, de estelionato

previdenciário praticado contra a Administração Militar, entendeu-se que como o crime é permanente, pois

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pelo recebimento sucessivo das prestações o agente mantém em erro a instituição, só começa a correr a

prescrição quando cessa a permanência.

STF - HC 115.975/BA – 2ª Turma – Min. Carmem Lúcia – Julgamento em 05.11.2013

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. ART. 251, §3°, DO

CÓDIGO PENAL MILITAR (ESTELIONATO). ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO: IMPROCEDÊNCIA. CRIME PERMANENTE.

PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o

crime de estelionato previdenciário de valores sujeitos à Administração Militar, quando praticado pelo próprio

beneficiário das prestações, tem caráter permanente, o que fixa como termo inicial do prazo prescricional a data da

cessão da permanência, devendo ser configurada, na espécie, como termo inicial para a contagem da prescrição, a

data em que foi percebida a última parcela do benefício. Precedentes. 2. Considerando a pena em concreto de dois

anos, quatro meses e vinte e quatro dias de reclusão, entre uma causa de interrupção da prescrição e outra, não

houve período superior a oito anos, o que afasta a ocorrência de prescrição retroativa. 3. Ordem denegada.

A prescrição é contada do dia em que cessa o pagamento, em que a última parcela foi recebida.

Aí começa a correr a prescrição.

No Direito Penal Militar há algumas causas SUSPENSIVAS da prescrição. À luz do art. 125, §4º,

do CPM, há 2 causas SUSPENSIVAS da prescrição:

- Questões prejudiciais obrigatórias. É tema de Processo Penal Militar. Havendo suspensão do

processo enquanto não é resolvida a questão prejudicial, também não corre a prescrição;

- Também não corre a prescrição enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. CPM, art.

125, §4º.

Cuidado! Na esfera militar não se pode aplicar subsidiariamente as causas suspensivas da

prescrição previstas na lei comum. Ex: art. 366 do CPP.

CPP, art. 366 - Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão

suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas

consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

Tema recorrente de prova de Direito Penal e Processual Penal Militar: o art. 366 do CPP diz que

o réu citado por edital que não comparece e nem constitui advogado tem seu processo suspenso, ficando

também suspenso o prazo prescricional.

Na esfera militar não é aplicado o art. 366 do CPP. O réu que é citado por edital e não

comparece nem constitui advogado é revel. Se ele não constitui advogado, chama-se a Defensoria Pública

ou nomeia-se advogado dativo. O réu é revel. Não há que se falar na esfera militar em suspensão do

processo e do prazo prescricional. O réu fica revel. O processo segue sem a sua presença. É designado um

advogado para a sua defesa técnica e o processo segue até a sentença.

Se aplicar-se o art. 366 do CPP por analogia na esfera militar, esta será in malam partem pela

criação de uma causa suspensiva da prescrição, causa não prevista na lei penal militar. Isso prejudica o réu. A

suspensão do processo é boa, mas a norma não é cindível, deve ser aplicada no conjunto. Ela não é

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separável, cindível. Não pode ser aplicado o art. 366 do CPP nem quanto à suspensão do processo e nem

quanto à suspensão da prescrição. O art. 366 do CPP não pode ser emprestado da esfera comum à esfera

militar. Não há omissão. A lei não é omissa quanto ao tema. A lei prevê revelia no caso do ausente. Ele é

julgado à revelia.

Causas INTERRUPTIVAS da prescrição no Direito Penal Militar: quais são?

- Recebimento da denúncia ou da queixa subsidiária, se for o caso. O §5º do art. 125 do CPM

diz que o prazo prescricional é interrompido pela instauração do processo. O processo é iniciado com o

recebimento da denúncia ou da queixa subsidiária.

CPPM, art. 396 - Início do processo ordinário

O processo ordinário inicia-se com o recebimento da denúncia.

- Também há interrupção do prazo prescricional na prolação da sentença condenatória.

Muito mais simples. No Direito Penal Militar não há júri, então não tem pronúncia e

confirmação da pronúncia. Os marcos INTERRUPTIVOS da prescrição são o recebimento da denúncia ou

queixa subsidiária e a prolação da sentença condenatória.

Questão polêmica que pode ser levantada: o acórdão também interrompe? O legislador fala da

prolação da sentença condenatória. Esse tema é alvo de polêmica. A própria jurisprudência do STF vinha

oscilando quanto ao tema. Há decisão de 2013 no seguinte sentido: o ordenamento penal castrense não

menciona entre as causas de interrupção da prescrição estabelecidas no §5º do art. 125 do CPM o acórdão

condenatório recorrível. O Direito Penal Comum fala da publicação da sentença ou do acórdão

condenatórios recorríveis. Na esfera militar não há essa previsão.

STF - HC 111.653/SP – 1ª Turma – Min. Dias Toffoli – Julgamento em 06.11.2012

EMENTA Habeas corpus. Penal Militar. Pena agravada em sede de apelação. Prescrição intercorrente.

Ocorrência. Princípio da especialidade, o qual impede a aplicação, em prejuízo do réu, do disposto no inciso IV do

art. 117 do CP. Extinção da punibilidade pela prescrição reconhecida. Ordem concedida. 1. O tema fulcral para o

deslinde da controvérsia posta nesta impetração diz com a eficácia ou não do acórdão que majorou a pena imposta

ao paciente para fins de interrupção da prescrição. 2. No ordenamento penal castrense, dentre as causas de

interrupção da prescrição estabelecidas no §5º do art. 125 do CPM, não há menção ao acórdão condenatório

recorrível. 3. Princípio da especialidade, a impedir a aplicação analógica do disposto no inciso IV do art. 117 do CP. 4.

Ordem concedida.

A analogia seria gravosa ao réu. Não pode ser aplicado o art. 117, IV, do CP – interrupção pela

publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis.

CP, art. 117 - Causas interruptivas da prescrição

O curso da prescrição interrompe-se:

IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;

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Posteriormente ao julgado acima, em 2013, houve decisão também da 1ª Turma dizendo que a

causa interruptiva da prescrição inserta no art. 125, §5º, II, do CPM, refere-se à sentença ou ao acórdão

condenatórios recorríveis, visto que não há distinção ontológica entre ambos, não havendo analogia in

malam partem. Se o agente foi absolvido em 1ª instância e condenado no STM, por exemplo, o acórdão

condenatório seria um marco interruptivo da prescrição na visão do julgado posterior, da 1ª Turma, que

enfrentou novamente a questão. A 1ª Turma do STF entendeu que interromperia. O professor acha que faz

sentido esse entendimento porque do contrário, se o agente não for condenado em 1ª instância, nunca

haverá interrupção do prazo prescricional.

STF – HC 115035/RJ – 1ª Turma – Min. Luiz Fux – Julgamento em 18.06.2013

Ementa: Penal militar. Habeas corpus. Desacato a militar – art. 299 do CPM. Sentença absolutória.

Acórdão condenatório. Prescrição da pretensão punitiva. Inexistência. Publicação do acórdão da apelação: Causa

interruptiva da prescrição (art. 125, §5º, II, do CPM). Inocorrência de analogia in malam partem. Menoridade.

Redução do prazo prescricional pela metade. Pena de 3 (três) meses de detenção. Não transcurso de 1 (um) ano

entre o recebimento da denúncia e a publicação do acórdão da apelação. Atenuante da menoridade.

Impossibilidade: pena fixada no mínimo legal. Detração penal. Formalização perante o juízo da execução penal – art.

66, II, c, da Lei n. 7.210/84. 1. A causa interruptiva da prescrição, inserta no art. 125, §5º, inciso II, do Código Penal

Militar, refere-se à sentença ou acórdão condenatório recorríveis, posto não haver distinção ontológica entre ambos,

não incidindo o entendimento em analogia in malam partem. 2. Consectariamente, absolvido o paciente em

primeiro grau, a causa interruptiva a ser considerada é a data da publicação do acórdão da apelação que o

condenou, sobretudo porque é nele que será fixada a pena in concreto que balizará o cálculo da prescrição.

Precedentes: RHC 109.973, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 12/12/2011 e HC 109.390, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ

de 9/10/2012. 3. In casu, a denúncia pelo crime de desacato a militar, tipificado no art. 299 do CPM, foi recebida em

28/04/2011, sobrevindo sentença absolutória, em 30/11/2011, e acórdão da apelação, publicado em 21/03/2012,

condenando o paciente à pena de 3 (três) meses de detenção, com previsão de prazo prescricional de dois anos (art.

125, inciso VII do Código Penal Militar). 4. Ad argumentandum tantum, ainda que se admita a menoridade relativa

(vinte e um anos), afirmada pela impetrante, mas não comprovada nos autos, o que reduziria a prazo prescricional

de 2 (dois) para 1 (um) ano, faz-se mister anotar que entre a data do recebimento da denúncia – 28/04/2011 –,

primeira causa interruptiva da prescrição, e a publicação do acórdão condenatório – 21/03/2012 –, segunda causa

interruptiva da prescrição, não transcorreu lapso temporal superior a 1 (um) ano, por isso inocorrente a prescrição

da pretensão punitiva. 5. A atenuante da menoridade é inaplicável quando a pena é fixada no mínimo legal (HC

94.243, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 31/03/2009). 6. A detração de 1 (um) dia da pena (o paciente foi preso em

flagrante, em 30/03/2011, e posto em liberdade no dia seguinte), deve ser formulada ao juízo da execução penal, a

luz do art. 66, inciso III, alínea c, da Lei n. 7.210/84. 7. Ordem denegada.

O último entendimento é razoável. Como tese defensiva nunca deve ser sustentado. Mas

tecnicamente é razoável porque se a decisão condenatória ocorrer só na 2ª instância, que no caso da Justiça

Militar da União é o STM, e na esfera estadual é o Tribunal de Justiça ou de Justiça Militar, nunca haverá

interrupção do prazo. Correto o entendimento do Min. Fux, da 1ª Turma, relator, de que o legislador quis

abranger o 1º decreto condenatório, a 1ª decisão condenatória.

Obs: parece ao professor que esse entendimento não pode ser expandido para afirmar-se que o

acórdão confirmatório da condenação em 1º grau interromperia. Nesse caso não. A 1ª decisão condenatória

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interrompe. Isso é outra polêmica no próprio Supremo Tribunal Federal. Usando-se, expandindo-se e

interpretando-se extensivamente, ao ver do professor, se o agente não foi condenado em 1ª instância, a

condenação em 2ª instância interrompe, conforme a posição da 1ª Turma do Supremo. Se o agente já foi

condenado em 1ª instância interrompe. A manutenção da condenação, o acórdão que mantém a

condenação, para o professor, não pode interromper a prescrição. Essa seria uma interpretação gravosa. O

tema é polêmico. Na esfera comum é alvo de muita polêmica. O Supremo tem decisões oscilantes quanto ao

reconhecimento dos marcos interruptivos. Em alguns casos, quando a pena é modificada há interrupção da

prescrição, sobretudo quando se aumenta a pena. Para o Direito Penal Militar tem de se pegar leve já que já

há uma interpretação extensiva do marco interruptivo pelo acórdão.

Essas são as Causas INTERRUPTIVAS da prescrição.

Quais são as Causas MODIFICATIVAS da prescrição?

CPM, art. 129 – Redução

São reduzidos de metade os prazos da prescrição, quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor

de vinte e um anos ou maior de setenta.

No Código Penal Comum há o art. 115.

CP, art. 115 - Redução dos prazos de prescrição

São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor

de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

Como já comentado no estudo das atenuantes genéricas, o Código Penal Militar, na atenuante,

não diz quando o agente tem de ter as idades mencionadas. O art. 129 do CPM diz que tem de ser na data

do fato. Cuidado! No Direito Penal Comum, o maior de 70 anos o tem de ser na data da sentença ou na do

1º decreto condenatório – sentença ou acórdão, caso se entenda pela corrente do 1º decreto condenatório.

Maior de 70 anos nessas datas. Essa é uma interpretação mais benéfica. Maior de 70 anos na data da

sentença ou do 1º decreto condenatório é regra do Direito Penal Comum. O Direito Penal Militar

expressamente se refere à DATA DO FATO. Pode mitigar esse rigor? Caso se quebre o rigor, aplicando-se o

mesmo critério da esfera comum, ou seja, data da sentença para o maior de 70 anos, haverá uma

interpretação contra legem. Isso violaria a letra da lei a pretexto de beneficiar o réu. Isso não pode ser

acolhido.

Na data do fato – menor de 21 ou maior de 70 anos. Esse é o critério legal. O Código Penal

Comum fala de 70 anos na data da sentença, o que é muito mais benéfico para o agente. No Direito Penal

Militar tem de ter 70 anos na data do fato. Essa é a diferença em relação ao Direito Penal Comum. Essa é

uma causa MODIFICATIVA do prazo prescricional. Ela o reduz pela metade.

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Ainda falando sobre prescrição em abstrato, calcula-se a pena máxima com a exasperação

máxima. Se há causas de aumento de pena, aplicam-se as frações máximas. Se houver causas de redução de

pena, aplicam-se as frações mínimas. Na prescrição em abstrato define-se sempre a pior hipótese, sempre

trabalha-se com ela, com a pena máxima e majorantes máximas e minorantes no mínimo. Deve ser

encontrada a pior hipótese para o cálculo da prescrição em abstrato – In dubio pro societate. Pior hipótese

sempre.

Prescrição pela pena em concreto:

- Prescrição retroativa – calculada com base na pena em concreto. Com o trânsito em julgado

para a acusação, retroage-se da decisão condenatória até o recebimento da inicial acusatória, que é o 1º

marco interruptivo. Na prescrição retroativa, e nisso não há nada de novo, pega-se a pena concretizada na

sentença e vai-se da prolação da sentença, que é o marco interruptivo, ou do acórdão, se assim se entender,

pois ele é o 1º decreto condenatório, retroagindo até o recebimento da inicial. Essa é a forma de cálculo, o

lapso a ser considerado em caso de prescrição retroativa.

Obs: até 2010 era admitida no Direito Penal Militar a retroação a fato anterior ao recebimento.

O Código Penal Militar não prevê prescrição retroativa até fato anterior ao recebimento. Mas no Direito

Penal Comum existia essa hipótese até 2010. Esse era um caso interessante de analogia in bonam partem.

Até 2010 o Direito Penal Comum permitia a prescrição retroativa tendo como marco inicial fato anterior ao

recebimento da denúncia. Do recebimento poder-se-ia retroagir até o fato, a consumação, o último ato

executório etc. Isso até 2010. Com o advento da Lei nº 12234, de 2010, essa prescrição retroativa acabou.

CP, art. 110 - Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e

verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

§1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois

de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial

data anterior à da denúncia ou queixa.

A prescrição não pode ter como marco inicial para retroagir fato anterior à ação penal, ao

recebimento da denúncia ou da queixa.

No Direito Penal Militar isso nunca existiu na letra da lei. Mas como antes de 2010 podia

retroagir no Direito Penal Comum, podia ser aplicada a analogia in bonam partem no Direito Penal Militar. O

Direito Penal Militar nunca fez previsão de prescrição retroativa tendo como base, como marco inicial, fato

anterior ao recebimento. Esse marco inicial era contado só para prescrição pela pena em abstrato – do fato

até o recebimento. Esse marco existia para prescrição em abstrato. Na retroativa nunca houve essa previsão.

Como a lei penal comum previa essa prescrição retroativa, pegava-se emprestado para o Direito Penal

Militar. Havia prescrição retroativa com base em fato anterior ao recebimento da denúncia, até 2010. Como

a Lei nº 12234 acabou com essa hipótese na esfera comum, acabou a referência para a esfera militar. Daí

para a frente não se pôde mais aplicar a prescrição retroativa tendo como base fato anterior ao recebimento

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da denúncia. Na esfera militar voltou a letra da lei, já que não existe mais essa modalidade de prescrição

retroativa na esfera comum, que era usada por analogia in bonam partem.

No tocante às causas modificativas e interruptivas, os marcos são os mesmos já vistos, mas aqui

a prescrição é calculada com base na pena concretizada na sentença transitada para a acusação, que é

quando não há recurso da acusação e a pena não pode piorar. Com base na pena fixada calcula-se a

prescrição retroativa, da sentença até o recebimento.

- Prescrição intercorrente - vai da sentença até o acórdão. Há 2 possibilidades: da sentença até

o acórdão há prescrição intercorrente quando o recurso é exclusivo da defesa, qualquer que seja a sorte do

recurso, não faz diferença, pois o Tribunal tem um tempo para julgar esse recurso. Imaginemos que foi

fixada pena de 2 anos na sentença condenatória. A acusação não recorreu. Essa pena não pode piorar. Não

houve prescrição retroativa. O Tribunal tem 4 anos para julgar. Da sentença até o acórdão, se a sentença

fixou 2 anos, a prescrição é em 4 anos. O Tribunal tem 4 anos para o julgamento desse recurso,

independente do seu provimento ou não. Passados 4 anos é extinta a punibilidade, com a prescrição

superveniente. Essa é uma pressão para que o Tribunal julgue logo. Isso acontece. Quando há demora do

julgamento pelo Tribunal, existe a prescrição intercorrente.

Imaginemos que o agente seja menor de 21 anos na data do fato. A prescrição cai pela metade

– 2 anos. O Tribunal tem de correr mais para esse julgamento. Se o agente foi condenado a 2 anos, a

prescrição é em 4 anos. Se ele é menor de 21 anos na data do fato, a prescrição cai para 2 anos. O Tribunal

tem um tempo curto para julgar esse recurso – da decisão condenatória, o julgamento do recurso tem de ser

em 2 anos.

Se houver recurso da acusação, também pode haver a prescrição intercorrente ou

superveniente se improvido o recurso. Negado provimento ao recurso da acusação, há também a prescrição

superveniente. Negado provimento, a pena não é alterada. O Tribunal teve de decidir no mesmo intervalo.

Pode ser reconhecida a prescrição intercorrente.

CPM, art. 126 - Prescrição da execução da pena ou da medida de segurança que a substitui

A prescrição da execução da pena privativa de liberdade ou da medida de segurança que a substitui

(art. 113) regula-se pelo tempo fixado na sentença e verifica-se nos mesmos prazos estabelecidos no art. 125, os

quais se aumentam de um terço, se o condenado é criminoso habitual ou por tendência.

§1º Começa a correr a prescrição:

a) do dia em que passa em julgado a sentença condenatória ou a que revoga a suspensão condicional

da pena ou o livramento condicional;

b) do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na

pena.

§2º No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento ou desinternação condicionais, a

prescrição se regula pelo restante tempo da execução.

§3º O curso da prescrição da execução da pena suspende-se enquanto o condenado está preso por

outro motivo, e interrompe-se pelo início ou continuação do cumprimento da pena, ou pela reincidência.

Esse art. trata da prescrição da pretensão executória.

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Obs: medida de segurança. O STJ tem entendimento tranquilo de que a medida de segurança

tem um prazo para ser executada também. O prazo deve ser calculado, se ela é aplicada em substituição à

pena, no caso do semi-imputável; tem prazo para ser executada, que corresponde ao prazo da pena

aplicada, com a redução. É um critério que deve ser seguido também para a medida de segurança,

sobretudo quando há a substituição.

Obs: na esfera comum há a súmula 220 do STJ: A reincidência não influi no prazo da prescrição da

pretensão punitiva.

A súmula explica que a reincidência só afeta o prazo da prescrição executória.

Regras especiais quanto à prescrição:

CPM, art. 127 - Prescrição no caso de reforma ou suspensão de exercício

Verifica-se em quatro anos a prescrição nos crimes cuja pena cominada, no máximo, é de reforma ou

de suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função.

Quando a pena é de reforma ou de suspensão, a prescrição se opera em 4 anos.

Há 2 penas principais restritivas de direitos: reforma e suspensão. O tempo de prescrição, o

prazo prescricional nesses casos é de 4 anos. Já que não há uma referência de quantum de pena, há previsão

de um prazo prescricional especial de 4 anos.