Curso de Sociedades-2012

CURSO DE DERECHO COMERCIAL IIJORGE CORTES-MONROY DE LA FUENTE

DERECHO COMERCIAL II

LA ORGANIZACIÓN JURIDICA DE LA EMPRESA EN EL DERECHO CHILENO

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INDICE.

CAPITULO I: La organización jurídica de la empresa en la legislación chilena y en especial el régimen societario de la misma…………………………………………………………………..Pag.5

Generalidades, Conceptos y Clasificación………………………...……………………….Pag.5Generalidades…………………………………………………………………………………Pag.5

Naturaleza Jurídica de las Sociedad………………………………………………………..Pag.6

Personalidad Jurídica de las Sociedades…………………………………………………..Pag.7

Aspectos Generales de la Sociedades…………………………………………………......Pag.7

Registros Esenciales de toda Sociedad…………………………………………………....Pag.8

Legislación Aplicable a las Sociedades………………………………………………….....Pag.9

Clasificaciones de las Sociedades en la Legislación Chilena………………………...….Pag.10

Normas Generales del Contrato de Sociedad contenidas en el CC………………….....Pag.12

Caracterización y Funcionamiento de las Sociedades en Particular…………………………Pag.12La Sociedad Colectiva………………………………………………………………………...Pag.12La Sociedad de Responsabilidad Limitada………………………………………………...Pag.21La Sociedad en Comandita………………………………………………………………......Pag.24

La Sociedad Anónima………………………………………………………………………...Pag.27

a. Generalidades…………………………………………………………………………...Pag.27b. La constitución de la sociedad anónima……………………………………………...Pag.32c. La razón social de la sociedad anónima……………………………………………...Pag.37d. El capital de la sociedad anónima…………………………………………………......Pag.37e. Las acciones en la sociedad anónima………………………………………………...Pag.38f. El registro de accionistas………………………………………………………………...Pag.40

- La Oferta Pública de Acciones (OPA)………………………………………………..Pag.43g. La reforma o modificación de los estatutos sociales en la sociedad anónima……Pag.54h. El aumento del capital social……………………………………………………………Pag.55i. La disminución del capital social……………………………………………………......Pag.56j. La emisión de bonos o debentures……………………………………………………..Pag.57k. Los accionistas de la sociedad anónima………………………………………………Pag.59l. Funcionamiento de la sociedad anónima……………………………………………....Pag.60m. La administración de la sociedad anónima………………………………………......Pag.60n. Las juntas de accionistas……………………………………………………………...Pag.68ñ. Régimen legal aplicable a las sociedades filiales y coligadas…………………......Pag.74o. La fiscalización y control de la sociedad anónima……………………………...........Pag.76

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p. Control externo de las sociedades anónimas abiertas y cerradas sujetas a la fiscalización de la SVS……………………………………………………………………………………Pag.77q. la distribución de las utilidades y la absorción de las pérdidas en las operaciones de la sociedad anónima………………………………………………………………………….Pag.80r.- la división, la transformación y la fusión de las sociedades anónimas……………Pag.83s. la terminación de las actividades mercantiles por la sociedad anónima…………..Pag.84t. registro de los administradores de la sociedad anónima………………………........Pag.88

Las Sociedades Anónimas Sujetas a Normas Especiales………………………………...Pag.88

CAPITULO II: La Organización Jurídica de la Empresa Bajo el Régimen de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada y su Tratamiento en la Legislación Chilena…….Pag.121

Generalidades y Caracterización de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. (EIRL)………………………………………………………………………………………………...Pag.121

Generalidades……………………………………………………………………………….....Pag.121

Concepto………………………………………………………………………………………..Pag.122

Características………………………………………………………………………………….Pag.123

Requisitos de constitución de una E.I.R.L…………………………………………………..Pag.124

Responsabilidad de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada y de su Titular………………………………………………………………………………………………...Pag.126

Administración de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada…………………Pag.127Requisitos que deben cumplir los contratos celebrados por la EIRL para obligar el patrimonio

de la misma………………………………………………………………………………………….Pag.127Transformación de la EIRL…………………………………………………………………....Pag.127

Disolución de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada………………………Pag.128

CAPITULO III: La Organización Jurídica de la Empresa Bajo el Régimen de la Asociación o Cuentas en Participación y su Tratamiento en el Derecho Comercial Chileno………….…...Pag.129

Generalidades y Caracterización de la asociación o cuentas en participación……………....Pag.129Generalidades…………………………………………………………………………….........Pag.129

CAPITULO IV: Asociaciones sin Personalidad Jurídica; el Contrato de Joint Venture…......Pag.131Antecedentes……………………………………………………………………………...........Pag.131

Concepto………………………………………………………………………………..............Pag.132

Características………………………………………………………………………….............Pag.133

Clasificación……………………………………………………………………………….........Pag.134

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Naturaleza Jurídica y Ubicación en la Legislación Nacional………………………….......Pag.136

Elementos……………………………………………………………………………………....Pag.138

Ventajas……………………………………………………………………………………........Pag.138

Riesgos…………………………………………………………………………………….........Pag.139

Contratos Satélites………………………………………………………………………..........Pag.139

Extinción del Joint Venture……………………………………………………………............Pag.139

CAPITULO V: De las Sociedades Mineras Reguladas en el Código de Minería…………....Pag.141Generalidades……………………………………………………………………………….....Pag.141

Origen Histórico de las Sociedades Mineras…………………………………………….....Pag.141

Sociedades Regidas por otros Códigos y Leyes Especiales…………………………......Pag.141Sociedades especiales mineras………………………………………………………….......Pag.142

A.- La Sociedad Legal Minera…………………………………………………………......Pag.142

B.- La Sociedad Contractual Minera……………………………………………………...Pag.158

BIBLIOGRAFIA GENERAL DEL CURSO………………………………………………………..Pag.163

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LA ORGANIZACIÓN JURIDICA DE LA EMPRESA EN LA LEGISLACION CHILENA.1

CAPITULO I: LA ORGANIZACIÓN JURIDICA DE LA EMPRESA EN LA LEGISLACION CHILENA Y EN ESPECIAL EL REGIMEN SOCIETARIO DE LA MISMA.

PARTE PRIMERA: GENERALIDADES, CONCEPTOS Y CLASIFICACION.

I. GENERALIDADES

Cuando varias personas se vinculan jurídicamente para emprender una actividad económica en común, en la cual todos van a aportar el patrimonio de la misma, a soportar los riesgos y a gozar de las utilidades, se habla de una sociedad.

La sociedad como organización jurídica de la empresa, esta tratada en nuestra legislación, tanto en el Código de Comercio como en el Código Civil, así como en una serie de leyes especiales y reglamentos que vienen a completar el tratamiento jurídico de la empresa en la legislación nacional. Se define la sociedad, por los códigos ya señalados, como un contrato, aún cuando, en verdad, la noción de sociedad, por su participación en la vida económica actual de las naciones, por el particular enfoque que la misma ha recibido en los últimos años en la legislación comparada - compartiendo la misma, la ficción de la personalidad jurídica junto con las corporaciones y fundaciones sin fines de lucro - hacen de este contrato una verdadera institución, con fisonomía propia y con características diferentes a un mero contrato, en un símil a lo que ocurre, con el denominado contrato de matrimonio en el derecho de familia.

Las características y diversos aspectos de las sociedades y empresas, no se agotan en el derecho chileno en su totalidad, ya que el mismo no contempla una regulación in extenso, ni se refiere, por ejemplo, a las sociedades transnacionales ni multinacionales, no señala el derecho por el cual las mismas deben regirse; no existe una legislación que trate el problema de los conglomerados de sociedades, más conocidos como "holdings de empresas" o “grupos de empresas” y, hasta hace poco, no se referían las indicadas normas jurídicas además, a los patrimonios de afectación, constituidos hoy día en nuestra legislación, por las empresas individuales de responsabilidad limitada.

En primer lugar, debemos decir que la sociedad, a menudo en el lenguaje común, se le suele confundir con la entidad económica denominada empresa, aunque la primera es una noción proveniente de la ciencias jurídicas y, que corresponde a un contrato (o institución), en cambio, la segunda, es una concepción derivada de las ciencias económicas y con la que se designa a la organización de los bienes de producción que persiguen un fin de lucro . En todo caso, podemos decir que, entre la noción de empresa y sociedad pudiere sostenerse que existe una relación de género a especie, en la medida una sociedad, puede ser una empresa que persigue fines de lucro, aun cuando, no toda empresa es una sociedad, como ocurre por ejemplo, con la empresa individual de responsabilidad limitada.

A manera de explicación, debemos señalar desde ya, que una sociedad no siempre constituye una empresa en el sentido económico de la expresión. En efecto, así por ejemplo, una sociedad formada entre dos personas para administrar un edificio de departamentos que se

1 Araya Guerrero, Jaime Rafael Ricardo. Memoria de Prueba para optar al Título de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Antofagasta. Imprenta Universitaria. Año 2006.

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entrega en arriendo a terceros, no tiene en modo alguno las características necesarias para ser considerada como una empresa en el sentido económico, ya que sólo se limita a recaudar las rentas de arrendamiento que igualmente podrían percibir independientemente los dueños del edificio, sin embargo, desde un punto de vista jurídico perfectamente podría organizarse como una sociedad.

Por otra parte, es importante tener en consideración desde ya que actualmente en nuestra legislación, no sólo encontramos como organización jurídica posible de la empresa, a las sociedades, sino también entes jurídicos unipersonales, que constituyen una alternativa a la organización de la misma, como suele ocurrir con las empresas de responsabilidad limitada o EIRL,2 que han venido a ofrecer una alternativa válida de organización jurídica para empresarios unipersonales, que desean mantener el patrimonio afecto a su actividad comercial separado de su patrimonio personal no afecto a dicha actividad.

Finalmente, en este mismo sentido, y sin abandonar el concepto de sociedad, que implica necesariamente la existencia de dos o mas personas titulares de la organización jurídica, se han consagrado legislativamente en Chile, las denominadas sociedades por acciones,3 que son el único tipo de sociedad en nuestra legislación, que admite la reunión en una sola mano de toda la participación social sin que ello implique como en las demás sociedades, su disolución.

II. NATURALEZA JURIDICA DE LA SOCIEDAD.

Según el artículo 2.053 inc. 1º del CC, "la sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan".

Al respecto, debemos señalar que, el Código Civil chileno, sólo reglamenta la sociedad colectiva civil. Los demás tipos de sociedades, sean ellas civiles o comerciales, se rigen por las normas contenidas tanto en el Código de Comercio como en leyes mercantiles especiales.

Entre otras cosas debemos dejar asentado desde ya, que la sociedad tiene personalidad jurídica propia y, por ende, como consecuencia de ello, es esencial a la misma la existencia de un patrimonio propio, persiguiendo mediante éste último, un fin de lucro. Se le asignan en su carácter de persona jurídica los atributos propios de la personalidad, con excepción por supuesto, del estado civil, que solo concurre respecto de las personas naturales.

La concepción de una persona jurídica distinta, de las personas naturales y/o jurídicas que componen la sociedad, es relativamente reciente y, en todo caso, puede dejarse asentado que ella es ajena al derecho romano, aún cuando éste derecho, contiene algunos rudimentos de sociedades, sin embargo, más bien se trató en su normativa, de lo que hoy conocemos como asociaciones de personas con un objeto determinado (asociaciones o cuentas en participación), especialmente de carácter familiar, ya que sólo las personas que vivían bajo un mismo techo podían manifestar su voluntad de colaborar en una empresa que los exponía a contraer responsabilidades derivadas de deudas contraídas por otras personas, la legislación romana era esencialmente individualista y no se avenía con una convención dominada por el concepto de colaboración inspirada en una obra común.

2 Ley N° 19.857, del año 2003. Crea y regula la denominada Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.3 Las Sociedades por Acciones fueron incorporadas en nuestra legislación por el artículo 17 letra b) de la Ley N° 20.190, de fecha 5 de Junio de 2007. Contiene los artículos 424 a 446. Los artículos 447 al 469 habían sido derogados por el artículo 145 de la Ley N° 18.046, de 22 de octubre de 1981, que consagró en ley separada la regulación de la Sociedad Anónima.

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La noción de sociedad que hoy día conocemos, se desarrolla tan sólo durante la Edad Media, como una especie de "encargo" que se parece a la asociación o cuentas en participación que actualmente conocemos y que regula nuestro Código de Comercio, en que una persona (capitalista) entrega dinero o cosas a otra (gestor), que hará negocios a nombre propio, con la obligación de rendir cuenta y participar de las utilidades al primero, de esta situación se deriva además la sociedad en comandita que hoy también recoge nuestro derecho.

Posteriormente, desde el siglo XVI aproximadamente, en adelante, aparecen en Europa, las primeras sociedades de capitales para grandes empresas, como bancos, compañías de seguros, contratación con países lejanos, etc., unas promovidas por los propios Estados o Reinos, como las sociedades de ultramar en Francia o el Banco de Inglaterra, o simplemente privadas, como los grandes Bancos Suizos, de Italia del Norte, de Holanda, de Inglaterra y finalmente después de los Estados Unidos.

III. PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES.

Hemos anticipado que, el Código Civil Chileno y el Código de Comercio, tratan a la sociedad como una persona jurídica, que en conjunto con la empresa individual de responsabilidad limitada y, con las corporaciones y fundaciones que no persiguen fines de lucro, integran, las denominadas en el derecho comparado personas morales o jurídicas.

Es necesario precisar desde ya, que la legislación nacional exige, en el caso de las sociedades anónimas abiertas, que se conceda previamente una aprobación gubernativa, para su reconocimiento como persona jurídica, idea que se contrapone en general, con las concepciones más liberales que existen respecto de las demás sociedades, las cuales nacen a la vida del derecho, con personalidad jurídica propia, desde el momento que se celebra el contrato social y se cumplen con las solemnidades del mismo.

En este mismo sentido, cabe señalar que, sin perjuicio de que todas las sociedades del derecho nacional, tienen personalidad jurídica, el Código de Comercio reconoce también una entidad que hemos llamado "asociación o cuentas en participación", la cual no tiene personalidad jurídica y que se parece también a las primeras entidades que recoge el derecho romano, con características similares a las sociedades. Esta característica hoy en día, en que se consagra la existencia en el derecho nacional de las denominadas Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, no es ahora privativa de las sociedades, ya que debe considerarse que la característica de la personalidad jurídica también se atribuye a las Corporaciones y Fundaciones del derecho civil, común o general, cuya diferencia fundamental con las sociedades, es que las Corporaciones y Fundaciones no persiguen fines de lucro.

Como una consecuencia de que la sociedad tenga personalidad propia, distinta a la de los socios, la sociedad siempre responde con sus propios bienes por las obligaciones que contrae y que son denominadas para estos efectos, como obligaciones sociales. (Artículo 2.053 del Código Civil). Como dichos bienes propios de la sociedad, son aportados por los socios, se dice que indirectamente estos responden de dichas obligaciones, pero sólo con sus aportes entregados o prometidos, sin embargo, debemos decir desde ya, que tales bienes son sociales y no de los socios, ya que aún cuando hayan sido aportados por ellos, han salido de su patrimonio y se han incorporado al patrimonio social o de la persona jurídica a la cual se han aportado. Siendo la regla general en esta materia, el que los socios se arriesgan sólo a perder sus aportes, excepcionalmente los mismos, responden con su propio patrimonio, cuando se trata de

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sociedades colectivas y, también cuando se trata de sociedades en comandita y, en este último caso, sólo cuando se trata de los socios gestores o administradores de estas sociedades.

Conforme a lo anterior, debemos considerar entonces que en algunos casos, los socios tienen una responsabilidad distinta y, ello ocurrirá en dos circunstancias, a) cuando la ley le ha impuesto dicha carga como ocurre en la sociedad colectiva y en la sociedad en comandita, respecto en esta última, de los socios gestores o, b) cuando los socios se han comprometido en el pacto social de una manera diferente, como puede ocurrir, en el caso de la Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL), en que los socios pueden pactar expresamente, que responderán por sus aportes o por un monto superior a los mismos.

IV. ASPECTOS GENERALES DE LAS SOCIEDADES.

Lo primero que debemos decir, al respecto, es que las sociedades pueden clasificarse, en sociedades civiles o comerciales, dependiendo del objeto que persigan. Las que tienen sólo por objeto realizar actos jurídicos civiles tienen el carácter de sociedades civiles, las que de alguna forma participan de un objetivo comercial, son mercantiles, sin perjuicio de lo anterior, cabe agregar a este respecto, que las sociedades anónimas, son siempre comerciales. (Arts. 2.059 del CC y 1º inciso 2º de la Ley Nº 18.046 sobre sociedades anónimas).

Sin perjuicio de lo anterior, debemos agregar que, cuando se trata de sociedades civiles, las partes contratantes pueden someter a la misma, a la regulación de la legislación comercial (artículo 2.060 del Código Civil), no así cuando se trata de sociedades comerciales, las cuales no pueden someterse a la legislación civil, a menos que dichas normas jurídicas le sean aplicables por expresa remisión legal o por aplicación del artículo 2° del Código de Comercio, como ocurre por ejemplo, en materia de disolución de las sociedades, en las que se aplican las normas que sobre esta materia contempla el Código Civil, por no recoger el Código de Comercio, normas particulares a dicho respecto.

Las sociedades, por regla general, pueden tener por finalidad cualquier objeto de lucro que sea lícito, esto es, que no sea contrario a la ley, a la moral o las buenas costumbres.

Sin perjuicio de lo anterior, la ley ha reglamentado particularmente ciertas sociedades de objeto especial, que sólo pueden revestir una determinada forma jurídica de sociedad, en general, se tratara de las formas previstas para las sociedades anónimas, las cuales tienen normalmente un objeto especifico, determinado en la ley, las que generalmente además, estarán sometidas a la fiscalización y control de la autoridad, así ocurre por ejemplo, en los casos a que se refiere el artículo 126 de la Ley Nº 18.046, con los Bancos (D.F.L. Nº 3 de 1997), las Compañías de Seguros y las Reaseguradoras (D.F.L. Nº 251 de 1931), las Administradoras de Fondos Mutuos (D.L. Nº 1.328/1976) o las Administradoras de Fondos de Inversión (Ley Nº 18.815/1989), las Administradoras de Fondos de Pensiones (A.F.P. - D.L. Nº 3.500), las Bolsas de Comercio y, en menor medida, los Agentes de Valores y Corredores de Bolsa. (Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores). Las sociedades anónimas deportivas y las sociedades anónimas de Garantía Reciproca.

V. REQUISITOS ESENCIALES A TODA SOCIEDAD.

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Requisitos comunes a toda sociedad: 1. La estipulación de aportes por los socios. (Artículo 2053 inciso 1° del Código Civil); 2. La persecución de utilidades o beneficios y la distribución de ellos entre todos los socios; 3. La contribución en las pérdidas por parte de todos los socios; 4. La intención de los socios de formar una sociedad ("affectio societatis").

Análisis particular de los requisitos comunes:

1. La estipulación de aportes: Se denomina aporte, "a lo que cada socio lleva o se compromete a llevar a la masa común de bienes sociales, pudiendo consistir en bienes de cualquier clase y cantidad o naturaleza, así pueden ser bienes corporales muebles o inmuebles y cosas incorporales, incluso pueden consistir, en el trabajo personal de los socios, esto es, en cualquier cosa que sea apreciable en dinero y que sea de utilidad para la actividad o fines de la sociedad”. La ley exige que cada socio de la sociedad haga un aporte, bajo sanción de no haber sociedad entre ellos si así no fuera. (Arts. 2.053 inc. 1º y 2.055 del CC).

2. La participación en los beneficios: Responde a ello, el fin de lucro que persigue los socios y, que constituye la característica de toda sociedad sea civil o comercial, este elemento por lo demás, diferencia a la sociedad de las otras personas jurídicas que no persiguen ese fin, como son las corporaciones y fundaciones del derecho civil, común o general.

No es requisito de la sociedad, el que exista equivalencia entre los aportes y la cuantía de los beneficios que se pacte repartir, sin perjuicio, de que no es posible violar absolutamente estos principios de equivalencia o proporcionalidad, asignándoles a un socio una cuota ínfima o condicionando el recibo de las utilidades de alguno de los socios. A falta de estipulación expresa, se entenderá que la división de los beneficios debe hacerse a prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social. (Arts. 2.055 inc. 2º, 2.066, 2.067, 2.068, 2.069 y 2.070 del CC).

3. La contribución en las pérdidas: Aunque la definición indicada precedentemente, no recoge en modo alguno este elemento propio de la sociedad debe entenderse incorporado en el concepto de sociedad, a contrario censu, cuando se refiere a la distribución de las utilidades. Debiendo señalarse que el legislador, no hace expresa mención al mismo, por cuanto los socios, en modo alguno se unen para perder, sin perjuicio, que el mismo debe desprenderse del contexto de diversas disposiciones que regulan a las sociedades.

En todo caso, debe señalarse que la ley ha dado libertad a los socios para fijar esta distribución, repartición o contribución en las pérdidas, sin perjuicio, de que a falta de estipulación expresa la división debe hacerse a prorrata de la división de los beneficios. (Artículos 2.066, 2.067, 2.068, 2.069 y 2.070 del Código Civil).

4. La intención de formar una sociedad: Esta intención de los socios, se encuentra inserta en la voluntad de los mismos, de colaborar activamente, en las eventuales ganancias o pérdidas de la sociedad.

Se ha entendido que es un requisito en toda sociedad, el que exista, entre los asociados, la llamada "affectio societatis", que se puede traducir, como una especial voluntad que debe concurrir en la celebración del contrato de sociedad y, que no se requiere en los demás contratos, que los autores señalan en general que, sólo puede encontrarse en las convenciones intuito persona, como es por ejemplo, entre otras, la donación.

En la actualidad, con el desarrollo de la actividad económica, se ha ido abandonando la idea, de que el contrato de sociedad requiera de una voluntad especial de las partes para su

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celebración y, que atendería a la persona de los socios, para establecer la necesaria vinculación societaria, pudiendo celebrarse en definitiva el pacto social, con cualquier persona, sin necesidad de que exista una especial relación entre ellas que justifique la celebración de la convención, cabe destacar que este requisito no se aprecia principalmente, en las sociedades de capital.

VI. LEGISLACIÓN APLICABLE A LAS SOCIEDADES.

Las normas básicas de las sociedades, se encuentran en el Título XXVIII del Libro IV del CC, artículos 2.053 al 2.115 del Código Civil.

En el referido título se contienen las normas generales sobre el contrato de sociedad y que son aplicables no sólo a las sociedades civiles, sino que también supletoriamente a las sociedades comerciales, sea por referencia expresa como ocurre en el caso del artículo 407 del Código de Comercio, o por la referencia general del artículo 2° del mismo cuerpo legal, que nos remite, a falta de legislación comercial expresa, a las disposiciones comunes del Código Civil.

Las sociedades comerciales colectivas, por acciones y en comandita y, las asociaciones o cuentas en participación, se encuentran reguladas en el Título VII del Libro II del Código de Comercio, en los artículos 348 a 423, 424 a 446 y 470 a 511 del código del ramo.

Las sociedades de responsabilidad limitada, sean civiles o comerciales, se rigen por las normas contenidas en la Ley Nº 3.918 del año 1923.

Las sociedades anónimas que son siempre comerciales, antiguamente estaban reguladas en los artículos 424 a 469 del Código de Comercio, actualmente, desde el año 2007, en dichas disposiciones se regulan la Sociedad por Acciones y, desde el año 2009, la Constitución de las Agencias de Sociedades Extranjeras u otras Personas Jurídicas con Fines de Lucro en Chile, en cambio las Sociedades Anónimas se regulan por la Ley Nº 18.046, modificada por la Ley Nº 19.499/1997, y por el Reglamento de la Ley de Sociedades Anónimas.

VII. CLASIFICACIONES DE LAS SOCIEDADES EN LA LEGISLACION CHILENA. Las sociedades pueden ser clasificadas desde diversos puntos de vista:

1. Según la naturaleza de su giro principal, las sociedades pueden ser civiles o comerciales. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica como actos de comercio. Las otras sociedades, son civiles. (Artículo 2.059 del Código Civil).

Al respecto debemos tener presente que, si el giro de una sociedad es civil, no por realizar aisladamente un acto de comercio, pasa la misma a considerarse como una sociedad mercantil, presentándose en esta materia la misma situación que hemos señalado respecto de los actos jurídicos mercantiles realizados aisladamente por un no comerciante, los cuales no atribuyen al mismo la calidad de tal.

Para determinar si una sociedad es civil o comercial, no influye en modo alguno, la profesión de sus socios ni la forma jurídica que a las mismas se les haya dado, salvo en el caso de las sociedades anónimas y por acciones, las cuales son siempre mercantiles (Artículo 2064 del Código Civil; artículo 424 del Código de Comercio y artículo 1° inciso 2° de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas) y lo mismo ocurre, con las Empresas Individuales de Responsabilidad

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Limitada (Artículo 2° Ley 19.857, sobre EIRL), aún cuando estas últimas, no son como ya hemos dicho propiamente sociedades, sino que personas jurídicas de derecho comercial.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que conforme a lo prevenido en el artículo 2.060 del Código Civil, los socios de una sociedad civil, pueden convenir expresamente que la misma se regule por las normas del Código de Comercio, sin embargo, es necesario tener en consideración que al contrario, los socios de una sociedad comercial, no pueden nunca convenir, que la sociedad de este tipo, se rija por las normas del Código Civil.

Tal conclusión, tiene su fundamento en, que siendo el contrato de sociedad comercial, un contrato solemne, no se debe permitir que las sociedades comerciales se rijan por las disposiciones del Código Civil, por acuerdo de las partes, pues esto permitiría burlar las solemnidades, requisito esencial para la constitución de las sociedades mercantiles, exigencia que debe entenderse como de orden público, por ende irrenunciable por parte de los socios, por los perjuicios que ello pudiera originar a los terceros que se vinculen con la sociedad comercial, por la falta de publicidad que significa la omisión de los requisitos que el legislador ha contemplado para las sociedades del derecho comercial.

2. Atendiendo a la determinación de los bienes que los socios aportan A LA SOCIEDAD , las sociedades se clasifican en sociedades a título singular y sociedades a título universal. (Artículo 2056 Código Civil). Son sociedades a título singular aquellas en que los socios se obligan a aportar bienes específicamente determinados.

Son sociedades a título universal, aquellas en los socios aportarían todos sus bienes, tanto presentes como futuros.

3.- Atendiendo a la relevancia de la identidad de sus socios, se clasifican en sociedades de personas y sociedades de capital. Son de las primeras, sociedades de personas, aquellas que se pactan principalmente en razón de la identidad de las personas que participan en ellas, siendo la persona de los socios absolutamente relevante en la celebración del contrato, entre ellas podemos mencionar las sociedades colectivas, las sociedades en comandita simple y, las sociedades de responsabilidad limitada.

Son de las segundas, sociedades de capital, aquellas en que aspecto principal de las mismas, es el aporte de capital a la sociedad y, en que los socios pueden cambiar y ser reemplazados, sin necesidad de autorización de los demás, como ocurre especialmente con las sociedades anónimas, las sociedades por acciones y con las sociedades en comandita por acciones, respecto de los socios comanditarios.

4.- Atendiendo a la forma y características de su organización, las sociedades se clasifican en: sociedades colectivas, en comanditas, anónimas, por acciones y de responsabilidad limitada. Esta es en verdad la clasificación más importante que se hace de las sociedades en nuestra legislación, refiriéndose el Código Civil a tres de ellas, en el artículo 2.061, la sociedad colectiva, la sociedad en comandita y la sociedad anónima, debiendo agregarse a la enumeración, la sociedad de responsabilidad limitada, creada por la Ley Nº 3.918 de 1927.

Por su parte el CCOM en el artículo 348, se refiere a las mismas tres sociedades del artículo 2.061 del Código Civil, pero agrega, las sociedades por acciones, y al final de las normas legales indicadas, se refiere a la asociación o cuentas en participación entidad que si bien no es una

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sociedad por su similitud con ella el legislador mercantil la trató conjuntamente con las sociedades comerciales. (Artículo 2.061 del Código Civil, artículo 348 del Código de Comercio y las Leyes Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas y Nº 3.918 sobre Sociedades de Responsabilidad Ltda.).

Los tipos de sociedades que se recogen en nuestra legislación son: a.- Sociedades Colectivas; b.- Sociedades en Comanditas; c.- Sociedades Anónimas; d.- Sociedades por acciones; e.- Sociedades de Responsabilidad Limitada; f.- La Asociación o Cuentas en Participación.

Respecto de la última, debe precisarse que, si bien, no es una sociedad y no da lugar a la creación de un ente jurídico distinto de los asociados, la misma constituye una forma incipiente de organización jurídica que pueden adoptar los comerciantes, ha sido considerada por el legislador mercantil entre las demás formas de organización jurídica que puede asumir una empresa. (Artículos 507 y siguientes del Código de Comercio.).

5. Atendiendo a la nacionalidad, las sociedades se clasifican en: nacionales o extranjeras. Las sociedades nacionales se constituyen y rigen por la legislación nacional, las extranjeras son aquellas que, han sido constituidas en conformidad a la legislación de otro país.

Esta clasificación de las sociedades en nacionales y extranjeras tiene relevancia, para determinar la legislación aplicable a una sociedad respecto de su existencia, organización, administración, y disolución, y además, porque el ejercicio de ciertos derechos están reservados a las sociedades nacionales.

En efecto, el artículo 9 del Código de Derecho Internacional Privado señala que cada Estado contratante aplicará su propio derecho a la determinación de la nacionalidad de origen de toda persona individual o jurídica y de su adquisición, pérdida o reintegración posteriores, que se hayan realizado dentro o fuera de su territorio, cuando una de las nacionalidades sujetas a controversia sea la de dicho Estado. La referida disposición legal se encuentra complementada con lo prevenido en los artículos 18 y 19 del referido código. El artículo 18, señala que las sociedades civiles, mercantiles o industriales que no sean anónimas, tendrán la nacionalidad que establezca el contrato social y, en su caso, la del lugar donde radicare habitualmente su gerencia o dirección principal. Por su parte, el artículo 19, señala que para las sociedades anónimas se determinará la nacionalidad por el contrato social y en su caso por la ley del lugar en que se reúna normalmente la junta general de accionistas y, en su defecto, por la del lugar en que se radique su principal Junta o Consejo directivo o administrativo4.

Tanto la ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas como el Código de Comercio se refieren a la Constitución en Chile de Agencias de Sociedades Extranjeras y de Personas Jurídicas que persiguen Fines de Lucro, en los artículos 121 y siguientes de la Ley N° 18.046 y 447 y siguientes del Código de Comercio, respectivamente.

VIII. NORMAS GENERALES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD CONTENIDAS EN EL CC.

Las disposiciones generales del contrato de sociedad, se encuentran contenidas en los artículos 2.071 y siguientes del Código Civil.

4 PEREZ DE ARCE, Camilo. “Nacionalidad de las sociedades. Apuntes y reflexiones (1994).” Revista de Derecho y Jurisprudencia. Edición Bicentenario. Doctrinas Esenciales. Derecho Comercial. Raúl Tavolari Oliveros. Director. Editorial Jurídica de Chile. Editorial Punto Lex - Editorial Thomson Reuters. Año 2010. Página 235 y siguientes.

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Su análisis es fundamental, por cuanto en aquellas materias no reguladas expresamente por el CCOM, se aplican supletoriamente las normas contenidas en el CC para el tratamiento de dichas sociedades civiles, especial aplicación tiene por ejemplo, las normas sobre disolución y liquidación de las sociedades civiles, materias a las que no hace referencia el CCOM, debiendo aplicarse por ello las disposiciones del CC sobre esos aspectos regulados en la legislación común.

PARTE SEGUNDA: CARACTERIZACION Y FUNCIONAMIENTO DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR.

IX. LA SOCIEDAD COLECTIVA.

La sociedad colectiva, concebida como una sociedad de personas que cuenta con personalidad jurídica, reconoce su origen en las primeras sociedades mercantiles según la historia del desarrollo de las sociedades.

La sociedad colectiva civil esta reglada en los artículos 2.071 a 2.115 del Código Civil y la sociedad colectiva mercantil, encuentra su regulación en los artículos 349 a 423 del Código de Comercio. Desde que las referidas normas entraron en vigencia, las mismas han sufrido muy pocas modificaciones permaneciendo prácticamente inalterables en el tiempo.

Este tipo de sociedades, se ha utilizado muy poco en la práctica comercial y, cuando ello ha ocurrido ha sido con el objeto de establecer organizaciones jurídicas, destinadas a la realización de pequeños o medianos negocios, siendo usual en estas situaciones que la identidad de cada socio sea un elemento determinante para la celebración del contrato. Se trata de una de las denominadas sociedades de personas, en las cuales el rol y la identidad del socio tienen especial relevancia en la organización, constitución y funcionamiento de la misma.

La relevancia en el campo jurídico-comercial de este tipo de sociedades, se ve notoriamente disminuida, debido a la dictación de la Ley Nº 3.918, de 1923, la cual recogió en la legislación nacional, las Sociedades de Responsabilidad Limitada (S.R.L.), la que por sus especiales características de limitación de la responsabilidad de los asociados a sus aportes, viene a satisfacer mejor las expectativas de los socios que las sociedades colectivas o en comanditas, en que la responsabilidad es ilimitada.

A.- CONCEPTO DE SOCIEDAD COLECTIVA.

El artículo 2.061 del CC, en su inciso 2º define a la sociedad colectiva diciendo que: "es aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo".

La definición señalada no resulta la más adecuada, ya que no entrega una idea absolutamente clara y descriptiva de estas sociedades, toda vez que la sociedad colectiva no sólo admite las formas de administración indicada en la norma legal referida, sino otros sistemas, que pueden ser convenidos expresamente por los socios en el pacto social, como puede ser por ejemplo, un directorio nombrado por los socios, un órgano colegiado u otra forma que los socios pudiesen acordar conforme a su imaginación y al principio de la autonomía de la voluntad que regiría en esta materia.

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Por otra parte, la referida definición legal, tampoco recoge los elementos característicos de las sociedades colectivas, que son los que realmente permiten diferenciar a este tipo de sociedades de otras contempladas por el legislador.

En general los autores, han señalado que son tres las características principales que distinguen este tipo de sociedades:

La 1ª, la circunstancia de que por regla general, la administración de la misma recae en los socios.

La 2ª, que la responsabilidad de los socios, por las obligaciones sociales, es siempre ilimitada.

La 3ª que se trata de sociedades intuito persona, razón por la cual, no es posible la cesión de los derechos de uno cualesquiera de los socios a terceros, sin el consentimiento de los demás.

B.- LA SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL.

Las disposiciones legales que regulan a las mismas, se encuentran contenidas en el Código Civil, en el Título XXVIII, del Libro IV, siendo aplicables a ellas, las disposiciones generales a todas las sociedades y las demás normas civiles.

La sociedad colectiva civil, es consensual, conclusión a la que se arriba analizando las disposiciones legales que la regulan, las cuales no contienen solemnidades especiales para su constitución y modificación posterior.

La sociedad colectiva civil, al igual que las demás sociedades, cuenta con personalidad jurídica propia, la circunstancia de que el legislador civil no haya contemplado disposiciones legales que establezcan ciertas solemnidades de publicidad de las mismas, impide que los terceros que contratan puedan informarse adecuadamente del pacto social y determinar acertadamente, el contenido de sus estatutos, la duración de la sociedad, la calidad de sus representantes, las facultades de los mismos, los socios que la integran, el capital de la misma y, su domicilio, constituyen un inconveniente que en la práctica ha conducido a que los socios, normalmente, celebren el pacto social, mediante escritura pública.

La circunstancia, en todo caso, de la consensualidad de la sociedad colectiva, es el principal inconveniente de este tipo de sociedades, por la falta de certeza, tanto respecto de los terceros como de los propios socios, acerca del contenido del convenio social.

Al respecto, cabe señalar en todo caso, que el artículo 2.060 del Código Civil, faculta a los socios de una sociedad colectiva civil, a sujetar a la misma a las disposiciones del Código de Comercio, de manera tal, que perfectamente las partes contratantes podrán acordar que la sociedad colectiva civil cumpla con las solemnidades prescritas para este tipo de sociedades en el Código de Comercio.

Que, por otra parte, ha contribuido a la escrituración del pacto social, la limitación de prueba contemplada en el artículo 1.709 del Código Civil, así como también la circunstancia, de que cuando los aportes en propiedad o usufructo de los socios, se refieran a bienes registrables, deberán los mismos cumplir con las solemnidades respectivas para su validez.

Responsabilidad de los socios por las obligaciones de la sociedad.

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El artículo 2.095, del Código Civil, señala que, los socios de una sociedad colectiva civil responden de las obligaciones sociales, a prorrata de su interés en la sociedad, gravando además la cuota del socio insolvente a los demás y solo habrá solidaridad entre los socios y, entre estos y la sociedad, cuando se haya pactado especialmente en cada caso por los socios o por mandatario especialmente facultado para ello.

Constituye un problema no zanjado definitivamente, el determinar, que debe entenderse por el interés del socio en la sociedad, cuando los aportes al capital, son distintos de la distribución que se hace entre los socios de las utilidades y pérdidas que los mismos deben llevar o soportar.

Otro problema lo constituye, como ya hemos señalado, la circunstancia de ser el contrato de sociedad colectiva civil un contrato consensual, lo que dificulta además la determinación del aporte social, de la distribución de utilidades y de las pérdidas entre los socios.

La solución en ambos casos, será una cuestión de hecho, que deberá determinarse en cada caso concreto, normalmente, se ha entendido que el interés de cada socio, esta determinado por la distribución de utilidades que el mismo lleva conforme al pacto social y, en todo caso, en desacuerdo entre las partes, deberá ser resuelto por la justicia ordinaria.

La norma del artículo 2.095 del Código Civil, hace excepción a la regla general del artículo 1.526 del mismo cuerpo legal, en orden a que la cuota del socio insolvente debe distribuirse a prorrata del interés de los demás socios en la sociedad.

Para estos efectos, se considera insolvente, al socio declarado en quiebra, debiendo para considerar como tal a un socio no declarado en quiebra, existir resolución judicial que se pronuncie sobre la insolvencia del mismo.

Para el caso de que el acreedor no pueda saber cuál es el interés de cada socio en la sociedad, corresponderá aplicar la regla general del artículo 1.511 del Código Civil, y demandar a los mismos por partes iguales.

Por otra parte, debe considerarse que la responsabilidad de los socios, respecto de las deudas sociales, es subsidiaria de la responsabilidad de la sociedad.

Capacidad de los socios para celebrar el contrato de sociedad colectiva civil.

Al respecto, tratándose de un contrato civil, se aplican todas y cada una de las reglas civiles en materia de capacidad. (Artículo 1.445, 1.446 y 1.447 del Código Civil).

La razón social en la sociedad colectiva civil.

El nombre o la razón social de una compañía es un atributo de la personalidad y se deriva precisamente de la circunstancia de que la ley reconoce a las sociedades, una personalidad jurídica diversa a la de los socios.

En general, podemos decir, que aún cuando la ley no se refiere a este hecho en particular, debe entenderse que no es posible estimar la existencia de una persona natural sin nombre, tampoco por ende, es posible estimar la posibilidad de que exista una persona jurídica sin nombre.

La exigencia de un nombre para la sociedad colectiva civil, puede desprenderse de lo dispuesto en el artículo 2.077 del Código Civil, el cual señala que, a falta de pacto, se prohíbe al

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administrador de esta clase de sociedades contraer a nombre de la sociedad otras obligaciones ni hacer adquisiciones o enajenaciones fuera de las comprendidas en el giro social.

La cesión de los derechos sociales en las sociedades colectivas civiles.

El Código Civil no establece norma expresa sobre la materia, por ello, es posible concluir que conforme a las reglas generales, que no permiten la modificación de un contrato, sin el consentimiento unánime, no es posible ceder los derechos en una sociedad colectiva civil mientras la misma este vigente, sin el consentimiento de los demás socios, aún cuando los aportes, se encuentren pagados, por cuanto el socio mantiene obligaciones pendientes durante la vigencia de la sociedad, entre ellas, la de responder de las deudas sociales.

La disolución de las sociedades colectivas civiles.

Respecto de la disolución de las sociedades colectivas civiles, primero que nada, debe considerarse que el artículo 2.114 del CC, se refiere a la materia respecto de las sociedades de este tipo, siendo aplicable la referida norma sólo a ellas, por cuanto las sociedades de responsabilidad limitada, a las cuales se les aplican muchas de las normas de las sociedades colectivas civiles, son siempre solemnes, siendo por ello aplicables a su disolución las normas mercantiles.

El artículo 2.114 del Código Civil, señala que la disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros sino en los siguientes casos:

1. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado para su terminación en el contrato;

2. Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados e un periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere;

3. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella por cualesquiera medios.

Atendida la circunstancia de que la sociedad colectiva civil es consensual, es difícil aplicar por falta de certeza la regla del nº 1 del artículo 2.114 del Código Civil, salvo que se haya convenido en la constitución de la compañía que ella se regirá por las normas mercantiles.

C.- LA SOCIEDAD COLECTIVA COMERCIAL.5

NORMAS APLICABLES.

La sociedad colectiva comercial está regulada especialmente en los artículos 349 a 423 del CCOM.

Por otra parte, se aplican subsidiariamente a este tipo de sociedades, en algunas materias, las reglas de la sociedad colectiva civil, ello de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2º del Código de Comercio, que contempla la aplicación subsidiaria de las normas del Código Civil a las materias del Derecho Comercial no reguladas expresamente en el Código de Comercio.

5 PUELMA ACORSI, Álvaro. “Formalidades de constitución de la sociedad colectiva comercial y de la sociedad de responsabilidad limitada.” Revista de Derecho y

Jurisprudencia. Edición Bicentenario. Doctrinas Esenciales. Derecho Comercial. Raúl Tavolari Oliveros. Director. Editorial Jurídica de Chile. Editorial Punto Lex - Editorial Thomson Reuters. Año 2010. Páginas 189 y siguientes.

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Carácter Solemne de la Sociedad Colectiva Comercial:

El Código de Comercio nacional, exige solemnidades para la constitución, reforma y disolución de las sociedades colectivas comerciales. (Artículos 349 al 358 del CCOM).

Es importante considerar desde ya, que las normas sobre sociedades colectivas que recogía el Código de Comercio, sufrieron una importante modificación, introducida por la Ley Nº 19.499, de fecha 11 de Abril de 1997, que estableció normas para el saneamiento de los vicios formales en que se incurre en la constitución, modificación o disolución de las sociedades.

Por otra parte, debemos considerar que las solemnidades de esta clase de sociedades, son las mismas establecidas para las de responsabilidad limitada, con muy pequeñas variantes, debiendo por ende celebrarse por escritura pública e inscribirse un extracto de la escritura en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad.

a) Escritura Pública. La sociedad colectiva comercial se forma y prueba por escritura pública. (Artículos 350 y 352 del CCOM).

Menciones de la escritura pública de constitución de la sociedad colectiva comercial. Artículo 352 CCOM.

Conforme lo dispone el artículo 352 del Código de Comercio, la escritura social deberá expresar:

1° Los nombres, apellidos y domicilios de los socios;

2° La razón o firma social;

3° Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social;

4° El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno;

5° Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad;

6° La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial;

7° La época en que la sociedad debe principiar y disolverse;

8° La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares;

9° La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social;

10. Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no sometidas a la resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que deba hacerse el nombramiento;

11. El domicilio de la sociedad;

12. Los demás pactos que acordaren los socios.

b) Inscripción Registro de Comercio. Un extracto de la escritura pública de constitución de la sociedad, debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad. (Artículo 354 CCOM).

Menciones del extracto de la escritura pública de constitución de una sociedad colectiva comercial. Artículo 354 del Código de Comercio.

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Conforme lo dispone el artículo 354 del CCOM, señala que un extracto de la escritura social deberá inscribirse en el registro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad.

El extracto contendrá las indicaciones expresadas en los números 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 7° del artículo 352, la fecha de las respectivas escrituras, y la indicación del nombre y domicilio del escribano que las hubiera otorgado.

La inscripción deberá hacerse antes de expirar los sesenta días siguientes a la fecha de la escritura social.

Se diferencian los requisitos propios de la sociedad colectiva comercial en este caso, con el de las sociedades de responsabilidad limitada sean estas civiles o mercantiles, en que el extracto de la escritura pública de constitución de la sociedad, debe además publicarse en el Diario Oficial y debe contenerse expresamente en el mismo y en la escritura, la cláusula limitativa de la responsabilidad de los socios. Tal exigencia reviste especial importancia, si consideramos que de no cumplirse con esta exigencia, estaremos en presencia de una sociedad colectiva comercial, con los consecuentes efectos que de ello se derivan, especialmente, en materia de responsabilidad de los socios.

Responsabilidad solidaria de los socios por las obligaciones sociales.

El artículo 370 del Código de Comercio, establece como norma de orden público, no derogable por las partes, la responsabilidad solidaria de los socios de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social.

Para que esta responsabilidad exista, de acuerdo con la norma citada se requiere el cumplimiento de dos requisitos:

a) Que, al momento de contraer la obligación social, la o las personas sean socias de una sociedad colectiva comercial.

b) Que, la obligación vincule a la sociedad, esto es, que sea válida de acuerdo a las reglas generales y haya sido contraída bajo la razón social, por quien corresponda y dentro de sus facultades.

Capacidad para celebrar el contrato de sociedad colectiva comercial.6/7

El artículo 349 del Código de Comercio señala que puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga capacidad para obligarse.

El menor adulto y la mujer casada que no éste totalmente separada de bienes, necesitan autorización especial para pactar la constitución de una sociedad colectiva comercial.

La autorización del menor será conferida por la justicia ordinaria, y la de la mujer casada por su marido.

De lo anterior puede concluirse que:

a) Por regla general, los incapaces no pueden concurrir en la formación de una sociedad colectiva comercial.

6 BAEZA PINTO, Sergio. “De la capacidad para celebrar ciertos contratos de sociedad.” Revista de Derecho y Jurisprudencia. Edición Bicentenario. Doctrinas

Esenciales. Derecho Comercial. Raúl Tavolari Oliveros. Director. Editorial Jurídica de Chile. Editorial Punto Lex - Editorial Thomson Reuters. Año 2010. Páginas 165 y siguientes.7 LIRA URQUIETA, Pedro y GUZMAN REYES, Arturo. “El contrato de sociedad y los incapaces”. Revista de Derecho y Jurisprudencia. Edición Bicentenario. Doctrinas

Esenciales. Derecho Comercial. Raúl Tavolari Oliveros. Director. Editorial Jurídica de Chile. Editorial Punto Lex - Editorial Thomson Reuters. Año 2010. Páginas 113 y siguientes.

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b) Por excepción, pueden celebrar este contrato el menor adulto y la mujer casada afecta a incapacidad completa o parcial.

c) La formalidad habilitante para el primero es la autorización judicial y para la segunda, la autorización de su cónyuge.

La razón social o nombre de la sociedad colectiva comercial.

Se refieren a esta materia, los artículos 365 y siguientes del Código de Comercio. El artículo 365 del CCOM, expresa que la razón social en la sociedad colectiva comercial, es la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de algunos de ellos, con la agregación de las palabras "y compañía".

Por otra parte, el artículo 352 Nº 2 del Código de Comercio, exige que la indicación de la razón social en la escritura de constitución de la sociedad, y el artículo 354 inciso 2º del Código prescribe que dentro de las menciones del extracto, que debe inscribirse en el Registro de Comercio, debe figurar la razón social.

La razón social es uno de los requisitos formales de la sociedad (esencial), que no puede faltar, por cuanto, su ausencia no se encuentra suplida por la ley.

Se ha interpretado este precepto en sus diversos aspectos, por ejemplo, se ha considerado que no es necesario que figure el nombre completo de los socios, bastando con el apellido de ellos.

También, y no obstante los términos de la ley, se ha estimado que la frase "y compañía", no es sacramental, y por ende puede ser reemplazada por la expresión "sociedad" o "sociedad colectiva".

Por otra parte, se ha señalado por la jurisprudencia, también que, no necesariamente debe figurar la expresión (cualquiera que ella sea) al final de la razón social.

Aún más, algunos autores han sostenido, que puede omitirse la referencia a la expresión "compañía", en el caso de sociedades formadas por dos o más socios en que los nombres o apellidos de todos ellos aparecen en la razón social. (Por ejemplo “Araya y Cortés". En este caso se dice que, al agregar la expresión "y compañía", se estaría dando la impresión o sensación que la sociedad contaría con más socios de los que realmente tiene, lo que no sería efectivo, induciendo la expresión a engaño en caso de ser utilizada en dichas circunstancias.

Por otro lado, cabe señalar que, en general, los autores estiman que, es posible reemplazar la expresión "y compañía" por la de "Cía."

En otro sentido, el artículo 366 del Código de Comercio, dispone que el nombre del socio que ha muerto o se ha separado de la sociedad, debe ser suprimido de la razón social.

Para cumplir con la obligación indicada precedentemente, debe precederse a reformar los estatutos sociales, siendo responsables de su cumplimiento todos los socios, ya que la modificación de la razón social, requiere de los mismos trámites necesarios para la constitución de la sociedad.

En este mismo sentido, puede agregarse que, el artículo 368 del Código de Comercio prescribe que el tercero que tolera su inserción en la razón social, queda obligado en favor de las personas que hubieren contratado con ella.

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Problema al respecto lo constituye determinar el alcance de la expresión "tolerar", del artículo 368 citado precedentemente, siendo una materia discutible el alcance de dicha exigencia, debiendo ser una cuestión de hecho que resolverán los tribunales en cada caso.

El artículo 367 del Código de Comercio, señala que constituiría delito, el uso indebido de la razón social, una vez disuelta la sociedad, debiendo encuadrarse la situación en la figura de la estafa prevista en el artículo 468 del Código Penal. Por otra parte, la misma norma legal, agrega que la inclusión en aquella del nombre de una persona extraña es constitutiva de una estafa.

Sin embargo, la jurisprudencia, ha estimado que no infringe el artículo 367 del Código de Comercio citado, el agregar a la razón social, la frase en liquidación, para los efectos de culminar los actos propios de la disolución de la sociedad.

De la disolución y liquidación de la sociedad colectiva comercial.

Se refiere a esta materia, los artículos 407 y siguientes del Código de Comercio.

La disolución de la Sociedad Colectiva Comercial.

La Sociedad colectiva puede disolverse por las razones que la ley señala (Art 407 del CCOM):

1.- Por las circunstancias previstas en el estatuto social. (Plazo convenido, condición cumplida.)

2.- Por la voluntad común de los socios. (Artículo 2.107 del Código Civil.)

3.- Por una decisión de los tribunales de justicia.

4.- Por la concurrencia de una causal legal. (Artículos 2.099, 2.101 2.103, 2.106 del CC).

De tal manera, que la disolución puede ser legal, estatutaria, voluntaria o judicial.

Formalidades de la disolución de la sociedad colectiva comercial.

Para que la disolución produzca sus efectos debe, cuando el caso lo requiera, reducirse a escritura pública e inscribirse en el Registro de Comercio. (Artículo 409 del Código de Comercio.)

La liquidación de la Sociedad Colectiva Comercial.8

De acuerdo con el artículo 408 del Código de Comercio, producida la disolución de la sociedad, debe procederse a su liquidación.

Por liquidación de la sociedad, debe entenderse el conjunto de operaciones, que van a permitir, en primer lugar, concluir las operaciones ya iniciadas, enseguida reunir los elementos del activo y realizarlo para pagar a los acreedores de la sociedad; reembolsar, en la medida que ello sea posible, los aportes, con lo cual se obtendrá finalmente un activo neto, a ser repartido entre los asociados.

8 MUNITA BECERRA, Enrique. “Estudio jurídico práctico acerca del liquidador de sociedades comerciales, de su nombramiento y de su revocación y de las

inscripciones pertinentes en el registro de comercio.” Revista de Derecho y Jurisprudencia. Edición Bicentenario. Doctrinas Esenciales. Derecho Comercial. Raúl Tavolari Oliveros. Director. Editorial Jurídica de Chile. Editorial Punto Lex - Editorial Thomson Reuters. Año 2010. Páginas 215 y siguientes.

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Eventualmente, la liquidación consiste también en determinar la parte que cada socio debe tomar a su cargo del pasivo social cuando éste último no puede ser cubierto por el activo.

Por último, digamos que la personalidad jurídica de la sociedad colectiva comercial, subsiste durante la liquidación, para el solo efecto de la liquidación.

De la prescripción de las acciones contra la sociedad y los socios y, de éstos entre sí.

Para estos efectos debe distinguirse:

1. Las acciones que emanan del contrato de sociedad, acciones que se ejercen entre la sociedad y los socios y, entre éstos entre sí, prescriben en cuatro años desde que pudieran entablarse. (Artículo 822 del Código de Comercio.)

2. La prescripción de las acciones de terceros contra la sociedad se rigen por las reglas propias de la acción de que se trate. Puede haber entonces responsabilidad contractual, civil o penal, proveniente de acciones de nulidad, rescisión, revocación, etc., las cuales tienen diversas reglas de prescripción, debiendo estarse a la prescripción conforme a la naturaleza de la acción.

De la prescripción de las acciones de terceros contra los socios.

Se refiere a la materia los artículos 419 a 423 del Código de Comercio, reglamentan un régimen especial de prescripción aplicable a las acciones de terceros en que se hace valer la responsabilidad solidaria de los socios por las obligaciones sociales.

Distinguen estas normas: a) Acciones que se ejercen contra los socios liquidadores; y, b) Acciones que se ejercen contra los socios no liquidadores.

Respecto de las primeras, conforme al artículo 423 del Código de Comercio, se aplican las reglas generales del Código Civil, los que contemplan diversos plazos para que opere la prescripción, según sea la naturaleza de la acción deducida, contándose siempre el plazo de prescripción desde que la obligación se hizo exigible.

Respecto de las segundas, el plazo de prescripción es de 4 años contados desde la disolución de la sociedad. (Artículo 419 del Código de Comercio).

Sobre la materia debe considerarse que normalmente el vencimiento de la obligación que motiva esta prescripción, será anterior a la disolución social, de manera tal, que puede darse el absurdo de que las acciones contra los socios no liquidadores tuvieran un plazo de prescripción mayor que aquellas que puedan intentarse contra los socios liquidadores.

X. LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA9.

A.- GENERALIDADES.

Como ya hemos señalado, la sociedad de responsabilidad limitada, es aquella sociedad, en que los socios responden hasta concurrencia de sus aportes - o a la suma que a más de éstos convengan - y en que todos los socios administran, por sí o por medio de mandatario o mandatarios que eligen de común acuerdo entre ellos.


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Este tipo de sociedades es la que ha adquirido mayor relevancia en el terreno de los negocios de menor envergadura, por cuanto el riesgo está limitado al aporte, pero su reglamentación en Chile es absolutamente deficiente, particularmente para los terceros que contratan con la sociedad, aunque debe señalarse que en su oportunidad, su consagración legal, constituyó un notable progreso para la actividad económica de la época.

B.- LEGISLACIÓN APLICABLE:

- Las sociedades de responsabilidad limitada se rigen, primeramente por la Ley sobre Sociedades de Responsabilidad Ltda. Nº 3.918, del 14 de Marzo de 1923 y sus modificaciones;

- En lo no previsto en ella, se rigen por la escritura social respectiva;

- Por las reglas de las sociedades colectivas, del Código Comercio, si son comerciales; o las del Código Civil, si son civiles (aunque no falta quienes estiman que las normas del estatuto social, se aplican en subsidio de las de aquél, a unas u otras, conforme a lo prevenido en el artículo 4º inciso 2º de la Ley Nº 3.918).

Debemos tener presente en esta materia, que las normas de la ley que las rige, se aplican indistintamente, tanto a las sociedades de responsabilidad limitada civiles como a las comerciales. (Artículo 1º de la Ley Nº 3.918).

Ley N° 19.499, sobre saneamiento de vicios formales en la constitución, modificación y disolución de una sociedad.

C.- FORMALIDADES DE CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LTDA.10

En materia de formalidades en la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada debemos tener en consideración que ellas provienen de las formalidades de las sociedades colectivas comerciales, que son su precedente histórico, precisando que a este respecto el legislador siguió la legislación española, en la que se exige instrumento público para la constitución de la sociedad, ciertas menciones obligatorias en el contrato y la inscripción de la escritura en registros públicos. La sociedad de responsabilidad limitada en nuestra legislación, en cuanto a formalidades, se rige por las reglas dadas para las sociedades colectivas comerciales, de las cuales no son sino una derivación en la que básicamente se permite la limitación de la responsabilidad de los socios.

Conforme a lo anterior, las formalidades para su constitución son las siguientes:

a. escritura pública, la escritura contendrá las enunciaciones vistas para la sociedad colectiva comercial, (artículo 352 del Código de Comercio) y además, por la declaración de que la responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes o a la suma que a más de éstos se indique. (Artículo 2º inciso 1º de la Ley Nº 3.918).

Conforme lo dispone el artículo 352 del CCO, la escritura social deberá expresar:

1° Los nombres, apellidos y domicilios de los socios;

2° La razón o firma social;


Jurisprudencia. Edición Bicentenario. Doctrinas Esenciales. Derecho Comercial. Raúl Tavolari Oliveros. Director. Editorial Jurídica de Chile. Editorial Punto Lex - Editorial Thomson Reuters. Año 2010. Páginas 189 y siguientes.

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3° Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social;

4° El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno;

5° Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad;

6° La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial;

7° La época en que la sociedad debe principiar y disolverse;

8° La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares;

9° La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social;

10. Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no sometidas a la resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que deba hacerse el nombramiento;

11. El domicilio de la sociedad;

12. Los demás pactos que acordaren los socios.

13. Debe consignarse una cláusula de limitación de responsabilidad de los socios al monto de sus aportes o a la suma mayor que los mismos hayan convenido.

b. inscripción en el Registro de Comercio, debe inscribirse un extracto dicha escritura pública, en el Registro de Comercio del domicilio social. Este extracto debe contener las mismas menciones que el de la sociedad colectiva comercial, ya visto, (artículo 3º inciso 1º Ley Nº 3.918) e indicarse en él la limitación de responsabilidad de los socios.

Conforme lo dispone el artículo 354 del CCO, señala que un extracto de la escritura social deberá inscribirse en el registro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad.

El extracto contendrá las indicaciones expresadas en los números 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 7° del artículo 352 del Código de Comercio, la fecha de las respectivas escrituras, y la indicación del nombre y domicilio del escribano que las hubiera otorgado.

La inscripción deberá hacerse antes de expirar los sesenta días siguientes a la fecha de la escritura social.

c. publicación, del extracto en el Diario Oficial, por una sola vez.

Tanto la inscripción en el Registro de Comercio como la publicación en el Diario Oficial, aludidas precedentemente, deben efectuarse dentro de los 60 días fatales contados desde la fecha de la escritura social. (Artículo 3º inciso 1º y 2º Ley Nº 3.918).

D.- REQUISITOS DE FONDO PARA LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LTDA.

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a. En cuanto a la capacidad para celebrar un contrato de Sociedad de Responsabilidad Limitada,11/12 esta capacidad es la misma que para formar una sociedad colectiva comercial, con una regla especial para la mujer casada.

Para celebrar una sociedad comercial de responsabilidad limitada, la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, pero separada convencionalmente en forma parcial de bienes y la que ejerza un empleo, oficio, profesión o industria separado de la de su marido, (esto es las que tienen patrimonio reservado, consagrado en el artículo 150 del Código Civil, no requerirán la autorización especial de éste, exigida por el artículo 349 inciso final del Código de Comercio respecto de las sociedades colectivas. (Artículo 4º inciso final Ley Nº 3.918).

Ahora bien, las mujeres casadas, no necesitan dicha autorización:

a.1. Para celebrar un contrato de Sociedad de Responsabilidad Limitada Civil, porque no la impone el Código Civil y,

a.2. las separadas totalmente de bienes.

a.3. las mujeres casadas bajo régimen de participación en los gananciales.

a.4. En los demás casos, la mujer casada requiere la autorización de su marido para celebrar este tipo de sociedades.

b. En cuanto a la razón social de la sociedad de responsabilidad limitada: la razón o firma social podrá contener el nombre de uno o más de los socios, o una referencia al objeto de la sociedad (es decir, podrá consignarse como razón social, el objeto al cual está destinada la sociedad).

En todo caso la razón social, deberá terminar expresamente con la palabra limitada, sin la cual todos los socios serán solidariamente responsables de las obligaciones sociales. (Artículo 4º inciso 1º de la Ley Nº 3.918).

c. En cuanto al número de socios. Cabe señalar que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, limita el número de socios para estas personas jurídicas a 50. (Artículo 2º Ley Nº 3.918.).

d. En cuanto al objeto de las Sociedades de Responsabilidad Limitada. La regla general es que estas sociedades pueden destinarse a la realización de toda clase de negocios y actividades lícitas, salvo las limitaciones legales que en determinados casos exigen la constitución de sociedades anónimas, artículo 126 de la Ley Nº 18.046. (Ejemplo, bancos, instituciones financieras, compañías de seguros, A.F.P., Administradoras de Fondos Mutuos y Administradoras de Fondos de Inversión, etc.) (Artículo 2° inciso final de la Ley N° 3.918).

e. En cuanto a la disolución de las Sociedades de Responsabilidad Limitada. Debemos señalar que la sociedad de responsabilidad limitada se disuelve por las mismas causales de la sociedad colectiva comercial, sean ellas causales estatutarias, legales, judiciales o convencionales. (Artículos 407 y ss. del Código de Comercio y artículos 2.098 y ss. del CC.)

11 LIRA URQUIETA, Pedro y GUZMAN REYES, Arturo. “El contrato de sociedad y los incapaces”. Revista de Derecho y Jurisprudencia. Edición Bicentenario.

Doctrinas Esenciales. Derecho Comercial. Raúl Tavolari Oliveros. Director. Editorial Jurídica de Chile. Editorial Punto Lex - Editorial Thomson Reuters. Año 2010. Páginas 113 y siguientes.12 BAEZA PINTO, Sergio. “De la capacidad para celebrar ciertos contratos de sociedad.” Revista de Derecho y Jurisprudencia. Edición Bicentenario. Doctrinas Esenciales. Derecho Comercial. Raúl Tavolari Oliveros. Director. Editorial Jurídica de Chile. Editorial Punto Lex - Editorial Thomson Reuters. Año 2010. Páginas 165 y siguientes.

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XI. LA SOCIEDAD EN COMANDITA.

A.- GENERALIDADES.

Concepto Legal

Hemos señalado anteriormente que, la sociedad en comandita es aquella que se celebra, entre una o más personas que prometen llevar a la caja social un determinado aporte (llamados socios comanditarios), y una o más personas que se obligan a administrar la sociedad, por sí o por sus delegados y en su nombre particular (denominados socios gestores). (Art 470 del CCO).

La sociedad comandita se encuentra regulada en los artículos 470 y siguientes del CCO.

Clasificación de las sociedades en comanditas:

Las sociedades en comanditas pueden ser de dos tipos: simple y por acciones. (Art 471 CCO).

a. Sociedad comandita simple, que se forma por la reunión de un fondo suministrado en su totalidad por uno o más socios comanditarios, o por éstos y los socios gestores a la vez; (Artículo 472 del Código de Comercio) y

b. Sociedad comandita por acciones, que se constituye por la reunión de un capital dividido en acciones o cupones de acción y suministrado por socios cuyo nombre no figura en la escritura social. (Artículo 473 del Código de Comercio).

Debemos tener presente que los socios comanditarios se obligan hasta el monto de sus aportes como los socios de la sociedad de responsabilidad limitada y, los socios gestores, en igual forma que en la sociedad colectiva civil. (Artículo 483 del Código de Comercio).

La sociedad en comandita simple se forma por la reunión de un fondo suministrado en su totalidad por uno o más socios comanditarios, o por éstos y los socios gestores a la vez. (Art 472 CCO).

La sociedad en comandita por acciones se constituye por la reunión de un capital dividido en acciones o cupones de acción y suministrado por socios cuyo nombre no figura en la escritura social. (Artículo 473 del Código de Comercio).

La sociedad en comandita simple no presenta su capital social dividido en acciones, no así la en comandita por acciones que si divide su capital en acciones o cuotas de acciones.

Debemos tener presente que, en la actualidad, en la práctica forense, casi no se forman sociedades en comandita simple, porque las sociedades de responsabilidad limitada ofrecen mayores ventajas que estas, siendo más atractiva para quienes desean organizar una sociedad hacerlo sobre la base de las normas que regulan a las sociedades de responsabilidad limitada (Ley N° 3.918).

Por otra parte, también debemos considerar, que hoy en día las sociedades en comanditas por acciones están destinadas a desaparecer y son superadas por la constitución de sociedades anónimas cerradas, las cuales no están sujetas a la fiscalización de la Superintendencia de Sociedades Anónimas, único factor de interés que motivaba su constitución.

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La responsabilidad de los socios en la sociedad en comandita:

Los socios gestores se equiparan a los de una sociedad colectiva; y los comanditarios (o accionistas como se les denomina también), a los socios de una sociedad de responsabilidad limitada. (Artículo 483 del Código de Comercio).

- El socio gestor: El nombre del socio gestor debe aparecer en la razón social, cada uno de ellos toma parte en la administración de la sociedad, salvo que le haya sido entregada a uno o más gestores determinados o a un extraño la administración de la misma. (Artículo 476 del Código de Comercio).

El socio gestor es responsable solidaria e ilimitadamente, como si se tratara de un socio de una sociedad colectiva comercial.

- El socio comanditario: El socio comanditario no aparece en la razón social y, si así ocurre, responderá igual que el socio gestor. (Artículo 477 del Código de Comercio).

El socio comanditario, tampoco puede administrar la sociedad, pero si ello ocurre de hecho, también responderá igual que si se tratará de un socio gestor. (Artículos 484 y 485 del CCO).

En efecto, el artículo 484 del Código de Comercio, señala que “se prohíbe al socio comanditario ejecutar acto alguno de administración social, aun en calidad de apoderado de los socios gestores”.

Por su parte el artículo 485 del Código de Comercio, señala que “el comanditario que violare la prohibición del artículo precedente quedará solidariamente responsable con los gestores de todas las pérdidas y obligaciones de la sociedad, sean anteriores o posteriores a la contravención”.

La responsabilidad del socio comanditario, se extiende sólo hasta la concurrencia de su aporte prometido o entregado. (Artículo 483 inciso 2º del Código de Comercio).

El socio comanditario puede tomar parte en las Asambleas Generales, pero sólo tiene derecho a voto consultivo. (Artículo 481 del Código de Comercio).

El socio comanditario tiene facultad para ceder sus derechos, pero no puede ceder la facultad de examinar los libros y papeles de la sociedad. (Artículo 482 del Código de Comercio).

B. LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE:

Reglas de Constitución y normas que la rigen.

La sociedad en comandita simple se forma y prueba como la sociedad colectiva y, se rige por las reglas de ésta, en cuanto no se encuentren en oposición con su naturaleza jurídica y con las disposiciones particulares que hemos señalado precedentemente. (Art 474 y ss. del CCO).

C. LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES.13/14

13 PUELMA ACORSI, Álvaro. “Las sociedades en comandita por acciones.” Revista de Derecho y Jurisprudencia. Edición Bicentenario. Doctrinas Esenciales. Derecho

Comercial. Raúl Tavolari Oliveros. Director. Editorial Jurídica de Chile. Editorial Punto Lex - Editorial Thomson Reuters. Año 2010. Páginas 293 y siguientes.

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Requisitos:

Aparte de los señalados para las sociedades en comandita simple, estas sociedades sólo quedan definitivamente constituidas, cuando se cumplen los siguientes requisitos especiales:

a. Que, todo el capital social este suscrito;

b. Que, cada accionista haya enterado, al menos, la cuarta parte del monto de sus acciones;

c. Que, los requisitos señalados precedentemente consten en escritura pública; y

d. Que, si el aporte de un socio no consiste en dinero o se estipulara en su favor ventajas especiales, una Junta General los haya verificado y aprobado en una reunión posterior. (Artículo 493 y 496 inciso 1º del Código de Comercio).

Cabe agregar que, cuando no se hayan cumplido los requisitos indicados precedentemente, la sociedad respectiva es nula entre los socios, pero ellos no podrán oponer a terceros esa nulidad.

Normas que rigen a las Sociedades en comandita por acciones.

A estas sociedades, se les aplican las reglas de la sociedad en comandita simple, en cuanto las mismas no entren en contradicción con las normas generales que hemos destacado. (Art 491 del CCO).

Las acciones de las sociedades en comandita serán nominativas. (Artículo 494 del CCO.)

La Junta de Vigilancia en la Sociedad en Comandita por acciones.

La Junta de Vigilancia, es nombrada por la Asamblea General de Accionistas, inmediatamente después de constituida la sociedad y antes de operar, debe estar integrada por a lo menos 3 accionistas. (Artículo 498 incisos 1° y 2º del Código de Comercio).

Los miembros de la primera Junta de Vigilancia duran un año, y los de las demás Juntas de Vigilancia, duran en sus cargos 5 años.

La Junta de Vigilancia, tiene entre otros objetos y funciones:

a) examinar si la sociedad ha sido legalmente constituida,

b) inspeccionar los libros,

c) comprobar la existencia de valores sociales en caja, en documentos o en cualquier otra forma, y

d) presentar al fin de cada año a la asamblea general una memoria acerca de los inventarios y de las proposiciones que haga el Gerente para la distribución de los dividendos. (Artículo 499 del Código de Comercio).

Debemos considerar que, la Junta de Vigilancia, tiene facultad para convocar a Asamblea General de Accionistas y de provocar la disolución de la sociedad. (Artículo 500 del CCO).

14 VARELA VARELA, Raúl. “Constitución de una sociedad en comandita por acciones.” Revista de Derecho y Jurisprudencia. Edición Bicentenario. Doctrinas

Esenciales. Derecho Comercial. Raúl Tavolari Oliveros. Director. Editorial Jurídica de Chile. Editorial Punto Lex - Editorial Thomson Reuters. Año 2010. Páginas 155 y siguientes.

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Los miembros de la Junta de Vigilancia son solidariamente responsables con los gerentes, cuando hayan permitido a sabiendas que en los inventarios se cometan inexactitudes graves que perjudiquen a la sociedad o a terceros y, cuando con conocimiento de causa haya consentido en que se distribuyan dividendos no justificados por inventarios regulares y sinceros. (Artículo 502 del Código de Comercio.)

XII. LA SOCIEDAD ANONIMA.

A. GENERALIDADES.

Definición legal. La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. (Artículo 1º inciso 1º de la Ley Nº 18.046).

Tres elementos fundamentales: a) Persona jurídica; b) Cuyo capital es aportado por los accionistas quienes son responsables solo de sus respectivos aportes; y, c) Administrada por un directorio cuyos miembros son esencialmente revocables (3, 5 o 7 según el tipo de S.A).

Carácter mercantil de las sociedades anónimas.

La sociedad anónima por expresa disposición legal, es siempre mercantil, aún cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil. (Art 1º inc. 2º de la Ley Nº 18.046 y art 2.064 del CC).

Clasificación de las sociedades anónimas.

Las sociedades anónimas se clasifican en sociedades anónimas abiertas, sociedades anónimas especiales y sociedades anónimas cerradas. (Art 2º inc. 1º de la Ley Nº 18.046.)

Las sociedades anónimas son abiertas, cuando deban inscribir voluntariamente o por obligación legal sus acciones en el Registro de Valores.

El artículo 2° de la Ley N° 18.046, señala que “Las sociedades anónimas pueden ser de tres clases: abiertas, especiales o cerradas.

Son sociedades anónimas abiertas aquellas que inscriban voluntariamente o por obligación legal sus acciones en el Registro de Valores.

Son sociedades anónimas especiales las indicadas en el Título XIII de esta ley. (Artículo 126 de la Ley N° 18.046.)

Son sociedades anónimas cerradas las que no califican como abiertas o especiales.

Las sociedades anónimas abiertas y las sociedades anónimas especiales quedarán sometidas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, en adelante la Superintendencia, salvo que la ley las someta al control de otra Superintendencia. En este último caso, quedarán además sometidas a la primera, en lo que corresponda, cuando emitieren valores.

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Las sociedades anónimas que dejen de cumplir las condiciones para estar obligadas a inscribir sus acciones en el Registro de Valores, continuarán afectas a las normas que rigen a las sociedades anónimas abiertas, mientras la junta extraordinaria de accionistas no acordare lo contrario por los dos tercios de las acciones con derecho a voto. En este caso, el accionista ausente o disidente tendrá derecho a retiro.

Cada vez que las leyes establezcan como requisito que una sociedad se someta a las normas de las sociedades anónimas abiertas o que dichas normas le sean aplicables, o se haga referencia a las sociedades sometidas a la fiscalización, al control o a la vigilancia de la Superintendencia, o se empleen otras expresiones análogas, se entenderá, salvo mención expresa en contrario, que la remisión se refiere exclusivamente a las normas aplicables a las sociedades anónimas abiertas en cuanto a las obligaciones de información y publicidad para con los accionistas, la Superintendencia y el público en general. En todo lo demás, esas sociedades se regirán por las disposiciones de las sociedades anónimas cerradas y no estarán obligadas a inscribirse en el Registro de Valores, salvo que fueren emisores de valores de oferta pública. Las sociedades anónimas a que se refiere este inciso, que no fueren abiertas, una vez que cesare la condición o actividad en cuya virtud la ley las sometió al control de la Superintendencia, podrán solicitar a ésta la exclusión de sus registros y fiscalización, acreditando dicha circunstancia.

Las disposiciones de la presente ley primarán sobre las de los estatutos de las sociedades que dejen de ser cerradas, por haber cumplido con algunos de los requisitos establecidos en el inciso segundo del presente artículo. Lo anterior es sin perjuicio de la obligación de estas sociedades de adecuar sus estatutos a las normas de la presente ley, conjuntamente con la primera modificación que en ellos se introduzca”.

Legislación aplicable a las Sociedades Anónimas.

Las Sociedades Anónimas se rigen principalmente:

- Por la Ley sobre Sociedades Anónimas, Ley Nº 18.046, de fecha 22 de octubre de 1981. (Artículos 2º inciso final y 137 de la Ley Nº 18.046.)

- Por el Reglamento de Sociedades Anónimas, Decreto Supremo Nº 587, de fecha 13 de noviembre de 1982.

- Por el D.F.L. Nº 251, sobre Compañías de Seguros, de 1931, publicado en el Diario Oficial de fecha 22 de Mayo de 1931.

- Supletoriamente, por los artículos 2.053 a 2.064 del Código Civil, sobre Sociedades en general.

- Por el estatuto social en la medida que no contravenga las disposiciones legales contenidas en la Ley Nº 18.046 y su Reglamento. (Artículos 2º inciso final y 137 de la Ley Nº 18.046.)

- Por la Ley N° 19.499 sobre saneamiento de los vicios formales en la constitución, modificación o disolución de las sociedades.

- Son aplicables además, en lo que fuere pertinente, las disposiciones de la Ley de Mercado de Valores, Ley Nº 18.045 publicada en el Diario Oficial de fecha 22 de Octubre de 1981; y,

- El Decreto Ley Nº 3.538/1980, que crea la Superintendencia de Valores y Seguros.

Carácter imperativo de las disposiciones legales que regulan las Sociedades Anónimas.

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Debe considerarse sobre la materia que, las disposiciones de la Ley Nº 18.046, priman sobre cualquier norma de los estatutos sociales que fueren contrarias a las disposiciones legales. (Artículos 2º inciso final y 137 de la Ley Nº 18.046).

Señala el inc. Final del art 2° de la Ley N° 18.046 que, las disposiciones de la presente ley primarán sobre las de los estatutos de las sociedades que dejen de ser cerradas, por haber cumplido con algunos de los requisitos establecidos en el inciso segundo del presente artículo. Lo anterior es sin perjuicio de la obligación de estas sociedades de adecuar sus estatutos a las normas de la presente ley, conjuntamente con la primera modificación que en ellos se introduzca.

Por su parte el artículo 137 de la Ley N° 18.046, señala que, “las disposiciones de esta ley primarán sobre cualquiera norma de los estatutos sociales que les fuere contraria”.

Sociedades que deben obligatoriamente por disposición legal, organizarse como Sociedades Anónimas.

Al respecto, debemos señalar que, existen algunas empresas destinadas a actividades económicas específicas, que por expresa disposición legal arts. 126 y ss. de la Ley Nº 18.046, deben necesariamente organizarse jurídicamente como sociedades anónimas, entre ellas, están:

a) Los Bancos Comerciales. (Artículo 27 inciso 1º de la Ley General de Bancos D.F.L. N° 3/1997 y artículo 2º inciso 2º de la Ley Nº 3.918).

b) Las Bolsas de Valores, las Compañías de Seguros y las Compañías Reaseguradoras. (Artículos 126 y siguientes de la Ley Nº 18.046, artículos 4º inciso 1º y 16 inciso 2º del D.F.L. Nº 251 de 1931; artículo 40 de la Ley de Mercado de Valores, Ley Nº 18.045/1981).

c) Las Sociedades Administradoras de Fondos Mutuos. (Artículos 126 y siguientes de la Ley Nº 18.046; artículo 3º inciso 1º del D.L. Nº 1.328, de 1976, publicado en el Diario Oficial de fecha 16 de Enero de 1976 modificado por la Ley Nº 19.301 y el Reglamento de los Fondos Mutuos).

d) Las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones (A.F.P.). (Artículo 130 de la Ley Nº 18.046, D.L. Nº 3.500/1980 establece nuevo Sistema de Pensiones).

e) Las Sociedades Administradoras de Fondos de Inversiones. (Artículo 3º de la Ley Nº 18.815/1989. Es un patrimonio integrado por aportes de personas naturales y jurídicas para su inversión en los valores y bienes que la ley respectiva permite, los que administra una sociedad anónima por cuenta y riesgo de los aportantes, los aportes quedan expresados en cuotas de participación no rescatables, su diferencia con los fondos mutuos administrados por las Sociedades Administradoras de Fondos Mutuos regidos por el D.L. Nº 1.328/1976, es que estos últimos son rescatables no así los fondos de inversión.).

f) Las Sociedades Anónimas de Casinos. (Artículo 17 de la Ley N° 19.995 que Establece las Bases Generales para la Autorización, Funcionamiento y Fiscalización de Casinos de Juegos).

g) Sociedades Anónimas de Garantía Recíproca. Ley N° 20.179.

h) Las Sociedades Anónimas Deportivas. Ley N° 20.019

Conforme al artículo 126 de la Ley N° 18.046, las compañías aseguradoras y reaseguradoras, las sociedades anónimas administradoras de fondos mutuos, las bolsas de valores y otras sociedades que la ley expresamente someta a los trámites que a continuación se indican, se forman, existen y aprueban por escritura pública, obtención de una resolución de la Superintendencia que autorice su existencia e inscripción y publicación del certificado especial que otorgue dicha Superintendencia.

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Las escrituras públicas deberán contener, a más de las menciones generales exigidas por esta ley, las especiales requeridas por las leyes particulares que las rijan.

La Superintendencia deberá comprobar que estas sociedades cumplen con las exigencias legales y económicas requeridas al efecto, para autorizar su existencia.

Las resoluciones que revoquen autorizaciones concedidas serán fundadas.

Aprobada la existencia de una sociedad, la Superintendencia expedirá un certificado que acreditará tal circunstancia y contenga un extracto de las cláusulas del estatuto que determine dicho organismo, el que se inscribirá en el Registro de Comercio del domicilio social y se publicará en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la resolución.

Por su parte el artículo 127 de la Ley N° 18.046, señala que, la modificación de los estatutos de las sociedades a que se refiere el artículo anterior y su disolución anticipada acordadas por sus respectivas juntas de accionistas, luego de ser reducidas sus actas a escrituras públicas, deberán ser aprobadas por la Superintendencia, efectuándose en lo pertinente la inscripción y publicación indicadas en el artículo anterior.

Agrega el artículo 128 de la Ley N° 18.046, que no existen las sociedades a que se refiere el artículo 126 en cuya constitución se haya omitido la escritura, la resolución aprobatoria o la oportuna inscripción y publicación del certificado que expida la Superintendencia, ni las reformas en las que se haya incurrido en similares omisiones.

Cualquiera disconformidad que exista entre el certificado que otorgue la Superintendencia respectiva y su inscripción o publicación originará la nulidad absoluta del pacto social o de los acuerdos modificatorios en su caso.

En lo no modificado, regirá lo dispuesto en el artículo 6° de esta ley.

Por su parte el artículo 129 de la Ley N° 18.046, señala que las sociedades a que se refiere el artículo 126 de esta ley se regirán por las mismas disposiciones legales y reglamentarias aplicables a las sociedades anónimas abiertas, en todo lo que no se oponga a lo dispuesto en los artículos precedentes de este Título y a las disposiciones especiales que las rigen, y no se les aplicará lo establecido en el inciso séptimo del artículo 2º de esta Ley.

Salvo que las sociedades anónimas especiales sean emisores de valores, no deberán inscribirse en el Registro de Valores de la Superintendencia.

Por su parte el artículo 130 de la Ley N° 18.046 dispone que, las sociedades administradoras de fondos de pensiones deberán constituirse como sociedades anónimas especiales en conformidad a las disposiciones siguientes:

Para iniciar su constitución, los organizadores deberán presentar a la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones un prospecto descriptivo de los aspectos esenciales de la sociedad y de la forma como desarrollará sus actividades.

Este prospecto será calificado por el Superintendente especialmente en cuanto a la conveniencia de establecerla.

Aceptado un prospecto, se entregará un certificado provisional de autorización a los organizadores, que los habilitará para realizar los trámites conducentes a obtener la autorización de existencia de la sociedad y los actos administrativos que tengan por objeto preparar su constitución y futuro funcionamiento. Para ello, se considerará que la sociedad tiene personalidad

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jurídica desde el otorgamiento del certificado. No podrá solicitarse la autorización de existencia de la sociedad transcurridos diez meses desde la fecha de aquél.

Dichos organizadores estarán obligados a depositar en alguna institución bancaria o financiera y a nombre de la sociedad administradora en formación los fondos que reciban en pago de suscripción de acciones. Estos fondos sólo podrán girarse una vez que haya sido autorizada la existencia de la sociedad y que entre en funciones su directorio. Los organizadores serán personal y solidariamente responsables de la devolución de dichos fondos.

Los organizadores no podrán recibir remuneración alguna por el trabajo que ejecuten en tal carácter.

Por otro lado, el artículo 131 de la Ley N° 18.046, señala que, solicitada la autorización de existencia y acompañada copia autorizada de la escritura pública que contenga los estatutos, en la que deberá insertarse el certificado a que se refiere el artículo anterior, el Superintendente de Administradoras de Fondos de Pensiones comprobará la efectividad del capital de la empresa. Demostrando lo anterior, dictará una resolución que autorice la existencia de la sociedad y apruebe sus estatutos.

La Superintendencia del ramo expedirá un certificado que acredite tal circunstancia y contenga un extracto de los estatutos. El certificado se inscribirá en el Registro de Comercio del domicilio social y se publicará en el Diario Oficial dentro del plazo de sesenta días contado desde la fecha de la resolución aprobatoria. Lo mismo deberá hacerse con las reformas que se introduzcan a los estatutos o con las resoluciones que aprueben o decreten la disolución anticipada de la sociedad.

Por último el artículo 132 de la Ley N° 18.046 señala que, las sociedades administradoras de fondos de pensiones se rigen por las disposiciones aplicables a las sociedades anónimas abiertas en cuanto esas disposiciones puedan conciliarse o no se opongan a las normas de la legislación especial a que se encuentran sometidas. En consecuencia, a estas sociedades le serán aplicables íntegramente las disposiciones sobre sociedades anónimas abiertas.

B. LA CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANONIMA.

Requisitos de constitución de la Sociedad Anónima:

Para analizar la materia, nos referiremos a los siguientes aspectos de la formación o constitución de una sociedad anónima:

a. La escritura pública de constitución de la sociedad anónima en la cual se contiene el estatuto social original.

b. La inscripción del extracto de la escritura pública de constitución de la sociedad anónima en el Registro de Comercio.

c. La publicación del extracto de la escritura pública de constitución de la sociedad anónima en el Diario Oficial.

d. Autorización gubernamental para las sociedades anónimas abiertas y especiales, por regla general a través de la Superintendencia de Valores y Seguros.

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El artículo 3° de la Ley N° 18.046, señala que “la sociedad anónima se forma, existe y prueba por escritura pública inscrita y publicada en los términos del artículo 5°. El cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura.

Las actas de las juntas de accionistas en que se acuerde modificar los estatutos sociales o disolver la sociedad, serán reducidas a escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso anterior.

No se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento de los incisos anteriores, ni aun para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas”.

1.- El ESTATUTO SOCIAL DE LA SOCIEDAD ANONIMA. La Sociedad Anónima se constituye mediante una escritura pública, en la cual se contienen sus estatutos sociales originales.

2.- FORMALIDADES DE PUBLICIDAD DE LA SOCIEDAD ANONIMA. Dos son las formalidades de publicidad del extracto de la escritura pública de constitución de la sociedad anónima:

a) La inscripción de un extracto de la escritura social, en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio social;

b) La publicación del extracto de la escritura social, por una vez, en el Diario Oficial.

El cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura. (Art. 3º Ley Nº 18.046, modificado por el art 13 letra a) de la Ley Nº 19.499).

El artículo 3° de la Ley N° 18.046, dispone que la sociedad anónima se forma, existe y prueba por escritura pública inscrita y publicada en los términos del artículo 5°. El cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura.

Las actas de las juntas de accionistas en que se acuerde modificar los estatutos sociales o disolver la sociedad, serán reducidas a escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso anterior.

No se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento de los incisos anteriores, ni aun para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas.

Menciones que debe contener la escritura social de constitución de una sociedad Anónima: La escritura de constitución de la sociedad anónima debe expresar, conforme al artículo 4º de la Ley Nº 18.046, las siguientes menciones:

1) El nombre, profesión u oficio, el domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento, y el rol único tributario o documento de identidad, si debieren tenerlos;

2) El nombre y domicilio de la sociedad;

3) La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad;

4) La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dice, tendrá este carácter;

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5) El capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con indicación de sus series y preferencias si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal; la forma y plazos en que los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valoración de todo aporte que no consista en dinero;

6) La organización y modalidades de la administración social y de su fiscalización por los accionistas;

7) La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la época en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas. Si nada se dijere, se entenderá que el ejercicio se cierra al 31 de diciembre y que la junta ordinaria de accionistas debe celebrarse en el primer cuatrimestre de cada año;

8) La forma de distribución de las utilidades;

9) La forma en que debe hacerse la liquidación;

10) La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada se dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a la resolución de un árbitro arbitrador;

11) La designación de los integrantes del directorio provisorio y, en las sociedades anónimas abiertas, de los auditores externos o de los inspectores de cuentas, en su caso, que deberán fiscalizar el primer ejercicio social;

12) Los demás pactos que acordaren los accionistas.

3.- LA INSCRIPCIÓN Y PUBLICACIÓN DEL EXTRACTO DE LA ESCRITURA PÚBLICA DE CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD.

Conforme al artículo 5° de la Ley N° 18.216, un extracto de la escritura social, autorizado por el notario respectivo, deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial.

La inscripción y publicación deberán efectuarse dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la escritura social.

Hasta antes de la dictación de la Ley N° 19.499, este era un plazo fatal, no subsanable el vicio por la inscripción o publicación posterior del respectivo extracto, sin embargo, ahora con las normas de saneamiento de los vicios de nulidad contenidos en la disposición legal referida, dicha situación puede ser saneada. (Artículo 6° de la Ley N° 18.046.). Un extracto de la escritura social, autorizado por el notario respectivo, deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial. La inscripción en el Registro de Comercio del domicilio social y la publicación por una vez en el Diario Oficial deberán efectuarse dentro del plazo de 60 días (corridos) contados desde la fecha de otorgamiento de la escritura pública en que conste el pacto social. (Artículo 5º incisos 1º y 2º de la Ley N° 18.046).

En efecto el artículo 6º de la Ley N° 18.216, señala que, sin perjuicio de lo que dispone el artículo 6º A, la sociedad anónima que no sea constituida por escritura pública o en cuya escritura de constitución se omita cualquiera de las menciones exigidas en los números 1, 2, 3 ó 5 del artículo 4º, o cuyo extracto haya sido inscrito o publicado tardíamente o en el cual se haya omitido

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cualquiera de las menciones que para él se exigen en el artículo 5º, es nula absolutamente, sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la ley. Declarada la nulidad de la sociedad, ésta entrará en liquidación.

La sociedad nula, sin embargo, gozará de personalidad jurídica y será liquidada como una sociedad anónima si consta de escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o protocolizado.

De la misma nulidad adolecerán las reformas de estatutos y el acuerdo de disolución de una sociedad oportunamente inscritos y publicados pero en cuyos extractos se omita cualquiera de las menciones exigidas en el artículo 5º; sin embargo, estas reformas y acuerdo producirán efectos frente a los accionistas y terceros mientras no haya sido declarada su nulidad; la declaración de esta nulidad no produce efecto retroactivo y sólo regirá para las situaciones que ocurran a partir del momento en que quede ejecutoriada la resolución que la contenga; todo sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la ley.

Se equipara a la omisión cualquiera disconformidad esencial que exista entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Se entiende por disconformidad esencial aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura extractada.

Los otorgantes del pacto declarado nulo responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad.

En todo caso, no podrá pedirse la nulidad de una sociedad o de una modificación del estatuto social, luego de transcurridos cuatro años desde la ocurrencia del vicio que la origina.

Enunciaciones del extracto de la escritura pública de constitución:

El extracto de la escritura de constitución de una sociedad anónima deberá expresar:

1) El nombre y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento, y el rol único tributario o documento de identidad, si debieren tenerlos;

2) El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duración de la sociedad;

3) El capital y número de acciones en que se divide, con indicación de sus series y privilegios si los hubiere, y si las acciones tienen o no valor nominal, y

4) Indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en su caso.

5) El extracto de una modificación deberá expresar la fecha de la escritura y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó. (Artículo 5º inciso 1º Reglamento de la Ley de Sociedades Anónimas).

Sólo será necesario hacer referencia al contenido de la reforma cuando se hayan modificado algunas de las materias señaladas en el inciso precedente.

Sanción por infracción a las normas de constitución y de reforma del pacto social de una Sociedad Anónima:

Desde la dictación de la Ley Nº 19.499, esta situación ha sido regulada en forma diferente a la que era originaria en la Ley Nº 18.046 sobre sociedades anónimas, al respecto debe distinguirse en esta materia, las siguientes situaciones:

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1.- La nulidad de pleno derecho del pacto social respectivo. Conforme al artículo 6º A de la Ley N° 18.046, y no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la sociedad anónima que no conste de escritura pública, ni de instrumento reducido a escritura pública, ni de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada.

No obstante lo anterior, si existiere de hecho dará lugar a una comunidad entre sus miembros. Las ganancias y pérdidas se repartirán y soportarán y la restitución de los aportes se efectuará entre ellos con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a las reglas establecidas para las sociedades anónimas en la Ley N° 18.046.

Los miembros de la comunidad responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de ésta; y no podrán oponer a los terceros la falta de los instrumentos mencionados exigidos por la ley y señalados en el inciso primero.

Los terceros podrán acreditar la existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que reconoce el Código de Comercio, y la prueba rendida por los terceros a este respecto, será apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

2.- La modificación del pacto social de una sociedad anónima, cuyo extracto no haya sido oportunamente inscrito y publicado no producirá efectos ni frente a los accionistas ni frente a terceros, salvo el caso de saneamiento en conformidad a la ley y con las restricciones que ésta impone. Dicha privación de efectos operará de pleno derecho, sin perjuicio de la acción por enriquecimiento sin causa que proceda.

En resumen, la nulidad de pleno derecho, opera en los siguientes dos casos:

A. Esta nulidad de pleno derecho, conforme lo dispone al inciso 1º del artículo 6-A de la Ley Nº 18.046, se produce cuando en la constitución de la sociedad anónima:

A.1.- Cuando se haya omitido el otorgamiento de la escritura pública.

A.2.- Cuando no conste el pacto social de instrumento reducido a escritura pública.

A.3.- Cuando no conste el pacto social de instrumento protocolizado.

B. Esta nulidad de pleno derecho opera además, cuando en la reforma del pacto social de una Sociedad Anónima no se haya inscrito o publicado oportunamente el extracto de la misma, modificación que no produce efectos, ni frente a la sociedad ni frente a terceros, sin perjuicio del saneamiento del vicio, operando la privación de efectos de pleno derecho y el saneamiento en todo caso operara sólo para el futuro sin producir efecto retroactivo. (Artículo 6-A inciso 4º de Ley N° 18.046).

3. Otras nulidades en la constitución y reforma de la sociedad anónima. (Cuatro situaciones).

3.1.- La Sociedad Anónima que no sea constituida por escritura pública (puede serlo por instrumento reducido a escritura pública o instrumento protocolizado) o

3.2.- La Sociedad Anónima en cuya escritura de constitución se omita cualquiera de las menciones señaladas en los números 1, 2, 3 o 5 del artículo 4º de la Ley Nº 18.046 o

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3.3.- La Sociedad Anónima cuyo extracto haya sido inscrito en el Registro de Comercio o publicado en el Diario Oficial fuera del plazo legal (60 días corridos contados desde la fecha de otorgamiento de la escritura pública respectiva) o

3.4.- La Sociedad Anónima en cuyo extracto se haya omitido cualquiera de las menciones que deben consignarse en el mismo conforme al artículo 5º de la Ley Nº 18.046,

En todas las anteriores situaciones, las Sociedades Anónimas, son nulas absolutamente, sin perjuicio del saneamiento de conformidad a la Ley Nº 19.499.

4. Efectos de la nulidad de la sociedad anónima.

Declarada la nulidad de la sociedad anónima esta entrará liquidación, la cual gozará para estos efectos de personalidad jurídica y será liquidada como una Sociedad Anónima si consta de escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado. (Artículo 6º inciso 1º de la Ley Nº 18.046.)

En todos los casos de nulidad en la constitución de una sociedad, los otorgantes del pacto respectivo (accionistas fundadores) responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de aquélla. (Art 6° inc. Final de la Ley N° 18.046).

C. LA RAZÓN SOCIAL DE LA SOCIEDAD ANONIMA.

Formación del nombre o razón social de la sociedad anónima.

El nombre de la sociedad anónima deberá incluir las palabras "Sociedad Anónima" o la abreviatura "S.A.". (Artículo 8º inciso 1º de la Ley Nº 18.046.)

Si el nombre de una sociedad anónima que se constituye, fuere idéntico o semejante al de otra ya existente, esta última tendrá derecho a demandar su modificación en juicio sumario. (Artículo 8 inciso 2º de la Ley 18.046).

La jurisprudencia administrativa de la Superintendencia de Valores y Seguros, ha señalado que un sociedad anónima sólo puede tener un nombre, por lo que la sigla o nombre de fantasía, sólo puede utilizarse para fines publicitarios o de propaganda y no para obligarse legalmente. (Boletín Oficina Coordinadora Nº 221, año 1987.)

D. EL CAPITAL DE LA SOCIEDAD ANONIMA.

1. EL CAPITAL SOCIAL.

Concepto de capital social: El capital social es el patrimonio de la sociedad y está formado por los aportes de los accionistas.

Conforme lo dispone el art 10 de la Ley N° 18.046. “El capital de la sociedad deberá ser fijado de manera precisa en los estatutos y sólo podrá ser aumentado o disminuido por reforma de los mismos.

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No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, el capital y el valor de las acciones se entenderán modificados de pleno derecho cada vez que la junta ordinaria de accionistas apruebe el balance del ejercicio. El balance deberá expresar el nuevo capital y el valor de las acciones resultante de la distribución de la revalorización del capital propio.

Para los efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, el directorio, al someter el balance del ejercicio a la consideración de la junta, deberá previamente distribuir en forma proporcional la revalorización del capital propio entre las cuentas del capital pagado, las de utilidades retenidas y otras cuentas representativas del patrimonio”.

Distintas clases de capital:

Se distingue para estos efectos:

1. Capital autorizado, nominal, pactado o inicial: que es aquél que se establece en los estatutos de la sociedad.

2. Capital suscrito: es aquél que ha sido colocado o comprometido por el público y cuyo valor total no ha sido aún pagado por los accionistas.

3. Capital pagado: aquel que los accionistas han ingresado en arcas sociales por la compraventa de las acciones.

Suscripción y pago del capital inicial.

El capital inicial deberá quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior a tres años. Si así no ocurriere al vencimiento de dicho plazo, el capital social quedará reducido al monto efectivamente suscrito y pagado.

Lo dispuesto en el inciso anterior es sin perjuicio de lo previsto en leyes especiales, por cuanto respecto las sociedades anónimas de regulación especial existen normas diferentes respecto del capital social. (Artículos 11 inciso 2º y 3º y 126 y siguientes de la Ley 18.046).

E. LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANONIMA.

Generalidades

La acción es la parte alícuota en la que se divide el capital, representada por un título negociable libremente, y hasta cuyo monto responde el accionista, en el cual se encuentran incorporados los derechos que éste tiene en la sociedad y sus obligaciones. (Artículos 1º y 19 de la Ley Nº 18.046.)

De acuerdo a lo prevenido en el artículo 11 de la Ley N° 18.046, “el capital social estará dividido en acciones de igual valor. Si el capital estuviere dividido en acciones de distintas series, las acciones de una misma serie deberán tener igual valor.

El capital inicial deberá quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior a tres años. Si así no ocurriere, al vencimiento de dicho plazo el capital social quedará reducido al monto efectivamente suscrito y pagado.

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Lo dispuesto en el inciso anterior es sin perjuicio de lo previsto en leyes especiales”.

Forma del título en que consta la acción.

Las acciones sólo son nominativas (esto es, extendidas a nombre de una determinada persona) y su suscripción debe constar por instrumento público o privado firmado por las partes. (Art 12 inciso 1° de la Ley N° 18.046; y artículo 12 del Reglamento de Sociedades Anónimas).

De acuerdo con el artículo 12 de la Ley N° 18.046. “Las acciones serán nominativas y su suscripción deberá constar por escrito en la forma que determine el reglamento. La transferencia se hará en conformidad a dicho reglamento, el cual determinará, además, las menciones que deben contener los títulos y la manera como se reemplazarán aquellos perdidos o extraviados.

A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de acciones y está obligada a inscribir sin más trámite los traspasos que se le presenten, siempre que éstos se ajusten a las formalidades mínimas que precise el Reglamento.

En las sociedades anónimas abiertas la Superintendencia resolverá administrativamente, con audiencia de las partes interesadas, las dificultades que se produzcan con motivo de la tramitación e inscripción de un traspaso de acciones.

La Superintendencia podrá autorizar a las sociedades anónimas abiertas, para establecer sistemas que sustituyan la obligación de emitir títulos o que simplifiquen en casos calificados la forma de efectuar las transferencias de acciones, siempre que dichos sistemas resguarden debidamente los derechos de los accionistas”.

El valor de la acción.

El capital social estará dividido en acciones de igual valor.

Si el capital estuviere dividido en acciones de distintas series, las acciones de una misma serie deberán tener igual valor. (Artículo 11 inciso 1º de la Ley N° 18.046).

Clasificaciones de las acciones.

1.- En cuanto a su naturaleza y forma de pago: Acciones que pueden pagarse en dinero efectivo o con otros bienes, avaluados, corporales o incorporales (bienes raíces, bienes muebles, patentes, etc.).

Conforme al artículo 15 de la Ley N° 18.046. “Las acciones podrán pagarse en dinero efectivo o con otros bienes”.

En el silencio de los estatutos, se entenderá que el valor de las acciones de pago debe ser enterado en dinero efectivo.

Los directores y el gerente que aceptaren una forma de pago de acciones distinta de la establecida en el inciso anterior, o a la acordada en los estatutos, serán solidariamente responsables del valor de colocación de las acciones pagadas en otra forma.

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Salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas, todos los aportes no consistentes en dinero deberán ser estimados por peritos y en los casos de aumento de capital, será necesario además, que la junta de accionistas apruebe dichos aportes y estimaciones.

La falta del cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior no podrá hacerse valer pasados dos años contados desde la fecha de la escritura en la cual

conste el respectivo aporte. El cumplimiento de tales formalidades efectuado con posterioridad a la escritura de aporte, sanea la nulidad.

2.- Según los derechos que confieren: Acciones ordinarias o corrientes y acciones preferentes. (Artículo 20 inciso 2° de la Ley N° 18.046).

Conforme al artículo 20 de la Ley N° 18.046, “Las acciones pueden ser ordinarias o preferidas. Las preferencias deberán constar en los estatutos sociales y en los títulos de las acciones deberá hacerse referencia a ellas. No podrá estipularse preferencias sin precisar el plazo de su vigencia. Tampoco podrá estipularse preferencias que consistan en el otorgamiento de dividendos que no provengan de utilidades del ejercicio o de utilidades retenidas y de sus respectivas revalorizaciones. Los estatutos de las sociedades anónimas abiertas podrán contener preferencias que otorguen a una serie de acciones preeminencia en el control de la sociedad, por un plazo máximo de cinco años, pudiendo prorrogarse por acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas.

3.- Según si las acciones se encuentran o no pagadas: Las acciones son definitivas o promesas de acciones o acciones no totalmente pagadas por el suscriptor.

4.- Acciones de pago y acciones liberadas de pago o crías.

5.- Acciones con valor nominal y sin valor nominal.

F. EL REGISTRO DE ACCIONISTAS.

El Registro es un "libro de cuentas corrientes de acciones que lleva la sociedad en el que deja constancia de cada accionista y que permite determinar en cualquier momento el número de acciones de que dispone".

Las sociedades anónimas deberán llevar un Registro de Accionistas en el que se anotara, a lo menos, el nombre, domicilio y cédula nacional de identidad de cada accionista, el número de acciones de que sea titular, la fecha en que éstas se hayan inscrito a su nombre y tratándose de acciones suscritas y no pagadas, la forma y oportunidades de pago de ellas.

En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley N° 18.046, “Los saldos insolutos de las acciones suscritas y no pagadas serán reajustadas en la misma proporción en que varíe el valor de la unidad de fomento.

Si el valor de las acciones estuviere expresado en moneda extranjera, los saldos insolutos se pagarán en dicha moneda o en moneda nacional al valor oficial de cambio que ella tuviere a la fecha de pago. Si no existiere valor oficial de cambio se estará a lo que disponga el estatuto social.

Los pagos parciales del saldo insoluto de las acciones suscritas y no pagadas, se abonarán a las respectivas acciones impagas de acuerdo a su antigüedad de emisión, de una en una, hasta completar el pago de la totalidad de ellas.

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Las acciones cuyo valor no se encuentre totalmente pagado gozarán de iguales derechos que las íntegramente pagadas, salvo en lo relativo a la participación que les corresponda en los beneficios sociales y en las devoluciones de capital, casos en los que concurrirán en proporción a la parte pagada. No obstante, lo dispuesto en este inciso, en los estatutos sociales se podrá estipular una norma diferente.

Por su parte el artículo 17 de la Ley N° 18.046, señala que “Cuando un accionista no pagare oportunamente el todo o parte de las acciones por él suscritas, la sociedad podrá vender en una Bolsa de Valores Mobiliarios, por cuenta y riesgo del moroso, el número de acciones que sea necesario para pagarse de los saldos insolutos y de los gastos de enajenación, reduciendo el título a la cantidad de acciones que le resten. Lo anterior es sin perjuicio de cualquier otro arbitrio que, además, se pudiere estipular en los estatutos.

Igualmente, en el Registro deberá inscribirse la constitución de gravámenes y de derechos reales distintos al de dominio y los embargos que recaigan sobre dichas acciones. (Artículo 13 inciso 1º del Reglamento de Sociedades Anónimas.)

Conforme al artículo 23 de la Ley N° 18.046. “La constitución de gravámenes y de derechos reales distintos al del dominio sobre las acciones de una sociedad, no le serán oponibles a ésta, a menos que se le hubiere notificado por ministro de fe, el cual deberá inscribir el derecho o gravamen en el Registro de Accionistas.

El embargo sobre acciones no priva a su dueño del pleno ejercicio de los derechos sociales, excepto el de la libre cesión de las mismas que queda sujeta a las restricciones establecidas en la ley común.

En los casos de usufructo, las acciones se inscribirán en el Registro de Accionistas a nombre del nudo propietario y del usufructuario, expresándose la existencia, modalidades y plazos del usufructo. Salvo disposición expresa en contrario de la ley o de la convención, el nudo propietario y el usufructuario deberán actuar de consuno frente a la sociedad.

En caso de que una o más acciones pertenezcan en común a varias personas, los codueños estarán obligados a designar un apoderado de todos ellos para actuar ante la sociedad.

En caso de que algún accionista transfiera él todo o parte de sus acciones deberá anotarse en el Registro de Accionistas esta circunstancia. (Artículo 13 inciso 2º Reglamento de Sociedades Anónimas).

Funciones del Registro de Accionistas.

Las funciones del Registro de Accionistas son las siguientes:

1. En relación con la propiedad de las acciones. Debemos señalar al respecto, que la calidad de accionista de una sociedad anónima, se adquiere desde el momento que las respectivas acciones se inscriben en el Registro de Accionistas de la misma, a nombre del suscriptor o del cesionario, según el caso. (Artículo 17 del Reglamento de Sociedades Anónimas.)

2. Respecto al ejercicio de determinados derechos de los accionistas:

a) Sólo los accionistas pueden participar en las Juntas de Accionistas y ejercer sus derechos de voz y voto y, son accionistas, los titulares de acciones inscritas en el Registro de la Sociedad Anónima respectiva, con cinco días de anticipación a aquel en que haya de

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celebrarse la respectiva Junta de Accionistas. (Artículo 62 inciso 1° de la Ley N° 18.046). En efecto el artículo 62 inciso 1° de la Ley N° 18.046, dispone que “Solamente podrán participar en las juntas y ejercer sus derechos de voz y voto, los titulares de acciones inscritas en el Registro de Accionistas con cinco días de anticipación a aquel en que haya de celebrarse la respectiva junta. Sin embargo, tratándose de una sociedad anónima cerrada, podrán participar en la junta todos los accionistas que al momento de iniciarse ésta figuraren como accionistas en el respectivo registro”.

b) El pago de los dividendos mínimos obligatorios, se efectuará a las acciones inscritas en el Registro de Accionistas respectivo, el quinto día hábil anterior a las fechas establecidas para su solución o pago. (Arts. 62 inc. 1º con relación al 81 inc. 1º y final de la Ley N° 18.046). En efecto, la norma legal indicada, artículo 81 inciso primero y final señalan que: “El pago de los dividendos mínimos obligatorios que corresponda de acuerdo a la ley o a los estatutos, será exigible transcurridos treinta días contados desde la fecha de la junta que aprobó la distribución de las utilidades del ejercicio”. “Los dividendos serán pagados a los accionistas inscritos en el registro respectivo el quinto día hábil anterior a las fechas establecidas para su solución”.

c) Las acciones liberadas que se emitan, si se acuerda por la Junta de Accionistas, capitalizar parte de las utilidades no destinadas a pagar dividendos, se distribuirán entre los accionistas a prorrata de las acciones inscritas en el Registro de Accionistas respectivo, el quinto día hábil anterior a la fecha de reparto. (Artículo 80 inciso 1° y 2° de la Ley N° 18.046).

En efecto, señala el artículo 80 de la Ley N° 18.046, en sus incisos 1° y 2°, que “La parte de las utilidades que no sea destinada por la junta a dividendos pagaderos durante el ejercicio, ya sea como dividendos mínimos obligatorios o como dividendos adicionales, podrá en cualquier tiempo ser capitalizada, previa reforma de estatutos, por medio de la emisión de acciones liberadas o por el aumento del valor nominal de las acciones, o ser destinada al pago de dividendos eventuales en ejercicios futuros.

Las acciones liberadas que se emitan, se distribuirán entre los accionistas a prorrata de las acciones inscritas en el registro respectivo el quinto día hábil anterior a la fecha del reparto”.

d) Las opciones para suscribir acciones de aumentos de capital de la sociedad deberán ser ofrecidas, a lo menos por una vez, preferentemente a los accionistas a prorrata de las acciones que posean inscritas a su nombre el quinto día hábil anterior a la fecha de publicación de la opción. (Artículo 29 inciso 1º del Reglamento de Sociedades Anónimas.

La transferencia o cesión de acciones de una sociedad anónima.

Principio general: Las acciones de una sociedad anónima son esencialmente transferibles. (Artículos 12 de la Ley N° 18.046).

La norma legal pertinente señala que, los estatutos que las sociedades abiertas no podrán estipular disposiciones que limiten la libre cesión de las acciones.

Los pactos particulares entre los accionistas (de las sociedades anónimas cerradas) relativos a cesión de acciones deberán ser depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros interesados, y se hará referencia a ellos en el Registro de Accionistas. Si así no se hiciere, tales pactos se tendrán por no escritos. (Art 14 de la Ley N° 18.046).

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La adquisición de acciones de una sociedad anónima.

La adquisición de acciones de una Sociedad Anónima, implica necesariamente por parte del adquirente de las mismas, la aceptación de los estatutos sociales, de los acuerdos adoptados en las Juntas de Accionistas, y las de pagar las cuotas insolutas en el caso que las acciones adquiridas no estén pagadas en su totalidad. (Arts. 19 y 22 de la Ley N° 18.046).

La transmisibilidad de las acciones.

Las acciones de las sociedades anónimas son esencialmente transmisibles por sucesión por causa de muerte. (Art 18 de la Ley Nº 18.046 y art 18 del Reglamento de Sociedades Anónimas.)

La constitución de gravámenes y de derechos reales distintos al dominio sobre las acciones de una sociedad anónima.

La constitución de gravámenes y de derechos reales distintos al del dominio sobre las acciones de una sociedad anónima, no les serán oponibles a ésta, a menos que se le hubiere notificado por ministro de fe (Notario), el cual deberá inscribir el derecho o gravamen en el Registro de Accionistas. (Artículo 23 inciso 1º de la Ley Nº 18.046.)

El embargo sobre acciones no priva a su dueño del pleno ejercicio de los derechos sociales, excepto el de la libre cesión de las mismas que queda sujeta a las restricciones establecidas en la ley común. (Artículo 23 inciso 2º de la Ley Nº 18.046.)

En los casos de usufructo, las acciones se inscribirán en el Registro de Accionistas a nombre del nudo propietario y del usufructuario, expresándose la existencia, modalidad y plazos del usufructo. Salvo disposición expresa en contrario de la ley o de la convención, el nudo propietario y el usufructuario deberán actuar de consuno frente a la sociedad. (Art 23 inc. 3° de la Ley Nº 18.046).

El tratamiento legal para las acciones pertenecientes a una comunidad.

En caso de que una o más acciones pertenezcan en común a varias personas, los dueños estarán obligados a designar un apoderado de todos ellos para actuar ante la sociedad. (Art 23 inc. Final de la Ley Nº 18.046).

La Oferta Pública de Acciones (OPA).

Con fecha 20 de Diciembre del año 2000 se publicó la Ley N° 19.705 que “Regula las ofertas públicas de adquisición de acciones (OPAS) y establece régimen de gobiernos corporativos”15 que vino a modificar la Ley N° 18.045 de “Mercado de Valores”, fundamentalmente en sus artículos 54, 54-A, 54-B y 102, entre otros.

Antes de la dictación de la Ley N° 19.705 las operaciones de toma de control de sociedades carecían de un marco regulatorio orgánico y sistemático, ya que solamente se buscaba que el

15 Hay que recordar que esta ley fue dictada luego de que se pusiera en tela de juicio la llamada operación del siglo que tenía como objetivo reorganizar el mercado eléctrico nacional, por medio del cual Endesa España se hacia de la propiedad de Enersis, a través de la adquisición de diversos paquetes accionarios de las sociedades de inversión que integraban dicha sociedad.

Una mayor explicación sobre esta operación puede encontrarse en VALENZUELA VILLAGRA, VICTOR, en “Toma de Control por OPA”, págs. 47 y ss., Ediciones Universidad Tecnológica Metropolitana, Santiago, año 2002.

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mercado estuviera adecuadamente informado de estas operaciones más que de la protección de los inversionistas no controladores.

La Ley N° 19.705, conocida como “Ley de Opas” modificó aspectos legales relativos a las sociedades anónimas y a su administración, mejora sustancialmente el acceso a la información de los accionistas minoritarios en las operaciones de toma de control, así como también la transparencia de información y trato igualitario entre los distintos accionistas. Pero sin duda las principales modificaciones introducidas por este cuerpo normativo dicen relación con la toma de control de las sociedades anónimas que transan sus valores en el mercado de capitales, la regulación de la oferta pública de sus acciones y los gobiernos corporativos.

Dicha normativa legal fue modificada nuevamente, con la dictación de la Ley N° 20.382, de fecha 20 de octubre de 2009, que entró en vigencia el 1° de enero de 2010.

Junto a lo señalado es menester precisar que otro tema que subyace tras la dictación de esta ley es lo que se refiere a la toma de control, de que depende su valor y a quién pertenece el premio asociado (mayor valor pagado) que se paga en las operaciones de cambio de controlador.

Conforme lo dispone la actual redacción del artículo 1° de la Ley N° 18.045 (Ley de Mercado de Valores) quedan sometidas a las disposiciones de esta ley la oferta pública de valores y sus respectivos mercados e intermediarios , los que comprenden las bolsas de valores, los corredores de bolsa y los agentes de valores; las sociedades anónimas abiertas; los emisores e instrumentos de oferta pública y los mercados secundarios de dichos valores dentro y fuera de las bolsas, aplicándose este cuerpo legal a todas aquellas transacciones de valores que tengan su origen en ofertas públicas de los mismos o que se efectúen con intermediación por parte de corredores o agentes de valores.

Las transacciones de valores que no sean de aquellas a que se refiere el inc. 1° de la Ley de Mercado de Valores, tendrán el carácter de privadas y quedarán excluidas de las disposiciones de la Ley referida, excepto en los casos de que esta se remita expresamente a ellas.

El legislador se ha encargado de precisar en el Art 198 de la Ley N° 18.045 (Ley de Mercado de Valores) lo que se entiende por Oferta Pública de Acciones, señalando al efecto que “se entenderá que oferta pública de adquisición de acciones es aquella que se formula para adquirir acciones de sociedades anónimas abiertas o valores convertibles en ellas, que por cualquier medio ofrezcan a los accionistas de aquéllas adquirir sus títulos en condiciones que permitan al oferente alcanzar un cierto porcentaje en la sociedad y en un plazo determinado.”

El profesor Francisco Pfeffer Urquiaga ha criticado esta definición señalando que nuestro legislador ha asociado el concepto de OPA al de un procedimiento de orden, pero sin circunscribirlo exclusivamente al objetivo de toma de control.

De esta forma sostiene el profesor Pfeffer que “con la definición sólo se pretende precisar un marco conceptual, al que deberá someterse toda adquisición de acciones en poder de accionistas de sociedades anónimas que hagan oferta pública de acciones, tanto en cuanto con ello se pretenda el control de la compañía, su consolidación, o también el cumplimiento de cualquier otra finalidad que sea posible de alcanzar mediante la compra de un porcentaje significativo de acciones, como podría serlo por ejemplo la resolución de un conflicto intrasocietario”.16

El art 3° de la Ley N° 18.04517 se encarga de precisar el concepto de valores que quedan sujetas a la regulación de esta ley, señalando al efecto que se entiende por valores cualesquiera

16 Pfeffer Urquiga, Francisco,”Nuevas regulaciones en la toma de control y oferta pública de adquisición de acciones”, Gaceta Jurídica N°248, Santiago, año 2001, Febrero, Editorial Jurídica de Chile, Pág. 136 y ss.

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títulos transferibles incluyendo acciones, opciones a la compra y venta de acciones, bonos, debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorro, efectos de comercio, y en general todo título de crédito o inversión, siempre que no se trate de valores emitidos o garantizados por el Estado, por las instituciones públicas centralizadas o descentralizadas y por el Banco Central de Chile.

Conforme a esta normativa las OPAS pueden ser obligatorias o voluntarias.

Son OPAS voluntarias aquellos casos en que el oferente resuelve someterse a este procedimiento, cuando no se encuentra en ninguno de los casos que la legislación establece como obligatoria la realización de este preocedimiento.

Son OPAS obligatorias las que definen los arts. 199, 199 bis y 200 de la Ley N° 18.045:

Artículo 199.- Deberán someterse al procedimiento de oferta contemplado en este Título, las siguientes adquisiciones de acciones, directas o indirectas, de una o más series, emitidas por una sociedad anónima abierta:

a) Las que permitan tomar el control de una sociedad;

b) La oferta que el controlador deba realizar de acuerdo a lo dispuesto en el 199 bis, siempre que en virtud de una adquisición llegue a controlar dos tercios o más de las acciones emitidas con derecho a voto de una sociedad o de la serie respectiva, y

c) Si se pretende adquirir el control de una sociedad que tiene a su vez el control de otra sociedad anónima abierta, y que represente un 75% o más del valor de su activo consolidado, se deberá efectuar previamente una oferta a los accionistas de esta última conforme a las normas de este Título, por una cantidad no inferior al porcentaje que le permita obtener su control.

Se exceptúan de las normas precedentes, las siguientes operaciones:

1) Las adquisiciones provenientes de un aumento de capital, mediante la emisión de acciones de pago de primera emisión, que por el número de ellas, permita al adquirente obtener el control de la sociedad emisora;

2) La adquisición de las acciones que sean enajenadas por el controlador de la sociedad, siempre que ellas tengan presencia bursátil y el precio de la compraventa se pague en dinero y no sea sustancialmente superior al precio de mercado;

3) Las que se produzcan como consecuencia de una fusión;

4) Las adquisiciones por causa de muerte, y

5) Las que provengan de enajenaciones forzadas.

Para los efectos de lo dispuesto en el Nº 2 del inciso anterior, se entenderá por:

i) Precio de mercado de una acción, aquel que resulte de calcular el promedio ponderado de las transacciones bursátiles, que se hayan realizado entre el nonagésimo día hábil bursátil y el trigésimo día hábil bursátil anteriores a la fecha en que deba efectuarse la adquisición, e

ii) Precio sustancialmente superior al de mercado, aquel valor que exceda al indicado en la letra precedente en un porcentaje que determinará una vez al año la

17 Artículo 3°.- Para los efectos de esta ley, se entenderá por valores cualesquiera títulos transferibles incluyendo acciones, opciones a la compra y venta de acciones, bonos, debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorro, efectos de comercio y, en general, todo título de crédito o inversión. Las disposiciones de la presente ley no se aplican a los valores emitidos o garantizados por el Estado, por las instituciones públicas centralizadas o descentralizadas y por el Banco Central de Chile.

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Superintendencia, mediante norma de carácter general, y que no podrá ser inferior al 10% ni superior al 15%.

La Superintendencia determinará, mediante instrucciones de general aplicación, las condiciones mínimas que deberán reunir las acciones para ser consideradas con presencia bursátil. En todo caso, de la aplicación de estas instrucciones no podrá resultar que queden excluidas sociedades en las cuales pudiere invertir un fondo mutuo, de acuerdo a las normas que le sean aplicables a éstos.

Para los efectos del presente Título, se considerarán como directas aquellas adquisiciones de acciones por personas que actúen concertadamente o bajo un acuerdo de actuación conjunta.

Artículo 199 bis. Si como consecuencia de cualquier adquisición, una persona o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta alcanza o supera los dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto de una sociedad anónima abierta, deberá realizar una oferta pública de adquisición por las acciones restantes, dentro del plazo de 30 días, contado desde la fecha de aquella adquisición.

Dicha oferta deberá hacerse a un precio no inferior al que correspondería en caso de existir derecho a retiro.

De no efectuarse la oferta en el plazo señalado y sin perjuicio de las sanciones aplicables al incumplimiento, nacerá para el resto de los accionistas el derecho a retiro en los términos del artículo 69 de la ley Nº 18.046. En este caso, se tomará como fecha de referencia para calcular el valor a pagar, el día siguiente al vencimiento del plazo indicado en el inciso primero.

No regirá la obligación establecida en el inciso primero, cuando se alcance el porcentaje ahí referido como consecuencia de una reducción de pleno derecho del capital, por no haber sido totalmente suscrito y pagado un aumento dentro del plazo legal, o a causa de una oferta pública de adquisición de acciones válidamente efectuada por la totalidad de las acciones de la sociedad. Tampoco será aplicable en los casos en que el referido porcentaje se alcance a consecuencia de las operaciones indicadas en el inciso segundo del artículo 199.

Artículo 200. El accionista que haya tomado el control de una sociedad no podrá, dentro de los doce meses siguientes contados desde la fecha de la operación, adquirir acciones de ella por un monto total igual o superior al 3%, sin efectuar una oferta de acuerdo a las normas de este Título, cuyo precio unitario por acción no podrá ser inferior al pagado en la operación de toma de control. Sin embargo, si la adquisición se hace en bolsa y a prorrata para el resto de los accionistas, se podrá adquirir un porcentaje mayor de acciones, conforme a la reglamentación bursátil que para este efecto apruebe la Superintendencia.

Conforme a lo anterior son OPAS OBLIGATORIAS, en opinión del Profesor Pfeffer, las siguientes:

a) Las que permiten a una persona tomar el control de una sociedad: El profesor Pfeffer sostiene que concepto legal de control se determina en función de la capacidad que se tiene para tomar decisiones estratégicas y operativas de una empresa porque se detenta la propiedad sobre un número suficiente de acciones que permitan asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayoría de los directores, o también se tiene, sin detentar directa o indirectamente tal propiedad, porque se tiene un acuerdo de actuación conjunta que permite participar con idéntico interés en la gestión de la sociedad u obtener el control de la misma.18

18 Pfeffer Urquiga, Francisco, op. cit.

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b) La oferta que el controlador deba realizar de acuerdo a lo dispuesto en el 199 bis de la Ley de Mercado de Valores, siempre que en virtud de una adquisición llegue a controlar dos tercios o más de las acciones emitidas con derecho a voto de una sociedad o de la serie respectiva.

c) Si se pretende adquirir el control de una sociedad que tiene a su vez el control de otra sociedad anónima abierta, y que represente un 75% o más del valor de su activo consolidado, se deberá efectuar previamente una oferta a los accionistas de esta última conforme a las normas de este Título, por una cantidad no inferior al porcentaje que le permita obtener su control.

Siendo estos los casos de OPAS obligatorias la propia ley se encarga de establecer cuales son las excepciones a la obligación de formular una OPA, en sus artículos 199 y 199 bis de la Ley N° 18.045: Se exceptúan de las normas precedentes, las siguientes operaciones:

1) Las adquisiciones provenientes de un aumento de capital, mediante la emisión de acciones de pago de primera emisión, que por el número de ellas, permita al adquirente obtener el control de la sociedad emisora;

2) La adquisición de las acciones que sean enajenadas por el controlador de la sociedad, siempre que ellas tengan presencia bursátil y el precio de la compraventa se pague en dinero y no sea sustancialmente superior al precio de mercado;

3) Las que se produzcan como consecuencia de una fusión;

4) Las adquisiciones por causa de muerte, y

5) Las que provengan de enajenaciones forzadas.

Para los efectos de lo dispuesto en el Nº 2 referido anteriormente, se entenderá por:

Precio de mercado de una acción, aquel que resulte de calcular el promedio ponderado de las transacciones bursátiles, que se hayan realizado entre el nonagésimo día hábil bursátil y el trigésimo día hábil bursátil anteriores a la fecha en que deba efectuarse la adquisición, y

Precio sustancialmente superior al de mercado, aquel valor que exceda al indicado en la letra precedente en un porcentaje que determinará una vez al año la Superintendencia, mediante norma de carácter general, y que no podrá ser inferior al 10% ni superior al 15%.

Procedimiento de la OPA.

Como la Ley N° 19.705 no estableció normas especiales relativas a la forma de efectuar una oferta pública mediante OPA, es necesario precisar que en este caso se aplican las normas relativas a oferta pública contenidas en la Ley N° 18.045, sobre “Mercado de Valores”

Como ya se señaló uno de los objetivos de la Ley N° 19.705 es entregar información y proteger a los accionistas minoritarios que pueden quedar al margen de la operación de toma de control, en este sentido se establece la obligación de publicar un aviso el día anterior al inicio de la OPA, el que deberá publicarse, a lo menos, en dos diarios de circulación nacional, en forma destacada, y deberá contener los antecedentes esenciales para su acertada inteligencia.

El art 202 de la Ley N° 18.045, señala que “El oferente deberá publicar un aviso informando del inicio de la vigencia de la oferta de adquisición. El aviso deberá ser destacado y publicarse el día previo al inicio de la vigencia de la oferta en, a lo menos, dos diarios de circulación nacional.

El aviso deberá contener los antecedentes esenciales para su acertada inteligencia, que la Superintendencia determinará mediante norma de carácter general”.

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Por su parte el art 203 de la Ley N° 18.045, dispone que “El oferente deberá poner a disposición de los interesados, a contar de la fecha del aviso de inicio y durante la vigencia de la oferta, un prospecto que contenga todos los términos y condiciones de la oferta. Una copia del prospecto deberá estar a disposición del público en las oficinas de la sociedad por cuyas acciones se hace la oferta, en la oficina del oferente o en la de su representante, si lo hubiere, como asimismo de las sociedades anónimas abiertas que sean controladas por aquélla, de la Superintendencia y de las bolsas de valores. En la misma fecha en que se publiquen los avisos de inicio de la oferta, el oferente deberá remitir copias del prospecto a la Superintendencia y a las bolsas de valores.

El prospecto deberá contener, al menos, las siguientes menciones:

a) Individualización completa de las personas naturales o jurídicas que efectúan la oferta; y en caso de tratarse de estas últimas, deberá indicarse el nombre, cargo y domicilio, de sus directores, gerentes, ejecutivos principales y administradores; participación en otras sociedades e individualización de las personas relacionadas del oferente. Adicionalmente, deberá contener una descripción financiera, jurídica y de los negocios del oferente o de sus controladores efectivos y finales, si fuere el caso. El oferente, en todo caso, deberá fijar un domicilio en el territorio nacional.

b) Acciones o valores a que se refiere la oferta y número de acciones o porcentaje de las acciones emitidas cuya adquisición mínima es requisito para el éxito de la oferta.

c) Precio y condiciones de su pago. El precio de la oferta deberá ser determinado y podrá consistir en dinero o en valores de oferta pública, que se indicarán en forma precisa.

d) Vigencia de la oferta y procedimiento para aceptarla. Se indicarán con precisión aquellos antecedentes o documentos que deberán acompañar los accionistas interesados, en el momento de entregar sus acciones.

e) Forma y oportunidades en que los oferentes adquirieron las acciones que poseen al inicio de la oferta, si fuere el caso; y relaciones existentes con otros controladores de la sociedad o accionistas mayoritarios, en su caso.

f) Forma en que el oferente financiará el pago del precio de las acciones que sean adquiridas al final de la oferta. En caso de tener comprometidos créditos o contribuciones de capital, deberá proveer los antecedentes necesarios para concluir que existen efectivamente fondos para el pago del precio. Si se tratare de una oferta de canje de valores, deberá detallarse la forma en que el oferente ha adquirido o adquirirá los valores destinados al canje.

g) Monto y forma de la garantía constituida por los oferentes, si la hubiere, e individualización del encargado de su custodia, formalización y ejecución.

h) Condiciones o eventos que puedan producir la revocación de la oferta.

i) Individualización completa y domicilio del tercero que el oferente hubiere designado para que organice o administre la oferta, debiendo precisarse las facultades que se le hayan otorgado.

j) Individualización completa y domicilio de las personas y profesionales independientes que han asesorado al oferente para la formulación de su oferta.

k) Las demás que disponga la Superintendencia, mediante normas de carácter general.

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Artículo 204.- Junto con el lanzamiento de su oferta, el oferente podrá incluir en ella una garantía formal de cumplimiento, constituida en la forma señalada en este artículo.

Si el oferente optare por constituir la garantía, deberá acreditar su constitución ante la Superintendencia, en términos que asegure el pago de una indemnización de perjuicios mínima y a todo evento a los afectados, en caso de incumplimiento de la obligación de pago del precio. Esta garantía podrá otorgarse mediante boleta bancaria o endoso en garantía de un depósito a plazo tomado en un banco o sociedad financiera de la plaza, prenda sobre valores de oferta pública o póliza de seguros, la cual quedará en custodia en una institución bancaria o bolsa de valores.

La garantía deberá permanecer vigente durante los treinta días siguientes a la publicación a que se refiere el artículo 212 o al vencimiento del plazo establecido para el pago, si éste fuere posterior.

El valor de la garantía no podrá ser inferior al 10% del monto total de la oferta.

Cualquier controversia que se originare sobre el cumplimiento de la oferta entre el oferente y los accionistas aceptantes, deberá ser resuelta por un juez árbitro arbitrador designado por el juez de turno en lo civil con jurisdicción en el domicilio del oferente y que deberá recaer en un abogado con al menos 15 años de ejercicio. No procederá el nombramiento de común acuerdo.

El árbitro publicará, en la misma fecha, un aviso en el Diario Oficial y otro en el diario en que se anunció la oferta, en los cuales comunicará la constitución del arbitraje, otorgando un plazo de 30 días para que todos los involucrados en la oferta hagan valer sus derechos. Esta publicación constituirá el emplazamiento legal para todos los efectos procesales.

Además, en la primera resolución que dicte, fijará el procedimiento a que se sujetará la substanciación del juicio. Los gastos que irrogue la publicación, otras gestiones que sean necesarias y los honorarios del árbitro, serán costeados con cargo a la garantía, sin perjuicio de lo que se resuelva en materia de costas, debiendo la institución bancaria o la bolsa de valores poner a disposición de aquél las cantidades que requiera y que sean suficientes al efecto.

Los dineros provenientes de la realización de la garantía, cualquiera sea la forma en que se haya constituido, quedarán en prenda, de pleno derecho, en sustitución de aquélla. El árbitro podrá ordenar al tenedor de la garantía, que ésta sea depositada a interés en una institución bancaria, mientras se resuelve el asunto.

La sentencia que dicte el árbitro será oponible a todos los interesados en la oferta, aunque no se hayan apersonado en el juicio.

La ejecución de lo resuelto por el árbitro se hará sin más trámite por la institución bancaria o bolsa de valores, según el caso, entregando el valor de la garantía a cada uno de los accionistas, a prorrata de las acciones entregadas en la oferta.

Si la sentencia del árbitro fuere condenatoria para el oferente, los accionistas podrán demandar en juicio sumario los demás perjuicios que pudieren acreditar, cuyo monto exceda de la suma cubierta por la garantía.

Contra las resoluciones que dicte el árbitro no procederá recurso alguno.

Artículo 205.- La vigencia de la oferta será establecida por el oferente mediante la fijación de un plazo, que no podrá ser inferior a 20 días ni superior a 30 días, salvo que la sociedad tenga inscritas en sus registros a entidades depositarias, en cuyo caso el plazo será de 30 días, sin

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perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 206. Tanto el primero como el último día del plazo comenzarán y terminarán, respectivamente, a la apertura y cierre del mercado bursátil en que se encuentren registrados los valores de la oferta.

Sin perjuicio de lo anterior, el oferente podrá prorrogar la oferta por una sola vez y por un mínimo de 5 días y hasta por 15 días adicionales. Esta prórroga deberá comunicarse a los interesados antes del vencimiento de la oferta, mediante un aviso publicado en un mismo día, en los diarios en los cuales se efectuaron las publicaciones del aviso de inicio.

Artículo 206.- Durante la vigencia de una oferta, podrán presentarse otras ofertas respecto de las mismas acciones a que se refieren las disposiciones anteriores.

Estas ofertas se regirán por las normas de este Título y sólo tendrán valor cuando sus respectivos avisos de inicio se publiquen, al menos, con 10 días de anticipación al vencimiento del plazo de la oferta inicial. Los avisos de inicio de las ofertas competidoras deberán publicarse en la misma forma dispuesta en el artículo 202.

Cuando una oferta se hubiere materializado a través de una bolsa de valores, las ofertas competidoras deberán realizarse bajo el mismo procedimiento y tener su misma fecha de vencimiento. Cuando la oferta no se haya efectuado a través de una bolsa de valores, las ofertas competidoras podrán fijar su fecha de vencimiento libremente, de acuerdo con las normas del presente título. Sin embargo, en caso de prórroga de la primera oferta, las ofertas competidoras solamente se podrán prorrogar, de acuerdo al artículo anterior, por un plazo tal que coincida con el vencimiento de la prórroga de la primera oferta, de modo que todas ellas terminen en una misma fecha.

No podrán participar en las nuevas ofertas simultáneas las personas naturales o jurídicas interesadas como oferentes en aquellas que estén vigentes.

Artículo 207.- Como resultado del anuncio de una oferta, tanto la sociedad emisora de las acciones que son objeto de dicha oferta, como los miembros de su directorio, según corresponda, quedarán sujetos a las siguientes restricciones y obligaciones:

a) No se podrá, durante toda la vigencia de una oferta, adquirir acciones de propia emisión; resolver la creación de sociedades filiales; enajenar bienes del activo que representen más del 5% del valor total de éste e incrementar su endeudamiento en más del 10% respecto del que mantenía hasta antes del inicio de la oferta. Con todo, la Superintendencia podrá autorizar, por resolución fundada, la realización de cualquiera de las operaciones anteriores, siempre que ellas no afecten el normal desarrollo de la oferta.

b) La sociedad emisora deberá proporcionar al oferente, dentro del plazo de 2 días hábiles contado desde la fecha de la publicación del aviso de inicio, una lista actualizada de sus accionistas que contenga, al menos, las menciones indicadas en el artículo 7º de la ley Nº 18.046, respecto de aquellos que se encontraban inscritos en dicho registro en esa fecha.

c) Los directores de la sociedad deberán emitir individualmente un informe escrito con su opinión fundada acerca de la conveniencia de la oferta para los accionistas. En el informe, el director deberá señalar su relación con el controlador de la sociedad y con el oferente, y el interés que pudiere tener en la operación. Los informes presentados deberán ponerse a disposición del público conjuntamente con el prospecto a que se refiere el artículo 203 y entregarse una copia dentro del plazo de 5 días hábiles contado desde la fecha de la publicación del aviso de inicio, a la Superintendencia, a las bolsas de valores, al oferente y al administrador u organizador de la oferta, si lo hubiere.

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Artículo 208.- La oferta deberá estar dirigida a todos los accionistas de una sociedad o de la serie de que se trate, en su caso.

Si el número de acciones comprendidas en las aceptaciones de la oferta supera la cantidad de acciones que se ha ofrecido adquirir, el oferente deberá comprarlas a prorrata a cada uno de los accionistas aceptantes. Para este efecto, se calculará un factor de prorrateo que resultará de dividir el número de acciones ofrecidas comprar por el número total de acciones recibidas. La adquisición se efectuará sólo por el número entero de acciones que resulte de la fórmula antes descrita.

Artículo 209.- En caso de ofertas dirigidas a una serie específica de acciones, ellas deberán ser hechas en iguales condiciones para los accionistas de dicha serie.

Si las preferencias o privilegios establecidos para una serie específica de acciones otorgaren preeminencia en el control de la sociedad, toda oferta que se dirija a dicha serie de acciones, obligará a realizar una oferta conjunta por igual porcentaje respecto de las demás series de acciones de la sociedad.

Para los efectos de este artículo, se entenderá que el control de la sociedad podrá obtenerse a través de alguna de las actuaciones señaladas en el artículo 97.

Artículo 210.- Las ofertas que se efectúen conforme a las disposiciones de este Título serán irrevocables.

Sin perjuicio de ello, los oferentes podrán contemplar causales objetivas de caducidad de su oferta, las que se incluirán en forma clara y destacada tanto en el

prospecto como en el aviso de inicio.

En caso de haberse propuesto por el oferente la adquisición de un número mínimo de acciones, la oferta quedará sin efecto cuando no se logre, circunstancia que estará indicada en forma destacada tanto en el aviso de inicio como en el prospecto a que se refieren las disposiciones precedentes. Lo anterior es sin perjuicio que el oferente redujere su pretensión a los valores recibidos en la fecha de expiración de ésta. Ello será también aplicable en el caso que el comprador condicione resolutivamente la oferta, al evento de ser adquirido un número mínimo de acciones de otra sociedad durante una oferta simultánea.

Con todo, las ofertas podrán modificarse durante su vigencia sólo para mejorar el precio ofrecido o para aumentar el número máximo de acciones que se ofreciere adquirir. Cualquier incremento en el precio, favorecerá también a quienes hubieren aceptado la oferta en su precio inicial o anterior.

El oferente podrá efectuar nuevas ofertas por las mismas acciones, sólo transcurridos 20 días después que la oferta quedare sin efecto por alguna de las causas contempladas en esta disposición.

Artículo 211.- La aceptación de la oferta será retractable, total o parcialmente. Los accionistas que hayan entregado sus acciones podrán retractarse hasta antes del vencimiento del plazo o de sus prórrogas. En tal caso, el oferente o el administrador de la oferta, si lo hubiere, deberá devolver los títulos, traspasos y demás documentación proporcionada por el accionista tan pronto éste le comunique por escrito su retractación.

Artículo 212.- Al tercer día de la fecha de expiración del plazo de vigencia de una oferta o de su prórroga, el oferente deberá publicar en los mismos diarios en los cuales se efectuó la

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publicación del aviso de inicio, el resultado de la oferta, desglosando el número total de acciones recibidas, el número de acciones que adquirirá, el factor de prorrateo, si fuere el caso, y el porcentaje de control que se alcanzará como producto de la oferta. Toda esta información deberá remitirse a la Superintendencia y a las bolsas de valores en la misma fecha en que se publique el aviso de aceptación.

Para todos los efectos legales, la fecha de aceptación por los accionistas y de formalización de cada enajenación de valores será la del día en que se publique el aviso de aceptación.

Las acciones que no hubieren sido aceptadas por el oferente serán puestas a disposición de los accionistas respectivos en forma inmediata por el oferente o por la sociedad, una vez concluido el proceso de inscripción de las acciones en el Registro de Accionistas, en su caso.

Si transcurrido el plazo indicado en el inciso primero, el oferente no hubiere publicado el aviso de resultado, los accionistas podrán retractarse de su aceptación.

En todo caso, la declaración del oferente no podrá otorgarse más allá de los 15 días contados desde la expiración de la vigencia de la oferta, incluidas sus

prórrogas. Si así no ocurriere, se entenderá que el oferente ha incurrido en incumplimiento grave de sus obligaciones.

Art. 213.- El oferente deberá señalar en la oferta si su propósito es mantener la sociedad sujeta a las normas aplicables a las sociedades anónimas abiertas e inscrita en el Registro de Valores, por un plazo o indefinidamente, aun cuando no esté obligada legalmente a ello.

Art. 214.- La Superintendencia, conforme a sus facultades, podrá formular observaciones y exigir al oferente antecedentes adicionales a los proporcionados, con el objeto que los inversionistas cuenten con la información veraz, suficiente y oportuna requerida para decidir si aceptan la oferta.

Las deficiencias en la información proporcionada o el incumplimiento de los requisitos establecidos en esta ley, facultarán a la Superintendencia para suspender hasta por 15 días el inicio o la continuación de la oferta. Esta suspensión podrá prorrogarse por una vez y por el mismo plazo. Si vencida la prórroga subsisten las causas que la fundaron, la Superintendencia dejará sin efecto la oferta por resolución fundada.

Artículo 215.- No obstante las limitaciones contempladas en las leyes que las regulan, las sociedades administradoras de fondos fiscalizados por la Superintendencia podrán participar como aceptantes respecto de las ofertas públicas a que se refiere este Título, en representación de los respectivos fondos, enajenando las acciones correspondientes y ejerciendo todos los derechos que les asistan en tal calidad.

Artículo 216.- Las transacciones provenientes de una oferta pública de adquisición de acciones podrán ser intermediadas fuera de bolsa por agentes de valores o corredores de bolsa.

Si fueren intermediadas por corredores fuera de bolsa, éstos deberán informar las transacciones a las bolsas de valores de que formen parte para que las incorporen a los sistemas de información a los inversionistas.

En cuanto a las sanciones que contempla la ley para las sociedades anónimas que hagan oferta pública de ellas , realizada con infracción de ley o incurriendo en vicios u omisiones legales, como también las sanciones que acarrea no cumplir con la obligación de realizar una OPA,

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cuando la Ley lo exige, el profesor Alvaro Puelma Accorsi sostiene que la ley no ha sido muy clara al respecto, siendo una materia compleja que habrá que estudiar detalladamente una vez que se tengan mayores antecedentes doctrinales y jurisprudenciales.19

Siguiendo al profesor Puelma Accorsi, las sanciones se pueden clasificar en:

a) Penales: Se castiga con pena de presidio menor en cualquiera de sus grados a los que defraudaren a otros adquiriendo acciones en una sociedad anónima abierta, sin efectuar una oferta pública de adquisición de acciones en los casos que ordena la ley (Artículo 60 letra F) Ley N° 18.045 sobre “Mercado de Valores”).

b) Indemnización de Perjuicios: Conforme lo dispone el artículo 55 de la Ley N° 18.045 sobre “Mercado de Valores” las infracciones a las normas sobre OPAS, sean ellas legales o emanadas de la Superintendencia de Valores y Seguros que ocasionen daño, conlleva la obligación del infractor de indemnizar los perjuicios, respondiendo por las personas jurídicas, además sus administradores o representantes legales, salvo que constare su oposición o falta de participación.

Conforme al artículo 55 de la Ley N° 18.045, “La persona que infrinja las disposiciones contenidas en la presente ley, sus normas complementarias o las normas que imparta la Superintendencia ocasionando daño a otro, está obligada a la indemnización de los perjuicios. Lo anterior no obsta a las sanciones administrativas o penales que asimismo pudiere corresponderle.

Por las personas jurídicas responderán además, civil, administrativa y penalmente sus administradores o representantes legales a menos que constare su falta de participación o su oposición al hecho constitutivo de infracción.

Los directores, liquidadores, administradores, gerentes y auditores de emisores de valores de oferta pública que infrinjan las disposiciones legales, reglamentarias y estatutarias que rigen su organización institucional responderán solidariamente de los perjuicios que causaren.

Cuando dos o más oferentes de una misma oferta pública de adquisición de acciones infringieren el Título XXV de esta ley, responderán solidariamente de los perjuicios que causaren”.

En este sentido el art 201 de la Ley N° 18.045 sobre “Mercado de Valores” establece que en el evento de que se adquieran acciones en mejores condiciones que en la OPA en el plazo que va desde los 30 días anteriores a la vigencia de la oferta y 90 días posteriores a la publicación del aviso de aceptación se deberá indemnizar a los otros adquirientes pagándoles el mayor valor.

Conforme lo dispone el art 201 inciso 1° de la Ley N° 18.045, “si dentro del plazo que media entre los 30 días anteriores a la vigencia de la oferta y hasta los 90 días posteriores a la fecha de publicación del aviso de aceptación dispuesto en el artículo 212, el oferente, directa o indirectamente, haya adquirido o adquiriese de las mismas acciones comprendidas en la oferta en condiciones de precio más beneficiosas que las contempladas en ésta, los accionistas que le hubieren vendido antes o en la oferta tendrán derecho a exigir la diferencia de precio o el beneficio de que se trate, considerando el valor más alto que se haya pagado. En tales casos, el oferente y las personas que se hubieren beneficiado serán obligadas solidariamente al pago”.

c) Nulidad: El art 201 inciso 2° de la Ley N° 18.045 sobre “Mercado de Valores” sanciona con nulidad en el evento de que se hubieren adquirido acciones en forma irregular por el oferente durante el período de vigencia de la oferta, dado el carácter prohibitivo que emplea dicha norma al señalar que “Durante el período de vigencia de la oferta, el oferente no podrá adquirir acciones

19 Puelma Accorsi, Alvaro; “Sociedades, Tomo II, Sociedad Anónima”, Tercera Edición actualizada y aumentada, Santiago de Chile, 2001, págs. 577.

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objeto de la oferta a través de transacciones privadas o en bolsas de valores, nacionales o extranjeras, sino a través del procedimiento establecido en este Título”.

d) Sanciones Administrativas: El artículo 58 de la Ley N° 18.045 sobre “Mercado de Valores” autoriza a la Superintendencia de Valores y Seguros a aplicar a los infractores de esta Ley, de sus normas complementarias, de los estatutos y reglamentos internos que los rigen y de las resoluciones que dicte conforme a sus facultades, las sanciones y apremios establecidos en su ley orgánica y las administrativas que se establezcan en la presente ley.

En efecto, el art 58 de la Ley N° 18.045, señala que “la Superintendencia aplicará a los infractores de esta ley, de sus normas complementarias, de los estatutos y reglamentos internos que los rigen y de las resoluciones que dicte conforme a sus facultades, las sanciones y apremios establecidos en su ley orgánica y las administrativas que se establecen en la presente ley”.

Agrega el inciso 2° de la disposición citada, que “con el fin de obtener los antecedentes e informaciones necesarias para el cumplimiento de sus labores de fiscalización y para clausurar las oficinas de los infractores en los casos que sea necesario, la Superintendencia podrá solicitar directamente el auxilio de la fuerza pública con facultades de allanamiento y descerrajamiento”.

Finalmente, el último inciso de la disposición citada, señala que “cuando en el ejercicio de sus funciones, los funcionarios de la Superintendencia tomen conocimiento de hechos que pudieran ser constitutivos de los delitos señalados en los artículos 59 y 60 de esta ley, salvo en lo referente a la conducta ministerial de sus subalternos, el plazo de 24 horas a que se refiere el artículo 176 del Código Procesal Penal, solo se contará desde que la Superintendencia haya efectuado la investigación correspondiente que le permita confirmar la existencia de tales hechos y de sus circunstancias, todo sin perjuicio de las sanciones administrativas que pudiere aplicar por esas mismas situaciones”.

En este sentido el D.L. N° 3.538, que crea la “Superintendencia de Valores y Seguros”, establece en sus artículos 27 y 28 una serie de sanciones que puede aplicar este organismo fiscalizador que van desde la censura, pasando por multas a beneficio fiscal de por un monto global por cada sociedad de 15.000 U.F., multa que podrá aplicarse hasta tres veces el monto máximo si se trataré de infracciones reiteradas, la revocación de la existencia de la sociedad anónima cuando proceda.

Las sanciones señaladas podrán ser aplicadas a la sociedad, directores, gerentes, dependientes o inspectores de cuentas o liquidadores según lo determine la Superintendencia de Valores y Seguros.

G.- LA REFORMA O MODIFICACION DE LOS ESTATUTOS SOCIALES EN LA SOCIEDAD ANONIMA.

Generalidades

1.- La reforma de los estatutos de una sociedad anónima, debe ser acordada por la Junta Extraordinaria de Accionistas. Art. 57 N° 2 de la Ley N° 18.046.

2.- La Junta de Accionistas en que acuerde la reforma debe celebrarse con la asistencia de un Notario.

3.- El acta respectiva en que conste el acuerdo de reforma debe ser reducida a escritura pública.

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4.- Un extracto de la escritura pública en que conste el acuerdo de reforma, debe inscribirse y publicarse, al igual que el extracto de la escritura pública de constitución de la sociedad. (Artículo 3° inciso 1° y 2°, artículo 5° y 57 nº 2 de la Ley Nº 18.046)

El extracto de una escritura de modificación de una sociedad anónima deberá expresar, la fecha de la escritura y el nombre y domicilio del Notario ante el cual se otorgó la escritura pública.

Cabe señalar por otra parte, que en el extracto de la escritura de modificación, será necesario hacer referencia al contenido de la reforma, sólo cuando se hayan modificado algunas de las materias que deben contenerse en el extracto de la escritura de constitución de la sociedad. (Artículo 5° inciso final de la Ley Nº 18.046).

En el extracto de una escritura de modificación de sociedad no será necesario hacer referencia a la individualización de los accionistas que concurrieron a la Junta Extraordinaria que aprobó la reforma respectiva. (Artículo 5° inciso 2° del Reglamento de Sociedades Anónimas).

Sanciones por el incumplimiento de las solemnidades establecidas para la reforma del pacto social.

Opera la nulidad de pleno derecho, cuando en la reforma del pacto social de una Sociedad Anónima no se haya inscrito o publicado oportunamente el extracto de la misma, modificación que no produce efectos, ni frente a la sociedad ni frente a terceros, sin perjuicio del saneamiento del vicio, operando la privación de efectos de pleno derecho y el saneamiento en todo caso operara sólo para el futuro sin producir efecto retroactivo. (Artículo 6-A inciso 4º de Ley N° 18.046).

H. EL AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL.

Generalidades

El aumento de capital de la Sociedad Anónima, requiere de una reforma de los estatutos sociales, con sus consiguientes trámites, conforme a lo que hemos señalado en el capítulo anterior. (Artículo 10 de la Ley Nº 18.046.).

Los acuerdos de las juntas de accionistas sobre aumentos de capital no podrán establecer un plazo superior a tres años, contado desde la fecha de los mismos, para la emisión, suscripción y pago de las acciones respectivas, cualquiera sea la forma de su entero. Vencido este plazo sin que se haya enterado el aumento de capital, éste quedará reducido a la cantidad efectivamente pagada. (Artículo 24 inciso 1° de la Ley Nº 18.046).

En los aumentos de capital de las sociedades anónimas cerradas, la Junta de Accionistas deberá acordar, que previa a la emisión de acciones de pago, la sociedad capitalizará todas las reservas sociales provenientes de utilidades y de revalorizaciones legales existentes a esa fecha.

MECANISMOS DESTINADOS A AUMENTAR EL CAPITAL DE LA SOCIEDAD ANONIMA.

a. La emisión de nuevas acciones de pago.

b. La capitalización de reservas de la sociedad anónima.

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c. La capitalización de las utilidades de la sociedad anónima provenientes del giro de la misma.

d. La modificación de pleno derecho del capital social por aplicación de las normas sobre revalorización del capital propio.

e. La emisión de acciones para capitalizar el pasivo de la sociedad anónima transformando a los acreedores en accionistas.

Análisis de los mecanismos para aumentar el capital de una Sociedad Anónima.

a) La emisión de nuevas acciones de pago, que la sociedad coloca a los actuales socios que así lo deseen, en consideración al derecho de opción preferente que asiste a los mismos, o bien que se adquieren por nuevos accionistas, al precio que determine la Junta de Accionistas en la cual se acordó el aumento de capital. (Art 24 de la Ley Nº 18.046 y arts. 28 y 29 del Reglamento de Sociedades Anónimas.)

b) La capitalización de reservas, sean estas estatutarias o acordadas por la Junta Extraordinaria de Accionistas y la capitalización de la reserva de revalorización del capital propio.

c) La capitalización de utilidades de la sociedad: La parte de las utilidades que no sea destinada por la Junta de Accionistas a dividendos pagaderos durante el ejercicio, ya sea como dividendos mínimos obligatorios o como dividendos adicionales, podrá en cualquier tiempo ser capitalizada, previa reforma de estatutos, por medio de la emisión de las denominadas acciones liberadas o acciones "crías" o mediante el aumento del valor nominal de las acciones de pago ya emitidas, o a ser destinadas al pago de dividendos eventuales en ejercicios futuros.

Las acciones liberadas que se emitan, se distribuirán entre los accionistas a prorrata de las acciones inscritas en el registro respectivo a su nombre, el quinto día hábil anterior a la fecha del reparto. (Artículo 80 inciso 1 y 2 de la Ley Nº 18.046).

d) Mediante el sistema de modificación de pleno derecho por la capitalización de la revalorización del capital propio. (Artículo 10 inciso 2º de la Ley Nº 18.046.)

e) La emisión de acciones para capitalizar el pasivo; en otras palabras, la emisión de acciones para entregarlas a los acreedores sociales en pago de sus créditos, quienes de acreedores de la sociedad anónima pasan a tener el carácter de accionistas de la misma, transformando su pasivo exigible en un pasivo no exigible.

Como ya hemos dicho, las acciones de pago pueden colocarse sobre o bajo su valor nominal o de su valor de libros, debiendo capitalizarse aquél o reconocerse como pérdida éste último.

I. LA DISMINUCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL.

Generalidades

Esta disminución, al igual que el aumento de capital, requiere reforma estatutaria y del cumplimiento de los trámites ya señalados para el aumento del mismo, sin embargo, existen además exigencias especiales cuando se trata de disminuir el capital de la sociedad anónima. (Art 10 de la Ley Nº 18.046.)

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Requisitos especiales.

1. Todo acuerdo de reducción de capital deberá ser adoptado por el voto conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto. (Arts. 28 inc. 1° y 67 Nº 5 de la Ley Nº 18.046.)

2. No podrá procederse al reparto o devolución de capital o a la adquisición de acciones con que dicha disminución pretenda llevarse a efecto, sino transcurridos treinta días desde la fecha de publicación en el Diario Oficial del extracto de la respectiva modificación del pacto social. (Artículo 28 inciso 1° de la Ley Nº 18.046.)

3. Dentro de los diez días siguientes a la publicación referida precedentemente, deberá publicarse, además, un aviso destacado en un diario de circulación nacional en el que se informe al público del hecho de la disminución de capital y de su monto. (Artículo 28 inciso 2, con relación con los artículos 57 Nº 2 y 67 inciso 2 de la Ley N° 18.046).

La disminución de pleno derecho del capital social.

Procede la disminución del capital social, de pleno derecho, cuando la sociedad adquiere acciones por el ejercicio del derecho de retiro de un accionista disidente o cuando adquiera acciones de su propia emisión por la fusión de sociedades y, las acciones así adquiridas no fueren enajenadas en el plazo de un año contado desde la fecha de la adquisición de las mismas, en cuyo caso, el capital se reducirá de pleno derecho por el monto de las acciones no enajenadas en el plazo indicado. (Artículo 27 inciso 3° de la Ley Nº 18.046.)

Opera además la reducción del capital social, de pleno derecho, cuando el capital inicial pactado no ha sido suscrito y pagado en el plazo de 3 años. (Artículo 11 de la Ley Nº 18.046.)

Lo mismo ocurre, cuando no se ha suscrito y pagado el aumento de capital acordado por la Junta de Accionistas, en el mismo plazo ya señalado. (Artículo 24 inciso 1° de la Ley Nº 18.046.)

Cada vez que se produzca una disminución de capital de pleno derecho, el gerente de la sociedad, deberá dejar constancia de ella, por escritura pública, anotada al margen de la inscripción social dentro de los sesenta días siguientes a la verificación del hecho que la motiva. (Artículo 27 inciso 3º de la Ley Nº 18.046 y artículo 33 del Reglamento de Sociedades Anónimas).

MECANISMOS QUE SE PUEDEN UTILIZAR PARA DISMINUIR EL CAPITAL DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA.

Para estos efectos pueden emplearse los siguientes mecanismos:

a. Eximir a los accionistas del pago total de su acción.

b. Devolver a los accionistas una parte del valor de sus acciones, si estuvieren totalmente pagadas.

c. Ajustar el valor del capital al activo social, si ha habido pérdidas.

d. Adquirir la sociedad acciones de su propia emisión, cuando ello sea posible. (Artículo 27 Nº 3 de la Ley Nº 18.046.)

Requisito tributario de la disminución de capital de la sociedad anónima.

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Es necesario tener en consideración en esta materia, que el Código Tributario, exige para disminuir el capital de toda sociedad, autorización previa del Servicio de Impuestos Internos, la que corresponderá otorgarla a la Dirección Regional del Servicio del domicilio social de la sociedad. (Artículo 69 inciso final del Código Tributario).

Esta exigencia legal, no significa, en todo caso, tener que tramitar el término de giro de la sociedad, que es la materia que regula la disposición legal referida sino tan sólo la obtención de una autorización administrativa del Servicio de Impuestos Internos para proceder a la disminución del capital social. (Artículo 17 Nº 7 de la Ley de Impuesto a la Renta).

J. LA EMISIÓN DE BONOS O DEVENTURES.

Generalidades.

La Sociedad Anónima que necesita mayores recursos económicos puede emitir para su financiamiento con recursos externos los denominados "bonos o deventures", cumpliendo para ello con los requisitos legales. (Ley Nº 18.045 sobre Mercado de Capitales.)

Los bonos o debentures, son títulos de crédito de tipo uniforme, que se emiten en serie, y que representan una cuota de un préstamo o empréstito contratado a largo plazo por una Sociedad Anónima, en el público inversionista, en que la sociedad anónima los reconoce deber y que confieren a su dueño, el derecho de percibir, periódicamente, los intereses pactados y su reembolso.

Estos títulos de crédito pueden ser o no reajustables.

El tenedor de los bonos, es sólo un acreedor de la sociedad, cuyo crédito se rige por los derechos que le concede al mismo, el instrumento mercantil respectivo.

La posesión de los bonos o deventures, no convierte a su tenedor en accionista de la sociedad sino sólo en su acreedor.

Suscripción y adquisición de los bonos o deventures.

La suscripción de los bonos o deventures y su posterior adquisición, implican, para el suscriptor o el adquirente, la aceptación y ratificación de todas las estipulaciones, normas y condiciones establecidas en la escritura de emisión y en los acuerdos de las Juntas de Tenedores de Bonos. (Artículo 118 de la Ley Nº 18.045).

Las garantías de la emisión de los bonos o deventures.

La emisión de bonos podrá hacerse con o sin garantía, pudiendo utilizarse en el primer caso, cualquiera de las garantías generales o especiales establecidas por la Ley. (Artículo 119 inciso 1º de la Ley Nº 18.045).

Generalmente se otorgaran garantías reales: prendas o hipotecas, refiriéndose a ellas, los incisos 2º, 3º, y 4º del artículo 119 de la Ley Nº 18.045, señalando que en la prenda, la entrega de la cosa se hará al representante de los tenedores de bonos o a quien este designe , en general quien interviene en los actos de constitución de la garantía será el representante de los

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tenedores de bonos, incluso las citaciones a los acreedores hipotecarios y prendarios se efectuaran a éste y no a los tenedores de bonos.

La amortización y el pago de los bonos o deventures.

La amortización, esto es, el pago de los bonos o deventures, debe hacerse por el emisor, fiel e íntegramente en la forma, plazo y condiciones establecidas en el contrato de emisión.

Los bonos o deventures vencidos por sorteo rescate o expiración del plazo de su vencimiento y los cupones de bonos o deventures también vencidos tendrán mérito ejecutivo en contra del emisor.

En el caso de los bonos o deventures sorteados, éstos deberán figurar en el acta respectiva.

a. La amortización ordinaria, consiste en el pago anticipado del valor de ciertos bonos o deventures, que se efectúa en las épocas señaladas en el contrato de emisión. (Art 120 de la Ley Nº 18.045.)

b. La amortización extraordinaria mediante bonos o deventures canjeables en acciones. Una sociedad anónima emisora de bonos o deventures podrá conceder a los tenedores opción colectiva para canjearlos por acciones ordinarias o privilegiadas de la misma sociedad, de acuerdo a las condiciones establecidas en el contrato de emisión y a las disposiciones legales vigentes. (Artículo 121 de la Ley Nº 18.045).

Este es un estímulo para el tenedor de bonos o deventures, porque mediante esta alternativa de pago de sus bonos o debentures, el mismo se convierte en accionista de la sociedad, con todos los derechos de tal.

Mérito ejecutivo de los bonos o deventures.

Los bonos o debentures vencidos por sorteo, rescate o expiración del plazo de su vencimiento y los cupones también vencidos tendrán mérito ejecutivo en contra del emisor. En el caso de los bonos o deventures sorteados, éstos deberán figurar en el acta respectiva. (Artículo 120 de la Ley Nº 18.045).

K. LOS ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD ANONIMA.

Concepto.

Son accionistas de una sociedad anónima las personas naturales o jurídicas que han adquirido acciones de ella y figuran como tales, en el Registro de Accionistas de la misma.

Derechos de los accionistas.

Estos derechos son:

1.- La participación en las utilidades o dividendos de la sociedad. (Artículo 4° Nº 8 de la Ley Nº 18.046.)

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2.- La participación en la distribución del activo de la sociedad anónima en su oportunidad. (Disolución y liquidación de la sociedad.)

3.- El derecho a voz y voto en las Juntas de Accionistas, conforme al estatuto social.

4.- La facultad de ceder libremente sus acciones. (Artículo 14 de la Ley Nº 18.046.)

5.- La facultad para suscribir preferente las nuevas acciones de pago de la sociedad. (Artículo 25 de la Ley Nº 18.046.)

6.- El derecho a retiro del accionista disidente. (Artículo 69 de la Ley Nº 18.046.)

7.- El derecho a la información de la vida social.

Obligaciones de los accionistas.

Las obligaciones más importantes de los accionistas son las siguientes:

1. El pago de las acciones suscritas: Los accionistas sólo son responsables del pago de sus acciones (en la época estipulada) y no están obligados a devolver a la caja social las cantidades que hubieren percibido a título de beneficio. (Artículo 19 inciso 1 de la Ley Nº 18.046).

2. Responsabilidades del accionista: Debe distinguirse:

a. Frente a la sociedad: responde con todos sus bienes al pago de las acciones que suscribió. Pero no está obligado a devolver a la caja social las cantidades que hubiere percibido a título de beneficio. (Artículo 19 inciso 1 de la Ley Nº 18.046).

b. Respecto de terceros: es responsable sólo hasta el monto de sus acciones. (Art 1º inc. 1º de la Ley Nº 18.046).

L. FUNCIONAMIENTO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA.

Generalidades

El funcionamiento de la sociedad, se verifica a través de sus órganos de administración, deliberación y fiscalización, por ello se dice que los órganos que intervienen en la administración de la sociedad anónima son de tres categorías diversas:

1. Órganos de administración o gestión propiamente tales. (Compuestos por el Directorio y el o los Gerentes).

2. Las asambleas generales u órganos deliberantes, quienes constituyen el órgano resolutor por excelencia. A la Junta de Accionistas corresponde decidir las cuestiones más importantes del funcionamiento de la compañía; (su función está a cargo de la Junta General de Accionistas, que puede ser Ordinaria o Extraordinaria) y,

3. Los órganos de control o de fiscalización de la sociedad. (Por ejemplo: los inspectores de cuentas, los auditores externos y la Superintendencia de Valores y Seguros, en su caso).

M. LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA.

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Generalidades.

La administración de la sociedad anónima tiene por objeto, la realización de todos aquellos actos que propendan a la consecución de los objetivos sociales de la misma.

Los órganos de administración de la sociedad anónima.

La administración de la sociedad anónima se efectúa a través de los siguientes órganos: 1. El Directorio o Consejo de Administración, que es el conjunto de directores a cargo de la administración de la entidad, y; 2. El Gerente, que es el órgano técnico, ejecutor de las decisiones del Directorio por excelencia.

1. EL DIRECTORIO O CONSEJO DE ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD ANONIMA.

La Sociedad Anónima es administrada por un directorio compuesto por miembros esencialmente revocables, (Artículo 1° inciso 1° de la Ley Nº 18.046), temporales, elegidos por la Junta de Accionistas (Artículo 31 inciso 1° de la Ley 18.046) y que pueden ser accionistas de la sociedad o extraños. Se ha dejado de lado la calificación de mandatarios para los directores, puesto que como lo hemos señalado son un órgano de funcionamiento de la sociedad misma; es el contrato social el que los vincula a ella, como lo señala el Profesor don Carlos Urenda Zegers 20. Esto último tiene importancia respecto al perfeccionamiento y revocación del vínculo entre la sociedad y el directorio, a las consecuencias derivadas del ejercicio de su cargo, y contra quiénes y cómo, se pueden perseguir las responsabilidades.

Los estatutos de las Sociedades Anónimas deberán establecer un número invariable de directores.

La renovación del directorio será total y se efectuará al final de su período, el que no podrá exceder de tres años.

Los directores podrán ser reelegidos indefinidamente en sus funciones. (Artículo 31 inciso 2º de la Ley Nº 18.046.)

A falta de disposición expresa de los estatutos, se entenderá que el directorio se renovará cada año.

El directorio de las sociedades anónimas cerradas no podrá estar integrado por menos de tres directores y el de las sociedades anónimas abiertas por menos de cinco, y si en los estatutos nada se dijere, se estará a estos mínimos legales. (Artículo 31 inciso 3 de la Ley Nº 18.046).

El directorio sólo podrá ser revocado en su totalidad por la Junta Ordinaria o Extraordinaria de Accionistas, no procediendo en consecuencia la revocación individual o colectiva de uno o más de sus miembros. (Artículo 38 de la Ley N° 18.046).

FACULTADES DEL DIRECTORIO DE LA SOCIEDAD ANONIMA.

El directorio está dotado de poderes legales amplios, de exclusiva administración, dentro de los límites del objeto social:

20 Urenda Zegers, Carlos: “La Empresa y el Derecho”, Segunda Edición Actualizada, Santiago, Chile, Editorial Andrés Bello, 1995, Pág. 112 y ss.

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1) El directorio de una sociedad anónima la representa judicial y extrajudicialmente, sin perjuicio de la representación judicial que compete al gerente. (Artículo 40 inciso 1° de la Ley N° 18.046).

2) Para el cumplimiento del objeto social, lo que no será necesario acreditar a terceros, está investido de todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la Junta General de Accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia. (Artículo 40 inciso 1° de la Ley N° 18.046) (Por ejemplo, para enajenar los inmuebles de la sociedad, para transigir, para tomar dinero en mutuo). Y así lo han entendido reiteradamente las instituciones bancarias y financieras, en los contratos en que las mismas han intervenido al vincularse con sociedades anónimas.

En esta forma, los terceros (acreedores, etc.) no necesitarán probar que el directorio actuó en la órbita de sus atribuciones.

3) Derecho de cada director a ser informado plena y documentadamente, de la marcha de la empresa, por parte del gerente de la sociedad o de quien haga sus veces. (Artículo 39 inciso 2° de la Ley N°18.046.)

4) Además, el directorio gozará de todas las facultades que le otorguen los estatutos de la sociedad.

La Delegación de las facultades del Directorio de la Sociedad Anónima.

Las funciones del directorio, en conjunto, no son delegables. (Art 39 inc. 1° de la Ley N° 18.046), sin embargo, el directorio podrá delegar parte de sus facultades en los gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisión de directores y, para objetos especialmente determinados, en otras personas. (Art 40 inc. 2° de la Ley N° 18.046).

Funcionamiento del directorio.

a) Número de sesiones. En las sociedades anónimas abiertas, la Superintendencia de Valores y Seguros, por resolución fundada, podrá requerir al directorio para que sesione a fin de que se pronuncie sobre las materias que someta a su decisión. (Art 47 inc. Final Ley N° 18.046).

b) Las sesiones de directorio serán ordinarias y extraordinarias. Las primeras se celebrarán en las fechas y horas predeterminadas por el propio directorio y no requerirán de citación especial.

Las segundas se celebrarán cuando las cite especialmente el presidente, por sí, o a indicación de uno o más directores, previa calificación que el presidente haga de la necesidad de la reunión, salvo que éste sea solicitada por la mayoría absoluta de los directores, caso en el cual deberá necesariamente celebrarse la reunión sin calificación previa.

En las sociedades anónimas abiertas el directorio celebrará sesiones ordinarias, a lo menos una vez al mes, y en las sociedades anónimas cerradas se estará a lo que determine el estatuto social y en su silencio, a lo dispuesto precedentemente. (Art 38 del Reglamento de Sociedades Anónimas).

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Citación a sesiones extraordinarias del Directorio de la Sociedad Anónima.

La citación a sesiones extraordinarias de directorio se practicará mediante carta certificada despachada a cada uno de los directores, a lo menos, con 3 días de anticipación a su celebración. Este plazo podrá reducirse a 24 horas de anticipación, si la carta fuere entregada personalmente al director por un notario público.

La citación a sesión extraordinaria deberá contener una referencia a la materia a tratarse en ella y podrá omitirse si a la sesión concurriere la unanimidad de los directores de la sociedad. (Artículo 40 del Reglamento de la Ley de Sociedades Anónimas).

Quórum y acuerdos del directorio de la Sociedad Anónima.

Las funciones de director se ejercen colegiadamente, en sala legalmente constituida, es decir, debe mediar convocatoria y sus acuerdos tomarse respetando las mayorías previstas en los estatutos o en la ley según corresponda. (Artículo 39 inciso 1 de la Ley N° 18.046).

Las reuniones del directorio se constituirán con la mayoría absoluta del número de directores titulares establecidos en los estatutos y los acuerdos se adoptarán por la mayoría absoluta, (esto es, por la mitad más uno de los votantes) de los directores asistentes con derecho a voto.

En caso de empate, y salvo que los estatutos dispongan otra cosa, decidirá el voto del que presida la reunión. Los estatutos podrán establecer quórum superiores a los señalados. El reglamento determinará y los estatutos especificarán la forma en que deberá efectuarse la citación a reunión del directorio de la sociedad y la frecuencia mínima de su celebración.

En las sociedades anónimas abiertas, la Superintendencia, por resolución fundada, podrá requerir al directorio para que sesione a fin de que se pronuncie sobre las materias que someta a su decisión. (Art 47 de la Ley N° 18.046; y, art 41 del Reglamento de Sociedades Anónimas).

Las deliberaciones y acuerdos del Directorio se incorporarán en un libro de actas y cada acta será firmada por los directores que hubieren concurrido a la sesión respectiva, entendiéndose aprobada en ese momento, a partir del cual podrán llevarse a efecto sus acuerdos.

El director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio, deberá hacer constar en el acta su oposición, debiendo darse cuenta de ello en la próxima Junta ordinaria de Accionistas por el que la presida.

Obligaciones de los directores.

Aparte de las obligaciones que les impongan los estatutos, las principales obligaciones legales de los directores son:

1. Rendir cuenta de su gestión.

2. Comunicar el interés del mismo en cierta operación de la sociedad.

3. Cumplir con las formalidades en caso de disolución de la compañía.

4. Designar al Presidente del Directorio de la sociedad anónima.

5. Nombrar uno o más gerentes, según corresponda.

6. Convocar a Junta de Accionistas cuando corresponda; y

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7. Obligación de reserva por la sociedad. (Artículo 43 inciso 1° de la Ley N° 18.046).

Obligación de los Directores de proporcionar determinadas informaciones.

Es obligación de los directores de la sociedad anónima, proporcionar información a la Junta de Accionistas o al Directorio.

Las prohibiciones que afectan a los directores.

Los directores no podrán:

1. Proponer modificaciones de estatutos y acordar emisiones de valores mobiliarios o adoptar políticas que no tengan por fin el interés social, sino sus propios intereses o los de terceros relacionados.

2. Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su propia responsabilidad o la de los ejecutivos en la gestión de la empresa.

3. Inducir a los gerentes, ejecutivos y dependientes o a los inspectores de cuentas o auditores, a rendir cuentas irregulares, presentar informaciones falsas y ocultar información.

4. Presentar a los accionistas cuentas irregulares, informaciones falsas y ocultarles informaciones esenciales.

5. Tomar un préstamo dinero o bienes de la sociedad o usar en provecho propio, de sus parientes, representados o sociedades (con los cuales estén vinculados), los bienes, servicios o créditos de la sociedad, sin previa autorización del directorio.

6. Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo.

7. En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para los terceros relacionados en perjuicio del interés social.

Los beneficios percibidos por los infractores a lo dispuesto en los tres últimos números de este artículo pertenecerán a la sociedad, la que, además, deberá ser indemnizada por cualquier otro perjuicio. (Artículo 42 inciso 1° de la Ley N° 18.046).

Responsabilidades de los Directores y Gerentes de las Sociedades Anónimas.

Por regla general las responsabilidades legales del directorio y en el desempeño de los cargos de directores y gerentes son muy amplias, tanto las genéricas como las específicas, que señalaremos a continuación.

a) Responsabilidad genérica de los Directores: La persona que infrinja la Ley Nº 18.046, su reglamento o, en su caso, los estatutos sociales o las normas que imparta la Superintendencia de Valores y Seguros ocasionando daño a otro, está obligada a la indemnización de perjuicios. Lo anterior es sin perjuicio de las demás sanciones civiles, penales y administrativas que correspondan. (Artículo 133 inciso 1° de la Ley N° 18.046).

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Como regla general, la responsabilidad de los directores y gerentes es similar a la ya señalada precedentemente.

b) Responsabilidad adicional de los Directores de las Sociedades Anónimas: Por las personas jurídicas responderán, además, civil, administrativa y penalmente, sus administradores o representantes legales, a menos que constare su falta de participación o su oposición al hecho constitutivo de la infracción en cuestión. (Artículo 133 inciso 2° de la Ley N° 18.046).

c) Solidaridad de los Directores y Gerentes infractores entre sí y con la Sociedad: Los directores, gerentes y liquidadores que resulten responsables en conformidad a los incisos anteriores, lo serán solidariamente entre sí y con la sociedad que administren, de todas las indemnizaciones y demás sanciones civiles o pecuniarias derivadas de la aplicación de las normas a que se refiere esta disposición. (Artículo 133 inciso final de la Ley 18.046).

En virtud de esta solidaridad, el acreedor puede exigir el total de la deuda de cualquiera de los responsables conforme a la norma legal indicada.

d) Deber de diligencia de los directores: Los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas (considerados individual o colectivamente) por sus actuaciones dolosas o culpables.

Es nula toda estipulación del estatuto social y todo acuerdo de la Junta de Accionistas que tienda a liberar o a limitar la responsabilidad de los directores a que se refiere el inciso anterior.

La aprobación otorgada por la Junta general de Accionistas a la memoria y balance presentados por el directorio o a cualquier otra cuenta o información general, no libera a los directores de la responsabilidad que les corresponda por actos o negocios determinados; ni la aprobación específica de éstos los exonera de aquella responsabilidad, cuando se hubieren celebrado o ejecutado con culpa leve, grave o dolo. (Artículo 41 de la Ley N° 18.046).

Sólo no responden los directores y las sociedades por la culpa levísima en que hayan incurrido; vale decir, cuando no se ha empleado la esmerada (o suma) diligencia y cuidado que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes (artículo 44 inciso 5° Código Civil), es decir, cuando no se ha guardado el esmero máximo y no se han tomado todas las precauciones para evitar un perjuicio o menoscabo.

e) Presunciones de culpabilidad de los Directores, por omisiones o maniobras fraudulentas: La Ley establece dichas presunciones tratándose de ciertas irregularidades, obligando a los directores a responder solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad, accionistas o terceros, en los siguientes casos:

Cuando la sociedad no llevare sus libros o registros.

Cuando se repartieren dividendos provisorios habiendo pérdidas acumuladas.

Cuando la sociedad ocultare bienes, reconociere deudas supuestas o simulare enajenaciones.

Cuando los directores se beneficien en forma indebida, directamente o a través de otra persona natural o jurídica de un negocio social que, a su vez irrogue perjuicio a la sociedad. (Artículo 45 de la Ley N° 18.046).

f) Responsabilidades solidarias con el Directorio por parte de los Directores y Gerentes: Existen diversas normas particulares que establecen responsabilidad del directorio y,

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responsabilidades solidarias de los directores y de éstos con el gerente. (Artículo 7° inciso final, artículo 15 inciso 3°, artículo 44 inciso final, artículo 46 inciso 2°, artículo 54 inciso final, 59 inciso final, 79 inciso final, 89 inciso 1°, 93 inciso 1°, artículo 102?, 106 y 108 inciso final, de la Ley N° 18.046).

g) Responsabilidad penal de los peritos, contadores y auditores externos: Estas personas tienen responsabilidad cuando con sus informes, declaraciones o certificaciones falsas o dolosas, indujeren a error a los accionistas o a los terceros que hayan contratado con la sociedad, fundados en dichas informaciones. (Artículo 134 de la Ley N° 18.046).

h) Otras normas de responsabilidad de los Directores y otras personas vinculadas a la Sociedad Anónima: La responsabilidad en los casos de nulidad de pleno derecho y de nulidad absoluta en la constitución de una sociedad; de falta de fidelidad o vigencia de determinados documentos; aceptación del pago de acciones en forma distinta a la establecida en la ley o en los estatutos; de obtención de beneficios, por los directores, contraviniendo determinadas prohibiciones; de los auditores externos por perjuicios causados a los accionistas; la de los gerentes; de los directores por infracción a proporcionar determinadas informaciones; de los directores por no guardar reserva de ciertos documentos; por la omisión de la citación por correo para asambleas; por infringir condiciones de equidad entre sociedades coligadas, la matriz y sus filiales; por las sanciones al disolver la sociedad por fallo judicial; por falta de fidelidad o vigencia del registro público de los administradores. Además se consagra en la ley, la responsabilidad de los liquidadores en ciertos casos. (Artículo 112 y 118 de la Ley N° 18.046) y por revocación social por la Superintendencia de Valores y Seguros. (Artículo 106 de la Ley N° 18.046).

Resumen de las sanciones y acciones por responsabilidad.

Según Hernán Castro Ossandón21 las sanciones y acciones por la responsabilidad que pueden derivarse en la administración de la sociedad anónima, se pueden clasificar para fines didácticos de la siguiente manera:

a. Las acciones individuales (esto es, de los accionistas o terceros perjudicados) destinadas a hacer efectiva la responsabilidad civil del causante del daño inferido al accionista o tercero. (Director, Gerente u otro).

b. Las acciones judiciales que fueren procedentes, para hacer efectiva la responsabilidad penal del culpable del daño o perjuicio.

c. Las medidas administrativas, la propia legislación impone, en ciertos casos, sanciones penales a los culpables de infracciones o actuaciones falsas o dolosas que causen perjuicios a los accionistas o a terceros.

d. Las sanciones de carácter administrativo que pueden ser aplicadas de oficio por la Superintendencia de Valores y Seguros, no obstante que los perjudicados no hayan deducido las acciones judiciales que puedan corresponderles.

La infracción social, atribuida a la sociedad anónima, opera cuando la Superintendencia de Valores y seguros aplica a la sociedad, directores, gerentes, fiscalizadores de la administración o liquidadores, en su caso, las sanciones administrativas de censura o multa, la cual además puede poner en conocimiento de la Junta de Accionistas las infracciones, incumplimientos o actos en

21 Castro Ossandón, Carlos y Urzúa Ramírez, Carlos: “Sociedades Anónimas y Valores: Compendio de la Legislación y Jurisprudencia”, Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1991, Pág. 172 y siguientes.

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que hayan incurrido las personas que desempeñen tales funciones, a fin de que la junta pueda removerlos de sus cargos, si lo estima conveniente; sin perjuicio de lo cual puede ejercer de oficio las acciones judiciales que crea pertinentes. (Ley N° 18.046 y el D.L. N° 3.538, de 1980).

2. EL GERENTE DE LA SOCIEDAD ANONIMA.

El Gerente de una sociedad anónima es un empleado de la más alta jerarquía en la organización administrativa de la misma, un factor de comercio, que administra la sociedad bajo las directivas, instrucciones y acuerdos del directorio; es decir, es un representante, un delegado permanente de éste, que ejecuta sus acuerdos.

Se dice además que el gerente de la sociedad anónima es el órgano ejecutivo por excelencia, de los acuerdos del directorio.

La importancia del Gerente ha ido acrecentándose a medida que la complejidad de los negocios y los conocimientos que se requieren han hecho del desempeño del cargo una actividad técnica. Su condición de profesional experto, le asegura una permanencia casi absoluta y le otorga una posición influyente que con frecuencia excede la del Directorio del que emana su nombramiento. En este sentido señala el Profesor Julio Olavarría Ávila: “Los derechos de los accionistas se reducen ahora al cobro de los dividendos y los de los Consejos de Administración, en la mayoría de los casos, a ratificar las decisiones tomadas por la Gerencia."

Designación del Gerente de la sociedad anónima.

El gerente o gerentes de la sociedad anónima es o son designados por el directorio de la misma, el cual les fijará sus atribuciones y deberes y podrá sustituirlos a su arbitrio. (Art 49 inc. 1 de la Ley N° 18.046).

Incompatibilidades del cargo de Gerente de una Sociedad Anónima.

El cargo de Gerente es incompatible con el de presidente, auditor o contador de la sociedad, y en las sociedades anónimas abiertas, también con el de director de la sociedad. (Art 49 inc. Final de la Ley N° 18.046).

Facultades y atribuciones del Gerente de una Sociedad Anónima.

a. Le corresponde la representación judicial de la sociedad, incluso con las facultades que normalmente requieren sean especialmente mencionadas, es decir, tiene la representación con las facultades de ambos incisos del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil. (Artículo 49 inciso 2° de la Ley N° 18.046).

b. Lleva a efecto los acuerdos del Directorio (Órgano ejecutivo).

c. Tiene derecho a voz en las reuniones del directorio, salvo que sea director cuando ello proceda, en cuyo caso tiene derecho a voz y voto. (Artículos 49 inciso 2° y 40 inciso 1° de la Ley N° 18.046).

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d. Es el secretario del Directorio y de las Juntas de Accionistas, salvo que hubiese designado a otra persona. (Artículo 39 inciso 2° del Reglamento de Sociedades Anónimas y artículo 61 inciso 1° de la Ley N° 18.046).

e. Le compete la organización de las oficinas, la custodia de la contabilidad y registro sociales de la Sociedad Anónima y que ellos se lleven legalmente. (Artículo 50 inciso 2° de la Ley 18.046); y la contratación de su personal.

f. Firma los títulos de las acciones, conjuntamente con el Presidente del Directorio. (Artículo 19 inciso 2° del Reglamento de Sociedades Anónimas).

Remuneración del Gerente de la Sociedad Anónima.

El Gerente goza de remuneración como empleado particular que es, la cual se le fija el directorio de la Sociedad Anónima.

Responsabilidad del Gerente de la Sociedad Anónima.

El Gerente responde con los miembros del directorio de todos los acuerdos perjudiciales para la sociedad y los accionistas, cuando no constare su opinión contraria en las actas del directorio. (Artículo 49 inciso 2° de la Ley N° 18.046).

Normas que rigen la actividad del Gerente de la Sociedad Anónima.

Al Gerente le son aplicables las normas legales referentes a los directores, en lo que sean compatibles con las responsabilidades propias de su cargo o función, en especial aquellas referidas en los arts. 35, 36, 37, 41, 42, 43, 44, 45 y 46. (Art. 50 inciso 1° de la Ley N° 18.046).

N. LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS.

Generalidades

La Junta o Asamblea de Accionistas, es la reunión de los socios de la Sociedad Anónima convocada para tratar asuntos sociales.

A las Juntas de Accionistas les corresponde la dirección superior de las operaciones sociales y, en ellas los accionistas pueden ejercer sus derechos, porque allí se nombran los directores, se fijan sus facultades distintas a las legales, se aprueban o rechazan sus cuentas, se reforman los estatutos y se toman todas las providencias para la marcha de la sociedad.

Sus atribuciones están limitadas por el objeto de la empresa, la ley y por los estatutos y, son nulos los acuerdos, aunque sean unánimes, que excedan esos límites.

Clasificación de las Juntas de Accionistas.

Las asambleas de la sociedad anónima, son ordinarias y extraordinarias, según la materia sobre las cuales deciden y no por la época en que se reúnan. (Art 55 inc. 1° y final de la Ley N° 18.046).

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a. Las Juntas ordinarias de Accionistas: Estas son las asambleas de accionistas que se celebran una vez al año, en la época fija que determinen los estatutos, para decidir respecto de las materias propias de su conocimiento, sin que sea necesario señalarlas en la respectiva citación, pues las mismas ya se conocen por los accionistas, porque corresponden a las materias expresamente señaladas por la ley. (Artículos 55 inciso 2º y 56 de la Ley N° 18.046).

b. Las Juntas Extraordinarias de Accionistas: Estas asambleas de accionistas son las que deben celebrarse en cualquier tiempo, cuando así lo exijan las necesidades sociales (generalmente imprevistas), para decidir respecto de cualquiera materia que la ley o los estatutos entreguen al conocimiento de las Juntas de Accionistas y siempre que tales materias se señalen en la citación correspondiente a Junta de Accionistas. (Artículo 55 inciso 3° de la Ley N° 18.046).

Estas Juntas Extraordinarias pueden incluso pronunciarse sobre materias propias de una junta ordinaria, en cuyo caso el funcionamiento y acuerdos, en lo pertinente, se sujetarán a los quórum aplicables a las juntas ordinarias de accionistas. (Artículo 55 inciso final de la Ley N° 18.046).

FACULTADES DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS.

A. DE LAS JUNTAS ORDINARIAS DE ACCIONISTAS. Son materias de la junta ordinaria todas las concernientes al gobierno de la Sociedad Anónima y al cumplimiento del contrato social, esto es:

1. La marcha de la administración de la sociedad. El examen de la situación de la misma, de los informes de los inspectores de cuentas y auditores externos y la aprobación o rechazo de la memoria, del balance, de los estados y demostraciones financieras presentadas por los administradores o liquidadores de la sociedad. (Artículo 56 Nº 1° de la Ley Nº 18.046.)

2. La distribución de las utilidades de cada ejercicio y, en especial, el reparto de dividendos. (Artículo 56 Nº 2° de la Ley Nº 18.046.)

3. El nombramiento y remoción de los directores de la sociedad, de los liquidadores y, de los fiscalizadores de la misma. (Artículo 56 Nº 3 de la Ley Nº 18.046.)

4. Cualquier materia de interés social que no sea propia de junta extraordinaria . (Artículo 56 Nº 4 de la Ley Nº 18.046.)

B. DE LAS JUNTAS EXTRAORDINARIAS DE ACCIONISTAS. Son materias de Junta Extraordinaria de Accionistas:

1. La disolución de la sociedad. (Artículo 57 Nº 1 de la Ley Nº 18.046.)

2. La transformación, fusión o división de la sociedad y la reforma de sus estatutos. (Artículo 57 Nº 2 de la Ley Nº 18.046.)

3. La emisión de bonos o debentures convertibles en acciones. (Artículo 57 Nº 3 de las Ley Nº 18.046.)

4. La enajenación del activo fijo y pasivo de la sociedad o del total de su activo. (Artículo 57 Nº 4 de la Ley Nº 18.046.)

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5. El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros, excepto si éstos fueren sociedades filiales, en cuyo caso la aprobación de directorio será suficiente. (Artículo 57 Nº 5 de la Ley Nº 18.046.)

6. Las demás materias que por ley o por los estatutos correspondan a su conocimiento o a la competencia de las juntas de accionistas. (Artículo 57 Nº 6 de la Ley Nº 18.046.)

Las materias referidas en los números 1, 2, 3 y 4 sólo podrán acordarse en Junta de Accionistas celebrada ante notario, quién deberá certificar que el acta es expresión fiel de lo ocurrido y acordado en la reunión. (Artículo 57 inciso final de la Ley Nº 18.046).

Disposiciones generales sobre las Juntas de Accionistas.

1. La convocatoria a Junta de Accionistas. Pueden citar a Junta de Accionistas, el directorio de la sociedad y la Superintendencia de Valores y Seguros, cuando corresponda.

Las juntas serán convocadas por el directorio de la sociedad, en las siguientes circunstancias.

El Directorio deberá convocar:

1. A Junta Ordinaria, a efectuarse dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del balance, con el fin de conocer de todos los asuntos de su competencia.

2. A Junta Extraordinaria siempre que, a su juicio, los intereses de la sociedad lo justifiquen.

3. A Junta Ordinaria o Extraordinaria, según sea el caso, cuando así lo soliciten accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la junta.

4. A Junta Ordinaria o Extraordinaria, según sea el caso, cuando así lo requiera la Superintendencia de Valores y Seguros, con respecto a las sociedades sometidas a su control, sin perjuicio de su facultad para convocarlas directamente.

Las juntas convocadas en virtud de la solicitud de accionistas o de la Superintendencia de Valores y Seguros, deberán celebrarse dentro del plazo de 30 días a contar de la fecha de la respectiva solicitud. (Artículo 58 de la Ley N° 18.046).

2. La citación a Junta de Accionistas. La citación a la Junta de Accionistas se efectuará por medio de un aviso destacado que se publicará, a lo menos, por tres veces en días distintos en el periódico del domicilio social que haya determinado la junta de accionistas o, a falta de acuerdo o en caso de suspensión o desaparición de la circulación del periódico designado, en el Diario Oficial, en el tiempo, forma y condiciones que señale el Reglamento.

En las sociedades abiertas, además, deberá enviarse una citación por correo a cada accionista con una anticipación mínima de quince días a la fecha de la celebración de la junta, la que deberá contener una referencia a las materias que serán tratadas en ella.

La omisión de la obligación a que se refiere el párrafo anterior no afectará la validez de la citación, pero los directores, liquidadores y gerentes de la sociedad infractora responderán de los perjuicios que causaren a los accionistas, no obstante las sanciones administrativas que la Superintendencia de Valores y Seguros pueda aplicarles. (Artículo 59 de la Ley N° 18.046).

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Sin perjuicio de lo anterior, cuando haya habido omisión de las formalidades requeridas para la citación de la Junta de Accionistas, si concurren a la sesión todas las acciones emitidas con derecho a voto, podrán celebrarse válidamente aquellas juntas. (Artículo 60 de la Ley N° 18.046).

3. Segunda citación a Junta de Accionistas. Los avisos de la segunda citación sólo podrán publicarse una vez que hubiere fracasado la junta de accionistas a efectuarse en primera citación y, en todo caso, la nueva junta deberá ser citada para celebrarse dentro de los 45 días siguientes a la fecha fijada para la junta no efectuada. (Artículo 61 inciso 2° de la Ley N° 18.046).

4. Obligación de la Sociedad Anónima abierta de informar a la Superintendencia de Valores y Seguros acerca de la fecha de verificación de la Junta de Accionistas. Las Sociedades Anónimas abiertas comunicarán a la Superintendencia la celebración de toda Junta de Accionistas, con una anticipación no inferior a quince días. (Art 63 inc. 1° de la Ley N° 18.046).

C. FUNCIONAMIENTO DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS.

a. Asistencia a las Juntas de Accionistas y participación de los accionistas en las deliberaciones. Debe distinguirse:

a.1. Acciones con derecho a voz y voto. Solamente podrán participar en las Juntas de Accionistas y ejercer sus derechos de voz y voto los titulares de acciones inscritas en el Registro de Accionistas con cinco días de anticipación a aquel en que haya de celebrarse la respectiva junta.

a.2. Acciones sin derecho a voto. Los titulares de acciones sin derecho a voto, así como los directores y gerentes que no sean accionistas, podrán participar en las juntas generales con derecho a voz. (Artículo 62 inciso 1° y 2° de la Ley N° 18.046).

b. Representación de los accionistas por poder. Los accionistas podrán hacerse representar en las Juntas de Accionistas por medio de otra persona, aunque ésta no sea accionista. La representación deberá conferirse por escrito, por el total de las acciones de las cuales el mandante sea titular a la fecha señalada en el artículo 62. (Artículo 64 inciso 1° de la Ley N° 18.046).

Los poderes y su calificación están detalladamente reglamentados en el Reglamento de Sociedades Anónimas, en los artículos 63 a 70 del mismo.

Desarrollo de la Junta de Accionistas.

1. Constancia de la votación. Para proceder a la votación, el Presidente y el Secretario conjuntamente con las personas que previamente hayan sido designadas por la Junta de Accionistas para firmar el acta de la misma, dejarán constancia en un documento de los votos que de viva voz vayan emitiendo los accionistas presentes según el orden de la lista de asistencia. Cualquier asistente tendrá derecho, sin embargo, a sufragar en una papeleta firmada por él, expresando si firma por sí o en representación.

Con todo a fin de facilitar la expedición o rapidez de la votación, el Presidente de la sociedad o la Superintendencia de Valores y Seguros, en su caso, podrán ordenar que se proceda

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alternativa o indistintamente a la votación de viva voz o por papeleta. El Presidente, al practicarse el escrutinio que resulte de las anotaciones efectuadas por las personas antes indicadas, hará dar lectura en alta voz a los votos, para que todos los presentes puedan hacer por sí mismos el cómputo de la votación y para que pueda comprobarse con dicha anotación y papeletas la verdad del resultado. (Artículo 74 inciso 2° del Reglamento de la Ley N° 18.046).

2. Cómputo de los votos. El Secretario hará la suma de los votos y el Presidente anunciará el resultado de la votación o, en caso de elecciones, proclamará elegidos a los que resulten con las primeras mayorías, hasta completar el número que corresponde elegir. (Artículo 74 inciso 3° Reglamento).

3. Acta y sobre. El Secretario pondrá los documentos en el que conste el escrutinio, firmado por las personas encargadas de tomar nota de los votos emitidos y también las papeletas entregadas por los accionistas que no votaron de viva voz, dentro de un sobre que cerrará y lacrará, con el sello de la sociedad y que quedará archivado en la Compañía a lo menos por dos años. (Artículo 74 inciso final del Reglamento de Sociedades Anónimas).

El Libro de Actas de la Junta de Accionistas.

De las deliberaciones y acuerdos de las Juntas de Accionistas se dejará constancia en un libro de actas, el que será llevado por el secretario, si lo hubiere, o, en su defecto, por el gerente de la sociedad. (Artículo 72 inciso 1° de la Ley N° 18.046).

Los concurrentes a las juntas firmarán una hoja de asistencia en la que se indicará a continuación de cada firma, el número de acciones que el firmante posee, el número de las que representa y el nombre del representado.

Cada vez que en la ley de sociedades anónimas o en este reglamento se haga referencia a acciones o a accionistas asistentes a una junta, se entenderá por tales, a los que estén presentes en la junta sea por sí o representados. (Artículo 71 del Reglamento de Sociedades Anónimas).

Antecedentes que deben consignarse en las actas de las Juntas de Accionistas.

En las actas se dejará constancia, necesariamente, de los siguientes datos: nombre de los accionistas presentes y número de acciones que cada uno posee o representa; relación sucinta de las observaciones e incidentes producidos; relación de las proposiciones sometidas a discusión y del resultado de la votación; y lista de accionistas que hayan votado en contra.

Solo por consentimiento unánime de los concurrentes podrá suprimirse en el acta la constancia de algún hecho ocurrido en la reunión y que se relacione con los intereses sociales. (Artículo 73 del Reglamento de Sociedades Anónimas).

Escritura pública.

Cuando se reduzca a escritura pública el acta de una Junta de Accionistas no será necesario transcribir el nombre de los asistentes, bastando que el notario certifique su número y el total de acciones que poseían y representaban, conforme al texto de la misma. (Artículo 75 del Reglamento de Sociedades Anónimas).

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Requisitos de las Juntas Extraordinarias de Accionistas.

En síntesis, ellos son, según lo hemos visto:

a) Indicarse en la citación el objeto u objetos de la junta, a los cuales se limita su competencia.

b) Ciertos quórum y cómputos especiales, según sea la naturaleza del asunto.

c) Asistencia de un notario, en determinados casos.

El derecho a retiro o de separación de la Sociedad Anónima por parte del accionista disidente.

Concepto. Se entiende por accionista disidente a aquel que en la respectiva junta de accionistas, se hubiere opuesto al acuerdo que da derecho a retiro, o que, no habiendo concurrido a la junta, manifieste su disidencia por escrito, dentro del plazo que se le fija por la ley. (Art 69 inc. 2° de la Ley N° 18.046).

Acuerdos de la Junta de Accionistas que dan derecho a retiro.

Estos acuerdos son los siguientes:

1. La transformación de la sociedad.

2. La fusión de la sociedad.

3. La enajenación del activo y pasivo de la sociedad o del total de su activo.

4. La creación de preferencias para una serie de acciones o el aumento o la reducción de las ya existentes. En este caso, tendrán derecho a retiro únicamente los accionistas disidentes de las o las series afectadas.

5. Los demás casos que establezcan los estatutos. (Artículo 69 inciso final de la Ley N° 18.046).

Plazo para que el accionista disidente proceda a ejercer el derecho a retiro.

El accionista disidente deberá ejercer su derecho dentro del plazo de 30 días contado desde la fecha de celebración de la junta de accionistas que adoptó el acuerdo que lo motiva, en la forma que determine el Reglamento. (Artículo 70 inciso 1° de la Ley N° 18.046).

Comunicación del retiro del accionista a la sociedad anónima.

El derecho a retiro se ejercerá dentro del plazo legal por el accionista disidente, mediante comunicación escrita enviada a la sociedad por carta certificada o por presentación escrita entregada en e lugar en que funcione la Gerencia por un notario público que así lo certifique.

No será necesaria la intervención del notario cuando el Gerente o quien haga sus veces, deje constancia escrita de la recepción de la comunicación referida.

En la comunicación el accionista deberá expresar claramente su voluntad de retirarse por estar en desacuerdo con la decisión de la junta de accionistas respectiva. (Artículo 76 del Reglamento de Sociedades Anónimas).

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Derechos que confiere este retiro.

Este derecho consiste en el pago previo, por la sociedad, del valor de las acciones que el accionista disidente poseía inscritas a su nombre en el Registro de Accionistas de la sociedad, a la fecha que determina su derecho a participar en la junta en que se adoptó el acuerdo al que se opuso. (Artículos 69 inciso 1° y 70 inciso 2° de la Ley N° 18.046).

Junta de Accionistas para considerar el retiro.

El directorio deberá convocar a una Junta de Accionistas que se celebrará a más tardar dentro de los 30 días siguientes al vencimiento del referido plazo de 30 días para ejercer el derecho a retiro, a fin de que ésta reconsidere o ratifique los acuerdos que motivaron el ejercicio del derecho a retiro.

Si en dicha junta se revocaren los mencionados acuerdos, caducará el referido derecho a retiro.

El precio de las acciones se pagará sin recargo alguno dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la celebración de la Junta de Accionistas en que se tomó el acuerdo que motivó el retiro.

Si no se pagare dentro de dicho término, el precio deberá expresarse en unidades de fomento y devengará intereses corrientes a contar del vencimiento del plazo antes señalado. (Art. 71 Ley N° 18.046).

Ñ. RÉGIMEN LEGAL APLICABLE A LAS SOCIEDADES FILIALES Y COLIGADAS.

Generalidades

Se denomina Sociedad Filial de una sociedad anónima, que se denomina matriz, aquella en la que la matriz controla directamente, o a través de otra persona natural o jurídica más del 50% de su capital con derecho a voto, o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar a la mayoría de sus directores o administradores.

La sociedad en comandita será también filial de una sociedad anónima cuando ésta tenga el poder para dirigir u orientar la administración del gestor. (Art 86 inc. 1º y 2º de la Ley N° 18.046).

Es Sociedad Coligada con una sociedad anónima, aquella en la que ésta, que se denomina coligante, sin controlarla, posee directamente o a través de otra persona natural o jurídica el 10% o más de su capital con derecho a voto o del capital, sin no se tratare de una sociedad por acciones, o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar por lo menos un miembro del directorio o de la administración de la misma.

La sociedad en comandita será también coligada de una anónima, cuando ésta pueda participar en la designación del gestor o en la orientación de la gestión de la empresa que éste ejerza. (Artículo 87 inciso 1º y 2° de la Ley N° 18.046).

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Funcionamiento de las sociedades filiales y coligadas.

La Ley de Sociedades Anónimas ha reglamentado el funcionamiento de las sociedades filiales y coligadas a una sociedad anónima, con el objeto de dar transparencia al funcionamiento de las mismas. (Artículos 88, 89, 90, 91, 92 y 93 de la Ley Nº 18.046.)

Las normas más importantes en esta materia son las siguientes:

a) Prohibición de que exista participación recíproca en el capital de ambas sociedades. Las sociedades filiales y coligadas de una sociedad anónima no podrán tener participación recíproca en sus respectivos capitales, ni en el capital de la matriz o de la coligante, ni aun en forma indirecta a través de otras personas naturales o jurídicas. (Art. 88 inciso 1° de la Ley N° 18.046).

La Ley también ha resuelto la situación de que esta participación recíproca se produzca en virtud de una incorporación, fusión, división o adquisición del control por una sociedad anónima, en cuyo caso, la misma, deberá constar en las memorias correspondientes y terminar en el lapso de un año desde que se verifique el hecho que la motivó. (Art. 88 inciso 2° de la Ley N° 18.046).

b) Condiciones de equidad de las operaciones. Las operaciones entre sociedades coligadas, entre la matriz y sus filiales, las de estas últimas entre sí, o con las coligadas, y las que efectúe una sociedad anónima abierta, ya sea directamente o a través de otras entidades pertenecientes a un grupo empresarial, con sus personas relacionadas, definidas en la Ley N° 18.045, deberán observar condiciones de equidad, similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, teniendo la norma por objeto impedir que se favorezca indebidamente a las empresas filiales, coligadas o matriz.

Los administradores de unas y otras serán responsables de las pérdidas o perjuicios que pudieren causar a la sociedad que administran por operaciones hechas con infracción a esta prohibición.

También se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando la matriz o la coligante, en su caso, no fueren una sociedad anónima. (Artículo 89 de la Ley N° 18.046.).

La sociedad matriz deberá cumplir para los efectos señalados precedentemente con ciertas obligaciones que pueden resumirse, de la siguiente manera:

1) En la memoria anual y balances: El Directorio señalará, en la memoria anual, las inversiones de la sociedad matriz en las sociedades filiales y coligadas y, sus modificaciones durante el ejercicio, dando a conocer a sus accionistas los balances de dichas empresas y una memoria explicativa de sus negocios.

Las inversiones en sociedades filiales obligan a la matriz a practicar el balance anual en forma consolidada y el dividendo mínimo que deben otorgar se calculará sobre las utilidades líquidas consolidadas.

Las notas explicativas de las inversiones deberán contener información precisa sobre las sociedades filiales y coligadas. (Art 90 Ley N° 18.046; y, arts. 100 y 101 Reglamento de Sociedades Anónimas).

2) Derechos y limitaciones de los directores de la sociedad matriz: Los Directores de la sociedad matriz aunque no lo sean del directorio o administradores, de la sociedad filial, pueden asistir con derecho a voz en las reuniones del directorio de la sociedad filial y pueden imponerse de sus libros y antecedentes. (Artículo 92 de la Ley N° 18.046).

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Las operaciones de la sociedad filial en que algún director de la sociedad matriz o de las otras personas vinculadas tuvieren interés, solamente pueden celebrarse en la forma y condiciones establecidas en la Ley, y los acuerdos deben darse a conocer en la próxima junta de ambas sociedades. (Artículo 93, en relación con el artículo 44 de la Ley N° 18.046).

Sanción por la violación de esas prohibiciones impuestas a los directores de la sociedad matriz.

En razón de que la ley mercantil no establece la sanción por violar dichas prohibiciones, resultaría en opinión del Profesor Parga Gazitúa22, aplicable lo prevenido en el art 10 del CC. Esta disposición señala que los actos que la ley prohíbe son nulos, de nulidad absoluta y de ningún valor, a menos que aquélla señale expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención.

Es decir, la ley prohíbe dicha participación recíproca y su infracción la castiga con la nulidad absoluta del pacto social. Esta puede invocarla judicialmente cualquiera que tenga interés en ello e incluso ser declarada de propia iniciativa del juez en un litigio; además, en general sólo se sanea en el lapso de diez años, salvo tratándose de los vicios en una sociedad anónima, en que el plazo de prescripción de las acciones para invocarlos, es de cuatro años, según la ley del ramo. Sin perjuicio de lo anterior, si se declarara dicha nulidad, la mencionada sociedad subsistiría como sociedad de hecho.

O. LA FISCALIZACION Y CONTROL DE LA SOCIEDAD ANONIMA.

La fiscalización y control de la administración de la sociedad anónima y, por ende, de las operaciones sociales, puede ser interno y externo, el primero, lo realizan los accionistas por intermedio de los Inspectores de Cuentas o de los Auditores Externos. Las Sociedades Anónimas abiertas están sujetas, además, al control externo que realiza la Superintendencia de Valores y Seguros.

Los Órganos de Control Interno, designación y funciones

Para estos efectos debemos distinguir nuevamente, si se trata de una sociedad anónima cerrada o abierta.

a) En las Sociedades Anónimas cerradas. Las Juntas Ordinarias de Accionistas de las sociedades anónimas cerradas deberán nombrar anualmente dos inspectores de cuentas titulares y dos suplentes, o bien auditores externos independientes con la finalidad de que los mismos puedan:

a.1. Examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados financieros.

a.2. Informar por escrito a la próxima junta ordinaria de accionistas sobre el cumplimiento de su mandato.

a.3. Los inspectores de cuentas podrán, además, vigilar las operaciones sociales y fiscalizar las actuaciones de los administradores y el fiel cumplimiento de sus deberes legales, reglamentarios y estatutarios. (Artículo 52 inciso 1° de la Ley N° 18.046).

22 PARGA GAZITUA, José. “Derecho Comercial: análisis y explicaciones, dictámenes e instrucciones”, Santiago, Chile, Distribuidora Forense Ltda., 1993.

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b) Las Sociedades Anónimas abiertas. La junta ordinaria de accionistas de las sociedades anónimas abiertas, deberá designar anualmente auditores externos independientes con el objeto de examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados financieros de la sociedad, y con la obligación de informar por escrito a la próxima junta de accionistas sobre el cumplimiento de su mandato. (Artículo 52 inciso 1° de la Ley N° 18.046).

Reglamentación.

El Reglamento de la Ley de Sociedades Anónimas, determina los requisitos, derechos, obligaciones, funciones y demás atribuciones relativas a los auditores externos e inspectores de cuentas, los cuales podrán concurrir a las juntas generales de accionistas con derecho a voz pero sin derecho a voto. (Art 53 inc. 1° de la Ley N° 18.046; y, arts. 43 a 60 del Reglamento de Sociedades Anónimas).

P. CONTROL EXTERNO DE LAS SOCIEDADES ANONIMAS ABIERTAS Y CERRADAS SUJETAS A LA FISCALIZACIÓN DE LA SVS.

Corresponde a la Superintendencia de Valores y Seguros la superior fiscalización de las sociedades anónimas. (Art 3° inciso 1° del D.L. N° 3.538).

Para ello, la Superintendencia puede examinar todas las operaciones, bienes, libros, cuentas, archivos y documentos de los sujetos o actividades fiscalizados y requerir de ellos o de sus administradores, asesores o personal, los antecedentes y explicaciones que juzgue necesarios para su información.

La Superintendencia de Valores y Seguros, podrá pedir la ejecución y presentación de balances y estados financieros en las fechas que estime convenientes, para comprobar la exactitud e inversión de los capitales y fondos.

Igualmente, para estos efectos, podrá solicitar la entrega de cualesquier documento, libro o antecedente que sea necesario para fines de fiscalización, sin alterar el desenvolvimiento normal de las actividades del afectado. (Artículo 4° inciso 1° letra d) inciso 1° a 3° del D.L. N° 3.538).

La Superintendencia de Valores y Seguros, está facultada, también, para fijar las normas sobre confección y presentación de estados financieros y para disponer que se rectifique el valor en que se encuentran contabilizadas determinadas partidas. (Resolución que es reclamable ante la Corte de Apelaciones de Santiago) (Art. 4° inc. 1° letra e), del D.L. N° 3.538.).

Igualmente, puede ordenar la designación de auditores externos y vigilar sus actuaciones. (Artículo 4° inciso 1° letras j) y k) del D.L. N° 3.538).

Recursos que se pueden hacer valer en contra las Resoluciones que dicte la Superintendencia de Valores y Seguros en el ejercicio de sus facultades fiscalizadoras.

Existen dos recursos: el de reposición y el de reclamación propiamente tal.

a) Recurso de reposición. La ley establece que quienes estimen que los actos administrativos que ejecute la Superintendencia de Valores y Seguros o que sus omisiones no se ajustan a la ley, reglamentos o normas que le corresponde aplicar, puede impugnarlos mediante este recurso.

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Este recurso de reposición debe entablarse por escrito, dentro de los cinco días hábiles contados desde la notificación del acto administrativo de dicho organismo que resuelve una petición.

Al interponerlo, el recurrente, deben aportarse nuevos antecedentes que no se conocieron por la SVS al momento de dictarse la resolución impugnada, y contener clara y precisamente los hechos y el derecho en que se fundamenta.

La Superintendencia de Valores y Seguros dispone, a su vez, de otro plazo igual (5 días) para resolver, transcurrido el cual sin que ello ocurra, se entiende que rechaza el recurso de reposición.

La interposición de este recurso de reposición suspende el plazo para reclamar la ilegalidad, tratándose de materias en que ésta proceda. (Artículo 45 D.L. N° 3.538).

b) Recurso de reclamación propiamente tal o de ilegalidad. Las personas que estimen que una norma de carácter general, instrucción, comunicación, resolución o una omisión de la Superintendencia de Valores y Seguros es ilegal y les causa perjuicio, podrán reclamar de ella ante la Corte de Apelaciones de Santiago, la que previamente deberá pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso, para lo cual el reclamante señalará en su escrito, con precisión, la disposición que supone infringida, la forma en que se ha producido la infracción y las razones por las cuales ésta lo perjudica.

El tribunal rechazará de plano el recurso si la presentación no cumple con las condiciones señaladas en los incisos precedentes.

La reclamación deberá interponerse dentro del plazo de 10 días hábiles contado desde la notificación del acto de la Superintendencia reclamado o desde que se tuvo conocimiento de la omisión.

La interposición el recurso de ilegalidad no suspenderá los efectos del acto reclamado, salvo casos de excepción.

Si la Corte de Apelaciones declarare admisible la reclamación, dará traslado de ellos por 6 días hábiles a la Superintendencia, notificándole esta resolución por oficio.

Evacuado el traslado por la Superintendencia, o acusada la rebeldía, la Corte dictará sentencia en el término de 15 días, contra la cual no procederá recurso alguno. (Art 46 DL N° 3.538).

Los libros de contabilidad, los estados financieros y la memoria de las sociedades anónimas.

Los libros de contabilidad.

Como ya hemos señalado en su oportunidad, respecto de la obligación profesional de los comerciantes de llevar contabilidad, los libros de contabilidad de la sociedad anónima deben ser llevados conforme a principios de contabilidad generalmente aceptados.

Los asientos contables de la sociedad anónima se efectuarán en registros permanentes, de acuerdo con las leyes aplicables (mercantiles y tributarias), debiendo llevarse éstos de conformidad con principios de contabilidad de aceptación general. (Art 73 de la Ley N° 18.046).

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Estas normas y las que veremos están complementadas por los arts. 25 y siguientes del CCO y por los arts. 16 a 21 del Código Tributario, las cuales deben tenerse en consideración para los efectos de establecer la forma en que debe llevarse la contabilidad de una sociedad anónima.

El Balance.

Las sociedades anónimas confeccionarán anualmente su balance general el 31 de diciembre o a la fecha que determinen los estatutos. (Artículo 74 inciso 1° de la Ley N° 18.046).

Sin perjuicio de lo anterior, cabe agregar que, el Código Tributario exige que los balances se practiquen al 31 de Diciembre de cada año, salvo que el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos respectivo, autorice, en casos particulares, que se practiquen al 30 de Junio. (Artículo 16 inciso 8° del Código Tributario).

En esta materia debe tenerse en consideración además lo prevenido en el art 29 del CCO.

Entrega de la memoria anual y de otros documentos.

Esta entrega debe hacerse:

a) Por el directorio a la Junta de Accionistas. El directorio deberá presentar a la consideración de la junta ordinaria de accionistas, una memoria razonada acerca de la situación de la sociedad en el último ejercicio, acompañada del balance general, del estado de pérdidas y ganancias y del informe que al respecto presenten los auditores externos o inspectores de cuenta, en su caso.

Todos estos documentos deberán reflejar con claridad la situación patrimonial de la sociedad al cierre del ejercicio y los beneficios obtenidos o las pérdidas sufridas durante el mismo. (Artículo 74 inciso 2° de la Ley N° 18.046).

Anexo a la memoria anual. En las sociedades anónimas abiertas, la memoria incluirá como anexo una síntesis fiel de los comentarios y proposiciones que formulen accionistas que posean o representen el 10% o más de las acciones emitidas con derecho a voto (o por accionistas que, en conjunto alcancen dicho porcentaje, los que deberán actuar de consuno, relativas a la marcha de los negocios sociales y siempre que dichos accionistas así lo soliciten. (Artículos 74 inciso 3° de la Ley N° 18.046 y 83 del Reglamento de Sociedades Anónimas).

Asimismo, en toda información que envíe el directorio de las sociedades abiertas a los accionistas en general, con motivo de citación a junta de accionistas, solicitudes de poder, fundamentación de sus decisiones u otras materias similares, deberá incluirse, una síntesis fiel de dichos comentarios y proposiciones. (Artículo 74 inciso 4° de la Ley N° 18.046).

b) Por el Directorio a los accionistas de una Sociedad Anónima abierta: Antes del primer aviso de una convocatoria para la junta ordinaria de accionistas, el directorio de una Sociedad Anónima deberá enviar a cada uno de los accionistas inscritos en el respectivo registro una copia del balance y de la memoria de la sociedad, incluyendo el dictamen de los auditores y sus notas respectivas. (Artículo 75 inciso 1° de la Ley N° 18.046).

La Superintendencia de Valores y Seguros podrá autorizar a aquellas sociedades que tengan un gran número de accionistas, para limitar él envió de dichos documentos a aquellos que tengan

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un número de acciones superior a un mínimo determinado y, en todo caso, a aquellos que lo hubieren solicitado previamente a la sociedad. (Artículo 75 inciso 2° de la Ley N° 18.046).

c) Por el Directorio a los accionistas de una Sociedad Anónima cerrada: En este caso, se enviará la memoria anual y balance sólo a aquellos accionistas que así lo soliciten. (Artículo 75 inciso 3° de la Ley N° 18.046).

La publicación de los estados financieros de una sociedad anónima abierta.

Las Sociedades Anónimas abiertas deberán publicar las informaciones que determine la Superintendencia de Valores y Seguros sobre sus balances generales y estados de ganancias y pérdidas debidamente auditados, en un diario de amplia circulación en el lugar del domicilio social, con no menos de 10 ni más de 20 días de anticipación a la fecha en que se celebre la junta que se pronunciará sobre los mismos. También, esos documentos deberán presentarse, dentro de ese plazo, a la Superintendencia, en el número de ejemplares que ésta determine. Si ellos fueren observados por este organismo, podrá disponer la publicación de sus observaciones en la forma que ella lo determine. (Artículo 76 incisos 1°, 2° y 4° de la Ley N° 18.046).

Q. LA DISTRIBUCION DE LAS UTILIDADES Y LA ABSORCION DE LAS PÉRDIDAS EN LAS OPERACIONES DE LA SOCIEDAD ANONIMA.

Utilidades que pueden destinarse al pago de dividendos.

Los dividendos se pagarán exclusivamente de las utilidades líquidas del ejercicio, o de las retenidas, provenientes de balances aprobados por la Junta de Accionistas. (Art 78 inc. 1° de la Ley N° 18.046).

La absorción de las pérdidas de arrastre y de las pérdidas del ejercicio.

a) Las pérdidas de arrastre: Si la sociedad tuviere pérdidas acumuladas, las utilidades del ejercicio, se destinarán primeramente a absorber las referidas pérdidas, no pudiendo pactarse por los accionistas la distribución de utilidades mientras existan pérdidas. (Art. 78 inciso 2° de la Ley N° 18.046).

b) Las pérdidas del ejercicio: Si hubiere pérdidas en el ejercicio, éstas serán absorbidas con las utilidades retenidas, de haberlas. (Artículo 78 inciso final de la Ley N° 18.046).

Dividendos y distribución mínima en las Sociedades Anónimas abiertas.

Las sociedades anónimas abiertas deberán distribuir, anualmente como dividendo en dinero a sus accionistas, a prorrata de sus acciones (o en la proporción que establezcan los estatutos sí hubieren acciones preferidas), a lo menos el 30% de las utilidades líquidas de cada ejercicio, salvo acuerdo diferente adoptado en la junta respectiva, por la unanimidad de las acciones emitidas. (Artículo 79 inciso 1°, 1ª parte, de la Ley N° 18.046).

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Distribución de dividendos mínimos en las Sociedades Anónimas cerradas.

En estas sociedades, respecto a distribución de dividendo, se estará a lo que determinen los estatutos, y si éstos nada dijeren, se les aplicará la norma ya referida para las Sociedades Anónimas abiertas, debiendo distribuir a lo menos el 30% de las utilidades líquidas del ejercicio. (Artículo 79 inciso 1°, 2ª parte, de la Ley N° 18.046).

Los dividendos provisionales.

El directorio podrá, bajo la responsabilidad personal de los directores que concurran al acuerdo respectivo, distribuir dividendos provisorios durante el ejercicio con cargo a las utilidades del mismo, siempre que no hubiere pérdidas acumuladas. (Art. 79 inciso 2° de la Ley N° 18.046).

Capitalización de utilidades y dividendos eventuales futuros.

La parte de las utilidades que no sea destinada por la junta de accionistas a dividendos pagaderos durante el ejercicio, ya sea como dividendos mínimos obligatorios o como dividendos adicionales, podrá en cualquier tiempo ser capitalizada, previa reforma de los estatutos, por medio de la emisión de acciones liberadas por el aumento del valor nominal de las acciones, o ser destinada al pago de dividendos eventuales en ejercicios futuros.

Las acciones liberadas que se emitan, se distribuirán entre los accionistas a prorrata de las acciones inscritas en el registro respectivo el quinto día hábil anterior a la fecha del reparto. (Artículo 80 incisos 1° y 2° de la Ley N° 18.046).

Exigibilidad de los dividendos.

Para estos efectos debe distinguirse entre dividendos mínimos obligatorios, dividendos adicionales y dividendos provisorios:

a. Los dividendos mínimos obligatorios. El pago de los dividendos mínimos obligatorios, que corresponda de acuerdo a la ley o a los estatutos, será exigible transcurridos treinta días contados desde la fecha de la junta de accionistas que aprobó la distribución de las utilidades del ejercicio. (Artículo 81 inciso 1° de la Ley N° 18.046).

b. Los dividendos adicionales. El pago de los dividendos adicionales, que acordare la junta de accionistas, se hará dentro del ejercicio en que se adopte el acuerdo y en la fecha que ésta determine o en la que fije el directorio, si la junta le hubiere facultado al efecto. (Artículo 81 inciso 2° de la Ley N° 18.046.).

c. Los dividendos provisorios. El pago de los dividendos provisorios se hará en la fecha que determine el directorio. (Artículo 81 inciso 3° de la Ley N° 18.046).

Accionistas con derecho al pago de los dividendos.

Los dividendos serán pagados a los accionistas inscritos en el registro respectivo el quinto día hábil anterior a las fechas establecidas para su solución. (Art 81 inc. final de la Ley N° 18.046).

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Aviso de citación para el acuerdo.

Sólo podrá acordarse el pago de dividendos opcionales cuando esta materia se haya indicado en los avisos de citación a la junta de accionistas. (Art 87 del Reglamento de Sociedades Anónimas).

Opción de acciones.

La opción en que se ofrezcan acciones de la misma sociedad sólo podrá hacerse con aquellas de que éste sea titular, o con las que pudiere emitir con cargo a un aumento de capital ya legalizado que contemple la capitalización de parte de las utilidades destinadas a ser repartidas. (Artículo 88 del Reglamento de Sociedades Anónimas).

Plazo para ejercer la opción.

La opción deberá ejercerse dentro del plazo de 30 días anteriores a la fecha fijada para su solución mediante comunicación escrita a la sociedad y tendrán derecho a ésta, aquellos accionistas inscritos en el registro de accionistas con a lo menos 5 días hábiles anteriores al inicio del plazo de opción o las personas a quienes éstos cedieren su derecho a optar. (Art 89 del Reglamento de Sociedades Anónimas).

Anuncio de la opción.

La opción deberá anunciarse a lo menos por un aviso que se publicará en forma destacada en el diario en que deban realizarse las citaciones a juntas de accionistas.

Este aviso deberá publicarse dentro de los 10 días anteriores a la fecha de iniciación del plazo de la opción y en él se informará la fecha de pago, el valor de las acciones que se ofrezcan y el lugar en que se podrá examinar, toda la información jurídica, económica y financiera que determine la Superintendencia. (Art 90 del Reglamento de Sociedades Anónimas, en relación con su art 92).

El pago de los dividendos opcionales.

El pago de los dividendos opcionales que acordare la junta de accionistas, se hará dentro del ejercicio en que se adopte el acuerdo y en la fecha que éste determine o en la que fije el directorio si la junta de accionistas le hubiere facultado al efecto. (Art 91 del Reglamento de Sociedades Anónimas).

Información disponible.

Durante el plazo de opción las sociedades deberán mantener en sus oficinas a disposición de los interesados, toda la información jurídica, económica y financiera que determine la Superintendencia. (Artículo 92 del Reglamento de Sociedades Anónimas).

Los dividendos no pagados oportunamente, generan reajustes e intereses.

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Los dividendos devengados que la sociedad no hubiere pagado o puesto a disposición de sus accionistas, dentro de los plazos contemplados para el efecto, se reajustarán de acuerdo a la variación que experimente el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que éstos se hicieron exigibles y la de su pago efectivo, y devengarán intereses corrientes para operaciones reajustables por el mismo período. (Artículo 84 de la Ley N° 18.046).

Título ejecutivo para demandar el dividendo.

La Superintendencia, en las Sociedades Anónimas abiertas, y un notario, en las cerradas, podrán certificar a petición de la parte interesada una copia del acta de la junta o del acuerdo del directorio, o la parte pertinente de la misma, en que se haya acordado el pago de dividendos. Esa copia certificada y el o los títulos de las acciones o los documentos que haga sus veces, en su caso, constituirán título ejecutivo en contra de la sociedad para demandar el pago de esos dividendos, todo ello sin perjuicio de las demás acciones y sanciones judiciales o administrativas que correspondiere aplicar en su contra y en la de sus administradores. (Art 83 de la Ley N° 18.046).

Prescripción de los dividendos no cobrados y destino de los mismos.

Los dividendos y demás beneficios en efectivo no reclamados por los accionistas dentro del plazo de cinco años, desde que se hayan hecho exigibles, pertenecerán a los Cuerpos de Bomberos de Chile. (Artículo 85 inciso 1° de la Ley N° 18.046).

R.- LA DIVISION, LA TRANSFORMACION Y LA FUSION DE LAS SOCIEDADES ANONIMAS.

En la división, transformación y fusión de una sociedad anónima el accionista conserva su calidad de tal. Ningún accionista, a menos que consienta en ello, podrá perder su calidad de tal con motivo de un canje de acciones, fusión, incorporación, transformación o división de una sociedad anónima. (Artículo 100 de la Ley N° 18.046).

La división de una Sociedad Anónima.

La división de una sociedad anónima consiste en la distribución de su patrimonio entre sí y una o más sociedades anónimas que se constituyan al efecto, correspondiéndoles a los accionistas de la sociedad dividida la misma proporción en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que poseían en la sociedad que se divide. (Art 94 de la Ley N° 18.046).

Requisitos para proceder a la división de una Sociedad Anónima.

La división debe acordarse en junta general extraordinaria de accionistas en la que deberán aprobarse las siguientes materias:

1. La disminución del capital social y la distribución del patrimonio de la sociedad entre ésta y la nueva o nuevas sociedades que se crean;

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2. La aprobación de los estatutos de la o de las nuevas sociedades, por constituirse, los que podrán ser diferentes a los de la sociedad que se divide, en todas aquellas materias que se indiquen en la convocatoria.

Esta aprobación incorpora de pleno derecho a todos los accionistas de la sociedad dividida en la o las nuevas sociedades que se formen. (Artículo 95 de la Ley N° 18.046).

La transformación de la Sociedad Anónima.

La transformación es el cambio de especie o tipo social de una sociedad, efectuado por reforma de sus estatutos, subsistiendo su personalidad jurídica. (Art 96 de la Ley N° 18.046; y, art 8 Nº 13 Código Tributario).

La Transformación de otros tipos de sociedad en Sociedad Anónima.

En la transformación de otros tipos o especies de sociedades en sociedades anónimas, sólo deberá cumplirse con las formalidades señaladas en el artículo 5° de esta ley (extracto de la escritura, que deberá inscribirse en el Registro de Comercio y publicarse dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de esa escritura); y si se tratare de transformación en sociedades anónimas especiales, con las que específicamente se hubiere consignado para éstas. (Art 97 inc. 1° de la Ley N° 18.046).

La transformación de Sociedades Anónimas a otro tipo de sociedad.

Si la transformación fuere de sociedad anónima a otro tipo o especie de sociedad, deberá cumplirse con las formalidades propias de ambos tipos sociales. (Art 97 inc. 2° de la Ley N° 18.046).

Responsabilidad de los socios gestores o colectivos.

La transformación de sociedades en comandita o colectivas en sociedades anónimas no libera a los socios gestores o colectivos de la sociedad transformada de su responsabilidad por las deudas sociales contraídas con anterioridad o la transformación de la sociedad, salvo respecto de los acreedores que hayan consentido expresamente en ella. (Artículo 98 de la Ley N° 18.046).

La fusión de una Sociedad Anónima.

La fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados. (Artículo 9 inciso 1° de la Ley N° 18.046).

Clases de fusión y forma de proceder.

Fusión por creación y fusión por incorporación. Hay fusión por creación cuando el activo y pasivo de dos o más sociedades que se disuelven, se aporta a una nueva sociedad que se constituye. (Artículo 99 inciso 2° de la Ley N° 18.046).

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Hay fusión por incorporación (o absorción) cuando una o más sociedades que se disuelven son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos. (Artículo 99 inciso 3° de la Ley N° 18.046).

En estos casos, no procederá la liquidación de las sociedades fusionadas o absorbidas. (Art 99 inc. 4° de la Ley N° 18.046).

Aprobados en junta general los balances auditados y los informes periciales que procedieren de las sociedades objeto de la fusión y los estatutos de la sociedad creada o de la absorbente, en su caso, el directorio de ésta deberá distribuir directamente las nuevas acciones entre los accionistas de aquellas, en la proporción correspondiente. (Art 99 inc. final de la Ley N° 18.046).

S. LA TERMINACION DE LAS ACTIVIDADES MERCANTILES POR LA SOCIEDAD ANONIMA.

1. LA QUIEBRA DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA.

Normas aplicables.

La quiebra de una Sociedad Anónima se rige por las normas relativas a la quiebra de todo comerciante, salvo fundamentalmente lo que se dirá a continuación y las normas especiales que rigen la quiebra de determinadas sociedades anónimas, como son los Bancos que se regula por el D.F.L. Nº 3/1997 y, la quiebra de las Compañías de Seguros que se rigen por el D.F.L. Nº 251/1931.

Obligaciones del Directorio de la Sociedad Anónima

a) Regla general: El directorio de la Sociedad Anónima que ha cesado en el pago de una o más de sus obligaciones o que ha sido declarado en quiebra por resolución ejecutoriada, deberá citar a Junta de Accionistas para ser celebrada dentro de los 30 días siguientes de acaecidos estos hechos, para informar ampliamente sobre la situación legal, económica y financiera de la sociedad. (Artículo 109 inciso 1° de la Ley N° 18.046).

b. Normas especiales respecto de las Sociedades Anónimas abiertas. Cuando una Sociedad Anónima abierta cesare en el pago de una o más de sus obligaciones, el gerente o el directorio, en su ausencia, deberá dar aviso al día siguiente hábil a la Superintendencia de Valores o Seguros.

Igual comunicación deberá enviar si algún acreedor de la sociedad solicitare la quiebra de ella, sin perjuicio de que el juzgado ante el cual se entablare la acción deberá poner este hecho en conocimiento de la Superintendencia de Valores y Seguros, como asimismo comunicarle la declaratoria posterior de quiebra. (Artículo 101 incisos 2° y 3° de la Ley N° 18.406).

Presunciones en caso de quiebra.

Los gerentes, directores o administradores de una persona jurídica declarada en quiebra, cuyo giro consista en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, serán castigados, sin perjuicio de la responsabilidad civil que les pueda afectar, como reos de quiebra culpable o fraudulenta según el caso, cuando en la dirección de los negocios del fallido y con conocimiento de la situación de éstos, hubieren ejecutado alguno de los actos o incurrido en

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algunas de las causales, en que se presume culpable o fraudulenta la quiebra, o cuando hubieren autorizado expresamente dichos actos u omisiones.

2. LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA.

A.- Causales de disolución de la Sociedad Anónima.

Respecto a la disolución de las sociedades anónimas se aplican, en principio, las mismas normas vistas para la sociedad colectiva, salvo las modalidades propias en razón de su naturaleza. Así, la muerte, la insolvencia e incapacidad sobreviniente de los accionistas no afectan a la Sociedad Anónima.

Las causales más importantes son las siguientes:

1. Vencimiento del plazo de su duración, si lo hubiere. (Artículo 103 N° 1 de la Ley N° 18.046).

2. Reunión de todas las acciones en una sola persona. (Artículo 103 N° 2 de la Ley N° 18.046).

3. Acuerdo de disolución anticipada. Este debe tomarse por la junta extraordinaria, con el voto de los dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto, en reunión celebrada ante notario. (Artículo 103 N°3, 137, 57 N°1, 67 inciso 2° N°3 de la Ley N° 18.046).

4. Por sentencia firme. Se aplica a las Sociedades Anónimas cerradas y a otras no sometidas a fiscalización por sus leyes propias. (Artículo 103 N° 5 de la Ley N° 18.046).

Se requiere para ello que accionistas que representen, a lo menos, un 20% de su capital lo soliciten, por causa grave, tales como:

a) Infracción grave de ley, reglamento o demás normas que le sean aplicables, que causare perjuicio a los accionistas o a la sociedad.

b) Declaración de quiebra de la sociedad,

c) Administración fraudulenta, o

d) Otras de igual gravedad. (Artículo 105 de la Ley N° 18.046).

5. Las demás causales contempladas en los estatutos. (Artículo 103 N° 6 de la Ley N° 18.046).

B.- Formalidades de la disolución de la sociedad anónima.

La ley señala las formalidades de la disolución de la sociedad anónima, que permiten oponerla a terceros y, a su vez, resguardar sus intereses.

Cuando la disolución se produzca por vencimiento del término de la sociedad, por reunión de todas las acciones en un sólo accionista, o por cualquiera causal contemplada en el estatuto, el directorio consignará estos hechos por escritura pública dentro del plazo de treinta días de producidos y un extracto de ella será inscrito y publicado en la forma prevista en el artículo 5°.

Cuando la disolución se origine por resolución de revocación de la Superintendencia de Valores y Seguros o por sentencia judicial ejecutoriada, en su caso, el directorio deberá hacer tomar nota de esta circunstancia al margen de la inscripción de la sociedad y publicar por una sola vez un aviso en el Diario Oficial, informando de esta situación.

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Transcurridos sesenta días de acaecidos los hechos antes indicados sin que se hubiera dado cumplimiento a las formalidades establecidas en los incisos precedentes, cualquier director, accionista o tercero interesado podrá dar cumplimiento a ellas.

La falta de cumplimiento de las exigencias establecidas en los incisos anteriores hará solidariamente responsables a los directores de la sociedad por el daño y perjuicios que se causaren con motivo de ese incumplimiento. (Artículo 108 de la Ley N° 18.046).

C.- Requisito tributario de la disolución de la sociedad anónima.

Se exige para proceder a la disolución de la sociedad, un certificado de la Dirección Regional respectiva del Servicio de Impuestos Internos, en el que conste que la sociedad se encuentra al día en el pago de sus tributos; esto es, un certificado de término de giro. (Art. 70 del C. Tributario).

La liquidación de la sociedad anónima.

Personalidad jurídica de la sociedad anónima en liquidación.

La sociedad anónima disuelta subsiste como persona jurídica para los efectos de su liquidación, quedando vigentes sus estatutos en lo que fuere pertinente. En este caso, deberá agregarse a su nombre o razón social las palabras en liquidación. (Art 109 inc. 1° de la Ley N° 18.046).

Así los acreedores sociales se pagan preferentemente sobre los bienes sociales y excluyen a los acreedores personales de los socios.

Durante la liquidación, la sociedad sólo podrá ejecutar los actos y celebrar los contratos que tiendan directamente a facilitarla, no pudiendo en caso alguno continuar con la explotación del giro social. Sin perjuicio de lo anterior, se entenderá que la sociedad puede efectuar operaciones ocasionales o transitorias de giro, a fin de lograr la mejor realización de los bienes sociales. (Artículo 109 inciso 2° de la Ley N° 18.046).

La liquidación puede efectuarse por:

1. La comisión liquidadora de la sociedad anónima es elegida por la Junta Ordinaria de Accionistas. (Artículo 110 inciso 1°, en relación con el 66 y el 56 N° 3 de la Ley N° 18.046), al igual que para las Sociedades Anónimas declaradas nulas. (Artículo 110 inciso 1° de la Ley N° 18.046). La comisión por regla general estará formada por tres liquidadores. (Artículo 111 inciso 1° de la Ley N° 18.046).

2. Un liquidador elegido por la Junta Ordinaria de Accionistas, de una quina presentada por el tribunal, cuando la disolución es dictaminada por sentencia judicial. (Artículo 110 inciso final de la Ley N° 18.046).

3. Uno o más delegados de la Superintendencia de Valores y Seguros, si la ley así lo encomienda. (Artículo 110 inciso final de la Ley N° 18.046).

Si la sociedad se disolviere por reunirse las acciones en manos de una sola persona, no será necesaria la liquidación. (Artículo 110 inciso 3° de la Ley N° 18.046).

Facultades de los liquidadores de la sociedad anónima.

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Los liquidadores no podrán entrar en funciones sino una vez que estén cumplidas todas las solemnidades que la ley señala para la disolución de la sociedad.

Entretanto, el último directorio deberá continuar a cargo de la administración de la sociedad.

A los liquidadores les serán aplicables, en lo que corresponda, los artículos de la Ley Nº 18.046 referentes a los directores. (Artículo 112 de la Ley N° 18.046).

Sus facultades son:

1. Sólo ejecutar los actos y contratos que tiendan directamente a efectuar la liquidación de la sociedad.

2. Representar judicial y extrajudicialmente a la compañía.

3. Las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de las juntas.

No es necesario otorgarles poder especial alguno, incluso para los actos o contratos que las leyes lo exijan. (Artículo 114 inciso 1° de la Ley N° 18.046).

Obligación de los liquidadores de una sociedad anónima.

Los liquidadores están obligados al pago de repartos a los accionistas (una vez asegurado el pago o pagadas las deudas sociales), a lo menos, trimestralmente y, en todo caso, cada vez que se acumulen fondos suficientes para solucionar, al menos, el 5% del valor de libros de sus acciones (Artículo 117 de la Ley N° 18.046).

Funcionamiento de la sociedad anónima durante la liquidación.

Durante la liquidación de la sociedad anónima continuarán reuniéndose las juntas ordinarias de accionistas y en ellas se dará cuenta por los liquidadores del estado de la liquidación y se acordarán las providencias que fueren necesarias para cumplir con ella.

Los liquidadores enviarán, publicarán y presentarán los balances y demás estados financieros que establece la presente ley y sus normas complementarias. (Art. 115 inc. 1 de la Ley N° 18.046).

T. REGISTRO DE LOS ADMINISTRADORES DE LA SOCIEDAD ANONIMA.

Cada sociedad anónima deberá llevar un registro público indicativo de sus presidentes, directores, gerentes o liquidadores, con especificación de las fechas de iniciación y término de sus funciones. Las designaciones y anotaciones que consten en dicho registro harán plena fe en contra de la sociedad, sea en favor de accionistas o de terceros.

Responsabilidad de los directores, gerentes y liquidadores, en su caso, serán solidariamente responsables de los perjuicios que causaren a accionistas y a terceros con ocasión de la falta de fidelidad o vigencia de las informaciones contenidas en el registro a que se refiere este artículo. Lo anterior es sin perjuicio de las sanciones administrativas que pueda aplicar la Superintendencia de Valores y Seguros a las sociedades anónimas abiertas. (Artículo 135 de la Ley N° 18.046).

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XIII.- LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS SUJETAS A NORMAS ESPECIALES.

Sociedades Anónimas regidas por normas especiales.

Las compañías aseguradoras y reaseguradores, las Sociedades Anónimas Administradoras de Fondos Mutuos y las Bolsas de Valores, se forman, existen y prueban por escritura pública, obtención de una resolución de la respectiva Superintendencia que autorice su existencia, e inscripción y publicación del certificado especial que ella otorgue. (Art 126 inc. 1° de la Ley 18.046).

No están sujetos a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros: los Bancos, las Sociedades Financieras y las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones (A.F.P.); aquellas las primeras están sujetas a supervigilancia y fiscalización de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y éstas últimas, a la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones.

a) Los Bancos Comerciales. (Artículo 27 inciso 1º de la Ley General de Bancos D.F.L. N° 3/1997 y artículo 2º inciso 2º de la Ley Nº 3.918).

b) Las Bolsas de Valores, las Compañías de Seguros y las Compañías Reaseguradoras. (Artículos 126 y siguientes de la Ley Nº 18.046, artículos 4º inciso 1º y 16 inciso 2º del D.F.L. Nº 251 de 1931; artículo 40 de la Ley de Mercado de Valores, Ley Nº 18.045/1981).

c) Las Sociedades Administradoras de Fondos Mutuos. (Artículos 126 y siguientes de la Ley Nº 18.046; artículo 3º inciso 1º del D.L. Nº 1.328, de 1976, publicado en el Diario Oficial de fecha 16 de Enero de 1976 modificado por la Ley Nº 19.301 y el Reglamento de los Fondos Mutuos).

d) Las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones (A.F.P.). (Artículo 130 de la Ley Nº 18.046, D.L. Nº 3.500/1980 establece nuevo Sistema de Pensiones).

e) Las Sociedades Administradoras de Fondos de Inversiones. (Artículo 3º de la Ley Nº 18.815/1989. Es un patrimonio integrado por aportes de personas naturales y jurídicas para su inversión en los valores y bienes que la ley respectiva permite, los que administra una sociedad anónima por cuenta y riesgo de los aportantes, los aportes quedan expresados en cuotas de participación no rescatables, su diferencia con los fondos mutuos administrados por las Sociedades Administradoras de Fondos Mutuos regidos por el D.L. Nº 1.328/1976, es que estos últimos son rescatables no así los fondos de inversión.).

f) Las Sociedades Anónimas de Casinos. (Artículo 17 de la Ley N° 19.995 que Establece las Bases Generales para la Autorización, Funcionamiento y Fiscalización de Casinos de Juegos).

g) Sociedades Anónimas de Garantía Recíproca. Ley N° 20.179.

h) Las Sociedades Anónimas Deportivas. Ley N° 19.712 – 20.019.

A.- LAS SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE INVERSIÓN.

Estas son sociedades anónimas que tienen como exclusivo objeto la administración de fondos de inversión, administración que ejercen a nombre de éstos y por cuenta y riesgo de los aportantes, por la cual pueden cobrar una comisión que se deducirá de dichos fondos. (Artículo 2° de la Ley N° 18.815; y artículo 2° inciso 1° del Reglamento: D. S. de Hacienda N° 864, de 1989).

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Requisitos.

Deberán incluir en su nombre o razón social la expresión "Administradora de Fondos de Inversión", acreditar un capital pagado en efectivo no inferior a 10.000 Unidades de Fomento; y si administran más de un fondo se exige un capital de 10.000 UF por cada uno de los fondos que administran y que deberán mantener en todo momento. (Artículo 3° de la Ley N° 18.815.).

Estas sociedades previamente a iniciar sus actividades, deben someter a la aprobación de la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS), un reglamento interno que regirá cada uno de los fondos que la sociedad administrará, los textos tipos de los contratos que deberá suscribir con los aportantes, los facsímiles de los títulos de cuotas y los antecedentes que informen suficientemente acerca de la factibilidad del desarrollo operacional del o de los fondos. (Artículo 4° inciso 1° del Reglamento de la Ley Nº 18.815).

Estas compañías se forman, existen y prueban por escritura pública, obtención de una resolución de dicha Superintendencia (SVS), que autorice su existencia, e inscripción y publicación del certificado especial que ésta otorgue. (Artículo 3° inciso 2° letra a) de la Ley N° 18.815, en relación con los artículos 126 a 129 de la Ley de Sociedades Anónimas).

Supervigilancia.

Las administradoras y los fondos de inversión que administren quedan sujetos a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros. (Art 1° inciso 1° de la Ley N° 18.815).

Normas que las rigen.

Estas compañías se rigen por la Ley N° 18.815, su reglamento, y por las que se establezcan, para cada fondo de inversión, en sus respectivos reglamentos internos; y, subsidiariamente, por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a las Sociedades Anónimas abiertas, en todo lo que no se oponga a las normas anteriores. (Art 2 de la Ley N° 18.815, en relación con su art 3 inciso 2° letra a).

Concepto de fondo de inversión.

Fondo de inversión, es un patrimonio integrado por aportes de personas naturales y jurídicas para su inversión en los valores y bienes que la Ley N° 18.815 permite, que administra una sociedad anónima por cuenta y riesgo de los aportantes.

Los aportes se expresan en cuotas de participación no restables. (Art 1° del Reglamento).

Estos fondos pueden ser de inversión mobiliaria, inmobiliaria o de capital de riesgo.

Los auditores externos.

Estas sociedades están obligadas a contratar auditorias externas para la fiscalización y revisión de sus operaciones y de las del o de los fondos de inversión que administren.

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Los estados financieros que los fondos presenten, anualmente, al 31 de Diciembre deberán ser auditados; y sus auditores deberán estar inscritos en el Registro de Auditores de la Superintendencia de Valores y Seguros. (Artículo 7° incisos 3° y 4° del Reglamento).

B.- LAS SOCIEDADES ANONIMAS ADMINISTRADORAS DE FONDOS MUTUOS.

El D.L. N° 1.328 del año 1976, creo en la legislación nacional, las Administradoras de Fondos Mutuos, su Reglamento, es el D.S. N° 450/1979 del Ministerio de Hacienda.

El fondo mutuo es el patrimonio aportado por personas naturales o jurídicas para su inversión en valores de oferta pública, que es administrado por una sociedad anónima por cuenta y riesgo de los aportantes.

La norma legal que crea a las Administradoras de Fondos Mutuos, prohibió además la constitución de sociedades de capitalización distintas de las Administradoras de Fondos Mutuos.

Se trata de una comunidad de inversionistas que no tiene interés en influir en el manejo de las empresas en las cuales hacen sus aportes o inversiones, las cuales invierten el fondo en valores de oferta pública, diversificando el riesgo de la inversión.

El fondo carece de personalidad jurídica propia, siendo la sociedad anónima encargada de su administración, la que goza de personalidad jurídica, actuando la misma como mandataria legal de los aportantes, siendo ella la que decide las inversiones y administra el fondo por cuenta y riesgo de los aportantes.

Las sociedades administradoras de fondos mutuos, necesariamente deben constituirse por un imperativo legal como sociedades anónimas y tienen que ser autorizadas en su constitución por la autoridad administrativa para que puedan operar como tales.

Estas sociedades están sometidas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros y tiene por objeto exclusivo administrar uno o más Fondos Mutuos.

Según la ley deben poseer un capital efectivo, no inferior a 18.000 Unidades de Fomento por cada fondo que administran, el que además en todo caso no podrá ser inferior al 1% del patrimonio promedio de los Fondos Mutuos que administran.

El funcionamiento de la Administradora debe estar determinado en un reglamento interno, el que debe fijar la comisión de la administradora por sus servicios financieros y administrativos y los gastos máximos de operación.

La ley en resguardo de los inversionistas, ha regulado detalladamente las inversiones que pueden hacer las Administradoras de Fondos Mutuos con cargo a los fondos que las mismas reciben de los aportantes. (Artículo 13 D.L. N° 1.328/1976).

Con las modificaciones introducidas al D.L. N° 1.328/1976, es posible ahora a las Administradoras, efectuar inversiones en el extranjero, debiendo para estos efectos la Superintendencia establecer las equivalencias en las clasificaciones de los títulos de emisores extranjeros y las categorías de riesgo.

C. LAS SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES.

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Generalidades.

Por el D. L. Nº 3.500/1980, se crea en Chile un nuevo sistema previsional, en virtud del cual, los fondos de pensiones son administrados por privados, estableciendo un régimen de ahorro y de movilización de los recursos ahorrados, que permitirá mantener grandes capitales afectos al funcionamiento del sistema, en que el estado se reserva el control y fiscalización de las entidades creadas para la administración de los mismos.

Las sociedades administradoras de Fondos de Pensiones, deberán constituirse como sociedades anónimas especiales en conformidad a las disposiciones de los artículos 126 y 130 de la Ley Nº 18.046.

El objeto único de las sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones, es precisamente la administración de un fondo único de pensiones, sin perjuicio de prestar a otras Administradoras el servicio de recaudación de las cotizaciones y depósitos y abonarlas a las cuentas individuales y de ahorro y de invertir los recursos del Fondo que administran.

Las A.F.P. deben tener un capital mínimo de 5.000 unidades de fomento, el que se eleva a 10.000 U.F. al completar 5.000 afiliados, a 15.000 U.F. al completar 7.500 afiliados y a 20.000 U.F. al completar 10.000 afiliados.

Los fondos de pensiones que administran estas sociedades están destinados a ser invertidos en conformidad a la ley, de manera tal, que los mismos permitan financiar los beneficios que la ley otorga a los trabajadores.

Procedimiento de constitución de una Administradora de Fondos de Pensiones.

Para iniciar su constitución, los organizadores deberán presentar a la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones (creada por el art 93 del D.L. N° 3.500/1980), un prospecto descriptivo de los aspectos esenciales de la sociedad y de la forma como desarrollará sus actividades. (Art. 130 inc. 2° de la Ley Nº 18.046.)

Este prospecto será calificado por el Superintendente especialmente en cuanto a la conveniencia de establecerla.

Aceptado un prospecto, se entregará un certificado provisional de autorización a los organizadores, que los habilitará para realizar los trámites conducentes a obtener la autorización de existencia de la sociedad y los actos administrativos que tengan por objeto preparar su constitución y futuro funcionamiento.

Para lo anterior, se considerará que la sociedad tiene personalidad desde el otorgamiento del certificado.

Sólo podrá solicitarse la autorización de existencia de la sociedad antes de transcurridos diez meses desde la fecha del certificado.

Los organizadores de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones, estarán obligados a depositar en alguna institución bancaria y a nombre de la sociedad en formación los fondos que reciban en pago de suscripción de acciones.

Estos fondos sólo podrán girarse una vez que haya sido autorizada la existencia de la sociedad y que entre en funciones su directorio.

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Los organizadores serán personal y solidariamente responsables de la devolución de dichos fondos.

Los organizadores de la sociedad no podrán recibir remuneración alguna por el trabajo que ejecuten en tal carácter. (Art. 130 de la Ley N° 18.046.)

Resolución administrativa que autoriza el funcionamiento de la Administradora de Fondos de Pensiones. Publicación e inscripción del certificado.

El funcionamiento definitivo de la sociedad, será autorizado por la Superintendencia de Administradora de Fondos de Pensiones, una vez que la mima ha completado los tramites de constitución y, se verifica por la Superintendencia la efectividad del capital de la misma, la que dictará una resolución que autoriza la existencia de la sociedad y aprueba sus estatutos.

De tal circunstancia, la Superintendencia expedirá un certificado que acredite tal circunstancia y contenga un extracto de los estatutos.

El certificado emitido por la Superintendencia de A.F.P., se inscribirá en el Registro de Comercio del domicilio social y se publicará en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la resolución aprobatoria.

El mismo mecanismo de publicidad deberá emplearse con las reformas que se introduzcan a los estatutos o con las resoluciones que aprueben o decreten la disolución anticipada de la sociedad constituida para este objeto. (Artículo 131 de la Ley N° 18.046.)

Normas legales supletorias que rigen la sociedad administradora de Fondos de Pensiones.

Las sociedades administradoras de Fondos de Pensiones, se rigen supletoriamente por las disposiciones aplicables a las sociedades anónimas abiertas, en cuanto esas disposiciones puedan conciliarse o no se opongan a las normas de la legislación especial a que se encuentran sometidas las mismas. (Artículo 132 de la Ley N° 18.046.)

D. LAS SOCIEDADES ANONIMAS DE CASINOS DE JUEGOS.

Mediante la dictación de la Ley N° 19.995 que “Establece las Bases Generales para la Autorización, Funcionamiento y Fiscalización de Casinos de Juegos” se autorizó en nuestro país la creación y operación de veinticuatro casinos de juegos, de los cuales pueden existir dos por región, con exclusión de la Región Metropolitana.

Asimismo regula este tipo de sociedades anónimas el Decreto N° 211, del Ministerio de Hacienda, publicado el 06 de Mayo del 2005.

En lo pertinente la citada ley señaló en su artículo 17 que solamente podrán optar a un permiso de operación para un casino de juegos las sociedades anónimas cerradas constituidas en Chile, las que se sujetarán a las normas de control que rigen a las sociedades anónimas abiertas, conforme lo dispone la Ley N° 18.046.

Sin perjuicio de lo anterior la Ley N° 19.995 estableció una serie de requisitos y particularidades para la creación de las sociedades anónimas operadoras de casinos de juegos:

1.- El objeto de la sociedad solamente puede ser la explotación de un casino de juegos.

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2.- Solo pueden constituirse y funcionar con un máximo de 10 accionistas.

3.- El capital social no podrá ser inferior a 10.000 U.T.M., en dinero o bienes avaluables en dinero, el cual deberá estar suscrito y pagado en un cincuenta por ciento, a lo menos, al momento de constituir la sociedad.

Si no se cumple con este requisito se tendrá por no presentada la solicitud de permiso de operación.

Si la sociedad obtiene el permiso de operación del casino de juegos deberá enterar el saldo del capital dentro de los noventa días siguientes al otorgamiento del referido permiso. Si transcurrido el plazo no se entera el saldo de capital, éste se reducirá de pleno derecho al monto efectivamente pagado, el que en caso alguno podrá ser inferior al mínimo legal.

Si producida la reducción del capital social de pleno derecho este no alcanza el mínimo legal, la Superintendencia de Casinos y Juegos ordenará el aumento de capital hasta completar a lo menos el mínimo legal en un plazo máximo e 60 días. Si está obligación no se cumple se entenderá revocado el permiso de operación.

4.- Las acciones de la sociedad no podrán transferirse sin autorización de la Superintendencia de Casinos y Juegos, y siempre que los nuevos accionistas cumplan con los requisitos señalados en la Ley N° 19.995.

5.- Los accionistas no podrán constituir gravámenes ni otros derechos reales distintos del dominio y en conformidad con lo señalado precedentemente de las acciones que posean en la sociedad operadora.

6.- La vigencia de la sociedad no podrá ser inferior al tiempo del cual se otorga el permiso de operación o su renovación.

7.- El domicilio de la sociedad deberá corresponder al lugar en que se explotará el casino de juego cuya autorización de operación se solicita.

Otro punto importante de destacar de la Ley Nº 19.995 es que señala que los accionistas podrán ser personas naturales o jurídicas, siempre que cumplan con los antecedentes comerciales que el reglamento establezca y justifiquen el origen de los fondos que se destinará a la sociedad. Si el accionista es una persona natural, además, ésta no debe haber sido condenada por delito que merezca pena aflictiva.

El directorio de la sociedad anónima operadora de un casino no podrá estar integrado por las personas que se encuentren inhabilitadas de conformidad a la Ley Nº 18.046 y por aquellos que no tengan la calidad de accionistas conforme lo dispone la Ley Nº 19.995.

Finalmente es necesario señalar que la Ley Nº 19.995 establece que cualquier modificación a la composición accionaria o de los estatutos de la sociedad operadora, sólo podrá efectuarse previa autorización de la Superintendencia de Casinos y Juegos

E. LAS AGENCIAS DE SOCIEDADES ANÓNIMAS EXTRANJERAS.

Generalidades.

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La regla general para las sociedades anónimas extranjeras es que ellas pueden realizar en Chile actos aislados, sin una autorización especial, mediante mandatarios debidamente facultados.

Sin perjuicio de lo anterior, en el caso de que las sociedades anónimas extranjeras pretendan desarrollar su objeto o actividad social en Chile en forma permanente, deben cumplir los requisitos que a continuación se detallan.

Requisitos para que una sociedad anónima extranjera pueda constituir agencia en Chile.

1. Protocolizar determinados documentos legalizados de la sociedad anónima. (Artículo 121 de la Ley Nº 18.046).

2. Escritura pública de declaración del agente de la sociedad anónima en Chile, con las menciones indicadas en el artículo 122 de la Ley Nº 18.046 “Por escritura pública de la misma fecha y ante el mismo notario ante el cual se efectúe la protocolización a que se refiere el artículo anterior, el agente deberá declarar a nombre de la sociedad y con poder suficiente para ello:

1) El nombre con que la sociedad funcionará en Chile y el objeto u objetos de ella;

2) Que la sociedad conoce la legislación chilena y los reglamentos por los cuales habrán de regirse en el país, sus agencias, actos, contratos y obligaciones;

3) Que los bienes de la sociedad quedan afectos a las leyes chilenas, especialmente para responder de las obligaciones que ella haya de cumplir en Chile;

4) Que la sociedad se obliga a mantener en Chile bienes de fácil realización para atender a las obligaciones que hayan de cumplirse en el país;

5) Cuál es el capital efectivo que va a tener en el país para el giro de sus operaciones y la fecha y forma en que éste ha de ingresar en la caja de la agencia en Chile, y

6) Cuál es el domicilio de la agencia principal.”

3. Publicidad: inscripción en el Registro de Comercio y publicación en el Diario Oficial de un extracto de la protocolización y escritura pública respectiva.

Deben revisarse además los artículos 447 a 450 del Código de Comercio que regulan la constitución en Chile de Agencias de Sociedades Extranjeras u otras Personas Jurídicas con Fines de Lucro. Las normas referidas entraron en vigencia en Chile, a partir del 1 de enero de 2010, fueron incorporadas al Código de Comercio, por el artículo 3 N 2 de la Ley 20.382, de fecha 20 de octubre de 2009.

ANALISIS PARTICULAR DE LAS EXIGENCIAS.

1. Protocolizar determinados documentos debidamente legalizados. (Principalmente, los estatutos y los poderes generales otorgados al agente que la representa en Chile).

Para que una sociedad anónima extrajera pueda constituir agencia en Chile, su agente o representante deberá protocolizar en una notaría del domicilio que ésta tendrá en Chile, en el idioma oficial del país de origen, traducidos al español si no estuvieren en ese idioma, los siguientes documentos emanados del país en que se haya constituido, debidamente legalizados:

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a) Los antecedentes que acrediten que se encuentra legalmente constituida de acuerdo a la ley del país de origen y un certificado de vigencia de la sociedad;

b) Copia auténtica de los estatutos vigentes, y

c) Un poder general otorgado por la sociedad al agente que ha de representarla en el país, en el que conste la personería del mandante y se exprese en forma clara y precisa que el agente obra en Chile bajo la responsabilidad directa de la sociedad, con amplias facultades para ejecutar operaciones en su nombre y en que se le otorguen expresamente las facultades a que se refiere el inciso segundo del art 7° del Código de Procedimiento Civil. (Artículo 121 de la Ley N° 18.046).

La protocolización, como bien sabemos, es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita.

Para que la protocolización surta efecto legal deberá dejarse constancia de ella en el libro de repertorio el día en que se presente el documento, en la forma establecida en el artículo 430. (Artículo 415 del Código Orgánico de Tribunales).

2. La escritura pública de declaración del Agente en Chile de la sociedad anónima extranjera: Por escritura pública de la misma fecha y ante el mismo notario ante el cual se efectúe la protocolización a que se refiere el artículo 121 de la Ley N° 18.046, el agente de la sociedad anónima extranjera en Chile, deberá declarar a nombre de la sociedad y con poder suficiente para ello:

a.- El nombre con que la sociedad funcionará en Chile y el objeto u objetos de ella;

b.- Que la sociedad conoce la legislación chilena y los reglamentos por los cuales habrán de regirse en el país, sus agencias, actos, contratos y obligaciones;

c.- Que los bienes de la sociedad quedan afectos a las leyes chilenas, especialmente para responder de las obligaciones que ella haya de cumplir en Chile;

d.- Que la sociedad se obliga a mantener en Chile bienes de fácil realización para atender a las obligaciones que hayan de cumplirse en el país:

e.- Cuál es el capital efectivo que va a tener en el país para el giro de sus operaciones y la fecha y forma en que éste ha ingresar en la caja de la agencia en Chile, y

f.- Cuál es el domicilio de la agencia principal. (Artículo 122 de la Ley N° 18.046).

Estas obligaciones persiguen poner de manifiesto el capital y someter a la sociedad extranjera a la legislación nacional.

3. Publicidad: La ley contempla mecanismos de publicidad similares a los exigidos para la constitución de una sociedad anónima nacional.

En efecto, un extracto de la protocolización y de la escritura a que se refieren los arts. 121 y 122 de la Ley Nº 18.046, debidamente certificado por el notario respectivo, en que conste la fecha y número de la protocolización y de la escritura antes mencionada; el nombre de la sociedad y aquél con que funcionará en Chile; el domicilio que tendrá en el país; el capital de la agencia y el nombre del agente o representante, deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la agencia principal y publicarse, por una sola vez, en el Diario Oficial.

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Todo ello, deberá cumplirse dentro de los 60 días contados desde la fecha de la protocolización a que se refiere el art 121 de la Ley Nº 18.046. (Art 123 de la Ley N° 18.046).

Las modificaciones al pacto social de la sociedad anónima extranjera.

El agente cumplirá con las mismas formalidades antes señaladas, respecto de cualquiera modificación que se produzca en relación con los documentos o declaraciones antes aludidas, salvo la de obligarse a mantener en el país bienes para atender las obligaciones que hayan de cumplirse en Chile. (Artículo 124 inciso 1° de la Ley N° 18.046).

La publicación del balance.

El agente deberá publicar el balance anual de la agencia en un diario del domicilio de ésta, dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del cierre del ejercicio. (Art 124 inc. 2º de la Ley N° 18.046)

F. LAS SOCIEDADES ANONIMAS DE GARANTIA RECIPROCA23

Introducción

Durante los últimos años en Chile se han hecho grandes esfuerzos por apoyar el crecimiento y desarrollo de la mediana y a la pequeña empresa, con distintos grados de éxito y también con lamentables fracasos.

En este afán, los distintos sectores políticos han convergido en reconocer los problemas que a lo largo de los últimos años han enfrentado los programas de apoyo financiero y técnico dirigidos a la mediana y pequeña empresa, concluyendo que la mayor carencia que enfrentan estas empresas, guarda relación con un acceso expedito al financiamiento requerido para sus operaciones.

La falta de flexibilidad que posee el sistema de constitución, administración y cancelación o alzamiento de garantías en nuestro país, especialmente aquellas que más son exigidas por parte de la banca o de otros “financistas” para efectos de respaldar los créditos que otorgan a las pequeñas y medianas empresas. Éstas son la “prenda sin desplazamiento”, regida por la Ley Nº 18.112 de 1982, y la “hipoteca”, reglada en el Título XXXVIII del Libro Cuarto del Código Civil.

Ambas garantías son derechos reales que se constituyen en favor de un tercero, pero recaen en bienes diversos: muebles, en el caso de la prenda, e inmuebles, en el caso de la hipoteca. Sin embargo, poseen una relevante característica común, cual es el hecho que ese bien sobre el cual recaen permanece materialmente en manos del deudor, quien puede continuar utilizándolo con normalidad. Esto explica su gran utilización en la práctica comercial.

La constitución de las mencionadas cauciones constituye un acto complejo y solemne, que contempla, en la práctica, más allá de los requerimientos legales, los siguientes trámites:

1) Una tasación de los bienes respecto de los cuales se constituirá la prenda o hipoteca;

23 MANRESA FUENTEALBA, Francisco Javier. Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad Central de Chile-Sede Antofagasta. Extractado del Trabajo preparado por el autor para la Cátedra del Curso de Derecho Comercial. Año 2007.

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2) El estudio de los títulos o antecedentes legales;

3) La suscripción de la correspondiente escritura pública;

4) La inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes o en el Registro de Prendas, a cargo del Conservador de Bienes Raíces del domicilio en que están situados los bienes;

5) En el caso de la prenda sin desplazamiento, la publicación de un extracto de la escritura pública en el Diario Oficial; y

6) La obtención de los certificados de estas actuaciones.

Este elevado número de trámites conlleva a que el proceso, además de complejo, sea oneroso para el solicitante del crédito y dificulte que el deudor pueda transferir con facilidad las mismas garantías a otro agente del mercado financiero que le otorgue mejores condiciones de endeudamiento.

Por otra parte, se presentan también otros problemas prácticos conexos. Primero, que el sistema actual de cauciones permite al deudor, normalmente, obtener sólo un monto de crédito inferior al valor de tasación del bien sobre el cual recae la garantía. Segundo, que por regla general el mismo bien no podrá ser ofrecido ante otro agente financiero para obtener un nuevo crédito, a menos -claro está- que se pague el crédito anterior y se cumplan las formalidades para la constitución de una nueva caución.

En suma, el actual sistema de cauciones genera importantes ineficiencias que se traducen en costos para el pequeño y mediano empresario, tales como:

1) Los tiempos de demora en la constitución de la garantía;

2) Los elevados desembolsos en que el empresario debe incurrir para otorgarla, por exceso de trámites para ello;

3) La limitación del monto del crédito garantizado al valor del bien entregado en garantía;

4) Las limitaciones para que el deudor obtenga nuevos créditos con la misma garantía, a pesar que el valor de la deuda primitiva sea muy inferior al del bien que le sirve de garantía;

5) Las restricciones a la movilidad entre acreedores y los altos costos que se asocian a ello.

En la búsqueda de superar estas ineficiencias, o al menos, en pos de minimizar sus efectos en el desarrollo de la gestión de pequeños y medianos empresarios, se vislumbra un camino a la solución en el Derecho Comparado, especialmente de la experiencia Italiana24, al estudiar las Instituciones de Garantía Recíproca.

En dicho país se prefirió designarlas como Instituciones y no como Sociedades. Ello obedece al origen del fondo o patrimonio que se debe reunir para su constitución.

En Italia se consideró que era el Estado quien tenía que aportar el fondo de constitución, por consiguiente tiene ésta un carácter de Institución Pública. Es el Estado en definitiva el máximo garante de la pequeña y mediana empresa ante la Banca.

En Chile, por el contrario, se optó por la reunión de un fondo privado, son los mismos empresarios quienes por sus aportes constituyen el capital social. Ante esta perspectiva, el

24 La Cámara de Comercio Italiana y la misma Embajada de Italia en Chile, participaron activamente en la difusión de su experiencia en esta materia, tanto en un seminario organizado al efecto en Santiago, como en el apoyo brindado a la Comisión PYME y de Hacienda del Senado, en la tramitación de esta Ley.

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Estado Chileno no se compromete en un rol de garante sino que se limita sólo a la supervigilancia.

Al revestir un carácter netamente privado, la mejor forma de organización jurídica y por consiguiente denominación, no podía ser otra que la de Sociedad Anónima, conforme lo establece la Ley N° 18.046.

Es a través de estas sociedades, por una parte, que los empresarios pueden organizarse para administrar un sistema de garantías de general aceptación entre los agentes financieros, que les permite superar las dificultades antes señaladas. De este modo, los beneficiarios del sistema obtienen mejores y más flexibles cauciones, mejorando así las condiciones de acceso al crédito y a servicios adicionales que son propios de la actividad que desarrollan.

Y es también a través de estas sociedades, que el Estado puede ejercer un control y supervigilancia, primero por la Superintendencia de Valores y Seguros, para su constitución, y luego por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, para su funcionamiento25.

Es posible afirmar entonces, que los objetivos que persigue la Ley N° 20.179, se pueden resumir en las siguientes directrices:

1) Establecer un nuevo instrumento de fomento a la asociatividad empresarial, cuya finalidad sea la implementación de mecanismos concretos de apoyo a sus actividades en materia de financiamiento y garantía;

2) Autorizar el establecimiento de Sociedades de Garantía Reciproca entre empresarios de diversa índole, a través de los cuales éstos puedan administrar de manera más flexible las garantías con que cuentan para caucionar sus obligaciones;

3) Establecer un nuevo sistema de cauciones, que permita tanto a los empresarios accionistas de las Sociedades de Garantía Reciproca como a los acreedores de las mismas, mecanismos expeditos de constitución y de cobro, y adicionalmente, de división, transferencia y alzamiento o cancelación de las cauciones rendidas o recibidas;

4) Adicionalmente, establecer un nuevo instrumento de inversión para aquellas personas naturales y jurídicas que cuenten con excedentes de recursos financieros, o que deseen colaborar con estas iniciativas.

La incorporación de las Sociedades de Garantía Recíproca en el ordenamiento jurídico nacional, y su resultado en la búsqueda de apoyar a los medianos y pequeños empresarios, tendrá que ser objeto de evaluación y análisis en un futuro próximo.

Las Sociedades de Garantía Recíproca

La Sociedad de Garantía Recíproca es un nuevo tipo de Sociedad Anónima o de aquellas que se definen como sometidas a normas especiales, que se rige para su constitución y funcionamiento por las normas contenidas en la Ley N° 18.46.26

25 Artículo 1° inciso 2° Ley 20.179 “Podrán, además, desarrollar el giro de Sociedad de Garantía Recíproca, aquellas cooperativas que se constituyan especialmente

para tal efecto, previa autorización del Departamento de Cooperativas del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Su constitución se regirá por las normas aplicables a las cooperativas de ahorro y crédito y su fiscalización se hará de conformidad con las normas aplicables a las cooperativas de importancia económica, sin perjuicio de lo señalado en el Título V de la presente ley”.26 La Ley de Sociedades Anónimas N° 18.046, por la misma remisión que a ella hace la Ley N° 20.179, rige el funcionamiento de la Sociedad de Garantía Recíproca, en cuanto la misma es una Sociedad Anónima, como marco general, y en lo específico de su funcionamiento, definido ya por su objeto, será entonces su ley especial.

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Este nuevo tipo societario tiene su origen en la Ley N° 20.179, que “Establece un marco legal para la constitución y operación de Sociedades de Garantía Recíproca”, la que fue publicada en el Diario Oficial N° 38.793, del día miércoles 20 de junio de 2007.

Si bien esta nueva Ley no define expresamente lo que es una Sociedad de Garantía Recíproca y mas bien, se remite para ello a la Ley de Sociedades Anónimas, se pueden desprender de su Art 1, que la misma posee los siguientes elementos constitutivos de una definición:

a) Es una Sociedad Anónima Especial, que se rige por las normas de la Ley N° 18.046. Sobre todo en lo relativo a su constitución y salvo particularidades relativas al objeto, también en su funcionamiento.

b) Su Objeto es exclusivo. Así lo establece el artículo 3° letra a) de la Ley N° 20.179, “Su objeto será exclusivo, y consistirá en el otorgamiento de garantías personales a los acreedores de sus beneficiarios, con la finalidad de caucionar obligaciones que ellos contraigan, relacionadas con sus actividades empresariales, productivas, profesionales o comerciales.

Asimismo, podrán prestar asesoramiento técnico, económico, legal y financiero a los beneficiarios y administrar los fondos a que se hace referencia en el artículo 33 y las contragarantías que se hayan rendido a su favor de conformidad con los pactos que se celebren entre las partes”.

c) Su giro puede ser desarrollado por una Cooperativa. Aquellas cooperativas que se constituyan especialmente para tal efecto, previa autorización del Departamento de Cooperativas del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Su constitución se regirá por las normas aplicables a las cooperativas de ahorro y crédito y su fiscalización se hará de conformidad con las normas aplicables a las cooperativas de importancia económica, sin perjuicio de lo señalado en el Título V de la presente ley.

d) Sus accionistas podrán ser personas naturales o jurídicas. En este tipo de Sociedad los accionistas participan de la propiedad del capital social como en cualquier Sociedad, pero además y como característica distintiva, los Socios podrán tener además de sus derechos y obligaciones como tales, el carácter de Beneficiarios del Objeto específico que desarrolla la Sociedad.

Requisitos para su constitución

Para su constitución rigen las mismas normas de la Ley N° 18.046, es decir, la Sociedad de Garantía Recíproca, se forma, existe y prueba por escritura pública inscrita y publicada.27 A los requisitos generales, la Ley N° 20.179 agrega requisitos particulares, al señalar que los estatutos de la Institución de Garantía Recíproca deberán contener, además de las señaladas en el artículo 4º de la Ley N° 18.046, las siguientes materias:

Requisitos particulares aplicables a las Sociedades de Garantía Recíproca:

1) El nombre de la Sociedad, deberá contener la frase ‘‘Sociedad Anónima de Garantía Recíproca’’, o la abreviación ‘‘S.A.G.R.’’, en el caso de las sociedades, y ‘‘Cooperativa de Garantía Recíproca’’, o la abreviación ‘‘CGR’’, para el caso de las cooperativas. La

27 En los mismos términos de lo señalado en los artículos 3°, 4° y 5° de la Ley N° 18.046.

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sigla de fantasía que adopte, en su caso, deberá también contener la señalada frase o su abreviación.28

2) El capital social mínimo inicial deberá ser una suma equivalente a 10.000 unidades de fomento. En todo momento estas instituciones deberán mantener un patrimonio a lo menos equivalente al capital social mínimo inicial.29

3) Las condiciones generales aplicables a las garantías que otorgue la entidad y a las contragarantías que se constituyan a su favor.

4) Los porcentajes máximos de las garantías que la entidad podrá otorgar, en relación con su patrimonio, con el valor de los fondos de garantía que administre o con las contragarantías que se le haya rendido.

5) La relación máxima entre el capital social que aporte cada accionista beneficiario y el importe máximo de las deudas cuya garantía éste solicite de la sociedad, con cargo a sus acciones.

6) Los estatutos podrán establecer requisitos para adquirir la calidad de accionistas y de beneficiario.30

De la Regulación de las Instituciones de Garantía Recíproca

Para ejercer el giro de Institución de Garantía Recíproca31, se deberá acreditar previamente ante la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras:

Que se encuentran constituidas legalmente y tienen como giro exclusivo el desarrollo de las actividades a que se refiere esta ley; y que sus administradores no han sido condenados por crimen o simple delito, y

Que tienen un patrimonio igual o superior a 10.000 unidades de fomento, acreditado en conformidad a las instrucciones que imparta la Superintendencia.

Estas mismas circunstancias deberán ser acreditadas, además, anualmente ante la Superintendencia.

Registro de Instituciones de Garantía Recíproca32

La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras llevará un Registro de Instituciones de Garantía Recíproca en el cual éstas se clasificarán en categorías A o B.

►Categoría A: aquellas que, además de cumplir con todos los requisitos indicados en el artículo anterior, cuenten con un informe favorable de evaluación emitido por una entidad independiente de la sociedad, especializada en la materia, por lo menos en dos épocas distintas del año.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, en cualquier momento la Superintendencia podrá ordenar a una entidad evaluadora que efectúe una revisión a determinada Institución, con cargo a ésta.

28 Artículo 3° letra b), Ley N° 20.179.29 Artículo 3° letra c), Ley N° 20.179.30 Los números 3, 4, 5 y 6 31 Artículo 17, Ley N° 20.179.32 Artículo 18, Ley N° 20.179.

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Los informes de evaluación de estas entidades evaluadoras deberán responder a los requerimientos que la Superintendencia determine.

►Categoría B: Las Instituciones que no cumplan con lo expuesto en el inciso segundo de este artículo se incluirán en la Categoría B.

Los Socios y Beneficiarios de la Sociedad de Garantía Recíproca

El Objeto de esta Sociedad consiste en el “otorgamiento de garantías personales a los acreedores de sus beneficiarios”, con la finalidad de caucionar obligaciones que ellos contraigan, relacionadas con sus actividades empresariales, productivas, profesionales o comerciales. El objeto así definido obliga ha realizar previamente la distinción entre los Socios de la Sociedad y los Beneficiarios de la misma.

Son Socios de la Sociedad, aquellas personas naturales o jurídicas, que participan de la propiedad del capital social, y que pueden optar a ser afianzados por la sociedad para caucionar determinadas obligaciones que contraigan, de conformidad a las normas de la presente ley. Es decir que como Socios además podrán ser Beneficiaros de ser afianzados por la Sociedad.

Son Beneficiarios de la Sociedad, las personas naturales o jurídicas que de conformidad al estatuto de la Institución pueden optar a ser afianzados por ésta para caucionar sus obligaciones, de acuerdo con las normas de la Ley N° 20.179.

Hecha la distinción, es claro apreciar que la condición de Socio y la de Beneficiario, no es necesariamente equivalente, ya que el Socio que jamás haga efectiva su opción de ser afianzado o que nunca celebre Contrato de Garantía Recíproca con la Sociedad, no dejará por ese hecho de ser Socio con todos sus derechos y obligaciones dentro de la Sociedad.

Como contrapartida, aquella persona natural o jurídica que sí celebre el Contrato de Garantía Recíproca con la Sociedad, es decir, que consienta en el afianzamiento de sus obligaciones por parte de la Sociedad, no por ese sólo hecho podrá ser considerada Socio de la misma.

De las Obligaciones y Derechos de los Accionistas

A diferencia de otros tipos de Sociedades Anónimas, la Sociedad Anónima de Garantía Recíproca presenta particularidades respecto a los derechos y obligaciones de los accionistas, a saber:

a) El accionista o socio beneficiario no podrá gravar ni enajenar sus aportes de capital a ningún título, excepto a beneficio de la entidad, mientras tenga obligaciones vigentes o con saldo insoluto afianzadas por ésta. (Art 8° de la Ley N° 20.179)

Ello debido a que para acceder a la fianza de la Institución de Garantía Recíproca, el accionista o socio beneficiario podrá constituir en favor de ésta, prenda sobre las acciones o cuotas de capital que posea en el capital de la misma. A tales efectos, serán aplicables las disposiciones de la Ley N° 4.287, de Prenda Bancaria sobre Valores Mobiliarios33.

b) Para tener derecho a la distribución de dividendos o excedentes, los accionistas o socios beneficiarios de servicios de afianzamiento no podrán encontrarse en mora en el cumplimiento de las obligaciones que la entidad les hubiese caucionado a la fecha en que tal distribución se

33 Artículo 16 de la Ley N° 20.179.

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acuerde. En este último caso, el monto de los dividendos o excedentes que le hubiere correspondido se aplicará al pago del interés moratorio pactado o, en caso de no estarlo, al máximo convencional sobre el saldo insoluto, y el remanente, si lo hubiere, al pago del capital adeudado. (Art. 9° de la Ley N° 20.179)

c) Los demás derechos sociales de los accionistas o socios beneficiarios se suspenderán de pleno derecho en caso de mora o simple retardo en el cumplimiento de obligaciones que tuvieren con la entidad o de las afianzadas por ésta.

d) Está prohibida la concesión de créditos directos por parte de la Institución a sus accionistas o terceros.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale. (Art 10° de la Ley N° 20.179)

Los directores y ejecutivos que hayan participado en la decisión de conceder un crédito en contravención a lo dispuesto por el inciso anterior, serán solidariamente responsables por los perjuicios que ésta irrogue.

El Contrato de Garantía Reciproca y el Certificado de Fianza

El Contrato

Las personas que soliciten a la Institución de Garantía Recíproca el afianzamiento de sus obligaciones, ya sean accionistas que optan por el beneficio, o simplemente aquellas personas definidas como Beneficiarios de la Sociedad, suscribirán previamente con ésta un contrato denominado ‘‘Contrato de Garantía Recíproca’’, en el cual se deberá dejar establecido, a lo menos, lo siguiente:

Los bienes, cauciones y derechos que el beneficiario entregue para garantizar a la entidad las fianzas que ésta, a su vez, le proporcione por sus respectivas obligaciones;(Contra Garantía)34

El monto máximo de las obligaciones que la entidad podrá afianzar al beneficiario;

El plazo de duración del contrato, que podrá ser indefinido;

Las modalidades y características de las garantías que rinde el beneficiario a la entidad, pudiendo pactarse una cláusula de garantía general, limitada a un monto máximo;

Los derechos y obligaciones de las partes, y

Las demás menciones que las partes acuerden.

El Contrato de Garantía Recíproca deberá protocolizarse ante notario o extenderse con la firma electrónica avanzada de los contratantes con anterioridad a que se inicie su ejecución.

En ningún caso la inexistencia de este contrato, su cumplimiento o incumplimiento o los vicios o errores que éste contuviere, relativos a su formalización, suscripción o contenido, afectarán la validez del certificado de fianza, ni sus efectos contra la entidad o terceros.

34 No obstante lo señalado y de conformidad al estatuto social, la entidad podrá otorgar certificados de fianza sin la existencia de contragarantías. Artículo 11 inciso 2°, de la Ley N° 20.179.

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El Certificado de Fianza

La garantía que la Institución de Garantía Recíproca otorgue a sus beneficiarios se extenderá mediante la emisión de uno o más Certificado de Fianza, en el cual se consignará:

a) La individualización de la entidad, del afianzado y del acreedor,

b) La singularidad de las obligaciones afianzadas,

c) El monto determinado o determinable al cual se extienda la fianza, sin perjuicio de los documentos o menciones adicionales que las partes convengan.

Con la autorización previa de la Institución, el deudor beneficiario de la garantía podrá encargar la administración del Certificado de Fianza a alguna entidad especializada, la cual podrá, previas instrucciones del afianzado, dividir el monto afianzado entre diversas obligaciones y uno o más acreedores mediante operaciones materiales o electrónicas.

Podrán afianzarse obligaciones futuras, siempre que éstas se encuentren determinadas singularmente en el certificado respectivo.

El beneficiario quedará obligado frente a la entidad por los pagos que ésta efectúe en cumplimiento de las obligaciones garantizadas.

Los créditos afianzados en la forma establecida por la presente ley gozarán del privilegio establecido por el artículo 2481 N° 1° del Código Civil35.

En caso de pérdida, extravío o destrucción del Certificado de Fianza, se aplicarán las disposiciones contenidas en el Párrafo 9º del Título I de la Ley Nº 18.09236, de 1982, que se condigan con la naturaleza de este Título.

El Certificado de Fianza tendrá mérito ejecutivo para su cobro.

En el juicio ejecutivo la demanda se notificará válidamente en el domicilio que la entidad haya fijado en el correspondiente Certificado de Fianza. En la resolución respectiva, el juez decretará la orden de embargar bienes del fiador en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y las costas, si no pagare en el acto del requerimiento.

La entidad podrá oponerse, dentro del plazo de cinco días. Su oposición se tramitará como incidente y sólo será admisible cuando se funde en alguna de las siguientes excepciones: 1) Pago de deuda; 2) Prescripción; 3) No empecer el título al ejecutado. En ésta, no podrá discutirse la existencia de la obligación; y, 4) Concesión de prórrogas o esperas.

Para que las excepciones señaladas en los números 3) y 4) sean admitidas a tramitación, deberán fundarse en algún antecedente escrito y aparecer revestidas de fundamento plausible. Si no concurrieren estos requisitos, el tribunal las desechará de plano.

La apelación de las resoluciones que se dicten en contra del demandado en este procedimiento se concederá en el solo efecto devolutivo. El tribunal de alzada a petición del apelante y mediante resolución fundada, podrá dictar orden de no innovar. Las peticiones de orden de no innovar se resolverán en cuenta.

Si no se formulare oposición, o si formulada, se hubieren desechado las excepciones, se procederá al remate. Éste, se anunciará por medio de avisos publicados cuatro veces en días

35 Código Civil. Artículo 2481 N° 1: “La cuarta clase de créditos comprende:1.º Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales;” 36 Ley N° 18.092, "Dicta nuevas normas sobre Letra de Cambio y Pagaré y Deroga disposiciones del Código de Comercio”. (Publicada en el Diario Oficial de fecha 14 de enero de 1982)

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distintos y debiendo mediar veinte días, a lo menos, entre el primer aviso y la fecha de la subasta, en un periódico de la comuna en que se siguiere el juicio y, si allí no lo hubiere, en uno de la capital de la provincia. Las publicaciones podrán hacerse tanto en días hábiles, como inhábiles.

Llegado el día del remate, el acreedor se pagará de su crédito sobre el precio del remate.

El mínimo y las demás condiciones del remate serán fijados por el juez sin ulterior recurso, a propuesta del acreedor; pero el mínimo del primer remate no podrá ser inferior al monto del capital adeudado, intereses y costas judiciales.

Los gastos del juicio serán tasados por el juez. Cuando haya de procederse a nuevo remate, el número de avisos y el plazo que deba mediar entre la primera publicación y la fecha de la subasta, se reducirán a la mitad.

Salvo lo dispuesto en la presente ley, la fianza se regirá por lo dispuesto en el Título XXXVI, del Libro IV del Código Civil.

Incumplimiento de la obligación afianzada

Si el beneficiario no cumpliere con las obligaciones afianzadas por la Institución de Garantía Recíproca, ésta procederá al pago de ellas, pudiendo optar entre:

Continuar con el calendario y demás modalidades de pago pactadas originalmente por el beneficiario con el acreedor.

En este caso, si la entidad pagare las deudas o cuotas vencidas a la fecha del requerimiento, dentro de los 30 días que siguen a éste, la cláusula de aceleración de la deuda que se hubiere pactado entre el acreedor y el deudor principal no se aplicará a la entidad, mientras ésta cumpla, en lo sucesivo, con la obligación afianzada en la forma pactada;

Pagar el saldo insoluto de la obligación, en forma anticipada, de conformidad con el contrato respectivo o las disposiciones legales aplicables, y

Pactar, de común acuerdo con el acreedor, modalidades distintas de pago.

Para estos efectos, el acreedor deberá requerir de pago de la entidad dentro de los seis meses siguientes al incumplimiento de la obligación por parte del beneficiario. El requerimiento deberá efectuarse por notario público o mediante carta certificada dirigida al domicilio de la institución.

La Institución de Garantía Recíproca no gozará del beneficio de excusión que establece la ley.

Sin perjuicio de lo establecido en el Nº 3° del artículo 161037 del Código Civil en virtud del pago de todo o parte de la fianza comprometida, la Institución de Garantía Recíproca se subrogará en los derechos respectivos del acreedor, de conformidad a los contratos que liguen a las partes y a su calidad de fiador, pudiendo hacer exigible el valor total de la fianza otorgada al deudor principal y a sus codeudores o avalistas, cualesquiera que sean las modalidades con que la referida Institución pague las obligaciones afianzadas.

G. LAS SOCIEDADES ANONIMAS DEPORTIVAS PROFESIONALES.38

37 Código Civil, Artículo 1610 N° 3: “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio, N° 3.º Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.”

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INTRODUCCION

La Constitución Política de la República, en su artículo 1º, asigna al Estado la finalidad de promover el bien común. En armonía con este mandato constitucional, el artículo 2° de la Ley Nº 19.712, Ley del Deporte, reconoce que es su deber crear las condiciones necesarias para el ejercicio, fomento, protección y desarrollo de las actividades físicas y deportivas.39 Pero, bien es sabido que el Estado no es el único que debe jugar un rol en el deporte, pues resulta determinante también el papel que desempeña el conjunto de la sociedad en el estímulo y desarrollo de la actividad deportiva y particularmente el papel que cumplen las entidades jurídicas privadas tales como clubes, asociaciones y federaciones en la práctica de la misma en sus distintas disciplinas y modalidades.

Ahora bien, la mal llamada ley de sociedades anónimas deportivas40/41, nace como una necesidad de soslayar la precariedad con que se practica el deporte profesional en Chile, resultando necesario establecer un marco regulatorio y una estructura jurídica adecuada que permita a los clubes deportivos constituirse en instituciones modernas y sólidas, administradas de manera eficiente, con mecanismos de control interno y fiscalización externa, que precisamente contribuya a que cumplan de mejor forma con su rol social. De hecho a luz del mensaje presidencial que promovió la idea de legislar se sostuvo que uno de los propósitos esenciales de la ley es establecer un modelo de responsabilidad jurídica y financiera para los clubes que desarrollan actividades deportivas de carácter profesional, en torno a las cuales se realizan actividades comerciales tales como publicidad, recaudaciones, traspasos de jugadores y venta de derechos por transmisiones televisivas, etc.

Esta regulación y modelo jurídico de estatuto social, permite que los clubes profesionales tengan ciertas ventajas, pudiendo acceder a nuevos recursos, a través de la integración de nuevos socios y accionistas. Además, con la nueva organización se pretende un mayor control interno, mediante las juntas de accionistas, consejo deportivo y auditores externos, quedando sometidos a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, en el caso de las sociedades anónimas deportivas propiamente tal, siendo, aplicable además, en todo lo no regulado por esta norma, la Ley Nº 18.046.

Esta nueva sociedad anónima tiene por objeto específico: la realización de aquellas actividades correspondientes a la participación en campeonatos deportivos profesionales, ya sea de carácter nacional o internacional, organizadas por una federación o asociación legalmente constituida, cuyos jugadores y trabajadores, que desarrollan actividades conexas sean remunerados.

La nueva norma legal contiene 5 títulos, divididos en 42 artículos y 3 disposiciones transitorias. En el Título I (Art. 1° a 15) se establecen disposiciones generales, aplicables tanto a las sociedades anónimas deportivas, como a las fundaciones y corporaciones. El título II (Art. 16 a 24) tratan específicamente el tema de las sociedades anónimas deportivas, para en el Título III 38 Extractado del Trabajo preparado para la cátedra de Derecho Comercial – Curso de Sociedades, por el alumno de la Universidad Central de Chile don Jorge Fuentes Sierra. Año 2008.39

Dicho Artículo señala.- “Es deber del Estado crear las condiciones necesarias para el ejercicio, fomento, protección y desarrollo de las actividades físicas y deportivas, estableciendo al efecto una política nacional del deporte orientada a la consecución de tales objetivos. El Estado promoverá las actividades anteriores a través de la prestación de servicios de fomento deportivo y de la asignación de recursos presupuestarios, distribuidos con criterios regionales y de equidad, de beneficio e impacto social directo, que faciliten el acceso de la población, especialmente niños, adultos mayores, discapacitados y jóvenes en edad escolar, a un mejor desarrollo físico y espiritual”.40 Este comentario se hace en el aludido que la Ley N° 20.019, no sólo regula a las sociedades anónimas deportivas, sino más bien, regula las llamadas organizaciones deportivas profesionales, y éstas pueden organizarse como sociedades anónimas, corporaciones o fundaciones. 41 Dicha comenzó a regir desde su fecha de publicación 07.05.2005.

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tratar el tema de las corporaciones y fundaciones que desarrollan actividades deportivas profesionales. Finalmente los Títulos IV y V se refieren a la fiscalización de las organizaciones deportivas profesionales y disposiciones varias respectivamente.

Para fines netamente didácticos, se hará abstracción de las normas referidas tanto a las corporaciones como fundaciones que desarrollan actividades deportivas profesionales, para abordar el tema, in extenso sólo de las sociedades anónimas deportivas, que es del interés de la cátedra.

1.- DEFINICIÓN.

La definición legal de sociedad anónima deportiva la encontramos en el artículo 16 de la presente ley, en los siguientes términos: “son sociedades anónimas deportivas profesionales aquéllas que tienen por objeto exclusivo organizar, producir, comercializar y participar en actividades deportivas de carácter profesional y en otras relacionadas o derivadas de éstas”. Conforme a la historia fidedigna de la ley se indica que así se establece un nuevo tipo de sociedad anónima, que tiene un objeto específico: la realización de aquellas actividades correspondientes a la participación en campeonatos deportivos profesionales, ya sea de carácter nacional o internacional, organizadas por una federación o asociación legalmente constituida, cuyos jugadores y trabajadores, que desarrollan actividades conexas sean remunerados. La intención del legislador al crear esta sociedad anónima es que posea ciertas características especiales, distintas al resto de las sociedades anónimas, pero que en lo no regulado expresamente por la presente norma legal, se regirá por las normas contenidas en la ley de sociedades anónimas y su reglamento. Su fiscalización corresponderá a la Superintendencia de Valores y Seguros y gozarán de los beneficios que tienen lugar como consecuencia de la inversión en mercados emergentes.

Por otro lado, esta ley crea un Registro de Organizaciones Deportivas Profesionales, que conforme a su artículo 242 será administrado por el Instituto Nacional del Deporte, ente de suma importancia para este tipo de sociedades, ya que tanto la fiscalización como la supervigilancia, en lo tocante a la incorporación, permanencia y eliminación del registro corresponderán precisamente al Instituto Nacional del Deporte43. En el mismo orden de ideas, la ley dispone que para las sociedades anónimas tengan el carácter de organizaciones deportivas profesionales, sólo deberán depositar en el registro antes indicado, copia autorizada de la escritura pública de constitución, inscrita y publicada en los términos del artículo 5º de la Ley 18.04644.

2.- CARACTERÍSTICAS.

42 Artículo 2°.- Existirá un Registro de Organizaciones Deportivas Profesionales administrado por el Instituto Nacional de Deportes de Chile. 43 Artículo 38.- La fiscalización y supervigilancia de las organizaciones deportivas profesionales en lo referente a su incorporación, permanencia y eliminación del Registro de Organizaciones Deportivas Profesionales, corresponderá al Instituto Nacional de Deportes.44

Dicho artículo señala: “Un extracto de la escritura social, autorizado por el notario respectivo, deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial. La inscripción y publicación deberán efectuarse dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la escritura social.El extracto de la escritura de constitución deberá expresar:1) El nombre, profesión y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento;2) El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duración de la sociedad;3) El capital y número de acciones en que se divide, con indicación de sus series y privilegios si los hubiere, y si las acciones tienen o no valornominal, y 4) Indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en su caso.El extracto de una modificación deberá expresar la fecha de la escritura y el nombre y domicilio delnotario ante el cual se otorgó. Sólo será necesario hacer referencia al contenido de la reforma cuando se hayan modificado algunas de las materias señaladas en el inciso precedente.

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La característica principal de este tipo de sociedades es su giro, que exclusivamente se traduce en organizar, producir, comercializar y participar en actividades deportivas de carácter profesional y en otras relacionadas o derivadas de éstas. En este sentido y para interpretar correctamente la norma, se debe entender que forman parte del giro de estas sociedades anónimas actividades de tipo comercial, verbi gracia, en el caso del fútbol en que los clubes han vendido derechos televisivos al TV Cable, publicidad, ya que al ser una sociedad, se debe entender que persiguen un fin de lucro para sus accionistas.

Otra característica es que se trata de sociedades que se encuentran sujetas a un doble control, en lo financiero, balances, estado de pagos, etc., a la Superintendencia de Valores y Seguros y en cuanto a su incorporación, permanencia y eliminación, por el Instituto Nacional de Deportes.

Por su parte, la ley impone a estas sociedades la creación de dos órganos al interior de dichos entes, que son distintos al directorio y que se denominan tribunal de honor o comisión de ética y comisión auditora o revisora de cuentas, aplicándose además las incompatibilidades del Título VI de la Ley 18.04645 a los miembros del directorio.

Creemos que estas dos últimas características son fundamentales para mejorar la gestión de clubes, especialmente de fútbol. Sin ir más lejos en la discusión del proyecto de ley se abordó este tema, siendo el espíritu del legislador que el deporte en general y el fútbol en particular sean actividades vigorosas, transparentes, con cuentas claras, con responsabilidades bien definidas y con clubes solventes y obviamente que una forma de organización como sociedad anónima, agregándosele este tipo órganos al interior de las mismas, pretenden cumplir con dicha finalidad, transparentando la actividad.

En todo caso, esta aseveración no ha sido nada pacífica, ya que se constata que existen clubes muy arraigados en el alma popular de nuestro país, pero que viven crisis profundas. Ante tal situación, no se puede ser indiferente, cuando se observa la importante función social que cumplen los diversos clubes deportivos. A pesar de lo anterior, es importante mejorar los sistemas de control, en especial en lo tocante a la responsabilidad de los dirigentes deportivos, así como el desarrollo en general de esta importante actividad.

Otra característica que llama la atención es el límite porcentual para el inversionista. En efecto, se establece una restricción y sanción para quien posee más del 5% de las acciones con derecho a voto, en el sentido que no podrá tener igual o superior cantidad de acciones en otra sociedad anónima deportiva profesional que compita en la misma actividad deportiva. De exceder dicho límite la ley obliga al accionista a enajenar dicho monto en un plazo de 6 meses so pena de

45 Los casos de incompatibilidades para directores de sociedades anónimas se encuentra en el Art. 35. No podrán ser directores de una sociedad anónima:

1) Los menores de edad; 2) Las personas afectadas por la revocación a que se refiere el artículo 77 de esta ley3) Las personas condenadas por delito que merezca pena aflictiva o de inhabilitación perpetua para desempeñar cargos u oficios públicos, y los fallidos o los

administradores o representantes legales de personas fallidas condenadas por delitos de quiebra culpable o fraudulenta y demás establecidos en los artículos 203 y 204 de la Ley de Quiebras.

4) Los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas u organismos del Estado y de empresas de administración autónoma en las que el Estado efectúe aportes o tenga representantes en su administración, en relación a las entidades sobre las cuales dichos funcionarios ejercen, directamente y de acuerdo con la ley, funciones de fiscalización o control.

Las personas que adquieran la calidad de funcionarios en los organismos o empresas públicas indicadas, cesarán automáticamente en el cargo de director de una entidad fiscalizada o controlada.

También el Art. 36 nos señala que, Además de los casos mencionados en el artículo anterior, no podrán ser directores de una sociedad anónima abierta o de sus filiales:

1) Los senadores y diputados; 2) Los ministros y subsecretarios de Estado, jefes de servicio y el directivo superior inmediato que deba subrogar a cada uno de ellos, con excepción de los cargos

de director de las sociedades anónimas abiertas en las que el Estado, según la ley, deba tener representantes en su administración, o sea accionista mayoritario, directa o indirectamente a través de organismos de administración autónoma, empresas fiscales, semifiscales, de administración autónoma, o aquellas en que el Estado sea accionista mayoritario;

3) Los funcionarios de la Superintendencia de Valores y Seguros;4) Los corredores de bolsa y los agentes de valores, salvo en las bolsas de valores.

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ser sancionado con una multa no inferior a 10 ni superior a 100 UTM. En la discusión del proyecto se evidenció esta idea indicándose que es preciso tener un severo control sobre la propiedad del capital de los clubes, la interrelación de directores, la tenencia de acciones en múltiples clubes, la tenencia de acciones por interpósita persona y, en general toda práctica que pueda producir el control de más de un club por los mismos accionistas, que por lo tanto, atenten contra de la equidad deportiva y limpieza en los resultados.

Una característica que resulta novedosa es que estas sociedades anónimas son condicionales, pues quedarán sujetas al hecho futuro e incierto que dentro del plazo de un año se haya suscrito y pagado tantas acciones como sean suficientes para enterar el capital inicial mínimo. Es novedosa, por cuanto para en el caso de las sociedades anónimas regidas por la ley 18.046 el capital inicial deberá quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior a tres años. Si así no ocurriere al vencimiento de dicho plazo, el capital social quedará reducido al monto efectivamente suscrito y pagado.

Son sociedades de carácter especial, esto por cuanto se regulan por una ley especial, sin embargo en lo no regulado por ésta rige plenamente la Ley 18.046, en todo lo que no sea contrario al espíritu de la Ley N° 20.016 y también se puede interpretar por las normas que regulan la Superintendencia de Valores y Seguros y la Ley del Deporte.

3.- CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANONIMA DEPORTIVA PROFESIONAL.

Este tipo se sociedades se constituye, prueba y existe por escritura pública, la cual contiene su estatuto social, el que debe contener como mínimo las siguientes menciones:

a- El nombre y la razón social de la sociedad, que deberá incluir la expresión "Sociedad Anónima Deportiva Profesional" o la sigla "SADP";

b.- El domicilio social;

c.- La identificación de los accionistas que participan de la constitución de la sociedad;

d.- Los activos esenciales de la sociedad anónima constituida, y

e.- El giro social.

Estos requisitos la ley los considera de la esencia en toda sociedad anónima deportiva profesional que se formen, por lo que para su modificación se deberá contar con el voto favorable de los dos tercios de los accionistas con derecho a voto, salvo en el caso de la letra a.-, que deberá contar con el voto de los cuatro quintos de los accionistas con derecho a voto. A pesar de lo dicho, para el evento que la modificación se intente efectuar en relación con la letra e.-, es decir, el cambio de giro, esto provocará la disolución de la sociedad por el sólo ministerio de la Ley. En esto nos parece razonable lo indicado por el legislador, toda vez, que al existir un cambio de giro de la sociedad anónima, no podría subsistir ésta con la calidad de sociedad anónima deportiva, puesto que por mención expresa de la ley su giro es exclusivo.

A su turno se debe cumplir con los trámites señalados en el artículo 5º de la Ley de Sociedades Anónimas46, es decir, se debe inscribir el extracto del estatuto de la sociedad en el Registro de Comercio del Conservador de Bienes Raíces del domicilio social y publicarse por una

46 Esta obligación se encuentra prevista en el artículo 5º inciso 1° de la Ley 20.019, que en su parte pertinente señala: “Las organizaciones deportivas profesionales tendrán el carácter de tales por el sólo hecho de depositar en la Dirección Nacional del Instituto Nacional de Deportes copia autorizada de la escritura pública de constitución, inscrita y publicada en los términos del artículo 5º de la ley Nº 18.046, en el caso de las sociedades anónimas deportivas profesionales”.

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sola en el Diario Oficial. Tanto la inscripción como la publicación deben hacerse dentro del plazo de 60 días, contados desde la fecha de suscripción de la escritura pública.

Creemos, que la omisión de este tipo de trámites formales en la constitución de la sociedad anónima deportiva profesional, puede ser saneada mediante los mecanismos legales contemplados en la Ley Nº 19.499 sobre saneamiento de vicios de nulidad. Las razones que nos llevan a razonar de esta forma es la remisión de la Ley N° 20.019 a las normas de las sociedades anónimas. Otra razón es porque en el caso de las omisiones del artículo 5º de la ley 20.019, es la propia norma legal que entrega las formas de modificar tales requisitos, debiendo entender en todo caso, que siempre deben existir. Por otra parte, en cuanto a la calidad de deportivas profesionales, es la propia ley la que prevé los requisitos y las sanciones a las omisiones, pero en lo relacionado a las formalidades ya señaladas, no se menciona la solución en la norma legal en estudio, razón que nos lleva a pensar que es plenamente aplicable la ley Nº 19.499.

Además como requisito adicional y para mantener su calidad de tal, deberán inscribirse en el Registro de Organizaciones Deportivas Profesional del Instituto Nacional de Deportes. La norma legal deja entregada a un reglamento, la forma, plazo y otros antecedentes para dicho menester.

Por su parte, para mantenerse con la calidad de organización deportiva profesional, la sociedad anónima deberá cumplir con una serie de requisitos:

a.- Operar anualmente sobre la base de un presupuesto de ingresos y gastos aprobado por la asociación o liga deportiva profesional. Sólo podrán aprobarse presupuestos con déficit si el monto de éste es garantizado mediante cauciones de cada uno de los miembros del Directorio de la corporación, fundación o sociedad anónima deportiva profesional y de la Comisión de Deporte Profesional respectiva. Deberá enviarse copia de los documentos en que consten dichas cauciones a la Superintendencia de Valores y Seguros. En ningún caso dichas cauciones afectarán bienes que formen parte del patrimonio de la organización deportiva profesional. De lo anterior deberá informarse a la Superintendencia de Valores y Seguros;

b) Presentar a la asociación o liga deportiva profesional correspondiente y a la Superintendencia de Valores y Seguros, dentro del primer cuatrimestre de cada año, el balance del año anterior, debidamente auditado por una entidad inscrita en el Registro de Auditores Externos de la Superintendencia de Valores y Seguros, y publicar un extracto del mismo en un medio de comunicación escrita de circulación nacional. Dicho balance deberá contener siempre la valoración del total de sus activos, incluidos los pases y demás derechos patrimoniales.

c) Estar al día en el pago de las obligaciones laborales y previsionales con sus trabajadores;

d) La existencia de cauciones personales, cuando corresponda, que aseguren el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Directorio, que excedan el presupuesto aprobado ante la correspondiente asociación deportiva profesional.

4.- LA RAZÓN SOCIAL DE LA SOCIEDAD ANONIMA DEPORTIVA PROFESIONAL.

La razón social de la sociedad, que deberá incluir la expresión "Sociedad Anónima Deportiva Profesional" o la sigla "SADP";

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5.- DEL CAPITAL DE LA SOCIEDAD ANONIMA DEPORTIVA PROFESIONAL.

Conforme al artículo 13, el capital mínimo será de 1000 UF, el que deberá ser siempre mantenido como capital mínimo de funcionamiento47. Si por cualquier motivo disminuye dicho capital, se deberá dar aviso a la Superintendencia de Valores y Seguros, en el término de tres meses, contados desde que se produjo la disminución. El legislador en este caso otorgó un plazo de tres meses, contados desde la comunicación a la Superintendencia para poner término al déficit. Para tal efecto, el Directorio de la sociedad citará a una junta de accionista con el objeto de acordar un aumento de capital. Dicha citación deberá contar con la aprobación de la Superintendencia de Valores y Seguros. En dicha asamblea se acordará el plazo, modalidad, forma y condiciones en que se emitirán las acciones y se enterará dicho aumento de capital. Este mismo mecanismo se utilizará para el caso que se presente riesgo de insolvencia. Con todo, si la sociedad no fuese capaz de reunir los recursos para lograr mantener el capital mínimo para su funcionamiento, dentro del plazo de tres meses, se producirá la disolución anticipada de la sociedad y se procederá a su liquidación y eliminación del Registro de Organizaciones Deportivas Profesionales.

6.- DE LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANONIMA DEPORTIVA PROFESIONAL.

Las acciones deben poseer un valor por cada una de ella que sea igual o inferior a media unidad de fomento, razón por la cual se deben emitir tantas acciones como sean posibles para no alcanzar un valor superior al señalado. Junto con ello se debe fijar el plazo y condiciones en que debe hacerse la oferta de las acciones de primera emisión. En este sentido cabe destacar que tienen derecho preferente para la adquisición de este tipo de acciones los socios debidamente inscritos en el registro de las organizaciones deportivas profesionales (que es un símil al registro de accionista de una sociedad anónima).

Por su parte, además se establece una restricción en la tenencia de acciones con derecho a voto. En efecto los accionistas que posean un porcentaje igual o superior al 5% de las acciones con derecho a voto no podrán poseer en otra sociedad regulada por la presente ley, que compita en la misma actividad y categoría deportiva, una participación superior al 5% de las acciones con derecho a voto en esta última. Por otra parte la propia ley estipula una sanción para quien exceda el límite antes indicado, ya que, perderá su derecho a voto en el exceso en todas las sociedades en que tenga participación y estará obligado a enajenar dicha diferencia dentro del plazo de seis meses. Si así no lo hiciere, será sancionado con la multa de una cantidad no inferior a 10 ni superior a 100 UTM.

7.- FUNCIONAMIENTO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA.

Al igual que en el caso de la sociedad anónima deportiva, esta sociedad contempla un órgano de administración, constituido por un Directorio que debe contar con a lo menos cinco miembros cuyo período de mandato se ajustará a los señalados en los estatutos. Sin embargo el primer directorio provisional durará hasta la celebración de la primera junta de accionista.

En lo que dice relación a la gerencia y órganos ejecutores, la ley no se ha pronunciado, sin embargo creemos que este debe existir en toda sociedad anónima, por lo que para el caso de

47 Artículo 13.- El capital mínimo de constitución de las organizaciones deportivas profesionales, trátese de sociedades anónimas deportivas profesionales o de Fondos de Deporte Profesional, en el caso de las corporaciones y fundaciones, será de 1.000 unidades de fomento. Con todo, las organizaciones deportivas profesionales deberán mantener como capital mínimo de funcionamiento el monto indicado en el inciso anterior.

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este tipo de sociedad es perfectamente posible la elección de un gerente con todas las atribuciones que en las sociedades anónimas regidas por la Ley N° 18.046.

Por su parte, esta sociedad debe contener un órgano de deliberación, que corresponde es la Asamblea General (Juntas Ordinarias o Extraordinarias de Accionistas) u órganos deliberantes, quienes constituyen el órgano resolutor por excelencia. A la Junta de Accionistas de la sociedad, le corresponde decidir las cuestiones más importantes del funcionamiento de la sociedad anónima; (su función esta a cargo de la Junta General de Accionistas, que puede tener el carácter de Ordinaria o Extraordinaria), en todo caso se hace presente que dicho órgano resolutor no se encuentra regulado con detalle en ley, sino mas bien sólo es nombrado, pudiendo en todo caso llegar a la conclusión arribada por interpretación de la Ley N° 18.046 , que como ya se dijo es plenamente aplicable a este tipo de sociedades especiales.

8.- ORGANOS DE VIGILANCIA Y SUPERVIGILANCIA DE LA SOCIEDAD ANONIMA DEPORTIVA PROFESIONAL.

En este aspecto se puede sostener que existe una variación respecto a las sociedades anónimas regidas por la Ley N° 18.046, en el sentido que por mandato legal expreso se debe contemplar la existencia de una Comisión de Ética o Tribunal de Honor y de una Comisión de Auditoría o Revisora de Cuentas. Quienes integren dichos órganos no podrán desempeñar cargos en el Directorio o en la Comisión de Deporte Profesional respectiva ni en otras sociedades relacionadas en que la organización deportiva tenga participación patrimonial.

Además de lo señalado precedentemente, la sociedad será supervigilada por dos entes externos, en primer término en cuanto a la fiscalización y supervigilancia de los presupuestos, estados financieros, balances y estados de cuentas de las sociedades anónimas deportivas profesionales corresponderá a la Superintendencia de Valores y Seguros, la que ejercerá dichas funciones de conformidad con lo dispuesto en la presente ley y en el decreto ley Nº 3.538, de 1980, y sus modificaciones. En segundo lugar, en cuanto a la fiscalización y supervigilancia de las organizaciones deportivas profesionales en lo referente a su incorporación, permanencia y eliminación del Registro de Organizaciones Deportivas Profesionales, corresponderá al Instituto Nacional de Deportes. Dicho Instituto ejercerá estas funciones en conformidad con lo establecido en la presente ley y en la ley Nº 19.712, del Deporte.

9.- SANCIONES.

Las sanciones que contempla la ley en caso de infracciones cometidas corresponderán a:

a) Amonestación escrita y pública.

b) Multa no inferior a 10 ni superior a 100 unidades tributarias mensuales. En caso de reincidencia en una misma infracción, se podrá duplicar el máximo de la multa.

c) Eliminación del registro de organizaciones deportivas profesionales en los casos de incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones contempladas en esta ley como, asimismo, en los casos de reiteración de una medida de suspensión. Producida la disolución de una organización deportiva profesional por insolvencia, el Instituto Nacional del Deporte procederá a su retiro del Registro.

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10. ALGUNAS GENERALIDADES.

Finalmente esta ley contempla una serie de generalidades, por ejemplo se estable en primer término que se entenderán como continuadoras legales de los actuales clubes, fundaciones o corporaciones deportivas, a las personas jurídicas que por cualquier acto, contrato o hecho jurídico, adquieran o gocen de igual derecho federativo o cupo y lugar en la asociación deportiva profesional que corresponda.

Por otra parte el continuador legal será solidariamente responsable con su cedente del cumplimiento de cualquier obligación y deuda comprometida por su antecesora, cualquiera sea su naturaleza, monto o entidad.

Por su parte el legislador establece que organizaciones que se creen y cuyo giro tengan por objeto organizar, producir, comercializar y participar en actividades deportivas profesionales, deberán necesaria y obligatoriamente constituirse como Sociedades Anónimas Deportivas Profesionales.

Además por disposiciones transitoria de la ley las organizaciones deportivas que se encuentren participando actualmente en actividades o torneos deportivos profesionales, cualquiera sea la normativa bajo la cual se constituyeron, deberán adecuar sus estatutos a las normas de esta ley dentro del plazo de dieciocho meses contado desde la entrada en vigencia de la misma. Cualquiera sea la forma que adopten, deberán dar cuenta de ello al Instituto Nacional de Deportes de Chile y a la Superintendencia de Valores y Seguros. A partir de ese momento, quedarán sometidas a la fiscalización de la mencionada Superintendencia y del referido Instituto.

11.- CONCLUSIONES48.

La finalidad de esta ley es romper con el histórico problema de los clubes deportivos, ya que la estructura de estas corporaciones ha quedado absolutamente sobrepasada, pues la actividad se debe manejar ahora con una concepción empresarial. En razón de que hoy los clubes reciben dineros por auspicios comerciales, en especial por publicidad televisiva; pagan obligaciones laborales y previsionales a sus trabajadores; realizan negociaciones con jugadores, y hacen transacciones millonarias, es absolutamente necesario que el principio de la transparencia y responsabilidad quede salvaguardado. A ello se debe agregar el nulo conocimiento empresarial que poseían quienes dirigían estas entidades, por un lado y la falta de organismo de control que permitan velar por la transparencia de la entidad. Al tratarse de una sociedad anónima, obviamente que los mismos socios se preocuparán de revisar cuentas, balances, etc., ya que es su propio patrimonio el que se encuentra en juego, con independencia al aporte.

Por otra parte, aunque el texto legal no lo mencione al estudiarse la historia fidedigna del establecimiento de la norma legal en estudio, se puede advertir que esta nace a propósito de la evidente crisis económica y financiera que sufre el fútbol profesional chileno y toca la “casualidad”, que justamente entra en quiebra el club Colo-Colo, para muchos el de mayor popularidad en Chile.

En todo caso nos parece loable el esfuerzo del legislador por regular, como sociedad anónima deportiva profesional, una actividad tan importante para la sociedad como lo es el deporte, y la prueba de esto está más allá de nuestras fronteras, países como España, Italia, Alemania, Brasil y Uruguay entre otros han adoptado este modelo y los resultados están a la vista.

48 Fuentes Sierra, Jorge. Trabajo para aprobar el Curso de Sociedades. Facultad de Ciencias Jurídicas. Universidad Central de Chile. Sede Antofagasta. Año 2008.

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H. LAS SOCIEDADES POR ACCIONES:

1. INTRODUCCION

Chile, durante gran parte de su vida legislativa, ha destacado por una constante y creciente producción normativa. Desde el regreso de la dictadura militar al proceso democrático nacional, en los años 90, se observa una proliferación de normas imperativas, prohibitivas o simplemente declarativas, pareciera como que el legislador nacional, elegido democráticamente, hubiere querido ponerse al día, por el tiempo perdido durante la vigencia del régimen militar, en que no existió un poder legislativo representativo y democrático que hiciera las leyes que el pueblo quería y demandaba.

El legislador nacional en respuesta a esa demanda, ha tratado, por una parte, de generar una estructura jurídica imperativa y prohibitiva, necesaria para el ordenado y constructivo desarrollo de la economía nacional, ejemplos trascendentes a este respecto, son las normas sobre Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.), sobre Protección del Consumidor, sobre Competencia Desleal y las Modificaciones introducidas a la Ley de Libre Competencia, las modificaciones a las normas sobre mercado de valores, gestión corporativa y regulación medio-ambiental, promulgadas recientemente en estas materias.

Por otra parte, el legislador chileno ha adoptado disposiciones bastante novedosas para la realidad nacional, donde un caso ejemplar a este respecto, es la nueva Ley N° 20.190, cuya finalidad radica en el incentivo del mercado de capitales de riesgo. En efecto, podemos decir que se trata de una norma novedosa, por cuanto finalmente se ha logrado considerar como esencial para el desarrollo económico del país, la flexibilización de la leyes y, aunque al legislador chileno no le agrade admitirlo, la desregulación.

Para comprender nuestra conclusión anterior, resulta necesario considerar en el análisis de esta materia, los principios que orientaron al Poder Ejecutivo para promover la adopción de la nueva Ley N° 20.190, entre los cuales podemos destacar los siguientes: 1. Abaratamiento de los costos de transacción y de contratación comercial sofisticada; 2. Promoción del Desarrollo de la Industria de capital de riesgo y financiamiento de nuevos proyectos; 3. Profundización de reformas de perfeccionamiento de los regímenes de administración societarias; y, 4. Fortalecimiento de los mecanismos de fiscalización, potestades de control, sanción y coordinación.

Del estudio restringido de la Ley N° 20.190, y específicamente en lo que refiere a la introducción de las Sociedades por Acciones, solo podemos destacar que la necesidad de incentivar el crecimiento de la inversión y el financiamiento de la empresa fueron los principios primordiales que motivaron al legislador a aprobar el texto de la ley referida.

2. LA DESREGULACION SOCIETARIA COMO CORRIENTE DOCTRINARIA

La introducción en Chile de las Sociedades por Acciones, se materializa como un reflejo evidente de una corriente doctrinaria iniciada hace ya varios años. En efecto, las escuelas de Chicago y Freiburg, han influenciado a nivel global los resultados legislativos, aun desde una perspectiva meramente tangencial.

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Bajo el término de desregulación societaria se incluyen una serie de medidas que incrementan el ámbito de la autonomía de la voluntad o de la libertad de pactos aceptados entre los socios. Profundizando aún más, el impulso flexibilizador que se ha extendido enormemente en los últimos años. Realzamos al efecto, los caminos que en este orden han emprendido países como los Estados Unidos de América, Francia y Alemania.

Así, a través de tipos sociales como las Limited Liability Companies en los Estados Unidos, se ha intentado introducir estatutos más flexibles, que incentiven la asociatividad. Similar senda ha seguido el legislador alemán, toda vez que ha propiciado la simplificación normativa y el aumento de la libertad en los pactos contractuales con conservación de las responsabilidades limitadas de los socios.

Tales reacciones legislativas, como es usual, han emanado de la necesidad global de acercar lentamente a las medianas empresas, comúnmente estructuradas como sociedades de responsabilidad limitada, al mercado de valores y a las formas de financiamiento alternativas al endeudamiento bancario.

Las Sociedades por Acciones chilenas consagradas legislativamente a fines del año 2007, no son entonces una forma novedosa que demuestre la creatividad legislativa nacional, sino que simplemente son un compendio de proyectos legislativos foráneos, reducidos y sistematizados.

Ejemplificadora en este sentido, es la normativa francesa, por cuanto esta ya el año 1994 había creado las Sociedades por Acciones simplificadas, denominadas SAS. Dichas sociedades fueron generadas bajo un carácter más contractual que institucional, siendo en ellas extremadamente relevante la identidad de los socios, no obstante la naturaleza de sociedades de capital. Coincidente con lo anterior, resulta también la forma de administración, pues su forma y funciones queda adjudicada a la máxima expresión de libertad contractual de los socios.

3. LA HISTORIA DE LA LEY N° 20.190 SOBRE SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO NACIONAL

La creación de las nuevas Sociedades por Acciones, busca objetivos específicos, y así fue plasmado en el Mensaje Presidencial del Proyecto legal enviado al Congreso Nacional. Se señaló en el Mensaje, que actualmente la legislación nacional contaba con varios tipos sociales, ninguno de los cuales resultaba completamente apropiado para el desarrollo de la industria de capital de riesgo. Por lo anterior, era necesario contar con un tipo social donde la participación de cada socio fuese fácilmente transable, de manera de permitir una salida expedita de la propiedad de la sociedad, creando con ello los incentivos necesarios para participar en la industria del capital de riesgo.

A criterio del Poder Ejecutivo, la restricción de salida de la sociedad dejaba fuera a todos los tipos sociales existentes en nuestra legislación, con excepción de las Sociedades Anónimas. No obstante lo anterior, las estructuras de las Sociedades Anónimas, incluso las cerradas, se consideraban extremadamente rígidas en esta materia.

Lo anterior se encontraba fundado en el hecho de que para el desarrollo de proyectos de capital de riesgo, el vehículo que canaliza la inversión resulta ser uno de los elementos determinantes a la hora de medir los costos y las contingencias involucradas en el mismo.

Así, una estructura liviana y flexible permite que los inversionistas en capital de riesgo puedan, a través de tecnología contractual más sofisticada, hacer valer directamente sus

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derechos en la forma pactada y no pasando por medio de intrincadas alternativas legales diseñadas para dar cabida a las especificidades puntales de un proyecto y sus condicionantes financieras.

4. PARADIGMA INSTITUCIONAL VERSUS PARADIGMA CONTRACTUAL

En el caso de las Sociedades Anónimas, prima un Modelo de Imperatividad de Fondo, en que la Ley es el instrumento de conformación del tipo social. En ellas al operador le interesa descubrir la voluntad del legislador, teniendo la autonomía privada escasa intervención creadora. Tal paradigma se refleja en las llamadas cláusulas de salvedad: “a menos que la ley lo permita”.

En cambio, en las nuevas Sociedades por Acciones reina un modelo dispositivo, Donde la ley tiene por fin facilitar la voluntad de las partes. A su vez, en ellas el criterio de producción e interpretación del derecho no coincide con la voluntad del legislador, sino que con la voluntad de las partes. Así, el paradigma se refleja en las llamadas cláusulas dispositivas o de integración: “Frente al silencio de las partes, rige supletoriamente la ley”.

5. LAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN LA LEGISLACION NACIONAL

Resultará ilustrativo para el estudiante referirnos a algunos aspectos relevantes del nuevo cuerpo normativo en análisis.

El artículo 424 del Código de Comercio, define la sociedad por acciones, en los siguientes términos: “la sociedad por acciones, o simplemente la "sociedad" para los efectos de este Párrafo, es una persona jurídica creada por una o más personas mediante un acto de constitución perfeccionado de acuerdo con los preceptos siguientes, cuya participación en el capital es representada por acciones”.

5.1. DE LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES. Esta sociedad puede ser formada por una o más personas, natural o jurídica, sin perjuicio que con posterioridad se proceda a la enajenación de acciones a terceros que pasen a adquirir la calidad de socios o accionistas. Con ello, finalmente se permite en la legislación nacional la formación desde el inicio de sociedades unipersonales, criterio que hasta esta época se encontraba ausente en nuestra legislación, sin perjuicio de la existencia ya en nuestro ordenamiento jurídico de las empresas individuales de responsabilidad limitada, pero referida sólo a las personas naturales.

Conforme al inc. 2° del art. 424 del CCO, “La sociedad tendrá un estatuto social en el cual se establecerán los derechos y obligaciones de los accionistas, el régimen de su administración y los demás pactos que, salvo por lo dispuesto en este Párrafo, podrán ser establecidos libremente. En silencio del estatuto social y de las disposiciones de este Párrafo, la sociedad se regirá supletoriamente y sólo en aquello que no se contraponga con su naturaleza, por las normas aplicables a las sociedades anónimas cerradas”.

Por su parte, el artículo 425 del Código de Comercio, señala que, La sociedad se forma, existe prueba por un acto de constitución social escrito, inscrito y publicado en los términos del artículo siguiente, que se perfeccionará mediante escritura pública o por instrumento privado suscrito por sus otorgantes, y cuyas firmas sean autorizadas por notario público,

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en cuyo registro será protocolizado dicho instrumento. El cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación del acto de constitución de la sociedad producirá efectos desde la fecha de la escritura o de la protocolización del instrumento privado, según corresponda.

El acto de constitución de la sociedad irá acompañado de su estatuto, el que deberá expresar, a lo menos, las siguientes materias: 1.- El nombre de la sociedad, que deberá concluir con la expresión "SPA"; 2.- El objeto de la sociedad, que será siempre considerado mercantil; 3.- El capital de la sociedad y el número de acciones en que el capital es dividido y representado; 4.- La forma como se ejercerá la administración de la sociedad y se designarán sus representantes; con indicación de quienes la ejercerán provisionalmente, en su caso; y, 5.- La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dijere, tendrá este carácter.

5.2. DE LA ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES. El Art. 425 N° 4 del CCO, se refiere a la administración de la Sociedad por acciones. El cual señala, que el estatuto de la sociedad debe expresar a lo menos las siguientes materias, N° 4 “la forma como se ejercerá la administración de la sociedad y se designarán sus representantes; con indicación de quienes la ejercerán provisionalmente.”

No se contemplan normas especificas sobre la forma de administración, quedando ella entregada a la decisión de los fundadores, sin embargo, en diversas disposiciones se indica que debe existir un órgano denominado Junta de Accionistas, cuyas competencias y funciones, frente a la ausencia de disposiciones concretas, quedará al arbitrio de la autonomía de la voluntad.

No obstante, la existencia de esta Junta de Accionistas no parece ser un requisito esencial y un órgano que necesariamente debe estar presente en la sociedad, pues es evidente que la única materia donde es citada la Junta de Accionistas puede ser sustraída de su conocimiento en el evento que los socios concurran en una escritura modificatoria.

De tal forma, y citando por lo demás, lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 424 introducido al Código de Comercio por la ley en estudio, solo podemos concluir que la forma y el fondo de la administración queda nuevamente encomendada a la autonomía de la voluntad.

5.3. DEL CAPITAL DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES. Mayor extensión ha tenido, en las modificaciones introducidas al Código de Comercio por la Ley N° 20.190, las disposiciones referentes al capital y su aplicación. Artículo 425 N° 3 del Código de Comercio.

En efecto, se ha señalado que el capital social debe ser fijado de forma precisa en los estatutos y debe encontrarse dividido en acciones nominativas.

Conforme al art 429 del Código de Comercio, los accionistas de una sociedad por acciones, sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes en la sociedad.

Las acciones, como regla general deberán constar en títulos, sin perjuicio de ello se autoriza determinar en el estatuto que los títulos no sean emitidos.

Adicionalmente, pueden estipularse en los estatutos sociales límites en cuanto al número de votos que un mismo accionista puede emitir.

Se ha incorporado la institución del “capital autorizado”, mediante el cual se delega en la administración la facultad de efectuar los aumentos de capital de la sociedad.

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Esta delegación puede ser general o específica, toda vez que primará la autonomía de la voluntad en su delimitación.

A su vez, la facultad de adoptar la decisión de aumentar el capital, puede otorgarse en forma indefinida, o bien, limitarse a un determinado tiempo y puede tener por propósito financiar la gestión ordinaria o fines específicos.

La finalidad de esta institución del capital autorizado, es la de otorgar mayor flexibilidad para adaptar los procesos de captación de recursos a la evolución de los mercados.

5.4. DE LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD POR ACCIONES. Sabemos que el capital de la Sociedad por Acciones se encuentra dividido en acciones, cuyo número y valor es determinado por los accionistas, pero no debemos olvidar que dichas acciones deben ser nominativas.

Creemos necesario destacar a este respecto, que las acciones en comento carecen de cualquier derecho, en la medida que su valor no haya sido totalmente pagado.

Esta idea consagrada en la Ley N° 20.190, constituye una novedad, puesto que en las sociedades anónimas, conforme lo dispone el artículo 16 de la Ley N° 18.046, como regla general, las acciones cuyo valor no haya sido enterado, solo carecen del derecho a participar de los beneficios sociales y de las devoluciones de capital, casos en los cuales en todo caso, concurren en la proporción a la parte efectivamente pagada.

Las acciones pueden ser ordinarias o preferidas, y en el caso de existir series de acciones, los estatutos deben indicar las cargas, obligaciones, privilegios o derechos que afecten o gocen una o más series de acciones.

Es conveniente destacar que no se ha considerado de la esencia de las preferencias la vinculación a una o más limitaciones en los derechos de que pudieren gozar las demás acciones, con lo que se permite poseer series de acciones que compartan iguales derechos.

Adicionalmente, se permite que estatutariamente se disponga que ciertas series de acciones posean uno o más votos.

Asimismo, se ha permitido a los accionistas establecer cláusulas estatutarias por medio de las cuales se pueda exigir la venta de acciones.

La disposición comentada precedentemente no es más que el reflejo de una costumbre que ya se había radicado en nuestro país y que emana del derecho anglosajón, consistente en cláusulas que con frecuencia son introducidas mediante los pactos de accionistas de sociedades anónimas en general.

Con ello, bajo determinadas circunstancias se pueda exigir la venta de acciones a todos o parte de los accionistas, sea a favor de otro accionista, de la sociedad o de terceros.

Con el propósito de otorgar certeza respecto de sus efectos, se ha exigido en este caso, que se regulen los efectos, las obligaciones y derechos que nacen de tales disposiciones, y en su defecto se ha sancionado con la inexistencia de la cláusula específica.

Podemos identificar como cláusulas usuales para este tipo de estipulaciones, todas provenientes del derecho anglosajón, las siguientes cláusulas:

a) Buyback right: La sociedad tiene el derecho a recomprar acciones, si tienen lugar ciertos eventos, como por ejemplo, el accionista dejó de ser empleado de la compañía;

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b) Buy-sell agreement: El accionista está obligado a vender a otro accionista si tienen lugar ciertos sucesos, por ejemplo, su muerte o la caducidad de un derecho que aportó a la compañía o cuando su actuar implica deslealtad para con la compañía;

c) Drag-Along: El accionista que recepcionó una oferta puede forzar la venta del 100% del capital social;

d) Squeeze-Outs: El Controlador puede forzar la salida forzosa de los minoritarios, al obtener una participación significativa en el capital social (90 a 95%).

5.5.- DE LA CONSTITUCION DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES. Se refiere a la constitución de la sociedad por acciones, los artículos 425 y 426 del Código de Comercio.

El artículo 425, señala que la sociedad por acciones, se forma, existe y prueba por un acto de constitución social escrito, inscrito y publicado en los términos del artículo siguiente, que se perfeccionará mediante escritura pública o por instrumento privado suscrito por sus otorgantes, y cuyas firmas sean autorizadas por notario público, en cuyo registro será protocolizado dicho instrumento. El cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación del acto de constitución de la sociedad producirá efectos desde la fecha de la escritura o de la protocolización del instrumento privado, según corresponda.

El acto de constitución de la sociedad irá acompañado de su estatuto, el que deberá expresar, a lo menos, las siguientes materias: 1.- El nombre de la sociedad, que deberá concluir con la expresión "SPA"; 2.- El objeto de la sociedad, que será siempre considerado mercantil; 3.- El capital de la sociedad y el número de acciones en que el capital es dividido y representado; 4.- La forma como se ejercerá la administración de la sociedad y se designarán sus representantes; con indicación de quienes la ejercerán provisionalmente, en su caso; y, 5.- La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dijere, tendrá este carácter.

Por su parte el art 426 del CCO, señala que: “dentro del plazo de un mes contado desde la fecha del acto de constitución social, un extracto del mismo, autorizado por el notario respectivo, deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial.

El extracto deberá expresar:

1.- El nombre de la sociedad;

2.- El nombre de los accionistas concurrentes al instrumento de constitución;

3.- El objeto social;

4.- El monto a que asciende el capital suscrito y pagado de la sociedad, y

5.- La fecha de otorgamiento, el nombre y domicilio del notario que autorizó la escritura o que protocolizó el instrumento privado de constitución que se extracta, así como el registro y número de rol o folio en que se ha protocolizado dicho documento.

5.6.- MODIFICACION DEL PACTO SOCIAL DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES. El art 427 del CCO, señala que “las disposiciones del estatuto social serán modificadas por acuerdo de la junta de Accionistas, del que se dejará constancia en un acta que deberá ser protocolizada o reducida a escritura pública. Sin embargo, no se requerirá la celebración de la junta antedicha si

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la totalidad de los accionistas suscribieren una escritura pública o un instrumento privado protocolizado en que conste tal modificación. Un extracto del documento de modificación o del acta respectiva, según sea el caso, será inscrito y publicado en la misma forma establecida en el artículo precedente. El extracto deberá hacer referencia al contenido de la reforma sólo cuando se haya modificado alguna de las materias señaladas en dicho artículo”.

5.7.- SANEAMIENTO DE LOS VICIOS DE NULIDAD EN LA CONSTITUCION DE UNA SOCIEDAD POR ACCIONES. El art 428 del CCO, se refiere al saneamiento de los vicios de nulidad, en la constitución o modificación de una sociedad por acciones, de la siguiente manera, “sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, si se hubiere omitido alguno de los requisitos y menciones en ellos establecidos, se aplicará lo dispuesto en los arts. 6 y 6A de la ley N° 18.046.

El saneamiento de las nulidades que afecten la constitución y modificaciones de sociedades por acciones regidas por el presente Párrafo se efectuará conforme lo dispuesto por la ley N° 19.499.

Si de acuerdo a lo dispuesto en dichas normas se declara nula la sociedad o no es procedente su saneamiento, los accionistas podrán liquidar por sí mismos la sociedad de hecho o designar uno o más liquidadores”.

6. CONCLUSION GENERAL

Podemos concluir que, en todo caso dado lo reciente de la incorporación en nuestro ordenamiento jurídico de la norma estudiada, debe esperarse el transcurso del tiempo para poder observar si el objetivo para el cual fue creada pudo ser alcanzado efectivamente. Esperamos, que con la adopción de esta legislación en el derecho interno, se logre efectivamente incentivar a un mercado tan atractivo y desarrollado a nivel mundial como lo es, el de capitales de riesgo. Solo el tiempo podrá responder esta interrogante, sin embargo, el legislador ha cumplido ya su tarea ahora corresponde a los operadores ir evaluando si las normas indicadas son la respuesta a la necesidad legislativa.

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CAPITULO II: LA ORGANIZACIÓN JURIDICA DE LA EMPRESA BAJO EL REGIMEN DE LAS EMPRESAS INDIVIDUALES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y SU TRATAMIENTO EN LA

LEGISLACION CHILENA.

PARTE TERCERA: GENERALIDADES Y CARACTERIZACION DE LAS EMPRESAS INDIVIDUALES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. (EIRL)

A.- GENERALIDADES.-

Las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.) se consagraron en la Ley N° 19.857, publicada en el Diario Oficial de fecha 11 de Febrero del año 2003.

La dictación de esta Ley constituye una verdadera novedad en nuestro Ordenamiento Jurídico, ya que no existía un mecanismo que permitiera al empresario o comerciante individual separar el patrimonio que destina a las actividades comerciales, de aquellos bienes que son de su propiedad y que destina a otros objetivos.

Esta Ley vino a transparentar una antigua práctica de los empresarios y comerciantes, sean grandes, medianos o pequeños, entre los cuales se fijaba un patrimonio para invertir en un determinado negocio o empresa, y se constituía una sociedad simulada, con un socio de participación insignificante, el cual no tenía injerencia o participación en la administración de la referida sociedad; y por otra parte le permitía al empresario limitar los riesgos de un determinado negocio o empresa. En efecto, se recurría en la legislación vigente hasta antes de la dictación de la Ley N° 19.587 a distintos tipos de sociedades ficticias para superar las limitaciones de la ley a este respecto.

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Las E.I.R.L. tuvieron su origen, en una moción parlamentaria del ex senador don Sergio Fernández Fernández49 con el apoyo decidido de la ex senadora doña Olga Feliú.

El ex senador Sergio Fernández sostiene que el proyecto tuvo su origen en una inquietud nacida en sus años de cátedra universitaria y ejercicio de la profesión de abogado. En esas actividades se le hizo evidente que Chile requería imprescindiblemente crear un estatuto jurídico especial para el empresario individual: la imposibilidad de separar su patrimonio personal de aquel que él destina a la gestión de sus negocios era una traba para la generación de nuevas actividades económicas. Además, que según el mismo, eso hacía proliferar estructuras societarias desnaturalizadas, constituidas con la concurrencia de un tercero, para el solo efecto de alcanzar dicha separación patrimonial.50

De esta forma nuestro legislador optó por la E.I.R.L. dentro de los tres mecanismos que existen en el Derecho comparado para regular esta materia, a saber, la sociedad unipersonal de responsabilidad Ltda., la afectación de patrimonios y la empresa individual de responsabilidad Ltda.

La sociedad unipersonal de responsabilidad limitada es mayoritariamente aceptada en el sistema europeo continental y en el sistema de derecho del Common Law. Esta figura permite que la sociedad unipersonal, como su nombre lo indica, este constituida por un solo socio.

Esta clase de sociedades puede establecerse ya sea al momento de su constitución, como por un hecho sobreviviente, como por ejemplo producirse la concentración de todas las partes sociales en un solo socio.

En lo que respecta a la figura de los patrimonios de afectación podemos señalar que en ellos se permite expresamente la separación de patrimonios para establecer distintos giros comerciales, así el interesado afectará al establecimiento individual de responsabilidad limitada una parte de su patrimonio, cuyo valor representa su capital inicial. Esta figura es utilizada en forma excepcional, y se consagra en la legislación portuguesa.51

El profesor Ricardo Sandoval López, señala al respecto, que “la solución adoptada por la ley chilena es la que presenta, no obstante, las mayores dificultades y es la menos admitida en el derecho comparado.”52

El profesor Sandoval justifica su afirmación señalando que la Ley N° 19.857, en primer lugar introduce una nueva figura jurídica en nuestro ordenamiento jurídico mercantil, la cual no se encuentra expresamente reconocida, así como tampoco se encuentra sistemáticamente regulada, no existiendo una institución ni marco jurídico de referencia al cual pueda remitirse la ley en comento. A mayor abundamiento las referencias que hace la citada ley a otros cuerpos legales, como lo es la Ley N° 3.918, que regula las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, no guardan relación alguna con la naturaleza jurídica de la empresa individual de responsabilidad limitada.

En segundo lugar la Ley Nº 19.857 no incorporó en nuestra legislación la categoría jurídica de empresa y de empresario mercantil, conceptos que hoy son sumamente utilizados en el tráfico

49 FERNANDEZ FERNANDEZ, Sergio; “Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada”, Revista Actualidad Jurídica, Universidad del Desarrollo, Año IV, Nº 8, Julio 2003, Pág. 113 y siguientes.50 FERNANDEZ FERNANDEZ, Sergio; ob. cit., Página 113 y siguientes.51 GONZALEZ CASTILLO, Joel; “Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada”, Editorial Lexis Nexis, Santiago, año 2003. Página 10 y siguientes.52 SANDOVAL LOPEZ, Ricardo; “Comentarios sobre la Ley Nº 19.857, sobre Empresa Individual de Responsabilidad Limitada”; Gaceta Jurídica Nº 274, Santiago, año 2003, Abril, Editorial Lexis Nexis. Página 19.

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comercial moderno, y que por otro lado permitirían una mejor conceptualización y aplicación de la empresa individual de responsabilidad limitada.

Por su parte el profesor Juan Esteban Puga Vial señala que “la formula seguida ha sido criticada por algunos en nuestro medio porque implica la introducción de un instituto nuevo, a diferencia de lo que hubiere sido reconocer la validez de sociedades de un solo socio. Nosotros, por el contrario, alabamos la solución del legislador, porque desde luego reconoce una realidad, pues por principio no puede existir sociedad si hay un solo agente y porque, además, limitó la creación de estos patrimonios separados a entidades productivas, reduciendo así la posibilidad de crear patrimonios separados sólo para efectos de limitar la acción de los acreedores”.53

Sobre la materia es necesario tener presente además, como lo señala el senador Fernández, que una solución diversa adoptada por nuestro legislador, al consagrar la existencia de sociedades unipersonales, habría significado modificar toda la normativa actualmente vigente en relación al contrato de sociedad, puesto que no habría más que un socio y no existiría voluntad de asociarse54.

B.- CONCEPTO.

La Ley Nº 19.857 establece en su artículo 2° que “La empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurídica con patrimonio propio distinto al del titular, es siempre comercial y está sometida al Código de Comercio cualquiera que sea su objeto; podrá realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por la ley a las sociedades anónimas”.

El profesor Sandoval, señaló en su oportunidad, con motivo de la dictación de la Ley N° 19.857, a que a su juicio, la definición adoptada por el legislador es errónea, toda vez que está construida sobre la base de los elementos que la componen, y que hace una serie de referencias que en nada ayudan a entender la nueva institución que se esta creando.

Señala, que se podría haber definido a la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada como “una persona jurídica formada por fondo suministrado por una persona natural, que responde sólo del entero efectivo de los bienes que integran dicho fondo, administrada por su titular o la persona que éste designe y conocida por la referencia a las actividades que constituyen su objeto”.55

Al estudiar la discusión del proyecto de Ley que crea las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, la Cámara de Diputados, acogió como definición de esta institución la entregada por la Unidad de Apoyo al Proceso Legislativo de la Biblioteca del Congreso Nacional, que señalaba que “Empresa individual de responsabilidad limitada con personalidad jurídica es un sujeto de derecho, distinto del fundador y cuya constitución no está condicionada a la concurrencia de voluntades de otras personas o a la existencia de un grupo de sujetos.”56

En el debate parlamentario, tanto en la discusión en general como en particular, no se entregaron fundamentos que permitan entender porque el legislador adoptó la definición señalada. En efecto el artículo 2° fue aprobado sin que existiera debate sobre el tema en

53 PUGA VIAL, Juan; “Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada”, Informativo Jurídico Nº 34, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Junio del 2003, Página 10.54 FERNANDEZ FERNANDEZ, Sergio; obra citada.55 SANDOVAL LOPEZ, Ricardo; comentarios citados. Página 20.56 Biblioteca del Congreso Nacional. Historia de la Ley N° 19.857. Compilación de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Santiago. Año 2003. Página 110.

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particular, por lo que se acogió en todas sus partes la definición propuesta por los Senadores que patrocinaron la moción legislativa.

Podemos señalar que la definición recogida en la Ley, busca señalar que en nuestro país se reconoce que una persona natural puede constituir una persona jurídica distinta con el objeto de realizar actividades mercantiles, en contraposición a la teoría de la afectación de los patrimonios.

En este sentido se señalo que la posibilidad de que un individuo constituya una entidad con personalidad jurídica propia no se opone a ningún principio legal, a ninguna exigencia técnica; no hay razones de orden lógico o jurídico que exijan la presencia o concurso de más de una persona física para el nacimiento o subsistencia de esta personalidad autónoma. Asimismo el Ordenamiento Jurídico es formalmente soberano para reconocer sujetos cuando lo juzgue conveniente, facultad que por cierto no es del todo arbitraria, y tiene sus límites en la lógica, en los principios científicos y en el orden social.

C.- CARACTERISTICAS.

Como características de esta institución podemos señalar las siguientes:

1.- Se forma por una sola persona natural. No puede ser formada por una persona jurídica. No existe división patrimonial por parte de las personas jurídicas, salvo que se utilice el mecanismo societario.

2.- Es una persona jurídica de derecho privado, que persigue fines de lucro y con patrimonio propio distinto al del titular. El patrimonio esta constituido por los bienes que le son aportados por su titular.

3.- Son siempre personas jurídicas de derecho comercial, independiente de cuál sea su objeto social. En este sentido es necesario precisar que el legislador ha hecho aplicable la ficción que se atribuye a algunas sociedades, de que son siempre comerciales, con independencia de cuál es su objeto, por lo que al hacer aplicable esta ficción se le atribuye las obligaciones que son propias de los comerciantes. Lo mismo ocurre, con las sociedades anónimas que por expresa disposición legal son siempre mercantiles.

4.- Puede realizar cualquier tipo de actividades u operaciones, sean estas civiles o comerciales, salvo que se trate de operaciones reservadas por norma legal, a las sociedades anónimas.

D.- REQUSITOS DE CONSTITUCION DE UNA E.I.R.L.

El artículo 3° de la Ley Nº 19.857, establece que la constitución de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada se hará por escritura pública, la que se inscribirá y publicará conforme a conforme a lo que disponen los artículos 4° y 5° de la misma Ley.

En este sentido la Ley N° 19.857, en su artículo 4°, se encarga de señalar cuáles son los requisitos que debe contener la escritura pública de constitución de la E.I.R.L.:

1.- El nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil, edad y domicilio del constituyente. Hay que recordar que el artículo 405 del Código Orgánico de Tribunales establece cuales son los requisitos y las formalidades que debe cumplir una escritura pública, para ser válida, requisitos que son los mismos contenidos en el artículo 4° de la Ley Nº 19.857. El único requisito adicional, que exigió el legislador en esta última disposición legal, dice en relación, con la exigencia especial contemplada en el artículo 4° de la ley, de señalar la edad del compareciente, exigencia que no

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contempla el artículo 405 del COT, la razón de esta exigencia especial del legislador, no aparece muy clara, ya que al estudiar la discusión parlamentaria, en particular, relativa a esta exigencia, no aparecen mayores menciones en las actas del debate parlamentario, por lo que no se puede establecer precisamente cual fue la razón, que tuvo el legislador en vista, al momento de contemplar, la exigencia expresa de esta mención.57

2.- El nombre de la empresa, el que deberá contener al menos el nombre y apellido del constituyente, pudiendo también tener un nombre de fantasía, sumado al de las actividades económicas que constituirían el objeto o el giro de la empresa y que deberá concluir con las palabras “empresa individual de responsabilidad limitada” o la abreviatura “E.I.R.L.”

3.- El monto del capital que se transfiere a la empresa, la indicación de si se aporta en dinero o en especies, y en este último caso, el valor que se les asigna. Es importante destacar que la ley reconoce a la empresa un capital con el cual se constituye y no el patrimonio del constituyente o un patrimonio distinto.

Para constituir la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada la ley no exige un capital mínimo.

Tampoco precisa la ley, cual es el momento en que se debe materializar el aporte del capital asignado a la EIRL, por lo que en este caso, es plenamente aplicable lo dispuesto en el artículo 378 del Código de Comercio (conforme a las normas de reenvío que señala el artículo 18 de la Ley Nº 19.857), que permite que permite concluir que es en la escritura de constitución social donde se establecerá, la época y forma en que el aporte de capital se enterará; si nada se dice respecto al plazo para que el titular pueda enterar el capital, se entiende que este debe ser enterado una vez firmada la escritura social.

4.- La actividad económica que constituirá el objeto o giro de la empresa y el ramo o rubro específico en que dentro de ella se desempeñará. Esta mención es importante, ya que de ello depende, la limitación de responsabilidad de la EIRL, ya que ella responderá solamente por las obligaciones contraídas, por su representante, dentro de su giro, con todos sus bienes.

El legislador exigió que en la escritura de constitución de la E.I.R.L., se describiera el objeto de la entidad que se constituye, en forma clara y precisa, requisito que es sumamente importante ya que como hemos dicho y precisaremos más adelante, la limitación de la responsabilidad de esta nueva figura en nuestro Derecho Comercial, se remite solamente a las obligaciones que se contraigan dentro del giro de la EIRL.

Sin perjuicio de lo anterior, es menester precisar desde ya, que la fórmula empleada por el legislador no es del todo feliz, ya que el término “actividad económica” es un concepto amplio y ambiguo y por su parte el complemento que se exige “el ramo o rubro específico en que ésta se desempeñara” tampoco aporta mucho para poder precisar estos conceptos. Creemos que será la jurisprudencia y la doctrina, los que están llamados a precisar ambos conceptos, ya que debemos recordar que en nuestro Ordenamiento Jurídico no existen normas legales que definan la totalidad de las actividades económicas, así como tampoco su rubro específico; solamente el Servicio de Impuestos Internos para efectos de control tributario y emisión de boletas o facturas posee un catalogo de actividades económicas y rubros de las mismas, el cual no es del todo exhaustivo y completo, ya que el propio Servicio de Impuestos Internos reconoce dentro de los distintos códigos de actividad económica se encuentra, por ejemplo, el código 930990 que señala “Otras actividades de servicios personales N.C.P.”, señalando en tal referencia que la sigla

57 Al respecto se puede consultar Biblioteca del Congreso Nacional. Historia de la Ley N° 19.857. Compilación de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Santiago. Año 2003.

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N.C.P. significa “no clasificado previamente”, lo que deja en evidencia que dada la rapidez del trafico jurídico comercial resulta muy difícil poder enumerar en forma completa y taxativa las actividades económicas que se realizan.

5.- El domicilio de la empresa. Debe indicarse el domicilio de la empresa, el cual estará constituido por una referencia a una ciudad. No es necesario señalar un domicilio determinado, ya que ello significaría que posteriormente cada vez que se cambiara de domicilio dentro de la misma ciudad, debería procederse a la modificación de la escritura social de constitución de la EIRL.

6.- El plazo de duración de la empresa, sin perjuicio de su prórroga. Si nada se dice, se entenderá que la duración de la EIRL, es indefinida.

Por su parte el artículo 5° de la Ley en comento, señala que un extracto de la escritura pública, autorizado por el Notario ante quién se otorgó, se inscribirá en el Registro de Comercio del domicilio de la empresa y se publicará por una vez en el Diario Oficial, dentro de los 60 días siguientes a la fecha de otorgamiento de la escritura pública. El extracto deberá contener un resumen de las menciones señaladas en el artículo 4° de la Ley N° 19.857.

En el evento de que se realicen modificaciones a las menciones señaladas en el artículo 4°, estás deberán hacerse por escritura pública y también deberá publicarse e inscribirse, según lo dispone el artículo 6° de la Ley N° 19.857.

Es importante señalar que el legislador ha establecido que la omisión de alguna de las solemnidades de los artículos 4°, 5° y 6° importará la nulidad absoluta del acto respectivo.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 7° de la ley N° 19.857, permite que la nulidad sea saneada en conformidad a la ley (Ley N° 19.499 sobre saneamiento de los vicios formales en que se haya incurrido en la constitución de una sociedad).

E.- RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y DE SU TITULAR. Hay que distinguir dos clases:

1.- Responsabilidad Limitada: El artículo 8° de la Ley Nº 19.857, establece que la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada responde exclusivamente por las obligaciones contraídas dentro de su giro, con todos sus bienes, correspondiéndole al titular de la empresa, responder con todo su patrimonio, sólo del pago efectivo del aporte que se hubiere comprometido a realizar en conformidad al acto constitutivo y sus modificaciones.

En este sentido, aquí vemos la relevancia de lo señalado precedentemente, respecto de la necesidad de que el objeto de la Empresa este determinado en forma precisa, ya que de ello dependerá, que patrimonio y que bienes estarán afectos al cumplimiento de las obligaciones contraídas con los eventuales acreedores.

2- Responsabilidad Ilimitada del titular de la E.I.R.L.: Los artículos 7° y 12 de la ley, señalan los casos en que se responderá en forma ilimitada:

a) En el evento de que se omita alguna de las solemnidades que contemplan los artículos 4°, 5° y 6° de la Ley N° 19.857 y que ello importe la nulidad absoluta del acto constitutivo de la EIRL, el

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titular responderá personal e ilimitadamente de las obligaciones que contraiga en el giro de la empresa (Artículo 7° Ley Nº 19.857).

b) Por los actos y contratos efectuados fuera del objeto de la empresa, para pagar las obligaciones que emanen de esos actos y contratos (Artículo 12° Letra a) Ley Nº 19.857).

c) Por los actos y contratos que se ejecutaren sin el nombre o representación de la empresa, para cumplir las obligaciones que emanen de tales actos y contratos (Art 12 Letra b) Ley Nº 19.857).

d) Si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultaré sus bienes o reconociere deudas supuestas, aunque de ello no se siga perjuicio inmediato (Art 12 Letra c) Ley N°19.857)

e) Si el titular percibiere rentas de la EIRL que no guarden relación con la importancia de su giro o efectuaré retiros que no correspondieren a utilidades líquidas y realizables que pueda percibir (Artículo 12 Letra d) Ley Nº 19.857).

f) Si la EIRL fuere declarada en quiebra culpable o fraudulenta. (La determinación de quiebra culpable, fraudulenta o fortuita, es una calificación que debe hacerse siempre, en la quiebra de un comerciante, debemos recordar a este respecto, que la E.I.R.L. es siempre mercantil por expresa disposición de la Ley, por lo tanto su quiebra siempre deberá ser calificada.)

Precisa la ley N° 19.857, en comento, que los acreedores personales del titular de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada no tendrán acción sobre los bienes de la empresa. En caso de liquidación, tales acreedores sólo podrán accionar contra los beneficios o utilidades que en la empresa correspondan al titular y sobre el remanente una vez satisfechos los acreedores de la empresa.

F.- ADMINISTRACION DE LA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

En principio, la administración de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, le corresponderá a su titular, quién la representará judicial y extrajudicialmente con todas las facultades de administración y de disposición.

El titular de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada podrá nombrar todos los mandatarios que estime pertinentes para administrar su empresa, o bien también podrá nombrar un gerente general, quién también puede ser designado por el mandatario cuando se le ha conferido poder para ello.

Si el titular quiere designar mandatarios deberá hacerlo por escritura pública, otorgada ante notario, la que se inscribirá en el Registro de Comercio del domicilio de la empresa y se anotará al margen de la inscripción estatutaria.

Los mandatos que se otorguen pueden ser de carácter general o especial conforme lo determine su titular.

G.- REQUISITOS QUE DEBEN CUMPLIR LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR LA EIRL PARA OBLIGAR EL PATRIMONIO DE LA MISMA

Según lo disponen los Arts. 8° y 9° de la Ley Nº 19.857 para que la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada quede obligada frente a terceros, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: 1.- Que la obligación sea contraída dentro del giro de la EIRL.; 2.- Que el

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acto o contrato del que nace la obligación, sea ejecutado o celebrado por su administrador; 3.- Que el administrador al ejecutar el acto o al convenir el contrato actúe en nombre y representación de la EIRL.

El Art 10° de la Ley en comento permite que la EIRL celebre actos y contratos con el titular de la empresa, para ello es menester, que se trate del patrimonio del titular que no se encuentre comprometido en la EIRL y además el acto o contrato, debe constar por escrito. Dichos actos y contratos tendrán valor desde el momento en que se protocolicen ante notario público.

Además, de lo anterior, es necesario proceder a anotar al margen de la inscripción estatutaria, dentro del plazo de 60 días contados desde su otorgamiento, los actos y contratos que se celebren en estas circunstancias.

Si el titular de la EIRL celebra con ella, contratos simulados, se le aplicará la pena contemplada en el Art 471 Nº 2 del Código Penal, aumentada en un grado.

H.- TRANSFORMACION DE LA EIRL.

La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada podrá transformarse en una sociedad de cualquier tipo, para ello deberá cumplir con los requisitos y formalidades que se establece en el estatuto jurídico de la sociedad en la cual se transforma.

Asimismo en el evento que se produzca la reunión, en manos de una sola persona, de las acciones, derechos o participaciones de capital, de cualquier sociedad, está podrá transformarse en Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, cumpliendo el propietario con las formalidades establecidas en la Ley Nº 19.857, y siempre que ello se haga dentro del plazo de 30 días contados desde la fecha en que dicha reunión se produzca.

I.- DISOLUCION DE LA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

Conforme lo dispone el artículo 15 de la Ley Nº 19.857 la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada se disuelve por:

1.- Por voluntad del empresario: esta referencia debe entenderse hecha hacia el titular de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.

2.- Por la llegada del plazo previsto en el acto constitutivo.

3.- Por el aporte del capital de la EIRL a una sociedad. Aquí estamos en presencia de una transformación de esta figura jurídica, en una sociedad, a la cual se aportan todos los bienes que constituían su patrimonio.

Si la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada se transforma en sociedad, ésta última responderá de todas las obligaciones contraídas por la empresa, siempre que se trate de obligaciones contraídas dentro de su giro. Sin embargo, el titular puede asumir con su patrimonio las obligaciones de la empresa siempre que así lo declaré por escritura pública, inscrita y publicada conforme a los requisitos que establece el artículo 6° de la Ley Nº 19.857.

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CAPITULO III: LA ORGANIZACIÓN JURIDICA DE LA EMPRESA BAJO EL REGIMEN DE LA ASOCIACIÓN O CUENTAS EN PARTICIPACIÓN Y SU TRATAMIENTO EN DERECHO

COMERCIAL CHILENO.

PARTE CUARTA: GENERALIDADES Y CARACTERIZACION DE LA ASOCIACION O CUENTAS EN PARTICIPACION

Generalidades.-

Aunque este contrato no constituye jurídicamente hablando un contrato de sociedad, ni da origen a una persona jurídica, como aquellos, normalmente se hace referencia al mismo, conjuntamente con ellas, por la relación que existe con las sociedades y por cuanto el Código de Comercio, se refiere al mismo entre las normas relativas a las sociedades.

Hecha la aclaración indicada, cabe señalar que el art 507 del CCO, señala que la asociación o cuentas en participación, es un contrato, por el cual dos o más comerciantes toman interés en una o muchas operaciones mercantiles, instantáneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus asociados las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.

Al respecto, podemos señalar que la asociación o cuentas en participación, viene a ser como una especie de sociedad en comandita, en que sólo aparece ante los terceros el socio gestor, quien es el único que se obliga y, a su vez, esta vinculado con sus asociados por la obligación de rendirles cuenta y participarles lo que les corresponde en las utilidades o pérdidas de su gestión.

Cabe agregar que aún cuando la disposición se refiere como sujetos activos, sólo a los comerciantes y a operaciones mercantiles, como ocurre respecto de varios contratos que recoge el Código de Comercio y a los cuales el Código Civil no se refiere, puede también celebrarse entre no comerciantes y para operaciones civiles, sin perjuicio de que en este último caso, estaremos frente a un contrato civil de carácter innominado, que es perfectamente válido, conforme a las reglas generales, de que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no podrá ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. (Arts. 1.545 y 1.546 del CC.)

Las disposiciones que sobre la materia recoge el Código de Comercio, están destinadas a regular la asociación o cuentas en participación, le niegan a las mismas, todo carácter de sociedad, no existen reglas para su formación, no le concede personalidad jurídica, carece de razón social, no tiene patrimonio propio, ni domicilio (utiliza en las operaciones comerciales en que intervine el del socio gestor).

En este sentido debe considerarse que la asociación o cuentas en participación, es un contrato consensual, esencialmente privado.

Por otra parte, cabe precisar que, es el convenio suscrito entre las partes, el que determina el objeto, la forma, el interés, la liquidación y las condiciones de la participación, siempre que en el

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mismo, no se infrinjan disposiciones de orden público, como por ejemplo, respecto de la licitud del objeto.

La asociación o cuentas en participación, su objeto, estipulaciones y demás, pueden ser probadas por cualquier prueba legal.

Es necesario tener presente que, los terceros sólo tienen acción contra el socio gestor, quien aparece como único dueño del negocio.

Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en consideración que el Código Tributario, reconoce, para los efectos del pago de impuestos, las relaciones existentes entre el gestor y sus asociados, siempre que se pruebe fehacientemente la existencia y condiciones de la asociación o cuentas en participación, si ello no ocurre, el impuesto grava al gestor como único responsable del negocio. En efecto, el art 28 del Código Tributario señala que, el gestor de una asociación o cuentas en participación y de cualquier encargo fiduciario, será responsable exclusivo del cumplimiento de las obligaciones tributarias referente a las operaciones que constituyan el giro de la asociación u objeto del encargo. Agrega la disposición legal referida que, sólo en el caso que se pruebe la efectividad, condiciones y monto de la respectiva participación, las rentas que correspondan a los partícipes se considerarán para el cálculo del impuesto global complementario o adicional de ellos.

Finalmente cabe señalar que, el art 511 del CCO, hace aplicable entre los asociados los mismos derechos y obligaciones que las normas de las sociedades mercantiles contemplan para los socios, en lo que resulten compatibles, con las características especiales que hemos indicado para la asociación o cuentas en participación.

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CAPITULO IV: ASOCIACIONES SIN PERSONALIDAD JURIDICA; EL CONTRATO DE JOINT VENTURE

I.- ANTECEDENTES.

El Joint Venture constituye una especie del género “colaboración empresarial” que adopta diversas formas de expresión. La libertad contractual y la autonomía de la voluntad son el fundamento principal que posibilita este tipo de negociaciones.

En el contexto económico actual, no escapa al conjunto de los empresarios que la posibilidad de asociarse con una o varias empresas, con el objetivo de lograr una mejor distribución y/o prestación tanto de productos como de bienes y servicios, es una alternativa a tener en cuenta en los últimos tiempos, máxime utilizando las nuevas herramientas que la modernización tanto de la actividad empresarial como del derecho permiten: Normas de calidad total, Uso de la Informática, Uso del Marketing, Nuevas formas de contratación, Contratos de Colaboración, Franchising, Joint Ventures.

Dentro de este contexto y tomando él termino Empresa en el sentido amplio que se le atribuye en el ámbito del Derecho mercantil "La empresa comercial es la organización funcional y activa de medios, apta para la producción o intercambio de bienes o servicios para el mercado con ánimo de lucro. En este encuadre estarían comprendidas, una amplia franja de empresas denominadas mini, o micro empresas, pequeñas y medianas empresas encuadradas en el genérico (Pymes) entre las que podemos mencionar: Estudios Jurídicos y contables, minifundios dedicados a la ganadería que podrían trabajar en forma conjunta con otros dedicados a la producción de embutidos. Estas empresas por la infraestructura que poseen probablemente no encuentren en los contratos de colaboración empresaria, ni en la regulación de las UTE (Unión Transitoria de Empresas) la forma asociativa conveniente pero sí podrían hacerlo a través de alianzas estratégicas como los Joint Ventures considerando a los mismos como soluciones de carácter económico y practico aunque en nuestro derecho y para alguna parte de la doctrina no sean considerados como figuras jurídicas, situación esta que viene surgiendo un cambio en la jurisprudencia más moderna, o las llamadas partnertshisp que no son otra cosa que las sociedades en el derecho norteamericano.

Etimológicamente el término “Joint Venture” proviene de la frase inglesa “Joint Adventure” la cual traducida al español significa “Aventura Conjunta”.

La expresión “Joint Adventure”, es decir, empresa, negocio ó aventura en común, es la antecesora del joint venture. La primera de las nombradas se encontraba en organizaciones de “gentleman adventures” (es decir, empresas, negocios ó aventuras realizadas entre caballeros). Se formaron así empresas colonizadoras y, con el pasar del tiempo, la expresión fue abreviada, en lenguaje comercial, a “joint venture”.

Tal como podemos advertir su origen se encuentra en el Derecho anglosajón y debemos entenderlo como “empresa conjunta”, las cuales se forman producto del resultado de un acuerdo contractual previo entre dos o más sociedades, quienes se juntan con la finalidad

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de llevar a cabo un negocio común en conjunto, realizando una operación de negocio distinta, por lo general complementaria a sus actividades, asumiendo un riesgo también en conjunto.

Cabe señalar, que en Inglaterra para el desarrollo y evolución del derecho de sociedades, la Partnership y la Corporation fueron las instituciones fundamentales, llegándose a constituir la primera de las nombradas por medio de la Joint Stock Company, la más utilizada por las más importantes empresas comerciales en los siglos XVII y XVIII en los contratos marítimos de navegación para el transporte y posterior comercialización de mercaderías.

Ningún esfuerzo ha sido hecho para dar una detallada descripción de las varias situaciones a las que se ha dado el nombre de Ningún esfuerzo ha sido hecho para dar una detallada descripción de las varias situaciones a las que se ha dado el nombre de joint adventure. Parece suficiente decir que ella resulta aplicable a toda asociación que sería considerada una partnership de no ser por la limitación de su alcance o propósito a la consecución de una última y final transacción comercial, independientemente de la naturaleza legal de la transacción que a ella se refiere.

De lo expuesto, señalamos que la Partnership viene a ser la relación existente entre dos ó más personas que se asocian con la finalidad de compartir la realización de un negocio común por un tiempo indeterminado, compartiendo beneficios económicos siempre y cuando que con dicha relación no se constituya una compañía nueva. Del concepto en referencia podemos concluir la íntima relación existente entre la Partnership y el Joint Venture, precisando que ésta última viene a ser un tipo especial de Partnership.

Es preciso destacar que hoy en día los Joint Ventures dentro del comercio internacional son instrumentos idóneos y fundamentales para la realización de negocios internacionales.

II.- CONCEPTO.

Como hemos señalado precedentemente, el término “Joint” que significa en el idioma español, “conjunto ó común” y “Venture” que proviene de la palabra adventure o en español “aventura”, por tanto la traducción literal del inglés al español, sería “Aventura conjunta”.

Existen diversas definiciones del Joint Venture. Es así que precisa que se trata de “una asociación de dos ó más personas para realizar una única empresa comercial con el fin de obtener una utilidad.” Debe destacarse que se pueden apreciar en ésta definición dos elementos importantes, por un lado debe tratarse de una asociación o reunión de personas y por el otro debe perseguirse a través de dicha agrupación de personas, la obtención de una utilidad, un beneficio económico.

Otros autores, sostienen que el Contrato de Joint Venture “es la asociación de dos ó más personas que se vinculan con el objeto de realizar una actividad económica específica, pudiendo aportar a tales propósitos activos tangibles o intangibles que deberán ser explotados únicamente en miras al objeto específico del contrato o en un lapso determinado.” La esencia de éste contrato es el objetivo común de las partes, que limita su acción, por lo que la gestión del negocio involucrará una acción solidaria sin que lo decidido por uno de ellos pueda ser contradicho por el otro, si se hizo en cumplimiento de los claros objetivos determinados en el contrato. Es por tanto un negocio donde la acción es determinada por dos ó más emprendedores, sin el ánimo de formar una sociedad.

El profesor Bradley, escribiendo un artículo en la Harvard Law Review en 1982, nos da la siguiente definición de Joint Venture: “Una integración de operaciones entre dos ó más

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empresas independientes donde se encuentran las condiciones siguientes: el joint venture está sujeto al control común de las sociedades matrices, que no se hallan sujetas a un control relacionado; cada empresa matriz hace una contribución importante al joint venture; el joint venture existe como una empresa comercial independiente de sus sociedades matrices; y finalmente el joint venture crea una capacidad de empresa importante y nueva, por lo que se trata de nueva capacidad de producción, nueva tecnología y nuevo producto, ó una nueva entrada en un mercado nuevo”.

Para Max Arias-Schereiber Pezet, en la obra “Contratos Modernos”, el Joint Venture, también denominado contrato de riesgo compartido, “es un instrumento contractual que responde a la necesidad de movilizar capitales en búsqueda de alta rentabilidad y correlativa reducción de riesgos, en el que las partes se juntan con un criterio de co-participación que asume las más diferentes formas y matices. No existe, pues, una definición exacta y final de éste contrato, sino que hay varios conceptos del mismo según sean las modalidades que aparezcan en su concertación. Pero sin duda alguna, coincidimos con quienes señalan que se trata de un instrumento destinado a establecer o fortalecer vínculos entre empresas que buscan un propósito común destinado a poner en marcha un negocio ó modernizar uno que ya existe. En este contrato pueden las partes actuar de modo individual ó crear una empresa que tenga personería jurídica y patrimonio propio”.

En nuestra opinión, el contrato de Joint Venture ó Riesgo Compartido tiene la característica principal de que dos ó mas personas jurídicas convienen en celebrar éste contrato de carácter eminentemente asociativo con la finalidad de realizar una actividad económica específica, es decir, de participar en un negocio específico en conjunto, asumir el riesgo respectivo en común y disfrutar de sus beneficios económicos obteniendo utilidades, mediante el aporte complementario de activos tangibles ó intangibles (tales como capital, trabajo, conocimiento, etc.) por un determinado lapso de tiempo, sin la necesidad de constituir una sociedad ó persona jurídica nueva, manteniendo cada asociado su individualidad, siendo ésta la esencia principal de éste contrato atípico.

III.- CARACTERÍSTICAS.

Al referirnos a las características, a nuestro criterio, debemos distinguir las que son comunes con otros contratos y las que son especiales.

A.- COMUNES CON OTROS CONTRATOS.-

1) Es un contrato moderno atípico ó innominado, por cuanto no se encuentra regulado en el Código Civil ni en el Código de Comercio.

2) Es un contrato principal o autónomo, debido a que tiene existencia propia sin encontrarse subordinado o ser accesorio a otra modalidad contractual.

3) Es consensual, para su existencia basta el consentimiento de los contratantes, operando la libertad de forma. Así mismo, al ser un contrato atípico la ley no prescribe formalidad legal alguna, sin embargo, en la práctica, ésta se da literalmente, a efectos de brindar a las partes seguridad jurídica. Sin embargo, cabe precisar que por regla general, los mismos se escrituran, con el objeto de dar certeza y seguridad a los contratantes respecto de la forma y participación que los mismos asumen en la asociación.

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Así por ejemplo, se opera en el caso de los contratos de riesgo compartido para el desarrollo y ejecución de actividades mineras.

4) Es oneroso, teniendo principalmente un fin lucrativo, en la que las partes se asocian con la finalidad de obtener en conjunto un beneficio económico pero asumiendo también en la misma medida las pérdidas que pudiere generar la realización de dichos negocios.

5) Es conmutativo, por cuanto desde el momento de celebrarse el contrato, las partes intervinientes pueden conocer las ventajas económicas y riesgos existentes no dependiendo de acontecimientos inciertos. Las prestaciones no se encuentran libradas a la suerte, sino que se encuentran claramente determinadas desde su celebración, distinguiéndose de ésta manera de los contratos aleatorios.

B.- ESPECIALES.-

1) Es un contrato de colaboración empresarial, Teniendo intereses comunes entre los asociados se da entre los mismos una contribución, un esfuerzo común en conjunto con el objetivo final de obtener un resultado económico favorable. Dicha contribución se puede brindar de diversas formas, mediante el capital, trabajo, tecnología, etc.

2) Tiene un carácter específico, ad hoc, es decir, se constituye para la realización de un proyecto único con un motivo único o bien un grupo de proyectos pero relacionados entre sí.

3) La esencia del contrato de Joint Venture es la del “riesgo común”, esto es, la participación de las partes se da de manera conjunta, tanto en inversión como en riesgo y beneficio.

4) Su celebración no constituye la formación de una nueva sociedad, por tanto, no es sujeto de derecho. Cabe precisar que no obstante de presentar las características propias de una nueva empresa cada asociado mantiene su propia identidad. Frecuentemente se habla en este caso de un CONSORCIO.

5) Derecho de control y manejo conjunto por parte de los miembros asociados del Joint Venture, eventualmente puede darse el caso que la administración este a cargo de uno de ellos, sin embargo, todo asociado mantiene intacta la facultad de controlar el proyecto en ejecución aún cuando no tenga dicha dirección.

IV.- CLASIFICACIÓN.-

Existen doctrinariamente diversas clasificaciones de Joint Venture ó Riesgo Compartido, entre las que cabe destacar las siguientes:

A).- DE ACUERDO A SU FORMA JURIDICA.-

Max Arias-Schereiber Pezet, citando a Jaime Aberto Arrubla Páucar, así como también el jurista argentino Sergio Le Pera, señalan lo siguiente:

1.- EL INCORPORATED JOINT VENTURE, que es “cuando el Joint Venture se instrumenta mediante la creación de una sociedad ad hoc, la que será en la mayoría de los casos, una subsidiaria común de las partes, quienes aportarán a la formación de su capital accionario probablemente sobre una base porcentual.”

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El denominado Joint Venture Corporativo (Corporated Joint Venture). Este tipo sería semejante al Joint Venture Societario de nuestro derecho, en el cual se adopta la forma de una sociedad en la cual los participantes se consideran socios y los aportes de capital forman parte del patrimonio social. El tipo Societario elegido por lo general es el de la sociedad anónima debido a que así lo requieren normas locales o porque las partes desean limitar el riesgo de su participación al capital contribuido (En Estados Unidos la Sociedad Colectiva). Aunque en algunos casos se opta por la Sociedad de Responsabilidad Limitada.

Esta asociación al ser una sociedad con todos los riesgos y beneficios propios de las sociedades muchas veces trae aparejadas ciertas desventajas a las partes ya que al aplicarse las normas tanto de las sociedades de capital como de las sociedades de personas generan un manejo interno muy dificultoso que redunda en la organización y funcionamiento de la misma. Este tipo de Joint Venture puede ser de tiempo limitado o de larga duración como en el caso del que asume la forma de una Sociedad por acciones en este caso la participación de los socios es intuito personae y por lo tanto se aplicaran las reglas de las Sociedades Anónimas cerradas por reunir características de las sociedades de personas y en participación.

2.- EL NON INCORPORATED JOINT VENTURE, en el cual el Joint Venture se limita a una forma contractual, sin que ello implique la constitución de una sociedad entre los empresarios. Se trata de los Joint Ventures contractuales o no societarios (Non equity Joint Ventures) conocidos como los acuerdos de cooperación empresarial. Juan Luis Colaiácovo, Rubén Daniel Avaro y otros, señalan que “esos acuerdos son esquemas de cooperación empresarial formales o informales entre dos ó más firmas, donde se acuerden un cierto nivel de colaboración sobre bases contractuales, pero no societarias. Las operaciones de éstas dos ó más firmas son parcial y funcionalmente integradas para llevar a cabo actividades en una ó más áreas. Las relaciones legales internas entre las partes así como de esas partes y terceros, son estructuradas y regladas sobre una base contractual. Estos acuerdos no implican la constitución de un nuevo ente societario. O sea que existe cooperación empresarial, industrial o tecnológica pero cada parte conserva su autonomía societaria.”

El denominado Joint Venture Contractual (Joint Venture Agreement). Utilizándose genéricamente este tipo para encuadrar a toda relación en colaboración o emprendimiento común que no desea subsumirse bajo un tipo societario. Sus principales características son que en este caso los aportes no se destinan a la formación de capital sino a la constitución de un fondo común, en el que cada parte conserva su derecho. Se debe tener mucho cuidado en este punto pues al tratarse de situaciones atípicas que modifican ciertos elementos de los contratos típicos puede ocurrir que al analizar cada uno de los negocios que los integran no se establezca la existencia de una comunidad de intereses sino que se los analice aisladamente lo que podría derivar en la situación de considerarla como una Sociedad de hecho cuando no nula.

Además en este caso se permite a la Joint Venture mantener su propia autonomía jurídica asumiendo solamente la obligación de desarrollar la actividad común. En los Joint Ventures contractuales no hay órganos para adoptar decisiones en común, no tiene personalidad jurídica y no existe una estructura que permita un control sobre la propiedad por ello es más conveniente y así lo hacen en el derecho Americano la creación de una tercera entidad legal. Aunque también podemos señalar como ventajas de este tipo, la confidencialidad, porque no se necesita la publicidad del acuerdo, ausencia de formulismo y la posibilidad de realizar un acuerdo a medida de las partes y que se adapte a las circunstancias de cada negocio. Otra de las ventajas de este tipo son las de tipo impositivas y los beneficios económicos que surgen de la misma por ser flexible y no configurarse dentro de los tipos cerrados de una sociedad específica.

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El denominado Joint Venture Internacionales. Es aquel en el cual se unen empresas de carácter transnacional sin importar la forma que adoptan aunque por lo general lo hacen bajo la forma de sociedades accionarias adoptando el tipo más conveniente conforme a país donde desarrollaran la mayoría de los negocios. Estos pueden adoptar cualquiera de los tipos antes mencionados ya sea el contractual o el societario

Una de las ventajas de este tipo de Joint Venture es que cuando una empresa decide invertir en un país extranjero se asocia a otra ya instalada utilizando la experiencia de la misma, obviando el cumplimiento de normas locales especificas que la empresa local ya la tiene, utilizando asimismo la constitución de domicilio y el conocimiento en cuanto a reglamentaciones impositivas ambientales etc.

B).- DE ACUERDO A LA FUNCIÓN QUE DESEMPEÑAN LOS SOCIOS.-

1.- JOINT VENTURES BAJO LA DIRECCION DE UN SOCIO, la administración o control se encuentra en manos de uno de los socios, quien desempeña una función activa, mientras que el otro u otros socio (s) tienen un rol pasivo.

2.- JOINT VENTURES DE ADMINISTRACION O CONDUCCION COMPARTIDA, al contrario del caso anterior, en el presente son los socios que lo conforman quienes tienen la administración o dirección de la empresa o negocio.

3.- JOINT VENTURES INDEPENDIENTES, en este caso la administración o control no recae en ninguno de los socios, la misma se encuentra bajo la conducción de un tercero (gerente general) que por lo general no proviene de ninguno de los socios.

C.- DE ACUERDO AL TIPO DE APORTE DE LOS SOCIOS.-

1.- Joint venture con aporte de capital es aquel en el que las partes en una situación de equidad aportan sólo capital y responden en base al capital aportado.

2.- Joint venture con aportes variados que pueden ir desde el aporte de Know how, transferencia de tecnología, métodos de administración, comercialización, capacidad organizativa etc.

3.- Joint venture con características de ambos tipos anteriores en los cuales el aporte puede ser tanto de capital como de transferencia de tecnología, organización u algunos de los elementos mencionados en el punto "2" anterior.

V.- NATURALEZA JURÍDICA Y UBICACIÓN EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL.-

Los contratos de Joint Venture ó riesgo compartido tienen naturaleza jurídica propia; aún cuando la tesis en la doctrina es discutida, el profesor Arias Schereiber señala a este respecto que, la doctrina señala que este contrato no es sólo sui géneris sino inclusive “sui iuris”, lo cual implica que tiene un régimen legal propio.

El Profesor López Santa María, en Chile, señala que los contratos de joint venture siguen rigiéndose por la más amplia libertad contractual, y no tienen otras cortapisas que las clásicas del respeto al orden público y a las buenas costumbres. A lo que cabe añadir la sujeción a las reglas de la libre competencia, es decir, la no vulneración de las leyes antimonopolio o anti trust (en Chile, Decreto Ley 211).

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Todo contrato de joint venture es expresión de una asociación de las partes. El joint venture es un contrato asociativo (y a veces un contrato plurilateral), en el cual los intereses de las partes son convergentes. La mayoría de los contratos de la vida real son no asociativos o de cambio y en ellos los intereses de las dos únicas partes resultan antagónicos o divergentes. Cuando en el negocio jurídico asociativo hay más de dos partes, emerge la figura denominada contrato plurilateral. Si el joint venture lo celebran tres o más empresarios o centros de intereses tendrá el carácter de contrato multilateral o plurilateral. Si sólo lo celebran dos empresarios, será simplemente un contrato asociativo. En una u otra hipótesis, siempre el joint venture es un contrato de colaboración y nunca un contrato de cambio.

El contrato asociativo de joint venture, que en Chile es un contrato consensual, durante su desarrollo o desenvolvimiento (pues nunca es contrato de ejecución instantánea), puede dar origen a una sociedad. Esta sociedad, acorde a las decisiones de las partes, puede ser una sociedad de personas o una sociedad de capitales. Los joint ventures societarios, con bastante frecuencia son joint ventures corporation.

Es decir, que los coaventureros concurren, para fines operacionales, a la creación de una sociedad anónima.

Con la expresión joint venture corporation se indica una sociedad anónima, para la ejecución de un subyacente contrato de joint venture, en el cual se han precisado los aportes, las actividades que se emprenderán, etc. “El esquema de la sociedad por acciones asume, pues, una función instrumental frente al preliminar y subyacente contrato de joint venture, en el cual encuentra su fuente y al cual se adapta en relación a la composición de intereses en él delineados”58.

Si el deber normativo de cumplir de buena fe (artículo 1546 del Código Civil) se aplica, por cierto, a los pactos o contratos de cambio, con mucho mayor razón es rasgo sine qua non de los contratos asociativos, entre los cuales destaca el joint venture. Puede afirmarse que uno de los más importantes signos distintivos de esta convención, que siempre es eje de cadenas de contratos, es la potenciación del estándar de la buena fe.

Al tratar el contrato de joint venture, Fernando Fueyo Laneri encuentra “la exigencia de la más estricta lealtad entre los copartícipes del contrato de ejecución. Lealtad propia de empresarios de alto nivel moral y que obran bien siempre, no dejando de hacerlo en caso alguno. Si cayeran, eventualmente, en una conducta desleal, generalmente perturbadora y dañosa, tendrían oportunidad de perder algo que tiene valor superlativo en la empresa: el buen nombre y el prestigio comerciales”.

Añade, luego, refiriéndose a las características de los contratos entre productores y exportadores de fruta fresca chilena: Hay un deber de recíproca lealtad que se deben los copartícipes, en forma estricta y rigurosa. “Las conductas, pues, debe ser con arreglo al principio de la buena fe, principio que gobierna el todo y cada una de las partes de la unión”59.

Sobre la potenciación de la buena fe en los contratos de joint venture, Ligia Parisi Bagolini escribe: “Una de las notas distintivas de los joint ventures es que el vínculo entre las partes es de aquellos que se denominan relaciones fiduciarias, es decir, las partes están obligadas al cumplimiento de sus deberes basadas en la buena fe, la confianza, la fidelidad y la integridad”60.

58 Andrea Astolfi: “El contrato intenacional de joint venture”. Traducción del italiano, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Buenos Aires, vol. 1981, pág. 67759 Los Contratos de Colaboración Empresaria”. Opúsculo, Editorial Jurídica de Chile, 1991, págs. 28, 29 y 8360 Memoria de Prueba, presentada en la Universidad Adolfo Ibáñez el año 2010 (págs. 116 a 119)

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Agrega ella que la extensión de los deberes fiduciarios en el caso de los joint ventures, ha sido elocuentemente señalada por el juez Cardozo: “Los coaventureros se deben unos a otros, mientras dure el negocio, el deber the finest loyalty (sublime lealtad). Muchas conductas permitidas en una relación negocial (corriente), están prohibidas para aquellos que se encuentran ligados por una relación fiduciaria. Sus deberes son más estrictos que la moral del mercado. No sólo honestidad, sino una conducta de suma meticulosidad, sumo honor, es el standard del comportamiento...”.

“Se ha señalado que una de las notas distintivas de los joint ventures, tanto contractuales como societarios, es la existencia de una confianza recíproca entre los coaventureros: in joint ventures the arrangement between the parties is one uf utmost good faith (las relaciones entre las partes son las de suma buena fe)”.

VI.- ELEMENTOS.

A).- SUJETOS.- Son el asociante y el asociado, quienes pueden ser dos ó más empresas nacionales ó extranjeras. Cabe precisar que es requisito indispensable para poder asociarse que las partes estén inscritos previamente como personas jurídicas y que persigan obviamente un fin de lucro; en consecuencia, las sociedades no inscritas y las asociaciones, fundaciones sin fines de lucro no pueden conformar Joint Venture.

B).- OBJETO.- Pueden ser objeto del contrato las prestaciones de dar como las de hacer que se han comprometido las partes asociadas realizar en común, a efectos de conseguir la obtención del beneficio económico propuesto.

C).- FINALIDAD.- Conforme hemos podido advertir, la esencia de éste tipo de contrato no es otra que la obtención de un fin de lucro en la que las partes se asocian con la finalidad de obtener en conjunto un beneficio económico producto del desarrollo común de un determinado proyecto que les genere utilidades para posteriormente distribuírselas, pero asumiendo también en la misma medida las eventuales pérdidas que se puedan presentar.

VII.- VENTAJAS.

En términos generales las ventajas que se reconocen a éste tipo de contratos son las de poder ser utilizados para ilimitados proyectos e inversiones empresariales, en los diferentes sectores del comercio, industria, minería, pesquería etc.

Las ventajas que brinda el Joint Venture para el socio nacional (empresas nacionales organizadas con fines de lucro) son las siguientes:

- Acceder a capitales y financiamientos extranjeros.

- El inversionista extranjero al asociarse puede aportar tecnologías más modernas y avanzadas, así como también los más modernos métodos de administración y gerencia.

- El socio nacional se beneficia ingresando e interviniendo en mercados de exportación altamente competitivos contando para ello con la experiencia internacional y los accesos a otros mercados del socio extranjero.

- El inversionista nacional puede beneficiarse con menores costos de comercialización internacional, por cuanto dicha gestión es generalmente mejor desarrollada por el inversionista extranjero.

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- El socio nacional se puede beneficiar con las relaciones o vínculos que su asociado extranjero eventualmente pueda tener con entidades financieras ó bancarias nacionales ó extranjeras, así como también con organismos nacionales ó internacionales.

Así mismo, las ventajas que el socio extranjero (empresas extranjeras organizadas con fines de lucro) pueda obtener son:

- Para el inversionista extranjero el Joint Venture significa ingresar en un nuevo mercado, contando para ello con la experiencia del nacional.

- El socio extranjero puede beneficiarse de las relaciones o vínculos que su socio nacional pueda mantener con entidades financieras, bancarias, empresariales e inclusive con organismos nacionales.

- El socio nacional puede tener vasta experiencia y conocimiento sobre el mercado local beneficiándose con ello el extranjero.

- El asociado extranjero puede beneficiarse aprovechando la experiencia del personal nacional, cuando éste se encuentra debidamente capacitado y dispone de una amplia experiencia, ahorrándose de ésta manera el tener que enviar a su propio personal, reduciéndose de ésta manera los costos.

- El socio extranjero también puede beneficiarse si el socio nacional dispone de una infraestructura bien implementada y adecuada, evitando así gastos innecesarios.

VIII.- RIESGOS.

Los riesgos que pueden suscitarse son:

1.- RIESGOS FINANCIEROS, los cuales pueden deberse a las altas tasas de inflación, variación brusca y reiterada en las tasas de cambio y de intereses.

2.- RIESGOS POLITICOS, tales como la expropiación ó estatización. Cabe señalar que estos aspectos son determinantes para que un inversionista extranjero se asocie con un nacional, es por ello, que por lo general, previamente hacen un estudio de identificación y evaluación de dichos riesgos y posibles formas de cobertura mediante una garantía de inversión.

IX.- CONTRATOS SATÉLITES.

Para materializarse una operación de Joint Venture, es necesario adicionalmente al convenio primigenio una serie de acuerdos complementarios tales como de licenciamiento, compra y comercialización, contabilidad y administración de cuentas, de acuerdo al objeto del contrato y a lo complejo que puede ser el mismo, según la voluntad de los asociados, éstos acuerdos son los denominados “contratos satélites”.

1.- ACUERDOS DE TECNOLOGÍA, uno de estos acuerdos es el Know-how que tiene por finalidad la transferencia de tecnología, asistencia técnica, capacitación y entrenamiento del personal aportado por uno de los asociados. Dichos acuerdos tratan generalmente sobre una licencia en particular y se regulan las normas, mecanismos de producción, administración y control.

2.- ACUERDOS DE COMPRA Y COMERCIALIZACIÓN, relativos a la compra de materias primas, componentes y suministros, para lo cual se recomienda determinar previamente los lineamientos en cuanto a su adquisición. En lo que se refiere a la comercialización se sugiere

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establecer la política de ventas que ha de tener la sociedad y precisar la relación y grado de intervención de los asociados.

X.- EXTINCIÓN DEL JOINT VENTURE.

La extinción de la relación contractual del Joint Venture se puede dar por:

1.- común acuerdo entre las partes asociadas;

2.- cumplimiento de la finalidad perseguida en el contrato ó la imposibilidad de lograrla;

3.- vencimiento de duración del contrato, cuando el mismo fue celebrado a plazo determinado;

4.- resolución del contrato ante el incumplimiento de las obligaciones de alguna de las partes;

5.- Por el retiro, fallecimiento o quiebra de alguno de los asociados que pudiera originar la imposibilidad de efectuar el objeto del contrato, teniéndose en especial consideración que la relación en el Joint Venture es “intuitu personae”. Sin embargo, es preciso señalar que en la legislación argentina se establece que la quiebra de uno de los partícipes ó la incapacidad ó muerte de los empresarios individuales que la integran no produce la extinción del contrato de unión transitoria (Joint Venture) siempre que los restantes miembros acuerden el modo de hacerse cargo de las prestaciones ante el comitente.

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CAPITULO V: DE LAS SOCIEDADES MINERAS REGULADAS EN EL CODIGO DE MINERIA

I.- GENERALIDADES.

La exploración61, reconocimiento62 y explotación63 mineras requieren, como todas las actividades productivas, de capitales para su adecuado desenvolvimiento y de ahí que la legislación minera se haya preocupado de facilitar los mecanismos destinados a reunirlos mediante la creación y reglamentación de uno de los medios mas apropiados para ello, cual es la formación de sociedades que se ocupen del desarrollo de las costosas explotaciones mineras.

En cumplimiento de la finalidad antes indicada, el artículo 172 del Código de Minería ha dispuesto que para la exploración y explotación de las sustancias minerales pueden constituirse sociedades en a forma establecida en otros Códigos o en leyes especiales. Pero la norma citada a agregado que pueden, además, constituirse las sociedades especiales mineras de que trata el párrafo 2º del Titulo XI del Código.

II.- ORIGEN HISTÓRICO DE LAS SOCIEDADES MINERAS.

Las sociedades mineras reconocen su origen en las Ordenanzas del Nuevo Cuaderno. En la reglamentación de los derechos de los compañeros en la exploración y explotación mineras, y en la regulación de la forma de división de los metales extraídos de las labores y de la concurrencia en la dotación de medios para la explotación de la mina, encontramos el germen de las actuales sociedades mineras.

Las Ordenanzas del Perú repiten las normas anteriores y es en las Ordenanzas de Nueva España donde vemos ya una reglamentación sobre compañías mineras, algunas de cuyas disposiciones perduran en la legislación que le siguió, como aquella relativa a la división del haber social en “24 barras”, que era la denominación que se les daba a las acciones de estas compañías.

Dictado el Código Civil, quedó establecida la diferencia fundamental entre la comunidad y la sociedad al gozar esta última de personalidad jurídica y, por ello, el Código de 1874 optó por referirse separadamente a ambas instituciones.

El Código de 1888 desterró de sus normas la comunidad, por las desventajas que ésta presenta para el desarrollo de la minería, y siguió en materia de sociedades el Proyecto de Código de Minería de Argentina, pecando de cierta ambigüedad en cuanto a su naturaleza jurídica, lo que trajo consigo importantes problemas de interpretación.

61 Exploración: la exploración minera consiste en la búsqueda de depósitos minerales.62 Reconocimiento: está destinado a determinar su posible condición de yacimiento mineral dentro del concepto de que tal hemos dado, vinculando a su aptitud de ser explotado económicamente.63 Explotación: consiste en la extracción de los minerales del yacimiento por medio de diversas labores que adoptan nombres muy peculiares, como “socavón”, “pique”, “chimenea”, “chiflón”, “galerías”.

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Los Códigos de 1930 y 1932, esencialmente iguales entre sí, reiteran en lo tocante a sociedades los lineamientos del Código de 1888 y esclarecen notablemente las dudas que arrojaba la legislación anterior, y tanto así, que el Código en vigor se ha limitado a algunos perfeccionamientos, sin tocar aspectos de fondo.64

III.- SOCIEDADES REGIDAS POR OTROS CÓDIGOS Y LEYES ESPECIALES.

Como se ha expresado para los fines mineros indicados, pueden constituirse sociedades regidas por otros Códigos y leyes especiales. Estas podrán ser anónimas, abiertas o cerradas, colectivas en comandita y de responsabilidad limitada. A estas sociedades no les son aplicables las normas del Código, como se encarga de confirmarlo el artículo 99 del Reglamento, al señalar que las escrituras de estas escrituras de estas sociedades no se inscriben en el Registro Conservatorio de Minas, salvo cuando conste en ellas la trasferencia de todo o parte alícuota de una concesión a favor de la sociedad.

Dichas sociedades serán generalmente, sociedades civiles, aunque no se ve inconveniente para que se formen las mismas sociedades para el beneficio de minerales, en cuyo caso estaremos frente a sociedades comerciales, si su giro comprende la compra y procesamiento de minerales y la venta de sus productos.

IV.- SOCIEDADES ESPECIALES MINERAS.

Como se mencionó, aparte de las sociedades sometidas a la legislación común, el Código ha dado cabida en sus disposiciones a sociedades especialmente regidas por él, que son típicamente mineras y propias de este derecho especial, a saber: 1) La sociedad legal minera y 2) la sociedad contractual especial minera.65-66

A.- LA SOCIEDAD LEGAL MINERA

A.1 Generalidades.

A propósito de la SLM se produce una situación singular, propia y exclusiva del derecho minero, puesto que su legislador da por creada y constituida una sociedad sin necesidad del concurso de la voluntad de las partes que la integran, formándose, ante el cumplimiento de las condiciones legales (señaladas en el Art. 173 del Código de Minería), una persona jurídica por el sólo ministerio de la ley.

Esta decisión del legislador minero está dada por el rechazo a la formación de comunidades (en cuanto a figura cuasi contractual civil), el cual se expresa a través de una original consecuencia jurídica: ante supuestos de hecho que conforme a la normativa del Derecho Común

64 Lira Ovalle, Samuel. Curso de Derecho Minero, Editorial Jurídica de Chile, quinta actualización, 2009. Página 216.65 a) Sociedad Legal Minera; que nace de un hecho (arts. 173 a 199), también denominadas sociedades legales, porque nacen de la ley en forma obligatoria. b) Sociedad Contractual; (arts. 200 al 205). Ellas tienen por finalidad la explotación y/o explotación de sustancias minerales. Villegas Carlos, Tratado de las Sociedades, Editorial Jurídica de Chile. 1996. Página 502.66 Debemos considerar, también, a estas sociedades como de carácter civil y, además, como sociedades de capital ya que en ellas no interesa la persona de los socios, además es conveniente tener presente también que, siendo los hechos que generan la sociedad legal minera, estamos frente a un cuasicontrato, y es esta misma circunstancia hizo que el Código titulara la Sección 1ª del Párrafo 2º del Titulo XI: “De las sociedades que nacen de un hecho”, lo que no nos debe llevar a confundirlas con las sociedades de hecho de que trata el Código Civil en el artículo 2017, y que son sociedades nulas.

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debieran desembocar en la formación de una comunidad produce, en cambio, la configuración de una figura societaria perfectamente reglamentada y definida.

En efecto, tal como el legislador civil mira con cierta reticencia a la comunidad otorgándole un carácter esencialmente transitorio por considerarla un obstáculo a la libre circulación y mejor explotación de la riqueza, el legislador minero la mira con mayor recelo aun, tomando en cuenta lo fundamental que resulta la unidad del plan de labores y explotación que la naturaleza de los yacimientos requiere para su aprovechamiento.

En razón de que esta figura societaria surge sin que concurra la voluntad de las partes, el legislador debió reglamentarla detalladamente en todos sus aspectos, creando de esta manera un estatuto jurídico íntegro al que los socios le está vedado modificar.67

A.2 Concepto.

Son sociedades impuestas obligatoriamente por la ley, que nacen por el hecho de que se inscriba en común a nombre de dos personas un pedimento, una manifestación o una concesión minera o una cuota de ella, sea que ello derive del trámite de un pedimento o manifestación o por otro título, como la compra o la herencia.

Es decir, los hechos que dan nacimiento a estas sociedades son dos, a saber:

1.- La inscripción de un pedimento o de una manifestación formuladas en común por dos o mas personas (Art. 173 inc. 1º).

El hecho que da origen a una sociedad es una inscripción.68 Inscrito el pedimento o la manifestación, de oficio y acto seguido, el Conservador debe practicar en el mismo registro la inscripción en cuya virtud nace la sociedad. (Artículos 173 y 176 del Código de Minería).

2.- La inscripción, a cualquier otro título, de cuota de una concesión minera que estaba inscrita a nombre de una sola persona (Artículo 173 inciso 1º del Código de Minería.)

El hecho que da origen a la sociedad en este caso también es una inscripción. Se practicará la inscripción del título en el Registro de Descubrimientos o en el de Propiedad del Conservador de Minas competente, según si se trate de cuota de concesión de exploración en trámite y constituida y en pertenencia en trámite, o si se trata de cuota en pertenencia constituida. Efectuada esta inscripción, de oficio y acto seguido, el Conservador practicará en el mismo Registro la inscripción en cuya virtud nace la sociedad.

Debemos saber, que la concesión, constituida o en trámite, es susceptible de división intelectual o de cuota (Artículo 29, inciso final del Código de Minería) y cuando una concesión está inscrita a nombre de una sola persona, al producirse tal división por la adquisición del dominio sobre la cuota y quedar con derechos en la concesión de dos o mas personas, debiera originarse una comunidad. Sin embargo, la ley ha dispuesto que, en su lugar, al practicarse la inscripción mencionada nazca una sociedad legal minera.

A.3 La inconveniencia de la comunidad en materia minera.

67 Vergara, Rafael. Apuntes de Clases Cátedra de Derecho Minero, Universidad de Chile.68 Aquí se debemos recordar lo dispuesto en el artículo 48 del CM, el juez debe ordenar inscribir y publicar el pedimento y la manifestación que se encuentran correctamente formulados y que tal inscripción debe practicarse en el Registro de Descubrimientos del Conservador de Minas, en cuyo territorio esta ubicado el punto medio, en el caso del pedimento, o el punto de interés, tratándose de la manifestación. Véase Art. 48, y los artículos 43, 44 y 45 del CM.

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El legislador minero ha desechado el cuasicontrato de comunidad como fuente de obligaciones en materia minera. Ha considerado que las características que presenta esta institución, cuya falta de personalidad jurídica le resta agilidad y eficiencia, no se avenían con las necesidades de la industria minera. Las dificultades que presentan la administración de la comunidad y su pasividad conspiran contra la racional y expedita explotación de las minas.

Establecida la circunstancia de que la comunidad como institución no es aconsejable en minería, el legislador hubo de darles a los mismos hechos que normalmente originan una comunidad distintos efectos creadores, para que en lugar de que el hecho diera origen a una comunidad, naciera una sociedad especial, que tuvo que reglamentar minuciosamente en el Código y que debido a esa reglamentación tomó el nombre de sociedad legal minera, cuya personalidad jurídica emana de la propia ley (Art. 173, inciso 1º del Código de Minería).

A.4 Modos de adquirir cuota en concesión minera.

La adquisición de cuota o cuotas en concesión minera, en trámite o constituida puede producirse: a) Por actos entre vivos; o, b) Por sucesión por causa de muerte.

a) Por actos entre vivos. Son modos de adquirir por actos entre vivos, la ocupación, la accesión, la tradición y la prescripción. La tradición es el único modo de adquirir que debemos considerar en este caso, puesto que por ocupación y accesión no es posible adquirir concesión o cuotas en ella, y para que opere la prescripción es menester que exista una inscripción anterior a esa cuota (Art. 2505, C. Civil), por lo que la sociedad habrá nacido por esa prescripción y no por el modo de adquirir prescripción.

Este requisito de la tradición, la existencia de un titulo traslaticio de dominio (Art. 675 del CC), que podrá ser la compraventa, la permuta, la donación, el aporte en propiedad a una sociedad, la dación en pago etc.

Pues bien si una concesión inscrita a nombre de una persona es vendida, permutada, donada, dada en pago en una cuota cualquiera, equivalente, por ejemplo, aun décimo, un tercio o una mitad, al inscribirse el título correspondiente, deberá practicarse la inscripción que originará la sociedad legal minera.

b) Por sucesión por causa de muerte. El modo de adquirir sucesión por causa de muerte origina también el nacimiento de una sociedad legal minera en el evento de que la muerte del único propietario de la concesión exista más de un asignatario.

Las asignaciones por causa de muerte pueden ser: 1º) a titulo universal, y nos encontramos frente a una herencia y a herederos; y, 2º) a titulo singular, caso en el cual estamos frente a un legado y a legatarios.

1.- Si la asignación es a titulo universal, es decir, cuando ha fallecido el dueño se adquiere por la delación de la herencia al momento de la muerte del causante, la sociedad legal minera no nace sino con la práctica de la inscripción especial de herencia, de tal manera que en el periodo que media entre la delación de la herencia y la práctica de tal inscripción existe una comunidad entre los herederos, único caso en que se reconoce esta institución en nuestro derecho. Reglamentando esta situación, el artículo 179 establece que los herederos deben designar, a petición de cualquier interesado, un administrador pro indiviso de la concesión, en el procedimiento y con los efectos señalados en las leyes procesales (arts. 653 y 654 C.P.C)

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En relación al momento elegido por el legislador para dar nacimiento a la sociedad legal minera, hacemos notar que el Código no ha innovado con respecto de las normas contenidas en el Código de 1932, por lo que esta nace, como dijimos, cuando se practica la inscripción especial de herencia y no cuando se practica la del acto particional (Art. 688 C. Civil). Ello constituye una aplicación de la doctrina que estima que los herederos tienen en cada uno de los bienes que componen la herencia un dominio igual al que tienen sobre el total de esta, en contraposición a la que sostiene que los herederos tienen el dominio de una cuota en la universalidad juridica que conforma el patrimonio del causante.

En este caso, entonces, la sociedad nace al practicarse la inscripción especial de herencia y los herederos serán dueños de consumo de las acciones que componen el haber social, las que permanecerán indivisas mientras no se practique su adjudicación en la correspondiente partición y, en tanto ello no ocurra, el administrador pro indiviso se ocupará de los negocios sociales.

2.- Si la asignación es a titulo singular y se asigna a más de una persona (legatarios) la concesión, nacerá una sociedad legal minera cuando una vez inscrito el testamento, se practique por el Conservador de Minas, de oficio y acto seguido, la inscripción constitutiva de la sociedad.

Al igual que tratándose de las asignaciones titulo universal, en el periodo que media entre la muerte del causante y la inscripción constituida de la sociedad, existe una comunidad entre los legatarios, dirigida por un administrador pro indiviso de la concesión (Art. 179).

Si la asignación es en parte a título universal y en parte a título singular, pensamos que la sociedad se formará al practicarse la inscripción constitutiva que sigue a la inscripción del testamento, debiéndose haber practicado la especial de herencia previamente.

Las reglas anteriores se aplicaran al cónyuge sobreviviente casado en régimen de sociedad conyugal o como heredero o legatario.

A.5 Inscripciones que se practican en el nacimiento de la sociedad.

A.5.1 Las demás inscripciones.

La primera inscripción que se practica es la del título correspondiente, la que es seguida de una segunda inscripción, que es la que da origen a la sociedad. Al efecto, el artículo 176 distingue las siguientes situaciones:

a) si el titulo que se presenta para su inscripción es un pedimento o una manifestación formulado en común por dos o mas personas, deberá practicarse su inscripción en común por dos o mas personas, deberá practicarse su inscripción en el Registro DE Descubrimientos (Art. 52) y, de oficio y acto seguido, el Conservador debe practicar en el mismo Registro una segunda inscripción, en cuya virtud nace la sociedad (Art. 95 Reglamento).

De igual forma, debe practicar, también en dicho Registro, la inscripción del título traslaticio de dominio de cuota de concesión en trámite o de cuota de concesión de exploración constituida, que estaban inscritas a nombre de una sola persona (compraventa, permuta, donación etc.) y en el mismo Registro practicará, de oficio y acto seguido, una segunda inscripción, que es la que da nacimiento a la sociedad.

b) Si se presenta para su inscripción un titulo traslaticio de dominio de cuota en pertenencia constituida que estaba inscrita a nombre de una sola persona

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(compraventa, permuta, donación etc.), el Conservador debe practicar la inscripción del título en el Registro de propiedad y, segunda inscripción, con cuyo merito nace la sociedad.

c) Si fallece una persona y la asignación es a titulo universal, deberá practicarse la inscripción de la posesión efectiva en el Registro de Descubrimientos si se trata de una concesión en trámite o de una pertenencia constituida, y practicarse en dichos Registros, según el caso, la inscripción especial de herencia que es la que se inscribirá el acto de partición en cuya virtud se distribuyen las acciones entre los asignatarios (Art. 688 C. Civil).

Si la asignación es a titulo singular, deberá inscribirse el testamento en el Registro de Descubrimientos si se trata de una concesión en trámite o de una concesión de exploración constituida, y en el de Propiedad si se trata de una partencia constituida, y, de oficio y acto seguido, el Conservador practicará en dichos Registros una segunda inscripción que es constitutiva de la sociedad.

En los casos anteriores, una tercera inscripción debe efectuar, acto continuo, el Conservador, esta vez en el Libro de Accionistas del Registro de Accionistas, donde indicará los nombres de las personas de que se compone la sociedad, con señalamiento del número de acciones y de fracción de acción, en su caso (Art. 176 y arts. 96 y 98).

En el evento de adquisiones por sucesión por causa de muerte, la indicación del número de acciones de cada socio se hará a la vista del instrumento en que conste el acto particional; entretanto permanecerán indivisas.69

A.5.2 Personalidad jurídica y sus atributos.

Por mandato del artículo 173, la sociedad legal minera que nace forma, por el solo ministerio de la ley, una persona jurídica.

El nombre de esta sociedad es el nombre de la concesión, con mención del asiento minero en que esta se halle ubicada (Art. 173, inciso 2º). En el evento de que la sociedad comprenda dos o mas concesiones o, mejor dicho, dos o mas pertenencias, en trámite o constituidas, puesto que la sociedad solo puede formarse, tratándose de la concesión de exploración, en torno a una sola concesión (Art. 71, inciso final), la sociedad tomará la denominación de la primera pertenencia que el titulo mencione, también con el agregado del asiento del asiento minero en que se encuentre (Art. 174 y Art. 95 incisos 2º y 3 º)

Debido a que la ley no estableció como requisito del pedimento y solo en algunos casos como de la manifestación (Art. 45), la indicación del asiento minero en que estos están ubicados, existe para el Conservador una real dificultad de darle nombre a la sociedad, si el titulo no contiene esta mención. Por lo anterior, el artículo 71 del Reglamento provee, para el caso en que se produzca esta omisión, que cada vez que se requiera una de estas inscripciones deberá señalarse al Conservador el nombre del asiento minero, se entenderá por tal el del lugar que se señale, dice el artículo 71, y da como ejemplo el de si la pertenencia que da el nombre a la sociedad se llamare “abundancia” y se encontrare ubicada en un lugar conocido como “Bellavista”, la sociedad se denominará Sociedad Legal Minera Abundancia de Bellavista”.

El domicilio será la ciudad donde se encuentre inscrita la concesión cuyo nombre se incluya en la de la sociedad, conforme se ha expuesto mas arriba. Los socios están autorizados para

69 La Excma. Corte Suprema en sentencia de fecha 30 de agosto de 1985, ha confirmado lo que se expresa, al declarar que si un acto particional de adjudicación de acciones de sociedades mineras, permanecerán indivisas mientras no se justifique por medio de una escritura pública la adjudicación que corresponde a los herederos del causante.

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cambiar ese domicilio a otro lugar; pero, para que el acuerdo sea oponible a terceros, debe anotarse al margen de la inscripción constitutiva de la sociedad (Art. 173, inc final)

El patrimonio esta constituido por la concesión o concesiones en torno a las cuales se ha constituido la sociedad. No existe obstáculo alguno, a nuestro juicio, para que la sociedad adquiera otras concesiones y bienes que incrementen su patrimonio y se destinen a su giro propio.

El haber social se entiende dividido en cien acciones, que corresponden a los socios, a prorrata de sus actos en la concesión (Art 175). Cuando en el pedimento o la manifestación hechos en común no se indique la proporción en que se pide la concesión para los socios, se entenderá que es por partes iguales entre todos ellos. Lo mismo se aplica si en el titulo de transferencia no se indica la proporción en que se adquiere la concesión entre varios (Art 176 inciso 2º)

La sociedad puede comprender dos o más pertenencias constituidas o en tramitación, pero es requisito, nos dice el artículo 174, que los socios sean unos mismos y tengan participación en cada una de ellas. El artículo 71 del Reglamento agrega que a las pertenencias deben haber sido comprendidas en una misma manifestación; y que la norma del artículo 174 no es aplicable a la concesión de exploración por la razón que ya dimos tratando del nombre de la sociedad.

A.5.3 Transferencia y transmisión de las acciones.

Como ya analizamos, la tradición de las acciones de la sociedad legal minera se efectúa por la inscripción del título en el Libro de Accionistas del Registro de Accionistas del Conservador de Minas que haya practicado las inscripciones que han dado nacimiento a la sociedad. El titulo debe constar siempre en instrumento público (Art. 178).

La ley ha sometido, entonces a las acciones de estas sociedades al régimen de propiedad inscrita, lo que, evidentemente, constituye una excepción en nuestro derecho, tanto porque, atendida su naturaleza de bien mueble, su transferencia debiera estar exenta de solemnidades, como porque el régimen de inscripción conservatoria esta reservado para los inmuebles.

El socio goza de amplia libertad para transferir y gravar sus acciones, sin necesidad de consentimiento o anuencia de los demás socios. Ambos actos, como dijimos, deberán constar en escritura pública e inscribirse en los correspondientes Libros de Registro de Accionistas.

En cuanto a la transmisión de las acciones, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 688 del Código Civil y, consecuentemente habrá que practicar las inscripciones de la posesión efectiva, especial de herencia y de la adjudicación de las acciones, todas en el Registro de Accionistas. Si se trata de asignaciones testamentarias, deberá inscribirse el testamento.

Mientras se mantengan pro indiviso las acciones, los herederos deben designar un mandatario común para que los represente en la sociedad (Art. 179, inciso 2º)

Tanto la transferencia como la transmisión de acciones se entienden sin perjuicio de los gravámenes y obligaciones que las afecten, por lo que subsisten dichos gravámenes y obligaciones, los que se transfieren y transmiten junto con las acciones; disposición que tiene por objeto evitar la burla de estos compromisos, especialmente el de contribuir a los gastos sociales (Art. 178, inciso 3º).

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A.5.4 Responsabilidad de los socios.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 180, y en concordancia con el carácter de sociedad de capital que tiene la que nos ocupa, los socios no son personalmente responsables frente a terceros de las obligaciones de la sociedad, a menos, naturalmente, que exista convención en contrario. Los socios solo responden a la sociedad por sus propias obligaciones como socios, que consisten y están limitadas a los gastos necesarios, tanto para la conservación y exploración de la concesión de explotación y de la pertenencia, como para la explotación de esta ultima (Art. 195, inciso 1º). Respecto de estos gastos, solo responden con los beneficios o productos que no hubieren percibido y con sus acciones.

En suma, los socios de la sociedad legal minera no responden frente a terceros de las obligaciones sociales y su responsabilidad frente a la sociedad se limita a los gastos sociales específicos que hemos indicado. No existe a este respecto el derecho general de prenda a favor de la sociedad, puesto que los socios responden solo y en primer termino con los beneficios o productos que estuvieren en poder de la sociedad y que les correspondan y, en su defecto, con sus acciones.

A.6 Administración de la sociedad legal minera.

A.6.a Generalidades.

Las personas jurídicas, tal es el caso de las sociedades legales mineras, son una ficción legal y para manifestar su voluntad requieren de personas naturales, siendo los correspondientes estatutos lo que deben prescribir la forma en que esta voluntad se manifiesta.

En atención a que la sociedad legal minera es un cuasicontrato, ya que nace de la concurrencia de ciertos hechos, los estatutos por los que se rige no han podido ser dados por los socios, sino que ha debido establecerlos el propio Código, el cual ha entregado a determinados órganos la manifestación de la voluntad de la sociedad para su administración y el desarrollo de sus actividades.

Los órganos que sirven estos fines en la sociedad legal minera son dos: la junta de socios y el administrador.

A.6.b Junta de socios.

La junta de socios es la máxima autoridad de la sociedad, y la podemos definir como la reunión de los socios para los efectos de adoptar acuerdos relativos a la marcha de la sociedad y demás materias que dicen relación con el desarrollo de los negocios sociales. De ahí que, precisamente, el artículo 181 disponga que “todo negocio concerniente a la sociedad se tratará y resolverá en junta”.

A.6.c Lugar de celebración de la junta.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 181, la junta debe celebrarse en el domicilio social, que, como sabemos, es la ciudad en donde se encuentra escrita la concesión, cuyo nombre se incluya en el de la sociedad. La junta podrá celebrarse en un lugar distinto del señalado, en los

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siguientes casos: a) Cuando exista un acuerdo en contrario tomado en junta anterior por una mayoría no menor de dos tercios de las acciones de la sociedad (Art. 184, inciso 2º); y, b) Cuando en la junta esté representada la totalidad de las acciones de sociedad (Art. 185)

A.6.d Citación de la junta.

Para proceder a esta reunión de socios o junta, es necesario citar a los socios, salvo que concurra a la junta la totalidad de las acciones de la sociedad.

La citación a junta se expide por el juez del domicilio social, solicitud de cualquier socio o del administrador, para lo cual debe presentar un escrito al juez competente, que debe indicar: a) El objeto común de la reunión; b) El local, día y hora en que debería celebrarse;70 y, c) El nombre de todo socio que sea dueño, a lo menos, del diez por ciento de las acciones de la sociedad.71

La indicación del nombre de los socios que posean mas de diez por ciento de las acciones de la sociedad tiene por finalidad notificar especialmente a estos accionistas acerca de la celebración de la junta, por ser quienes tienen un mayor interés comprometido en la marcha de los negocios sociales.

La citación se efectúa por medio de avisos publicados dos veces, que contendrán las mencionadas antes indicadas. A los socios que hayan señalado casa dentro de la ciudad o lugar en que tenga su domicilio la sociedad y que lo hayan hecho anotar en el Registro de Accionistas para los efectos de la notificación, se le debe citar, además, por carta certificada que deberá enviar el secretario del juzgado, y de ello se debe dejar constancia en los autos. La omisión del envío de la carta certificada no acarrea la nulidad de la citación.72

A.6.e Oposición a la realización de la junta.

Cualquiera de los socios, y pensamientos que también el administrador, puede oponerse a la realidad de la junta por razones de orden legal o de no convivencia para los intereses sociales.

La oposición debe presentarse al juez que expidió la convocatoria antes del día fijado para la celebración de la junta y será resulta de plano. La apelación se concede en el solo efecto devolutivo.

A.6.f Junta celebrada con la concurrencia de la totalidad de las acciones.

La junta de la cual concurra la totalidad de las acciones puede celebrarse válidamente en un lugar distinto del domicilio social y no será menester que se proceda a las formalidades de convocatoria por el juez, ni a citación alguna, nos dice el artículo 185.

Esta misma junta se considerará, también válidamente celebrada cuando ella conste de escritura pública por personas que representen todas las acciones de la sociedad.73

La sociedad legal minera suele componerse de un número pequeño de socios, por lo que, con sentido práctico, el legislador autorizó su concurrencia a una escritura pública en la que deben

70 No hay inconveniente para que la junta se celebre en días feriados, de acuerdo con la constancia que al efecto dejó la Comisión Revisora del Código de 1930 respecto del Artículo 147 de dicho código, antecedente del artículo 184.71 Artículo 184 del Código.72 Artículo 182, inciso 1º del Código.73 Artículo 185 del Código.

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constar los acuerdos que se adopten por quienes representen todas las acciones de la sociedad. Prescindió, asimismo, de las formalidades de convocatoria en este caso, y también en aquel en que concurra la totalidad de las acciones a la junta.

Determinados acuerdos requieren de la concurrencia a la junta de un notario, exigencia que, de acuerdo al artículo 190, se tiene por cumplida en el evento de que ésta se celebre por escritura pública.

A.6.g Constitución de la junta.

La junta debe constituirse con asistencia de una o mas personas que representen, a lo menos, la mayoría absoluta de las acciones de la sociedad.74

Llamamos la atención acerca de que en estas sociedades, para los efectos de la constitución de la junta y de la adopción de acuerdos, lo que cuenta son las acciones y no las personas. La representación en las juntas se rige por las normas generales, pero es de conveniencia que los mandatos respectivos contesten al menos, por escrito.

No habiéndose reunido la mayoría absoluta de las acciones en primera citación, se debe practicar una segunda, expresándose esta circunstancia, y la junta podrá constituirse con las acciones que concurran y adoptar los acuerdos que procedan.75

Estando constituida la junta, el abandono de la reunión que haga alguno de los socios no obstará a la validez de los acuerdos que se adopten en conformidad a la ley.

En esta segunda junta sólo podrá celebrarse transcurridos que sean ocho días después de la fecha de la segunda publicación de la nueva citación.76

Hacemos presente que, dada la claridad de la redacción del artículo 186, hoy no cabe poner en duda que puede haber junta con la asistencia de un socio que sea dueño o represente la mayoría de las acciones de la sociedad o, simplemente, en segunda citación con las acciones con que concurra a la junta.

A.6.h Presidencia de la junta.

La junta debe ser presidida por quien represente en ella el mayor número de acciones. Si dos o mas personas tienen igual derecho, se determinará por sorteo a quien corresponde la presidencia.77

A.6.i Quórum para la adopción de los acuerdos.

En esta materia debemos distinguir entre acuerdos comunes y acuerdos que requieren de mayorías especiales.

74 Art 186 del Código. Es importante señalar que la Primera Comisión Legislativa dejó constancia de lo que debía entenderse por mayoría absoluta, dando como ejemplo: “cincuenta acciones y fracción”.75 Artículo 186, inciso 2º.76 Artículo 186, inciso 3º.77 Artículo 187.

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a.- Acuerdos comunes: deben adoptarse por la mayoría absoluta de las acciones concurrentes a la junta.78 Serán consignados en un acta que será firmada, a lo menos, por la o las personas que los votaron favorablemente, o que sean designadas para ello por la junta.79 Si se producen empates, cualquiera sea su cusa, los resolverá el juez, teniendo en consideración lo más conforme a la ley y al interés de la sociedad. La cuestión se tramitará por el procedimiento sumarísimo del artículo 235.80

b.- Acuerdos que requieren mayorías especiales: al efecto, debemos distinguir dos especies de acuerdos:

b.1 Aquellos que, conforme al artículo 189, necesitan de la mayoría absoluta de las acciones de la sociedad, y que son los siguiente:

i. La constitución de hipotecas sobre la concesión;

ii. La celebración de un contrato de avío simple;

iii. La entrega a cualquier título de la explotación de la pertenencia, y

iv. La fijación de cuotas para el pago de los gastos necesarios para la conservación y exploración de la concesión de exploración y de la pertenencia, como para la explotación de esta última.81

b.2 Aquellos que, conforme al mismo artículo 189, requieren de un quórum de los dos tercios de las acciones de la sociedad, y que son los siguientes:

i. La enajenación de la concesión, o de cuota de ella o de parte especial;

ii. La promesa de venta de la concesión, o de cuota de ella o de parte material;

iii. La opción de compra de la concesión, o de cuota de ella o de parte material;

iv. La celebración del contrato de avío por especie de sociedad o compañía, y

v. La celebración de junta en un lugar distinto del domicilio social.82

Finalmente, puede citarse como una mayoría especial la exigida para el acuerdo de entrega de cuota en la producción de minerales o pastas, que requiere de una cuarta parte de las acciones de la sociedad.83

La importancia que reviste para la marcha de la sociedad la adopción a que nos hemos referido y el necesario resguardo de los derechos de los socios, explican la exigencia de las mayorías especiales mencionadas.

A.6.j Requisitos para la validez de los acuerdos que requieren de mayorías especiales.

Precisamente por la trascendencia que tienen los acuerdos que requieren mayorías especiales y a fin de asegurar la seriedad de ellos, el artículo 190 dispone que cuando la junta tenga por objeto tratar de la celebración de estos actos y contratos, excepto el relativo a la celebración de la junta en lugar distinto del domicilio social, deberá concurrir un Notario para certificar: a.- La

78 Artículo 188.79 La 1ª Comisión Legislativa dejó constancia de que el acta de la junta puede ser firmada por una sola persona, no obstante que el art 188 está redactado en plural.80 Artículo 234.81 Artículo 195.82 Artículo 184 inc. 2º.83 Artículo 194, inc. final.

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identidad de quienes asistan; b.- Los acuerdos que se tomen; y, c.- La mayoría con que estos fueron adoptados.

En caso de celebrarse la junta por escritura pública, como ya hemos dicho, no es necesario cumplir con los requisitos anteriores, presumiéndose que los acuerdos se adoptaron por unanimidad, salvo que en la correspondiente escritura conste otra cosa.

Además una copia del acta de la junta, autorizada por el Notario asistente, o de la escritura pública en su caso, debe ser enviada para su archivo al Conservador de Minas que haya practicado la inscripción constitutiva de la sociedad, quien deberá dejar constancia del archivo al margen de dicha inscripción.

La no concurrencia del Notario a la junta en que se adopten estos acuerdos que requieren la mayoría especial, los viciará de nulidad; y si no se practican las actuaciones relacionadas con el archivo del acta, los acuerdos de que se trata no serán oponibles a terceros ni a los socios que no hayan asistido a la junta.84

A.6.k Reclamación contra ciertos acuerdos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 inciso final, los acuerdos para la celebración de los contratos que requieren de mayorías especiales pueden ser objeto de reclamación, la cual debe interponerse dentro del plazo fatal de treinta días, contado desde la fecha de la celebración de la junta, ante el juez del domicilio social, reclamo que se tramitará por el procedimiento sumarísimo del artículo 235.85

El reclamo solo puede ser acogido si aparece de manifiesto que el contrato que se proyecta es perjudicial para los intereses de la sociedad, como sería la celebración de un contrato de arrendamiento de las pertenencias sociales por veinte años y por una renta anual de cien pesos.

El reclamo de que se trata esta concebido en resguardo de los socios minoritarios, que podrían ver burlados sus derechos por contratos fraguados en su beneficio por mayorías inescrupulosas.

A.6.l Nulidad de los acuerdos adoptados en la junta.

De conformidad con lo establecido en el inc. 3 del art. 184, son nulos los acuerdos que se adopten:

a. Sin citación;

b. En junta, cuya citación no exprese el objeto de la reunión, el local, día y hora en que deberá celebrarse y el nombre de todo socio que sea dueño, a lo menos, del diez por ciento de las acciones de la sociedad;

c. En junta, cuya citación no se haya publicado en la oportunidad y forma prescritas por la ley, o se haya celebrado antes de los ocho días siguientes al último aviso de citación;

d. En junta, cuya convocatoria no haya sido expedida por el juez del domicilio social;

e. Fuera del objeto de la convocatoria;

84 Artículo 190.85 Artículo 234.

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f. En lugar distinto del domicilio social, y

g. En local, día u hora diferentes a los designatarios en la citación.

El plazo para deducir las acciones de nulidad es de tres meses, contados desde la fecha de la celebración.

El plazo para deducir las acciones de nulidad es de tres meses, contados desde la fecha de celebración de la junta, y es fatal.86 El juicio se tramita por el procedimiento sumarísimo del art. 235.87

Demás esta decir que los acuerdos que se adopten en junta que concurra la totalidad de las acciones, sea que se celebre o no por escritura pública, no adolecerán de las nulidades referidas.

Finalmente, por aplicación de las reglas generales sobre nulidad, adolecerán de este vicio los acuerdos que se adopten por mayorías inferiores a las exigidas por la ley; aquellos que se adopten por mayorías especiales y de la presencia de Notario, cuando éste no concurre a la junta respectiva; los acuerdos adoptados en la junta en la que no se haya cumplido con la mayoría requerida para su instalación, etc., nulidades a las que no les es aplicable la norma del inciso final del artículo 184 y que se reglan por el derecho común.

A.6.m Administrador de la sociedad.

La persona encargada de ejecutar los acuerdos de la junta de socios, y consecuentemente, de ejercer la administración de la sociedad, es el denominado administrador, que equivale al gerente de las sociedades civiles y comerciales.

De acuerdo con lo que dispone el artículo 191, corresponde a la junta el nombramiento del administrador de la sociedad, la cual debe determinar sus atribuciones, remuneración y duración de sus funciones.

El administrador es, por consiguiente, un mandatario de la sociedad y en el ejercicio de sus funciones deberá ceñirse a los términos del mandato que conduce.88

Sin perjuicio de lo que el mandato establezca en materia de facultades del administración, éste no tiene más que el poder de efectuar los actos de administración, como ser: pagar las deudas y cobrar los créditos de la sociedad, siempre que pertenezcan unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores; intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones; comprar los materiales necesarios para la exploración o la explotación de la mina de la mina o el beneficio de sus productos; celebrar contratos de trabajo y ponerles término; exigir a favor de la concesión las servidumbres a que tiene derecho y aceptar las que, según la ley, puedan imponerse sobre ella; y vender los minerales extraídos.89

Para todos los actos que salgan de esos límites, el administrador necesita autorización especial otorgada por la junta.90

Al administrador le corresponde, según lo señala el artículo 193, la representación extrajudicial de la sociedad; es decir, la representa en todo lo que se relaciones, de cualquier

86 Artículo 184 inciso final.87 Artículo 234.88 Artículo 192 inciso 1º89 Artículo 192 inciso 2º90 Artículo 192 inciso final.

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manera, con la autoridad pública, a menos que los socios designen con este fin a otro representante.

Le corresponde, asimismo, la representación judicial de la sociedad en los términos que determina el Código de Procedimiento Civil, para los administradores o gerentes de sociedades civiles o comerciales.

A.6.n Requisitos para que el nombramiento del administrador sea oponible a terceros.

Para que el nombramiento de administrador que haga la junta surta efectos respecto de terceros, la ley ha dispuesto una medida de publicidad consistente en que el acta que da cuenta de ese nombramiento deba reducirse a escritura pública, o constar en esa forma en el caso de que la junta se celebre por escritura pública. La escritura pública debe anotarse al margen de la inscripción de la sociedad en el Registro de Accionistas y mientras no se cumpla con las formalidades, el nombramiento será inoponible a terceros.91

A.6.ñ El mayor accionista como administrador.

Considerando que la sociedad legal minera se origina en hechos y que por ello es el Código el que contiene las normas o estatutos por los que se rige, la ley tuvo que contemplar las disposiciones relativas a su administración, para el evento de que los socios no adopten el acuerdo de designar administrador.

Al efecto, el inciso 3º del artículo 193 dispone que mientras se nombra administrador, el mayor accionista estará investido de la representación extrajudicial y judicial de la sociedad, en los términos expuestos en el Nº 303. Si hay dos o más socios con igual derecho, asume dichas representaciones aquel a quien corresponda alfabéticamente por orden de apellido paterno y, si fuere necesario, de apellido materno y de nombre, siempre que no sea incapaz.

A.6.o Distribución de beneficios. Época y forma.

En todas las sociedades que persiguen fines de lucro, deben existir normas que regulen la distribución de las utilidades que produzcan los negocios sociales.

En nuestro caso, ellas están contenidas en el propio Código, cuyo artículo 194 dispone que “lo beneficios se distribuirán en proporción a las acciones de cada socio”.

La administración de los beneficios debe hacerse cuando la junta lo determine, o en su defecto, cuando el administrador lo estime conveniente.

La distribución debe hacerse en dinero; sin embargo, si hay acuerdo, tal distribución se puede hacer en minerales o en pastas y, en todo caso, según lo hemos visto, una o mas personas que representen a lo menos la cuarta parte de las acciones de la sociedades pueden exigir que su cuota en la producción les sea entregada en los propios minerales o pastas, previo reembolso de los gastos correspondientes.92

91 Artículo 191 inciso final92 Artículo 194.

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A.6.p Contribución a los gastos.

Para que la sociedad produzca utilidades, serán necesarias inversiones e incurrir en gastos que deben solventar los socios.

Como ya tuvimos oportunidad de verlo a propósito de la responsabilidad de los socios en estas sociedades, la contribución a los gastos sociales está limitada al pago de los necesarios, tanto para la conservación y exploración de la concesión de exploración y de pertenencia, como para la explotación de esta última. Esta contribución al pago de los gastos señalados es la única obligación que tienen los socios para con la sociedad y debe hacerse en proporción a las acciones que tengan en la sociedad.93

Serán gastos típicos de esta naturaleza, el pago de las patentes mineras que efectúan a la o las concesiones de que sea dueña la sociedad, los honorarios de peritos y abogados pagados para la defensa de las concesiones, y todos aquellos en que se incurra en labores de exploración o de explotación, en su caso.

No lo serán aquellos relacionados, por ejemplo, con la compra de oficinas y muebles para funciones de administración de la sociedad.

También tuvimos la ocasión de señalar que, de acuerdo con el artículo 180, los socios sólo responden de los gastos sociales a que nos hemos venido refiriendo y que su responsabilidad está limitada a dos especies de bienes: a.- Los bienes y productos que les correspondan y que estén en poder de la sociedad; es decir, que no hubieren percibido; y, b.- Sus acciones.

A.6.q Fijación de cuotas para gastos. Reclamo.

La fijación de cuota para contribuir a los gastos sociales que nos ocupan, vimos que requiere de un mayoría especial en resguardo de las minorías. En efecto, de acuerdo con el artículo 195, para la fijación de esta de esta cuota se necesita un acuerdo tomado en junta, con asistencia de un Notario, por personas que representen a lo menos la mayoría absoluta de las acciones de la sociedad. Una copia del acta de la junta o de la escritura pública, en su caso, debe enviarse para su archivo al Conservador de Minas, conforme lo señala el inciso final del artículo 190. El acuerdo debe ser publicado por dos veces en el Boletín Oficial de Minería y notificado por carta certificada a los socios que hayan señalado casa dentro de la ciudad o lugar en que tenga su domicilio la sociedad y que lo hayan hecho anotar en el registro de accionistas. La omisión de la notificación por carta no invalida el acuerdo.94

Contra este acuerdo puede reclamarse dentro del plazo de treinta días, contado desde la fecha de publicación del segundo aviso del acuerdo, ante el juez del domicilio social, quien debe acoger el reclamo sólo para los intereses de la sociedad. El reclamo no puede ser acogido cuando la cuota o cuotas pedidas sean necesarias para cubrir los gastos tantas veces referidos. La reclamación se tramita por el procedimiento sumarísimo del artículo 235.95

A.6.r Plazo para el pago de la cuota:

93 Artículo 195 inciso 1º94 Artículo 182.95 Artículos 189 y 234.

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Efecto de su no pago. De conformidad con lo que dispone el inciso final del artículo 195, las cuotas deben pagarse, si no se ha señalado plazo para ello, dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la segunda publicación del acuerdo de la junta que la fijó.

El plazo es fatal. Si el socio no paga la cuota acordada dentro del plazo fijado por la junta, o si ésta no lo ha fijado, dentro del plazo de treinta días antes señalado, cae en mora, la que toma en nuestro derecho el nombre de inconcurrencia.

Así lo dice el inciso 1º del artículo 196, cuando expresa que “caerá en inconcurrencia el socio que, en el plazo correspondiente, no pague la cuota acordada”.

A.6.s Juicio de inconcurrencia.

La mora en el pago de la cuota adeudada se produce por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de requerimiento, y desde entonces queda facultada la sociedad para cobrar la cuota morosa.

En este caso, primeramente, el administrador debe disponer de los minerales, pastas o dineros del in concurrente que estén aún en poder de la sociedad, hasta la cantidad necesaria para cubrir la cuota que adeude. Con ello se cumple el orden de prelación para obtener el pago de lo adeudado.

Si no existen los bienes indicados o si el producto de éstos no ha sido suficiente para el pago de la cuota adeudada, el administrador debe perseguir su pago en las acciones que correspondan al socio in concurrente. Se da paso así a un juicio ejecutivo destinado a hacer efectiva la obligación de pago de la cuota de pesa sobre los socios, juicio que en lo no contemplado en el Código, se regirá por las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil para el juicio ejecutivo en las obligaciones de dar.96

Observamos como una particularidad, la circunstancia de que es derecho de que goza la sociedad para perseguir el pago de la cuota adeudada puede ser ejercicio también por cualquier socio concurrente en representación de la sociedad.

El título consiste en la copia autorizada del acta, o de la escritura pública si se celebró por este medio, de la junta en que se acordó el cobro de la cuota.

A.6.t Excepciones que puede oponer el ejecutado.

De acuerdo al artículo 197, el ejecutado sólo puede oponer las excepciones que pasamos a indicar, alguitas de las cuales son propias de este derecho, en tanto que otras son las mismas contempladas en el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil:

1. la incompetencia del tribunal. Corresponde a la 1ª excepción del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil;

2. la falta de capacidad del demandante o de personería del que comparece en su nombre. Corresponde a la 2ª excepción del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil;

3. la litispendencia. Corresponde a la 3ª excepción del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil;

96 Libro III, Titulo I.

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4. el no haberse acordado con arreglo a los artículos 182,183 y 184, el cobro de la cuota exigida, siempre que estén pendientes el plazo para reclamar o el juicio respectivo. Estamos frente a una excepción especial de este juicio, que encuentra su justificación en el hecho de que al socio no le puede ser exigible la cuota sin la junta que la acordó no ha sido citada legalmente. La excepción podrá oponerse siempre que este pendiente el plazo para reclamar de la nulidad de la junta o esté pendiente el juicio que se sigue por esa causa. Vencido el plazo, el acuerdo resulta inmodificable por esta vía y por ello la excepción no puede oponerse;

5. el hecho de que el acuerdo o la cuota no se conforman con las exigencias de los incisos primeros y segundo del artículo 195, siempre que esté pendiente el plazo para reclamar o el juicio respectivo. Es ésta, también, una excepción especial de este juicio, que se explica por cuanto, rota la proporcionalidad u omitidas las formalidades del acuerdo de fijación de cuota, no corresponde hacer efectivo el cobro de ésta. La excepción dicha se podrá oponer siempre que esté pendiente el plazo para reclamar en contra del acuerdo o el juicio en que se plantee el reclamo;

6. el hecho de cobrársele una suma mayor de la que corresponde a sus acciones. Se asemeja, en cierta forma, a la 8ª excepción del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, y se explica porque es obligación del socio la de contribuir a los gastos sociales en proporción a sus acciones;

7. el pago de la deuda. Corresponde a la 9ª excepción del artículo 464 del Código de procedimiento Civil;

8. el hecho de existir un convenio o un acuerdo legalmente tomado, que exime al demandado de la obligación de concurrir con la cuota que se le exige. Tambien es una excepción propia de este juicio especial y cubre la situación de las acciones liberadas de concurrir a los gastos sociales, pacto que es frecuente entre quienes tramitan o son dueños de concesiones y quienes los habilitan con los dineros necesarios para cubrir los gastos de su constitución, exploración o explotación;

9. la cosa juzgada. Corresponde a la 18ª excepción del artículo del 464 del Código de Procedimiento Civil y,

10. la existencia en poder de la sociedad de minerales, pastas o dineros que pertenecen al demandado. Excepción especial que se justifica en la especie de prelación que existe para el pago de la cuota, en la que primero ha de recurrirse a estos bienes y solo en defecto de ellos puede intentarse este juicio de inconcurrencia.

A.6.u Tramitación posterior.

Tanto si no han opuesto excepciones, en cuyo caso el mandamiento de ejecución y embargo hará las veces de sentencia, como si se han opuesto excepciones y ha quedado ejecutoriada la sentencia que las rechaza y ordena seguir adelante la ejecución, se licitan en pública subasta las acciones del socio in concurrente.97

El mínimo para la subasta es el monto de la cuota adecuada, no siendo necesaria la tasación de las acciones. El sobrante, si lo hay, se le entrega al ejecutado, deducidos los gastos del remate y costas del proceso.

97 Artículo 198.

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El in concurrente puede suspender el remate, pagando en cualquier momento lo adeudado y los gastos y costas devengados.

Si no hay postores, no procede un nuevo remate, sino que la acción o acciones del in concurrente acrecen a los demás socios en proporción al número de acciones de cada uno, quienes quedarán obligados a pagar la cuota del in concurrente, en esa misma proporción, lo que está en armonía con los dispuesto en el inciso 3º del artículo 178.

Considerando que las acciones de estas sociedades están sometidas al régimen de posesión inscrita, pensamos que si se produce el remate de las acciones, deberá levantarse el acta correspondiente y las normas del Código de Procedimiento Civil para la subasta de los inmuebles embargados. Semejantes procedimientos deberán seguirse si hay acrecimiento de acciones por no haber postores.

A.6.v Terminación de las sociedades legales mineras. Hechos que le ponen término.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 199, la sociedad legal minera se termina: 1.- Por la enajenación, extensión o caducidad de todas las concesiones de que se dueña; y, 2.- Por la reunión en una sola persona de todas las acciones que componen su haber.

La primera causal de terminación se explica por sí misma. El objeto de la sociedad es la concesión o de concesiones de que es dueña. No es posible concebir la existencia de sociedad sin concesiones y para que la terminación se produzca, deben haberse enajenado, extinguido o caducado todas las concesiones de que era dueña.

En cuanto a la segunda causal de terminación, solo cabe decir que para que exista esta sociedad debe haber pluralidad de socios. Con un socio no hay sociedad, lo que ocurre cuando se reúnen todas las acciones que componen su haber en una sola mano.

Estas causales de terminación son semejantes, como no cabrá esperar otra cosa, a las que contempla el Código Civil para la terminación de la comunidad.98

Por lo anterior, aun cuando la ley no lo dice, pensamos que para proceder a la liquidación de la sociedad disuelta debe estarse a las reglas que contempla la legislación civil para la partición de bienes.

B.- LA SOCIEDAD CONTRACTUAL MINERA

B.1 Generalidades.

Como observamos, la ley ha dispuesto que determinados hechos den origen a una sociedad, por lo que considerando la necesidad de aunar esfuerzos y capitales para el desarrollo de la industria minera, con mayor razón el legislador ha debido darle a la volunta de los interesados el poder de formar sociedades mineras, y es así como a través del contrato especial de sociedad minera se con sigue tal objetivo.

98 Artículo 2312 C.C.

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Recordemos que para la exploración, explotación y beneficio de las sustancias mineras pueden, también, constituirse sociedades en la forma establecida en otros Códigos o en leyes especiales, pero que a ellas no les son aplicables las disposiciones del Código.99

B.2 Objeto y reglas por las que se rigen.

El objeto de estas sociedades, según lo establece el artículo 200, es la prospección o la exploración de la concesión de exploración o de la pertenencia, o la explotación de esta última y el beneficio de sus minerales.

Concluimos entonces que estas sociedades pueden tener por finalidad la prospección y exploración de la concesión de exploración y de la pertenencia, entendiendo por prospección el estudio preliminar de la presencia de yacimientos de sustancias minerales, es decir, un paso algo mas adelantado que la simple búsqueda, que es la comprendida en la fase de exploración.

También estas sociedades pueden tener por finalidad la explotación de la pertenencia y el beneficio de sus minerales, entendida esta última como la procesar aquellos provenientes de dicha explotación, por lo que no podría pactarse este tipo de sociedad exclusivamente para beneficiar minerales ajenos, actividad ésta que sería admisible solo si tuviera el carácter de accesoria del objeto social.

Se encuentra regulada en los artículos 200 y siguientes del Código de Minería.

Se trata de un contrato: - Bilateral, - Oneroso, - Conmutativo, - Principal, y – Solemne.

B.3 La sociedad contractual minera es solemne.

Las solemnidades de esta sociedad consisten:

a. En el otorgamiento de escritura pública, que contenga las menciones que ordena el artículo 2001, y

b. En la inscripción del extracto de dicha escritura en el Registro de Propiedad de Conservación de Minas del domicilio social.100

Es nula absolutamente la sociedad contractual minera que no cumple con las solemnidades señaladas, tanto en cuanto se omitan el otorgamiento de escritura publica o las menciones que de acuerdo con el artículo 201 esta debe contener, cuanto no se practique en forma legal la inscripción prevista en ese mismo artículo. En tales casos se estarían omitiendo requisitos que la ley prescribe para el valor de un contrato o de un acto en consideración a su naturaleza y no a la calidad o estado de las personas que lo acuerdan o ejecutan.

B.4 Requisitos de la escritura pública de sociedad contractual.

Son requisitos esenciales y, por consiguiente, su omisión acarrea la nulidad absoluta de la sociedad, los siguientes:

a. La individualización de los socios y el nombre, domicilio, objeto y duración de la sociedad. La individualización de los comparecientes es requisito de toda escritura pública, pero como los

99 Artículo 172.100 Artículo 201.

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socios pueden comparecer representados, debe tenerse cuidado de no omitir su individualización. Los socios gozan de entera libertad para darle el nombre que deseen a la sociedad, así como fijar su domicilio en el lugar que estimen conveniente. El objeto debe ser alguno de los hemos indicado, y respecto de la duración, esta debe estar determinada por un plazo o una condición.

b. La forma de administración. Gozan de libertad los socios para convenir la forma de administración que estimen adecuada y lo normal es que estas sociedades se organicen como las sociedades anónimas, esto es, con una junta de accionistas como órgano superior, un directorio y, bajo éste, un gerente.

c. La división del interés social en acciones y su distribución total entre los socios. La expresión interés social es equivalente al de “acciones”, las cuales deben estar distribuidas entre los socios en su totalidad. El número de acciones en que se divide el haber social queda al arbitrio de los socios. Se ha descartado la posibilidad de dejar acciones “en cartera” por las especulaciones dolosas que con ellas se hicieron en el pasado, las cuales son fáciles de realizar tratándose de negocios mineros.

d. El aporte o transferencia de la concesión a la sociedad. No se concibe sociedad sin concesión, por lo que la escritura debe contener este aporte en propiedad o la transferencia que debe hacer uno o más socios de la o las concesiones que constituirán su objeto. El aporte puede ser la concesión en trámite o constituida. Obviamente que si se forma la sociedad sólo con concesión en trámite, ésta no podrá ser explorada o explotada, según el caso, mientras no esté constituida. A esta sociedad podrán aportarse otros bienes como maquinarias, elementos de trabajo, dinero, por la dificultad existente en la avaluación del aporte de la concesión. En la misma escritura, los socios pueden expresar los demás pactos que estimen convenientes.

B.5 La inscripción en extracto de la escritura social y las demás inscripciones.

La escritura pública de sociedad contractual debe inscribirse, en extracto, en el Registro de Propiedad del Conservador de Minas del domicilio social.

El extracto debe contener las menciones que indican los números 1º a 4º del artículo 201 a que nos hemos referido en el número anterior.

La inscripción de dicho extracto se practica en el Registro de Propiedad del Conservador de Minas del domicilio de la sociedad, sea que ésta se forme con concesión constituida o en trámite.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 100 del Reglamento, al constituirse esta sociedad se deben practicar las mismas inscripciones y anotaciones previstas para la sociedad legal minera. Por lo expuesto, una vez practicada la inscripción del contrato, en extracto, en el Registro de Propiedad, corresponderá efectuar la inscripción de la concesión o concesiones a nombre de la sociedad en el Registro de Descubrimientos si el aporte es de concesión en tramite y de concesión de exploración constituida y en el Registro de Propiedad, si el aporte es de pertenencia constituida. Hecho lo anterior, corresponderá efectuar las inscripciones en el Registro de Accionistas y así, en el Libro de Accionistas se indicarán el nombre de las personas que componen la sociedad y el número de acciones y de fracciones de acciones de que son dueños, y se anotará en el Índice de Sociedades y Socios, por orden alfabético, el nombre de la sociedad y el de los socios.

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Puede ocurrir que las concesiones aportadas sean varias y que estén ubicadas en territorios jurisdiccionales de distintos Conservadores, caso en el cual la inscripción del contrato se hará siempre en el Registro de Propiedad del Conservador de Minas del domicilio social y las inscripciones que contienen el aporte o transferencia de las diversas concesiones se harán en los Registros de Descubrimientos se encuentran inscritas las respectivas concesiones. En este evento, se harán solo en un Conservador de Minas las inscripciones en el será el mismo en que se haya efectuado la inscripción del contrato.

Al igual que tratándose de las sociedades legales mineras, la tradición de las acciones de estas sociedades se hará por la inscripción del título en el Libro I de Accionistas del Registro de Accionistas debiendo aquél constar en instrumento público. Respecto de la transmisión de las acciones, se aplicarán también las mismas reglas que estudiamos para las sociedades legales mineras.

B.6 Responsabilidad de los socios.

El carácter contractual de estas sociedades marca algunas diferencias con la responsabilidad de los socios en la sociedad legal minera.

En efecto, si bien ante terceros los socios de la sociedad contractual minera no respondan de las obligaciones sociales, frente a la sociedad responden con todos sus bienes de los aportes a que se obligaron en el contrato social y, en consecuencia, están afectos al derecho de prenda general.101

Lo anterior resulta lógico si se considera que son obligaciones contraídas en la celebración del contrato de sociedad, lo que no ocurre en la sociedad legal minera, en cuya formación no interviene la voluntad de los socios al momento de constituirse la sociedad.

Del pago de las cuotas para gastos sociales que se acuerden con posterioridad, al igual que en el caso de las sociedades legales mineras, los socios responden exclusivamente con los beneficios o productos que no hayan percibido y con sus acciones.102

La obligación de los socios de contribuir al pago de los gastos sociales se limita a aquellos necesarios para la conservación y exploración y de la pertenencia y para la explotación de esta última.

Si nada se ha dicho en el contrato social respecto de la forma de hacer efectiva la responsabilidad de los socios por el pago de las cuotas para gastos sociales, regirán, como hemos dicho, las normas establecidas en el Código para las sociedades legales mineras.

B.7 Terminación de estas sociedades.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203, esta sociedad termina en la forma establecida para las sociedades legales y, además, por causales que les son propias, a saber:

a. Por la enajenación, extinción o caducidad de todas las concesiones de que sea dueña.103

b. Por la reunión de una sola persona de todas las acciones que componen su haber.104

101 Artículo 202.102 Artículo 202, inciso 2º.103 Artículo 199, Nº 1º.104 Artículo 199, Nº 2º.

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c. Por la expiración del plazo o el cumplimiento de la condición fijados para su duración en el contrato, y

d. Por el acuerdo de los socios, tomado en la forma prevista en la escritura social.

Las dos primeras causales son las mismas contempladas para las sociedades legales mineras, lo que nos ahorra comentarios; y las dos siguientes son inherentes a la condición contractual de la sociedad, que tiene una duración determinada por un plazo o condición o por la voluntad de los socios.

Liquidación. La liquidación de la sociedad disuelta se hace, conforme lo dispone el artículo 204, por la persona y en la forma que señale el contrato social o acuerden los socios. En silencio de los estatutos o si nada acuerdan los socios al respecto, la liquidación la hará el administrador.

La liquidación debe ceñirse en el desempeño de su cargo a las reglas establecidas en el Código de Comercio para la liquidación de las sociedades colectivas, entendiéndose que subsiste la personalidad jurídica de la sociedad para los efectos de su liquidación.

Los artículos 410 y siguientes del Código de Comercio contienen las normas relativas a la liquidación de las sociedades colectivas. Ellos disponen, en síntesis, que el liquidador no puede ejecutar otros actos y contratos que los que tiendan directamente al cumplimiento de su encargo, para lo cual deberá hacer un inventario de existencias y deudas, libros, papeles y correspondencia; continuar y concluir las operaciones pendientes; exigir cuenta de la administración; liquidar y pagar las cuentas; cobrar los créditos y percibir su importe; vender los bienes de la sociedad y rendir cuenta al fin de la liquidación.

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