CUIDADO PERSONAL

CRITERIOS A CONSIDERAR PARA SU OTORGAMIENTO

 

“SOBRE EL DERECHO A SER CRIADO POR LA FAMILIA Y EL DERECHO A MANTENER RELACIONES AFECTIVAS Y EL TRATO PERSONAL CON LOS PROGENITORES LOS ADOLESCENTES […] Y LA NIÑA […], TODOS DE APELLIDOS […].

En lo relativo al cuidado personal de la adolescente y niños, se debe tomar en cuenta lo dispuesto por los artículos 211 del Código de Familia, 18 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como el Art. 78 y 80 LEPINA que establecen que ambos progenitores deben velar por la crianza de sus hijos; proporcionarles un hogar estable (vivienda), alimentos adecuados y proveerlos de todo lo necesario para el desarrollo normal de su personalidad. Generalmente, son ambos padres (padre y madre) quienes ejercen conjuntamente las facultades y deberes derivados de la relación filial, pero cuando éstos no hacen vida en común y no existe acuerdo sobre el cuidado personal de los niños, niñas y adolescentes, corresponderá ejercerlo al padre o la madre y en todo caso el juez confiará el cuidado personal de loshijos al padre o madre que mejor garantice su bienestar, tomando en cuenta la edad de los niños, así como las circunstancias de índole moral, afectiva, familiar, ambiental y económica que concurran en cada caso, en relación a los padres. (Arts. 216 C. F. y 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño).

En reiterados precedentes esta Cámara ha considerado, en casos similares, en base a la doctrina y la ley, que los criterios a tener presente para conferir el cuidado personal de un niño, niña o adolescente son: a) El progenitor que por sus condiciones personales garantice mejor el bienestar de los niños; b) la edad de los niños, niñas y adolescentes, ya que no es conveniente separar a niños de corta edad de la madre, salvo circunstancias excepcionales; c) Las condiciones de índole moral, afectiva, familiar, ambiental y económica del entorno hogareño en el que se pretende mantener a los niños, niñas y adolescentes; d) El principio de unidad filial que procura que los hermanos permanezcan juntos; e) La opinión de los niños, niñas o adolescentes, escuchada directamente por el juez en virtud del principio de inmediación, o evaluada a través de los estudios multidisciplinarios, en el caso que los niños sean de corta edad. También, cabe señalar el criterio doctrinario mediante el cual se sostiene que resulta aconsejable el mantenimiento del "statu quo" existente al tiempo de la promoción de la demanda, especialmente si de hecho uno de los cónyuges o compañero de vida o progenitor viene cuidando de los niños por un tiempo prolongado; salvo que esa situación haya sido creada por el engaño o la violencia de uno de los padres, o sea perjudicial para las niñas, niños y adolescentes.

Teniendo presente el marco doctrinario y jurisprudencial, encontramos en el sub lite, que con la prueba testimonial, la declaración de los adolescentes y niña, y los estudios del equipo multidisciplinario del tribunal, se ha demostrado en el proceso que los adolescentes y niña antes referidos se encuentran conviviendo materialmente con los abuelos maternos señores […]; los mismos niños han manifestado que se encuentran bien con ellos y además, en el informe educativo se ha expresado que el abuelo materno

es el responsable de las tareas de los niños y adolescente; consideramos en ese sentido que el cuidado personal de los niños y adolescente deben quedar bajo el cuidado personal temporal de los abuelos maternos, padres de la Sra. [...], por un período de dos años que podría prorrogarse si subsisten las circunstancias actuales por encontrarse la madre residiendo fuera del país. Respecto al adolescente […] no existirá pronunciamiento debido a que de conformidad a la certificación de partida de nacimiento N°137 del año 1995, agregada a fs.[...]a esta fecha ya cumplió la mayoría de edad.

En atención a que el cuidado personal quedó de esa manera y respecto que el padre actualmente es de domicilio ignorado; pero en el caso de hacerse presente en la vida de sus hijos, podrán los adolescentes […] y la niña […] todos de apellidos […] mantener con él relaciones afectivas y trato personal en forma abierta, pudiendo el padre comunicarse por cualquier medio, escrito, telefónico o electrónico.

Por esa misma circunstancia no podrá fijarse cuota de alimentos  para los adolescentes y niña mencionados por no haberse demostrado fehacientemente los parámetros establecidos en el Art. 254 C.F. y la forma de hacerla efectiva.

MEDIDA CAUTELAR.

Se advierte en el presente proceso que las niñas […], se encuentran afectadas emocionalmente por la ausencia de la imagen paterna, y en interés superior de ellas, de conformidad al Art. 12 LEPINA es necesario que se tomen las providencias necesaria a efecto de estabilizarlas emocionalmente y así garantizar la efectividad de sus derechos fundamentales; para ello se pronunciará una medida de protección consistente en que las niñas recibirán asistencia obligatoria en programas terapéuticos, con inclusión del adolescente […], si se encuentra en el país por un período de seis meses, de conformidad a los Art. 130 letra j) L.Pr.F.”

CUIDADO PERSONAL

CONFERIDO AL PADRE QUE MEJOR GARANTICE EL BIENESTAR DE LOS MENORES  

 

“La Autoridad Parental implica un conjunto de derechos y deberes que la ley impone a los padres y madres en beneficio de sus hijos menores de edad, o declarados incapaces, para que los protejan, eduquen, asistan y preparen para la vida, los representen y administren sus bienes; institución familiar que se fundamenta en los principios rectores que informan al Código de Familia, especialmente en la protección integral de los menores de edad.- El Cuidado Personal es parte del contenido de la Autoridad Parental, que se refiere al ámbito personal que se resume en la protección que el padre y la madre han de prodigar a sus hijos, para procurarles el desarrollo óptimo de su personalidad, en los aspectos físico, intelectual, emocional y afectivo.-

 

Tanto el Art. 211 F. como los Arts. 18 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, establecen que son ambos progenitores los responsables de velar por la crianza de sus hijos, proporcionarles todo lo necesario para su normal desarrollo y en muchos casos son ellos quienes directamente en cumplimiento de esa natural obligación ejercen de consumo las facultades y deberes derivados de la relación filial.- En base a lo mencionado es necesario dejar claro que el cuidado personal (trato íntimo de protección y cuido que los padres han de dar a sus hijos), por su naturaleza, corresponde a ambos padres, pero que al ocurrir conflictos entre ellos los hijos son los que llevan la peor parte, volviéndose los más débiles en la relación familiar, especialmente cuando los padres se ven enfrentados en la lucha por quién de los dos ejercerá el cuidado personal de sus hijos, sin tener la capacidad de afrontar una decisión conciliatoria en interés y beneficio de los hijos, por lo que se hace necesaria la intervención judicial.-

 

Una vez provocada tal intervención por alguna de las partes, éstas deben tener claro que se realiza bajo los parámetros legales fijados para el establecimiento de la verdad de los hechos, según los medios probatorios aportados por las partes, el juzgador debe realizar el razonamiento lógico que lo lleve al convencimiento de que la decisión que adopte garantizará realmente el bienestar e interés, en el presente caso, de la niña sujeta de tal disputa.-

 

Bajo este marco de referencia se debe valorar la prueba aportada en el presente proceso, es necesario aclarar que en la ley adjetiva familiar salvadoreña los medios de prueba admitidos son los reconocidos por el derecho común (Art. 51 Pr.F.), en consecuencia los estudios realizados por el equipo multidisciplinario de los Tribunales de Familia no pueden ser valorados en el razonamiento lógico de la sentencia ya que no constituyen medios de prueba, sin embargo éstos se configuran como herramientas eficaces para reforzar tales medios, ya que proporcionan al juzgador una panorámica de la situación real de las partes en el ámbito cotidiano en el que se desarrollan.- Sobre este punto la Sala de lo Civil en la sentencia definitiva con referencia 323 Ca. Fam., de fecha diecinueve de julio del año dos mil cuatro expresa: “Por esta razón los especialistas que integran los equipos multidisciplinarios no son cuerpos de profesionales a quienes se remite “el caso” para que dictaminen o produzcan una prueba, sino expertos que en conjunto con el Juez analizan el problema, el lenguaje metafórico de la familia y diseñan una estrategia...”.-

 

Los presupuestos procesales para otorgar el cuidado personal de los hijos a uno de los padres es demostrar la falta de idoneidad actual de quien tiene el cuidado personal de los hijos y, por otra parte, comprobar la idoneidad de quien pretende su cuidado personal.- En ese sentido de la lectura del escrito de demanda se advierte que los hechos en que se fundamenta la pretensión básicamente consiste en: a) que el demandado, señor […], ejercía violencia emocional y verbal contra la demandante señora, […] lo cual afectaba su salud y la de la niña […] pues debido al riesgo y peligro que representaba para la demandante estaba incidiendo negativamente en la referida niña; b) que cuando la demandante decidió separarse de manera absoluta del demandado, se fue del hogar, pero a petición de los abuelos maternos dejo a la niña bajo su cuidado directo, sin embargo al darse cuenta de tal situación el demandado había llegado prevaleciéndose de su calidad de policía y había exigido la entrega de la niña a lo cual los abuelas maternos habían accedido; c) que el demandado había sustraído ilícitamente a la niña, apagando su teléfono para ocultar su paradero; d) que el demandado había obstaculizado la relación materno filial y que cuando la madre supo donde se encontraba su menor hija, no le permitía verla amenazándola con denunciarla por allanamiento de morada; e) que el señor […] debido a su empleo, laboraba seis días seguidos y cuatro descansaba, que tal circunstancia no le permitía tener cuidado y contacto directo con la niña y que con la abuela paterna la niña sólo había estado en una ocasión por lo que ésta sufría un cambio grande al haber permanecido siempre con la madre y luego estar con personas que no conocía y f) que por la corta edad de la niña […] ella se encontraba en periodo de lactancia.-

 

Al Analizar la prueba aportada en el presente caso se advierte que consta de la certificación de partida de nacimiento de la niña […] (fs. [...]) que a la fecha cuenta con la edad de un año once meses de edad.- Respecto a la prueba testimonial aportada por la parte demandante, únicamente se presentó a declarar la señora […] quien se limitó a expresar en el interrogatorio directo, conocer a la señora […] desde hace dos años, que la relación entre ella y su hija era excelente, lo cual decía porque se dedicaba a la niña y que el cuidado que brindaba a la niña era adecuado, que no sabía si dicha señora tenía otra relación; en el interrogatorio manifestó que ella no visitaba a la niña, asimismo a pregunta aclaratoria hecha por la Procuradora Adscrita al tribunal manifestó que podía decir que la demandante era excelente madre por que “mantenía aseadita” a la niña, cuando ella la había visto; que la demandante vivía en buenas condiciones, la niña tenía comodidades y el ambiente donde vivían era bueno pues no había delincuentes.-

 

Consideramos que con tales medios de prueba no se demuestra la falta de idoneidad del padre respecto al cuidado de su hija; ni la idoneidad de la madre, asimismo ninguno de los hechos manifestados en la demanda fueron acreditados con tal deposición, ni con medio documental alguno, hechos que constituían el objeto y tema probatorio, sin embargo ni siquiera se le hizo por parte del apoderado de la parte demandante pregunta alguna al respecto a la testigo ofertada.- Por otra parte se debe tomar en cuenta que las condiciones que deben evaluarse para conferir el cuidado personal de todo hijo menor de edad son: las circunstancias personales de ambos progenitores que mejor respondan al bienestar de su hijo(a), la edad de éste, las condiciones morales, afectivas, familiares, ambientales y económicas en el que cada uno de los padres pretenda mantener o le ofrece a su hijo(a), en el presente caso a la niña […].- Al respecto sobre el primer elemento no existe medio probatorio alguno que establezca las condiciones personales de la demandante, consta de los estudios realizados por parte del equipo multidisciplinario del tribunal que dicha señora no colaboró para proporcionar la dirección donde actualmente reside junto con su actual pareja, ni siquiera su familia cercana (padres y hermana) conocen su domicilio, lo cual no permite establecer las condiciones de vida de ella y consecuentemente las condiciones que ofrece a su menor hija, es de considerar que no basta con decir que en el lugar donde reside no hay delincuencia, pues la seguridad de un niño no se mide sólo por ese parámetro, es necesario acreditar que la vivienda cuenta con requisitos de higiene, que la niña gozara de su propio espacio tanto para su descanso como para su esparcimiento, qué personas habitaran con ella, si la residencia es temporal o permanente, etc., son situaciones que dan al juzgador parámetros para establecer la seguridad y estabilidad habitacional de la niña; por otra

parte tampoco se ha determinado si la demandante labora o si es dependiente económicamente de su actual compañero de vida, a fin de determinar las condiciones económicas con las que cuenta para hacer frente a las necesidades diarias de su hija y en caso de laborar tampoco se ha determinado quién le colaborara en el cuidado directo de la niña en sus horas laborales, ya que la misma parte ha expresado que su familia extensa no le apoyan debido a las decisiones tomadas por ella respecto de la separación con su esposo y el de acompañarse nuevamente; manifestándose incluso en el informe del equipo multidisciplinario del tribunal de primera instancia que la referencia de fuentes colaterales respecto a su actual compañero de vida eran que es una persona alcohólica, que fuma tres cajetillas de cigarro diarias y que es “coyote” es decir que lleva personas ilegalmente hacia Estados Unidos; sin que existiera medio probatorio que desvirtuara tal situación ya que incluso la testigo presentada por ella manifestó ignorar si dicha señora se encontraba acompañada o no; por el contrario existen medios probatorios mediante los cuales se establece que las condiciones y cuidados de la madre no son los idóneos pues de la deposición de las testigos ofrecidas por la parte demandada consta que cuando la niña regresa de visitar a la madre llega enferma con vómitos y diarreas.-

 

Si bien uno de los fundamentos de la parte apelante es precisamente la corta edad de la niña […], consideramos que no obstante que el Art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conocido como "Protocolo de San Salvador", dispone que "Salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño (a) de corta edad no debe ser separado de su madre".; en el caso que nos ocupa, la niña ha permanecido con la familia paterna desde que tenía la edad de un año tres meses, es decir que ya pasaron más de ocho meses ambientada en su actual vivienda, es de advertir que en el presente caso fue la madre quien decidió irse de la vivienda familiar donde compartía con su familia extensa, no obstante expresar en la demanda que fue a petición de sus padres que dejó a la niña en dicha vivienda, tal situación no fue corroborada por medio probatorio alguno, asimismo de los estudios realizados tanto por la Procuraduría Auxiliar de Ahuachapán como por el equipo multidisciplinario del tribunal de primera instancia, consta que fueron los mismos padres de la demandante quienes decidieron entregar a la niña al cuidado del padre, quienes le colaboraron incluso con el traslado a su lugar de residencia y que actualmente visitan a la niña cada quince días, es decir que ellos siempre tuvieron conocimiento del lugar donde la niña se encontraba, situaciones que fueron manifestadas por las testigos propuestos por la parte demandada, aunado a lo anterior consta de la deposición de dichas testigos que la señora […] fue a visitar a la niña hasta el cuarto o quinto mes después de dada la separación, es decir que si la niña hubiere dependido

completamente de la leche materna como lo hace ver la parte apelante, la madre fue la primera persona que puso en situación de riesgo alimentario a la misma, no existiendo excusa alguna que permita establecer la displicencia en buscar los mecanismos necesarios para poder tener acceso a su hija, sobre todo porque fueron sus mismos padres quienes entregaron y llevaron a la casa de la familia paterna a la niña, lugar que era conocido por la demandante pues ella vivió ahí por muchos meses al inicio de la relación matrimonial, lo cual es congruente con la protección integral de la niña, pues ante la ausencia de la madre de ésta, era el padre a quien le correspondía ejercer su cuidado y protección, no a los abuelos maternos.-

 

Es de advertir que la corta edad de los hijos por sí misma no constituye un elemento inamovible para confiar el cuidado personal de éstos a la madre, pues de lo contrario la norma sería desigual para con ambos progenitores y por ello discriminatoria para el padre y debemos de recordar que en condiciones normales y por regla general el cuidado personal corresponde a ambos padres, si bien la edad de la lactancia materna, conlleva situaciones de apego directo entre madre e hijo e incluso psicológica y emocionalmente existe una conexión directa por el amamantamiento ello no quiere decir que sea el único elemento a evaluar al momento de confiar el cuidado personal de un niño y que al transcurrir el tiempo de separación entre madre e hija, ya no es efectiva este tipo de alimentación; es el conjunto de condiciones personales, ambientales, emocionales, de los padres y los hijos lo que conllevan a determinar quién de ellos ofrece un ambiente bio-psico-social que mejor favorezca al niño o niña lo que debe ser evaluado en cada caso en concreto; en el caso que nos ocupa aún con la corta edad de la niña, ésta ha sido integrada satisfactoriamente en el hogar paterno y no ha resentido a la fecha el cambio drástico a la que se vio obligada por la decisión unilateral de la madre, por el contrario según los informes del equipo multidisciplinario presentados goza de buena salud lo que hace presumir que el cambio de alimentación no afectó significativamente, por lo que a la actualidad ya no depende de la lactancia materna.-

 

Respecto a manifestar que el demandado labora en la Policía Nacional Civil y que por sus horarios no tiene mayor contacto físico con la niña, cabe mencionar, que en nuestro medio es muy común y corriente que por razones laborales y económicos de ambos progenitores o de uno de ellos, los hijos sean cuidados por sus abuelos, o por familiares o terceras personas, mientras aquellos se desplazan y permanecen en sus trabajos, que en muchos casos se ubica fuera del ámbito geográfico de donde residen, delegando en ese tiempo el cuidado material de los hijos a otras personas, situación que no impide para

que a esos padres y madres se les otorgue el cuidado personal de ellos.- En el presente caso ha quedado evidenciado que el señor […], no obstante dicha limitante, está pendiente y cubre todas las necesidades de su hija y en los días que goza de licencia que son cuatro días consecutivos permanece al lado de ella, asimismo es de advertir que la niña cuenta con las comodidades y ambiente adecuado para su normal desarrollo, lo cual quedó evidencia con la deposición de las testigos de la parte demandada y corroborado por los dos estudios realizados tanto por el equipo multidisciplinario del tribunal de primera instancia como por el equipo de la Procuraduría Auxiliar de Ahuachapán, lo cual no ha sido acreditado con respecto a la demandante, pues se ignora incluso su lugar de residencia y sus condiciones habitacionales, es de advertir que no existe medio de prueba alguna que desacredite tal situación ni que demuestre que las condiciones actuales de vida de la niña sean perjudiciales o atentatorias a su seguridad física o emocional; lo expresado por el apelante respecto a que la niña llama “mamá” a la tía paterna no consideramos que sea una situación de grave daño a la salud mental de la niña, pero que si debe ser corregido para no afectarla en el futuro, pues la misma testigo manifestó que ello se debía a que sus hijos le llamaban así y la niña lo imitaba, tal situación solamente demuestra la integración que tiene la niña al núcleo familiar donde actualmente reside y el apego a la familia paterna, dado que han sido ellos quienes le han proveído de sus cuidados primarios y necesidades básicas tanto materiales como de afecto, sin que ello represente que no pueda la niña establecer una adecuada relación materno filial, ya que ello depende del trato y comunicación que la misma demandante entable con su hija.-

 

En virtud de lo anterior la parte demandante no aportó mayores elementos sobre los hechos acaecidos entre las partes respecto a la conducta o situaciones que reflejen idoneidad o falta de ésta respecto de los padres, ni tampoco se logró acreditar las situaciones manifestadas en la demanda inicial.- La obligación de probar corresponde a la parte actora, es ésta la que debe llevar los insumos necesarios para demostrar los hechos alegados, si la parte no presenta medios probatorios idóneos y suficientes es ella la que sufre las consecuencias de su inactividad probatoria, pues el Juzgador únicamente puede resolver en base los medios probatorios legalmente introducidos en el proceso.-

 

Por la motivación expuesta los Magistrados de esta Cámara consideramos que la sentencia recurrida respecto al punto que declaró sin lugar la pretensión de confiarle el cuidado personal de la niña […] a la madre, señora […] deberá ser confirmada; sin embargo respecto al punto que confía el cuidado personal de

la referida niña al padre deberá ser revocado en virtud de que se debe tomar en cuenta que en todo proceso el Juzgador se encuentra delimitado a resolver única y exclusivamente sobre las pretensiones que las partes introduzcan al proceso de conformidad a la ley, pues de lo contrario las sentencia se volverían extra o ultrapetitas, atentando contra el principio de congruencia de las providencias .- En los procesos de cuidado personal, en virtud de que por ley le corresponde a ambos padres (Art. 216 F.) no es posible otorgarle el cuidado personal al progenitor que no lo ha pedido conforme a ley, ya que en el caso que nos ocupa, el padre, señor […], por medio de su representante judicial al contestar la demanda, únicamente se limitó a manifestar su desacuerdo en que se le otorgara a la madre dicho cuidado y expresó de manera general que su deseo era que se le confiara el cuidado personal de su hija a él, sin embargo dicha manifestación no es suficiente para tener por planteada una pretensión, puesto que la ley ya ha establecido la forma en que un demandado puede proponer una pretensión en un mismo proceso y es únicamente a través de “la reconvención” y de no introducirla de esta manera, si esta Cámara entrare a su conocimiento y decisión, estaríamos violentando el debido proceso, así como el derecho de igualdad y de defensa de las partes, pues estaríamos accediendo a una pretensión (petición de otorgar el cuidado personal al padre) sobre la cual no se le dió la oportunidad a la otra parte de manifestarse y ejercer su derecho de defensa.- Por lo anterior, al no haber sido planteada la pretensión conforme a derecho, no es posible que este Tribunal Superior le otorgue al demandado el cuidado personal de su hija, quedando a salvo el derecho de las partes de promover el proceso que consideren conveniente.-

 

No obstante lo anterior y advirtiéndose de la deposición de la señora […], que actualmente se está dando un régimen de visita, comunicación y estadía por parte de la señora […] en la cual llega cada seis días y que la niña cuando se va con ella se va llorando y triste, asimismo que ella es la encargada de entregar y recibir a la niña en dos ocasiones en la terminal de buses y las otras veces se ha trasladado en bus hasta cara sucia para ir a traerla, así como que la niña de esas visitas llega enferma por el cambio de clima, consideramos que en tales condiciones se está poniendo en riesgo la salud e integridad de la niña, al verse en la necesidad de estar siendo trasladada desde la ciudad de Ahuachapán hasta el lugar de residencia de la demandante, el cual es desconocido; ignorándose cuáles son las condiciones de vida de la demandante y en consecuencia en qué condiciones recibe y mantiene a su hija en los días que la traslada con ella, no existiendo en la actualidad las condiciones adecuadas para establecer un régimen de estadía por ignorarse las condiciones personales de la madre; en virtud de lo anterior y considerando que en esta instancia al confirmarse el punto mediante el cual se declaró sin lugar la pretensión de la parte actora de confiarle el cuidado personal de la

niña […] a la madre y que es posible confiar éste al padre de la niña, por no haberlo solicitado de legal forma; consideramos en vista de lo manifestado por las testigos de la parte demandada y de los reportes de los equipos multidisciplinarios del tribunal de primera instancia y de la Procuraduría Auxiliar de Ahuachapán, necesario decretar medidas de protección que aseguren tanto la estabilidad de la niña en su actual residencia donde se encuentra con un ambiente bio-psico-social adecuado; confiar provisionalmente el cuidado personal de la niña […] a su padre, señor […], asimismo a fin de que la madre pueda tener una adecuada comunicación con su hija y evitar problemas entre ambos progenitores es indispensable establecer un régimen de visita y comunicación provisional sin que esto implique situaciones de inseguridad para la niña o que los cambios drásticos ambientales, alimentarios, climáticos, puedan producir daños en su salud o integridad; pues de todos es conocido lo riesgo del traslado en el servicio público de transporte; por lo que siendo la madre la obligada de tener contacto con su hija, es procedente que dicha señora pueda visitar de forma abierta previo aviso a la familia paterna a la niña […] en su lugar de residencia, donde se le deberá proporcionar las condiciones adecuadas para poder disfrutar y convivir con su menor hija, sin interferencia alguna, debiendo tomar en cuenta la señora […], los días de descanso del padre, a fin de coincidir ni coartar en esas fechas la comunicación directa entre padre e hija".-

 

CUIDADO PERSONAL

CRITERIOS LEGALES A CONSIDERAR PARA CONFERIRLO

“De lo anterior resulta que el punto a decidir por esta Cámara es si se confirma, modifica o se revoca la sentencia definitiva que declaró sin lugar la pretensión del impetrante para confiarle el cuidado personal de su hija [...]. El análisis del caso tendrá su base en la prueba vertida en el proceso en relación a los presupuestos procesales de la pretensión.

A. Respecto de la nulidad alegada, la cual se fundamenta en la omisión del Juez A quo de mandar a oír la opinión de la Señora Procuradora General de la República, es de señalar que en lo que respecta a las nulidades procesales, éstas deben de estar expresamente establecidas en la ley, por el Principio de Especificidad, regulado en el inciso primero del Art. 232 C.Pr.C.M., por lo que al no sancionar el Art. 216 Inciso tercero, con nulidad la falta de opinión del señor(a) Procurador(a)General de la República en los procesos de cuidado personal, no puede declararse la nulidad del proceso por dicha omisión, por otra parte la nulidad alegada no se adecúa a ninguno de los supuestos que para declarar la nulidad de un acto procesal, señala en sus literales, el referido Art. 232 C.Pr.C.M. sobre todo, tomando en consideración que el Derecho Constitucional de Defensa de ambas partes ha estado garantizado en el proceso, por contar ambas partes con abogados que los representen.

B. Respecto de conferirle el cuidado personal al demandante, es de destacar como parte de la Autoridad Parental, que el cuidado personal es el elemento material que comprende el deber-facultad de los progenitores de proteger a sus hijos, educarlos y procurarles el desarrollo óptimo de su personalidad, en los aspectos físico, intelectual, emocional y afectivo, en el que también se incluye el deber de orientación y corrección adecuada y moderada (Art. 215 C.F.).

El Art. 211 C.F. y los Arts. 18 y 27 C.D.N., establecen que son ambos progenitores los responsables de velar por la crianza de sus hijos y de proporcionarles todo lo necesario para su óptimo desarrollo, por lo que en cumplimiento de esa obligación, se ejercen las facultades y deberes derivados de la relación filial durante la normal convivencia de los progenitores.

La dificultad se presenta, en la mayoría de casos, cuando se produce el divorcio o la ruptura de la convivencia(como en el presente caso) y no existen acuerdos óptimos respecto a quién de los padres ejercerá el cuidado personal de sus hijos y a petición de cualquiera de ellos o de ambos, deberá ser decidido por el a quo de acuerdo a los elementos de juicio que al efecto se hubieren recibido en el proceso y que le lleve al convencimiento de que la decisión que adoptará garantizará realmente el bienestar e interés del niño, niña o adolescente.

En ese sentido el Art. 216 C.F. establece que de no mediar acuerdo entre los padres o ser éste atentatorio al interés del hijo, el(la) Juez(a) de Familia confiará el cuidado personal de los hijos al progenitor que mejor garantice su bienestar, tomando en

cuenta su edad y las circunstancias de índole moral, afectiva, familiar, ambiental y económica que concurran en cada caso.

De modo que los presupuestos a establecer en casos de cuidado personal son la idoneidad de quien lo pretende y la falta de idoneidad del padre o madre a quien se demanda, sin dejar de lado la edad del hijo o hija, demostrando en el proceso los hechos en concreto que se invocaron en la demanda y que sirven de fundamento a la pretensión y en su caso la reconvención, para que en base a ellos se decida sobre dichos extremos, tomando en cuenta los parámetros que la disposición legal citada establecen los siguientes: a) las condiciones personales del padre y de la madre que garantice mejor el bienestar de los menores; b) la edad de los niños, niñas y adolescentes; c) las condiciones de índole moral, afectiva, familiar, ambiental y económica que concurran; d) el principio de unidad filial, que consiste en que los hermanos deben permanecer juntos; y e) la opinión de los niños, niñas y adolescentes.

Cabe recordar, que las partes en el proceso tienen la actividad probatoria orientada a producir las pruebas de conformidad a los Arts. 42 lit. f) 44 y 46 inc. 2º L.Pr.F., a efecto de establecer la autenticidad de sus manifestaciones y que servirán de fundamento a la decisión del Juzgador. Por regla general corresponde a la parte actora la comprobación de los hechos alegados y por el principio de contradicción de la prueba y el derecho de defensa, el demandado también debe producir los medios de prueba para desvirtuar los hechos que alega su contraparte.

Así las cosas, está Cámara advierte que frente a la escasa actividad probatoria de la parte demandante para establecer los presupuestos de la pretensión, referente a la falta de idoneidad de la demandada para atribuírsele el cuidado personal de la niña [...], se estimó que debe confirmarse la decisión del Juez de Primera Instancia mediante la cual declaró sin lugar la pretensión del señor [...] de confiarle judicialmente el cuidado personal de su hija [...], por lo que consideramos que el a quo no ha incurrido en la inobservancia ni en la errónea aplicación de los preceptos señalados por la recurrente, por los motivos que enseguida se exponen:

Sobre la idoneidad del demandante para tener el cuidado personal de su hija se expresó en la demanda, de manera escueta, en términos muy generales y con los argumentos brindados en Audiencia de sentencia por las testigos, [...] y […], quienes no probaron la falta de idoneidad de la madre para cuidar a su hija, pues solo expresaron que las partes convivieron con su hija,[...] desde que nació la misma, el quince de abril de dos mil doce, los cuales residieron en la casa de la testigo […], madre del señor […], que los gastos de la niña estaban a cargo del señor y su madre y del cuidado de la misma se encargaban ambas testigos; posteriormente la señora […] y su hija abandonaron la residencia en noviembre del año dos mil trece.

Por su parte las testigos de la parte demandada, señoras […], […] y […], probaron que la demandada abandonó su antigua residencia por infidelidades de parte del señor [...], y por eventos intolerables ocasionados entre la familia del impetrante; por lo que actualmente reside en la Colonia […], que la niña está bajo los cuidados de la abuela materna y su tía, mientras la madre trabaja, que su madre le da pecho unas cinco veces al día, porque le queda cerca su trabajo, que el lugar donde residen es seguro; que la relación de la madre con la niña es muy buena; que el señor no tuvo iniciativa de buscar su paradero para relacionarse y ayudarle económicamente.

La idoneidad de la madre, afirmada en la declaración de las testigos, también se establece en la información contenida en el Estudio Social practicado y que corre agregado a fs. […], donde se afirma que la niña [...] recibe los cuidados idóneos a su edad, al lado de la madre y familia materna, situación que es reconocida por los vecinos de su domicilio.

C. Por otra parte debemos analizar otro de los puntos importante en el caso en estudio, como es la corta edad de la niña [...], al respecto es  de señalar que si bien la corta edad de los niños y niñas no es motivo per sé para otorgar el cuido personal a la madre, ya que con ello se estaría vulnerando los derechos de los padres al ser discriminados por el género y reproduciendo creencias estereotipadas de que solo las madres pueden cuidar adecuadamente de los hijos de corta edad, en el caso en análisis, la edad de la niña [...]de […] años y cinco meses (según certificación departida de nacimiento de fs. […] sí cobra importancia a la luz de otra información que consta en el proceso, como es el hecho de que la referida niña, no obstante su edad, aún se encuentra lactando, por lo que es la madre la única que puede cumplir con esa función, además de que la niña a su corta edad ha manifestado querer vivir con su madre, según consta en el estudio social practicado, lo que si bien no puede valorarse como el ejercicio de su derecho a opinar, si implica un apego y arraigo a la figura materna.

Por otra parte, respecto a los argumentos de la parte recurrente de que el lugar de residencia de la niña es uno de los elementos que debió de tomar en cuenta la A quo ya que es un lugar arrendado, lo que atenta contra la estabilidad de la niña, es de señalar que ninguna de las partes ha probado ser propietario del inmueble donde reside, ya que en el caso del padre, la misma abogada recurrente afirma que el lugar donde éste reside es propiedad de su madre, por otra parte, la estabilidad de un niño o niña en su entorno familiar está determinado por aspectos sociales y psicológicos y no por la residencia en casa propia o alquilada, ya que si bien lo deseable es que los niños, niñas o adolescentes residan en una casa propiedad de sus padres o de su familia extensa, esto no es determinante para el ejercicio de su cuido personal y de la garantía de su seguridad física y psicológica.

En el sub judice de las pruebas que obran en el proceso, se determina que el cuido personal de la niña [...] debe ser ejercido por la madre, quien se auxilia de sus familiares.

Lo anterior se fundamenta en el Art. 9 de la Declaración de los Derechos de Niño y en el Art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece: “Todo niño sea cual fuere su filiación, tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la Sociedad y del Estado. Todo niño tiene derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre.” (Sic).

Excepcionalmente es posible separar a un niño o niña de corta edad de los cuidados maternos, cuando existan circunstancias de riesgo por parte de la madre, lo cual sería objeto de prueba en el proceso de que se trate, por ejemplo que lo maltratara habitualmente y/o permitiera su corrupción o lo abandonara. Esto no implica una descalificación del padre para los hijos de corta edad, pues sería un trato desigual para

él; sin embargo, como parte actora no ha logrado probar los elementos que señala el Art. 216 C.F., como parámetros de idoneidad.

De todo lo expuesto se concluye que la parte demandante no estableció en el proceso la falta de idoneidad por parte de la madre para ejercer el cuidado de la hija. Consideramos que ambos progenitores tienen entornos socio-familiares similares, por lo tanto tomando en cuenta que la niña debe tener estabilidad familiar para su desarrollo integral, no es adecuado que se encuentre transitando de un hogar a otro, es por ello que se estima pertinente continúe bajo el cuidado de la madre, quien debe permitir una relación adecuada con el impetrante.

Es de destacar que ambos progenitores están interesados y preocupados por el cuidado de su hija, lo cual es beneficioso y repercutirá en su buen desarrollo, siendo importante optimizar ese interés y canalizarlo de manera adecuada y positiva, independientemente que su cuidado personal se confíe a la madre, pues el genuino interés del padre en el bienestar de su hija producirá no sólo comunicarse con ella y visitarla para mantener los lazos afectivos, sino que le proporcione una ayuda alimenticia para cubrir sus necesidades básicas, como son sustento, vestido, salud, educación, etc. con lo cual contribuirá a una mejor calidad de vida, ya que durante más de un año en que ha permanecido bajo el cuidado personal de la madre ha sido ella, quien ha cubierto sola los gastos de su crianza.

D. Respecto a la Modificación del régimen de visitas y permitirle al padre llevarse a la niña al lugar donde reside los viernes a las 4:30 pm. hasta el lunes a las 7:00 am., asimismo modificar la cuota de alimentos y asignarle la cantidad de $75.00 mensuales.

Concordamos con la parte demandada en lo relativo al régimen de visitas puesto que la parte apelante presentó en audiencia recurso de revocatoria lo cual fue resuelto en la misma y en consecuencia en este punto de la sentencia no admite apelación como lo establece el art. 152 L.Pr.F..

Sobre el monto de la cuota alimenticia fijada por la A quo, el Art.254 C.F. establece los criterios para su quantum; así tenemos que SOBRE LA CAPACIDAD ECONÓMICA DEL ALIMENTANTE, se adjuntó a fs.[…] la declaración jurada de ingresos y egresos del señor [...] , en donde se refleja que durante los últimos cinco años ha tenido un ingreso anual que oscila entre […] a […], y egresos que oscilan entre […] Y […]. A fs. […]corre agregada constancia de salario y descuento, donde se comprueba que el recurrente obtiene un salario por un monto de […]) de los cuales se le hacen los siguientes descuentos: OCHO DÓLARES CON VEINTISÉIS CENTAVOS ($8.26) en concepto de Descuento del ISSS, menos DIECISIETE DÓLARES CON DIECIOCHO CENTAVOS ($17.18) en concepto de descuento de AFP, por lo que líquido recibe la cantidad de […], pero adicionalmente lleva una contabilidad de lo que gana mensualmente […] recibiendo en total la cantidad de […].

Cabe recalcar que se ha establecido en sentencias precedentes, que los estudios psico-sociales no son prueba por si mismos en el proceso, pero proporcionan importantes elementos conformes a la realidad de vida de los involucrados, dichos informes tienen un carácter ilustrativo de la situación familiar, en principio sin carácter vinculante para el Juez, pero deben ser valorados al momento de fallar, siendo a veces el

único elemento a valorar en caso de alimentos, sumado a lo que expresan las partes y la documentación que presenten.

Dicho lo anterior, tenemos que en el informe social de fs. [...] se menciona que los egresos mensuales del demandante ascienden a […]

LAS NECESIDADES DEL ALIMENTARIO. En el informe social refleja que el gasto de la niña[...] es de DOSCIENTOS VEINTISÉIS DÓLARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS ($226.99) MENSUALES, tales gastos incluyen: alimentos por un monto de SESENTA DÓLARES ($60.°°), compra de artículos varios (shampoo, pasta, etc.)por una cantidad de SETENTA Y SIETE DÓLARES ($77.°°), salud por un monto de TRES DÓLARES CON TREINTA Y TRES CENTAVOS ($3.33), vestuario y calzado por un monto de CATORCE DÓLARES CON DIECISÉIS CENTAVOS ($14.16); vivienda y servicios por una cantidad de  SETENTA Y DOS DÓLARES CON CINCUENTA CENTAVOS ($72.50); No existen en el proceso otros medios de prueba que establezcan los gastos afirmados, lo que sin duda constituye una limitante para determinar el monto real de las necesidades de la niña [...], sin embargo se consideran acordes a la edad y nivel de vida que actualmente tiene la niña.

CONDICIÓN PERSONAL DE AMBOS PROGENITORES. En el informe social mencionado supra se menciona que el señor […]. Recibiendo en total la cantidad de […]; y por su parte, la demandada trabaja en “Equipos de Alquiler” donde gana […] mas CINCUENTA DÓLARES ($50.°°) de viáticos y según consta en la declaración jurada de ingresos y egresos a fs. […] que la señora en los últimos cinco años tuvo ingresos desde […] hasta […] anuales a lo que sus egresos rondaron desde […] hasta […]

OBLIGACIONES FAMILIARES DEL ALIMENTANTE. Se reflejó a través del informe psicosocial fs. […]que el señor […] habita es la casa de su progenitora, igualmente tiene otros ingresos económicos de parte de su padre y dos hermanos, quienes le envían CIEN DÓLARES MENSUALES ($100.ºº), aunado a ello recibe de parte de su padre la cantidad de OCHOCIENTOS DÓLARES ($800.ºº) para el gasto de la casa, los cuales son administrados por su progenitora.

Es así, como al valorar la prueba en su conjunto y en los estudios practicados, esta Cámara considera que la cuota alimenticia decretada por el A quo por un monto de CIEN DÓLARES ($100.°°) es una suma proporcionada en relación a la capacidad económica del alimentante, el cual tiene capacidad de garantizar una calidad de vida aceptable para la niña [...], por lo que la demandada incurrirá en los demás gastos, tomándose además el cuidado de la niña como su aportación.”

 

 

[CUIDADO PERSONAL][CRITERIOS PARA SU OTORGAMIENTO] “Nuestra Jurisprudencia ha sostenido invariablemente que de conformidad al Art. 211 C. F., los padres están obligados a la crianza de sus hijos, proporcionándoles: un hogar estable, alimentos adecuados, proveerlos de todo lo necesario para el desarrollo de su personalidad, teniendo en cuenta las capacidades, aptitudes e inclinaciones de los hijos, durante un período que comienza con la concepción y finaliza hasta que hayan llegado a los dieciocho años, concluyan sus estudios o adquieran una profesión u oficio, Arts. 211 Inc. 2°, 214 Inc. 1° y 344 C. F.. El desarrollo de su personalidad incluye la formación moral, religiosa o espiritual, educación especializada, en su caso, Arts. 203 Ord. 3°, 346, 350, 351 Ords. 11° y 14° C. F., así como la atención constante hasta lograr el desarrollo integral: bio-sico-social, de los hijos Art. 351 Ord. 1° C. F. derogado, y recogido en el Art. 12 INC. 2°  LEPINA. En relación al cuidado personal de los hijos menores de edad, cuando los padres no logran ponerse de acuerdo, esa decisión le corresponde tomarla a los tribunales de familia. Esto sucede, por lo general, por la separación, divorcio, declaratoria de unión no matrimonial y también como sucede en el caso de autos, que se pretende la suspensión de la autoridad parental y los progenitores no han hecho vida en común. En el sub lite, es aplicable el Art. 242 inc. 2° C. F., que autoriza al juzgador de familia conferir el ejercicio pleno de la autoridad parental a uno solo de los progenitores, de modo que no era necesario reconvenir en ese punto porque en la disposición legal mencionada se establece, que un elemento de la autoridad parental lo constituye también el cuidado personal. En estos casos se pretende concederlo a la persona con mejores aptitudes para cumplir las responsabilidades mencionadas, tomando como criterio o principio rector el Interés Superior del Niño y otros principios que surgen de la lectura de los Arts. 216, y los derogados 350 y 351 C. F.; los criterios legales a considerar para conferir dicho cuidado son: 1) El padre o madre que mejor garantice el bienestar de los hijos; 2) La edad de los niños y niñas; 3) Las circunstancias de índole moral, afectiva, familiar, ambiental y económica del entorno hogareño en el que se pretende mantener a los niños y niñas; 4) La opinión de los hijos, Art. 7 letra j) L. Pr. F.. Sobre lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia enseñan que no es conveniente separar a los hijos del entorno

familiar donde han permanecido por mucho tiempo, es decir, que no es conveniente desarraigarlos de su residencia de origen, a menos que hubiesen pruebas de que corren riesgos de maltrato físico, moral y social; 5) Que los niños en período de lactancia deben estar al lado de la madre. Los criterios mencionados están en armonía con lo previsto en el Derecho Internacional y la Constitución de la República, Arts. 34 Cn.; 3 y 9 de la Convención Sobre los Derechos del Niño y 6 de la Declaración de los Derechos del Niño. […] De todos los elementos mencionados, tomados integralmente, se concluye que la Sra. […] es una mujer trabajadora, que por las limitaciones y circunstancias propias de su nivel de vida, con salarios exiguos, y sin contar con el apoyo material ni moral del Sr. […], padre de […], ha tenido que afrontar diversas dificultades en la función del cuidado de su hijo mientras se desempeña laboralmente; agravado lo anterior por sus condiciones de salud, que la obligaron a que confiara su hijo a la Sra. […], pero en ningún momento se vislumbró el ánimo de abandonarlo o ausentarse de la vida del niño, desatendiéndose voluntariamente de sus deberes; por el contrario consta de los elementos aportados al proceso, que es ella quien ha cuidado del niño, desde que nació, que existe un arraigo y afectividad muy fuerte entre ellos; por lo tanto resulta acertada la decisión de confiar el cuidado del niño […] a su madre […], no tanto por su edad sino por ser ésta quien mejor garantiza su bienestar emocional, sin descalificar al Sr. […], quien pese a que asumió posteriormente su responsabilidad paterna, ello fue, en ocasión de la situación que se produjo, al encontrarse el niño ingresado en el ISNA, es a partir de ese evento que ha demostrado un cambio de actitud respecto de su hijo […]; no obstante es la madre la persona con quien el niño tiene mayor identificación, por haber crecido a su lado, por tanto está mas arraigado al hogar materno, donde es cuidado adecuadamente. Por esas razones se confirmará en ese punto la sentencia impugnada”.