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LA CUESTION PREVIA Y LA CUESTION PREJUDICIAL EN EL CDIGOPROCESAL PENAL DEL 2004Dr. Carlos Machuca Fuentes[i]IntroduccinEn el mbito procesal, a fn acilitar el conocimiento de los medios de deensa, se

suele dividirlos generalmente, en deensa de orma de ondo. !as primeras sinatacar lo "ue es materia de discusin, pretenden enervar la accin, es decir "ueesta, se dilua o se paralice por alguna e#igencia preestablecida por le. $dems,en materia penal debe observarse el denominado %principio de legalidad& "uecontiene los supuestos de le# certa, le# scripta le stricta, lo cual tiene incidenciadirecta en el proceso. Entonces teniendo en cuenta las garant'as constitucionales,en materia de proceso penal, "uien se encuentre sometido a ella, puede, sinrestriccin alguna, oponerse a la accin, sin cuestionar el tema de ondo, mediantelos denominados %mecanismos t(cnicos de deensa&.El Cdigo )rocesal )enal del *++ -C))/, siguiendo el antecedente de lacodifcacin del +, dedica los art'culos al 0 a los mecanismos antes citados,

dividi(ndolos en1 a/ Cuestin )revia, b/ Cuestin )re2udicial - las "ue son materia deeste art'culo/, , c/ E#cepciones, todas ellas deducibles cuando el Ministerio )3blicohaa comunicado al 4ue5 su decisin de continuar la investigacin preparatoria. Esdecir, antes de la ormali5acin de la investigacin, no es posible deducir mediot(cnico alguno -enti(ndase investigacin preliminar/. Estos mecanismos puedenplantearse por tanto, solo ante el 4ue5 de la Investigacin )reparatoria,precisamente por"ue (ste, tiene la posicin de garante, vigilando se cumplan conlas garant'as del debido proceso, habida cuenta "ue el Fiscal la deensa en estenuevo es"uema, son partes con similares derechos.!a cuestin previa.El art'culo del C)) se6ala "ue, la cuestin previa procede cuando el Fiscal decide

continuar con la investigacin preparatoria, omitiendo un re"uisito de procedibilidade#pl'citamente previsto en la le. !o %e#pl'cito& es la novedad de la le respecto a lose6alado en la codifcacin anterior[ii], puede -al igual "ue la cuestin pre2udicial/declararse de ofcio 7 art'culo 8.9 del C)):. Entonces, si el re"uisito deprocedibilidad : "ue debemos entenderlo como una ormalidad "ue debe cumplirsenecesariamente 7 no aparece satisecho, puede el imputado o su deensorconstituido, plantearlo ante el 4ue5, buscando "ue la omisin sea subsanada. En elproceso en general, debemos se6alar "ue e#isten los denominados presupuestosprocesales -capacidad de las partes, competencia del 4ue5, cumplimiento deormalidades/. Estos, en el caso de la ormali5acin de la investigacin preparatoria,necesariamente deben estar satisechos puesto, "ue de otra manera nosencontrar'amos ante un actuacin nula -como por e2emplo comunicar a un 4ue5 nocompetente la decisin de ormali5ar investigacin preparatoria/.Estando a lo se6alado por la norma procesal, nos reeriremos en primer lugar a lo"ue se entiende por %re"uisito de procedibilidad&. Esta no es otra cosa "ue elcumplimiento de ciertas condiciones legales para promover accin legal contra elresponsable de un determinado hecho punible. ;iguiendo a ;an Mart'n Castro %setrata de causas "ue condicionan el e2ercicio de la accin penal sin cua presenciano es posible promoverla&[iii]. Debemos se6alar "ue siendo la accin penal p3blica,se inicia mediante la denuncia -comunicacin de la noticia criminal/ as' lo precisael art'culo 9*< del C)). !a denuncia "ue puede ser eectuada por cual"uier

persona o uncionario obligado a hacerlo[iv]

, contiene por lo menos1 a/ laimputacin -"ue se eect3a cuando el delito es perseguible de ofcio o a peticin dev'ctima es eectuado por el Ministerio )3blico/, b/ la "uerella -acto potestativo

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de la victima cuando el hecho punible no es perseguible de ofcio/. Estosevidentemente son re"uisitos esenciales para el inicio de la accin algunascodifcaciones 7 como la me#icana[v]: la entienden como re"uisitos deprocedibilidad. ;in embargo, como reiteramos, la codifcacin del *++, convariantes, siguiendo el antecedente de la norma procesal penal del 0= -"ue no entr

en vigencia/ se6ala "ue la cuestin previa procede cuando se omite un re"uisito deprocedibilidad e#pl'citamente previsto en la le. Este 3ltimo detalle es el "uedebemos resaltar, puesto "ue si e#istiera omisin de un re"uisito "ue no seencuentra previsto en la norma, mal puede argumentarse cuestin previa. En elcaso de la cuestin previa, de ampararse la misma, es obvio "ue el proceso penalno puede iniciarse en orma vlida[vi], , acorde a lo contemplado en el art'culo del C)), debe anularse todo lo actuado retrotraerse el estado de cosas, al deantes de eectuarse la ormali5acin de la investigacin.De acuerdo a la doctrina[vii], podemos decir "ue son re"uisitos de procedibilidad1a/ !a legitimidad procesal1 Es obvio "ue la Constitucin )ol'tica del Estado su !e>rgnica, reconocen al Ministerio )3blico la titularidad de la accin penal la "ue

e2erce de ofcio o a instancia del agraviado 7 e2emplo, el propietario de un inmuebleusurpado "ue ormula denuncia : o por accin popular -art'culo =.= del C))/. ;inembargo, e#isten casos en los "ue se re"uiere obligatoriamente la previa instanciadel titular del bien 2ur'dico aectado : los denominados delitos semi p3blicos,deraudacin tributaria por e2emplo :, condicionndose la intervencin del Ministerio)3blico, "uien sin embargo podr solicitar la autori5acin correspondiente-articulo=.9/[viii]. )or otro lado en los delitos de persecucin privada -e2emplo in2uria,calumnia, diamacin/ , es el directamente oendido "uien acciona 7 mediante la"uerella : ante el rgano 2urisdiccional -art'culo =.*/. )or tanto la legitimidadprocesal resulta un condicionante para promover la accin penal. ;i no se cumplenlos supuestos ta#ativamente se6alados en la norma procesal, lo actuado deviene en

nulo.b/ !os ?e"uisitos de Funcin1 estos estn reeridos principalmente a la e#istencia deprocedimientos previos, en ra5n a las calidades personales del imputado. Este esel caso de "uienes go5an de prerrogativas constitucionales 7 art'culo 00 de laConstitucin : . El denominado ante2uicio, "ue es la ormacin de causa por delitosuncionales o no uncionales, reservado a los altos uncionarios del estado "uego5an de ciertas preeminencias, constitue un paso previo para el inicio de laaccin penal la le procesal se encuentra obligada a respetarla. [ix]Caso apartees lo relacionado a los 4ueces Fiscales "ue no tienen la calidad de ;upremos,habi(ndose establecido "ue para su procesamiento se re"uiere de unpronunciamiento del rgano de gobierno del Ministerio )3blico.[x]

c/ !os ?e"uisitos ormales1 estn reeridos a la e#istencia de ciertas condicionesprevias a la investigacin. En nuestro ordenamiento penal, e#isten determinadosdelitos en los cuales la simple denuncia no es sufciente para el inicio de lainvestigacin menos para ormali5arla, re"uiri(ndose pronunciamiento previo deautoridad competente sobre el ob2eto del proceso la investigacin. ;in estaactividad, cual"uier acto de investigacin es invlido. Este es el caso de los delitoscontra la ecolog'a 7 art'culo 9+ del Cdigo )enal : , el cual conorme a lo precisadopor la !e *

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investigacin sino "ue solo la suspende hasta la satisaccin de lo omitido. )or otraparte, e#istiendo varios imputados, siendo la anulacin de lo actuado laconsecuencia del amparo de la cuestin previa, esta debe benefciar a todos losimputados "ue se encuentren en la misma situacin -art'culo @.< del C))/.!a cuestin pre2udicial.

El art'culo A del C)) delimita los alcances de la denominada %cuestin pre2udicial&se6alando "ue ella procede cuando el Fiscal decide continuar con la investigacinpese a "ue uere necesaria en v'a e#tra penal una declaracin vinculada al carcterdelictuoso del hecho incriminado. El te#to no difere mucho de lo se6alado en elart'culo : segundo prrao 7del Cdigo de =0+[xii]-en tanto este se6ala "ue %lascuestiones pre2udiciales proceden cuando deba establecerse en otra v'a el carcterdelictuoso del hecho imputado& , si se aparta sustancialmente de lo se6alado enel art'culo < del Cdigo )rocesal )enal de =00= -reerido a "ue en v'a e#tra penaldeba determinarse la e#istencia de elementos constitutivos del delito/.Bicen5o Man5ini se6ala "ue pre2udicial %es toda cuestin 2ur'dica cua resolucinconstitue un presupuesto para la decisin de la controversia principalmente

sometida a 2uicio&.[xiii]!a cuestin pre2udicial, tal como lo plantea la normaprocesal, es por tanto, el primer elemento a resolverse para la prosecucin de lainvestigacin, a dierencia de la cuestin previa "ue busca impedir el inicio delproceso penal. me5 >rbane2a se6ala "ue %para "ue e#ista una cuestinpre2udicial en el proceso penal, se re"uiere de una materia distinta de la penal antecedente de ella, "ue por si sola pudiese ormar el ob2eto de una declaracin2urisdiccional&[xiv].)or ello, consideramos "ue para el amparo de la cuestinpre2udicial, la v'a e#tra penal, debe ser anterior al proceso penal -pree#istir/, puesde lo contrario estar'amos ante la creacin de v'as para la impunidad -b3s"ueda dela prescripcin por e2emplo/, a3n cuando la Codifcacin del *++ en su art'culo A.9,da un pla5o a "uien se encuentre legitimado para hacerlo 7 9+ d'as 7 para promover

la v'a e#tra penal, caso contrario el Fiscal )rovincial en lo Civil deber promoverlo eincluso sustituirse cuando el titular de la accin no lo prosigue.Cuales serian las v'as e#trapenales a "ue hace reerencia la norma procesal "uepuedan eectuar una declaracin de ilicitud de un hecho. Defnitivamente laprimera es la v'a civil, por e2emplo el cuestionamiento de la posesin en uninterdicto de retener en un proceso civil, relacionado con el delito deusurpacin[xv]o, el cuestionamiento de la autenticidad de una frma en undocumento cua discusin se encuentra en v'a civil, respecto al delito dealsifcacin de documentos, "ue re"uerir necesariamente de un pronunciamientoprevio de este rgano 2urisdiccional sobre el carcter delictivo del hecho, para locual debe suspenderse el proceso penal. !a segunda, la v'a administrativa, es

discutible. Como bien se6ala C(sar ;an Mart'n Castro[xvi], en el )er3 la !e>rgnica del )oder 4udicial 7 articulo =9 : dispone "ue cuando en un procedimientoadministrativo sur2a una cuestin contenciosa "ue re"uiera pronunciamiento previo,se suspende el tramite administrativo hasta "ue el )oder 4udicial declare el derecho"ue defna el litigio, de igual manera lo contempla el art'culo =+ del C)). Mas a3n,el art'culo

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administrativa no puede eectuar una declaracin como lo e#ige el Cdigo )rocesal)enal por tanto la denominada v'a e#tra penal "uedar'a reducida solo a la v'a civil.$l margen de ello, la v'a e#tra penal podr'a tambi(n comprender al uero militar. odebe olvidarse "ue el Cdigo de 4usticia Militar establece determinadas conductaspunibles, "ue podr'an entrar en colisin con la 2usticia com3n sobre todo por

cuanto acorde con lo se6alado en el Cdigo )rocesal )enal, lo "ue sustenta lacuestin pre2udicial es la e#istencia de una declaracin respecto al carcterdelictuoso 7 para la 2usticia com3n 7 del hecho incriminado[xviii]. ;in embargo, lalegislacin comparada se ha inclinado a considerar como la v'a e#tra penal pore#celencia, a la v'a civil[xix][xx].El eecto del amparo de la cuestin pre2udicial es como a di2imos el suspender lainvestigacin hasta "ue en v'a e#tra penal recaiga resolucin frme benefcia atodos los imputados "ue se encuentren en igual situacin 2ur'dica, a3n cuando no lahaan deducido -art'culo A.*/. Eso s', de lo resuelto en la v'a e#tra penal depende laprosecucin o el sobreseimiento defnitivo de la causa.>portunidad trmite de las Cuestiones )revia )re2udicial.

En atencin a lo se6alado por el art'culo 8 del C)) pueden ser deducidas, a/cuando el Fiscal haa ormali5ado la investigacin probatoria o al contestar la"uerella 7 en la accin privada 7 debe ser resuelta antes de culminar la etapaintermedia, , b/ en la etapa intermedia cuando se ha ormulado acusacin,siempre cuando no haan sido planteados con anterioridad, e#ceptundosecuando se unden en hechos nuevos -art'culo 9A+.= inciso b/. como a se6alamos,tambi(n pueden ser declarados de ofcio.En cuanto al trmite -articulo @ del C))/ la presentacin de estos medios dedeensa re"uiere el debido sustento, ad2untando de ser el caso los elementos deconviccin correspondiente. ?ecibida la solicitud el 4ue5 comunicar a las partes laadmisin de dicho medio de deensa citar a audiencia dentro de tercero d'a, la

"ue se reali5ar con "uienes concurran, con e#cepcin del Fiscal "uien deberconcurrir obligatoriamente, pues adems debe e#hibir el e#pediente fscal para sue#amen por el 4ue5. Escuchadas las partes comen5ando por "uien propuso el mediode deensa 7 pudi(ndose o'r en 3ltimo t(rmino al imputado : , el 4ue5 resolvermediante auto undamentado, de manera inmediata o en todo caso en el pla5o dedos d'as, pudiendo : de ser el caso : retener el E#pediente Fiscal para me2orresolver. Contra lo resuelto procede recurso de apelacin ormndose, dentro de"uinto d'a, el cuaderno correspondiente con copias certifcadas pertinentes dele#pediente fscal, empero, si transcurre el pla5o sin haberse ad2untado las copias seelevar lo actuado prescindiendo de ellas. En ;ala ;uperior se seguir el trmiteestablecido por el art'culo *+ de la norma procesal para la apelacin de autos.

Finalmente si las cuestiones previas o pre2udiciales uesen deducidas en la etapaintermedia, se resolvern conorme a lo se6alado en el art'culo 9A*, es decir en la$udiencia )reliminar, o(ndose a "uien dedu2o el medio de deensa resolvi(ndose7 mediante auto undamentado 7 en primer lugar. ;i no es posible resolver deinmediato, puede dierirse la decisin hasta por @ horas improrrogables,notifcndose a las partes la decisin. En caso de estimarse -ampararse/ unae#cepcin o medio de deensa, se dictar en la misma audiencia la decisin "uecorresponda. Contra lo resuelto en ambos casos, procede recurso de apelacin.[i]4ue5 de )a5 !etrado itular. Magistrado integrante de la Comisin deImplementacin del uevo Cdigo )rocesal )enal en el Distrito 4udicial de Ica.[ii]$l margen de ello, la tendencia 2urisprudencial al anali5ar el art'culo del

Cdigo de )rocedimientos )enales, es el de puntuali5arse "ue el re"uisito deprocedibilidad debe estar e#igido e#presamente por la le. $s' se puede apreciar del

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? G *A@:*++9:!oreto, citado en El proceso penal en su 4urisprudencia, aceta4ur'dica Editores *++@, pg =**[iii];$ M$?H C$;?>, C(sar, Derecho )rocesal )enal, Editorial ri2le *++

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[xix]$s' lo se6ala por e2emplo el art'culo *0 del Cdigo )rocesal )enal Bene5olano,el articulo de la !e de En2uiciamiento Criminal Espa6ola, el art'culo + del Cdigode )rocedimiento )enal Ecuatoriano, adems de lo se6alado en el art'culo =8= delCdigo )rocesal )enal Chileno, con el a6adido de "ue este 3ltimo aculta alMinisterio )3blico a iniciar la accin civil previa.

[xx]Ber tambi(n M$IE?, 4ulio 4, Derecho )rocesal )enal, Ediciones del )uerto ;?!,uenos $ires *++*,pg =80

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