Crisis de Sociedades. Acuerdos Concursales Abusivos vs. Solución Privada - Richar

8/18/2019 Crisis de Sociedades. Acuerdos Concursales Abusivos vs. Solución Privada - Richar

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Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba(República Argentina)

http://www.acader.unc.edu.ar

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CRISIS DE SOCIEDADES: ACUERDOS CONCURSALES ABUSIVOS Vs.

SOLUCIÓN PRIVADAEfraín Hugo RICHARD

Publicado en la Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Buenos Aires Lexis Nexis nº 519, julio-agosto 2006.

Las crisis económico financieras de las sociedades, en visión diferente a la tradicional, son afrontadas desde la óptida de la ley societaria, como un problema de los socios yde los administradores, enfrentando críticamente las soluciones concursales quecastigan a los acreedores, con maniobras abusivas y lesivas del derecho de propiedad,enriqueciendo a los socios o adquirentes de sus paquetes accionarios.

INTRODUCCIÓN.1. En anterior artículo en esta misma Revista nº 203 –septiembre 2003- pág 553 Los

administradores societarios y la insolvencia, enfrentamos la problemática de la actuación

de sociedades en cesación de pagos, generando daños a los acreedores, planteando laresponsabilidad de los administradores aún cuando se homologara un acuerdo en el tardíoconcurso preventivo o A.P.E. de la sociedad.

Se trataba de constatar sociológicamente un comportamiento, a nuestro entenderantifuncional, y formalizar una respuesta jurídica, que era casí única.

En esa ocasión dividimos la cuestión conforme al siguiente temario:INTRODUCCION donde se muestra el virus de la insolvencia. PRIMERA PARTE.:CAPITAL INSUFICIENTE donde se habla de los limitados alcances del Dto. 1297/02respecto de la disolución de sociedades por pérdida de capital. SEGUNDA PARTE:RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES donde se plantea, ante la aparenteirresponsabilidad de administradores por la insolvencia de su administrada, otro panoramade la cuestión para la tempestividad de las soluciones pre y concursales. TERCERAPARTE: ACTUACIÓN EN INSOLVENCIA COMO ILÍCITUD donde se abre al debate sila actividad prolongada de una sociedad en insolvencia puede ser calificada como actividadilícita (19 LS). CUARTA PARTE: EXTRACONCURSALIDAD DE LAS SOLUCIONESdonde se aborda la estrategia procesal, desvinculando la reparación del daño del concurso ola quiebra de la sociedad.

Esa fue una etapa, ahora estructuramos una segunda parte.

2. La situación de hecho indica hoy una suerte de planificación de la insolvencia ydel desbaratamiento de derecho de los acreedores, cuyas maniobras intuíamos, pero que

pudimos comprobar documentalmente con el acceso a un expediente de petición deregulación de honorarios de un Estudio Jurídico frente a su cliente, donde se acompañaba

toda la correspondencia intercambiada en orden a un concurso, el pago de créditoshipotecarios, la renuncia al privilegio, los arreglos con trabajadores para que votaran afavor un acuerdo con quitas monstruosas y con ciertos acreedores en igual sentido, inclusocon tratativas interrumpidas al lograrse los 2/3 del capital. La ingeniería económico

jurídica tiene por objeto que se verifique la menor cantidad de créditos no amistosos1, y

1 Debe demitificarme la idea que, en la verificación tempestiva, sólo pueden legalizarse los créditos de fácilcomprobación, contenidos en sentencias o títulos valores, que luego a su vez son cuestionados por no “haber acreditado lacausa”, cuando sólo se requiere del acreedor indicar la causa de adquisición del título. Acreditamos haber verificadocréditos derivados de complejas relaciones, asumiendo el Síndico sin dubitaciones su rol contolando la documentacióndel concursado y del verificante, cotejando la misma o estando a las disposiciones sobre contabilidad contenidas en el


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luego “acordar” con cierto número de acreedores, particularmente privilegiados que setienen que pagar sí o sí, para lograr la mayoría en los créditos quirografarios, por renunciade privilegio, cesiones, subrogaciones y variantes, para enriquecer a los socios.

Ahora, afrontamos este ensayo ante la evolución de la doctrina y la constatación de

que los acuerdos que se imponen a los acreedores son cada vez más abusivos, como unasuerte de continuación de aquél, ante el agravamiento de la funcionalidad societaria, unidaa indebidos compartamientos de “acreedores” advenidos a tal carácter con posterioridad alnacimiento de la obligación e incluso de la presentación en concurso, encarando una suertede segunda parte del artículo publicado en RDCO, bajo el siguiente

SUMARIO: INTRODUCCIÓN, donde anticipamos la continuación de ese artículoy por tanto de la sucesión de partes. 5ª. PARTE: LA EMPRESA donde se la señala comoun verdadero valor dentro de la organización de la comunidad, la necesidad de serautosustentable conforme su patrimonialización, incorporándose la noción de “actividad”en la construcción de un nuevo derecho patrimonial negocial reemplazando al acto sobre elque se gestaron las relaciones de cambio y el tradicional derecho comercial, suorganización para incorporarla al sistema de las relaciones de organización y al método de

empresa para el análisis de sus fenómenos, la posibilidad de su personificación, particularmente a través de la “sociedad”, los efectos de división patrimonial que resultande la misma y los de limitación de responsabilidad que surgen de la estructura elegida, yuna referencia al fideicomiso. 6ª PARTE. LA CONSERVACIÓN DE LA EMPRESAdonde se señala como valor lograrlo, particularmente ante la crisis y como fundamento

para homologar propuestas concursales abusivas. 7ª. PARTE. LA TEMPESTIVIDAD DEACTUAR ANTE LA CRISIS, que implica abordar –en las sociedades- la gestión del buenhombre de negocios para asumir la crisis y superarla o evitar la propagación del daño,recurriendo a enseñanzas de Maffia para remarcarlo y apuntar la opinión de un penalistasobre el PLAN DE INSOLVENCIA; recalando en ASPECTOS SOCIETARIOS: queimponen la OBLIGATORIEDAD DE ACTUAR TEMPESTIVAMENTE, pues se trata deaventar la idea de que no presentar en concurso a una sociedad tempestivamente no generasanción alguna. 8ª PARTE. LA SOLUCIÓN SOCIETARIA donde acentuando lo que seviene apuntando se impone LA CONSERVACION DE LA EMPRESA como UNACUESTIÓN PRIVADA, SOCIETARIA y por tanto que allí debe abordarse. 9ª. PARTE:LA SOLUCIÓN CONCURSAL, apuntando el órgano que debe formalizar la propuesta, su

justificación y referencias sobre la propuesta en sí, particularmente cuando genera unDESPOJO, que califica LA INCONSTITUCIONALIDAD de las mismas. 10ª PARTE: LAGESTACIÓN DEL ACUERDO que apunta al logro de la mayoría de acreedoresquirografarios verificados o declarados admisibles para aprobar el acuerdo despojatorio,marcando que se trata de un ACTO COLEGIAL COLECTIVO, donde la legitimación esun derecho personal de los acreedores preconcursales insatisfechos, respecto al cual segeneran MANIOBRAS, tales como EL VOTO COMPLACIENTE, refiriendo

jurisprudencia y una visión diferente, sin dejar de apuntar al voto en interés contrario. 11ª.PARTE. HOMOLOGACIÓN DE LA PROPUESTA ACEPTADA. Donde nos referimos a parámetros cualitativos de la propuesta aceptada para determinar su abusividad,

Código de Comercio. En tal sentido ntos. Verificación de créditos y suspensión de las acciones de contenido patrimonialen los concursos, pág. 163 libro Homenaje al Profesor Doctor Rdolfo Oscar Fontanarrosa, Ediciones Universitarias,Servicio de Publicaciones de la UnN.R., Rosario 1981; En torno a la concursalidad en la nueva Ley de Concursos. Fuerode atracción, suspensión de acciones de contenido patrimonial y verificación de créditos pág. 45 a 76, En Libro“CONCURSOS Y QUIEBRAS I”, Nº 10 Revista de Derecho Privado y Comunitario; Proceso de verificación de créditos

p. 110 a 134, en Libro “LA REFORMA CONCURSAL LEY 24.522. HOMENAJE A HECTOR CAMARA” en número4 año 1995, Revista DYE Derecho y Empresa, Rosario Univ. Austral.


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particularmente la de quita y espera EN SÍ abusiva y las justificaciones que suelenofrecerse para no considerarla tal, sin advertir el enriquecimiento de los socios, so pretextode la conservación de la empresa. 12ª. LA TERCERA VÍA donde se trata de despejar elinterrogante de ¿CÓMO EQUILIBRAR LA PROPUESTA?, asegurando la conservación

de la empresa pero también LA ASUNCIÓN DEL PROBLEMA POR LOS SOCIOS. 13ª.PARTE: ASPECTOS FISCALES Y PENALES, donde además de apuntar alenriquecimiento de los socios con las propuestas tradicionales homologadas, que importauna ganancia imponible, se apunta a la tipificación de alguna figura penal y a un efectodespojatorio en la regulación de honorarios en incidentes de verificación o revisión. 14ªPARTE: RESPONSABILIDAD donde sin volver sobre esta cuestión volcamos algunasconsideraciones. 15ª. PARTE: CONCLUSIÓN: LA PRIVATIZACIÓN DE LA CRISISdonde tratamos de poner en claro una cuestión tan clara que parece no dejar ver el fondo.

3. Anticipatoriamente, frente a lo sociológico de las propuestas abusivasformalizadas en concursos por sociedades corresponde una respuesta jurídica que tienda a

paliar los daños que se generan por la falta de presentación tempestiva en concurso de

sociedades en crisis, o mejor aún la solución de las mismas en la forma prevista en lafuncionalidad societaria.

5ª. PARTE: LA EMPRESA.

1. LA EMPRESAEn los 902 marcábamos ciertas paradojas del crecimiento del sistema de

organización, enfrentado por técnicas de relaciones de cambio. La “actividad” pasaba atener protagonismo por encima del “acto”, sobre el que se había construído el derechocomercial clásico y que en la relación jurídica era la base de la sistematización dogmáticadel derecho privado.

Ese proceso se gestó particularmente en el derecho privado patrimonial, en elcampo de la empresa, tanto en las instituciones para su organización, como en las de sudesenvolvimiento. Entre las primeras los contratos de colaboración con finalidad común, la

personificación de las sociedades, entre los segundos los títulos valores, los sistemas decomercialización, el régimen concursal.

1.1. Método de empresa. Ese desarrollo jurídico-económico de la empresa,generando un subsistema propio incorporado en forma aluvional y ametódico al sistemageneral3, lo vivimos a la par de la desoladora intromisión de la pérdida de eticidad, en unsubmundo con la generalización del incumplimiento, una verdadera sociología de laruptura voluntaria del contrato frente a problemas de magnitud, donde se desafía la"seguridad" de las instituciones vigentes y de inmediato se apunta la insolvencia del

"responsable" contractual.Al divorcio entre derecho y economía, se une -por la irrupción de la idea deempresa- un problema metódico. El método de cambio, de contruir el sistema jurídico através de las relaciones de cambio, tanto en su génesis autónoma como en el delcumplimiento heterónomo a través del sistema judicial esta en crisis. Frente a su fracaso, o

2 En Anomalías societarias, Córdoba, Editorial Advocatus, 2ª edición. 3 Se advierte particularmente en normas de organización de la empresa como la ley de sociedades y contratos decolaboración empresaria, como señalaremos más adelante. Vide nto. Organización Asociativa, Buenos Aires 1994, Ed.Zavalía.y Las relaciones de organización y el sistema del derecho privado, 1ª edicio de la Academia Nacional deDerecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2002, y 2ª edición Advocatus, Córdoba 2002.


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por lo menos frente a su cuestionamiento4, aparece lentamente el método de empresa o deorganización global, donde se intenta poner atención a los efectos que genera una relaciónentre partes frente a terceros o la comunidad. El art. 19 LS es un ejemplo.

El método de cambio, que es muy útil, nos distrae en la atención globalizadora del

comportamiento humano con una "economía de mercado" mientras los "operadores" delmercado satisfacen sus proyecciones ocupando una franja superior, ordenadora yaseguradora de sus intereses, incluso fuera del mercado.

Por ello es importante un método de empresa, que sin desconocer el mercado,analice la integridad de la situación de los componentes de una nación, de un estado, deuna comunidad, para resguardar intereses superiores, dentro de los cuales están los delmercado, pero no éstos por encima de los demás. La cuestión debe ser encarada conmétodo diferente, de empresa o de organización. No se aleja de ello el análisis de lasnormas en su relación coste-beneficio propio del análisis económico del derecho.

1.2. En todo lo concerniente a los contratos de colaboración y sociedades segeneran ciertas perplejidades a un método de trabajo fijado por las relaciones de cambio.

Las instituciones del derecho privado se forjaron en orden a las relaciones bilaterales (aúncuando las partes fueran plúrimas). La asunción de la relación, la imputabilidad real delacto, la asunción de responsabilidad, el afrontar las contrataciones en masa son diversastécnicas dentro de un método de cambio o de mercado. Pero cuando existe una sociedad,esa relación aparece dificultada por la interacción no sólo de la sociedad, sino de losadministradores, socios y terceros. La cuestión debe ser encarada con método diferente, deempresa o de organización5. El tema esta íntimamente ligado a como se organiza unsistema jurídico, sea en un sistema de mercado -contratos de cambio-, o en un sistema deempresa, que halla su expresión en las diversas formas asociativas6. Esta es la razón de laevolución del sistema societario y de los contratos de participación en la última centuria, yla dificultad en la separación de normas contractuales de las de organización. Los

problemas terminológicos en cuanto al empleo de la palabra "sociedad" en sentido amplioo estricto, y la preeminencia de normas de control público en torno a las sociedadesanónimas -conforme su origen histórico-, dificulta su visualización actual comoorganización privada7.

Las nuevas relaciones se construyen a través de una "unidad compleja de interés",donde se suman una serie de relaciones que no existen la una sin la otra8. Frente a ellodeben aparecer soluciones que impongan respuestas sociales, como los fondos de reparo oseguros colectivos. O prevenir la actuación de una empresa a través de soluciones como eldaño punitivo: se indemniza a pagar sumas bien superiores a las que corresponde al daño oal comportamiento reprochable en análisis particular, comportando para la víctima una

4 Nto. Realidad, Economía y Derecho en libro colectivo “Política, Economía y Derecho”, editado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 1ª Edición 2004, 2ª edición 2005.

5 III Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho, Buenos Aires, 30 de junio y 1º de julio de 1994, organizadas por laUniversidad Notarial Argentina, en Comisión de Estudio Nº 3: El Derecho del Consumidor, comunicación denominada"Las sociedades y la alteración en forma habitual de los derechos del consumidor".6 GUAL DALMAU, María Asunción Las cuentas en participación, Ed. Civitas, 1a. Ed. 1993.7 Aunque para entender este fenómeno se hable de un método o teoría de contrato para referirse a la S.A., o sea el deautonomía de la voluntad escapando al derecho público, como aplicación al caso de un método de mercado, y dentro deellos el de empresa o de organización (Cfr. trabajo cit. en nota anterior y BUTLER, H. La teoría contractual de la S.A. enR.D.C.O. No. 151/3 junio 1993 pág.17 y ss..8 GHERSI, Carlos A. citando a Nicolo Lipari en Contratos civiles y comerciales tomo 2, Ed. Astrea, Bs.As. 1994, pág.35.


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ventaja financiera y no la reparación de sus perjuicios9, disuasivo dentro de lo quellamamos un método o técnica de empresa y no de relaciones de cambio, de mercado.

Las crisis deben enfrentarse con ese método. Particularmente en lo concursal.El método de empresa implica vincular la multilateralidad de la relaciones, su

proyección integral, con visión economicista pero al mismo tiempo solidaria. El Estado alabandonar la actividad de mercado, dejándola al sector privado, tiene la función esencialde asegurar la solidaridad en el mismo, que no debe ser sólo de vigilancia, sinoespecíficamente normativa. Ejemplo de ello se advierte en la ley de concursos y decheques.

Ese método de empresa incorpora como técnica de trabajo la personificación deciertas relaciones, para alejarlas de las disponibilidades contractuales una vez que actúa unsujeto de imputación diferenciada. Se complejifica la relación de crear ciertos privilegios(como aparecería en el art. 26 LS), que generan un cierto centro de imputación, al igualque las obligaciones subordinadas, para terminar en la creación un sujeto de derecho.

La mezcla de estos métodos en la ley de sociedades generan ciertas perplejidadesentre normas que imponen la bilateralidad (art. 16 LS), y las que permiten la existencia de

una sociedad de un único socio (arts. 93 y 94 inc.8º LS), las que imponen la tipicidad parareconocer una sociedad (art. 1º LS) y las que aceptan sociedades no típicas como personas

jurídicas (arts. 22 y 26 LS), o que imponen la sociedad como recurso técnico para unahacienda operativa (art. 1º LS) y las que aceptan una actividad de administración de sus

propios bienes (art. 31 LS), o las que discuten sobre los efectos de la nulidad societaria seaque se refiera a una relación o se refiera al sujeto; la ininvocabilidad, la inoponibilidad, lairregularidad, son modalidades particulares de esa subjetivización, usadas como técnicas

jurídicas de protección a terceros, con soluciones diversas a las relaciones de cambio. Laterminología “sociedad” usada con vinculación a relaciones diversas en los arts. 1º, 22, 30y 361 LS, y 33 inc. 2º y 1648 C.C., es ejemplo de ello.

1.3. Esas preocupaciones fueron recogidas en el I Congreso Iberoamericano deDerecho Societario y de la Empresa (V Congreso de Derecho Societario) Huerta Grande,octubre 1992, proyectos y anteproyectos de reformas al Código Civil o Ley de Sociedadesy Contratos de Colaboración10, esfuerzos aparentemente abandonados a la fecha,manteniéndose la misma zona gris y de riesgo para los negocios de organización, pese a los

profundos cambios que sufre nuestra comunidad nacional afectando la actividad productiva, la generación de puestos de trabajo, en suma a la empresa misma, cualquierasea su magnitud y, particularmente, a los pequeños y medianos emprendimientos quesufren la crisis con mayor intensidad, expoliados en los procesos concursales.

La Empresa aparece como estructura socio económica como un valor, atento a sucarácter de organización autosustentable para generar riqueza.

La misma es valorable tanto en un sistema capitalista como socialista.

Esa necesariedad implica la justificación para preservarla como tal, no por sustitulares, o sea protección al margen de quién resulten a la postre ser sus titulares. Ellotiene especial importancia ante la sociedad en crisis.

La cuestión central es que los socios que generaron una nueva persona jurídica,instrumento maravilloso para la organización empresaria, no usen esa técnica jurídica -ellos o dejen usar a los administradores que designaron- para perjudicar a terceros.

9 Sobre el "punitive damages" puede verse Perrine Marée Nouveaux Developpements de la responsabilite du fait des produits en Droit Americain Ed. Economica, París 1985, pág. 137.10 Negocios de participación y sociedades. La sociedad anónima simplificada Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1993,Organización Asociativa Ed. Zavalía, Buenos Aires 1994.


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2. ASPECTOS DE LA "EMPRESA"

La empresa configura un concepto volátil, particularmente en sus aspectos jurídicos, pues representa más una concepción social o económica, una idea deorganización. No obstante, como realidad social y económica exige respuestas del derechocomo "orden del orden social".

La diferenciación con la sociedad es neta, pues la segunda es siempre sujeto dederecho, pudiendo existir sociedad sin empresa en el caso de la sociedad holdingautorizada por el art. 31 LS, rompiendo la apariencia generada por el art. 1º de laindisoluble vinculación de la empresa como forma de darse el objeto social.

La empresa, como organización económica puede encontrar una forma instrumentalorganizativa adecuada en la societaria, como medio técnico que el sistema normativoofrece a la libre decisión negocial. La empresa aparece así como actividad, nucleando

bienes en una hacienda comercial reunidos para una actividad económica, y la sociedad es

el sujeto que el sistema normativo ofrece como medio técnico-jurídico de simplificación derelaciones jurídicas generadas por la organización económica, a través del recurso de la

personificación11.La ley 22903 incorporó los contratos de colaboración empresaria a la ley 19550 y

normativamente limitó la participación de las personas individuales a los “empresariosindividuales” (arts. 367 y 377) incorporando una categoría no determinada por otrasnormas, por lo que los proyectos de reforma intentan volver a una terminología másamplia, que elimine las exclusiones que podrían imaginarse a través de la inteligencia quese diera a la palabra “empresario”, de gran uso social o económico, pero de altaimprecisión jurídica.

2.1. La organización.Los sistemas jurídicos disponen de soluciones para sus cuerpos normativos a fin de

reglar ciertas relaciones complejas que escapan a las relaciones de cambio. En ese sentido parece indispensable atender a las relaciones de organización12.

Se sostiene que la "empresa" no es nada en el aspecto jurídico, que no es sujeto, niobjeto de relaciones jurídicas y decir que es una actividad no tiene sentido jurídico. Sinembargo la actividad, como concatenación de actos tiene efectos jurídicos: arts. 19 y 20LS13.

A través del reconocimiento de la facultad jurígena de crear personas jurídicas seintenta tutelar los intereses que se vinculan en razón de la actividad o empresa que explota,que constituye una unidad funcional para su cumplimiento. Se trata de estructuras deexplotación empresaria con riesgo calculado.

Es misión del derecho encontrar una estructura para facilitar la autonomía de lavoluntad del empresario, limitar su responsabilidad y no obstaculizar la trasmisión como

11 RICHARD, Efraín Hugo y MUIÑO, Orlando Derecho Societario p. 20, Ed. Astrea 2ª reimpresión, Buenos Aires 1999.12 No disponibles por la autonomía de la voluntad con la amplitud que para las relaciones de cambio. Cfme.comunicación a las 4as. JORNADAS DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL, CORRIENTES, 5/7 deseptiembre de 1996, intitulada: DERECHO DE LA ORGANIZACION Y ESTABLECIMIENTO EMPRESARIAL(PROPUESTA PARA UN TRABAJO COLECTIVO).13 Nto. Actividad ilícita y actividad prohibida de sociedades: La empresa de seguros en “Derecho y Empresa” Revista dela Universidad Austral, Facultad de Ciencias Empresariales, Año 1997 n£meros 7 y 8, Rosario marzo de 1998, p g. 175.

Número en homenaje del Prof. Dr. Juan Carlos Félix Morandi.


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unidad de los elementos activos y pasivos que integran la empresa, que puede vincularse adiseñar una organización de la empresa, como forma de una unidad de explotación, sinafectar por ello los derechos de los terceros, como límite de aquella autonomía..

Eje medular del nuevo sistema de derecho privado es, para nosotros, esa

organización intermedia entre los ciudadanos y el Estado, es la idea de empresa o modo deadministración de los bienes "de interés social o comunitario", como llave de una serie desoluciones.

La reconocemos como estructura económica que enmarca un régimen,reconociendo la fuerza genética del actuar de los operadores económicos. No dejamos dever en esa organización un matiz comunitario, que no ha podido soslayarse cualquiera seala posición ideológica o filosófica con la que el tema se aborde. La cuestión es deimportancia por entender que los momentos de la República requieren centrar los esfuerzosde los juristas sobre estas problemáticas para colaborar al desarrollo económico.

Asquini expresaba en torno a los perfiles de la empresa, que esta se manifiestacomo un fenómeno económico poliédrico que, jurídicamente presenta cuatro facetas:subjetiva, objetiva-patrimonial, funcional y corporativa. Perfiles que Fernández de Novoa

encuadra en la dimensión subjetiva o dinámica o actividad del empresario, dimensiónobjetiva o estática como bien inmaterial producto de la actividad del empresario ydimensión interna o personal como comunidad de personas.

Es importante formalizar el encuadre, para determinar el fundamento del sistemanormativo.

En el perfil subjetivo o dimensión subjetiva, se pone énfasis en las posicionessubjetivizantes de la empresa, basadas en la fungibilidad del empresario. Esa constataciónde la fungibilidad del sujeto constituye el pivote de la doctrina institucionalista, que -comoafirma Endemann- relega al empresario al plano de los servidores de la empresa. O comoRathenau -después de la Primera Guerra Mundial- sosteniendo, la doctrina "del interés dela empresa en sí", enfrentando la posición de que no puede atribuirse sino un interés a losindividuos, únicos capaces de intención sicológica al advertir la desvinculación de laempresa con los accionistas.

En igual sentido Dexpaz al referirse a la personalidad subyacente de la empresa,manifestada por su disociación respecto del empresario, personalidad que -sostenía- llegaráa ser admitida por el derecho, considerando a la empresa como un sujeto de derechonaciente, que debe pasar por un delicado período de calificación jurídica antes de alcanzarcon precisión sus contornos jurídicos de persona. No constituye una tercera categoría desujeto -entre persona física y jurídica- el recurso técnico de imputar preferencias sobredeterminados bienes, generando centros de imputación.

Se ronda también ese subjetivismo al equiparar sociedad y empresa, mediandoalguna indefinición en los conceptos o en su juego. Si bien la empresa está presente en lanoción misma de sociedad, como sujeto y como forma técnica de una actividad colectiva

empresaria -conforme lo señalan Ferri y Polo- se puede llegar a soluciones diversasdisociando los conceptos, pues la empresa puede conservarse sin perjuicio de la extincióndel sujeto social. Así las enseñanzas de Houin sobre la necesidad de disociar, en la quiebra,a la empresa de su empresario, conforme recoge la ley francesa del año l967 seguida luegoen el derecho comparado. Se trata del tema disociación empresa, como parte del

patrimonio, del propietario individual y social, separación que se produce manteniendo enel patrimonio del propietario un crédito equivalente al valor de la empresa que se escinde.

Refiriéndose a la empresa como sujeto o a los intereses de la empresa, tal como selo hace con frecuencia en el lenguaje vulgar, es solamente aceptable como metonimia osinécdoque -como señala Jaime Anaya- y como una forma elíptica de aludir al empresario


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o a los intereses individuales que convergen en la empresa. Ejemplo de esa subjetivizaciónla constituye el sistema paraguayo en torno a la empresa individual de responsabilidadlimitada, que gesta en casos de adecuada publicitación la generación de un centro deimputación diferente dentro del patrimonio del empresario, al igual que en el supuesto del

fiduciario y el patrimonio fideicomitido.Pero no advertir la impropiedad de personificar la empresa o adjudicarle intereses propios, puede conducir a conclusiones disvaliosas, tales como suponer que laconservación de la empresa es un dogma o una regla necesaria en todos los casos en queentre en crisis, por requerirlo la preservación de sus intereses autónomos.

Conforme a ello, el derecho societario debe brindar adecuadas tutelas -y así lo hace- para que la sociedad pueda cumplir su objeto, elemento contractual en cuyo cumplimientoconvergen y se subsumen los intereses individuales de los socios y que sirve para objetivarel mal llamado interés de la sociedad14 como forma de materializar la "idea de empresa" ,generando un límite de imputación a la persona jurídica por la actuación de sus socios orepresentantes (art.58 LS), y determinando causales de disolución (art.94 LS)15.

2.2. Empresa y conjunto económico.La noción tradicional de la empresa-fabril, integradora, cede a la atomización de

centros imputativos independientes organizados bajo ideas centrales o grupales, conrelativa permanencia y estabilidad. La idea de empresa se resquebraja frente a nuevasactitudes en la llamada "gran empresa" o "grandes grupos económicos". Los "conjuntoseconómicos" pasan a tener relevancia en normas del derecho laboral, del derecho societarioa través de la noción de control y en derecho concursal autorizando la presentación unitariade todos los integrantes de un grupo o conjunto económico (art.65 y ss. LQ 24.522).

La noción de empresa, o de la organización, impone dar importancia jurídica a los"centros de imputación" y la correlación que entre los mismos pueda hacerse a partir delmomento que un tercero sufre perjuicio y debe ser reparado: es la cuestión de laresponsabilidad. El trabajador intenta ser cubierto por la ley de contrato de trabajo a travésde normas como las de los arts. 29, 30 y 31 de la misma, la proliferación de las empresasreconocidas para servicios eventuales, o las preferencias previstas en los arts. 268, 269, quealteran el derecho de propiedad de terceros sobre bienes muebles afectados a laorganización.

2.3. Patrimonio y empresa.Quedan dos perfiles, que consideramos vinculados entre sí: el patrimonial y el

funcional, que hacen a la relación hacienda o fondo de comercio16.Hemos detectado múltiples posiciones en torno a la relación hacienda y empresa.

Mario Ghiron expresa "l'imprenditori sié, l'impresa si governa, l'azienda si ha", y Barbero -en otra posición- que la empresa no existe, sino que se la ejerce.

El análisis de la empresa como perfil patrimonial implica una teoría jurídica de los bienes organizados, negándose, en general, la existencia de un derecho real unitario sobreun bien "empresa".

14 ETCHEVERRY, Raúl Aníbal Empresa y objeto social , en RDCO año 15 p. 781 y ss.; COLOMBRES, Gervasio Cursode Derecho Societario, Buenos Aires, 1972, p. 116.15 Conf. nuestro Conservación de la empresa, mayo de 1981, en Anales de la Academia Nacional de Derecho deCórdoba, t. 25 p. 107 y ss.16 GALAN de RODRIGUEZ PARDINA, Susana El fondo de comercio y la empresa comercial Ed. Lerner, Córdoba1986, en particular p. 45 y ss.


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Sin embargo la fuerza de esa realidad económica constituída por la organización,cuya importancia patrimonial no se confunde con la que corresponde a la suma de loselementos integrantes, ya que su aptitud productiva le adiciona un valor relativamentemensurable (valor empresa en marcha, llave, avviamiento), obliga a su consideración como

"bien". Lo destacable es la denuncia sobre la insuficiencia de las categorías tradicionales para asumir la unidad orgánica de la empresa, siendo necesario pensar en nuevas proposiciones como sugiere Ferrara sobre la "cosa compuesta funcional", basado en lasorganizaciones de cosas o de derechos en las universalidades de hecho con destinofuncional, que hace la aptitud productiva en sí de la organización empresaria.

El Código de Honduras, siguiendo las conclusiones transmitidas por Ferrara,califica a la empresa como bien mueble, fijando que los bienes inmuebles que lo integrense regirán por el medio de transferencia de esos bienes, lo que sigue El Salvador,recogiendo la posición del Código francés que no incluye a los inmuebles entre loselementos constitutivos del establecimiento. Marcelo Rotondi hace jugar una vis atractiva eimpone el sistema de los inmuebles a los muebles - cuando ambos bienes integran la

empresa o el perfil patrimonial de la misma-. Nuestra ley ll867 que excluye los inmuebles impone un sistema particular de

transferencia para hacer oponible a terceros la transferencia de los bienes muebles einmateriales -marcas, enseñas, emblemas y otros derechos intelectuales- que nos lleva alconcepto funcional, de bienes organizados conforme una función, un fin.

¿Qué bienes son los que integran la hacienda comercial y están sujetos al sistema detransferencia fijado por la ley ll867 ?, ¿ cuál es el elemento de valoración sobre la validezde las transferencias de bienes vendidos separadamente y que integran un fondo decomercio frente a terceros ?

Entendemos que es el CARACTER FUNCIONAL del vínculo de dichos bienes, osea la unidad que integran y de la que no pueden disociarse una actividad organizada de unagrupamiento de bienes y derechos, hacia un fin productivo de bienes o servicios.

En ese sentido funcional el Código de Colombia de l97l en su art.25 expresa que:"Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción,transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación deservicios", como lo hace la ley de trabajo argentina en su art.5.

Y si bien Ghidini afirma "decir que la empresa es actividad, es usar un término jurídico inapreciable, privado de consistencia", referimos la posición de Etcheverry quecualifica esa actividad dentro del dato de la normativa contractual societaria: el objetosocial17.

2.4. Actividad.Debemos advertir que la realidad económica -que siempre genera un concreto

reflejo jurídico- marca otro rumbo basado en la organización de los bienes que ya implicauna actividad, y la actividad misma de esa organización de bienes.El derecho suele afrontar los estudios de actos disciplinados en su singularidad,

estáticos, por lo que el instrumental tradicional resulta insuficiente o no idóneo paraaprehender la fenomenología de la actividad, que constituiría -en todo caso- un hechocomplejo.

17 cfme. nuestra ponencia en el Primer Congreso de Derecho Societario La Cumbre agosto l977 Impugnación deresoluciones asamblearias: el objeto social Actas t.II p. l39.


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El problema no resulta simplemente cuantitativo de la acumulación de actos, sinocualitativo del ordenamiento de actos hacia un fin -similar a la disciplina que estudia laexistencia de la persona jurídica en orden a agrupamiento de diversos sujetos bajo un único

patrimonio con finalidad común-. Los elementos causales, de causa fuente y causa fin,

deben revalorizarse en el estudio de la actividad como fenómeno jurídico de efectos rele-vantes para el derecho en su apreciación dinámica e integradora.Por actividad empresaria debe entenderse una serie coordinada de actos (negocios

jurídicos) tendientes a una finalidad común, como señala Ascarelli, a lo que debemosagregar que se manifiestan unitariameante en función del sujeto que los realiza y su propiocontenido.

Etcheverry18, recuerda la posición de Le Pera quien niega la noción de empresa enel campo jurídico, recordando que los italianos distinguen entre el empresario y lahacienda, y que "actividad" es una palabra de escasa significación jurídica19. Destacandoaquel autor que es necesario delinear que podemos entender por actividad, concepto nodesarrollado suficientemente en la doctrina nacional ni tampoco en el derecho comparado,que centra en el objeto social, determinado en forma precisa en el contrato social,

comunicado a terceros a través de la publicidad registral.La actividad societaria realizada para cumplir el objeto social es la forma de

materializar, de exteriorizar, la actividad empresaria. Una sociedad puede desarrollardiversas empresas, o sea diversas empresas pueden tener un único sujeto de imputacióndiferenciada, como así también dos sociedades diferenciadas entre sí podrían tener una solaempresa, conforme señala un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso"Kellog Company Argentina S.A." en resolución del 26 de febrero de l985.

Son acordes con esta orientación las normas sobre la llamada conservación de laempresa introducidas a través del art. 100 de la ley de sociedades y en diversas formas enlas sucesivas leyes concursales, hoy inclusive a través de lo dispuesto en el art. 48 de la ley24.522 que permite que terceros propongan acuerdos concursales y, de ser aprobados,

puedan obtener la transferencia coactiva de las participaciones de los socios para asegurarla conducción de la sociedad bajo la que se organizó la "empresa", aunque luego no esténobligados a explotarla o conservarla, incongruentemente. O sea dentro de los concursos lasformas que excluyen a los socios en beneficio de los terceros que asumen la conducción dela empresa.

Se concibe así a las figuras societarias como un recurso técnico de la ciencia jurídica, que posibilita que una declaración negocial de una o de una pluralidad de personas, genere una estructura con fines instrumentales, para lograr una organizaciónfuncional que permita generar derechos y contraer obligaciones imputables a su fondo deafectación, para que esta forma alcance los fines sociales perseguidos por el ordenamientos

jurídico, y a través de los mismos alcancen sus fines individuales los generadores delnuevo centro de imputación.

En resumen, la empresa es una unidad económica y social, a diferencia delestablecimiento, que es más una unidad técnica20 y material. Se registran tantas nocionescomo autores se han ocupado del tema21. Nos inclinamos por una noción funcional y

18 Empresa y Objeto Social , ob. y pág. cit., antes en un curso que dictara en Córdoba en nuestro Instituto de DerechoComercial y que tuviéramos el honor de coordinar, en el que también interviniera Sergio Le Pera.19 Cuestiones de derecho comercial moderno, Astrea, Buenos Aires, 1974 p. 77-78.20 CIURO CALDANI, Miguel Angel Aportes para la jusfilosofía de la empresa, en Derecho y Empresa tomos 1/2Publicaicón del Departamento de Derecho de la Facultad de Ciencias Empresariales de la Universidad Austral, Rosario1994.21 MOSSET ITURRASPE, Jorge Contratos de colaboración empresaria en Revista de Derecho Privado y Comunitario"nº 3 Contratos modernos, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 7 y ss.,


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organizativa: la actividad22, y es importante determinar que un acto lícito individualmente puede considerarse en su repetición, como actividad ilícita: p.ej. la actividad deintermediación financiera no autorizada23.

El desideratum de lo que venimos argumentando sería el reconocimiento de

personalidad a la empresa. Ello no lo concebimos como una forma institucional dirigida ala empresa, sino el reconocimiento a la autonomía de la voluntad de organizar ciertos bienes y actividades bajo una forma personificante. Sobre el punto puede verse el debatesobre la Sociedad o Empresa Unipersonal24.

Esto no es sino lo que venimos afirmando en torno a la autonomía de la voluntad para elegir formas societarias de organización de la empresa.

3. La organización de la empresa.La sociedad aparece como la forma más eficiente de organización de la empresa.La actividad económicamente organizada, que caracteriza el objeto de una

sociedad, es una forma de manifestarse la idea de empresa25.El otorgar a la organización económica la posibilidad de su organización como

sociedad-persona jurídica, no sólo facilita las relaciones internas, sino también las externas,generando un sistema unificado y simplificado de esas relaciones jurídicas a través delrecurso técnico de la personalidad.

Esa seguridad en la organización constituye justamente el centro del derechosocietario argentino, en cuanto se adopta una "forma organizada" prevista por la ley desociedades para enfrentar una determinada actividad.

Debe distinguirse claramente de la actividad u objeto de la sociedad, que hace a la"organización empresaria", muchas veces mezclada en la ley de sociedades, pero quecomporta otro núcleo de normas: las que regulan actividades o empresas. Por ejemplo, lasociedad que decida dedicarse a la intermediación financiera debe cumplir con dosrecaudos de organización: la empresaria o de actividad obteniendo la conformidad delBanco Central de la República Argentina en cuanto a su solvencia y capacidad operativa, ysu inscripción en el sistema del Registro Público en cuanto a su organización comosociedad.

El principio de conservación de la sociedad incorporado normativamente al art. 100L.S., es una forma indirecta de conservación de la empresa, pero la imposibilidad deconsecución de ésta (como forma de darse el objeto social) es causal de disolución deaquella (art. 94 L.S.)26.

3.1. Efectos de la personalidad jurídica.¿Cuales son los efectos que produce la personificación?

3.1.1. División patrimonial.

22 nto. La conservación de la empresa al recibir el Premio Academia, Anales de la Academia Nacional de Derecho yCiencias Sociales. El reconocimiento de la noción "actividad" en el derecho positivo puede verse en el trabajo citado ennota siguiente y en trabajos anteriores allí citados.23 Nto.Banca de hecho. Actividad ilícita Comentario a jurisprudencia “Romeo Anunciada M.E. c/ Peña, Jaime y otras s/Oredinario”, pág. 29 Revista de las Sociedades y Concursos nº 7 Noviembre Diembre 2000, con referato, Buenos Airesfebrero de 2001.24 Actas del Primer Congreso Iberomaricano de la Empresa, Huerta Grande 1992, Editorial Advocatus, Córdoba.25 Cfme. COLOMBRES, Gervasio Curso de Derecho Societario p. 25.26 Cfme. La conservación de la empresa en las leyes de sociedades y de concursos, con Fco.Quintana Ferreyra, en RDCOaño 1978 p.1373


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Si bien se pone el énfasis en la separación de los patrimonios entre la persona jurídica y de las otras personas físicas o jurídicas que la generan, donde se hace prolija laregulación normativa -en todas las legislaciones- es para asegurar el ingreso de los aportesal patrimonio de la sociedad y en resguardar los derechos de los terceros que se han

vinculado a la realidad funcional empresaria, o sea al nuevo centro de imputacióndiferenciada, incluso en referencia a la sociedad en formación27, o aún a la irregular 28. Noes otra cosa que el principio de la división patrimonial, que resguarda la posibilidad que la

persona jurídica así creada pueda generar nuevas personas jurídicas. Es el fenómeno de lasasociaciones de segundo grado, que impone al legislador ciertas regulaciones (arts. 31 y ss.LS).

El principio de división patrimonial no es requisito o atributo exclusivo de la personalidad jurídica, pero existiendo ésta se genera esa división (caso contrario deberíaincluirse a la sociedad conyugal, los contratos de colaboración empresaria del derechoargentino, en cuanto consagran un fondo común operativo al reconocerse un privilegio alos acreedores con motivo de contrato, pero la situación no es diferente a la de los bienesen condominio, pues la titularidad de los bienes no es de un nuevo sujeto de derecho sino

de los partícipes, propiedad en mano común o condominio de tipo germánico29).El otro atributo es la capacidad del nuevo sujeto. Ambos generan la atribución de la

personalidad al haz de derechos y obligaciones que se le imputan.Constatada la existencia de una persona jurídica societaria, se hace necesario

considerar las relaciones internas y externas:a.

En las relaciones externas la responsabilidad del patrimonio societario porobligaciones sociales, creando el débito social, aún en la sociedad de hecho en favorde terceros acreedores sociales, para rechazar la agresión simultánea de los acreedoresindividuales del socio.

27 El tema se encuentra superado dentro del derecho argentino, particularmente después de la reforma del año l983. Cfr.nto. Patrimonio y capital social pág. l03 y ss. -especialmente a pág.l06- en el libro "Derecho y principios societarios",

publicación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, año l982.Cfme.RAY, José Domingo Ray Empresa Jurídica y realidad económica en V Reunión Conjunta de Academias

Nacionales de Derecho, Anales de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba t.XXV p.65 y ss.,a pág.67 en torno al"buque". cfr. ANAYA, Jaime L. Sociedad en formación y personalidad jurídica comentario al fallo de la Corte Supremadel 26 de abril de 1988 en Telecor S.A. c/Provincia de Catamarca, en Rev.El Derecho diario del 30 de agosto de 1988, y

NISSEN, Ricardo A. Sociedades en formación. Personalidad jurídica. Oponibilidad del contrato y funcionamiento de sus órganos en Errepar "Doctrina societaria y concursal" actualización del 17.3.89 tomo I p.253. No obstante queaparecería con una posición negativista de la personalidad de las sociedades en formación, anticipamos que -a nuestroentender- la Corte afirma el recurso técnico de la personalidad en beneficio de terceros (Considerando 8 del falloindicado).28 Sobre aspectos históricos de la evolución de la personalidad pueden verse distintas teorías: a) El sistema de laconcesión se diferencia del sistema del octroi por la abstracción de la norma, que decide sobre el nacimiento de lasociedad anónima. En el sistema del octroi se ordenaba para cada sociedad el límite de su capacidad, sus obligaciones y

aquellos aspectos considerados importantes para sus relaciones privadas. Véase al respecto GROBFLD Aktiengesellschaft,Unternehmenskonzetration Undkleinaktionär , Tübingen 1968, pág. 115 y ss.; DE BENITO La personalidad jurídica de las compañías y sociedades mercantiles cit.. b) El sistema de las condiciones normativas(normativbedingungen). Se caracteriza porque la capacidad de la persona jurídica depende de su registración (KUBLER Gesellschaftsrecht 2. Auf. Heidelberg 1986, pág. 32). Cuando las condiciones impuestas por la ley están cumplidas ycontroladas por el Juez del Registro, la persona jurídica será inscripta y adquirirá personalidad. La inscripción persiguedos finalidades: publicidad y control. - En el derecho argentino Véase HALPERIN Sociedades Anónimas, Buenos Aires1975 págs. 123-124; VILLEGAS, Carlos Gilberto Derecho de sociedades comerciales, Buenos Aires 1985, pág. 41.- Entorno a la personalidad de la sociedad en formación: BENSEÑOR, Norberto en "Doctrina societaria y concursal" deErrepar t.II p. 357.29 El derecho no será más de libre disponibilidad de cada titular, sino por parte de todos, por lo que las decisiones acercadel destino de un bien concreto deben adoptarse por unanimidad si no se hubiere pactado otro sistema en el contratoasociativo. En caso de falta de unanimidad la mayoría debería reclamar al Juez la autorización.


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b.

En las relaciones internas la indisponibilidad por los socios y sus acreedores del patrimonio social, incluyendo el aporte. De allí las normas que regulan latransferencia de los aportes y aún la declaración de afectación.

El tema de la personificación implica, dentro de nuestro sistema jurídico, también la

individualización como derecho al nombre y la sede, la legitimación procesal activa y pasiva o autonomía procesal30.El efecto fundamental de disponer del recurso técnico de la personalidad societaria

es la generación de una separación patrimonial autogestante, o sea de autonomía patrimonial. Efecto derivado de una técnica de organización unitaria de un patrimoniomediante el reconocimiento de titularidad de derechos subjetivos así como deobligaciones31.

Por autorización legislativa, se genera una escisión del patrimonio del o de losgestantes, a través de un negocio32. A través de una organización en torno a laadministración de esa escisión patrimonial, se permite que determinados actos de esaorganización se imputen a ese patrimonio separado33 y no al de los gestantes o de losadministradores.

La personalidad jurídica es un recurso técnico que establece una disciplina especial,tanto en lo externo34 e interno35, que genera por una parte el principio de división

patrimonial entre el o los sujetos que eligen el medio técnico persona, y permite imputar aun nuevo sujeto las relaciones jurídicas correspondientes a los conceptos unitarios de

propiedad y de obligación, simplificando las relaciones internas y externas.El efecto de la personalidad jurídica es el de reconocer cierta relación como sujeto

de derecho, o sea titular de derechos y obligaciones, con capacidad de autogestión a travésde representación orgánica o legal. Implica un proceso de síntesis o de simplificación derelaciones jurídicas.

Esa titularidad impone que cuando en forma negocial se concibe a través de laadopción de una de las figuras previstas en la ley, se prevea su individualización condenominación y domicilio, para determinar la ley aplicable y la jurisdicción donde puedereclamar o ser reclamada en derecho36.

El problema técnico o de política legislativa se advierte en el punto sobre la falta de personalidad jurídica de la sociedad civil en Alemania y otros países que siguen susistema37, donde pese a existir división patrimonial se formaliza esa apreciación técnica,sin perjuicio de reconocerla como sujeto de derecho. Es oportuno recordar a Girón Tena,cuando afirma al referirse a los antecedentes del derecho comparado "Creemos que tieneun interés escaso fuera de su país, el gran esfuerzo, en el que participan muchosmercantilistas italianos, acerca de si los textos concretos del Codice Civile permitengeneralizar la personalidad para todos los tipos de sociedad -tendencia que continuaría la

posición de la doctrina precedente a aquel cuerpo legal -o si, por el contrario, obligan a

30 Lo que el legislador alemán otorga para la sociedad colectiva.31 VINCENT CHULIÁ, Francisco Introducción al Derecho Mercantil 4a. Ed. Barcelona 1991 p.90. Cfme. nuestrostrabajos, citados en Las relaciones de organización y el sistema jurídico del derecho privado, Córdoba 2000, editado porAcademia Nacional de Derecho y Cs. Sociales de Córdoba.32 Unilateral, de un contrato, de una decisión colegial o de una resolución judicial33 Por tanto capaz de ser titular de derechos y obligaciones. De esto resulta todo el sistema de imputabilidad dederechos y obligaciones al patrimonio, la legitimación activa y pasiva, y la procesal.34 Ver nto. Sociedad y contratos asociativos cit. p.71 y ss..35 Cfr.FARGOSI, Horacio Estudios de Derecho Societario p. 75 y ss., ETCHEVERRI, Raúl Aníbal Derecho Comercial y

Económico- Formas Jurídicas de la organización de la empresa p. 27.Ed. Astrea, Buenos Aires.36 URIA, Rodrigo Derecho Mercantil Madrid 1958 p. 99.37 cfme. SCHLÚTER, Wilfred y MOEREMANN, Daniel F. Derecho societario alemán. La sociedad civil (BGB-G) enRDCO año 25, Nos. 149/50 p. 705 y ss..


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distinguir principalmente entre sociedades de personas y de capitales -con lo que secoincidiría con la orientación alemana...".Se trata, como reiteradamente venimossosteniendo, de un problema normológico o del derecho positivo de cada país.

La división patrimonial, aún sin estanqueidad, y la autogestión imputativa a través

de representación orgánica y no contractual, son elementos reveladores de la existencia deuna persona jurídica autónoma, a lo que debe sumarse el reconocimiento legislativo.

3.1.2. Limitación de responsabilidad..La responsabilidad limitada de los socios no debe ser confundida con el principio

de la división patrimonial entre el patrimonio de la sociedad y el de los socios, a pesar deque en algunos sistemas, como en el alemán, ambas características, en la regla, se

presentan en forma simultánea, lo que no ocurre en la legislación argentina. El principio dedivisión significa que el círculo patrimonial de la persona y el de sus miembros se hallaseparado. Sin embargo, ello no es óbice -como en nuestro país- para que el derecho

positivo establezca que los socios responden por las deudas sociales. La división patrimonial es el rasgo característico y primordial de la atribución de personalidad, no así

la impermeabilidad absoluta del patrimonio de los socios frente a las deudas socialesimputables al patrimonio de la sociedad. Esta es una característica de cierto tipo o forma desociedades, como las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada cuando secumplen ciertas cargas impuestas por el orden jurídico, diferentes para cada caso en

particular.La impermeabilidad patrimonial no es un rasgo sólo de la personificación sino de

las relaciones contractuales participativas, las que aunque tengan fondo común no tienenun sistema de organización legal para su actuación imputativa externa ajeno al sistema derepresentación general.

Debe reiterarse que, en ciertas legislaciones o antecedentes, personalidad jurídica sereservaba para las escisiones patrimoniales que no generaban comunicación con el

patrimonio de los socios, y el de sujeto de derecho cuando la escisión patrimonial nosignificaba la inexistencia de responsabilidad de los socios.

En nuestro derecho el diferente grado de responsabilidad deviene no del recursotécnico de la personificación, sino de la figura legal o tipo elegido para la personificación.

Conforme a ello no vemos problema en que se pudiera constituir una sociedad personalista por declaración unilateral de voluntad, pues lo que interesa es la generación deun centro imputativo autogestante, facilitador de las relaciones y derechos de terceros, másque la limitación de la responsabilidad.

3.1.3. Unidad del sistema.Cada sistema jurídico puede emplear una técnica distinta, en atención a los

requerimientos de los agentes económicos, por lo que la respuesta legislativa puede ser

diversa respecto de la sociedad y otros contratos de organización: con o sin personalidadcomo división patrimonial autogestante, con límites de responsabilidad diverso de lossocios o partícipes como modos de impermeabilidad patrimonial. Dependerá de la políticalegislativa que se reconoce como sociedad38.

Fernando López de Zavalía (h)39 intenta encontrar un eje de unidad entre el sistema jurídico de personificación para la persona física y la persona jurídica, particularmente en

38 Que en nuestro derecho es siempre persona -no sólo los tipos previstos sino la sociedad irregular, siendo de políticalegislativa aceptar su personificación o, eventualmente, los privilegios o grados de responsabilidad que genere-.39 Algunas reflexiones sobre la natualeza de la herencia indivisa y la teoría de la personalidad jurídica, trabajo inéditode investigación realizado en el año 2000 para la Univrsidad Complutense de Madrid y Universidad Nacional de


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cuanto a la disolución y liquidación de ambas, buscando una noción común, un género queenglobe todos los supuestos. Coincidemos con él, cuando se abre un paréntisis paraencerrar unitariamente derechos y obligaciones, debe procederse a la liquidación ordenadade esas relaciones, incluso determinando su exigibilidad o transmisión a otro ente40. No es

diferente a ese criterio la determinación del art. 30 de nuestro Código Civil. La personalidad así se tiene o no se tiene.Como recurso técnico es único, sin perjuicio que tengo exteriorizaciones variadas41

que se corresponden a la relación jurídica personificada elegida (tipo). La personalidad esun concepto unívoco, se tiene o no se tiene. Puede manifestarse en diversas formas, pero suconcepción es única y como tal está plasmada en nuestro Código Civil. Las figuras

personalizadas remiten a ese concepto único con la indicación de ser persona jurídica osujeto de derecho. Esta unicidad fué sostenida unánimemente por las ponencias

presentadas en el Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa42.Siendo un recurso técnico, el legislador por razones políticas en ciertos casos

descarta ciertas figuras o tipos como configurantes de un sujeto de derecho, o sea queexcluye de los mismos los efectos de la personalidad. Tal el supuesto de los contratos de

participación, incluyendo en los Anteproyectos a los agrupamientos de colaboración yunión transitoria, a los que no otorgan la calidad de sujetos de derecho43.

4. LA PATRIMONIALIZACIÓN. EL FIDEICOMISO.Como derivación de lo que venimos sosteniendo, parece posible el uso de la

técnica de patrimonialización para la organización de la empresa.En efecto, es posible en nuestro derecho explotar (y organizar) una empresa a

través del fideicomiso.Con claridad se ha señalado la posibilidad de haber organizado la legislación del

fideicomiso a través del sistema de la personalidad jurídica (Gustavo Viramonte Olmos44),con ambas técnicas se logra la separación patrimonial.

En el art. 16, ley 24441 se señala: Los bienes del fiduciario no responderán por lasobligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas conlos bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fidieicomitidos para atender aestas obligaciones, no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta deotros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según las previsiones

Tucumán, excelente investigación que el autor me confió, de carácter excelente donde sostiene una tesis unitaria –pág. 27entre otras- de la personalidad jurídica para la persona física y jurídica –como hemos venido propiciando-, y la aplicaciónde la teoría de la disolución y liquidación incorporada a la legislación societaria para los casos de defunción de la personafísica. El proyecto de unificación del año 1998 incorpora una interesante sistematización de la personalidad jurídica.40 KELSEN, Hans Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires 1977, cap. VIII nº 4, que también formaliza López de Zavalíaen el trabajo referido precedentemente: “Para la teoría tradicional la persona física es un hombre, sujeto de derechos ydeberes, en tanto que la persona jurídica no es un hombre sino alguna otra cosa. Al no hacer la distinción necesaria entreel hombre y la persona, ve una diferencia esencial entre la persona física y la persona jurídica, y es incapaz de concebir la

persona física como una persona jurídica y reunir estas dos personas en una noción común”.41 La personalidad jurídica es un recurso técnico único. De la personalidad jurídica deviene el principio de separación patrimonial como efecto unívoco. Las diversas manifestaciones de ese efecto corresponden a la figura específica elegida para exteriorizar la división patrimonial efecto de la personificación. La locución precaria y limitada señalada para lasociedad irregular y de hecho, aparece como una expresión destinada a apreciar los derechos de los socios de no estarsujetos a un plazo para provocar la disolución. Pero en todos los casos la personalidad como división patrimonialsubsistirá plena mientras no se efectivice la liquidación.42 Actas. Tomo I, Huerta Grande, Octubre 1992.43 Las normas impositivas que les imponen deberes de información y tributación individualizada no suponen elotorgamiento de personalidad, pues no advertimos que la D.G.I. haya intentado una demanda con legitimación procesal

pasiva, como si fuera un sujeto de derecho, y no de coobligados todos los partícipes, a través de un negociorepresentativo, como lo hemos señalado en el texto con anterioridad indicando referencias bibliográficas en nota..44 El concepto de persona en RDCO, agosto 2005, nº 213 pág. 99.


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contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberáenajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme alorden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financieroregirán en lo pertinente las normas del art. 2445.

Ese art. 16 asume la crisis del fideicomiso refiriéndose a “la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender estas obligaciones”.Se advierte un léxico diferente a la del estado de cesación de pagos del régimen

concursal, aplicable a las sociedades, imponiendo al fiduciario conductas como buenhombre de negocios tendientes a optimizar la liquidación del fideicomiso, excluyendoformas concursales.

6ª PARTE. LA CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA.La idea de intercambio es hoy superada por la de planificación. Se planifica o

programa el mercado en su integridad, conformando metodologías de financiamiento, producción y comercialización46. Se trata de saber "ver los negocios", determinar laasunción de un riesgo y la rapidez en las decisiones frente a la concurrencia en el mercado.

Una empresa que no esta planificada para obtener rentabilidad y no contaminar noes empresa. Si no hay planificación hay responsabilidad, o sea que planificación yempresariado es una identidad de la cual el Derecho Privado no puede alejarse. Se trata deuna obligación de un buen hombre de negocios planificar, debe informarse (no sólo hacerel negocio: determinar si la mercadería es de contrabando, si es apta para el consumo). Sino asume esa obligación se hace responsable de los daños que genere a sus administrados oa terceros47. Adviértase hoy la estructura del "management" o gerencia técnica que asegurala ingeniería financiera para encarar el negocio avizorado, que sin ser titular del capital,acercan a los inversores que se constituyen en socios o partícipes (S.A. abierta o fondos de

participación). Esa es la idea de empresa.En el libro Homenaje a Pedro J. Frías, en el 9348, recordabamos que “La obligación

de un buen hombre de negocios es planificar para el cumplimiento del objeto social de lasociedad que administra. Aún planificando existen riesgos, pero actuar sin planificación esde por sí generador de responsabilidad por no adoptar la actitud profesional que el art. 59LS exige. La cuestión se potencia cuando actúa un órgano colegiado, que desenvuelve suactividad a través de resoluciones que importan un acto colegial colectivo imputable a lasociedad”. La doctrina se fue plegando a este criterio. En un primer momento FranciscoJunyent Bas y Orlando Muiño en presentaciones sobre criterios no consolidados en torno alas obligaciones de planificar de los administradores con un título más que sugestivoSalvataje de la empresa: ¿una postulación sin respuesta en la ley concursal? 49. Luego se

45 De manera concordante, el art. 1473, Proyecto 1.998, señala: Los bienes del fiduciario no responden por lasobligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos.

Tampoco responden por esas obligaciones el fiduciante, el beneficiario ni el fideicomisario, salvo compromiso expresode éstos. La insuficiencia de los bienes fidieicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a la declación de suquiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según las previsionescontractuales, procede a su liquidación, la que está a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integreny entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase defideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas de la Sección Sexta46 Cfme. GHERSI, Carlos A. Contratos civiles y comerciales tomo 1 p. 17. Ed. Astrea,Bs. Aires 1994.47) Nto. "El plan de empresa. ética y responsabilidad del empresario" en Estudios en homenaje a Pedro Frías, Córdoba1994, tomo II pág. 1189.48 En “Estudios en honor de Pedro J. Frías”, editado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales deCórdoba, 1994, nto. trabajo en el tomo III p´. 1187 El plan de empresa, Ética y responsabilidad del empresario), unconstante requeriente para la sociedad política y empresaria de administradores estratégicos.49 RDCO año 30, 1997, pág. 525


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agregaron Alberti50, Alicia Pereyra, acérrima propulsora de esta obligación del buenhombre de negocios.

El punto estaba vinculado a una cuestión que habíamos iniciado antes, en los finesde los 70 con Francisco Quintana Ferreyra y que remarqué al recibir el Premio Academia

en el año 81.A su vez, en un Prólogo51 destacamos aspectos sobre los que hoy volvemos “4. Enla realidad económica de hoy la responsabilidad de los administradores societarios,situación calificada en el caso de grupos societarios, toma especial relevancia por las crisisque han llevado, incluso, a pergeñar una nueva legislación concursal. Pero consideramosque la cuestión no se solucionará con esa legislación concurrencial, sino previniendo sobrela misma sociedad, imponiendo una adecuada inteligencia del rol de sus administradores y

particularmente de su responsabilidad frente a la crisis preanunciada y no afrontada”.

1. LA CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA.1.1. Pese a esas reiteradas manifestaciones es claro hoy que se ha abandonado toda

actitud preventiva, revelándose ello en escandalosas quitas y esperas impuestas a los

acreedores, so pretexto que ello es lo mínimo necesario para “conservar la empresa”.Mientras otros se preocupan por señalar la conveniencia de reformas a la ley 24.522

y sus reformas, he asumido una posición de interpretar la legislación actual, partiendo del principio que, para conservar la empresa, sus administradores deben actuar oportuna otempestivamente. El Derecho concursal integra el sistema de relaciones de organización52.

1.2. Sustenta la idea de una “economía del derecho”, o sea menos normas y másefectivas, basadas en los principios básicos de la convivencia –método de empresa- y noarrasados por supuestos de realidad a través de los que quieren justificarse solucionesinadecuadas. La realidad debe ser observada para asegurar la convivencia, y en plenoconocimiento de ello decidir si es necesaria o no una norma para asegurarla.

Para este supuesto dejaremos de lado referencias a pequeños concursos y procesoscorrespondientes a personas físicas, para recalar donde podemos encontrar normas queresuelvan la cuestión: las crisis de sociedades que pueden devenir en concursos o quiebras.Las sociedades son las formas más perfeccionadas de organización de la empresa.

Afrontamos o la idea de empresa como actividad y organización económica53-comohemos subrayado precedentemente-, manifestación maravillosa del capitalismo moderno,

50 Recalcó la cuestión Alberti (ALBERTI, Marcelo Edgardo Una contribución de Efraín Hugo Richard al derechoconcursal: el plan de empresa como recaudo del concurso preventivo en “DERECHOS PATRIMONIALES” Estudios enHomenaje al Profesor Emérito Dr. Efraín Hugo Richard) que señala “Expresó nuestro ...amigo ... que la carencia de ese

plan provoca fatalmente la inoperancia de los esfuerzos aplicados a la concreción del acuerdo preventivo extrajudicial,como puede ser visto en su Efectos societarios de la insolvencia, publicado en Anales XXVI (1987) 161, de la Academia

Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba”. Continúa el prestigioso jurista: “El exigir a los insolventes una

concisa exposición de su programa de modificación de la situación empresaria precedente al concursamiento, medianteun plan de aquello por poner en práctica para corregir la pérdida que ha causado los incumplimientos de los pagos,saneará el concurso preventivo de su actual empleo como artificio procedimental destinado simplemente a diferir unafatal liquidación. La postergación de esa inevitable extinción de las empresas insolventes conviene, por cierto, a losdirigentes societarios que de modo artificioso malvivan de esas empresas deficitaria, pero la comodidad subjetiva de estelogro aventajado resulta tanto onerosa como inútil para la sociedad económica”51 Responsabilidad de los administradores tesis Francisco Junyent Bas, que dirijimos, Editorial Advocatus Córdoba 1996.52 En libro Colectivo “Derecho Privado – Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas JurídicosComparados”, Coordinador Jorge ADAME GODDARD, Edición de la Universidad Nacional Autónoma de México,marzo 2005, en Parte V “Procesos de unificación y armonización del derecho privado”, nto. Relaciones de organización.

Economía del derecho y armonización del derecho privado págs. 621 a 634.53 La conservación de la empresa citada, con la que recibimos el Premio Academia en el año 1981, publicado en Analesde la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba tomo XXV pág. 107 y ss..


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pues representa una unidad o un conjunto de actividades separables o no de técnica,trabajo, capital y dirección que genera riqueza para todos, con un plus para los propietarios

1. 3. El riesgo empresario es connatural de esa organización y afecta, o puede

afectar, esas actividades y generarle pérdidas, que si son constantes transforma a laempresa en no sustentable, o sea en una “no empresa”. El tema esta ligado a las autoregulaciones denominadas “Responsabilidad social corporativa” o “Responsabilidad socialempresaria” o “Corporate goverment”54, donde las reglas impide afectar no sólo laecología, sino al mercado, actuando en competencia desleal, perjudicando a trabajadores,competidores, no abonando las cargas sociales o impositivas, que es lo que acaece cuandouna sociedad opera largo tiempo en cesación de pagos.

Aquí es aplicable el Derecho Concursal como forma de conversión de los sistemasde derecho común, alterando las relaciones bilaterales e intentando un sistema derelaciones de organización y justicia distributiva, imponiendo la apertura de un juicio deconcurrencia obligatoria por todos los vinculados al deudor en crisis.

1.4. En momentos que legislación y posiciones, nacionales y del derechocomparado, marcan la tendencia a desjudicializar o privatizar el sistema del derechoconcursal55, o mejor dicho de prevención, parece adecuado reiterar la posición con laaplicación de principios y normas sobre el punto que confirman esa idea, pero desde una

posición totalmente diferente: el derecho societario.

1.5. Ciertos “empresarios”, quizá acompañados por asesores complacientes,formalizan una visión coyuntural y egoísta de la situación (micro) intentando justificarmantener la operatoria de una sociedad en insolvencia, sosteniendo que se trata desituaciones financieras coyunturales, culpando al gobierno, a la imprevisibilidad de lasmedidas económicas, al mercado, al sistema impositivo, a los competidores, a laintolerancia de los proveedores, etc., las causas de la situación. Las soluciones financierasque suelen intentar, y con las que justifican transitoriamente haber superado el problema,no hacen sino profundizarlo a la larga. De todas formas no descartamos queadministradores y socios intenten esas soluciones, pero lo que no pueden hacer es cargar el

perjuicio a los acreedores cuando la situación por fin explota. Si afrontan maniobrasriesgosas para superar la cesación de pagos, deben asumir los riesgos y consecuencias, quees lo que no hacen al presentarse tardíamente en concurso.

1.6. Claro que mientras ello ocurre, esa sociedad suele depredar en el mercado,alterando los costos, no pagando los impuestos, violando la libre competencia, y las leyesde ese mercado, bajo cuya invocación requiere plena libertad para seguir operandoilícitamente. Correlativamente en el concurso que abrirá tardíamente, intentando traspasar

todos los daños –por socios y administradores generados- a los acreedores, solicitará que seimpida el voto hostil de ciertos acreedores, de competidores, de proveedores, del Estado ensus diversas manifestaciones.

Es unánime el criterio de evitar el contagio de la insolvencia, pero no soncoherentes las respuestas ante la continuidad operatoria de sociedades en cesación de

pagos.

54 Puede verse nto. artículo sobre el punto en www.acader.unc.edu.ar 55 Como fue advertible en las sesiones del Primer Congreso Hispanoamericano de Derecho Concursal, realizado enBarranquilla Colombia los días 12 a 14 de octubre de 2005.


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Obviamente que esos administradores, que sin duda mantuvieron muy bieninformados informalmente a los socios, se abstienen de convocar a una Asamblea oReunión de Socios para estos consideren el problema y asuman los remedios que la ley desociedades ofrece: aumento o reintegro de capital, capitalización de deudas, o liquidación

de la sociedad, y en último caso la presentación en concurso preventivo en forma lo másinmediata posible, para evitar la propagación del daño al mercado. Claro que esto implicauna visión globalizante (macro) del sistema jurídico y empresario, que es soslayado.

Después de ello se plasma una ingeniería jurídico financiera para despojar a losacreedores con quitas y esperas que superan en mucho el capital social con que operaba lasociedad concursada.

7ª. PARTE. LA TEMPESTIVIDAD DE ACTUAR ANTE LA CRISIS.Frente a esas conductas vuelve a escena el tema de la oportunidad o tempestividad paraafrontar la crisis económico financiera de una sociedad. La eliminación de toda referenciaa un plazo dentro del cual los administradores y socios de una sociedad en insolvenciatengan que presentarla en concurso, se supone una libertad absoluta, discrecional, para esa

actuación. Coincidimos en la libertad, pero el mal uso de ella conlleva ciertos efectos queson los que venimos destacando. La crisis debe ser asumida y deben cumplirse las normasde la ley societaria. En este punto las nuevas disposicines de la ley 26.086 modificando lasobligaciones de los síndicos concursales previstas en el art. 12, imponiendo que señalen silos concursados, y obviamente sus administradores y socios, han cumplido las obligacioneslegales acentúa el análisis que venimos haciendo y refuerza nuestros argumentos. En efectoel Art. 2 de dicha ley dispone “Incorpórase como inciso 12) del artículo 14 de la Ley Nº24.522, el siguiente: 12. "El síndico deberá emitir un informe mensual sobre la evoluciónde la empresa, si existen fondos líquidos disponibles y el cumplimiento de las normaslegales y fiscales". Y un tema fundamental sobre “el cumplimiento de las normas legales”en caso de concurso de sociedades es que los administradores hayan cumplido las normassocietarias en torno a aumento de capital, capitalización del pasivo, análisis de causales dedisolución, etc..

1. ACTUAR ANTICIPATORIAMENTE A LA INSTALACIÓN DE LA CRISIS.¿Cuál es el fundamento de la conversión de las relaciones individuales, impidiendo

su ejercicio? ¿Cuál es el bien jurídico tutelado? Dentro de diversas opiniones se sueleconverger en el de la “conservación de la empresa”, como forma de mantener la actividad

productiva –depredada en la década del 90-, y conservar el empleo por su interés público.La problemática que atiende y justifica la legislación concursal es la cesación de

pagos –presupuesto objetivo para la apertura de un concurso-. Suerte de antivalor dentro dela bipolaridad de los valores. Eliminar ese estado como nefasto para la empresa que esaquejada, como el contagio que pueda generar la misma en la comunidad, es el valor.

Asegurar la funcionalidad de la sociedad lo es en beneficio de los accionistas, particularmente los externos.Pero tampoco puede afectarse a sabiendas a los acreedores, incluso a veces con

colaboración de los privilegiados, que son los que ceden sus créditos hipotecarios ante lacesacion de pagos del deudor, y lo hacen aceptando pagos de dudoso origen.

El bien jurídico en el concurso es eliminar el estado de cesación de pagos por la propia empresa y para evitar el contago. El punto esta directamente vinculado con laconservación de la empresa, protegiéndola, permitiéndole organizarse o reorganizarse.Protegerla, permitir la organización y asegurar la funcionalidad es un principio básico delDerecho Societario.


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Esa modalidad permite asegurar la extinción de la cesación de pagos, laconservación de la empresa, y la prosecución de la actividad de la sociedad concursada,con una reorganización equilibrada, que no es el resultado de una abusiva planificación dela insolvencia por parte de administradores y socios de una sociedad para transferir el

daño, en un supuesto marco de legalidad, a sus acreedores sin contrapartida alguna niindemnización de perjuicios.Mauricio Yadarola en el Proyecto que presentó en el año 1925 remarcó la

necesidad de actuar anticipatoriamente, frente a la mera crisis financiera o económicageneral, y hoy es unánime la doctrina, y la legislación que se va perfilando en torno a lanecesidad de actuar anticipatoriamente, o sea oportuna o tempestivamente. La meraavizoración de que pueda producirse el estado de cesación de pagos o la insolvencia,impone la obligación de actuar, lo que aparece como un deber de los administradoressocietarios, propio de su calidad de “buen hombre de negocios”.

Ello fue recién receptado en la legislación argentina en el año 1983 respecto a losllamados acuerdos preconcursales, pero hoy parece letra muerta y sin interés para elconcurso preventivo, donde los informes generales de los síndicos promedian entre tres y

ocho años el período en que la sociedad ha operado en cesación de pagos, sin que de ello ladoctrina extraiga la existencia de alguna sanción para los administradores que así actúan.

Venimos incentivando56 encontrar técnicas jurídicas que aseguren la mayoranticipación en la apertura de los juicios concursales57, tendiendo a prevenir los efectosnocivos de la actividad cumplida en cesación de pagos y los efectos expansivos delincumplimiento.

Pero por diversas razones los administradores societarios siguen operando en elmercado pese a no hacerlo en forma normal, contagiando o transmitiendo su estado a

proveedores, acreedores y trabajadores.Es de público y notorio que las normas del derecho concursal vigente aparecen

como ineficaces para prevenir la insolvencia o actuar temporáneamente con sus síntomas.Lo que era excepcional se convirtió en generalidad, facilitando en muchos casos la accióndepredadora de los concursados en perjuicio de la empresa, los trabajadores, y losacreedores, como sujetos pasivos de acuerdos concursales de quitas y esperas que lindan laexpropiación, generando el riesgo de producir una cadena de cesaciones de pagos de losacreedores de un concursado y el aumento de los costos de transacción que afectan almarcado argentino en general.

1.2. Una doctrina permisiva tendió a limitar las acciones de responsabilidad en laquiebra a supuestos de dolo, sujetas a autorizaciones que parecían difíciles de alcanzar,coherentemente con ciertas posiciones que tienden a acotar la responsabilidad deadministradores societarios. Al mismo tiempo se supone que ninguna sanción ha deaplicarse a los administradores societarios que presentan tardíamente a la sociedad en

concurso, si es que logran un acuerdo.

56 En DE LA INSOLVENCIA, 3 tomos, libros In Momorian de Héctor Cámara y Francisco Quintana Ferreyra, EditorialAdvocatus, Córdoba 2000, con las comunicaciones al II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Técnicas

preventivas de la insolvencia. Tomo I pág. 5. 4º. En torno a responsabilidad y concurso. Un “embrión” de proyecto.Tomo III pág. 313. Extensión de quiebra y de responsabilidad , Tomo III pág. 411. Daños causados por la insolvencia:

Acciones individuales de responsabilidad contra administradores de sociedades Tomo III pág. 549..57 Cfme. Las relaciones de organización y el sistema jurídico del derecho privado, Córdoba 2000, ed. de la Academia deCórdoba, Capítulo X Cuestiones que debería resolver una legislación concursal, y en el Capítulo XI La reparacion dedaños y el acceso a la justicia (visión de un comercialista) p. 457, en especial el parágrafo VI “La problemáticaconcursal” a pág. 474..


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Ello llevó a una sensación de impunidad en el obrar de esos administradores – contagiada a los administradores públicos- que transfieren el problema a terceros, a partirde cuyo exceso se viene registrando una tímida reacción.

Parecería que el efecto pretendido -no explícito- es el salvataje del empresario con

la desestimulación de acciones de responsabilidad y de reconstrucción patrimonial, y laacotación de las garantías. Se explicita que se intenta proteger a la empresa –en realidad alempresario- en cesación de pagos permitiendo que la misma continúe su actividad. La ley

permitiría que continúe operando en ese estado sin presentarse en concurso, transmitiendola insolvencia a sus proveedores y acreedores, al no imponer ningún plazo para la

presentación, ni para la publicitación de ese estado, bajo la idea de que una manifestaciónen tal sentido generaría la restricción del crédito y la necesidad de liquidar la empresa, yque los acreedores tienen autonomía de la voluntad para contratar con ese sujeto o pedirlela quiebra.

Si se trata de verlo desde lo interno de la empresa, sosteniendo que no importa queesta contamine, debe estimularse su autonomía para afrontar la cuestión, sin límites, ytambién la de los acreedores para enfrentar la situación. Esto forma una mezcla explosiva

con la lentitud de los procesos, concebidos con excesivos ritualismos y garantismos, y ladesestimulación de los acreedores58, que se ven dominados por la planificación desplegada

por el deudor en los procesos concursales.El problema de la empresa debe verse externamente y no internamente. La

apreciación debe ser genérica para tutelar la empresa como organización económica,limitando los efectos externos de su cesación de pagos y permitiendo que, en ese contexto,la “empresa” puede solucionar su problema.

Es como un problema ecológico: si es disvalioso el operar en estado de cesación de pagos, importando incluso una causal disolutoria de una sociedad, debe evitarse lacontaminación a otros y reducirse el foco contaminante, que de actuar tarde ya no podrá ser“salvado”.

La problemática de la cesación de pagos tiene dos aristas: una la del patrimonio 59 en insolvencia para tratar de superar la crisis o imponerse su liquidación, y la otra y tanto omás importante, que es la de evitar que se contagie el estado de cesación de pagos a otros

patrimonios.Ante lo expuesto, aparece como realidad la crisis de la empresa, que la afecta como

tal, tanto a la propia empresa como a otras empresas, particularmente en los vínculos: a)con contratos de subprovisión, b) en la competencia en el mercado. Son problemasafrontados sin dificultad en las postulaciones sobre Responsabilidad Social Empresaria oCorporativa, de la Corporate Goverment , en cuyos códigos de ética se impone nocontaminar, pagar impuestos y aportes prevision

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Crisis de Sociedades. Acuerdos Concursales Abusivos vs. Solución Privada - Richar