CRIMINOLOGÍA CRÍTICA - Elena Larrauri

7/29/2019 CRIMINOLOGA CRTICA - Elena Larrauri

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Ius et Praxis

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALESUNIVERSIDAD DE [email protected]

ISSN:0717-2877TALCA, CHILE

1998Elena Larrauri

Ius Et Praxis, Ao 4, Nmero 2FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

UNIVERSIDAD DE TALCATALCA, CHILE

pp. 27-64

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mailto:[email protected]:[email protected]://redalyc.uaemex.mx/http://redalyc.uaemex.mx/mailto:[email protected]


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CRIMINOLOGA CRTICA:ABOLICIONISMO Y GARANTISMO1

Elena Larrauri (*)

I. Introduccin (qu se quiere abolir y qu se quiere justificar?)2

Una de las crticas ms celebradas contra las propuestas abolicionistas es que lapretensin de abolicin del derecho penal, y no slo de la crcel,3 es discutible porqueimplicara la desaparicin de los lmites de la intervencin punitiva del Estado.4

(*) Profesora de Derecho Penal y Criminologa, Facultad Derecho, Universidad Autnoma Barcelona, Espaa.

1 Este estudio se inscribe en el proyecto de investigacin I+D SEC98-0507 y fue originariamente presentado enlasJornadas Garantismo y Derecho Penal (20-22 de mayo, 1998) organizadas por la Facultad de Derecho de laUniversidad de Antioquia (Medelln).

2 La redaccin de este artculo ha sido una tarea ardua que no hubiera sido posible sin la ayuda de numerosaspersonas: por mltiples discusiones estoy agradecida a Juan Gonzalo Escobar y Daniel Varona. La comprensinde la falacia de Hume' no hubiera sido posible sin la ayuda de Jos Juan Moreso y en especial de Jos Cid quientiene la generosidad de, sin compartir mi posicin, escucharla una y otra vez en un intento de hacerla mscomprensible. Para la redaccin del apartado II me he beneficiado de las aclaraciones de los profesores Carlos Petit,Antonio Hespanha, Antonio Serrano, Manolo Cachn y Pedro Ruiz. Adicionalmente Heinz Steinert ha respondidopacientemente a todas mis angustiadas preguntas. Ren van Swaaningen fue un apoyo necesario ponindome al

da en la bibliografa.Siempre, pero ms en este caso, debo hacer constar que la redaccin obedece a mi interpretacin particular de todaslas discusiones.

3 El cambio se realiz en el Congreso de ICOPA DE 1987 (v. Swaaningen, 1986: 10) y en mi opinin no se fueconsciente de la trascendencia del viraje o no se confrontaron los problemas que este viraje comportara.

4 La literatura es ya abundante. Vase a ttulo de ejemplo de esta crtica en Alemania: Kaiser (1987: 1043-1044).En Italia: Pavarini (1985: 19-21). En Sudamrica: Prez Pinzn (1989: 26-32); Martnez (1990: 116); Zaffaroni(1990: 83); Snchez-Houed (1992: 83).


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Esto provoca que compaeros de viaje del abolicionismo, cuando ste sugera laabolicin de la crcel, se hayan alejado de estas propuestas manifestndose mscercanos a lo que se ha dado en llamar, a raz del libro Derecho y Razn (Ferrajoli,1995), garantismo.

Sin embargo, la discusin entre abolicionismo y garantismo corre el riesgo deagotarse: en primer lugar porque la falta de garantas siempre puede ser esgrimidacontra cualquier propuesta descriminalizadora. En efecto, incluso frente a las propues-tas de descriminalizacin a travs de sanciones administrativas, se esgrime a modo deobjecin las menores garantas del derecho administrativo, sin cerciorarse antes no slode qu garantas se pierden en concreto, sino adems de lo que se gana: una mayorefectividad que impide el recurso a una mayor severidad (Cid, 1996a: 135-150; 1996b:25).

Como advierte el propio Ferrajoli (1995:717):

"(...) parece una hipocresa institucional la preocupacin, manifestada en ocasio-nes, por el hecho de que la despenalizacin pueda redundar en una reduccin de lasgarantas del ciudadano; algo as como que ste prefiera -en nombre de las garantas dela 'pena' pero no de los costes que implica el proceso- los efectos estigmatizantes de unapena, aunque sea pecuniaria, a una sancin administrativa igualmente pecuniaria."

Por ello, frente a cualquier propuesta alternativa a la intervencin del derecho

penal no basta, en mi opinin, hacer una referencia abstracta a la ausencia de garantas',sino que debera mostrarse en concreto cules son las garantas a las que se renuncia ycules son las ventajas que soluciones alternativas aportan a cambio de esta disminu-cin de garantas.

El segundo motivo por el cual la discusin entre garantistas' y abolicionistas'deviene confusa es por la ambigedad y dificultad de ambos discursos. A la imprecisindel slogan Abolicin del sistema penal' (qu se quiere abolir exactamente?) se leaade la dificultad de entender exactamente qu est justificando Ferrajoli (el derecho,la pena, o la prisin?).

As por ejemplo, cuesta entender cul es exactamente el motivo de controversiacuando Ferrajoli se manifiesta partidario de la abolicin de la pena de prisin.5 O cul

5 Comunicacin oral en lasJornadas de Garantismo y Derecho Penalcelebradas en la Universidad de Antioquia(Medelln) en mayo, 1998; vase tambin Ferrajoli (1986: 45).


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es el motivo de la divergencia, por lo menos, con aquellos autores partidarios delabolicionismo pero que, sin embargo, quiz por su formacin ms jurdica,6 defiendenque las soluciones alternativas al derecho penal deben incorporar, y no renunciar a,determinadas garantas procesales como la presuncin de inocencia, principio decontradiccin o principio de proporcionalidad, por poner algunos ejemplos.7

No obstante, a pesar de ser numerosos los puntos de convergencia intentartambin clarificar las divergencias entre la posicin de Ferrajoli y las posicionesabolicionistas.

Pienso que son claras las razones por las que los autores originarios del abolicionismoconsideran insuficiente la consigna de abolicin de la prisin'. Como afirma Bianchi(1994: 3):

(...)Mientras se mantenga intacta la idea de castigo como una forma razonable dereaccionar al delito no se puede esperar nada bueno de una mera reforma del sistema.En resumen, necesitamos un nuevo sistema alternativo de control del delito que no sebase en un modelo punitivo sino en otros principios legales y ticos de forma tal quela prisin u otro tipo de represin fsica devenga fundamentalmente innecesaria.

En consecuencia parece claro que, para los autores abolicionistas, la propuesta deabolicin de la prisin es insuficiente, porque no reta la idea de que el castigo sea unaforma idnea de reaccionar frente a muchos fenmenos que denominamos delito y sin

embargo amagan problemas sociales.

Por ello se empieza a hablar de resolucin de problemas sociales' (Hulsman,1986: 66-70), para indicar que si uno se aproxima a los eventos criminalizados y lostrata como problemas sociales, ello le permite ampliar el abanico de posibles respues-tas, no limitndose a la respuesta punitiva.8

6 Debido a que el abolicionismo se ha desarrollado desde presupuestos teolgicos (la no admisin del castigo),antropolgicos (la resolucin del conflicto) y sociolgicos (la crtica al sistema penal) (Thomas-Boehlefeld, 1993:

15), no debe extraar el descuido de temas jurdicos.

7 Si bien creo que era consciente del riesgo que corra el abolicionismo al no enfatizar suficiente que abolir la penano significaba abolir el proceso (Larrauri, 1987: 106-107) no creo ser ni la primera ni la nica. En castellano vaseHulsman (1984: 103). Tambin Van Swaaningen (1997: 132-133), al tiempo que reconoce la falta de atencinque los abolicionistas han prestado a esta materia, recoge la opinin de Hulsman y Bianchi defensores de lasgarantas legales, as como de una intervencin ajena a las partes para salvaguardarlas.

8 Pienso que en este sentido debe entenderse la afirmacin de Hulsman (1991: 21) [Las] alternativas al sistemapenal son en primer lugar alternativas a la forma en que el sistema penal define los hechos.


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Ello podra ser compartido, como pienso lo es, por los partidarios del derecho penalmnimo. Sin embargo, si este partidario fuese insistente nos confrontara con lasiguiente pregunta: queda algn espacio para el castigo?. Dicho de forma coloquial,imaginemos que los problemas sociales se resuelven por medio de una poltica socialo bien por otras iniciativas polticas o legislativas que no implican un recurso al castigo,aun as queda algn mbito para expresar repulsa?. Pienso que s.

Sin embargo, en mi opinin, ello no implica renunciar a la propuesta abolicionista,porque frente a un comportamiento respecto del cual queremos mostrar repulsatambin podemos argir que esta repulsa' ha de adoptar una forma fundamentalmentereparadora por ejemplo, ha de vetar determinados castigos por inhumanos como laprisin, y ha de constituirse en una justicia ms democrtica y participativa para con losafectados.9

Hasta aqu he expuesto mis reflexiones, pero acepto como crtica que el discursoabolicionista debiera elaborar ms el si (frente a qu comportamientos pensamos quedebe mostrarse una repulsa clara) y el cmo mostrar repulsa (no bastando la referenciagenrica al derecho civil o sistemas de justicia informal).

La primera crtica a las imprecisiones abolicionistas hace referencia a que elrecurso a la resolucin de problemas sociales no contesta a los casos en los que el daosocial no es expresin de ningn problema social (Cohen, 1987:2 30), o bien aunquelo sea pensamos que, mientras tanto se resuelva, debe atribuirse una responsabilidad

personal.

En estos casos, los autores abolicionistas admiten la necesidad de adoptar unamedida coactiva, no para castigar, pero s para reparar o neutralizar el conflicto (y encasos excepcionales para incapacitar a la persona que conlleva un peligro).

Pues bien, la pregunta que surge rpidamente es: pero acaso estas respuestas noson castigos' con otro nombre?. Evidentemente son medidas coactivas, pero, auncuando la elaboracin terica sea embrionaria, puede observarse que ni la justificacin,ni el tipo de respuesta, ni la forma, obedecen a lo que hoy denominamos castigo.

La segunda imprecisin abolicionista se refiere al cmo mostrar repulsa. Laspropuestas alternativas acostumbran a oscilar entre una referencia genrica al derecho

9 Soy consciente de que ello es an muy impreciso. A lo largo del texto intentar una mayor concrecin.


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civil o a sistemas de justicia informal, en los que se pretende devolver el conflicto a lavctima (Christie, 1976; 1992: 157-182).

La inconcrecin de estas propuestas que enfatizan el objetivo de la reparacin, laparticipacin de la vctima, la mediacin con el infractor y la presencia de un tercerosin poder para imponer, como alternativas a la pena y al proceso penal, es lo que hacomportado la acusacin de que estas alternativas corren el riesgo de vulnerar todo elsistema de garantas que ha articulado el proceso penal formal.

Debiera advertirse, no obstante, que la forma en cmo estas propuestas se hanconcretado en Europa es fundamentalmente la mediacin entre vctima-infractor,realizada como alternativa al proceso pero respetando obviamente principios como, porejemplo, el de legalidad formal o material.

Por ello, aun reconociendo la necesidad de elaborar ms las garantas que quedanafectadas en ste u otro modelo alternativo, no es correcto, en mi opinin, seguirrepitiendo la objecin de que se prescinde de toda regulacin jurdica o de todas lasgarantas,10 ya que estas propuestas abolicionistas ni prescinden de la intervencin deterceros, ni prescinden del derecho como mecanismo regulador que proporciona elmarco donde se realiza el acuerdo.11

Expuestas las imprecisiones del discurso abolicionista quisiera ahora detenermeen las dificultades que observo en el discurso garantista.

La primera cuestin que suscita no poca controversia es cul es el objeto dejustificacin en la teora de Ferrajoli. En ocasiones, por las mltiples alusiones al'estado de naturaleza', parece que el objeto de justificacin es lo que l denomina la'forma jurdica' de la pena. Ahora bien, si el nfasis es en la necesidad de respetar unaregulacin jurdica ello no es an suficiente para declarar justificado el derecho penal.

Ha advertido Zaffaroni (1990: 82), en mi opinin correctamente, que:

Las crticas de Ferrajoli al abolicionismo parecen centrarse en ciertas simplifica-ciones del mismo, como puede ser la pretensin de suprimir al sistema penal dejando

10 En Espaa ha abordado la crtica concreta a los sistemas de mediacin: Silva (1996: 4) quien consideravulnerados los principios de legalidad, igualdad y culpabilidad. Una versin menos crtica puede verse en Funes(1994: 33, 47, 88, 110-111) y en Larrauri (1997: 185-186). En mi opinin los principios de legalidad y culpabilidadno resultan infringidos; el de igualdad, s.

11 Vase ms ampliamente en Scheerer (1986: 108).


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todos los conflictos sin solucin (...), o bien, suprimir el derecho penal -como discursojurdico- dejando intacto todo el ejercicio de poder de las agencias del sistema penal.

La segunda duda que me surge es si Ferrajoli justifica 'la pena' o la pena de prisin.La respuesta posible es ambas, ya que Ferrajoli asume un concepto de pena que noexcluye la pena de prisin. En consecuencia, aun cuando est dispuesto a abolir la penade prisin, no est dispuesto a elaborar un concepto de pena que vete de su catlogo ala pena de prisin.

Y paradjicamente Ferrajoli (1989: 420) rechaza como pena la reparacin debido,en su opinin, a que la pena slo puede consistir en una privacin de derechos pero noen una obligacin de resarcir. Parece evidente que el rechazo a la reparacin no puedesustentarse en una disminucin de garantas12 y ms bien lo que parece latir bajo este

rechazo es una renuncia a alterar la forma en que se concibe hoy el derecho penal ypermanecer anclados en una separacin ontolgica' entre derecho civil y derechopenal.

La tercera dificultad con la que tropiezo es su criterio para declarar justificada unapena. Para Ferrajoli para que la pena (tambin la de prisin) est justificada debe sercapaz de cumplir las finalidades que se le asignan, esto es, de prevencin de delitos yvenganzas.

Parece obvio, no obstante, que no basta con el cumplimiento de las dos finalidades

mencionadas para que una pena est justificada. Por poner un ejemplo provocativo,pero claro, la pena de muerte puede ser preventiva y servir para evitar venganzasinformales o linchamientos. Sin embargo, evidentemente, Ferrajoli la descarta porrepresentar una vulneracin de los derechos humanos. La cuestin que se me planteaes por qu razn Ferrajoli no est dispuesto a argir que la pena de prisin es tambinuna vulneracin de derechos humanos?.13

Adicionalmente, de acuerdo a Ferrajoli, para que una pena est justificada debeprobarse que cumple con las finalidades antes expuestas. En este sentido Ferrajoli(1995:325) distingue doctrinas de justificacin (criterios valorativos que slo puedenrebatirse con argumentos normativos) y justificacin (comprobacin emprica de losfines preconizados).

12 Vase ms amplio en Larrauri (1997: 177-179).

13 Tambin el discurso penalista debiera precisar, en mi opinin, si, de acuerdo a los diversos criterios dejustificacin utilizados para defender el derecho penal, se requiere especficamente la pena de prisin.


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Entiendo como un avance de la teora de Ferrajoli que no declare la pena justificadahasta que no se pruebe empricamente la correspondencia entre el fin que debe serviry la funcin que efectivamente cumple, superando con ello la creencia de que basta laalegacin de la prevencin de delitos para creer que la pena est justificada (falacianormativista).

Ahora bien, esta comprobacin requiere no slo demostrar que la pena (enconcreto de prisin) previene sino que previene al menor coste que otro medio punitivomenos lesivo (Nino, 1980: 428). En este caso no consigo convencerme de por qu lapena de prisin es el medio menos lesivo para garantizar el fin de prevencin de delitoso de venganzas privadas respecto de otro tipo de medidas preventivas o coactivas deseveridad inferior.14

Yo pienso, adems, que la comprobacin emprica que se nos pide es imposible(prevencin de delitos y venganzas a un menor coste que si la pena no existiera), peroello slo hace que destacar que lo que aparece como una demostracin fctica es en elfondo una opcin valorativa. Y por tanto, en atencin a distintas posiciones ideolgicas,puede defenderse que la pena de prisin siempre representa un costo mayor, opresumirse que ste es menor.

La cuarta y ltima duda que expongo se refiere a los requisitos para declarar unapena no justificada. En un principio parecera que si se consiguiese demostrar que lapena de prisin no previene, la conclusin debiera ser que no est -de acuerdo a una

doctrina de justificacin que la justifica por ser preventiva- justificada.

Sin embargo, me desconcierta el razonamiento de Ferrajoli (1995: 326) y que si heentendido bien se expresa del siguiente modo: La prueba emprica afecta a una penaconcreta cuando se demuestra no slo que no previene delitos o venganzas sino que noest en disposicin de prevenir, esto es, se plantea un objetivo que adems de irrealizadoes irrealizable.

Me desconcierta porque no veo la forma de convencer al lector escptico punitivode que ello no ha sido realizado pero es realizable. Imaginemos la discusin con unnorteamericano. La pena de prisin no previene delitos. Respuesta: es porque no se

14 De la misma forma el discurso penalista tiende a defender la eficacia preventiva de la pena' sin especificar siello requiere ineludiblemente la pena de prisin. Como observa Zaffaroni (1991), en su respuesta a Nino (1991),no hay obstculo en afirmar la eficacia preventiva de 'la pena' y luego utilizar como ejemplo de esta eficaciapreventiva una sancin administrativa.


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aplica con suficiente certeza o con suficiente severidad, pero la pena de prisin estjustificada por el fin de la prevencin de delitos.15

En conclusin, es desalentador que la doctrina de justificacin elegida porFerrajoli, de prevencin de delitos y venganzas, permita legitimar la pena (tambin deprisin) al sustraerla de una comprobacin emprica irrefutable. Y me produce desaznla escasa atencin destinada a declarar la pena de prisin ilegtima. Por ello, hubierapreferido que, con todas las dificultades, se intentara elaborar una justificacin delderecho penal y un concepto de pena que vetasen el recurso a la prisin.

En cualquier caso, espero haber conseguido mostrar que el debate es complejo y,en mi opinin, no se le hace justicia cuando se simplifica en forma disyuntiva degarantas s', garantas no', en vez de evidentemente garantas s, pero ello no implica

asumir el derecho penal en su forma actual, que se caracteriza no slo por asegurar unasgarantas sino por estar presidido por el objetivo de castigar en vez de solucionar oneutralizar el conflicto, por imponer unas penas al infractor que consisten en privarlede libertad y por negar autonoma a la vctima.

Hasta el momento he alegado dos motivos por los cuales la discusin entreabolicionismo y garantismo puede estancarse.16 Estos dos motivos son que la crticade ausencia de garantas' sin indicar cules, o a cambio de qu ventajas, o con culestransformaciones, siempre puede esgrimirse contra cualquier propuestadescriminalizadora y, el segundo, que por la propia inconcrecin de los trminos

utilizados se llegue a un estado de grave confusin.

Quisiera para terminar, advertir que, en mi opinin, sera de lamentar, desde unpunto de vista poltico criminal, que esta discusin nos hiciera olvidar que el objetivoinicial del abolicionismo era la abolicin de la pena de prisin. Y si los abolicionistashan de extremar su atencin en aras de salvaguardar las garantas de las personas encualquier alternativa a la pena o al sistema penal, los garantistas no debieran olvidar queestas garantas debieran conducir a aplicar una pena distinta de la pena de prisin.17

15 El dilogo es inventado, pero reproduce los argumentos de los partidarios de la pena de muerte cuando rebatenque sta no tiene efectos preventivos, arguyendo que difcilmente puede tenerlos porque se aplica de forma muyexcepcional.

16 Debera destacarse que sta no es la nica polmica desde la criminologa crtica. Los 'realistas de izquierda'(Young, 1998: 39) acusan al abolicionismo de prestar poca atencin a las condiciones de justicia social quereduciran el delito y no slo el castigo.

17 Vale la pena releer las ocho poderosas razones que Mathiesen (1986: 88-92), un abolicionista destacado por sucompromiso cvico, aporta en contra de la prisin.


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II. Garantismo y justificacin del derecho penal (prevencin de"venganzas privadas").

Los estados modernos organizados en gobiernos democrticos prescinden deleviatanes hereditarios, pero no han encontrado la manera de prescindir de lasdesigualdades de riqueza y poder respaldadas por un sistema penal de enormecomplejidad. Con todo, la vida del hombre transcurri durante treinta mil aos sinnecesidad de reyes ni reinas, primeros ministros, presidentes, parlamentos, congresos,gabinetes, gobernadores, alguaciles, jueces, fiscales, secretarios de juzgado, cochespatrulla, furgones celulares, crceles ni penitenciaras. Cmo se las arreglaronnuestros antepasados sin todo esto?

Marvin Harris (1993: 6).

En su crtica a las posiciones abolicionistas Ferrajoli (1995: 249-252; 337-338;341-343) expone los peligros que comporta la abolicin del derecho penal. En suopinin la desaparicin de ste conllevara o bien la existencia de una anarqua punitiva-en la que a toda comisin de delito le seguira una respuesta estatal o social salvaje-o bien la existencia de una sociedad disciplinaria -en la cual la comisin de delitos serafcticamente imposible por la existencia de una vigilancia social o estatal omnipresen-te-.

Frente a estas perspectivas, denominadas "utopas regresivas", surge el derecho

penal mnimo como alternativa progresista (Ferrajoli, 1995: 341).18

La crtica de Ferrajoli a las posiciones abolicionistas extrae su fuerza de dosimgenes. Una primera proviene del pasado y contrapone el estado de la naturaleza',en el que presuntamente rega la ley del ms fuerte',19 a la existencia de un estado dederecho' en el cual el poder se ejerce de acuerdo a unas reglas.

La traduccin de esta metfora al derecho penal es ampliamente conocida ycompartida por el discurso penalista que acostumbra a contraponer venganza privada'y pena', como correspondientes a cada una de las pocas mencionadas.

18 Indudablemente no el derecho penal como es ni como ha sido, que Ferrajoli (1995: 603) reconoce como unahistoria de horrores (la de las penas) y de errores (la de los juicios), sino como debiera ser. Es este deber ser delderecho penal el que, eventualmente en la medida que se cumpla, justifica su existencia.

19 Ferrajoli parece asumir que en el estado de naturaleza' ya exista dominacin de ah que imperase la ley del'ms' fuerte en ausencia de regulacin; podramos asumir con Harris (1993: 13) que en el 'estado de naturaleza'imperaba el igualitarismo.


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La segunda imagen, utilizada por Ferrajoli para criticar las propuestas abolicionis-tas, se basa en una determinada visin del futuro y en concreto en Foucault (1984: 312-314) quien, como es conocido, vision la creacin de un archipilago carcelario. Elpronstico de Ferrajoli es que, en ausencia de derecho penal, surgira una sociedaddisciplinaria', cuya regulacin impedira la posibilidad de delinquir al coste de unavigilancia omnipresente.

Esta imagen tambin tiene una traduccin en el mbito, en este caso, criminolgicocomo es la creencia de que todos los castigos alternativos a la pena de prisinrepresentan un aumento del control social. 20

Debido a la dificultad de hacer pronsticos de futuro, acerca de qu tipo desociedad acompaar a la desaparicin de la crcel, me centrar en la versin histrica

asumida por Ferrajoli.

II.1. La privatizacin del derecho penal.

Como he expuesto, la crtica al discurso abolicionista parece basarse en laconviccin de que en ausencia de pena pblica (reaccin estatal) se produce unavenganza de sangre' (respuesta privada), la cual es ms violenta. En esta lnea, Ferrajoli(1995: 487) contrapone la poca pre-moderna, denominada arcaica y ius-privatista, conla poca moderna. La primera aparecera caracterizada por la venganza privada' (que

acostumbra a ser denominada venganza de sangre' o incluso precio de la sangre') y lasegunda fase se caracteriza por la pena pblica'.

"Es bien cierto que en los orgenes del derecho penal la pena ha sustituido a lavenganza privada. (...) En este sentido bien se puede decir que la historia del derechopenal y de la pena corresponde a la historia de una larga lucha contra la venganza. Elprimer paso de esta historia se produce cuando la venganza se regula como derecho-deber privado, incumbente a la parte ofendida y a su grupo de parentesco segn losprincipios de la venganza de la sangre y la regla del talin. El segundo paso, bastantems decisivo, tiene lugar cuando se produce una disociacin entre juez y parte ofendida,y la justicia privada -las represalias, los duelos, los linchamientos, las ejecucionessumarias, los ajustes de cuentas- no slo se deja sin tutela sino que se prohibe. El

20 Como se advirti rpidamente, realizar esta crtica de forma global era adems de errnea cientficamente -cules el 'poder disciplinario' de la pena de multa?-, contraproducente, desde un punto de vista de poltica criminal,pues conduca a un inmovilismo absoluto. Vase ampliamente Cohen (1987); un resumen en Larrauri (1991: 59-60).


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derecho penal nace precisamente en este momento: cuando la relacin bilateral parteofendida/ofensor es sustituida por una relacin trilateral en la que se sita en unaposicin de tercero o imparcial una autoridad judicial" (Ferrajoli, 1995: 333).

Si bien Ferrajoli (1995: 287, nota 31; 346, nota 16 y 17; 522, nota 93) documentasu visin histrica, sta no es la nica versin de la que hoy disponemos. Al respectome gustara introducir algunas reflexiones, an inacabadas, que he extrado de la lecturade diversos estudios penales histricos.21

En primer lugar no acierto a comprender en qu sentido se utiliza el concepto devenganza privada. Si con ello se pretende expresar la 'entrega del delincuente a lavctima', debo manifestar que no alcanzo a vislumbrar en qu poca ello sucede.

Ms bien, desde la poca de Grecia (s. VII a.C.) lo que nos muestran los estudioshistricos es la intervencin de poderes pblicos en los conflictos que afectaban a laspartes. As, por ejemplo, la existencia de la asamblea de ciudadanos en Grecia, deconsejos locales de ancianos en las civilizaciones antiguas de Mesopotamia, Asiria oIsrael, o las asambleas de magistrados del Imperio Romano (Peters, 1998: 4-14).22

El derecho penal era 'privado' en la medida en que reconoca un poder dedisposicin a la vctima para iniciar el proceso o para finalizarlo (mediante, porejemplo, el perdn). El derecho penal era tambin 'privado' por el carcter de algunaspenas como, por ejemplo, la composicin o indemnizacin dirigido a la vctima, o

incluso las ergstulas (crcel privada).

Pero ya se estudie el proceso o se consideren las penas, lo que en todo caso serequera era la intervencin y aprobacin de una autoridad pblica (Spierenburg, 1998:45). En consecuencia, parece errneo asumir una contraposicin entre pblico yprivado y pareciera ms apropiado partir de una ambigedad en los lmites existentesentre lo, que hoy denominamos, 'pblico' y 'privado'.

21 Me baso en los siguientes textos: para Inglaterra, Hay (1975), Lenman-Parker (1980), Peters (1998) ySpierenburg (1998); para Espaa, Toms y Valiente (1992) y Petit (1991); para Portugal, Hespanha (1987; 1990);respecto de Alemania, Frehsee (1987).

22 Es cierto que Peters (1998: 14) tambin advierte que la dureza de las penas previstas en las Doce Tablas (...)sugieren que estos castigos surgieron originariamente como sustitutivos de la venganza privada.Como no pretendo cerrar prematuramente la discusin, plantear abiertamente las dos dudas que me acompaan:a) Hubo una poca en la que rigi la autotutela sin ningn tipo de intervencin de un tercero ajeno al conflicto?;b) Era este tipo de respuesta privada ms violenta que la que ejecutara posteriormente una autoridad pblica?.


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La segunda duda que me surge al leer la exposicin histrica de Ferrajoli se refierea la poca en la cual se sita el apogeo de la 'venganza privada'. En ocasiones lavenganza privada' parece retrotraerse a pocas remotas indocumentadas, pero, enotras, se sita en la poca pre-moderna.

Siguiendo a Hespanha (1990:181) me parece que el trmino de venganza privada'es inapropiado para describir la poca previa a la formacin del Estado Moderno. Porvenganza privada' parece aludirse al poder de la vctima, del ofendido. Sin embargo,la carcterstica del poder punitivo en la Edad Media es su dispersin en un conjuntode poderes, repartidos entre los distintos seores feudales, la Iglesia, la comunidadlocal, el padre de familia o el ejrcito. Reducir estos poderes penales dispersos al ttulode venganza privada no permite comprender cmo funcionan los poderes punitivos enuna poca previa a la aparicin del Estado moderno.23

Mi tercera duda se refiere en esta ocasin al tipo de respuestas que acostumbrana considerarse como venganza'. El trmino venganza privada parece utilizarse comosinnimo de respuestas sangrientas ("represalias, duelos, linchamientos, ejecucionessumarias o ajustes de cuenta"). Sin embargo, en mi opinin, es errneo equipararpenas privadas' con venganza de la sangre'.

Por los textos que he podido consultar la vctima dispone, adems de la posibilidadde matar a su ofensor (desde luego no en todos los delitos, e incluso en stos no a todapersona que los realizara), de la posibilidad de exigir compensacin, de la posibilidad

de encerrar en una crcel, de la posibilidad de perdonar con o sin precio, o de laposibilidad de recurrir a terceros, como un notario, o el lder de la comunidad, paraevitar el proceso (Lenman-Parker, 1980: 18-22).

Pienso que la lista expuesta por Ferrajoli, adems del equvoco de denominar a estetipo de reacciones privadas', tiende a enfatizar el carcter sangriento' de cualquier tipode reaccin privada, ignorando que la respuesta privada, entendiendo por tal la quereconoce un poder de disposicin a la vctima, no revesta siempre el carcter letal queparece atribursele.24

23 Como pone tambin de manifiesto Petit (1991: 21, 34, 54) en su estudio sobre el derecho penal en la Hispaniavisigoda de los siglos VI-VII, "Real o seorial el ius puniendi es oficial, lo que ahora interesa entender comoexcluyente de toda idea de venganza privada en el derecho de la sociedad hispanotoledana" (1991: 14)

24 Ambos puntos que intento mostrar, esto es, la ambigedad del concepto 'privado', debido a la intervencin delos poderes pblicos y el equvoco del trmino 'venganza' pueden verse por ejemplo en Toms y Valiente (1992:46-47). La primera institucin que este autor examina bajo el rtulo de 'venganza privada' es el perdn (sic). Porotro lado, el perdn era 'privado' pero exista un proceso, una pena, y el monarca poda incluso negarle efecto sila persona era condenada a la pena de galeras.


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La cuarta y ltima duda que me surge, muy vinculada a la anterior, cuando leo laevolucin histrica expuesta por Ferrajoli es que este autor parece presumir que eltrnsito de venganza privada' a pena pblica' conllev una disminucin de laviolencia.

En esta lnea es significativo que la respuesta privada sea caracterizada siemprecomo 'venganza' (de la sangre) y, por el contrario, la venganza pblica merezca el ttulode 'pena' a pesar de su carcter brutal. Me parecera ms correcto destacar que, en amboscasos, estamos frente a respuestas que son ms o menos brutales en atencin a la pocahistrica y no en atencin a quien la ejerce.

Adems, pienso, no se debe desconocer la dificultad de comparar 'el grado decrueldad' pues ello depende, como manifiesta Spierenburg (1998), de mltiples

factores como, por ejemplo, las sensibilidades de una poca histrica, la relacinexistente con el cuerpo, la importancia de determinados valores o bienes y tambin, enltimas, del grado de aplicacin de las penas previstas en los textos legales (Hespanha,1987: 518-519; 1990: 195-196; Hay, 1975: 23; Lenman-Parker, 1980: 12-14).25

La tesis implcita de que la privatizacin del derecho penal era ms violenta se vecontradecida cuando se comparan el modelo restitutivo (germnico) basado en larestitucin y el modelo punitivo (romano). El choque de ambos sistemas, entreaproximadamente los siglos XII y XIX y el triunfo ltimo del modelo punitivo(Lenman-Parker, 1980: 23-32)26 no creo que deba ser presentado ni como un proceso

pacfico ni guiado por el inters de pacificar a la vctima.

No creo que el proceso de expropiacin del poder punitivo, residente en lascomunidades feudales y en el cual la justicia real jug un papel decisivo, al favorecerla concentracin del poder punitivo, pueda ser presentado como un proceso guiado porel objetivo de pacificar la sociedad, sino de robustecimiento del poder y de los intereses

25 A ttulo de ejemplo el estudio de Petit (1991: 33-34; 41-60) del derecho penal en la Hispania visigoda (s. VI-VII) muestra la existencia de las siguientes penas: castigos espirituales (penitencia, excomunin, anatema,

reclusin en el monasterio); castigos corporales (azotes, pena de muerte, amputacin y decalvacin); castigoseconmicos (multas o composiciones, reparacin, confiscacin); penas diversas (reduccin a esclavitud, entregadel reo a la familia, deportacin, infamia, prdida de jerarqua y amonestacin). Como se puede observar el listadode penas aparece hoy como penas atroces, pero, aun manifestando sus cautelas por este tipo de comparaciones,Petit (1991: 41) concluye: "As, si aceptamos que la frecuencia de penas corporales vale como ndice de la crueldadde un sistema penal concreto, la conclusin relativa al visigodo hablara a favor de su 'humanismo' (...)".

26 Para evitar alargarme excesivamente he presentado la contraposicin de ambos modelos sin ulteriores matices.Es conveniente leer el interesante estudio de Lenman-Parker (1980) acerca de cmo va fragundose la distincinentre los aspectos compensatorios y punitivos hasta el surgimiento de dos rdenes jurdicos diversos.


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de la monarqua frente a la nobleza local dscola o frente al propio poder eclesistico(Toms y Valiente, 1969: 23-46).

No creo tampoco que pueda presentarse como un proceso pacfico, porque paraque el derecho penal real pudiera imponerse debi usar la violencia para desproveer alos poderes perifricos del ius puniendi; debi amenazar con penas tanto ms elevadascuanto ms ineficaces; debi constituir nuevos delitos que protegiesen al monarca;debi cambiar el carcter de las penas, abandonando cualquier atisbo de justiciarestitutiva, para que estas sirvieran los intereses del Imperio (Gacto, 1990: 516-517).

En definitiva, el trnsito progresivo de un derecho penal 'privado' disperso a underecho pblico' concentrado debiera destacar que este proceso fue violento y quecomport la expropiacin del poder de castigar del ofendido, que se plasmaba en su

poder de denunciar, en su poder de castigar y perdonar y en su poder de orientar la penaa la satisfaccin de sus intereses.

II.2. La violencia arbitraria.27

Planteados algunos de los interrogantes que me surgen al leer la visin histricade Ferrajoli, podra, no obstante, replicarse que el problema es que en la actualidad seproduzcan, en defecto de pena, violencias arbitrarias.

Ante todo debiera recordarse que la negativa del abolicionismo a adoptar unalgica punitiva no equivale a no hacer nada'. Si bien el riesgo de reaccin popular esverosmil en los supuestos en los que no existiera ninguna reaccin, se puede pensar endar respuestas, reguladas por el derecho, denunciadoras, reparadoras o neutralizadoras.

No encuentro argumentos convincentes para rebatir el por qu estas respuestasestn en inferioridad de condiciones para evitar una respuesta popular de carcterincontrolado.

Es cierto que se podra alegar que la vctima no se conformar'. Pero esta lnea derazonamiento nos muestra claramente el problema de acudir a las ansias punitivas para

justificar la necesidad de la pena. Por un lado, cuando menos desde una teora de la

27 He decidido utilizar este concepto porque creo expresa mejor lo que queremos evitar. Como se ver a lo largodel apartado, no son 'privadas', porque lo que preocupa fundamentalmente a Ferrajoli es la violencia ejercida porfuerzas del propio Estado, paramilitares, no sometidas a ningn control jurdico. Consecuentemente, no son'venganza', pues no creo que slo acten como respuesta a delitos, en defecto de que lo haga el sistema penal.


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justicia, no aceptaramos como vlida este tipo de argumentacin para defenderdeterminadas penas o la imposicin de una pena.28 No aceptaramos como argumentolo que puede pasar si', porque presumimos que el Estado debe contrarrestar y noplegarse a estas demandas (Jger, cit. por Frehsee, 1987: 99).

Por otro lado, en la misma lnea, Nelken (1993: 282) cuestiona si es suficiente parajustificar la pena la posibilidad de que, en su defecto, se produjera una reaccininformal. As se pregunta si es lcito derivar la pena -deber de castigar- de la existenciade un mal -la venganza- y si ello no representa caer en la tan temida falacia de Hume.

"Por qu -se podra objetar- no afrontar el problema de la venganza, en vez depresuponer la existencia y consiguiente necesidad de la pena" (Nelken, 1993: 293).

En definitiva, me parece que una cuestin es, como he manifestado anteriormente,requerir una respuesta, otra distinta es mantener que sta debe adoptar una determinadaforma (p.ej. punitiva o incluso determinando la pena concreta de prisin).29 Pienso queuna respuesta pblica de carcter denunciador, reparador o neutralizador, puede sersuficiente para evitar el surgimiento de venganzas.30 Ms an, la demostracin de laexistencia de ansias punitivas no suministrara, en mi opinin, un argumento suficientepara justificar la pena.

Aun cuando no me parece convincente que la existencia de violencias arbitrariasproporcione un argumento concluyente para justificar la pena podramos, de todos

modos, investigar si por lo menos la presuncin es cierta, esto es, si una decididaaplicacin del derecho penal evita en efecto el surgimiento de venganzas privadas.

Ello no parece demostrado. Como expone Steinert (1980: 330), los ejemploscontemporneos de venganza privada niegan la tesis de que el derecho penal sirva paralimitarlas. En este sentido, Steinert recoge las investigaciones empricas norteamerica-nas que muestran que los Estados en donde ms penas de muerte se ejecutan son

28 Aludo con ello al eterno problema con que tropieza el utilitarismo cuando se le plantea la hiptesis de condenar

al inocente para evitar males sociales mayores.

29 Ello es admitido en ocasiones por el propio Ferrajoli (1995: 412) cuando afirma que la venganza privada no sesatisface actualmente con la crcel sino con los medios de comunicacin y la rapidez del proceso.

30 Cuando el Consejo de Europa en 1984 aprob el Convenio para la Compensacin a las Vctimas de DelitosViolentos recogi la misma justificacin, la necesidad de pacificar a la vctima. En consecuencia, la 'pacificacin'de la vctima sirve tanto para justificar la compensacin como la punicin. Y si no estamos dispuestos a que seanlas (presuntas) ansias punitivas de la vctima las que decidan la respuesta, la opcin debiera hacerse en base a otrosvalores.


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tambin los Estados en donde se producen ms linchamientos. Esta constatacinconlleva una conclusin contraria a la hiptesis que preconiza que la pena evita estasformas de justicia privada.

Ello no es totalmente sorprendente pues la presuncin de que la pena evitavenganzas privadas parece ignorar que la hiptesis contraria, esto es, que las demandaspunitivas se modelan de acuerdo a la respuesta del sistema penal, es igualmenteplausible.31

Como observa Frehsee (1987: 98-108), el discurso penalista tiende a partir de quehay un 'espritu de venganza' que el derecho penal debe limitar. Sin embargo, asumirunas ansias punitivas preexistentes e invariables implica desconocer que hay numero-sos aspectos que an estn siendo investigados, como, por ejemplo, qu grupos

sociales son ms susceptibles de manifestar ansias punitivas?, cmo se crean oincrementan?, qu expresan estas demandas punitivas? o qu relacin guardan conel grado de victimizacin?.

La ltima pregunta es especialmente pertinente porque, como han reveladodiversas investigaciones criminolgicas (Sessar, 1986: 91-96; Frehsee, 1987: 147-148), la demanda de pena ms severa se produce generalmente por parte de gente queno ha sido directamente victimizada.32 La propia vctima, como han mostrado estasmismas investigaciones, en ocasiones quiere renunciar a la pena a cambio de unareparacin, pero es precisamente el Estado y la concepcin de la pena pblica la que

fuerza su imposicin. En estos casos parece difcil sostener la afirmacin que el derechopenal representa una disminucin de la violencia respecto de la respuesta privada.

Hasta el momento, como he destacado, Ferrajoli (1995: 332-333) constantementedefiende la necesidad del derecho penal para evitar la venganza informal, salvaje,arbitraria, equiparndola a venganza privada. Sin embargo, en su rplica a las crticasde Nelken, Ferrajoli (1993: 489) matiza que l no identifica prevencin de la punicininformal o excesiva con venganza privada:

31 Jean Pierre Matus me proporcion un ejemplo que pienso puede contribuir a ilustrar este aspecto. En los pasesen los que la pena de muerte est prohibida, las discusiones acerca de qu hacer frente a los casos ms gravesasumen como lmite mximo la cadena perpetua (o la prevista legalmente). Por el contrario, en los pases en losque est vigente la pena de muerte, frente a los casos ms indignantes publicados, la poblacin tiende a reclamarsu aplicacin.

32 En la demanda de penas severas influyen sin duda mltiples factores: el tipo de delito, el conocimiento deldelincuente, la cercana en el tiempo y las alternativas existentes son slo algunos de ellos.


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"Yo he sostenido al propio tiempo una tesis ms compleja y ms simple: que elsegundo objetivo justificante de la pena es la prevencin de punicin arbitraria' einformal', como por ejemplo la venganza, pero tambin como, y dira que sobre todo,las reacciones de tipo policial e ilimitado que sucederan por parte de fuerzas y de laautoridad estatal si el derecho penal no existiese".

En consecuencia, a tenor de los ejemplos utilizados por Ferrajoli (1993: 489-490)de ejecuciones sumarias, torturas, malostratos, parece que el derecho penal se justificapor lo que el Estado hara en ausencia de un sistema de garantas.

Fundamentalmente el derecho penal sirve para evitar reacciones excesivas porparte del propio Estado. El argumento as vara, frente a un poder penal concentradodesregulado en manos del propio Estado (y no la imagen de la venganza privada), es

mejor un poder sometido a garantas. Desde luego.

La primera paradoja que surge es si es vlido este tipo de argumentacin. A m nome parecera convincente que un argumento en favor de la pena de muerte fuera queen caso contrario podramos ser vctimas de los escuadrones de la muerte.

La segunda paradoja es, de nuevo, que admitir la necesidad de someter el poder delEstado a lmites garantizados normativamente no conlleva asumir todo el modelopunitivo. La regulacin jurdica de todo poder es defendible, pero ello no implica queadems no se puedan plantear cambios respecto de la forma en que est articulado este

poder.

Y la tercera es, si no presume demasiado para el derecho penal el pensar que stees el instrumento adecuado para evitar violencias arbitrarias. Si observamos losejemplos contemporneos en los cuales se suceden ejemplos de guerra sucia' ypartiendo de la complejidad de las razones, puede especularse que ello obedece a undefecto de aplicacin del derecho penal, pero el examen de otros episodios de violenciaarbitraria nos muestra que tienen poco que ver con la aplicacin o no del derechopenal.33

Por ello, una estrategia alternativa, pero no excluyente, a la necesidad de regular,sometiendo a lmites, consiste en reducir el poder punitivo del Estado. La concrecinde esta posibilidad quiz sera posible abogando por un modelo de justicia restauradora,

33 En otro contexto, Melossi (1991: 20, 26) denomina 'jurista ingenuo' a quien manifiesta esta confianza en lasleyes, sin atender a su relevancia o funcionamiento.


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que vetase determinados tipos de penas como la prisin (por su carcter exclusivamentepunitivo) y concediese un mayor protagonismo a la vctima (para juzgar y paradeterminar la respuesta).34 Este poder reducido debera ser, obviamente, sometido agarantas.

RECAPITULACIN: No creo que el modelo de derecho penal restitutivo' puedaser presentado como venganza privada'. Asimismo me parece cuestionable que elmodelo de derecho penal punitivo' surgiera para limitar la venganza privada'.Tampoco me parece convincente argir que en nuestras sociedades contemporneas lanica forma de evitar violencia arbitraria sea mediante la imposicin de una pena.Pienso que se requiere una respuesta, pero no es obligado que esta respuesta estpresidida por la lgica punitiva en vez de denunciatoria, reparadora, protectora oneutralizadora.

Si los argumentos expuestos hasta el momento son plausibles, la consecuencia esque el miedo a las venganzas privadas' o reacciones estatales incontroladas, nosuministran una justificacin al modelo de derecho penal basado en la punicin deldelincuente.

En mi opinin, una justicia restauradora (Van Ness, 1990) est en condiciones deevitar tambin este riesgo, en la medida que cumple los dos requisitos que pienso sonesenciales, la de someter el poder a una regulacin jurdica y la de otorgar una respuestaque, al tiempo de orientarse a la resolucin del conflicto, permita denunciar el dao

social realizado (Gnther, 1989: 45-48) y atribuir responsabilidades.

III. Garantismo y justificacin del derecho penal (la prevencin de delitos).

En palabras breves y claras: La prevencin general funciona respecto de los queno la necesitan'. Respecto de los que la necesitan' no funciona.

Esta conclusin se deriva del marco de referencia comunicativo. La estructura designos donde aterriza y se interpreta el mensaje preventivo y el contexto de interpreta-cin donde se recoge y traduce el mensaje, es de una naturaleza tal que la seal no esefectiva y el mensaje no se entiende en la forma que el emisor pretenda. En un contexto

34 Aqu persiste el interrogante planteado en la Introduccin: y por qu es ello distinto del derecho penal?. Piensoque un modelo de justicia restauradora es distinto del derecho penal porque, a pesar de admitir medidas coactivas,se orienta a la reparacin de la vctima o neutralizacin del conflicto y no a punir al delincuente.


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de problemas complejos relacionados con el alcohol, la familia, la situacin laboral yeducativa, que, conjuntamente, constituyen la estructura relevante de signos y elcontexto de interpretacin, la seal no se interpreta como una (amenaza de) sancinpreventiva o mensaje educativo. Ms bien se interpreta por ejemplo como msopresin, ms intento de moralizacin o ms expresin de rechazo.

Thomas Mathiesen (1990: 68)

En el apartado anterior he concluido que, en mi opinin, el riesgo de venganzasprivadas no es apto para proporcionar una justificacin del derecho penal. Si elrazonamiento expuesto en el apartado precedente es aceptado, existira alguna otra

justificacin de la pena?. La opinin de Ferrajoli es afirmativa, como se deduce de supolmica con Nelken.

Nelken (1993: 294-295) cuestiona el modelo de justificacin del derecho penal deFerrajoli en aquellos mbitos que podramos denominar delitos sin venganza'. As, porejemplo, Nelken observa la ausencia de reaccin en algunas situaciones debido a quela gente no los reprueba (pinsese en el denominado delito de cuello blanco); en otrasporque no se es consciente de que ha sido vctima de un delito (pinsese en los delitoscontra los consumidores, en los delitos contra el medio ambiente); en otros casosporque la vctima del delito goza de escasa consideracin social (pinsese en aquellos

delitos realizados contra grupos minoritarios).35

En su respuesta, Ferrajoli (1993: 494) admite que en bastantes casos no existirareaccin privada, pero en stos recurre al fin de la prevencin de delitos para justificarla existencia de derecho penal. Cuando falla uno, resurge el otro, como criterioexclusivo de justificacin.

El recurso a la prevencin se me antoja objetable por dos argumentos que anticipo:a) las investigaciones criminolgicas no han podido, hasta el momento, suministrar unapoyo irrefutable al hecho de que la pena previene (o no); b) en consecuencia, la pruebaemprica que Ferrajoli requiere para declarar la pena justificada es de imposiblerealizacin.

35 Tambin Zaffaroni (1990: 83) destaca la falta de respuesta 'privada' que ha seguido a la comisin de autnticosgenocidios por las dictaduras del siglo XX.


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III.1. El mito de la prevencin general.36

El ttulo pretende alertar acerca de que ninguna investigacin criminolgica, de lasque tengo conocimiento, ha conseguido contestar de forma definitiva a la pregunta desi la pena previene delitos. Si pensamos en el importante rol que juega la prevencinde delitos en la justificacin del derecho penal, es motivo de asombro que ninguna delas numerosas investigaciones realizadas haya sido capaz de aportar una conclusinirrefutable a la pregunta planteada.

En efecto, una de las cuestiones ms dudosas y discutidas es la capacidad delderecho penal para prevenir delitos y la posibilidad de comprobar empricamente quecualquier disminucin del delito obedece a la existencia o severidad de una pena en vezde a factores sociales, culturales, econmicos o de otra ndole.

Como manifest el panel de la National Academy of Sciences (Blumstein-Cohen-Nagin, 1978: 5-7), favorable a la presuncin de la prevencin de las penas,cualquier intento de extraer una conclusin incuestionable tropieza con las siguientesdificultades: errores en la medicin de la tasa de delitos, confusin entre los efectosincapacitadores y preventivos y la imposibilidad de aislar los diversos factoresconcurrentes de forma simultnea.

Anticipo que la imposibilidad de alcanzar una conclusin cierta en este aspectotiene consecuencias para la teora garantista, pues, como veremos posteriormente,

Ferrajoli (1995: 325) requiere la prueba del cumplimiento de la finalidad -prevencinde delitos- para declarar la pena justificada.

Debido a que carecemos de una prueba concluyente, lo que s podemos es repasarlo que hemos aprendido a travs de diversas investigaciones criminolgicas y que sirvepara sembrar algunas dudas acerca de la presumida funcin preventiva de la pena. Deestos conocimientos extraigo:

En primer lugar para que el derecho penal prevenga debe ser conocido. Indudable-mente los delitos que coinciden con normas morales y sociales enseadas por todos lossubsistemas normativos son conocidos, as se suele pensar siempre en homicidios,violaciones o robos'.

36 Me centro ahora exclusivamente en la pena de prisin y no en 'la pena'. Pienso que si consigo convencer de quela pena de prisin no es preventiva habra conseguido tambin el mismo objetivo respecto de las penas de inferiorseveridad. La objecin a esta conclusin podra surgir si alguien demostrase que la pena de multa tiene unos efectospreventivos inferiores pero sus costes son tambin inferiores. En este caso, de acuerdo a una doctrina dejustificacin utilitarista, la pena de multa quedara justificada.


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Sin embargo, paradjicamente, los delitos ms utilizados para justificar el derechopenal, son precisamente los que menos amenaza de pena requieren, al estar prohibidos'por normas religiosas, sociales o culturales.

Respecto de ellos la hiptesis es que la pena poco aporta.37

Respecto de los delitos que no estn respaldados por otro tipo de norma, ya por sucarcter novedoso o por tratarse exclusivamente de infracciones de normas tcnicas, esposible que en la lista de factores que explican su no comisin la amenaza de pena tengauna mayor relevancia. Pero, generalmente, stos son los delitos que acostumbran acitarse como ejemplos en los que es posible proceder a una descriminalizacin y en loscuales un adecuado control administrativo sera suficiente.38

Asimismo conocer' la ley no equivale a estar en grado de identificar todo actocomo delito. Las vctimas pueden conocer la ley, pero no identificar este acto concretocomo delictivo y definirlo como un inconveniente, accidente o tragedia. Cualquierdefinicin alternativa, ms probable como ms se aleja el comportamiento de los delitosque mayor publicidad reciben o como ms se aleja la persona del estereotipo dedelincuente, implica que el hecho no ser denunciado. Respecto de los hechos quepermanecen en la oscuridad (cifra oscura') la capacidad preventiva del derecho penalse ve anulada.39

Por otro lado, algunos infractores pueden conocer' la ley pero pensar que en este

caso su actuar no es delictivo (por no incluirse en el tipo penal o creerlo justificado),40vindose tambin en estos casos anulado el efecto preventivo.

37 En estos casos la mejor explicacin de por qu la persona infringe la norma apunta no a la disconformidad conlos valores sino, adems de otros factores, a la interpretacin de cuando est justificado vulnerarlos.

38 Desconozco por qu en determinados mbitos (de, por ejemplo, bienes colectivos) se est ms dispuesto aaceptar la descriminalizacin. Quiz debido a que es difcil observar la lnea causal entre accin y dao social, odebido a que se piensa que la realizacin del dao no es intencional, o debido a que asumimos que 'todos' podramosrealizar estos delitos y para 'nosotros' una sancin administrativa sera suficiente. En cualquier caso, lo que se

observa es que la posibilidad de descriminalizar dice poca relacin con el dao objetivo de una determinada acciny ms, creo, con personalidades asociadas a tipos de delito.

39 Aun cuando no faltan opiniones que paradjicamente manifiestan que en determinados mbitos es precisamentela no aplicacin del derecho penal lo que tiene efectos preventivos. El argumento es que su aplicacin constantepermitira descubrir la alta cifra oscura y poner en cuestionamiento el valor que se pretende proteger (Popitz, 1968).

40 Evidentemente muchos infractores conocen perfectamente el carcter prohibido de su actuar, pero en este casola amenaza penal es slo una variable de las mltiples que se toman en consideracin antes de actuar. Variable que,como expondr posteriormente, puede ser neutralizada.


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Adems, qu debe ser conocido la ley o cmo se aplica en la realidad? porque unaley severa no tiene efecto preventivo si todos sabemos que los policas o los jueces noestn en disposicin de aplicarla o la aplican de forma distinta a la contenida en el textolegal.

Por ltimo, qu eficacia tiene el conocimiento y existencia del derecho penal enaquellos delitos en los cuales las normas penales no coinciden con las normas sociales?.Pensemos en la conduccin bajo el efecto de bebidas alcohlicas o en la conduccintemeraria en la que las normas sociales del grupo subcultural valoran precisamente laconducta que la norma penal criminaliza; o en el castigo de las drogas cuyas magrasreducciones en el consumo ms parecen asociarse con cambios de valores en lasculturas juveniles y fenmenos ajenos a la represin penal.

Todos estos interrogantes acerca de la relacin entre conocimiento del derechopenal y comportamiento son investigados por la criminologa y si algo sabemos es queesta relacin dista de ser una relacin causal, lineal y directa.

En segundo lugar, la imagen de que el castigo previene parte, como se ha dichotantas veces, del homo economicus. Puede prevenir en efecto a la clase media, en baseal razonamiento de coste de la pena/beneficio del delito, pero de todos modos ello noes decisivo pues la clase media no es el grupo social que preocupa al derecho penal, yaque la clase media tampoco delinque porque obtiene, en expresin conocida en lacriminologa, una recompensa de la obediencia' ('a stake in conformity') (Toby, 1957

cit. por Vold-Bernard, 1986: 234).

Pero precisamente no previene a quien no obtiene las suficientes recompensas dela conformidad, no previene a quien ha hecho este comportamiento tantas veces sin seraprehendido que si finalmente lo es asume el precio como un "gaje del oficio", nopreviene a quien ya ha estado en la crcel y sabe cmo sobrevivir en ella, no previenea quien en su grupo subcultural ser aprehendido no representa un descrdito.

Adems, el efecto intimidatorio se neutraliza con 'tcnicas de neutralizacin'(Matza, 1964: 69), que suministran justificaciones para realizar el delito a pesar desaber que est prohibido (todos lo hacen, dice el delincuente de cuello blanco; son todosunos delincuentes, dice el joven neonazi).41

41 La aplicacin de la pena en aras de intimidar tambin tiene costes. En el ejemplo de los grupos juveniles, creamrtires y hroes y contribuye a reforzar los vnculos con el grupo y aislarlos de la sociedad. En el ejemplo dedelincuentes individuales, la violencia de la pena les suministra una justificacin adicional para cuando salgahacerla ms fuerte'.


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La investigacin alemana ms reciente de la que tengo conocimiento (Schuman,1987; 1993) respecto de la capacidad de la pena para impedir ataques racistas deneonazis a personas inmigrantes, concluy que lo que finalmente afecta a los hbitosde los jvenes es un cambio en la valoracin moral de su comportamiento, la rupturade contactos con su grupo social (peer group) y el riesgo de ser detenido en el sentidode mayor dificultad para realizar el hecho o en el sentido de exposicin pblica.

De los tres factores slo el ltimo tiene algo que ver con el derecho penal,42 perotiene un pequeo problema, como advierte Schuman, requiere de una sociedad civilactiva que denuncie y de una polica decididamente antirracista.

El mito de la prevencin asume asimismo la imagen de un autor reflexivo que,adems de no corresponderse siempre con la realidad, es excesivamente simplificada.

Pareciera que la pena es el factor decisivo en el actuar humano. Se ignora que ademsde la ausencia de obstculos, siendo la perspectiva del castigo slo uno de ellos, en larealizacin de delitos deben confluir cuando menos los elementos de motivacin (quinters positivo hay en realizar el delito?), habilidad (no todo el mundo est encondiciones de hacer todo delito) y oportunidad (la ausencia de vigilancia y un objetivoapetecible) (Sheley, 1983: 512-515).

Por ltimo, en general se acepta la opinin de Beccaria de que la prevencin norequiere de una determinada severidad de la pena. En consecuencia se afirma que laeficacia preventiva depende ms de la certeza de su aplicacin, que de su severidad.

Debo manifestar que el frecuente recurso de Beccaria para, rechazando la severi-dad, salvaguardar el castigo, slo es convincente a primera vista. Ya que, cuando sereflexiona ms detenidamente, la certeza' requiere de ms aplicacin del derechopenal, requerira que cada vez que se realice un delito el sistema penal (polica, jueces,pena) reaccionase. Sinceramente no me parece una perspectiva muy halagea.43

Por otra parte hay que reconocer que el recurso a la certeza no se contraponenecesariamente a la severidad, ya que un lector escptico punitivo siempre podrareplicar que por muy certera que sea la aplicacin de la pena sta ser ineficaz si a estaaplicacin no se le vincula una cierta severidad.

42 Sealo que slo tiene algo que ver con el derecho penal porque lo que se discute no es prescindir de toda medidacoactiva. En este sentido no se reniega de la intervencin de la polica cuya funcin es evitar la realizacin dedelitos. Lo que se discute es si despus de la detencin policial, la pena es la respuesta ms adecuada.

43 A no ser que el argumento de la certeza se refiera a la suficiencia de una sancin cierta en vez de una pena severa.


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Por ltimo, ni siquiera la capacidad preventiva de la certeza de la pena ha sidocapaz de ser verificada empricamente. Una de las investigaciones que tuve ocasin deleer en Estados Unidos me hizo dudar de la correccin de la intuicin, que yo tambinhaba aceptado, de Beccaria.

Un experimento realizado en 1983 en Minneapolis llev al convencimiento de queen casos poco graves de violencia domstica (pena de hasta un ao) el arresto inmediatode la persona consegua disminuir la violencia familiar.

Ello comport que frente a la anterior discrecionalidad que dispona la polica paraarrestar o no, se dictaran en 11 Estados leyes obligando al arresto del marido agresor.Al cabo de poco tiempo otras tres investigaciones mostraron que el arresto de la personaproduca una intensificacin de la violencia, lo cual llev finalmente a que el mismo

investigador, que haba sugerido el arresto, recomendara que no se adoptase estapoltica legislativa (Sherman, 1992: 187).

De todo ello no se deriva que no podamos defender la necesidad de una interven-cin policial inmediata, de proteccin, pero si despus es mejor la intervencin penalo una intervencin de carcter mediador o de tipo psicolgico, no creo que puedaderivarse de que es ms eficaz, sino de que creemos preferible.

En fin, se me puede objetar que los conocimientos que expongo estn basados eninvestigaciones realizadas por gente escptica con el fin de la prevencin general, pero,

la dificultad de extraer conclusiones irrefutables es precisamente uno de los aspectosque intento mostrar: que la prevencin general es la ms perfecta de las ideologasporque empricamente ni se deja confirmar ni se deja desmentir y, en consecuencia,siempre se puede recurrir a ella para legitimar el derecho penal.

Como observa Mathiesen (1990: 51):

(...) El carcter paradigmtico de la teora de la prevencin general sirve para queeventos incluso contradictorios se interpreten de acuerdo a esta teora, para que la cargade la prueba se site en aquellos que la cuestionan y para que argumentos basados enel sentido comn se acepten como la ms slida o nica evidencia en su apoyo.

Llegados a este punto se me plantea el interrogante de qu posee el mito de laprevencin general para ser tan persistente, a pesar de no haber sido nunca objeto decomprobacin emprica indiscutible. Pienso que nuestra intuicin tiene algo en quebasarse y que, a salvo de posteriores estudios, me permito especular:


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a) El ncleo de verdad de la prevencin general: el hecho de que el comportamientose modifica por incentivos.

Sin embargo, ello es distinto de requerir una pena o una determinada severidad.Los (des) incentivos pueden ser medidas preventivas (desde las de carcter situacionalhasta las de carcter educativo, social o poltico). Los (des) incentivos pueden sermedidas coactivas de carcter neutralizador o reparador, que tienen como objetivoevitar la reiteracin del conflicto.

En resumen, de la premisa que el comportamiento humano es modificable porincentivos, no se deriva como consecuencia ineludible que el castigo sea la medida mseficaz frente a todos los comportamientos que pretendemos evitar.

b) La introspeccin: tenemos una tendencia a realizar una introspeccin y pensarque si a 'nosotros' nos intimida, la prisin intimidar a todos.

Curiosamente, cuando nos preguntan por qu no realizamos determinados delitos'nosotros' tendemos a aportar razones morales, pero pensamos que 'ellos' desisten pormiedo a la pena.

Pero, si la discusin se sita en tipos de personas, lo que muestran las investiga-ciones que asumen tipos distintos de personalidad propensas a delinquir (Wilson-Herrnstein, 1985: 43-56), es que 'ellos' viven al da, el presente y no hacen clculosfutursticos. Si viven el presente cmo podemos esperar que la pena, que implica unclculo incierto -si me arrestan- y de futuro puede evitar un comportamiento depresente?.

El mtodo de la introspeccin tambin subvalora la pluralidad de la sociedad (en

clases, en gneros, en edades, o en culturas), que influye no necesariamente en laexistencia de distintos valores, pero quiz s en la definicin de los contextos en los questos pueden ser infringidos.

Es probable adems que esta misma pluralidad influya en cmo se percibe elcastigo. La persona convencida de la legitimidad de su actuar, por razones ideolgicaso culturales,44 no ve el castigo como una 'pena' si su grupo social le apoya.

La persona acostumbrada (y obligada) a realizar acciones delictivas vive en uncontexto de dificultades tal que 'nosotros' no podemos imaginar y en consecuencia esrazonable pensar que ello influye en el presunto clculo de costes y beneficios.

La realizacin del delito puede comportar muchos beneficios que 'nosotros'obtenemos al comportarnos convencionalmente y que por tanto no incluimos en elclculo; los perjuicios de la pena pueden verse disminuidos cuando se contrastan con

44 Mientras se acepta el escaso impacto de la pena en lo que se denomina delincuencia de conviccin', hanempezado a aparecer estudios provenientes del multiculturalismo que muestran la falta de efectos preventivos dedeterminadas penas en comunidades indgenas. Respecto del Canad, vase Loo (1996: 110-116).


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las condiciones de vida existentes en el exterior, condiciones de vida que para 'nosotros'son ms favorables, lo cual puede tambin aumentar el temor a los perjuicios.

c) El castigo paterno: en ocasiones nuestro sentido comn proviene de lasexperiencias que hemos tenido de pequeos. As baste recordar que en un influyenteartculo, Gimbernat (1976: 64-65) explicaba el efecto preventivo de la pena comparn-dolo al del padre que castiga.

No obstante, debe advertirse rpidamente que el Estado no es nuestro padre. Elcastigo a los nios impuesto por el padre es inmediato y est impuesto por alguien conel que no queremos romper la relacin. Ninguna de las dos condiciones se dan con elEstado.

El efecto del castigo de nuestro padre, como advierten las teoras criminolgicasbasadas en el aprendizaje (Akers, 1994: 98) o las teoras criminolgicas del control

(Gottfredson-Hirschi, 1990: 99),45

se deriva de que actuamos de una u otra formaporque queremos conservar su cario, es decir en funcin no slo de si anticipamos ono castigo, sino en funcin de que somos receptivos a la reaccin que l tenga.

Sin embargo, no nos importa si el Estado se 'enfada' con nosotros si previamenteestamos ya alienados del Estado, es decir, le hemos negado toda legitimidad. Entre laspoblaciones marginadas hay muchos motivos para negar legitimidad al castigo, elobservar la desigualdad social y la distinta aplicacin de la ley es uno de ellos.

d)Por ltimo, quiz tambin influye en la permanencia del mito de la prevencinla denominada 'prueba contrafctica', esto es, lo que haramos si no existiese el derecho

penal. Aqu de nuevo la introspeccin juega un rol importante.

De todos modos, negar el castigo no implica negar todas las medidas coactivas. Losabolicionistas no sugieren que desaparezca la polica; el centro de su ataque se dirigea medidas coactivas orientadas a castigar en vez de a reparar.

En consecuencia, el derecho penal no 'desaparece' sino que orienta su fuerzacoactiva a encontrar respuestas que permitan reparar o neutralizar el conflicto. Lanecesidad de justificar estas medidas coactivas tampoco 'desaparece' pero se articula enfuncin de su capacidad para resolver el conflicto. Los jueces tampoco 'desaparecen'

45 Ambas teoras aceptan el papel del castigo en la modificacin del comportamiento. Aun as obsrvese comoAkers (1994: 98) remarca que ello depende de cmo se experimente el castigo: El castigo puede ser directo(positivo), mediante el cual se vinculan consecuencias dolorosas o desagradables al comportamiento; o indirecto(negativo), en el cual se deniega una consecuencia agradable o recompensa. (...) Sin embargo, el que estos efectosse experimenten de forma positiva o negativa depende de las expectativas previamente aprendidas. Como observaPfhol (1994: 333) desconocemos exactamente el rol de las familias o de los amigos en la neutralizacin de losefectos de la pena, al enfatizar la baja probabilidad del castigo o al prometer un alto status para los que delincan.


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aun cuando se es partidario de dar mayor autonoma a la vctima y de articular unajusticia ms participativa.

No desconozco que los argumentos expuestos hasta el momento no son precisa-mente originales. Al fin y al cabo Ferrajoli (1995: 334) admite la inidoneidad delderecho penal para satisfacer la prevencin de delitos. Pero precisamente por ello elreproche de Nelken (1993: 290) parece acertado, al recriminarle que no basta admitirla dificultad de prevenir delitos mediante la pena, si de ello no se extrae conclusinalguna:

Al discutir la finalidad de la prevencin, por ejemplo, [Ferrajoli] se declaraescptico de la posibilidad de determinar de forma realista los efectos preventivos delas diversas penas. En notas, cita diversos escritos que ponen de manifiesto esta

dificultad; pero no hay ningn atisbo de una discusin adecuada de cmo ello conviertea la prevencin en una finalidad irrealista de la pena, ni se opone, sobre la base de estosescritos, a la finalidad de la prevencin.

III.2. La (no) justificacin de la pena.

En el apartado anterior he expuesto que, hasta el momento, ninguna investigacinha sido capaz de aportar una demostracin cierta de la capacidad preventiva de la pena.Tambin he anticipado que la falta de comprobacin emprica es un problema para la

justificacin de la pena en la teora de Ferrajoli.

En efecto, si he comprendido correctamente, Ferrajoli no afirma que sea suficientealegar el fin de prevenir delitos para justificar el derecho penal.

El defecto epistemolgico que suele viciar las justificaciones de la pena sugeridaspor las doctrinas de justificacin -y en particular por las doctrinas utilitaristas- es laconfusin entre los dos niveles de discurso que acaban de ser distinguidos [46]. A causade esta confusin las doctrinas normativas de justificacin son casi siempre presentadasdirectamente como justificaciones. De ello resultan justificaciones apriorsticas: (...) Elresultado es una falacia normativista del todo idntica a la de la confusin de los finescon las funciones en la que incurren las doctrinas ideolgicas normativistas. Las

46 Se refiere a la diferencia entre doctrina de justificacin y justificacin: "Sobre esta base podemos caracterizarlas doctrinas de justificacin como discursos normativos acerca de la justificacin o acerca de los finesjustificadores, y lasjustificaciones (o no justificaciones) como discursos asertivos acerca de la correspondencia(o no correspondencia) entre los fines normativamente asumidos y las funciones asertivamente explicadas yreconocidas" (Ferrajoli, 1995: 325).


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justificaciones, en efecto, se obtienena posteriori, sobre la base de la correspondenciacomprobada entre los fines justificadores y las funciones efectivamente realizadas.Cuando una justificacin es apriorstica, es decir, prescinde de la observacin de loshechos justificados, queda degradada a ideologa normativista o idealista. (Ferrajoli,1995: 325-326).

En resumen, para evitar ser una 'ideologa normativista', no basta alegar el fin deprevencin de delitos para que la pena est justificada, sino que debe demostrarse queesta finalidad es efectivamente cumplida, esto es, que hay una correspondencia entreel fin que se pretende alcanzar y la funcin que cumple la pena.47

No obstante, la prueba emprica que se debera realizar para declarar no justificadauna pena es actualmente imposible. Como observa Baratta (1986: 85):

Por lo que se refiere a la teora de la prevencin general negativa, los resultadosde las investigaciones realizadas sobre el control emprico de la misma puedenresumirse del siguiente modo: la realizacin efectiva de la funcin disuasoria de la penano est empricamente demostrada. Se puede incluso pensar razonablemente, enbase a consideraciones metodolgicas, que dicha teora no es ni siquiera demos-trable (subrayado aadido).

Ferrajoli (1995: 334; 347, nota 18; 473) admite la dificultad, de dicha pruebaemprica. La dificultad aumenta, como l mismo reconoce (Ferrajoli, 1995: 336), hasta

la imposibilidad cuando a la exigencia de demostrar la eficacia preventiva de la penase le aade el clculo de que la violencia ejercida por la pena sea menor de la que hubieraresultado por la suma de delitos y venganzas.

Pues bien, si la comprobacin emprica de la capacidad preventiva del derechopenal es difcil o actualmente imposible cmo afirmar que la pena slo se justificaa

posteriori, en base a investigaciones empricas que demuestren su efectividad? (Ferrajoli,1995: 325, 327-328, 337, 344).

Las 'pruebas empricas' que permitiran la justificacin de la pena acaban no siendosusceptibles de comprobacin y con ello corren el riesgo de legitimarla independien-temente de su utilidad en la prevencin de delitos.48

47 Por ello Ferrajoli (1995: 344) remarca que el garantismo es no slo un criterio de justificacin sino tambinde deslegitimacin del derecho penal.

48 Adems de la difcil comprobacin emprica de la eficacia preventiva de la pena, permtaseme insistir en queadicionalmente debera comprobarse que sta es el medio menos lesivo del que se dispone para conseguir dicho fin.


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Una segunda dificultad que me provoca la teora de Ferrajoli son las consecuenciasque se pueden extraer de esta falta de comprobacin emprica. Asumamos que, a faltade una demostracin emprica irrefutable, los argumentos plausibles expuestos en elapartado anterior son admitidos como prueba_.

Debido a que la pena de prisin no ha probado su capacidad preventiva no debieraser ello suficiente ya para deslegitimarla, esto es, para declararla no justificada(obviamente de acuerdo a esta doctrina de justificacin)?.

Sin embargo, parece que ello no es correcto pues 'infringe la ley de Hume'.49

En un vicio ideolgico simtrico a [la falacia normativista] que afecta a muchasdoctrinas de justificacin de la pena incurren por otra parte tambin muchas doctrinas

abolicionistas, que discuten el fundamento axiolgico de las primeras con el argumentoasertivo de que la pena no satisface los fines que se le sealan: por ejemplo, no previenelos delitos, no reeduca a los condenados o incluso tiene una funcin crimingenaopuesta a los fines que se indican como su justificacin. Crticas de este tipo estn enlnea de principio viciadas a su vez por la falacia naturalista, al ser imposible derivarde argumentos asertivos tanto el rechazo como la aceptacin de proposicionesprescriptivas. Ferrajoli (1995: 326)

Debo manifestar mi grandsima dificultad en entender el por qu de la constatacinde que la pena de prisin no previene no se puede extraer la consecuencia de que sta

no est justificada (de acuerdo a una teora que precisamente la defiende por serpreventiva).50

Si el argumento es que del hecho de que la pena de prisin no previene no puedeextraerse la consecuencia de que no est justificada pues 'bien aplicada' podra tenerefectos preventivos, debieran especificarse cules son los requisitos necesarios paraque est 'bien aplicada'. Si el argumento fuera el de que la prisin no previene no puedeextraerse la conclusin de que ninguna pena previene, debiera especificarse qu penas

49 "Con arreglo a la ley de Hume, mientras las teoras explicativas no pueden ser corroboradas ni desmentidasmediante argumentos normativos extrados de opciones o juicios de valor, sino slo mediante la observacin ydescripcin de lo que de hecho sucede, las doctrinas normativas no pueden ser respaldadas ni refutadas conargumentos fcticos tomados de la observacin, sino slo mediante su conformidad o desconformidad respectoa valores" (Ferrajoli, 1995: 324).

50 Para exponer de forma explcita mi confusin acerca de la falacia naturalista': entiendo que, de acuerdo a laley de Hume', no sera correcto derivar del hecho de que la pena de prisin no previene la incorreccin de ladoctrina de justificacin utilitarista. Me cuesta ms entender por qu infringe la ley de Hume derivar del hechode que la pena de prisin no previene que esta pena no est justificada.


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concretas aparecen justificadas de acuerdo a los principios de eficacia (en la preven-cin) y necesidad (por ser las menos lesivas) y cules no.

Por ltimo, Ferrajoli (1995: 326) admite que hay un caso en que la "falacianaturalista" es admisible:

"(...) cuando argumentan no slo la no realizacin, sino la irrealizabilidad empricadel fin indicado como justificador.(...) puesto que es condicin de sentido de cualquernorma la posibilidad altica de que sea observada (adems de violada), si comprobamosque el fin prescrito no puede materialmente ser realizado y a pesar de ello asumimossu posible realizacin como criterio normativo de justificacin, ello quiere decir que latesis de la posible realizacin, contradictoria con la de la irrealizabilidad, ha sidoderivada de la norma violando la ley de Hume.

En definitiva, cuando se plantean objetivos irrealizables (no slo irrealizadospero siempre realizables)51 es vlido infringir la ley de Hume. En este caso, la pena, queno previene ni puede prevenir, queda deslegitimada.

No acabo de entender como podr saber cundo me encuentro frente a un objetivonunca realizado o frente a uno irrealizable.52 Ni atisbo a ver cmo se podra convenceral lector escptico pero punitivo. En efecto, aun cuando se consiguiese demostrar quela pena no previene cmo podramos rebatir a quien nos cuestionase que ello es debidoa que no se aplica de forma suficiente?. El lector escptico punitivo siempre podra

concluir que, en efecto, la pena de prisin no previene pero podra prevenir, si fuese msaplicada o de mayor duracin.53

Vemos esta dificultad en los ejemplos que expone Ferrajoli de pena totalmenteineficaz y por tanto deslegitimada:

"(...) en el aborto o el consumo de estupefacientes si se admite que las penas, como

51 Vase tambin Ferrajoli (1995: 345, nota 1).

52 Ferrajoli (1995: 345, nota 3) se manifiesta en contra de la opinin de Baratta (1986: 84) que acusa de ideologasa las teoras no demostradas. Ferrajoli entiende, por el contrario, que los fines han de ser no slo no realizados sinoirrealizables.

53 Esta es tambin la dificultad con la que tropieza la crtica a la resocializacin. No es el nico argumento en contrade la resocializacin, pero es un argumento plausible el hecho de que la pena de prisin presente unos ndiceselevados de reincidencia. Plausible pero no irrefutable, para aquellos que creen que mejores prisiones' o mejoresprogramas de tratamiento' s tendran capacidad resocializadora. En este sentido Fiandaca (1993: 271) acusa aFerrajoli de incurrir respecto al fin preventivo especial en la falacia de Hume.


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parece demostrado por investigaciones empricas comparadas, son completamenteineficaces para prevenirlos." (Ferrajoli, 1995: 280).

O tambin:

"(...) el aborto, el adulterio, el concubinato, la mendicidad, la evasin de presos ola txico-dependencia: su prohibicin es intil en la medida que se demuestre que estabocada a no surtir efecto". Ferrajoli (1995: 473)

A m me cuesta creer que las investigaciones empricas comparadas hayan puestode manifiesto que la prohibicin del aborto o del consumo de drogas no es efectiva (yla del hurto?), pero s puedo creer que sus valores le lleven a considerar ilegtimo queestos comportamientos se combatan con el recurso a la pena.

Pero entonces la discusin debera situarse, en mi opinin, a este nivel, esto es,argumentar que el fin de la prevencin de delitos es irrealizable por medio de la pena,ya que sta siempre comportar un grado de sufrimiento mayor que otros mediosalternativos de prevencin. De lo contrario, si se pretende permanecer en el nivelemprico, el lector escptico punitivo no resultar convencido de que si la pena fueraaplicada en estos mbitos, en que predomina la cifra oscura, de manera ms certera oms severa, podra tener efectos preventivos.

En ltimas, la prevencin no aporta argumentos concluyentes, ni para justificar el

derecho penal ni, lamentablemente, como pretendera Ferrajoli, para limitarlo.54

RECAPITULACIN: Es imposible demostrar que la pena privativa de libertadcumpla su funcin de prevenir delitos. La justificacin preventiva del castigo asume laimagen de una persona motivada fundamentalmente por el temor, en vez de la imagende una persona motivada por numerosos factores y donde la pena aporta argumentosen favor de la no realizacin del delito.55 Consecuencia de esta imagen, da excesivaimportancia al mecanismo de la pena para influir en el comportamiento humano.

Hay argumentos plausibles que cuestionan que la prisin sea capaz de prevenirdelitos, pero no hay una demostracin emprica irrefutable. Si alguien exige demostrar

54 Por ello mis dos objeciones fundamentales a la teora utilitarista, como doctrina de justificacin, consisten enque no creo que consiga oponer un lmite eficaz, basado en principios utilitaristas, a la severidad de las penas yque hace aparecer como emprico lo que es valorativo.

55 La concepcin de la pena como una respuesta que aporta argumentos morales y un pequeo desincentivo paraevitar la realizacin de delitos la he extrado de Von Hirsch (1995: 12-14).


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que no previene y 'nunca puede prevenir' para deslegitimar la pena de prisin, debieraespecificar en qu condiciones se cree que la prevencin sera posible y por qu la penaes el medio menos lesivo para conseguir este fin.

PD. Este artculo no pretende exasperar las discrepancias entre abolicionismo ygarantismo. Comparto la preocupacin bsica de Ferrajoli de someter el poder punitivoa estrictos controles jurdicos. Lo nico que me separa de l es que no creo que esteobjetivo deba comportar necesariamente la legitimacin del actual modelo punitivo, desus justificaciones, ni de sus penas. Por ello he pretendido, en primer lugar, sealar que,aun cuando se acepte la doctrina de justificacin propuesta por Ferrajoli, puede argirseque la pena de prisin es una pena inhumana, contraria a los derechos humanos. Ensegundo lugar, he pretendido cuestionar la utilidad de la pena -entendida como castigodel delincuente- para evitar violencias arbitrarias o prevenir delitos. En tercer lugar, he

procurado precisar que ello no implica caer en la ilusin de prescindir de todo tipo demedidas coactivas, pero que stas pueden recibir otra justificacin y ser evaluadas enfuncin de su capacidad para reparar el conflicto.56

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56 Por ello me he atrevido a sugerir que el discurso abolicionista despus de reclamar la 'abolicin de la prisin'y la abolicin del sistema penal' debiera afrontar ahora en el plano terico una tercera fase que he denominadojusticia restauradora'.


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