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Responsabilità professionale
Quadri Direttivi e Funzionari
Credito e Assicurativi
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INDICE
1. Responsabilità contrattuale derivante dal rapporto di lavoro subordinato. ................................................ 5
1.1. Il fondamento della responsabilità contrattuale e dei poteri del datore. .................................................. 5
1.2. Potere disciplinare e provvedimenti esperibili dal datore. ........................................................................ 6
1.3. Gli obblighi del lavoratore nella disciplina civilistica. ................................................................................. 6
1.3.1. Gli obblighi e i divieti nel settore del credito e nel settore assicurativo. ................................................ 8
1.4. Gli obblighi dell’impresa e i limiti al potere datoriale. ............................................................................... 9
1.4.1. Formazione e sviluppo professionale dei quadri direttivi. ...................................................................... 9
1.4.2. Formazione e sviluppo professionale dei funzionari assicurativi. ......................................................... 10
1.5. Provvedimenti disciplinari nel settore del credito e nel settore assicurativo. ......................................... 11
1.6. Casistica giurisprudenziale. ...................................................................................................................... 12
1.7. Procedura sanzionatoria: diritti del lavoratore e obblighi del datore. ..................................................... 15
1.7.1. Disposizioni speciali previste dal CCNL del settore assicurativo. .......................................................... 18
1.7.1.1. Commissione paritetica nel settore assicurativo. .............................................................................. 18
2. Responsabilità extracontrattuale. ............................................................................................................... 19
2.1. Elementi dell’atto illecito. ......................................................................................................................... 20
2.1.1. Elemento soggettivo. ............................................................................................................................. 20
2.1.2. Elemento oggettivo. .............................................................................................................................. 23
2.2. Responsabilità patrimoniale. .................................................................................................................... 24
2.3. Differenze tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. ............................................................ 26
2.4. Responsabilità civile verso terzi: responsabilità solidale fra datore e dipendente. ................................. 27
2.5. Obblighi assicurativi nel settore del credito. ............................................................................................ 30
3. La responsabilità professionale nell’ordinamento penale. ......................................................................... 31
3.1. Riciclaggio: la normativa di riferimento. .................................................................................................. 31
3.2. Normativa comunitaria. ........................................................................................................................... 32
3.2.1. Gli obblighi derivanti dalla normativa comunitaria. .............................................................................. 33
3.2.2. Esenzione dagli obblighi. ....................................................................................................................... 34
3.2.3. Obblighi rafforzati. ................................................................................................................................. 35
3.2.4. Persone politicamente esposte. ............................................................................................................ 35
3.2.5. Trasferimento di fondi. .......................................................................................................................... 37
3.3. Normativa nazionale................................................................................................................................. 39
3.3.1. Il riciclaggio e l’autoriciclaggio nel codice penale.................................................................................. 39
3.3.2. La normativa nel decreto antiriciclaggio. .............................................................................................. 40
3.3.2.1. Gli obblighi. ......................................................................................................................................... 41
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3.3.2.2. Unità di informazione finanziaria. ...................................................................................................... 42
3.3.2.3. Destinatari della normativa. ............................................................................................................... 43
3.3.2.4. Controlli semplificati e controlli rafforzati. ........................................................................................ 51
3.3.2.5. Obblighi di registrazione. .................................................................................................................... 54
3.3.2.6. Segnalazione all’UIF in caso di operazioni sospette ........................................................................... 55
3.3.2.7. Limitazioni all'uso del contante .......................................................................................................... 56
3.3.2.8. Sanzioni. .............................................................................................................................................. 57
3.4. Altre fattispecie penalmente rilevanti. ..................................................................................................... 60
3.4.1. L’usura. .................................................................................................................................................. 60
3.4.2. Appropriazione indebita. ....................................................................................................................... 66
4. Tutele del lavoratore in caso di sottoposizione a processo penale nel settore del credito. ....................... 69
4.1. Tutela per fatti commessi nell’esercizio delle funzioni nel settore del credito. ...................................... 70
4.3. Responsabilità Civile o penale connessa alla prestazione nel settore assicurativo. ................................ 71
5. Responsabilità amministrativa. ................................................................................................................... 72
5.1. Banca d’Italia. ........................................................................................................................................... 73
5.3. Ivass. ......................................................................................................................................................... 76
5.4. Le sanzioni amministrative in generale. ................................................................................................... 77
5.5. Obbligo e diritto di regresso. .................................................................................................................... 79
5.6. Le sanzioni alla banca e ai dipendenti nel Testo Unico Bancario ............................................................. 81
5.7. Le sanzioni nel Testo Unico della Finanza ................................................................................................ 86
5.8. Le sanzioni nel Codice delle Assicurazioni Private. ................................................................................... 88
5.8.1. Destinatari delle sanzioni amministrative pecuniarie ........................................................................... 89
6. Approfondimento sulla disciplina in tema di obblighi incombenti sui lavoratori e sulla normativa prevista
in tema di sistemi interni di segnalazione delle violazioni (whistleblowing). ................................................. 90
6.1. Il recepimento della normativa nel Testo Unico Bancario. ...................................................................... 91
6.2. Il recepimento della normativa nel Testo Unico Finanziario. ................................................................... 94
7. Pressioni commerciali. ................................................................................................................................. 95
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1. Responsabilità contrattuale derivante dal rapporto di lavoro subordinato.
Nel diritto civile, la responsabilità professionale dei dipendenti si distingue in responsabilità contrattuale e
extracontrattuale. Il primo ambito di responsabilità deriva dal rapporto di lavoro subordinato tra datore e
dipendente che, trattandosi di rapporto contrattuale, comporta il necessario rispetto della normativa
legislativa e regolamentare in tema di rapporto di lavoro, tanto da parte del lavoratore quanto da parte del
datore di lavoro.
Il contratto di lavoro subordinato, infatti, obbliga entrambe le parti al rispetto della disciplina in tema di
doveri ed obblighi dettata dalla legislazione ordinaria e dalla contrattazione collettiva di settore.
1.1. Il fondamento della responsabilità contrattuale e dei poteri del datore.
Nell’ambito del rapporto di lavoro, la posizione subordinata del dipendente nei confronti del datore di
lavoro si esplicita con la sussistenza della responsabilità contrattuale in capo al lavoratore in caso di
inosservanza dei doveri previsti dalla legge e dal contratto.
Il fondamento giuridico del potere direttivo del datore di lavoro è insito nel rapporto contrattuale di lavoro
subordinato.
E’ infatti il codice civile a dare fondamento al rapporto di subordinazione gerarchica del dipendente e, allo
stesso tempo, dal momento della nascita del rapporto contrattuale, a identificare quest’ultimo con colui
che si obbliga a svolgere la propria prestazione lavorativa sotto il potere direttivo del datore di lavoro a
fronte di una retribuzione.
L’esistenza della superiorità gerarchica e del potere organizzativo-direttivo in capo al datore di lavoro
giustificano perciò la possibilità di quest’ultimo di pretendere dal lavoratore il rispetto degli obblighi che
derivano dalla legge e dalla contrattazione collettiva, giustificando anche la previsione del potere
disciplinare del datore che, come vedremo più avanti, non è, tuttavia, priva e di limiti.
Art. 2094 c.c.
È prestatore di lavoro subordinato chi si
obbliga mediante retribuzione a
collaborare nell'impresa, prestando il
proprio lavoro intellettuale o manuale alle
dipendenze e sotto la direzione
dell'imprenditore.
Art. 2086 c.c.
L'imprenditore è il capo dell'impresa e da
lui dipendono gerarchicamente i suoi
collaboratori
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1.2. Potere disciplinare e provvedimenti esperibili dal datore.
Il potere disciplinare riconosciuto al datore di lavoro trova la sua giustificazione in quanto conseguenza
diretta del suo potere organizzativo e direttivo esercitato nell’interesse dell’impresa. La fonte normativa del
potere disciplinare si trova nel codice civile.
Come si vedrà meglio più avanti, l’esercizio del potere disciplinare da parte del datore di lavoro è
sottoposto a limiti sostanziali e procedurali derivanti dalla legge (tra cui lo Statuto dei lavoratori) e dalla
contrattazione collettiva nazionale.
1.3. Gli obblighi del lavoratore nella disciplina civilistica.
Il rapporto contrattuale tra dipendente e datore di lavoro comporta l’assunzione di doveri ed obblighi da
parte di entrambe le parti. Il lavoratore si impegna da subito a prestare, in condizione di subordinazione
gerarchica, la propria attività lavorativa nel rispetto della disciplina legale, vincolandosi ad usare la diligenza
richiesta dalla natura della prestazione che si trova a svolgere (utilizzando tutte le accortezze necessarie e
seguendo le linee guida e le regole fornitegli, osservando le disposizioni impartite dal datore e tenendo
quei comportamenti necessari al mantenimento del rapporto fiduciario con l’impresa.
Art. 2104 c.c. - Diligenza del lavoratore
Il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta, dall'interesse
dell'impresa e da quello superiore della produzione nazionale.
Deve inoltre osservare le disposizioni per l'esecuzione e per la disciplina del lavoro impartite
dall'imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende.
Art. 2105 c.c. - Obbligo di fedeltà
Il prestatore di lavoro non deve trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l'imprenditore,
né divulgare notizie attinenti all'organizzazione e ai metodi di produzione dell'impresa, o farne uso in modo
da poter recare ad essa pregiudizio .
Art. 2106 c.c.
L'inosservanza delle disposizioni contenute nei due articoli precedenti può dar luogo all'applicazione di
sanzioni disciplinari, secondo la gravità dell'infrazione.
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Come si evince dalla lettura delle norme del codice civile, la normativa generale sugli obblighi gravanti sui
lavoratori risulta fortemente generica, non accennando in nessun modo ad obblighi specifici. Il motivo della
genericità delle disposizioni è la necessità che le stesse possano indirizzare in via generale le regole più
specifiche che andranno a disciplinare le diverse fattispecie concrete lavorative.
Ciò detto, vi è la necessità di evidenziare che la normativa generica deve necessariamente essere integrata
con le disposizioni che riguardano specificamente i diversi settori dell’attività lavorativa e le disposizioni
previste dalla contrattazione collettiva nazionale.
Nel dovere di diligenza previsto dall’art. 2104 del codice civile bisogna infatti far rientrare tutte quelle
disposizioni di settore che devono necessariamente guidare l’attività specifica nel nostro caso del settore
bancario e di quello assicurativo.
In seguito tratteremo i diversi aspetti della responsabilità professionale, ma si tenga presente che la
responsabilità contrattuale e, di conseguenza, il potere disciplinare del datore di lavoro nei confronti del
lavoratore può essere esercitato per sanzionare tutte le violazioni commesse dai dipendenti, a prescindere
dall’accertamento della esistenza di violazione comportanti sanzioni civili, penali o amministrative. In altre
parole, i diversi ambiti della responsabilità non sono tra loro necessariamente complementari, potendo ad
esempio coesistere o meno la responsabilità penale, patrimoniale e contrattuale verso il datore di lavoro,
con la responsabilità professionale la cui violazione implica esclusivamente l’applicabilità di sanzioni
disciplinari sul dipendente.
Come vedremo tra poco, anche nella contrattazione collettiva si trovano, accanto a previsioni e obblighi
specifici dei dipendenti, formule particolarmente generiche che necessitano dell’integrazione con le diverse
normative di settore (ad es. rispetto della privacy dei clienti, normativa civile e penale nazionale, direttive
amministrative delle autorità indipendenti).
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1.3.1. Gli obblighi e i divieti nel settore del credito e nel settore assicurativo.
Accanto agli obblighi legislativi, la normativa sugli obblighi del lavoratore nei confronti del datore viene
integrata dalla contrattazione collettiva, che, riguardando specificatamente l’ambito lavorativo del settore,
da una parte stabilisce le condotte che il lavoratore è tenuto ad osservare e, dall’altra, elenca una serie di
divieti specifici per i dipendenti di quel settore.
Settore del credito
Obblighi del lavoratore
Tenere una condotta informata ai principi
di disciplina, dignità e moralità.
Dare all’impresa una collaborazione attiva
ed intensa
Rispettare il segreto d’ufficio
Giustificare senza ritardo le assenze
Comunicare le modifiche del proprio
domicilio o residenza
Dare comunicazione all’impresa
a) della propria sottoposizione ad
indagini preliminari
b) della propria sottoposizione
all’azione penale per reato che
comporti pena detentiva
c) dell’aver ricevuto l’informazione
di garanzia
Divieti per il lavoratore
Prestare a terzi la propria attività, salvo
autorizzazione dell’impresa
Svolgere attività contrarie o incompatibili
con gli interessi dell’impresa
Fare operazioni di borsa su strumenti
finanziari derivati
Allontanarsi arbitrariamente dal servizio
Entrare o trattenersi nei locali fuori
dell’orario normale, salve le ragioni di
servizio
Settore assicurativo
Obblighi del lavoratore
Obbligo di fattiva collaborazione
Tenere una condotta informata ai principi
di disciplina
Dare comunicazione immediata nel caso di
assenze per malattia, infortunio o forza
maggiore
Dare comunicazione immediata all’ufficio
del personale degli infortuni sul lavoro
Rispettare il segreto d’ufficio
Avere, normalmente, residenza nella
località o zona dove presta servizio
Comunicare il proprio indirizzo di
abitazione e eventuali mutamenti
Dare immediata notizia all’impresa della
propria sottoposizione a procedimento
penale per reato non colposo
Divieti per il lavoratore
Assumere occupazioni con rapporto di
lavora subordinato alle dipendenze di
terzi, salva autorizzazione aziendale
Svolgere attività contrarie agli interessi
dell’impresa
Svolgere attività incompatibili con i doveri
dell’ufficio
Entrare o trattenersi nei locali fuori
dell’orario normale, salve le ragioni di
servizio o disposizione della direzione
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1.4. Gli obblighi dell’impresa e i limiti al potere datoriale.
Se, come abbiamo visto, la disciplina legale intende tutelare il potere organizzativo-direttivo
dell’imprenditore, quest’ultimo nell’esercitare le proprie prerogative deve a sua volta rispettare una serie di
disposizioni dettate per operare un bilanciamento di interessi delle rispettive parti contrattuali e tutelare la
posizione più debole dei lavoratori.
Trattandosi di aspetti che riguardano da vicino il rapporto lavorativo e attengono alle caratteristiche
specifiche della singola attività lavorativa, la normativa di riferimento viene, ancora una volta, stabilita dalla
contrattazione collettiva nazionale che si occupa di dare concretezza al dovere di cooperazione con i
dipendenti in applicazione dei principi di correttezza e buona fede che contraddistinguono qualsiasi
rapporto contrattuale.
Specificatamente per il settore del credito, il CCNL1 prevede che l’impresa debba porre i lavoratori in
condizione di conoscere le procedure di lavoro predisposte dall’impresa con riferimento specifico alle
mansioni svolte. L’illustrazione delle procedure ai lavoratori deve avvenire durante l’orario di lavoro,
mediante apposite riunioni nell’ambito dei servizi o uffici alle cui attività le procedure si riferiscono nelle
strutture aziendali.
E’ del tutto evidente che la collaborazione del datore di lavoro risulta un passaggio assolutamente
necessario al fine di evitare che, a causa di carenze nella organizzazione aziendale, i lavoratori si trovino a
commettere errori che possano determinare l’esercizio di azioni di responsabilità nei loro confronti seppur
illegittimamente.
Quanto sopra ben si attaglia anche alla materia della formazione e dello sviluppo professionale, che
rappresentano una fase fondamentale ai fini della prevenzione delle possibili mancanze, con riferimento
alle attività svolte dai dipendenti, una costante e seria formazione previene il rischio di mancanze e
alleggerisce le responsabilità in un clima di vera collaborazione e fiducia reciproca. E’ ancora una volta la
contrattazione collettiva nazionale a dettare la normativa sul tema che, tenuto conto delle funzioni e dei
profili di responsabilità, dedica disposizioni specifiche sia nel settore del credito che nel settore
assicurativo.
1.4.1. Formazione e sviluppo professionale dei quadri direttivi.
Secondo quanto previsto dal CCNL2 del credito:
“Lo sviluppo professionale in questa area è finalizzato alla individuazione da parte dell’impresa di figure
professionali – correlate ai diversi livelli di responsabilità – sia nelle attività espletabili nell’ambito delle
strutture centrali che nella rete commerciale”
In particolare, è specifico compito dell’impresa fornire una formazione coerente rispetto ai ruoli di
riferimento, con particolare attenzione:
Allo sviluppo delle competenze gestionali
Allo sviluppo delle competenze di coordinamento
Allo sviluppo delle competenze di attuazione integrata dei processi produttivi e/o organizzativi
1 Art. 38, commi 3 e 4, CCNL ABI 31/03/2015 e artt. 63 e 104 CCNL BBC 30/06/2014.
2 Art. 86, CCNL ABI 31/03/2015
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1.4.2. Formazione e sviluppo professionale dei funzionari assicurativi.
Nel settore assicurativo3, l’impresa ha il compito di curare in modo particolare l’aggiornamento
professionale dei funzionari in relazione alle loro responsabilità. E’ evidente che l’aggiornamento e la
formazione professionale rispondano, da un lato, alle esigenze dei lavoratori, ma, dall’altro alle esigenze
produttivo/organizzative dell’impresa.
Infatti, con specifico riferimento alla formazione dei funzionari, il CCNL prevede che l’impresa debba
operare in modo da rispondere a due esigenze:
L’esigenza dell’impresa, “relativamente a ciò che questa ritiene che in via immediata i Funzionari
debbano assorbire ed acquisire in aderenza agli obiettivi aziendali del momento”
L’esigenza dei funzionari, “relativamente ai temi di più ampio respiro che possano a questi
interessare, in una visione prospettica legata alla loro utilizzazione in ruoli più elevati, anche
nell’ambito dei mutamenti della realtà sociale, economica e politica influenti sull’attività
assicurativa”
Con specifico riferimento all’importanza del ruolo dei funzionari a livello aziendale e dei loro profili di
responsabilità, la contrattazione collettiva stabilisce che l’impresa organizzi una volta l’anno un incontro
con i propri funzionari nel corso del quale verranno fornite le informazioni riconducibili ai loro ruoli e
professionalità.
3 Artt. 137, 138 e 139, CCNL ANIA 17/09/2007
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1.5. Provvedimenti disciplinari nel settore del credito e nel settore assicurativo.4
Il contratto collettivo del credito dedica una normativa specifica all’individuazione delle sanzioni disciplinari
che possono essere comminate dal datore di lavoro e i criteri che lo stesso deve applicare nel disporne
l’applicazione nei confronti dei dipendenti. Anche il CCNL del settore assicurativo dedica una serie di articoli
ai provvedimenti disciplinari, riproducendo pressoché la medesima disciplina prevista per il settore del
credito. I provvedimenti disciplinari possono essere così schematizzati.
Il CCNL del settore del credito specifica che i provvedimenti disciplinari vengono irrogati in relazione alla
gravità o alla recidività della mancanza o al grado della colpa, mentre la contrattazione del settore
assicurativo fa esclusivo generico riferimento alla gravità della mancanza, mancando gli altri due criteri.
Inoltre, in relazione alla sospensione temporanea dal servizio, la contrattazione collettiva del settore
assicurativo fa salva la corresponsione ai lavoratori degli eventuali emolumenti.
4 Art. 44, CCNL ABI 31/03/2015, art. 44, 76 e 77, CCNL BCC 30/06/2014 e Artt. 26, 27, 75, e 76, CCNL ANIA 17/09/2007.
Provvedimenti disciplinari
applicabili
La sospensione dal servizio e dal trattamento
economico per un periodo non superiore a 10
giorni
Il licenziamento per giusta causa
Il rimprovero scritto;
Il rimprovero verbale
Il licenziamento per giustificato motivo
Se sia richiesto dalla natura
della mancanza o dalla
necessità di accertamenti,
l’impresa può disporre, in
via cautelativa In attesa di
deliberare il definitivo
provvedimento disciplinare,
L’allontanamento temporaneo dei lavoratori dal
servizio per il tempo strettamente necessario.
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1.6. Casistica giurisprudenziale.
La genericità dei doveri stabiliti nei confronti dei dipendenti può essere integrata attraverso l’analisi della
casistica e dell’interpretazione giurisprudenziale di diverse fattispecie concretamente verificatesi.
In relazione al dovere di diligenza e di fedeltà del lavoratore, ad esempio, vogliamo evidenziare come
spesso le iniziative dei lavoratori, se contrarie alle disposizioni aziendali, possono da sole bastare a ledere il
rapporto di fiducia con l’azienda.
E’ il caso di un dipendente che, effettuando arbitrarie operazioni sui depositi di ignari correntisti senza
procurare però nessun danno e rimborsando immediatamente i diretti interessati, ha subìto il
licenziamento da parte dell’azienda. Spiega la Suprema Corte di Cassazione che, in questo caso, non solo
viene compromesso il rapporto di fiducia tra banca e cliente ma ad essere compromesso è altresì lo stesso
rapporto di fiducia tra banca e dipendente:
Compromesso definitivamente il rapporto fiduciario a causa del comportamento non rispettoso dei suoi
doveri da parte del dipendente, l’istituto potrà legittimamente procedere al licenziamento disciplinare dello
stesso.
Nel medesimo caso giurisprudenziale, inoltre, il dipendente licenziato richiedeva l’annullamento del
licenziamento da parte del giudice in quanto in analoghe situazioni il datore di lavoro aveva adottato
esclusivamente sanzioni conservative e meno gravi nei confronti di altri dipendenti. Con riguardo a tale
argomentazione difensiva si riporta la giurisprudenza della Corte di Cassazione richiamata dalla sentenza.
Cass. Civ., sez. lav., n. 6901/2016 – Licenziamento per violazione del dovere di diligenza
Arbitrarie operazioni sui depositi di ignari correntisti ne ledono la fiducia verso l'istituto di
credito, indipendentemente dal fatto che ognuno di essi sia stato poi rimborsato o
dall'esistenza e dall'entità d'un qualche danno concreto: il vulnus nei rapporti fra clienti e banca
consiste nel fatto che i primi si sentiranno esposti al rischio che anche in futuro avvengano sui
propri c/c operazioni non autorizzate.
Cass. Civ., sez. lav., n. 6901/2016 – Licenziamento per violazione del dovere di diligenza
Si tratta d'un modus operandi che, pur nella migliore delle ipotesi (cioè anche in quella
accolta dalla gravata pronuncia), evidenzia una totale indifferenza verso i propri doveri da
parte del dipendente, il che mina quell'affidamento sul futuro puntuale adempimento
dell'obbligazione lavorativa che costituisce il nucleo irriducibile dell'elemento fiduciario del
rapporto in questione.
Non è pensabile che in organizzazioni complesse come gli istituti di credito, che hanno il
compito precipuo di custodire i risparmi della clientela e di gestirli secondo le istruzioni ricevute,
un singolo dipendente possa scegliere se, come e a carico di chi far fronte ad ipotetici ammanchi.
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Ancora, in relazione al dovere di diligenza del lavoratore, la Corte di Cassazione è ferma nel ritenere che
l’analisi del grado di diligenza vada valutato alla luce del contenuto oggettivo della prestazione.
Sotto altro profilo, bisogna evidenziare come spesso la giurisprudenza abbia il compito di interpretare le
disposizioni legislative e contrattuali con lo scopo di garantire l’effettività della tutela dei diritti del
lavoratore contro arbitrarie applicazioni di sanzioni disciplinari da parte del datore di lavoro.
Con riferimento all’obbligo di comunicazione delle vicende penali riguardanti i dipendenti, si riporta, ad
esempio, un caso giurisprudenziale riguardante il licenziamento del dipendente per inadempimento dei
doveri di diligenza e fedeltà (artt. 2104 e 2105 c.c). Nel caso di specie la Banca, nonostante il dipendente
avesse rispettato l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento penale a suo carico, contestava la
mancata comunicazione da parte del dipendente dell’impugnazione della sentenza di primo grado da parte
del pubblico ministero. Di seguito la pronuncia della Corte di Cassazione:
Cass. Civ., sez. lav., n. 13049/2016 – Obbligo di comunicazione all’azienda delle vicende penali
Pertanto, ai fini dell'assolvimento del predetto obbligo, è sufficiente che il dipendente dia
puntuale ed immediata notizia al datore di lavoro dell'esistenza di indagini penali preliminari
nei suoi confronti o dell'inizio del procedimento penale a suo carico o della ricezione
dell'informazione di garanzia, per cui ogni altra pretesa di adempimento di comunicazione
che non rientri in quelle sopra previste resta fuori della prescrizione contrattuale in esame e non
può essere fatta oggetto di contestazione disciplinare.
Cass. Civ., sez. lav., n. 16682/2015 – Parità di trattamento tra dipendenti
E' per di più da rammentare che nel rapporto di lavoro di diritto privato non vige un
generalizzato principio di eguaglianza che imponga al datore una parità di trattamento dei suoi
dipendenti, nè l'eventuale disparità costituisce un vizio invalidante (L. n. 300 del 1970, ex art. 15),
ove non si accompagni ad un motivo di discriminazione razziale, sindacale, politica o religiosa.
Cass. Civ., sez. lav., n. 22965/2013 – Diligenza
Può dunque affermarsi che il grado di diligenza richiesto per la prestazione lavorativa va valutato
alla luce del contenuto oggettivo della prestazione e non della rappresentazione soggettiva
che di essa possa avere il prestatore. Così può non essere indifferente il mancato
raggiungimento del risultato atteso, laddove risulti che il lavoratore non ha fatto tutto il
possibile per conformare l'esecuzione dei propri compiti al livello di diligenza richiesto dalla
natura delle mansioni affidategli, da correlare all'interesse dell'impresa, ossia alle particolari
esigenze dell'organizzazione in cui la prestazione si inserisce.
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Infine si vuole riportare un altro caso di licenziamento disciplinare dovuto dalla violazione della normativa
interna da parte del lavoratore, rientrante, come detto, nella violazione del dovere di diligenza nello
svolgimento della prestazione lavorativa. In particolare si tratta del caso in cui il dipendente, quadro
responsabile di banca, non ottemperi all’obbligo di svolgere accertamenti supplementari nella concessione
di affidamenti. Di seguito la massima e l’estratto della sentenza.
Cass. Civ., sez. lav., n. 16860/2012 – Obblighi di accertamento
Nella specie, la Corte territoriale ha adeguatamente motivato il proprio convincimento
osservando che, come risultava dagli accertamenti del consulente tecnico d'ufficio, il ricorrente
aveva deliberato la concessione degli affidamenti supplementari senza svolgere tutti i
necessari accertamenti sulla reale situazione finanziaria dei richiedenti e sulle garanzie
prestate a fronte delle loro richieste, pur in presenza di "sintomi negativi" e di "eventi
pregiudizievoli" (così definiti dalla normativa interna) facilmente riscontrabili da un semplice
esame degli estratti conto degli stessi richiedenti. Lo stesso ricorrente aveva affermato di aver
operato "a sistemazione di utilizzi già consentiti impropriamente dalla filiale", dimostrando
così di aver avuto piena consapevolezza della irregolarità di tali operazioni. Nè il B. poteva
invocare, a sua discolpa, un difetto di adeguata informazione da parte del direttore della
filiale, giacchè proprio la presenza delle pregresse rilevanti esposizioni debitorie delle società
richiedenti doveva imporgli l'adozione di una diversa condotta, e cioè "quella di richiedere
maggiori informazioni sulla reale situazione finanziaria delle predette società e sulle garanzie
dalle stesse prestate a fronte delle richieste di affidamenti in esame".
MASSIMA – Cass. Civ., sez. lav., n. 16860/2012 – Obblighi di accertamento
E' legittimo il licenziamento disciplinare adottato nei confronti di un quadro responsabile
di banca, che ha concesso aumenti di affidamento a clienti, senza assumere necessarie ed
opportune informazioni sulla reale situazione finanziaria degli stessi; vieppiù se già si erano
manifestati sintomi di inaffidabilità e se dal semplice esame degli estratti conto
emergevano tali elementi di difficoltà.
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1.7. Procedura sanzionatoria: diritti del lavoratore e obblighi del datore.
Come accennato, la procedura sanzionatoria per l’esercizio del potere disciplinare del datore deve essere
informata ai principi e ai criteri stabiliti sia a livello legislativo che a livello contrattuale.
Lo “Statuto dei lavoratori” si occupa di disporre la normativa generale applicabile ai rapporti di lavoro
subordinato, stabilendo una serie di tutele a favore del lavoratore che spesso si traducono in limiti nei
confronti del datore di lavoro.
Dal punto di vista dei diritti del lavoratore, la procedura può essere così schematizzata:
Il lavoratore, ricevuta la contestazione,
potrà farsi assistere da un
rappresentante dell'associazione
sindacale cui aderisce o conferisce
mandato per fornire le sue giustificazioni
il lavoratore al quale sia stata applicata una
sanzione disciplinare può promuovere, nei
venti giorni successivi, anche per mezzo
dell'associazione alla quale sia iscritto
ovvero conferisca mandato, la costituzione,
tramite l'ufficio provinciale del lavoro e della
massima occupazione, di un collegio di
conciliazione ed arbitrato
La sanzione disciplinare resta
sospesa fino alla pronuncia da
parte del collegio
Qualora il datore di lavoro
non provveda, entro dieci
giorni dall'invito rivoltogli
dall'ufficio del lavoro, a
nominare il proprio
rappresentante in seno al
collegio di cui al comma
precedente, la sanzione
disciplinare non ha effetto
Se il datore di lavoro adisce
l'autorità giudiziaria, la sanzione
disciplinare resta sospesa fino
alla definizione del giudizio
Non può tenersi conto ad alcun
effetto delle sanzioni disciplinari
decorsi due anni dalla loro
applicazione.
Art. 7, L. 300/1970
Diritti del lavoratore
Promozione di un collegio di
conciliazione ed arbitrato
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Come sopra evidenziato, accanto a specifici diritti riconosciuti ai lavoratori sottoposti al procedimento
disciplinare, la normativa prevede anche una serie di obblighi nei confronti del datore di lavoro per dare
concretezza alle tutele previste a favore dei lavoratori.
Lo “Statuto dei lavoratori”, sempre all’art. 7, fissa i principi generali in relazione agli obblighi del datore in
tema di procedure disciplinari:
portare a conoscenza dei dipendenti il codice disciplinare aziendale contenente:
a) le norme disciplinari relative alle sanzioni
b) le norme disciplinari relative alle infrazioni
c) le norme disciplinari relative alle procedure di contestazione
obbligo di contestazione al lavoratore e garanzia del suo diritto difesa
divieto di sanzioni disciplinari che comportino mutamento definitivo del rapporto di lavoro
limiti per la quantificazione di eventuali multe
limite temporale per l’applicazione dei provvedimenti più gravi del rimprovero verbale
Di seguito la normativa generale completa in tema di obblighi del datore nel procedimento sanzionatorio
Per quanto riguarda l’obbligo di affissione del codice disciplinare ai fini della legittimità del licenziamento, la
Corte di Cassazione precisa che
OBBLIGHI DEL DATORE NEL PROCEDIMENTO SANZIONATORIO
Art. 7, commi 1,2,4 e 5, L. 300/1970
1. Le norme disciplinari relative alle sanzioni, alle infrazioni in relazione alle quali ciascuna di esse può
essere applicata ed alle procedure di contestazione delle stesse, devono essere portate a conoscenza
dei lavoratori mediante affissione in luogo accessibile a tutti. Esse devono applicare quanto in materia
è stabilito da accordi e contratti di lavoro ove esistano
2. Il datore di lavoro non può adottare alcun provvedimento disciplinare nei confronti del lavoratore
senza avergli preventivamente contestato l'addebito e senza averlo sentito a sua difesa.
4. Fermo restando quanto disposto dalla legge 15 luglio 1966, n. 604, non possono essere disposte
sanzioni disciplinari che comportino mutamenti definitivi del rapporto di lavoro; inoltre la multa non
può essere disposta per un importo superiore a quattro ore della retribuzione base e la sospensione dal
servizio e dalla retribuzione per più di dieci giorni.
5. In ogni caso, i provvedimenti disciplinari più gravi del rimprovero verbale non possono essere
applicati prima che siano trascorsi cinque giorni dalla contestazione per iscritto del fatto che vi ha dato
causa.
17
Continua poi la Corte specificando che
In tema di diritti del lavoratore bisogna aggiungere il principio dell’immediatezza della contestazione che,
seppur valutata in senso relativo, non può avvenire dopo un termine eccessivamente lungo. Nel caso che si
porta ad esempio, la dipendente veniva licenziata per violazioni commesse più di un anno prima
dell’irrogazione della massima sanzione espulsiva (licenziamento) da parte del datore di lavoro. In questo
caso recentemente la Corte di Cassazione ricorda che:
Cass. Civ., sez. lav., n. 22626/2013 – Affissione del codice disciplinare
Ai fini della validità del licenziamento intimato per ragioni disciplinari non è necessaria la previa
affissione del codice disciplinare, in presenza della violazione di norme di legge e comunque di
doveri fondamentali del lavoratore, riconoscibili come tali senza necessità di specifica previsione
Cass. Civ., sez. lav., n. 22626/2013 – Affissione del codice disciplinare
Ritiene questa Corte, in applicazione del suddetto principio, al quale si intende dare continuità,
che mentre alcune condotte del direttore di filiale, quali l'accettazione distinte e documenti con
firme non corrispondenti al c.d. specimen, o la mancata effettuazione delle registrazioni
antiriciclaggio, ex sè, contrastano con il c.d. minimo etico o con norme penali, altre, come nel
caso di specie, connesse alle possibili modalità di applicazione di alcuni istituti bancari, ad es. con
riguardo ai termini di valutazione del rischio di illiquidità, possono integrare o collidere con mere
prassi, non integranti usi normativi o negoziali, variabili nel tempo in ragione di congiunture
economiche e di mercato, assunte dall'Istituto di credito, con la conseguente necessità della
conoscibilità delle relative condotte ritenute illegittime dal datore di lavoro, mediante l'affissione
del codice disciplinare.
Cass. Civ., sez. lav., n. 2902/2015 – Tempestività della contestazione
Deve infatti rimarcarsi che in materia di licenziamento disciplinare, il principio
dell'immediatezza della contestazione mira, da un lato, ad assicurare al lavoratore incolpato il
diritto di difesa nella sua effettività, così da consentirgli il pronto allestimento del materiale
difensivo per poter contrastare più efficacemente il contenuto degli addebiti, e, dall'altro, nel
caso di ritardo della contestazione, a tutelare il legittimo affidamento del prestatore - in
relazione al carattere facoltativo dell'esercizio del potere disciplinare, nella cui esplicazione il
datore di lavoro deve comportarsi in conformità ai canoni della buona fede - sulla mancanza di
connotazioni disciplinari del fatto incriminabile. Nè può ritenersi che l'applicazione in senso
relativo del principio di immediatezza possa svuotare di efficacia il principio medesimo,
dovendosi reputare che, tra l'interesse del datore di lavoro a prolungare le indagini per
acquisire ulteriori elementi a conforto della colpevolezza e il diritto del lavoratore ad una
pronta ed effettiva difesa, prevalga la posizione di quest'ultimo, tutelata "ex lege", senza che
abbia valore giustificativo, a tale fine, la complessità dell'organizzazione aziendale.
18
1.7.1. Disposizioni speciali previste dal CCNL del settore assicurativo.
Il CCNL del settore assicurativo fissa una serie di regole specifiche in relazione al procedimento
sanzionatorio. In particolare:
in caso di rimprovero scritto o sospensione temporanea, viene prevista la possibilità per il
lavoratore di presentare le proprie difese, anche tramite l’associazione sindacale, entro il termine
di 15 giorni, prevedendo quindi una dilazione notevole rispetto la disciplina generale prevista dallo
“Statuto dei lavoratori”. La decisione sull’adozione dell’eventuale provvedimento disciplinare sarà
comunicata al lavoratore entro i successivi 15 giorni oppure entro 15 giorni dal ricevimento delle
eventuali difese scritte presentate dal lavoratore, che potrà essere ulteriormente prorogato in caso
di esigenze derivanti dalla difficoltà di valutazione delle difese fornite dal lavoratore (per un
massimo di ulteriori 15 giorni)5
in caso di sospensione temporanea, viene previsto che il relativo provvedimento debba essere
comunicato per iscritto all’organizzazione sindacale alla quale il lavoratore aderisca6
1.7.1.1. Commissione paritetica nel settore assicurativo.
Con specifico riferimento ai funzionari iscritti ad una delle organizzazioni sindacali firmatarie del contratto
collettivo nazionale7, viene prevista la possibilità di richiedere, entro 5 giorni dalla contestazione dei fatti, la
costituzione di un’apposita Commissione paritetica che esprima il proprio parere sulla questione. Della
Commissione faranno parte dei rappresentanti dell’azienda (per un massimo di 2) e altrettanti
rappresentanti sindacali a difesa del lavoratore. Resta ferma la possibilità per l’impresa di adottare
comunque il provvedimento disciplinare del quale dovrà dare comunicazione all’interessato.
5 Art. 28, CCNL ANIA 17/09/2007.
6 Art. 77, CCNL ANIA 17/09/2007.
7 Art. 132, CCNL ANIA 17/09/2007.
19
2. Responsabilità extracontrattuale.
Come vediamo le obbligazioni possono nascere anche da atti illeciti. Questo vuol dire che qualora si
commetta un atto contrario alla legge nasce l’obbligo di risarcire il danno.
L’articolo 2043 del Codice civile è la norma cardine del sistema della responsabilità extracontrattuale e
definisce illecito “qualsiasi fatto, doloso o colposo, che cagioni ad altri un danno ingiusto.”
Quindi solo il fatto ingiusto o come si vuol dire contra ius genera l’obbligo di risarcire il danno derivatone.
La dottrina tradizionale individua il danno ingiusto risarcibile nella sola lesione dei diritti soggettivi assoluti,
questi ultimi sono quei diritti che non abbisognano di riconoscimento o collaborazione da parte di alcuno,
che imponendosi erga omnes legittimano la pretesa, da parte di chiunque, di essere rispettati. La dottrina
più moderna d’altra parte ha ampliato il riconoscimento ad altre situazioni ritenendole meritevoli di tutela
da parte dell’ordinamento italiano. Nuovi modelli di risarcimento del danno, come quello biologico, sono
stati elaborati alla luce dei principi costituzionali di solidarietà, eguaglianza e sicurezza sociale.
La giurisprudenza ha ammesso, alla luce dei principi costituzionali, la risarcibilità del danno legata alla
lesione di un diritto di credito da parte di un terzo, nella particolare ipotesi i cui quest’ultimo abbia
impedito con il proprio comportamento l’adempimento dell’obbligazione del debitore, liberato quindi
dall’impossibilità oggettiva d’adempiere.
Anche a delle posizioni giuridiche è poi stato riconosciuto l’obbligo di risarcimento del danno in caso di
comportamenti illeciti. Questo perché pur non avendo lo stesso carattere dei diritti soggettivi le posizioni
giuridiche sono state ritenute meritevoli di tutela con la stessa dignità di un diritto soggettivo. Tra queste il
diritto all’identità personale, diritto alla riservatezza, del diritto d’integrità patrimoniale e della libera
determinazione negoziale.
La tutela risarcitoria si è estesa fino a farvi rientrare il danno dato da lesione di una legittima aspettativa o
della perdita di chance.
Con la sentenza 22 luglio 1999, n. 500 le sezioni unite hanno esteso la nozione di danno ingiusto risarcibile
anche agli interessi legittimi, normalmente vantati dal soggetto nei confronti di una pubblica
amministrazione, questo però solo lì dove venga leso un “bene della vita” meritevole di tutela da parte
dell’ordinamento e solamente se questo è correlato all’interesse legittimo.
Si noti che a differenza dell’illecito penale l’illecito civile viene represso allo scopo di risarcire i danni che
vengono sofferti da un singolo, non si fa qui riferimento a finalità di ordine superiore. L’illecito penale è,
poi, tipico mentre quello civile è atipico perché comprende tutte le condotte umane che possono cagionare
un danno ingiusto. Infine i presupposti o per l’imputabilità civile e penale sono profondamente diversi.
Art. 2043 c.c.
Qualsiasi fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il
fatto a risarcire il danno.
.
20
2.1. Elementi dell’atto illecito.
L’atto illecito si compone di due elementi:
Elemento soggettivo (colpevolezza: dolo e colpa di chi è capace di intendere e volere)
Elemento oggettivo (fatto che cagiona il danno ingiusto)
2.1.1. Elemento soggettivo.
Nell’ambito della colpa assume particolare rilevanza la valutazione del suo grado, dovendosi distinguere la
colpa ordinaria e la colpa grave. Tale distinzione è di importanza fondamentale poichè esistono delle
ipotesi in cui la responsabilità di un soggetto può essere affermata solo se lo stesso abbia commesso il fatto
per dolo o colpa grave.
Il limite della colpa grave è dato dal fatto che «la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di
speciale difficoltà», che, quindi, esulano dalla prassi o dalla comune esperienza.
Elemento soggettivo Dolo
1439 c.c.
Quando si ha intenzione di violare un
dovere giuridico, quando la
trasgressione è volontaria.
Colpa
Colpa generica
Colpa specifica
Inosservanza di leggi, regolamenti,
ordini o discipline
Sempre esclusa Imperizia: quando si omette il
compimento di un’azione che
dovrebbe essere doverosa
Imprudenza: mancanza di abilità e
competenza nello svolgimento dei
propri compiti professionali
Negligenza: la mancanza di prudenza,
appunto, che potrebbe causare danni
a se o ad altri.
Se in presenza di
forza maggiore e
caso fortuito
21
Di seguito sono riportati alcuni articoli del codice civile con specifico riferimento all’attività bancaria e
assicurativa.
Dalla formulazione normativa è possibile comprendere la rilevanza della differenza tra dolo e colpa (in tutte
le sue forme), prevedendosi norme specifiche sul tema che prevedono anche sanzioni applicabili solo in
presenza del dolo o della colpa in sue specifiche manifestazioni (es. colpa grave).
Art. 1713 c.c. – Obbligo di rendiconto
Il mandatario deve rendere al mandante il conto del suo operato e rimettergli tutto ciò che ha ricevuto a
causa del mandato.
La dispensa preventiva dall'obbligo di rendiconto non ha effetto nei casi in cui il mandatario deve rispondere
per dolo o per colpa grave.
.
Art. 1836, comma 1, c.c. – Legittimazione del possessore
Se il libretto di deposito è pagabile al portatore, la banca che senza dolo o colpa grave adempie la
prestazione nei confronti del possessore è liberata, anche se questi non è il depositante.
Art. 1889, commi 1 e 2, c.c. – Polizze all’ordine e al portatore
Se la polizza di assicurazione è all'ordine o al portatore, il suo trasferimento importa trasferimento del
credito verso l'assicuratore, con gli effetti della cessione.
Tuttavia l'assicuratore è liberato se senza dolo o colpa grave adempie la prestazione nei confronti del
giratario o del portatore della polizza, anche se questi non è l'assicurato.
Art. 1892, comma 1, c.c. – Dichiarazioni inesatte e reticenze con dolo o colpa grave
Le dichiarazioni inesatte e le reticenze del contraente, relative a circostanze tali che l'assicuratore non
avrebbe dato il suo consenso o non lo avrebbe dato alle medesime condizioni se avesse conosciuto il vero
stato delle cose, sono causa di annullamento del contratto quando il contraente ha agito con dolo o con
colpa grave.
22
Inoltre, deve tenersi in considerazione che la distinzione in base al grado di colpevolezza è centrale nella
normativa in tema di obblighi assicurativi e tutela del dipendente per la responsabilità civile prevista dalla
contrattazione collettiva nazionale e della quale ci occuperemo più avanti.
Nella casistica giurisprudenziale vi sono numerose sentenze che hanno lo scopo di fornire l’interpretazione
delle diverse nozioni giuridiche della c.d. colpa generica. Per chiarire la portata dell’elemento della
negligenza, una delle estrinsecazioni soggettive che caratterizzano la presenza della colpa, si riporta di
seguito un caso analizzato dalla giurisprudenza.
Sulla legittimità e l’esistenza della negligenza così si pronuncia la Corte
Cass. Civ., sez. lav., n. 21437/2011 – Violazione per negligenza
la B. era la responsabile della sala contazione e che il licenziamento era avvenuto a seguito di
un'ulteriore diversa contestazione disciplinare del 2-7-2002, con la quale le era stato addebitato,
oltre all'omessa segnalazione che l'impianto di videoregistrazione presentava delle zone d'ombra
nei punti di apertura e richiusura dei plichi di denaro, la mancata redazione di verbali di
constatazione di differenze valori nonchè l'istruzione ai dipendenti di depositare le eccedenze -
non denunciate e senza annotazione della provenienza - in un cassetto della sua scrivania
personale, in modo da coprire eventuali ammanchi con tali eccedenze
Cass. Civ., sez. lav., n. 21437/2011 – Violazione per negligenza
per quanto in particolare "attiene alla mancata verbalizzazione delle eccedenze di valori
riscontrate ed alla loro conservazione in un cassetto aperto alla portata di tutti" la Corte di merito,
alla luce delle stesse ammissioni contenute nella lettera di giustificazione, ha confermato la
"risolutiva gravità del fatto, anche nell'ipotesi, meramente colposa, che la B. si sia limitata a
tacere su di una circostanza di cui non poteva non essere a conoscenza", nella sua qualità e nello
svolgimento delle sue mansioni
23
2.1.2. Elemento oggettivo.
Come abbiamo accennato in precedenza, il secondo elemento dell’atto/fatto illecito che caratterizza la
responsabilità extracontrattuale è l’elemento oggettivo, che si sostanzia nel fatto che cagiona un danno
ingiusto. Per danno ingiusto si intende qualsiasi danno che derivi dalla violazione del diritto, che sia causato
dal soggetto senza alcuna giustificazione che ne possa escludere la colpevolezza (ad es. legittima difesa o
stato di necessità.
Per esempio, la condotta attiva si avrà nel caso in cui venga violato un comando: l’agente pone in essere
una condotta attiva colposa omettendo di adottare quella diligente. In questo caso, per verificare la
responsabilità in capo al singolo si dovrà dimostrare che l’evento non si sarebbe verificato nel caso in cui
l’agente non avesse commesso la violazione.
La condotta omissiva si verifica invece, ad esempio, nel caso in cui l’agente violi un divieto, ovvero quando
l’agente omette la condotta dovuta. Si pensi al caso in cui il dipendente apra una casetta di sicurezza senza
autorizzazione.
Per quanto riguarda il nesso di causalità, il soggetto è responsabile solo laddove l’evento dannoso è
causalmente riconducibile alla sua condotta attiva od omissiva, allorché il danno si verifichi secondo
l’ordine naturale delle cose e non è il prodotto di circostanze eccezionali. La causalità può essere di tipo
materiale o di tipo giuridico, quest’ultima è una creazione dell’ordinamento che prevede un nesso tra due
azioni.
Comportamento
Attivo
dal quale il soggetto
avrebbe dovuto
astenersi
Omissivo
cioè l’astensione dal
dovere giuridico di
agire
Nesso di causalità
L’evento dannoso deve essere
una conseguenza giuridica
immediata e diretta del
comportamento del soggetto
24
2.2. Responsabilità patrimoniale.
Come la maggior parte dei rapporti contrattuali, anche il rapporto di lavoro subordinato soggiace alla
disciplina generale prevista dal codice civile in tema di rispetto delle obbligazioni e, in particolare, di
corretto adempimento della prestazione. Allo stesso modo, risulta applicabile al rapporto lavorativo anche
la disciplina sulle conseguenze patrimoniali derivanti dall’inesatto adempimento della prestazione
lavorativa. Infatti, nel caso in cui si venga a determinare un danno nei confronti dell’azienda del datore di
lavoro, dovuto al mancato rispetto delle regole di diligenza dettate per le particolari mansioni svolte dai
lavoratori, l’azienda avrà il diritto di richiedere il risarcimento del danno direttamente a chi quel danno l’ha
causato.
La responsabilità patrimoniale del dipendente può dipendere sia dalla violazione degli obblighi contrattuali
(responsabilità contrattuale) che dalla violazione di diritti che ha determinato un danno ingiusto
(responsabilità extracontrattuale). Ovviamente, l’identificazione di quale tipo di responsabilità si risponda
dipende dalla valutazione del caso concreto e da quali obblighi siano stati effettivamente disattesi.
Art. 1218 c.c.
Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non
prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da
causa a lui non imputabile.
Cass. Civ., sez. lav., n. 22965/2013 – Responsabilità patrimoniale
L'inosservanza dei doveri di diligenza comporta non solo l'applicazione di eventuali
sanzioni disciplinari, ma anche l'obbligo del risarcimento del danno cagionato all'azienda
per responsabilità contrattuale. Tuttavia, poichè non è possibile addossare al lavoratore
subordinato una responsabilità che costituisca assunzione del rischio proprio dell'attività
svolta dall’imprenditore, l'indagine relativa deve essere diretta ad accertare se l'evento
dannoso subito dall'azienda sia correlato ad una condotta colposa del prestatore
d'opera, se cioè si sia in presenza di un casus culpa determinatus ricollegabile, sulla
base di un rapporto di causalità, ad una condotta colposa del dipendente sotto i profili
della negligenza, dell'imprudenza o della violazione di specifici obblighi contrattuali o
istruzioni legittimamente impartitegli dal datore di lavoro. Come criterio direttivo di tale
indagine non può assumersi il parametro generale e costante della diligenza dell'uomo
medio, ma occorre, invece, valutare la diligenza del dipendente in riferimento sia alla sua
qualifica professionale sia alla natura delle incombenze affidategli, ed alle particolari
difficoltà presentate dall'espletamento di queste.
25
A scopo esemplificativo dei principi di responsabilità patrimoniale nei confronti della società, si riporta una
sentenza emblematica relativa al caso di un dirigente chiamato in causa dall’istituto per colpevole
inadempimento all’obbligo di diligenza di cui all’art. 2104 c.c. e per l’illecito sanzionabile ex art. 2043 c.c. La
violazione del soggetto consisteva nell’aver concesso esuberi di fido non autorizzati ad un cliente.
Il Tribunale, sulla base della valutazione dei fatti condannò il soggetto al pagamento di un’ingente somma
di denaro, costringendo il dirigente a ricorrere in Cassazione (si noti che il Tribunale, nel caso di specie,
fungeva da giudice dell’appello). La Suprema Corte, lungi dal contestare nel merito le statuizioni del
Tribunale si è espressa nei termini che seguono.
Cass. Civ., sez. lav., n. 394/2009 – Responsabilità patrimoniale
Va innanzi tutto ribadito, come principio di diritto, che la violazione da parte del lavoratore degli
obblighi di fedeltà e diligenza comporta, oltre all'applicabilità di sanzioni disciplinari, anche
l'insorgere del diritto al risarcimento del danno (ex plurimis Cass. sez. Lav . , 26 giugno
2000, n. 8702); obblighi questi che sono particolarmente accentuati nel caso in cui il
dipendente abbia la qualifica di dirigente che lo pone in un diretto e stretto rapporto di
collaborazione con il datore di lavoro.
Cass. Civ., sez. lav., n. 394/2009 – Responsabilità patrimoniale
In applicazione di questi principi correttamente il tribunale, quale giudice d'appello, ha
verificato in concreto la sussistenza della violazione dell'obbligo di diligenza da parte dell'
A., dirigente con mansioni di direttore della filiale di (OMISSIS) e, con tipica valutazione di
merito non censurabile in Cassazione perché assistita da motivazione sufficiente e non
contraddittoria, è pervenuto al convincimento che dalla documentazione prodotta in causa
emergeva con sufficiente chiarezza la responsabilità dell' A. nella creazione di una abnorme
esposizione nei confronti del (OMISSIS) .
Cass. Civ., sez. lav., n. 394/2009 – Responsabilità patrimoniale
Disposta dal tribunale consulenza tecnico contabile, la causa è stata decisa con la sentenza
definitiva n. 22127 del 16 luglio 2004, con la quale A.F . , nel rigetto dell'appello incidentale
e nell'accoglimento di quello principale, è stato condannato al pagamento della somma di
Euro 45.144.909,00, oltre rivalutazione monetaria dall'I luglio 2003 ed interessi legali sulla
somma rivalutata sino al soddisfo, oltre alle spese di tutti i procedimenti cautelari e di merito.
26
2.3. Differenze tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale.
Responsabilità contrattuale
Presuppone la capacità di agire, che si acquista con la
maggiore età e si mantiene fino alla dichiarazione di
incapacità o al decesso .
Capacità di
intendere e di volere
Onere della prova
Responsabilità extracontrattuale
Presuppone la capacità di intendere e di volere, come
al momento in cui si commette l’illecito
Responsabilità contrattuale
La prova dell’adempimento grava sul debitore .
Responsabilità extracontrattuale
La prova è a carico del danneggiato che è tenuto a
provare il nesso causale, il dolo e la colpa e il danno
Prescrizione Responsabilità contrattuale
il diritto si prescrive nel termine ordinario di dieci anni.
Responsabilità extracontrattuale
il diritto si prescrive, di regola, in cinque anni.
Danni risarcibili Responsabilità contrattuale
Se l inadempimento è colposo e non doloso , è limitato
ai soli danni che erano prevedibili.
Responsabilità extracontrattuale
Sono risarcibili tutti i danni che siano conseguenza
immediata e diretta della condotta.
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Come già anticipato, si deve tenere in considerazione che la responsabilità contrattuale e la
responsabilità extracontrattuale possono coesistere e ciò accade nell’ipotesi in cui un medesimo
comportamento comporti allo stesso tempo un inadempimento contrattuale e una lesione di un diritto
protetto dalla legge.
2.4. Responsabilità civile verso terzi: responsabilità solidale fra datore e dipendente.
Normalmente, la legge prevede che a rispondere dell’obbligazione di risarcire un danno sia solo colui che
ha commesso il fatto. Non mancano però ipotesi in cui, soprattutto per rafforzare la tutela dei danneggiati,
è prevista la responsabilità di un soggetto diverso dall’autore del fatto dannoso, accanto, ed in casi estremi
senza, la responsabilità di quest’ultimo. Al datore di lavoro non è concessa prova liberatoria egli, infatti, è
garante anche della correttezza dell’agire dei propri dipendenti.
Ai fini dell’applicabilità della responsabilità del datore secondo quanto previsto dall’art. 2049 del codice
civile è necessario che sussista il nesso di “occasionalità necessaria”, definito dalla giurisprudenza della
Suprema Corte di Cassazione nei termini che seguono
Art.2049 – Responsabilità dei padroni e dei committenti
I padroni e i committenti sono responsabili per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e commessi
nell'esercizio delle incombenze a cui sono adibiti.
MASSIMA – Cass. Civ., sez. VI, n. 20924/2015 – Nesso di occasionalità necessaria
La responsabilità indiretta di cui all'art. 2049 c.c. per il fatto dannoso commesso da un
dipendente postula l'esistenza di un nesso di "occasionalità necessaria" tra l'illecito e il
rapporto di lavoro che vincola i due soggetti, nel senso che le mansioni affidate al
dipendente abbiano reso possibile o comunque agevolato il comportamento produttivo del
danno al terzo. [...]
28
Il rapporto di “occasionalità necessaria” si ravvisa “quando l'attività svolta dal lavoratore abbia
determinato, nella sua estrinsecazione, una situazione tale da agevolare, o comunque rendere possibile, il
fatto illecito, anche se, nella condotta delittuosa, il dipendente abbia superato i limiti delle incombenze
connesse alle mansioni attribuitegli”8, anche se il dipendente abbia agito in via autonoma, o abbia ecceduto
i limiti della propria attività in trasgressione degli ordini ricevuti.
Per il settore del credito, la contrattazione collettiva nazionale si è fatta carico di prevedere una normativa
a tutela del lavoratore in ordine alla possibilità di dover risarcire in sede civile i danni derivanti dalle sue
condotte.
Nell’ambito del procedimento penale, oltre alle contestazioni relative alla normativa di riferimento, esiste
la possibilità che il soggetto direttamente danneggiato dalla condotta delittuosa si possa costituire parte
civile per l’ottenimento del risarcimento del danno. In questo caso, il CCNL del credito stabilisce che gli
oneri relativi al risarcimento sono a carico dell’impresa9. La tutela prevista rimane anche in caso di
cessazione del rapporto, sempreché si tratti di fatti accaduti nel corso del rapporto stesso.
Per il settore assicurativo, analoghe previsioni, ma non del tutto identiche, sono previste a favore dei
funzionari nella relativa parte speciale del CCNL10.
In particolare, la contrattazione collettiva prevede che, sempre per fatti commessi all’esercizio delle
8 Cass. Pen., sez. II, n. 694/2000. “Nella fattispecie, relativa a impiegato di banca condannato per aver raggirato un
cliente attraverso la falsificazione delle attestazioni bancarie sull'acquisto di titoli, la Corte ha ritenuto sussistente la
responsabilità dell'Istituto di credito poiché l'azione criminosa era risultata riferibile alle funzioni legittimamente
esercitato all'interno dell'organizzazione dell'ufficio da parte dell'imputato, il quale dei compiti attribuitigli si era
giovato al fine di trarre in inganno la vittima, contando proprio sull'affidamento da quest'ultima riposto nell'operato di
un soggetto inserito nella organizzazione della banca” 9 Art. 42, comma 4, CCNL ABI 31/03/2015.
10 Art. 95, CCNL ANIA 17/09/2007.
Cass. Civ., sez. VI, n. 20924/2015 – Nesso di occasionalità necessaria
La corte d'appello, incontestato il fatto che la Ge. , sulla base di un rapporto di lavoro con
Alleanza, all'interno dei locali di Alleanza abbia fatto sottoscrivere ai ricorrenti due
proposte contrattuali provenienti da Alleanza ed abbia incassato rilasciandone quietanze
prodotte in giudizio i rispettivi premi, ha considerato dirimente che l'importo riscosso non sia
mai arrivato nella disponibilità della società. Ha preso quindi in considerazione, per
escludere la responsabilità della società di assicurazioni, un elemento estraneo alla
fattispecie che sarebbe stata oggetto del suo accertamento (ovvero la verifica della
sussistenza del nesso di occasionalità necessaria tra il ruolo svolto dalla Ge. all'interno di
Alleanza e la consumazione da parte sua dell'illecito) atteso che non si procede nei
confronti della società addebitandole in proprio di essersi impossessata del denaro altrui
e che proprio il fatto di essersi impossessata del denaro versato dai ricorrenti, anzichè
versarlo come avrebbe dovuto nella casse della società integra l'illecito della dipendente
verso i terzi (ed è al contempo fonte di responsabilità contrattuale della stessa verso il
suo datore di lavoro).
29
funzioni, la responsabilità civile verso terzi è a carico dell’impresa. Il limite alla responsabilità esclusiva
dell’azienda si ritrova nel grado della colpevolezza del soggetto che ha commesso la violazione: se il
soggetto abbia violato le disposizioni con dolo e colpa grave viene meno la tutela dell’ascrivibilità
all’impresa della responsabilità civile verso terzi. Come per il settore del credito, la normativa vale anche in
seguito alla cessazione del rapporto di lavoro, sempreché si tratti di fatti accaduti nel corso del rapporto
stesso.
30
2.5. Obblighi assicurativi nel settore del credito.
Per quanto riguarda la responsabilità civile verso terzi, il legislatore ha previsto, fin dal lontano 1985,
l’obbligo a carico del datore di lavoro di assicurare i quadri.
L’obbligo assicurativo è stato recepito dalla contrattazione collettiva nazionale11, estendendo la copertura
assicurativa a tutti i lavoratori che siano esposti a rischi e responsabilità paragonabili a quelli derivanti dalle
mansioni svolte dai quadri direttivi.
Una differenza rilevante tra la contrattazione collettiva e la legislazione nazionale sembra rinvenirsi con
riguardo al grado della colpa. Mentre la legge si limita a far riferimento genericamente alla colpa, il CCNL
esclude la validità dell’assicurazione sia nel caso del dolo che della colpa grave, restringendo l’ambito di
tutela previsto dalla legge.
11
Art. 43, CCNL ABI 31/03/2015 e art. 43, CCNL BCC 30/06/2014
Art. 5, L. 190/1985
Il datore di lavoro è tenuto ad assicurare il quadro intermedio contro il rischio di responsabilità civile verso
terzi conseguente a colpa nello svolgimento delle proprie mansioni contrattuali. La stessa assicurazione deve
essere stipulata dal datore di lavoro in favore di tutti i propri dipendenti che, a causa del tipo di mansioni
svolte, sono particolarmente esposti al rischio di responsabilità civile verso terzi.
31
3. La responsabilità professionale nell’ordinamento penale.
3.1. Riciclaggio: la normativa di riferimento.
Il contrasto alle attività di riciclaggio rappresenta senza dubbio uno dei mezzi principali con cui portare
avanti il contrasto alle attività criminali organizzate. Di conseguenza, una normativa altamente dettagliata
come quella presente a livello comunitario rappresenta un tassello fondamentale nel raggiungimento di
tale obiettivo per due ragioni fondamentali: in primis, poiché la previsione normativa rappresenta l’unico
mezzo in grado di bandire specifici comportamenti e decretarne l’illiceità; in secundis, l’intento di una
normativa tanto dettagliata ricalca anche un evidente scopo formativo del personale impiegato nel settore
creditizio. In tal modo, infatti, si riuscirà a prevenire in maniera più profonda un fenomeno tanto capillare
quanto mutevole come quello del riciclaggio. La normativa comunitaria si articola in direttive e
regolamenti: le prime con un’efficacia indiretta nei confronti degli operatori del settore creditizio (in
quanto destinate agli Stati membri, chiamati a loro volta a dargli applicazione); i secondi, invece, con
efficacia diretta al pari della legge nazionale. Il contenuto di tali normative spazia dagli obblighi formali a
quelli sostanziali in capo agli operatori del settore creditizio, bancario e assicurativo.
La normativa in tema si articola su diversi livelli, a seconda delle fonti di riferimento. Infatti, l'intera materia
prende avvio dalla disciplina comunitaria contenuta nelle direttive 2005/60/CE e 2006/70/CE, che avevano
come scopo quello di decretare una normativa di riferimento il più possibile comune a tutti i Paesi europei
per combattere un fenomeno tanto diffuso quanto transnazionale come quello del riciclaggio di denaro e
capitali. Tuttavia, le disposizioni di cui sopra saranno sostituite, nel corso del prossimo anno, da quelle
contenute nella direttiva 2015/849/CE.
A livello nazionale, invece, la normativa di riferimento si articola su due diverse direttive a livello penale: il
codice penale (con gli artt. 648 bis c.p. e 648 ter c.p. rispettivamente rubricati "riciclaggio" e
"autoriciclaggio") e il ben più dettagliato D.Lgs. 231/2007, che detta l'intera normativa di settore sul
contrasto al riciclaggio recependo da un lato i contenuti delle direttive europee di cui sopra, e dall'altro
dotandoli di particolare efficacia cogente attraverso la previsione di sanzioni penali nel caso di un loro
inadempimento.
32
3.2. Normativa comunitaria.
La direttiva 2005/60/CE rappresenta senza dubbio il punto iniziale dell'evoluzione della normativa volta al
contrasto del fenomeno del riciclaggio. Essa identifica come attività12 in grado di integrare la condotta
illecita di riciclaggio:
La conversione o il trasferimento di beni, effettuati essendo a conoscenza che essi provengono da
un'attività criminosa o da una partecipazione a tale attività, allo scopo di occultare o dissimulare
l'origine illecita dei beni medesimi o di aiutare chiunque sia coinvolto in tale attività a sottrarsi alle
conseguenze giuridiche delle proprie azioni.
L'occultamento o la dissimulazione della reale natura, provenienza, ubicazione, disposizione,
movimento, proprietà dei beni o dei diritti sugli stessi, effettuati essendo a conoscenza che tali
beni provengono da un'attività criminosa o da una partecipazione a tale attività.
L'acquisto, la detenzione o l'utilizzazione di beni essendo a conoscenza, al momento della loro
ricezione, che tali beni provengono da un'attività criminosa o da una partecipazione a tale attività.
La partecipazione ad uno degli atti di cui alle lettere precedenti, l'associazione per commettere
tale atto, il tentativo di perpetrarlo, il fatto di aiutare, istigare o consigliare qualcuno a
commetterlo o il fatto di agevolarne l'esecuzione.
I soggetti che possono rendersi responsabili vengono individuati per categorie e definiti in maniera
esaustiva dalla direttiva in esame13.
Nell'ambito del settore finanziario vengono fatti rientrare sia i dipendenti delle imprese assicurative, sia gli
intermediari assicurativi14.
12
Art. 1, Dir. 2005/60/CE. 13
Artt. 2 e 3, Dir. 2005/60/CE. 14
Art.3, comma 1, n. 2, Lett. b) e e).
Destinatari
Lavoratori dipendenti di enti che operano nel
settore creditizio e finanziario
Alcune categorie di liberi professionisti iscritti
ai relativi albi professionali
33
3.2.1. Gli obblighi derivanti dalla normativa comunitaria.
Essi, pur avendo come destinatari finali gli operatori dei settori economici coinvolti, sono in realtà rivolti
agli Stati membri dell'UE, sui quali grava l'onere di recepirli e renderli efficaci e cogenti all'interno dei
rispettivi ordinamenti. Ciononostante, la normativa in questione appare evidentemente pensata per essere
destinata direttamente ai soggetti che operano nei settori economici indicati. La prova di ciò è data dal
fatto che gli obblighi esposti nella normativa riguardino direttamente le attività lavorative e imprenditoriali
degli enti coinvolti.
Gli obblighi esposti si esplicano principalmente negli obblighi di controllo della clientela. Essi devono
trovare attuazione15 nei seguenti casi:
Quando instaurano rapporti d'affari.
Quando eseguono transazioni occasionali il cui importo sia pari o superiore a 15000 euro,
indipendentemente dal fatto che siano effettuate con un'operazione unica o con diverse operazioni
che appaiono collegate.
Quando vi è sospetto di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, indipendentemente da
qualsiasi deroga, esenzione o soglia applicabile.
Quando vi sono dubbi sulla veridicità o sull'adeguatezza dei dati precedentemente ottenuti ai fini
dell'identificazione di un cliente.
Nel dettaglio, il contenuto di tali obblighi si articola con l'identificazione del cliente
15
Art. 7, Dir. 2005/60/CE
Identificazione
del
cliente
Oltre la verifica
dell’identità, è
necessario
Chiarire la natura del rapporto
in essere
Chiarire lo scopo del rapporto in
essere
Eseguire un controllo costante
per tutta la durata del
rapporto
34
3.2.2. Esenzione dagli obblighi.
Sussistono anche dei casi in cui, per la peculiarità della situazione, l'obbligo di controllo viene meno a causa
di specifiche esenzioni16 previste dalla direttiva:
Se il cliente è un ente creditizio o finanziario soggetto alla direttiva, oppure un ente creditizio o
finanziario situato in un paese terzo, che imponga obblighi equivalenti a quelli previsti dalla
direttiva e preveda il controllo del rispetto di tali obblighi;
gli Stati membri possono autorizzare gli enti e le persone soggetti alla direttiva a non applicare
gli obblighi di adeguata verifica della clientela, in relazione:
a) alle società quotate i cui valori mobiliari sono ammessi alla negoziazione su un mercato
regolamentato ai sensi della direttiva 2004/39/CE in uno o più Stati membri e alle società
quotate di paesi terzi che sono soggette ad obblighi di comunicazione conformi alla normativa
comunitaria;
b) ai titolari effettivi di conti collettivi gestiti da notai o altri liberi professionisti legali di uno Stato
membro o di un paese terzo, purché siano soggetti ad obblighi in materia di lotta al riciclaggio e
al finanziamento del terrorismo conformi agli standard internazionali e al controllo del rispetto di
tali obblighi e purché le informazioni sull'identità del titolare effettivo siano accessibili, a richiesta,
agli enti che operano quali enti di deposito dei conti collettivi;
c) alle autorità pubbliche nazionali; o a qualunque altro cliente caratterizzato da uno scarso
rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo che soddisfi i criteri tecnici stabiliti a norma
dell'articolo 40, paragrafo 1, lettera b).
16
Art. 11, Dir. 2005/60/CE.
35
3.2.3. Obblighi rafforzati.
Vi sono, invece, dei casi in cui l'obbligo di identificazione risulta rafforzato17 sulla base della sussistenza
(effettiva o presunta) di elevati fattori di rischio di contagio delle operazioni con finalità di riciclaggio o di
finanziamento di attività terroristiche.
Qualora, invece, il cliente non fosse fisicamente presente per permettere l'espletamento di tali procedure
la direttiva prevede specifici mezzi a disposizione degli operatori dei settori coinvolti per ottemperare alle
prescrizioni normative:
garantire l'accertamento dell'identità del cliente tramite documenti, dati o informazioni
supplementari;
adottare misure supplementari per la verifica o la certificazione dei documenti forniti o richiedere
di una certificazione di conferma di un ente creditizio o finanziario soggetto alla presente direttiva;
garantire che il primo pagamento relativo all'operazione sia effettuato tramite un conto
intestato al cliente presso un ente creditizio;
Nel caso in cui, invece, si abbia a che fare con conti di corrispondenza con enti corrispondenti di enti di
Paesi terzi vengono dettate alcune misure peculiari di controllo, come la raccolta di informazioni sull'ente
stesso per comprenderne natura e attività, la valutazione dei controlli antiriciclaggio a cui l'ente è
sottoposto, la necessaria presenza di un'autorizzazione dirigenziale per l'apertura di nuovi conti per
corrispondenza e, infine, precisare in forma scritta le responsabilità di ogni ente coinvolto.
3.2.4. Persone politicamente esposte.
La direttiva 2006/70/CE, invece, si presenta come norma di mera attuazione della precedente, con la
predisposizione di particolari normative di integrazione alla direttiva precedentemente richiamata. In
particolare, viene data una piena definizione delle persone politicamente esposte18 (soggetti nei cui
confronti gli obblighi di controllo risultano indeboliti a causa della carica rivestita o del ruolo svolto in
peculiari istituzioni). Di seguito riportiamo alcuni requisiti per l’individuazione, volti a identificare
principalmente autorità o organismi pubblici:
l cliente ha occupato funzioni pubbliche conformemente al trattato sull'Unione europea, ai
trattati sulle Comunità europee o al diritto derivato della Comunità europea;
L'identità del cliente è pubblicamente disponibile, trasparente e certa;
Le attività del cliente, così come le sue pratiche contabili, sono trasparenti;
Il cliente rende conto o a un'istituzione comunitaria o alle autorità di uno Stato membro, ovvero
esistono procedure di controlli e contrappesi che assicurano la verifica dell'attività del cliente.
17
Art. 13, Dir. 2005/60/CE. 18
Art. 3, Dir. 2006/70/CE.
36
È possibile, inoltre, rendere un soggetto che non rientri nel novero degli enti pubblici una persona
politicamente esposta per iniziativa di uno Stato membro, a causa del basso rischio di riciclaggio che essi
siano in grado di presentare. Per farlo, bisognerà tastare l'esistenza dei requisiti elencati:
Il cliente è un'entità che esercita attività finanziarie che esulano dall'ambito di applicazione
dell'articolo 2 della direttiva 2005/60/CE, ma alle quali la legislazione nazionale ha esteso le
obbligazioni di detta direttiva, a norma dell'articolo 4 della stessa;
L'identità del cliente è pubblicamente disponibile, trasparente e certa;
In base al diritto nazionale, il cliente deve ottenere un'autorizzazione per esercitare le attività
finanziarie e l'autorizzazione può essere rifiutata se le autorità competenti non ritengono provate
la competenza e l'onorabilità delle persone che dirigono o dirigeranno effettivamente l'attività di
tale entità o del suo titolare effettivo;
Il cliente è soggetto a controllo, ai sensi dell'articolo 37, paragrafo 3, della direttiva 2005/60/CE,
da parte delle autorità competenti per quanto riguarda l'osservanza della legislazione nazionale
di attuazione di detta direttiva e, ove applicabile, degli obblighi aggiuntivi previsti dalla legislazione
nazionale;
La mancata osservanza degli obblighi di cui alla lettera a) da parte del cliente è soggetta a
sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive, compresa la possibilità di adeguate misure
amministrative o l'imposizione di sanzioni amministrative;
37
3.2.5. Trasferimento di fondi.
Il regolamento 2015/847/CE assolve a funzioni di raccordo e integrazione di quanto previsto all'interno
della normativa antiriciclaggio di matrice comunitaria, attraverso delle prescrizioni di carattere formale con
cui regolamentare il trasferimento di fondi19, ad eccezione di quelli effettuati mediante carta di
pagamento, strumenti di moneta elettronica o telefoni cellulari (a patto che il dispositivo sia utilizzato
esclusivamente per il pagamento di beni o servizi o che i dati identificativi dello stesso accompagnino tutte
le operazioni in cui sia coinvolto).
Per regolamentare tale attività, il regolamento prescrive una serie di attività e controlli volti a rendere
l'identificazione dei soggetti e dei capitali circolanti più semplice e immediata. Di conseguenza, saranno
sempre necessari (al fine di garantire l'esito positivo del trasferimento di fondi mediante bonifico):
Le procedure sottese al trasferimento di fondi cambiano anche a seconda della destinazione del
trasferimento stesso. Infatti, per i trasferimenti all'interno dell'UE si fa riferimento all'art. 5 del
regolamento; invece, per i trasferimenti diretti a destinatari extra UE si deve far riferimento all'art. 6.
19
Art. 3, Reg. 2015/847/CE.
Elementi necessari
Nome dell’ordinante Dati anagrafici e
codice identificazione
del cliente
Nome e numero di
conto del beneficiario
Numero conto di
pagamento
Spetterà al prestatore di servizi (impiegato di banca o di
un ente finanziario) verificare la sussistenza di tali
requisiti e la loro veridicità e accuratezza.
38
Qualora, invece, il trasferimento sia stato iniziato senza la soddisfazione degli obblighi previsti dalla
normativa stessa si applicano delle contromisure efficaci, con il monitoraggio a posteriori o in tempo reale
delle attività per i casi di:
Trasferimenti di fondi ove il prestatore di servizi di pagamento dell'ordinante sia stabilito
nell'Unione, i dati informativi di cui all'articolo 5;
Trasferimenti di fondi ove il prestatore di servizi di pagamento dell'ordinante sia stabilito fuori
dell'Unione, i dati informativi di cui all'articolo 4, paragrafi 1 e 2;
Trasferimenti raggruppati, ove il prestatore di servizi di pagamento dell'ordinante sia stabilito
fuori dell'Unione, i dati informativi di cui all'articolo 4, paragrafi 1 e 2, in relazione a tale file di
raggruppamento.
Nel momento in cui il prestatore di servizi si ritrovi dinanzi ad un caso di operazione priva dei dati richiesti
dalla normativa sarà tenuto ad "applicare procedure efficaci basate sul rischio, ivi comprese le procedure
calibrate in funzione dei rischi di cui all'articolo 13 della direttiva (UE) 2015/849, per stabilire se eseguire,
rifiutare o sospendere un trasferimento di fondi non accompagnato dai dati informativi richiesti completi
relativi all'ordinante e al beneficiario e le opportune misure da adottare" (art. 8, comma I).
Qualora il prestatore si renda conto che i dati richiesti siano mancanti o indisponibili sarà chiamato a
rifiutare il trasferimento o, in alternativa, richiedere i dati prescritti prima o dopo l'avvenuto
trasferimento20.
Qualora l'adempimento degli obblighi informativi previsti dalla normativa venga sistematicamente
disatteso da parte del prestatore, l'altro prestatore sarà tenuto dapprima a inoltrare reclami e diffide
formali, e poi a rifiutare future operazioni di trasferimento o, addirittura, di porre fine ai propri rapporti
professionali con lo stesso (art. 8, comma II). All'adempimento di tali obblighi è correlato anche quello di
tempestiva informazione sulle operazioni sospette alla UIF (Unità informativa finanziaria, introdotta dalla
direttiva 2015/849/CE) di riferimento.
Tutti gli obblighi prescritti, qualora disattesi, danno vita alla comminazione di sanzioni, la cui natura è
originariamente prevista in via puramente amministrativa in sede comunitaria ma senza la preclusione per
gli Stati membri di inasprimento mediante l'adozione di specifiche misure penali21.
20
Art. 8, comma 1, par. 2, Reg. 2015/847/CE. 21
Art. 17, Reg. 2015/847/CE.
39
3.3. Normativa nazionale.
3.3.1. Il riciclaggio e l’autoriciclaggio nel codice penale.
Il codice penale tratta del riciclaggio e dell'autoriciclaggio. La disposizione sul riciclaggio si inserisce nel
solco delle medesime condotte sancite da parte della normativa comunitaria, seppur con un grado di
dettaglio molto minore.
Nel caso dell’autoriciclaggio, invece, si assiste all'introduzione di una nuova fattispecie, che si differenzia
dalla precedente a causa del rapporto direttamente consequenziale fra crimine commesso e profitto
investito e riutilizzato. Di conseguenza, mentre il riciclaggio punisce le condotte volte a reintrodurre nel
sistema dell'economia legale i profitti e i capitali provenienti da crimini non necessariamente compiuti
dallo stesso soggetto che attua il riciclaggio, nel caso dell'autoriciclaggio, il soggetto che tiene le condotte
previste è lo stesso che ha compiuto il crimine da cui deriva la somma che si intende ripulire.
Art. 648-bis c.p. - Riciclaggio
Fuori dei casi di concorso nel reato, chiunque sostituisce o trasferisce denaro, beni o altre utilità provenienti
da delitto non colposo, ovvero compie in relazione ad essi altre operazioni, in modo da ostacolare
l'identificazione della loro provenienza delittuosa, è punito con la reclusione da quattro a dodici anni e con
la multa da 5.000 euro a 25.000 euro.
La pena è aumentata quando il fatto è commesso nell'esercizio di un'attività professionale.
La pena è diminuita se il denaro, i beni o le altre utilità provengono da delitto per il quale è stabilita la pena
della reclusione inferiore nel massimo a cinque anni.
Si applica l'ultimo comma dell'articolo 648.
Art. 648-ter1 commi 1,2 e 3 c.p. - Autoriciclaggio
Si applica la pena della reclusione da due a otto anni e della multa da euro 5.000 a euro 25.000 a
chiunque, avendo commesso o concorso a commettere un delitto non colposo, impiega, sostituisce,
trasferisce, in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative, il denaro, i beni o le altre
utilità provenienti dalla commissione di tale delitto, in modo da ostacolare concretamente
l'identificazione della loro provenienza delittuosa
Si applica la pena della reclusione da uno a quattro anni e della multa da euro 2.500 a euro 12.500 se il
denaro, i beni o le altre utilità provengono dalla commissione di un delitto non colposo punito con la
reclusione inferiore nel massimo a cinque anni.
Si applicano comunque le pene previste dal primo comma se il denaro, i beni o le altre utilità provengono
da un delitto commesso con le condizioni o le finalità di cui all'articolo 7 del decreto-legge 13 maggio
1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, e successive modificazioni.
40
3.3.2. La normativa nel decreto antiriciclaggio.
Nel decreto antiriciclaggio, ovvero il Decreto Legislativo 231 del 2007, è contenuta la normativa specifica di
riferimento per l’attività di prevenzione e contrasto del riciclaggio. Infatti, recependo le disposizioni
contenute nella direttiva 2005/60/CE, essa garantisce al nostro Paese un vero e proprio “codice” di norme
dedicate al perseguimento del riciclaggio, con definizioni molto precise e dettagliate oltre che una vasta
gamma di sanzioni poste a completamento del panorama normativo vigente.
Essa, per lunghi tratti, si traduce in una vera e propria riproposizione del contenuto della direttiva
2005/60/CE.
L'identificazione delle condotte avviene, anche in questo caso, in maniera analitica e precisa. Esse, infatti, si
identificano come segue.
la conversione o il trasferimento di beni, effettuati essendo a conoscenza che essi provengono da
un'attività criminosa o da una partecipazione a tale attività, allo scopo di occultare o dissimulare
l'origine illecita dei beni medesimi o di aiutare chiunque sia coinvolto in tale attività a sottrarsi alle
conseguenze giuridiche delle proprie azioni;
l'occultamento o la dissimulazione della reale natura, provenienza, ubicazione, disposizione,
movimento, proprietà dei beni o dei diritti sugli stessi, effettuati essendo a conoscenza che tali
beni provengono da un'attività criminosa o da una partecipazione a tale attività;
l'acquisto, la detenzione o l'utilizzazione di beni essendo a conoscenza, al momento della loro
ricezione, che tali beni provengono da un'attività criminosa o da una partecipazione a tale attività;
la partecipazione ad uno degli atti di cui alle lettere precedenti, l'associazione per commettere
tale atto, il tentativo di perpetrarlo, il fatto di aiutare, istigare o consigliare qualcuno a
commetterlo o il fatto di agevolarne l'esecuzione.
È inoltre interessante notare che per l'individuazione dell'elemento soggettivo del reato il legislatore
prevede la possibilità di fare affidamento su un meccanismo di presunzioni basate su fatti obiettivi22,
22
Art.2, comma 3, D.Lgs. 231/2007.
Art. 648-ter1, commi 4,5,6 e 7 c.p. - Autoriciclaggio
Fuori dei casi di cui ai commi precedenti, non sono punibili le condotte per cui il denaro, i beni o le altre
utilità vengono destinate alla mera utilizzazione o al godimento personale.
La pena è aumentata quando i fatti sono commessi nell'esercizio di un'attività bancaria o finanziaria o di
altra attività professionale.
La pena è diminuita fino alla metà per chi si sia efficacemente adoperato per evitare che le condotte siano
portate a conseguenze ulteriori o per assicurare le prove del reato e l'individuazione dei beni, del denaro e
delle altre utilità provenienti dal delitto.
Si applica l'ultimo comma dell'articolo 648.
41
rendendo di conseguenza il compito degli organi inquirenti più semplice e rispondendo al tempo stesso
all'esigenza di una risposta il più possibile rapida e decisa ad un fenomeno di per sé estremamente fluido e
mutevole.
3.3.2.1. Gli obblighi.
A testimonianza, inoltre, del ruolo centrale del prestatore di servizi nello svolgimento di tale attività di
contrasto vi è l'obbligo di collaborazione dello stesso con le autorità competenti allo svolgimento di tali
controlli. Ciò responsabilizza enormemente il prestatore di servizi che non è quindi chiamato unicamente
ad un'applicazione passiva delle procedure previste in via legislativa e interna all'ente, ma anche ad una
collaborazione attiva fondata sulla necessaria vigilanza perpetua sullo svolgimento di tali operazioni. Gli
altri obblighi possono essere così schematizzati23.
Al comma III del medesimo articolo, inoltre, si predispone una presunzione di proporzionalità delle misure
e degli obblighi previsti da parte del legislatore. Mediante tale clausola il legislatore rende più snello
l'operato degli operatori coinvolti e, soprattutto, sottrae al sindacato di merito del giudice la scelta dei
23
Art. 3, D.Lgs. 231/2007.
Adeguata verifica della
clientela
Segnalazione delle operazioni
sospette
Conservazione dei documenti Controllo interno
Valutazione e gestione del
rischio
Garanzia dell’osservanza delle
disposizioni pertinenti
Comunicazione per prevenire
e impedire operazioni di
riciclaggio o finanziamento
del terrorismo
Obblighi
42
mezzi repressivi a disposizione dei soggetti coinvolti nella normativa, rendendo così più stabile e certa
l'azione repressiva.
3.3.2.2. Unità di informazione finanziaria.
Al fianco dei prestatori di servizi la normativa pone una specifica autorità amministrativa (la cui
introduzione è dovuta alla direttiva 2015/849/CE) denominata Unità di informazione finanziaria (UIF). Essa
assolve diversi compiti, come, ad esempio, la ricezione delle segnalazioni di operazioni sospette o
l’emanazione di istruzioni relative alle segnalazioni stesse.
Analizza i flussi finanziari al fine di individuare e prevenire fenomeni di riciclaggio di denaro o di
finanziamento del terrorismo;
Riceve le segnalazioni di operazioni sospette di cui all'articolo 41 e ne effettua l'analisi finanziaria;
Acquisisce ulteriori dati e informazioni, finalizzati allo svolgimento delle proprie funzioni
istituzionali, presso i soggetti tenuti alle segnalazioni di operazioni sospette di cui all'articolo 41;
Riceve le comunicazioni dei dati aggregati di cui all'articolo 40;
Si avvale dei dati contenuti nell'anagrafe dei conti e dei depositi di cui all'articolo 20, comma 4,
della legge 30 dicembre 1991, n. 413, e nell'anagrafe tributaria di cui all'articolo 37 del decreto-
legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248;
In materia di segnalazione di operazioni sospette, emana istruzioni da pubblicarsi nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana sui dati e le informazioni che devono essere contenuti nelle
segnalazioni di cui all'articolo 41.
Grazie a tali attività, la UIF è in grado di elaborare modelli e schemi rappresentativi di comportamenti
anomali, analizza e studia comportamenti anomali, richiedere la sospensione di operazioni anomale o
sospette in collaborazione con il Nucleo speciale di polizia valutaria della Guardia di finanza, la DIA
(Direzione investigativa antimafia) oppure l'autorità giudiziaria24.
24
Art. 6, comma 7, D.Lgs. 231/2007.
43
3.3.2.3. Destinatari della normativa.
La platea dei destinatari delle norme in esame è molto vasta, ed è desumibile dall’analisi della disciplina
del decreto antiriciclaggio25.
Banche
Poste italiane S.p.A.
Imprese assicurative
Agenti di cambio
Istituti di moneta elettronica
Istituti di pagamento
Società di gestione accentrata di strumenti finanziari
Società di gestione di mercati regolamentati di strumenti finanziari
Soggetti che gestiscono strutture per la negoziazione di strumenti finanziari e di fondi interbancari;
Società di gestione dei servizi di liquidazione delle operazioni su strumenti finanziari
Cassa depositi e prestiti
Società fiduciarie
Soggetti che esercitano a livello professionale l’attività di cambiavalute
Promotori finanziari
Intermediari assicurativi
Particolari categorie di liberi professionisti, come avvocati, notai, consulenti del lavoro e
commercialisti regolarmente iscritti ai rispettivi albi professionali.
Il contenuto effettivo degli obblighi di controllo è molto variegato e sottoposto ad una regolamentazione
estremamente puntuale.
Il decreto legislativo, infatti, individua in maniera precisa tutte le situazioni in cui l'esercizio di tali
adempimenti risulta obbligatorio e inderogabile, con il riferimento ai casi in cui26:
Vi sia l'instaurazione di un rapporto continuativo;
Si eseguano operazioni occasionali disposte dai clienti che comportino la trasmissione o la
movimentazione di mezzi di pagamento di importo pari o superiore a 15.000 euro,
indipendentemente dal fatto che siano effettuate con una operazione unica o con più operazioni
che appaiono tra di loro collegate per realizzare un'operazione frazionata;
Vi è sospetto di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, indipendentemente da qualsiasi
deroga, esenzione o soglia applicabile;
Sussistano dubbi sulla veridicità o sull'adeguatezza dei dati precedentemente ottenuti ai fini
dell'identificazione di un cliente.
25
Artt. 10, 11, 12 e 13, D.Lgs 231/2007. 26
Art. 15, D.Lgs. 231/2007.
44
Tali obblighi devono essere osservati anche quando i prestatori agiscano da semplici intermediari.
Gli obblighi di adeguata verifica della clientela sono osservati altresì nei casi in cui le banche, gli istituti di
moneta elettronica, gli istituti di pagamento e le Poste Italiane S.p.A. agiscano da tramite o siano
comunque parte nel trasferimento di denaro contante o titoli al portatore, in euro o valuta estera,
effettuato a qualsiasi titolo tra soggetti diversi, di importo complessivamente pari o superiore a 15.000
euro.
La sussistenza di un interesse diretto all'operazione è, perciò, del tutto irrilevante ai fini dell'applicazione
della normativa. Nel concreto, tuttavia, i soggetti destinatari della norma sono chiamati a comportarsi
secondo lo schema che segue27:
L’identificazione e la verifica dei dati di cliente e eventuale titolare effettivo deve avvenire prima
dell'instaurazione del rapporto continuativo o, in alternativa, al momento del conferimento dell'incarico.
Nel caso in cui, invece, il cliente sia una persona giuridica dovrà essere verificata la sussistenza del potere
di rappresentanza28 in capo al soggetto con cui il prestatore sarà chiamato a prestare la propria attività.
L'identificazione impone inoltre:
l'adozione di misure adeguate e commisurate alla situazione di rischio29 per comprendere a pieno
la situazione del cliente stesso.
È però indispensabile tenere a mente che l'utilizzo delle procedure previste dal decreto legislativo non è
concepito in maniera statica e fissa, ma dinamica. Ciò significa che le procedure adottate per
l'assolvimento di tali obblighi cambieranno a seconda del grado di rischio associato ad ogni cliente,
27
Art. 18, D.Lgs. 321/2007. 28
Art. 19, comma 1, lett. a), D.Lgs. 321/2007. 29
art. 19, comma 1, lett. b), D.Lgs. 231/2007.
Identificare il cliente sulla base
di fonti affidabili e indipendenti
Soggetti destinatari
devono Ottenere informazioni sulla
natura del rapporto in essere
Ottenere informazioni sullo
scopo del rapporto in essere
Svolgere un controllo costante
nel corso del rapporto
Identificare l’eventuale titolare
effettivo e verificarne l’identità
45
ponendo quindi come unico parametro per l'irrigidimento o meno di tali controlli proprio il fattore di
rischio che deve essere fatto oggetto di attente valutazioni da parte del soggetto30.
Tuttavia, per rendere più agevole l'identificazione del grado di rischio associato, la legge fornisce specifici
parametri e requisiti in base ai quali è possibile orientare le proprie scelte, come:
30
Art. 20, D.Lgs. 231/2007.
Con riferimento al
cliente
L’attività prevalentemente
svolta
Il comportamento tenuto
durante il rapporto
La sua natura giuridica
area geografica di residenza o
sede del cliente o della
controparte
Con riferimento
all’operazione,
rapporto
continuativo o
prestazione
Modalità di svolgimento
Ammontare
Tipologia
Frequenza e durata
Ragionevolezza
Area geografica di destinazione
del prodotto
46
Nel caso in cui il prestatore di servizi non si riveli in grado di assolvere all'adempimento degli obblighi
prescritti dalla legge penderà sulla sua attività l'obbligo di astensione, che risulterà vincolante sia nel caso
in cui la prestazione non sia ancora stata effettuata31, sia qualora la prestazione sia già in corso d'opera32.
Se la prestazione non è ancora stata effettuata: il prestatore sarà obbligato ad astenersi
dall'avviare qualsiasi rapporto continuativo o prestazione di carattere professionale e,
contestualmente, sarà chiamato a valutare la necessità di inoltrare una segnalazione alla UIF.
Se la prestazione è in corso d’opera: il prestatore sarà tenuto a restituire gli importi
eventualmente versati per l'esecuzione della prestazione al cliente mediante bonifico, motivando
tale azione con la causale che indichi esplicitamente l'impossibilità di adempiere agli obblighi
prescritti dalla legge. Qualora invece l'operazione non sia rifiutabile o sottoponibile ad interruzioni
per prescrizioni legislative, il prestatore sarà obbligato a procedere ad adeguata segnalazione alla
UIF.
Per quanto riguarda gli obblighi di identificazione, si riporta un interessante pronuncia penale della Corte di
Cassazione. Nel caso specifico, si contesta il mancato rispetto degli obblighi di adeguata verifica della
clientela in relazione all’istaurazione di un rapporto continuativo.
31
Art. 23, D.Lgs. 231/2007. 32
Art. 23, D.Lgs. 231/2007.
Cass. Pen., sez. IV., n. 46415/2015 – Violazione obbligo di identificazione
Tra gli obblighi previsti l'art. 18, rubricato obblighi di adeguata verifica individua tutti quegli
obblighi che concernono l'identificazione del cliente e del titolare effettivo della prestazione (per
tale dovendosi intendere la persona o le persone fisiche che, in ultima istanza, possiedono o
controllano il cliente persona giuridica, nonchè la persona fisica per conto della quale è realizzata
un'operazione o un'attività). Tale obbligo si estende, inoltre, alla verifica dello scopo e della
natura del rapporto continuativo o della prestazione professionale, controllo che deve essere
costantemente compiuto per tutta la durata del rapporto.
47
Tale pronuncia si colloca in una posizione di particolare rilevanza, a causa del suo carattere esplicativo e
della portata innovativa del precetto di diritto che in essa viene stabilito. Infatti, dapprima la Suprema Corte
si premura di spiegare (seppur in maniera alquanto sintetica) gli obblighi e le prescrizioni contenute nel d.
lgs 231/2007, in particolare facendo riferimento alle disposizioni ex artt. 18, 23 e 36 (obblighi di
identificazione del cliente, di astensione dallo svolgimento delle procedure di identificazione stesse e,
infine, di registrazione delle informazioni recepite).
Cass. Pen., sez. IV., n. 46415/2015 – Violazione obbligo di identificazione
L'art. 23, contempla un obbligo di astensione: qualora non sia possibile adempiere gli obblighi
di verifica suddetti, è fatto divieto di instaurare il rapporto continuativo o la prestazione
professionale con il cliente.
Ai sensi dell'art. 36 vi sono poi obblighi di registrazione e conservazione, con riferimento ai
documenti ed alle informazioni acquisite per assolvere gli obblighi di adeguata verifica della
clientela. L'obbligo di conservazione impone di conservare per 10 anni alcuni documenti relativi
all'adeguata verifica e le scritture e le registrazioni relative alle prestazioni professionali.
L'obbligo di registrazione, cui è comunque collegato un obbligo di conservazione decennale,
riguarda una serie di dati relativi al cliente, alla prestazione, ai mezzi di pagamento, e deve
essere adempiuto entro 30 giorni dal compimento della operazione o dall'accettazione
dell'incarico; per adempiere alle modalità di registrazione i soggetti obbligati possono avvalersi
di un archivio informatico o più semplicemente, del registro della clientela.
Cass. Pen., sez. IV., n. 46415/2015 – Violazione obbligo di identificazione
Il D.Lgs. n. 231 del 2007, art. 55, comma 1, dispone che - salvo che il fatto non costituisca un più
grave reato - i professionisti (come anche tutti gli altri soggetti in capo ai quali grava l'obbligo
di identificazione del cliente) sono puniti con la pena pecuniaria della multa da 2.600 a 13.000
Euro quando contravvengono alle disposizioni relative agli obblighi di identificazione contenuti
nel Titolo II, Capo I. [...]
Orbene, pare indubbio che per il ruolo e l'attività svolta C. G. e P.S. rientrino per esplicita
disposizione di legge tra i soggetti destinatari della normativa antiriciclaggio. Il D.Lgs. n. 51 del
2007, art. 11, comma 1, richiamato dall'art. 15 contestato, inserisce infatti Poste italiane S.p.A.
tra gli intermediari finanziari cui la normativa, tra gli altri, è rivolta. E nemmeno paiono esservi
dubbi che, ai fini dell'integrazione del reato de quo, in punto di elemento soggettivo, sia
sufficiente il dolo generico, che consiste nella mera coscienza e volontà di contravvenire alle
prescrizioni in materia di verifica della clientela.
48
La Suprema Corte prosegue analizzando la rilevanza e le valutazioni compiute dai giudici di merito riguardo
all’elemento soggettivo, ovvero all’esistenza nel caso di specie del dolo generico (necessario per giudicare
sulla colpevolezza degli imputati.
Essendo riconosciuta l’irregolarità della condotta, la Corte di Cassazione ritiene illogica e contraddittoria la
motivazione addotta dal giudice di merito con riguardo alla insussistenza del dolo in capo agli imputati.
Per motivare le sue valutazione, la Corte continua come segue.
Cass. Pen., sez. IV., n. 46415/2015 – Violazione obbligo di identificazione
6. La Corte territoriale, perviene, tuttavia, in relazione alle imputate C. e P., all'esclusione
del dolo sul presupposto che "manca la prova certa in ordine all'elemento soggettivo".
Ciò in quanto, si legge nella sentenza impugnata, "le due imputate conoscevano la I. come
professionista accreditata nella zona e si sono fidate della stessa per la istruttoria delle
pratiche concernenti i finanziamenti".
"E' indubbia la irregolarità della loro condotta", aggiungono i giudici del gravame del
merito "atteso, che incombeva su di loro l'obbligo della esatta e personale identificazione
dei soggetti richiedenti il finanziamento e che avevano poi ottenuto le somme di danaro
(...) tuttavia, nel caso di specie le due funzionane addette hanno confidato sulla
conoscenza e sulla credibilità di cui godeva la I., che si presentava con tutta la
documentazione necessaria per la erogazione del prestito, avendo a disposizione i
documenti identificativi dei propri clienti".
"Si era creata una situazione di affidabilità da parte della I. presso altri soggetti di cui la
donna ebbe ad approfittare - concludono i giudici fiorentini - e neppure può ipotizzarsi un
accordo delittuoso tra l'imputata principale e le altre due appellanti, come peraltro
escluso anche dalle dichiarazioni della I., di talchè, di fronte ad un quadro probatorio
connotato dalla incertezza circa la volontarietà delle condotte poste in essere dalla P. e
dalla C., le due imputate devono essere assolte perchè il fatto non costituisce reato".
Ebbene, appare di tutta evidenza che una motivazione siffatta è illogica e
contraddittoria.
49
Nella del testo della pronuncia, i giudici di legittimità danno un’interpretazione abbastanza letterale e rigida
dell’obbligo di identificazione gravante in capo ai soggetti destinatari della norma. Infatti, nonostante il
fatto che il soggetto autore dell’operazione sospetta fosse ben conosciuto da parte delle impiegate delle
Poste, nulla rendeva plausibile l’applicazione dell’astensione dallo svolgimento delle procedure di
identificazione sulla base di una semplice conoscenza personale o, tantomeno, di un semplice rapporto di
fiducia pregresso. Di conseguenza, alla luce di tali valutazioni, le impiegate sono considerate responsabili di
una condotta irregolare, in aperta violazione della normativa antiriciclaggio, sostenuta dall’elemento
soggettivo del dolo generico: infatti, a causa della conoscenza pregressa del soggetto autore della condotta
di riciclaggio, le impiegate hanno volontariamente omesso di dare seguito alle procedure prescritte dalla
legge, contravvenendo agli obblighi da essa imposti.
Cass. Pen., sez. IV., n. 46415/2015 – Violazione obbligo di identificazione
Avuto riguardo al dolo generico richiesto dal reato in contestazione la Corte territoriale
motiva, infatti, circa l'esistenza dello stesso laddove afferma a proposito della C. e della P.
che "è indubbia la irregolarità della loro condotta (...) atteso, che incombeva su di loro
l'obbligo della esatta e personale identificazione dei soggetti richiedenti il finanziamento e
che avevano poi ottenuto le somme di danaro".
I giudici del gravame del merito, in altri termini, non mettono in dubbio che la P. e la C.
fossero ben consapevoli che il loro dovere di ufficio era quello di identificare, ai sensi del
D.Lgs. n. 55 del 2007, art. 18, il titolare effettivo della prestazione. E, evidentemente, che lo
hanno disatteso.
Quella che viene definita "irregolarità" è l'"in sè" della normativa antiriciclaggio, che
prescrive a soggetti che si trovino ad essere intermediari di danaro, obblighi
particolarmente rigorosi in relazione all'identificazione dei soggetti che partecipino a
transazioni come quelle poste in essere dalla I..
La normativa ha il precipuo scopo di rendere identificabili i soggetti che muovano capitali
e, al tempo stesso, nasce anche per impedire, creando un ostacolo da parte di chi riceve il
danaro, comportamenti fraudolenti in cui si spenda il nome altrui come quelli posti in essere
dall'imputata principale di questo processo.
50
Nella pronuncia che segue, si assiste ad una condanna per omessa raccolta e fornitura di informazioni ai
soggetti incaricati dalla legge degli intermediari finanziari sammarinesi che, pur agendo per conto di terzi (i
propri clienti), non hanno adempiuto agli obblighi di raccolta di informazioni per la lotta al riciclaggio.
A tal proposito è interessante sottolineare il carattere di reato omissivo istantaneo che deriva dall’art. 55,
comma II, d. lgs. 231/2007. Infatti, secondo tale lettura, la consumazione e il perfezionamento della
condotta illecita da parte dei soggetti autori del comportamenti delittuoso si manifesteranno già a
partire dal momento esatto in cui il soggetto obbligato a fornire le dovute informazioni non abbia assolto
a tale obbligo, anche in tal caso indipendentemente dall’esito dell’operazione contestata. Inoltre, è
necessario sottolineare come la responsabilità per la condotta incriminata non sussista solo nel caso in cui
le informazioni non vengano fornite direttamente da parte del beneficiario economico dell’operazione, ma
anche per coloro che agiscano da semplici intermediari a causa di uno specifico rapporto professionale o
lavorativo.
Cass. Pen., sez. II, n. 18141/2015 – Violazione obbligo di identificazione
I ricorrenti sono chiamati a rispondere del reato previsto dal D.Lgs. 21 novembre 2007, n. 231,
art. 55, comma 2, per avere omesso di indicare, [...], le generalità del soggetto per conto del
quale effettuavano operazioni in Italia a seguito di richiesta dei predetti soggetti finanziari
destinatari degli obblighi di adeguata verifica della clientela. L'art. 21 del decreto cit. prevede
infatti che i clienti devono fornire, sotto la propria responsabilità, tutte le informazioni
necessarie e aggiornate per consentire ai soggetti destinatari del decreto di adempiere agli
obblighi di adeguata verifica della clientela. Ai fini dell'identificazione del titolare effettivo, i
clienti devono fornire per iscritto, sotto la propria responsabilità, tutte le informazioni
necessarie e aggiornate delle quali siano a conoscenza. E' evidente che nel caso di specie sono
contestate omissioni relative ad operazioni effettuate in Italia. Si tratta di un reato omissivo
istantaneo che si consuma nel luogo in cui la comunicazione si sarebbe dovuta fare e quindi nel
caso in esame nel territorio italiano.
51
3.3.2.4. Controlli semplificati e controlli rafforzati.
Come detto, gli obblighi posti in capo ai soggetti destinatari della norma sono elastici nelle loro modalità di
attuazione. Un'ulteriore dimostrazione di ciò si riscontra nelle disposizioni riguardanti i controlli
semplificati e rafforzati.
Il prestatore avrà l'obbligo di predisporre controlli della clientela in via semplificata33 facendo riferimento a
delle specifiche casistiche caratterizzate dalla sussistenza di particolari profili soggettivi, come:
Poste italiane S.p.A.;
Banche
Imprese di assicurazione
Gli istituti di moneta elettronica e gli istituti di pagamento
gli istituti di pagamento;
le SIM, le SGR e le SICAV
le imprese di assicurazione che operano in Italia nei rami di cui all'articolo 2, comma 1, del CAP;
gli agenti di cambio;
le società che svolgono il servizio di riscossione dei tributi;
gli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale previsto dall'articolo 107 del TUB;]
gli intermediari finanziari iscritti nell'albo previsto dall'articolo 106 del TUB (3);
le società fiduciarie di cui all' articolo 199, comma 2, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n.
58;
Le succursali insediate in Italia dei soggetti indicati alle lettere precedenti aventi sede legale in
uno Stato estero
Cassa Depositi e Prestiti S.p.A.
i soggetti disciplinati dagli articoli 111 e 112 del TUB (esercenti microcredito e altri soggetti
operanti nell'attività di concessione di finanziamenti)
un ente creditizio o finanziario comunitario soggetto alla direttiva;
un ente creditizio o finanziario situato in uno Stato extracomunitario, che imponga obblighi
equivalenti a quelli previsti dalla direttiva e preveda il controllo del rispetto di tali obblighi.
una società o un altro organismo quotato i cui strumenti finanziari sono ammessi alla
negoziazione su un mercato regolamentato ai sensi della direttiva 2004/39/CE in uno o più
Stati membri, ovvero una società o un altro organismo quotato di Stato estero soggetto ad
obblighi di comunicazione conformi alla normativa comunitari
33
Art. 25, D.Lgs. 231/2007.
52
Non si richiede in nessun modo l'adempimento degli obblighi precedentemente previsti qualora il cliente
sia identificato con un ufficio della Pubblica Amministrazione o un organismo o istituzione facente parte
dell'UE in base ai Trattati34.
Inoltre, i motivi di esclusione dell'obbligo di applicazione della normativa in esame possono derivare anche
da profili oggettivi legati alla natura della prestazione, come:
Contratti di assicurazione-vita, il cui premio annuale non ecceda i 1.000 euro o il cui premio unico
sia di importo non superiore a 2.500 euro;
Forme pensionistiche complementari disciplinate dal decreto legislativo 5 dicembre 2005, n. 252,
a condizione che esse non prevedano clausole di riscatto diverse da quelle di cui all'articolo 14 del
medesimo decreto e che non possano servire da garanzia per un prestito al di fuori delle ipotesi
previste dalla normativa vigente;
Regimi di pensione obbligatoria e complementare o sistemi simili che versino prestazioni di
pensione, per i quali i contributi siano versati tramite deduzione dal reddito e le cui regole non
permettano ai beneficiari, se non dopo il decesso del titolare, di trasferire i propri diritti;
Moneta elettronica quale definita nell' articolo 1, comma 2, lettera h-ter), del TUB, nel caso in cui,
se il dispositivo non e' ricaricabile, l'importo massimo memorizzato sul dispositivo non ecceda 250
euro, oppure nel caso in cui, se il dispositivo e' ricaricabile, sia imposto un limite di 2.500 euro
sull'importo totale trattato in un anno civile, fatta eccezione per i casi in cui un importo pari o
superiore a 1.000 euro sia rimborsato al detentore nello stesso anno civile ai sensi dell' articolo 11
della direttiva 2009/110/CE ovvero sia effettuata una transazione superiore a 1.000 euro, ai sensi
dell' articolo 3, paragrafo 3, del regolamento (CE) n. 1781/2006 . Per quanto concerne le operazioni
di pagamento nazionali il limite di 250 euro di cui alla presente lettera e' aumentato a 500 euro (4);
Qualunque altro prodotto o transazione caratterizzato da uno basso rischio di riciclaggio o di
finanziamento del terrorismo che soddisfi i criteri tecnici stabiliti dalla Commissione europea a
norma dell'articolo 40, paragrafo 1, lettera b), della direttiva, se autorizzato dal Ministro
dell'economia e delle finanze con le modalità di cui all'articolo 26.
Parallelamente ai casi di indebolimento dei controlli obbligatori, vi sono dei casi in cui la legge prescrive la
messa in opera di controlli rafforzati35, a causa dell'elevato fattore di rischio connaturato alle casistiche
dedotte nella norma. Nel caso in cui il cliente non sia fisicamente presente al momento dell'inizio della
prestazione o del rapporto continuativo è richiesto di accertare l'identità del cliente mediante documenti
e informazioni ausiliarie, adottare misure supplementari per la verifica o la certificazione dei documenti
forniti e assicurarsi che il primo pagamento relativo all'operazione sia effettuato tramite un conto
intestato al cliente presso un ente creditizio.
34
Art. 25, D.Lgs. 231/2007. 35
Art. 28, D.Lgs. 231/2007.
53
Qualora invece vi sia corrispondenza con gli enti corrispondenti di Stati extracomunitari, i soggetti obbligati
dovranno:
raccogliere sull'ente creditizio corrispondente informazioni sufficienti per comprendere
pienamente la natura delle sue attività e per determinare, sulla base di pubblici registri, elenchi,
atti o documenti conoscibili da chiunque, la sua reputazione e la qualità della vigilanza cui è
soggetto;
valutare la qualità dei controlli in materia di contrasto al riciclaggio o al finanziamento del
terrorismo cui l'ente corrispondente è soggetto;
ottenere l'autorizzazione del Direttore generale, di suo incaricato ovvero di un soggetto che
svolge una funzione equivalente prima di aprire nuovi conti di corrispondenza;
definire in forma scritta i termini dell'accordo con l'ente corrispondente e i rispettivi obblighi;
assicurarsi che l'ente di credito corrispondente abbia verificato l'identità dei clienti che hanno un
accesso diretto ai conti di passaggio, che abbia costantemente assolto gli obblighi di adeguata
verifica della clientela e che, su richiesta, possa fornire all'intermediario finanziario controparte i
dati del cliente e del titolare effettivo ottenuti a seguito dell'assolvimento di tali obblighi.
54
3.3.2.5. Obblighi di registrazione.
In seguito all'adempimento dell'obbligo di identificazione della clientela dovrà essere adempiuto anche
quello di registrazione della stessa36. Esso si giustifica con la necessità di rendere più immediata e certa la
lotta al fenomeno del riciclaggio rendendo possibile la creazione di una sorta di database da parte delle
autorità competenti con cui effettuare analisi e confronti su operazioni future che presentino elevati
fattori di rischio (art. 36, comma I).
L'oggetto di siffatto obbligo riguarda:
Con riferimento ai rapporti continuativi ed alla prestazione professionale: la data di instaurazione,
i dati identificativi del cliente e del titolare effettivo, unitamente alle generalità dei delegati a
operare per conto del titolare del rapporto e il codice del rapporto ove previsto;
Con riferimento a tutte le operazioni di importo pari o superiore a 15.000 euro, indipendentemente
dal fatto che si tratti di un'operazione unica o di piu' operazioni che appaiono tra di loro collegate
per realizzare un'operazione frazionata: la data, la causale, l'importo, la tipologia dell'operazione,
i mezzi di pagamento e i dati identificativi del soggetto che effettua l'operazione e del soggetto
per conto del quale eventualmente opera.
Gli intermediari di cui all'articolo 11, comma 1, registrano con le modalita' indicate nel presente
capo e conservano per un periodo di dieci anni anche le operazioni di importo inferiore a 15.000
euro in relazione alle quali gli agenti di cui all'articolo 11, comma 3, lettera d), sono tenuti ad
osservare gli obblighi di adeguata verifica della clientela ai sensi dell'articolo 15, comma 4.
Tale obbligo di registrazione deve trovare attuazione in un termine certo, che è identificato in 30 giorni dal
compimento dell'operazione o, più in generale, nel più breve tempo possibile.
Inoltre, per quanto concerne i soggetti rientranti nella categoria degli intermediari finanziari ai sensi
dell'art. 11, comma I (eccezion fatta per agenti di cambio, società di riscossione dei tributi e le società
fiduciarie alla legge 23 novembre 1939, n. 1966 ad eccezione di quelle di cui all'articolo 199, comma 2, del
decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58) la legge prescrive l'obbligo di trasmissione di dati aggregati a
cadenza mensile nei confronti delle autorità deputate alla supervisione dei traffici di capitali, ai sensi
dell'art. 40 del presente decreto.
36
Art. 36, D.Lgs. 231/2007
55
3.3.2.6. Segnalazione all’UIF in caso di operazioni sospette.
Nel caso in cui il prestatore di servizi si imbatta in un'operazione inquinata da intenti di riciclaggio o
sospetta per tali motivi sarà obbligato a segnalare alla UIF l'operazione incriminata.
Tale obbligo scatterà in tutti i casi in cui il prestatore abbia anche il sospetto o motivi ragionevoli per
ritenere che siano in corso o siano state compiute operazioni illecite. Tale caratteristica è desunta
dall'entità, la natura e qualsiasi altra circostanza conosciuta in ragione delle funzioni esercitate37. Fra le
tante opzioni possibili, inoltre, il ricorso eccessivo all'uso del contante viene indicato dal legislatore come
segno idoneo a generare sospetto38. Inoltre:
La segnalazione va effettuata senza ritardo
I prestatori saranno tenuti ad astenersi dal compimento dell'operazione fino a quando la
segnalazione non verrà inoltrata.
Ogni categoria di soggetti destinatari degli obblighi fissati in sede di d. lgs 231/2007 è chiamata ad assolvere
l'adempimento di tali obblighi mediante modalità peculiari sancite di volta in volta dalla legge.
Nel caso degli appartenenti a banche, assicurazioni e enti di credito si deve far riferimento a quanto
definito nell'art. 42. Ma, oltre al rispetto delle modalità prescritte, la legge sancisce in capo agli obbligati
anche
L'obbligo di riservatezza (art. 45). Tale obbligo implica l'adozione, da parte degli enti, di adeguate
misure volte a garantire l'anonimato del dipendente che effettui la segnalazione, sancendo una
responsabilità diretta per la tutela e salvaguardia dei dati direttamente in capo al titolare
dell'attività o al legale rappresentante (art. 45, comma I). Ciò non impedisce che lo stesso
dipendente possa essere contattato ulteriormente da UIF, Guardia di Finanza o DIA per la richiesta
di informazioni supplementari (art. 45, comma 3).
L'obbligo di evitare comunicazioni sulla segnalazione effettuata, se non nei confronti di chiunque
ne sia già a conoscenza (art. 46).
37
Art. 41, D.Lgs. 231/2007. 38 Il contenuto delle segnalazioni è regolato approfonditamente dalla normativa dall'art. 6, comma VI, lett. E-bis.
56
3.3.2.7. Limitazioni all'uso del contante
La limitazione nell'uso del contante rappresenta senza dubbio una delle misure più conosciute e praticate
nella lotta al riciclaggio. Essa si giustifica nell'esigenza di tracciare i capitali durante la loro intera esistenza,
in ogni fase della loro circolazione fin dalla nascita. Ciò infatti permette di individuare immediatamente se
la somma è contaminata o meno da un eventuale illecito.
Il decreto antiriciclaggio vieta il trasferimento di denaro contante o libretti di deposito bancari o postali
con un valore superiore a 3000€. Tale divieto non è aggirabile mediante l'uso di pagamenti frazionati in
maniera artificiosa39.
L'unico modo per effettuare trasferimenti di valori eccedenti tali soglia è quello di affidarsi a banche, Poste
italiane, istituti di moneta elettronica e istituti di pagamento. Il trasferimento di contanti di cui al comma I
deve, inoltre, essere oggetto di specifica accettazione da parte degli stessi intermediari40. Solo
l'accettazione da parte degli intermediari produce l'effetto di estinzione dell'obbligazione debitoria in capo
al debitore. Inoltre l'articolo in questione prevede anche specifiche disposizioni per l'emissione di assegni
bancari e postali41.
Nel caso di libretti di deposito bancari o postali il saldo non può essere pari o superiore a 2500€42 e, in caso
di trasferimento di questi ultimi, dovrà darsi adeguata comunicazione scritta delle generalità del
cessionario, la sua accettazione e la data del trasferimento43. Viene invece vietata in maniera tassativa
l'apertura di conti e libretti anonimi44.
L'obbligo di comunicazione non si esaurisce con la segnalazione inoltrata alla UIF, ma sarà integrato anche
dall'obbligo di comunicazione al Ministero dell'Economia e delle Finanze45 nel caso in cui vengano a
conoscenza di violazioni di quanto sancito all'interno dell'art. 49, con l'obbligo che ricade direttamente in
capo alla banca o alle poste qualora l'oggetto della violazione sia la disciplina dei libretti di deposito46.
39
Art. 49, comma 1, D.Lgs. 231/2007. 40
Art. 49 comma 2, D.Lgs. 231/2007. 41
Art. 49, commi 4-10, D.Lgs. 231/2007. 42
Art. 49, comma 12, D.Lgs. 231/2007. 43
Art. 49, comma 14, D.Lgs. 231/2007. 44
Art. 50, D.Lgs. 231/2007. 45
Art. 51, D.Lgs. 231/2007. 46
Art. 51, comma 2, D.Lgs. 231/2007.
57
3.3.2.8. Sanzioni.
Per quanto concerne le sanzioni derivanti dalla violazione degli obblighi fino ad ora descritti si deve far
riferimento all'art. 55 del d. lgs 231/2007, che determina come segue le sanzioni penali per le violazioni
corrisposte:
Art. 55, commi 1-8, D.Lgs. 231/2007
1. Salvo che il fatto costituisca piu' grave reato, chiunque contravviene alle disposizioni contenute
nel Titolo II, Capo I, concernenti l'obbligo di identificazione, è punito con la multa da 2.600 a
13.000 euro.
2. Salvo che il fatto costituisca piu' grave reato, l'esecutore dell'operazione che omette di indicare
le generalità del soggetto per conto del quale eventualmente esegue l'operazione o le indica false
è punito con la reclusione da sei mesi a un anno e con la multa da 500 a 5.000 euro.
3. Salvo che il fatto costituisca piu' grave reato, l'esecutore dell'operazione che non fornisce
informazioni sullo scopo e sulla natura prevista dal rapporto continuativo o dalla prestazione
professionale o le fornisce false è punito con l'arresto da sei mesi a tre anni e con l'ammenda da
5.000 a 50.000 euro.
4. Chi, essendovi tenuto, omette di effettuare la registrazione di cui all'articolo 36, ovvero la
effettua in modo tardivo o incompleto è punito con la multa da 2.600 a 13.000 euro.
5. Chi, essendovi tenuto, omette di effettuare la comunicazione di cui all'articolo 52, comma 2, è
punito con la reclusione fino a un anno e con la multa da 100 a 1.000 euro.
6. Qualora gli obblighi di identificazione e registrazione siano assolti avvalendosi di mezzi
fraudolenti, idonei ad ostacolare l'individuazione del soggetto che ha effettuato l'operazione, la
sanzione di cui ai commi 1, 2 e 4 è raddoppiata.
7. Qualora i soggetti di cui all'articolo 11, commi 1, lettera h), e 3, lettere c) e d), omettano di
eseguire la comunicazione prevista dall'articolo 36, comma 4, o la eseguano tardivamente o in
maniera incompleta, si applica la sanzione di cui al comma 4.
8. Salvo che il fatto costituisca piu' grave reato, chi, essendovi tenuto, viola i divieti di
comunicazione di cui agli articoli 46, comma 1, e 48, comma 4, è punito con l'arresto da sei mesi a
un anno o con l'ammenda da 5.000 a 50.000 euro.
58
Tale disposizione sancisce le sanzioni con effetti penali (come la detenzione e l'arresto) per la violazione
degli obblighi più rilevanti (come quello di segnalazione di attività sospette o l'omissione dei controlli sulla
clientela), senza tralasciare le sanzioni a carattere pecuniario.
Le violazioni di carattere minore sono invece sanzionate mediante la comminazione di semplici sanzioni
pecuniarie, così come sancito dall'art. 57.
Art. 55, commi 9-9 ter, D.Lgs. 231/2007
9. Chiunque, al fine di trarne profitto per sè o per altri, indebitamente utilizza, non essendone
titolare, carte di credito o di pagamento, ovvero qualsiasi altro documento analogo che abiliti al
prelievo di denaro contante o all'acquisto di beni o alla prestazione di servizi, è punito con la
reclusione da uno a cinque anni e con la multa da 310 a 1.550 euro. Alla stessa pena soggiace chi,
al fine di trarne profitto per sè o per altri, falsifica o altera carte di credito o di pagamento o
qualsiasi altro documento analogo che abiliti al prelievo di denaro contante o all'acquisto di beni o
alla prestazione di servizi, ovvero possiede, cede o acquisisce tali carte o documenti di provenienza
illecita o comunque falsificati o alterati, nonchè ordini di pagamento prodotti con essi.
9-bis. Per le violazioni delle disposizioni di cui all'articolo 131-ter del decreto legislativo 1° settembre
1993, n. 385, nonche' per le gravi e reiterate violazioni delle disposizioni di cui ai commi 1 e 4 del
presente articolo e' ordinata, nei confronti degli agenti in attivita' finanziaria che prestano servizi di
pagamento attraverso il servizio di rimessa di denaro di cui all'del articolo 1, comma 1, lettera n),
decreto legislativo 27 gennaio 2010, n. 11, la confisca degli strumenti che sono serviti a commettere il
reato. In caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell'articolo
444 del codice di procedura penale per il delitto di cui al comma 9 e' ordinata la confisca delle cose
che servirono o furono destinate a commettere il reato, nonche' del profitto o del prodotto, salvo che
appartengano a persona estranea al reato, ovvero quando essa non e' possibile, la confisca di beni,
somme di denaro e altre utilita' di cui il reo ha la disponibilita' per un valore corrispondente a tale
profitto o prodotto.
9-ter. Gli strumenti sequestrati ai fini della confisca di cui al comma 9-bis nel corso delle operazioni di
polizia giudiziaria, sono affidati dall' Autorita' giudiziaria agli organi di polizia che ne facciano
richiesta.
59
La pronuncia che segue, riafferma un orientamento ben consolidato in seno alla Suprema Corte in base a
cui la possibilità di integrare una condotta affine alla fattispecie di riciclaggio si deve riscontrare anche
nell’indebito utilizzo di carte di credito e mezzi di moneta elettronica (art. 55, comma IX, d. lgs.
321/2007), indipendentemente dal buon esito dell’operazione fraudolenta messa in atto. Ciò poichè,
secondo un’interpretazione anche in questo caso abbastanza letterale e rigida della normativa, non sarà
rilevante l’esito finale dell’operazione per integrare la condotta illecita, che si configura così come un
reato di mera condotta e non di scopo.
Cass. Pen., sez. Fer., n. 45946/2011 - Indebito utilizzo di carte di credito e moneta elettronica
Con riferimento al motivo sub d) questa Corte ha già individuato un principio ermeneutico,
datato e ripetuto, al quale si ritiene di doversi rifare che, secondo cui l'indebita utilizzazione, a
fini di profitto, della carta di credito o del documento analogo, da parte di chi non ne sia titolare,
integra il reato di cui al D.Lgs. n. 231 del 2007, art. 55, comma 9, indipendentemente dal
conseguimento di un profitto o dal verificarsi di un danno, non essendo richiesto dalla norma
che la transazione giunga a buon fine (Sentenza N. 44362 del 2003 Rv. 227253; sentenza N.
42888 del 2004 Rv. 230117; sentenza N. 22902 del 2001 Rv. 218873) e comunque, alla luce
dell'insegnamento delle Sezioni Unite (Sez. Un. 28.3.2001, n. 22902).
60
3.4. Altre fattispecie penalmente rilevanti.
La responsabilità penale che può ricadere in capo all'operatore del settore creditizio non si limita alla sola
normativa volta al contrasto del fenomeno di riciclaggio, ma anche ad altre fattispecie previste nel nostro
ordinamento come l'usura e l'appropriazione indebita.
3.4.1. L’usura.
L'usura è regolamentata come segue dal nostro codice penale.
Art. 644 c.p. - Usura
Chiunque, fuori dei casi preveduti dall'articolo 643, si fa dare o promettere, sotto qualsiasi forma,
per sé o per altri, in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità, interessi o altri
vantaggi usurari, è punito con la reclusione da due a dieci anni e con la multa da euro 5.000 a euro
30.000.
Alla stessa pena soggiace chi, fuori del caso di concorso nel delitto previsto dal primo comma,
procura a taluno una somma di denaro od altra utilità facendo dare o promettere, a sé o ad altri,
per la mediazione, un compenso usurario.
La legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari. Sono altresì usurari gli
interessi, anche se inferiori a tale limite, e gli altri vantaggi o compensi che, avuto riguardo alle
concrete modalità del fatto e al tasso medio praticato per operazioni similari, risultano comunque
sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, ovvero all'opera di mediazione,
quando chi li ha dati o promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria.
Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni
a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del
credito.
Le pene per i fatti di cui al primo e secondo comma sono aumentate da un terzo alla metà:
1) se il colpevole ha agito nell'esercizio di una attività professionale, bancaria o di intermediazione
finanziaria mobiliare;
2) se il colpevole ha richiesto in garanzia partecipazioni o quote societarie o aziendali o proprietà
immobiliari;
3) se il reato è commesso in danno di chi si trova in stato di bisogno;
4) se il reato è commesso in danno di chi svolge attività imprenditoriale, professionale o artigianale;
5) se il reato è commesso da una persona sottoposta con provvedimento definitivo alla misura di
prevenzione della sorveglianza speciale durante il periodo previsto di applicazione e fino a tre anni
dal momento in cui è cessata l'esecuzione.
Nel caso di condanna, o di applicazione di pena ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura
penale, per uno dei delitti di cui al presente articolo, è sempre ordinata la confisca dei beni che
costituiscono prezzo o profitto del reato ovvero di somme di denaro, beni ed utilità di cui il reo ha la
disponibilità anche per interposta persona per un importo pari al valore degli interessi o degli altri
vantaggi o compensi usurari, salvi i diritti della persona offesa dal reato alle restituzioni e al
61
Oltre alla descrizione della condotta, l'articolo in esame fornisce anche diversi spunti di riflessione,
soprattutto in merito all'operato dei dipendenti e degli operatori del settore creditizio. A tal riguardo è
necessario porre l'accento su due fattispecie fondamentali:
La punibilità di chi intermedia per assicurare a un terzo degli interessi usurari
La circostanza aggravante rappresentata dallo svolgimento di attività bancaria e di
intermediazione.
Nel primo caso la disposizione rappresenta il modo con cui è possibile punire anche coloro che si limitino
ad intermediare per la predisposizione degli interessi usurari senza che ne ricevano un vantaggio
personale o un profitto diretto. Il secondo caso, invece, rappresenta una scelta di politica legislativa e
criminale portata avanti dal legislatore per salvaguardare la legalità e la trasparenza che devono sempre
dominare lo svolgimento di un'attività tanto sensibile e delicata come quella bancaria.
Sulla base di tali disposizioni si è discusso molto sulla possibilità di ritenere responsabili i direttori di filiale
per l'applicazione all'interno dei contratti di mutui di tassi di interesse al di sopra della soglia legalmente
consentita.
Tale vicenda ha richiesto l'intervento della giurisprudenza, come nella sentenza che segue.
Cass. Pen., sez. II., n. 12028/2010 – Usura
Con la L. 7 marzo 1996, n. 108, il legislatore ha novellato il reato di usura di cui all'art. 644
c.p., delineando una disciplina in chiave tendenzialmente oggettiva che fa perno su un
rapporto di sproporzione fra le prestazioni, predeterminato attraverso una procedura
amministrativa.
In linea generale il reato di usura comune si configura per l'oggettivo superamento del
tasso-soglia degli interessi, indipendentemente dalla condizione della persona offesa,
salvo che non si verifichi comunque un abuso delle condizioni di difficoltà economica o
finanziaria della vittima.
Ove non venga in considerazione l'abuso della situazione di bisogno, l'elemento oggettivo
del reato di usura è integrato dall'obiettivo superamento del tasso-soglia degli interessi.
Il superamento del tasso soglia, determinato secondo la procedura amministrativa prevista
dalla legge, comporta, infatti, una presunzione legale di usurarietà degli interessi.
Più specificamente il comma 3 dell'art. 644 c.p. prevede che: "la legge stabilisce il limite oltre
il quale gli interessi sono sempre usurari.
A norma della L. n. 108 del 1996, art. 2, comma 4: "il limite previsto dall'art. 644 c.p., comma
3 oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, è stabilito nel tasso medio risultante
dall'ultima rilevazione pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale ai sensi del comma 1 relativamente
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Nella pronuncia in esame, la Suprema Corte analizza dapprima brevemente i tratti distintivi del reato di
usura così come previsto in seguito alle numerose riforme legislative intervenute nel corso degli ultimi anni.
In particolare si sancisce l'elemento su cui si fonda la possibilità di ravvisare la condotta illecita, cioè la
sproporzione fra interessi praticati e capitale elargito a qualsiasi titolo. Inoltre, la sussistenza dell'usura
scatterà ogniqualvolta vi sia il superamento del tasso di interessi sancito in via legale, disponendo così un
reato di carattere quasi meramente oggettivo (la cui possibilità di verificarsi è cioè legata principalmente al
verificarsi di un fatto oggettivo, e non anche alla volontà del soggetto agente).
Addirittura tale nozione viene avvalorata dalla previsione di una presunzione legale (meccanismo con cui
non è necessario provare la sussistenza di una determinata fattispecie poiché essa è desumibile in re ipsa)
di sussistenza della condotta illecita.
Tale passaggio assume estrema rilevanza, in quanto attraverso la definizione di norma penale parzialmente
in bianco (una norma cioè che non risulta completa nella sua compilazione, ma che per essere applicabile
deve necessariamente fare riferimento ad un'altra non di carattere penale) si rendono estremamente
rilevanti anche ai fini penali tutti quegli atti che, in ottemperanza alle disposizioni di legge sulla
determinazione degli interessi, vengono emanati dalle autorità individuate dalla legge (Banca d'Italia) a
tal proposito. Ciò finisce ovviamente per ampliare la platea di soggetti su cui può ricadere la responsabilità
per il compimento di tale fattispecie. Inoltre, così come stabilito dalla sentenza in esame, rientra all'interno
degli interessi il cui ammontare può incidere sul carattere usurario della prestazione anche la commissione
di massimo scoperto (CMS), che non potrà così essere considerabile come sciolta da tale responsabilità.
Cass. Pen., sez. II., n. 12028/2010 – Usura e commissione di massimo scoperto
In sostanza la legge ha previsto una procedura amministrativa volta a rilevare in modo oggettivo
il livello medio dei tassi d'interesse praticato dalle banche e dagli altri intermediari finanziari
autorizzati, ancorando il disvalore sociale collegato al concetto di usura al superamento di tale
livello-soglia, aumentato della metà.
Di conseguenza la norma di cui all'art. 644 c.p. si presenta come una norma penale
parzialmente in bianco, in quanto per determinare il contenuto concreto del precetto penale è
necessario fare riferimento ai risultati di una complessa procedura amministrativa.
63
In un’altra sentenza della Cassazione penale in tema di usura i giudici si occupano dell’efficacia vincolante o
meno delle circolari o direttive illegittime della Banca d’Italia.
Cass. Pen., sez. II., n. 12028/2010 – Usura e commissione di massimo scoperto
Questo Collegio ritiene che il chiaro tenore letterale dell'art. 644 c.p., comma 4 (secondo il
quale per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni,
remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate
all'erogazione del credito) impone di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della
fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del
credito.
Tra essi rientra indubbiamente la Commissione di massimo scoperto, trattandosi di un
costo indiscutibilmente collegato all'erogazione del credito, giacchè ricorre tutte le volte in
cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente, e funge da corrispettivo per
l'onere, a cui l'intermediatario finanziario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di
liquidità e tenerla a disposizione del cliente.
Ciò comporta che, nella determinazione del tasso effettivo globale praticato da un
intermediario finanziario nei confronti del soggetto fruitore del credito deve tenersi conto
anche della commissione di massimo scoperto, ove praticata.
Tale interpretazione risulta avvalorata dalla normativa successivamente intervenuta in
materia di contratti bancari.
Cass. Pen., sez. II., n. 46669/2011 – Efficacia provvedimenti illegittimi della Banca d’Italia
Le circolari e le istruzioni della Banca d'Italia non rappresentano una fonte di diritti ed obblighi e
nella ipotesi in cui gli istituti bancari si conformino ad una erronea interpretazione fornita dalla
Banca d'Italia in una circolare, non può essere esclusa la sussistenza del reato sotto il profilo
dell'elemento oggettivo. Le circolari o direttive, ove illegittime e in violazione di legge, non hanno
efficacia vincolante per gli istituti bancari sottoposti alla vigilanza della Banca d'Italia, neppure
quale mezzo di interpretazione, trattandosi di questione nota nell'ambiente del commercio che
non presenta in se particolari difficoltà, stante anche la qualificazione soggettiva degli organi
bancari e la disponibilità di strumenti di verifica da parte degli istituti di credito.
La materia penale è dominata esclusivamente dalla legge e la legittimità si verifica solo
mediante il confronto con la norma di legge.
64
Seppur espressamente previste da parte della legge, le circolari e gli atti di interpretazione emanati dalla
banca d'Italia non possono sostituirsi alla legge. Di conseguenza, anche qualora l'istituto di credito
determini una prassi rispondente ad un tale atto di carattere erroneo, ciò non riuscirà a rendere idoneo il
comportamento e a scusarlo, causando comunque la commissione di un reato, ribadendo così
l'applicazione del principio di legalità.
Tale passaggio risulta assolutamente focale nella spiegazione dell'iter giurisprudenziale sulla vicenda:
infatti, secondo quanto sancito dalla Corte di Cassazione, non sarà possibile esonerare gli organi apicali
degli enti creditizi sulla base di una presunta ignoranza dei comportamenti e delle politiche adottate nei
vari settori dell'ente. Ciò poiché, a detta della Suprema Corte, essi rivestono ruoli di garanzia per
l'osservanza delle disposizioni legislative in tema di usura, non potendo così fare affidamento su alcuna
forma di giustificazione dovuta a specifiche ripartizioni di competenze.
Cass. Pen., sez. II., n. 46669/2011 – Efficacia provvedimenti illegittimi della Banca d’Italia
Rileva questa Corte che i presidenti dei consigli di amministrazione delle banche interessate non
possono invocare l'inevitabilità dell'errore sulla legge penale l'art. 5 c.p.) svolgendo attività in
uno specifico settore rispetto al quale gli organi di vertice hanno il dovere di informarsi con
diligenza sulla normativa esistente, essendo loro attribuiti, dai relativi statuti, poteri in materia
di erogazione del credito, rientranti nell'ambito dei più generali poteri di indirizzo dell'impresa,
sussistendo in capo agli stessi una posizione di garanzia essendo gli interessi protetti dalla
norma incriminatrice soggetti alla sfera d'azione e di potenziale controllo dei presidenti e legali
rappresentanti dei tre istituti di credito. La specifica competenza degli imputati che connota o
deve, comunque, connotare gli organi di vertice della banca, consente di individuare negli stessi
i garanti primari della corretta osservanza delle disposizioni di legge in tema di usura,
indipendentemente dalla suddivisione dei compiti all'interno dell'istituto che non esonera i
vertici dall'obbligo di vigilanza e controllo della osservanza delle disposizioni di leggi,
segnatamente in tema di superamento del tasso soglia.
Cass. Pen., sez. II., n. 46669/2011 – Efficacia provvedimenti illegittimi della Banca d’Italia
Tuttavia, il mancato controllo e vigilanza su specifiche questioni concernenti l'erogazione del
credito, quali la determinazione del tasso di usura, rientrando tra le funzioni specifiche delle
banche, sono ricompresi nell'alveo di competenza degli organi di vertice, indipendentemente
dal decentramento di tali funzioni a altri organismi sottordinati e interni alla banca, con
possibilità di affermare, in caso di omissione di controllo, in quest'ultimo caso, quantomeno la
corresponsabilità, sotto il profilo penale di tali organi verticistici, ricadendo tale omissione nella
sfera di azione dell'art. 40 c.p., comma 2, secondo cui "non impedire un evento che si ha
l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo". E' attribuibile ai presidenti degli istituti
bancari e dei relativi consigli di amministrazione una c.d. "posizione di garanzia", in quanto la
formale rappresentanza dell'istituto bancario, se non accompagnata da poteri di decisione o
gestione operativa, appare totalmente priva di significato nell'ottica della tutela di interessi che
ricevono protezione penale.
65
Tale pronuncia assume una rilevanza fondamentale in quanto, contrariamente a quanto accade di solito nel
diritto penale, statuisce la sussistenza di una responsabilità per colpa per una fattispecie che di per sé non
la prevede in capo ai soggetti che ricoprono posizioni apicali nell'azienda, in ragione di una loro specifica
posizione di garanzia prevista dalla legge.
Cass. Pen., sez. II., n. 46669/2011 – Efficacia provvedimenti illegittimi della Banca d’Italia
Si deve quindi affermare che i presidenti delle banche, quali persone fisiche, siano garanti agli
effetti penali, cioè tenuti a rendere operativa una posizione di garanzia, che, in ultima analisi,
fa capo all'ente, centro d'imputazione dell'attività di erogazione del credito nell'ambito della
quale ben può essere ravvisata la violazione del precetto penale anche in capo ai predetti
organi. Tale rilievo è valido anche nel caso in cui non risultino attribuite, dalla legge o dagli
statuti dei singoli enti, specifiche attribuzioni ad altro organo, senza possibilità di interferenze
da parte di altri organismi, ancorchè posti in posizione apicale rispetto all'organo subordinato
competente per determinate materie, in un'ottica monistica, in cui anche la gestione operativa
dell'istituto spetta al consiglio di amministrazione. Anche nel caso in cui, in base a norme
statutarie, l'azienda sia stata suddivisa in distinti settori e servizi, così come avviene
solitamente nelle banche di notevoli dimensioni con l'istituzione di una direzione generale a cui
vengono affidati specifici compiti, e a cui siano stati preposti soggetti qualificati idonei, con
poteri e autonomia per la gestione di determinati affari, può ravvisarsi una responsabilità
penale nei confronti del presidente del consiglio di amministrazione o dei suoi componenti, in
virtù dei poteri di indirizzo e coordinamento e, più in generale "di garanzia", a tutela
dell'osservanza delle norme di legge.
66
3.4.2. Appropriazione indebita.
Il reato di appropriazione indebita si basa sulla predisposizione di una condotta di appropriazione di una
cosa mobile altrui. Non si riscontrerà, di conseguenza, la condotta illecita in esame qualora l'oggetto
dell'appropriazione sia un bene immobile. Altri elementi fondamentali per la comprensione della
fattispecie in esame sono il carattere di reato comune (dovuto al fatto che tale illecito sia contestabile nei
confronti di chiunque, a patto che abbia compiuto la condotta incriminata e indipendentemente dalla
qualifica del soggetto agente) e l'elemento soggettivo di dolo specifico richiesto. Infatti, affinchè la
condotta in esame sia penalmente rilevante non basterà dimostrare la sussistenza della mera azione di
appropriazione, ma sarà necessario provare anche la sussistenza di un fine di arricchimento o generazione
di un profitto per sé o per un terzo. Di conseguenza, qualora si dimostri che il fine del soggetto autore della
condotta incriminata non fosse quello di arricchirsi o percepire tale profitto, il reato non sarà contestabile,
non bastando la mera volontà appropriativa.
Le applicazioni che si possono riscontrare di tale fattispecie di reato da parte della giurisprudenza sono
molteplici, dovute alla poliedricità della sua condotta. Per quanto riguarda alcuni comportamenti tipici del
settore bancario e finanziario, fra tutti spicca la concessione di credito nei confronti di un soggetto che
non dia adeguate garanzie. È il caso descritto nella sentenza di seguito.
Art. 646 c.p. – Appropriazione indebita
Chiunque, per procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto, si appropria il denaro o la cosa mobile altrui
di cui abbia, a qualsiasi titolo, il possesso, è punito, a querela della persona offesa, con la reclusione fino
a tre anni e con la multa fino a 1.032 euro.
Se il fatto è commesso su cose possedute a titolo di deposito necessario, la pena è aumentata.
Si procede d'ufficio, se ricorre la circostanza indicata nel capoverso precedente o taluna delle circostanze
indicate nel numero 11 dell'articolo 61.
Cass. Pen., sez. II, n. 4983/2015 – Appropriazione indebita
Ne consegue che qualora il direttore di un istituto bancario, in collusione con un cliente ed
omettendo i doverosi controlli interni, metta a disposizione dello stesso somme di danaro,
accreditando sul di lui conto o pagando direttamente assegni privi di provvista, si deve ritenere
consumato il delitto di appropriazione indebita e non quello di truffa, in quanto la qualità di
direttore consente all'agente un'ampia e materiale disponibilità delle somme depositate in
banca, rispetto alle quali, con l'attribuzione diretta o l'accreditamento al terzo egli si comporta
"uti dominus"
67
Siffatto orientamento si spiega sulla base del ruolo di garanzia riconosciuto nei confronti del direttore
bancario che, avendo la disponibilità materiale dei soldi affidati all'istituto da parte dei correntisti, non può
disporre dei fondi della banca come se ne fosse il proprietario legittimo, contravvenendo quindi al suo
obbligo di "custode" e garante della correttezza delle operazioni. Tale statuizione vale sia per i direttori più
apicali, sia per i direttori di filiale, facendo riferimento a un generico ruolo di garanzia.
Altro spunto di riflessione interessante è anche dato dalla mancanza di necessità di provare l'effettiva
usurpazione dei poteri di gestione diretta delle somme a disposizione dell'istituto di credito da parte della
direttrice. Infatti, pur giacendo tali competenze nelle mani degli organi di amministrazione della banca, la
predisposizione di un'operazione di questo tipo dimostra de facto l'utilizzo delle mansioni a scopi illeciti,
senza la necessità di un'apposita investitura formale.
Infine, altro argomento rilevante è la differenza fra truffa e appropriazione indebita che non sempre riesce
ad essere ben distinguibile. Nella pronuncia in esame, tuttavia, la Suprema Corte fornisce una spiegazione
abbastanza chiara del carattere di necessità degli artifizi e raggiri per la messa in atto di una condotta
fraudolenta. Nel caso di specie, invece, la condotta non è caratterizzata da elementi di raggiri, se non negli
intenti che non rilevano in tal caso ai fini della classificazione della fattispecie.
Nella sentenza che segue, i giudice Supremo ci permette di identificare il confine tra appropriazione
indebita e furto aggravato.
Cass. Pen., sez. II, n. 4983/2015 – Appropriazione indebita
A nulla rileva, quindi, il fatto evidenziato nell'impugnata sentenza che non risulti provata una
"usurpazione" da parte della direttrice della banca dei poteri di competenza degli organi di
amministrazione della stessa, ben potendosi realizzare tale fatto nel momento in cui la
direttrice stessa, con la propria azione ha comunque consentito l'erogazione a qualsivoglia
titolo al cliente che non ne aveva diritto (ed in collusione con lo stesso) di somme di denaro
della banca. Come è noto, nell'ambito della distinzione tra il reato di truffa e quello di
appropriazione indebita, questa Corte ha avuto già modo di evidenziare che "sussiste il delitto
di truffa e non quello di appropriazione indebita quando l'artificio e il raggiro risultino
necessari alla appropriazione" (Cass. Sez. 2, sent. n. 35798 del 18/06/2013, dep. 30/08/2013,
Rv. 257340), ma non è questa la situazione verificatasi nel caso in esame apparendo corretto
ritenere, come evidenziato dal Pubblico Ministero ricorrente che le false fatture de quibus in
realtà non servivano a "truffare" la banca quanto solo a coprire le operazioni di finanziamento
illecitamente compiute dalla stessa M..
Cass. Pen., sez. II, n. 28786/2015 – Appropriazione indebita
Il R. ed il F., in concorso fra loro e con FE.An., con più azioni esecutive del medesimo disegno
criminoso, nelle rispettive qualità, il R. di responsabile operativo della filiale (OMISSIS) della
banca CARIME S.p.A., il F. ed il FE. di agenti operativi presso la medesima filiale con mansioni di
cassieri, rinnovando in assenza del titolare originario libretti di deposito a risparmio nominativi
ed al portatore accesi presso la filiale e successivamente procedendo indebitamente ad
estinguerli, si appropriavano al fine di procurarsi un ingiusto profitto della somma complessiva
di Euro 5.000.
68
Il fatto descritto nella citazione della sentenza in esame veniva in origine inquadrato dai giudici di merito
come furto aggravato (art. 624 c.p. aggravato in base all'art. 61, comma I, n. 11), poiché si riteneva che il
bancario che si appropriava delle somme indebitamente venisse in possesso di beni altrui, la cui proprietà
rimaneva pur sempre in capo al correntista che disponeva l'operazione. In realtà, dopo un'attenta analisi
giurisprudenziale della Corte di Cassazione, la fattispecie corretta per la descrizione della condotta in esame
è quella di appropriazione indebita (art. 646 c.p.) poiché le somme di cui il correntista dispone ricadono
nella titolarità della banca, con ciò obbligando di conseguenza i propri dipendenti alla loro custodia e
salvaguardia. L'applicazione dell'aggravante ex art. 61 c.p., comma I, n. 11, invece, deriva dall'aver svolto
tale attività illecita facendo leva su attribuzioni di competenze tipiche della propria posizione lavorativa e
nello svolgimento di mansioni d'ufficio.
Infine, va chiarito anche che, nonostante l'appartenenza a un organo di partecipazione statale, i dipendenti
di Poste italiane S.p.A. non rivestono la qualifica di incaricato di pubblico servizio nell'assolvimento dei
doveri derivanti dall'attività bancaria svolta da quest'ultima e, come tali, non potranno essere passibili di
peculato (art. 314 c.p.), in quanto reato proprio riservato ai soli pubblici ufficiali o incaricati di pubblico
servizio.
Cass. Pen., sez. II, n. 28786/2015 – Appropriazione indebita
In linea con tali affermazioni del tutto condivisibili si colloca, d'altra parte, anche
quell'orientamento secondo il quale - a prescindere dalla problematica connessa alla
qualificazione soggettiva dell'agente, che qui non rileva - ha ritenuto che il dipendente di Poste
Italiane S.p.A. che svolga attività di tipo bancario (cosiddetto "bancoposta") non riveste la
qualità di persona incaricata di pubblico servizio; con la conseguenza che l'appropriazione di
somme dei risparmiatori commessa con abuso del ruolo integra il reato di appropriazione
indebita e non quello di peculato.
69
4. Tutele del lavoratore in caso di sottoposizione a processo penale nel settore del credito.
Nel caso in cui il lavoratore venga sottoposto a indagini o processo penale, il CCNL prevede delle apposite
garanzie a suo favore volte ad evitare comportamenti pregiudizievoli da parte dell'impresa. In particolare, il
lavoratore venuto a conoscenza di un'indagine a suo carico o di un giudizio (compreso il ricevimento
dell’informazione di garanzia) a suo danno dovrà obbligatoriamente avvertire l'impresa47.
Il CCNL inoltre prevede una serie di regole nei confronti del datore di lavoro.
Tuttavia tale allontanamento non va confuso con il licenziamento. Infatti, per tutto il periodo di
allontanamento disposto, il lavoratore colpito da tale misura conserverà il proprio posto di lavoro con il
relativo compenso, oltre che non vedersi intaccato il relativo periodo di comporto (dovendosi considerare
l'intera durata di tale allontanamento come periodo attivo del lavoratore).
47
Art. 41, CCNL ABI 31/03/2015.
Il datore di
lavoro
Ai fini del licenziamento, comunicare in
via scritta al lavoratore interessato la
volontà di rinviare la valutazione dei fatti
ad un momento successivo del
procedimento penale in corso
Può disporre l’allontanamento del lavoratore per
motivi cautelari, dandone al lavoratore
comunicazione per iscritto
Deve
Può
L’allontanamento non può durare può del tempo
necessario e non può mai superare il momento in
cui la sentenza del giudice penale diviene
definitiva
70
4.1. Tutela per fatti commessi nell’esercizio delle funzioni nel settore del credito.
Le tutele di cui può godere il lavoratore colpito da procedimenti penali non hanno solo un impatto interno
all'azienda e alla propria dimensione lavorativa, ma anche esterno48.
L'articolo in esame fissa una serie di tutele a favore del lavoratore sottoposto a processo penale, tutte
finalizzate a proteggerlo da eventuali richieste patrimoniali esterne. Infatti, il CCNL stabilisce che, qualora le
vicende e i provvedimenti penali riguardino fatti commessi nell’esercizio delle sue funzioni
Se il lavoratore viene sottoposto a sanzioni pecuniarie giudiziali queste saranno a carico
dell'azienda, a patto che le condotte per cui il lavoratore venga condannato non siano state già
regolate da regolamenti aziendali disattesi dallo stesso, o che siano in palese conflitto con gli
interessi dell'azienda.
In generale, le eventuali sanzioni pecuniarie e le spese giudiziali, comprese quelle di assistenza
legale, sono a carico dell’impresa.
Il lavoratore può comunque farsi assistere da un avvocato di sua fiducia.
Inoltre, se il lavoratore si trovi a subire una limitazione della libertà personale:
Conserverà il proprio posto di lavoro, con diritto alla retribuzione.
Vedrà sostenuta dall'azienda l'intera spesa per eventuali risarcimenti del danno richiesti in sede
civile a suo danno.
Resta ferma la possibilità di cessazione del rapporto di lavoro imputabile a causa diversa.
Infine, è da notare come le tutele in esame non cessino i propri effetti con la cessazione del rapporto di
lavoro, ma si estenderanno anche al di là di essa con per tutti i casi in cui oggetto della contestazione in
capo al lavoratore siano comportamenti avvenuti durante la vigenza dello stesso.
Nei casi di cui ai comma precedenti, resta esclusa la applicabilità delle disposizioni contenute nei comma da
2 a 7 dell’art. 41.
48
Art. 42, CCNL ABI 31/03/2015.
71
4.3. Responsabilità Civile o penale connessa alla prestazione nel settore assicurativo.
Anche i lavoratori del settore assicurativo49 godono di un apposito regime di tutela per le ipotesi di
responsabilità civile e penale derivanti dall'esercizio di attività connesse alle loro mansioni. Per la
maggior parte il dato testuale della norma ricalca quello sancito all'interno del CCNL ABI di cui sopra.
Sussistono tuttavia alcune differenze, come:
limitazione nella libertà di scelta del difensore (che va concordata con l'azienda)
il carattere meramente indennitario della somma che l'azienda è tenuta ad elargire nei confronti
del lavoratore che si decide di allontanare (a differenza del CCNL ABI in cui, invece, viene previsto il
mantenimento del trattamento retributivo ordinario).
La limitazione di tale meccanismo di tutela per i casi in cui si riscontri il dolo o la colpa grave nella
condotta del lavoratore.
Tale disciplina trova applicazione anche per il personale che opera mediante canali telefonici (call center)
grazie al combinato disposto degli artt. 165 e 167 CCNL ANIA 2007, ma non per i dirigenti.
49
Art. 95, CCNL ANIA 17/09/2007.
72
5. Responsabilità amministrativa.
Per analizzare la responsabilità amministrativa in ambito di responsabilità professionale appare necessario
“partire” dall’art. 41 della nostra Carta Costituzionale, specialmente al suo 3° comma. Esso definisce il
principio secondo il quale la legge e lo Stato, nel rispetto della libertà economica privata, possano
prevedere controlli e programmi tali da limitarne la manifestazione, per raggiungere, mediante questa
opera di indirizzo e coordinamento tra pubblico e privato, i fini sociali.
Per tale motivo lo Stato, pur riconoscendo la libertà di iniziativa di mercato, realizza un’attività di
osservazione e vigilanza, mediante la normativizzazione delle regole di condotta obbligatorie per tutti gli
operatori di quel mercato e istituendo Organi di vigilanza che abbiano il compito di controllare, regolare e,
in determinati casi, sanzionare.
Per quel che attiene ciò di cui ci occupiamo sono 3 gli organi di vigilanza che operano come “guardiani” del
mercato di riferimento:
Quale fonte principale di legge interna, spesso modificata anche dal recepimento della disciplina europea
inerente il mercato finanziario, del credito e assicurativo, il nostro ordinamento poggia su due fondamentali
testi unici, che recepiscono la normativa comunitaria: il TUB (Testo unico bancario) e il TUF (Testo unico
finanziario).
Tali norme oltre a disciplinare nello specifico le funzioni dei 3 organi di controllo e vigilanza sopra elencati,
disciplinano in maniera specifica tutti i comportamenti contra legem e le relative sanzioni, demandando di
fatto ai 3 organi testè citati l’emanazione di provvedimenti (regolamenti, circolari, linee guida, ecc.) atti a
definire nello specifico le modalità di attività cui gli enti di riferimento privati devono rispettare.
Art. 41 Cost
L'iniziativa economica privata è libera.
Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla
dignità umana.
La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata
possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.
Autorità di vigilanza
Banca d’Italia
Consob
IVASS
73
5.1. Banca d’Italia.
Nell’alveo delle attività di vigilanza che svolge la Banca d’Italia, in costante coordinamento con gli altri
organi (CONSOB e IVASS) quelle che rilevano ai fini del seguente documento sicuramente sono il contrasto
al fenomeno del riciclaggio del denaro e al finanziamento al terrorismo, la regolamentazione in favore
della trasparenza informativa tra intermediari e clienti e infine il contrasto all’usura.
Art. 4 - TUB
1. La Banca d'Italia, nell'esercizio delle funzioni di vigilanza, formula le proposte per le deliberazioni di
competenza del CICR previste nel titolo II [e nell'art. 107]. La Banca d'Italia, inoltre, emana regolamenti
nei casi previsti dalla legge, impartisce istruzioni e adotta i provvedimenti di carattere particolare di
sua competenza.
2. La Banca d'Italia determina e rende pubblici previamente i principi e i criteri dell'attività di
vigilanza.
3. La Banca d'Italia, fermi restando i diversi termini fissati da disposizioni di legge, stabilisce i termini
per provvedere, individua il responsabile del procedimento, indica i motivi delle decisioni e pubblica i
provvedimenti aventi carattere generale. Si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni della
legge 7 agosto 1990, n. 241, [intendendosi attribuiti al Governatore della Banca d'Italia i poteri per
l'adozione degli atti amministrativi generali previsti da dette disposizioni].
4. La Banca d'Italia pubblica annualmente una relazione sull'attività di vigilanza.
4-bis. Nell'esercizio delle funzioni previste dal presente decreto legislativo, alla Banca d'Italia, ai
componenti dei suoi organi nonchè ai suoi dipendenti si applica l'articolo 24, comma 6-bis, della legge
28 dicembre 2005, n. 262.
Banca d’Italia
-credito-
Antiriciclaggio
Trasparenza informativa
Contrasto all’usura
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5.2. Consob.
Art. 5 - TUF
1. La vigilanza sulle attività disciplinate dalla presente parte ha per obiettivi: a) la salvaguardia della fiducia nel sistema finanziario; b) la tutela degli investitori; c) la stabilità e il buon funzionamento del sistema finanziario; d) la competitività del sistema finanziario; e) l'osservanza delle disposizioni in materia finanziaria. […] 3. Per il perseguimento degli obiettivi di cui al comma 1, la Consob è competente per quanto riguarda la trasparenza e la correttezza dei comportamenti. 4. La Banca d'Italia e la Consob esercitano i poteri di vigilanza nei confronti dei soggetti abilitati; ciascuna vigila sull'osservanza delle disposizioni legislative e regolamentari secondo le competenze definite dai commi 2 e 3.
Art. 6 - TUF
1. Nell'esercizio delle funzioni di vigilanza regolamentare, la Banca d'Italia e la Consob osservano i seguenti principi: a) valorizzazione dell'autonomia decisionale dei soggetti abilitati; b) proporzionalità, intesa come criterio di esercizio del potere adeguato al raggiungimento del fine, con il minore sacrificio degli interessi dei destinatari; c) riconoscimento del carattere internazionale del mercato finanziario e salvaguardia della posizione competitiva dell'industria italiana; d) agevolazione dell'innovazione e della concorrenza. 3. La Banca d'Italia e la Consob comunicano al Ministero dell'economia e delle finanze le disposizioni regolamentari recanti gli obblighi aggiuntivi di cui al comma 02 ai fini della loro notifica alla Commissione europea. 3.2. La Consob, sentita la Banca d'Italia, tenuto conto delle differenti esigenze di tutela degli investitori connesse con la qualità e l'esperienza professionale dei medesimi, disciplina con regolamento gli obblighi dei soggetti abilitati in materia di: a) trasparenza, ivi inclusi: 1) gli obblighi informativi nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento, nonchè della gestione collettiva del risparmio, con particolare riferimento al grado di rischiosità di ciascun tipo specifico di prodotto finanziario e delle gestioni di portafogli offerti, all'impresa e ai servizi prestati, alla salvaguardia degli strumenti finanziari o delle disponibilità liquide detenuti dall'impresa, ai costi, agli incentivi e alle strategie di esecuzione degli ordini; 2) le modalità e i criteri da adottare nella diffusione di comunicazioni pubblicitarie e promozionali e di ricerche in materia di investimenti;
75
Se l’attività di vigilanza di Banca d’Italia si occupa prevalentemente di vigilare sulle operazioni bancarie e
del credito, la Consob esplica il proprio potere di vigilanza prevalentemente nel settore finanziario. Tale
attività, soprattutto ai fini di questo documento, va evidenziata sul tema della trasparenza informativa nel
settore finanziario. All’art. 6 del TUF, come sopra citato, vengono citate le specifiche attività di vigilanza nel
settore finanziario che la Consob realizza, tutte potenzialmente soggette a violazione da parte dei singoli
dipendenti (Quadri funzionari) e che, in virtù del potere regolamentare riconosciuto alla stessa Consob,
potrebbe ingenerare una sanzione amministrativa nei confronti della Banca.
3) gli obblighi di comunicazione ai clienti relativi all'esecuzione degli ordini, alla gestione di portafogli, alle operazioni con passività potenziali e ai rendiconti di strumenti finanziari o delle disponibilità liquide dei clienti detenuti dall'impresa; 3-bis) gli obblighi informativi nei confronti degli investitori dei FIA italiani, dei FIA UE e dei FIA non UE; b) correttezza dei comportamenti, ivi inclusi: 1) gli obblighi di acquisizione di informazioni dai clienti o dai potenziali clienti ai fini della valutazione di adeguatezza o di appropriatezza delle operazioni o dei servizi forniti; 2) le misure per eseguire gli ordini alle condizioni più favorevoli per i clienti; 3) gli obblighi in materia di gestione degli ordini; 4) l'obbligo di assicurare che la gestione di portafogli si svolga con modalità aderenti alle specifiche esigenze dei singoli investitori e che quella su base collettiva avvenga nel rispetto degli obiettivi di investimento dell'OICR; 5) le condizioni alle quali possono essere corrisposti o percepiti incentivi.
Correttezza comportamenti
Consob
- strumenti finanziari -
Trasparenza informativa
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5.3. Ivass.
Per quanto attiene ai prodotti assicurativi l’Organo di vigilanza specifico è l’IVASS, la quale procede alla
regolamentazione di settore, nel rispetto della normativa europea e italiana, e alla vigilanza con
conseguente potere sanzionatorio in caso di violazione degli obblighi da parte degli intermediari
assicurativi. Anche in questo caso è previsto uno specifico coordinamento con la CONSOB inerente
Art. 4-sexies - TUF
1. La Consob e l'IVASS sono le autorita' nazionali competenti designate ai sensi dell'articolo 4, numero 8), del regolamento (UE) n. 1286/2014 ai fini della vigilanza sul rispetto degli obblighi che il medesimo regolamento (UE) n. 1286/2014 impone agli ideatori di PRIIP e alle persone che forniscono consulenza sui PRIIP o vendono i PRIIP [prodotti di investimento al dettaglio e assicurativi preassemblati], anche mediante i rispettivi poteri di vigilanza, d'indagine e sanzionatori, secondo le rispettive attribuzioni e conformemente a quanto disposto dal presente articolo. 3. Ai fini di cui al comma 1, l'IVASS e' l'autorita' competente: a) ad assicurare l'osservanza degli obblighi posti dal regolamento (UE) n. 1286/2014 agli ideatori di PRIIP e alle persone che forniscono consulenza sui PRIIP, o vendono i PRIIP, nel caso di prodotti distribuiti dagli intermediari assicurativi di cui all'articolo 109, comma 2, lettere a) e b) del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, dagli altri soggetti di cui questi intermediari assicurativi eventualmente si avvalgono iscritti nella sezione del registro di cui alla lettera e) dell'articolo 109, comma 2, del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, e dai soggetti iscritti nella sezione del registro di cui alla lettera c) dell'articolo 109, comma 2, del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209; b) a esercitare, con riferimento ai prodotti di investimento assicurativo commercializzati, distribuiti o venduti in Italia, oppure a partire dall'Italia, l'attività di monitoraggio e i poteri di cui agli articoli 15, paragrafo 2, 17 e 18, paragrafo 3, del regolamento (UE) n. 1286/2014 per quanto riguarda la tutela degli investitori o l'integrità e l'ordinato funzionamento dei mercati nel caso di prodotti distribuiti dagli intermediari assicurativi di cui all'articolo 109, comma 2, lettere a) e b), del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, dagli altri soggetti di cui questi intermediari assicurativi eventualmente si avvalgono iscritti nella sezione del registro di cui alla lettera e) dell'articolo 109, comma 2, del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, e dai soggetti iscritti nella sezione del registro di cui alla lettera c) dell'articolo 109, comma 2, del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209; c) a esercitare con riferimento ai prodotti di investimento assicurativo commercializzati, distribuiti o venduti in Italia, oppure a partire dall'Italia, l'attività di monitoraggio e i poteri di cui agli articoli 15, paragrafo 2, 17 e 18, paragrafo 3, del regolamento (UE) n. 1286/2014 con riguardo ai profili attinenti alla stabilità del sistema finanziario e assicurativo o di una sua parte, nonché per quanto riguarda i rischi inerenti alla stabilità delle imprese di assicurazione nei confronti delle imprese di assicurazione medesime.
77
l’accesso alla documentazione informativa, essendo settori spesso assolti dagli intermediari in via
cumulativa.
5.4. Le sanzioni amministrative in generale.
Conseguenza immediata del potere di vigilanza, riconosciuta ai tre organi sopra illustrati, è il potere
sanzionatorio, frutto di un immediato riconoscimento al potere pubblico (amministrativo) di
regolamentare i rapporti nei settori economici di riferimento e, pertanto, di poter agire in via “punitiva” in
caso di violazioni.
Gli stessi TUB (TITOLO VIII) e TUF prevedono tale funzione riconosciuta agli Organi elencati in riferimento ai
loro settori. Le fonti normative che possono essere violate sono, in primis, gli stessi due Testi Unici, in
secundis, le norme comunitarie e le stesse regolamentazioni degli Organi di Vigilanza.
Le sanzioni possono essere dirette all’istituto di credito o intermediario finanziario, oppure direttamente
e personalmente al soggetto che le ha violate.
Tali sanzioni amministrative seguono alcuni principi generali che devono essere sempre comunque
rispettati:
Gli Organi di vigilanza possono irrogare sanzioni solo ove la legge lo riconosca. Potranno comunque
coadiuvare gli Organi sanzionatori nei procedimenti per violazioni ulteriori in caso di necessità o su richiesta
degli stessi organi.
L’attività amministrativa in genere deve essere trasparente. E’ sempre permesso agli aventi diritto o
interesse, destinatari dell’azione di vigilanza, l’accesso agli atti amministrativi. E’ limitato l’accesso a terze
parti o agli stessi destinatari in caso di indagini penali.
Tassatività dei poteri
Trasparenza e limiti
Correttezza comportamenti
IVASS
- strumenti assicurativi -
Trasparenza informativa
78
Tutti i provvedimenti sanzionatori devono tener conto del “livello di violazione” accertato, in riferimento al
grado di sanzione comminata. Le sanzioni, soprattutto quelle pecuniarie, vengono per tal motivo fissate in
un range di minimo e massimo. E’ ovviamente previsto l’obbligo di motivazione, stante a giustificare la
scelta di un livello di sanzione piuttosto che un altro.
Stante anche la rilevanza delle sanzioni che possono essere comminate (sia a livello economico che di
immagine) nei confronti di soggetti privati, nella fase di accertamento della violazione e quella successiva
all’emanazione del provvedimento sanzionatorio, è sempre ammesso l’accesso agli “atti di indagine” e al
deposito di memorie e/o osservazioni difensive, al fine di dare comunque in ogni caso il diritto di difesa al
destinatario dell’indagine o del provvedimento.
Al fine di garantire una terzietà dell’Organo in fase decisionale, il compito relativo alle indagini sarà sempre
demandato a un organo diverso da quello cui è demandato il compito di decidere sulla sanzione. Tale
separazione non solo si realizza avuto riguardo alle persone fisiche cui sono demandati i rispettivi compiti,
ma soprattutto nelle procedure interne, al fine di garantire la effettiva terzietà del giudice.
Ogni provvedimento amministrativo, anche quello sanzionatorio, è soggetto al controllo giurisdizionale,
come anche affermato nella nostra Costituzione. Giudice incaricato è il Giudice amministrativo.
Proporzionalità
Contraddittorio
Separazione fase istruttoria da decisione
Controllo giurisdizionale
79
5.5. Obbligo e diritto di regresso.
Il comma 9, art. 195 TUF, come sopra riportato, è stato abrogato dal D.Lgs 72/2015. Per tutti i procedimenti
precedenti al 12/6/2015 (data di entrata in vigore del suddetto D.Lgs. e di abrogazione della norma) vale
comunque la responsabilità solidale tra intermediario e professionista/dipendente autore della
violazione. In tal caso era previsto un vero e proprio obbligo dell’azione di regresso nei confronti
dell’autore della violazione da parte della società o ente di appartenenza.
Con l’entrata in vigore del D.lgs. 72/2015, è stato modificato l’intero apparato sanzionatorio, prevedendo
una maggior specificità di sanzioni anche personali e limitando la possibilità di azione di regresso alla sola
azione prevista dalla disciplina legale ex codice civile.
Art. 195 - TUF
1. Le sanzioni amministrative previste nel presente titolo sono applicate dalla Banca d'Italia o dalla Consob, secondo le rispettive competenze, con provvedimento motivato, previa contestazione degli addebiti agli interessati, da effettuarsi entro centottanta giorni dall'accertamento ovvero entro trecentosessanta giorni se l'interessato risiede o ha la sede all'estero. I soggetti interessati possono, entro trenta giorni dalla contestazione, presentare deduzioni e chiedere un'audizione personale in sede di istruttoria, cui possono partecipare anche con l'assistenza di un avvocato (2). 4. Avverso il provvedimento che applica la sanzione è ammesso ricorso alla corte d'appello del luogo in cui ha sede la società o l'ente cui appartiene l'autore della violazione ovvero, nei casi in cui tale criterio non sia applicabile, del luogo in cui la violazione e' stata commessa. Il ricorso è notificato, a pena di decadenza, all'Autorità che ha emesso il provvedimento nel termine di trenta giorni dalla comunicazione del provvedimento impugnato, ovvero sessanta giorni se il ricorrente risiede all'estero, ed è depositato in cancelleria, unitamente ai documenti offerti in comunicazione, nel termine perentorio di trenta giorni dalla notifica. [9. Le società e gli enti ai quali appartengono gli autori delle violazioni rispondono, in solido con questi, del pagamento della sanzione e delle spese di pubblicità previste dal secondo periodo del comma 3 e sono tenuti ad esercitare il diritto di regresso verso i responsabili] [abrogato]
Art. 1228 c.c.
Salva diversa volontà delle parti, il debitore che nell’adempimento dell’obbligazione si vale dell’opera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro.
80
Sul tema è fondamentale partire dal principio generale secondo il quale l’azienda è sempre
responsabile per gli inadempimenti dei suoi dipendenti.
Infatti, gli effetti del comportamento dei dipendenti ricadono sul principale ove tra l’illecito e il
rapporto di lavoro sussista quel nesso di occasionalità necessaria che si riscontra ogni volta che le
mansioni del dipendente abbiano reso possibile o agevolato la sua condotta, e quindi anche nel
caso che egli agisca autonomamente per l’incarico ad esso assegnato, o persino al di fuori dei limiti
ad esso concessi o contrariamente agli ordini impartiti, sempre e comunque se identificata l’azione
illecita come compiuta nello svolgimento delle sue mansioni.
Art. 2049 c.c.
I padroni e i committenti sono responsabili per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e commessi nell’esercizio delle incombenze a cui sono adibiti.
81
5.6. Le sanzioni alla banca e ai dipendenti nel Testo Unico Bancario
L’articolo in commento disciplina specifiche sanzioni di tipo amministrativo che vengono comminate alle
banche, agli intermediari finanziari, ai capogruppo delle banche, agli istituti di moneta elettronica, agli
istituti di pagamento e ai soggetti ai quali sono state esternalizzate funzioni aziendali essenziali o
importanti, nonché di quelli incaricati della revisione legale dei conti. Tali sanzioni variano dall’importo di
30.000 fino al 10 per cento del fatturato per violazioni di molteplici disposizioni di legge, tra le quali quelle
riguardanti:
Le attività di vigilanza ispettiva, informativa, regolamentare della Banca d’Italia;
L’idoneità dei requisiti per lo svolgimento delle funzioni affidate, relativi alla professionalità,
onorabilità e indipendenza, correttezza e competenza;
Il diritto al rimborso delle azioni nei casi di recesso limitato dalla stessa Banca d’Italia;
La residenza dei soci delle banche di credito cooperativo;
L’autorizzazione della Banca d’Italia all’emissione di assegni circolari e altri assegni ad essi
assimilabili o equiparabili;
Le procedure di segnalazione delle violazioni delle norme riguardanti l’attività bancaria;
I poteri d’intervento della Banca d’Italia;
Il riparto dei compiti e deleghe di funzioni;
Il ripristino di piani di risanamento dei gruppi bancari;
La rimozione dei componenti degli organi di amministrazione e dell’altra dirigenza in caso di grave
violazione;
L’autorizzazione e l’operatività della moneta elettronica;
La pubblicità sui tassi d’interesse, i prezzi e le altre condizioni economiche relatività alle operazione
e ai servizi offerti;
La forma scritta e il contenuto dei contratti e la consegna di un esemplare per i clienti;
La modifica unilaterale delle condizioni contrattuali;
Gli obblighi precontrattuali;
La riservatezza delle informazioni;
Art. 144,comma 1, lett. a), TUB
1. Nei confronti delle banche, degli intermediari finanziari, delle rispettive capogruppo, degli istituti di moneta elettronica, degli istituti di pagamento e dei soggetti ai quali sono state esternalizzate funzioni aziendali essenziali o importanti, nonché di quelli incaricati della revisione legale dei conti, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 30.000 fino al 10 per cento del fatturato, per le seguenti violazioni: a) inosservanza degli articoli 18, comma 4, 26, 28, comma 2-ter, 34, comma 2, 35, 49, 51, 52, 52-bis ,53, 53-bis, 53-ter, 54, 55, 61 comma 5, 64, commi 2 e 4, 66, 67, 67-ter, 68, 69-quater, 69-quinquies, 69-octies, 69novies, 69-sexiesdecies, 69-noviesdecies, 69-vicies-semel, 108, 109, comma 3, 110 in relazione agli articoli 26, 52, 61, comma 5, 64, commi 2 e 4, 114-quinquies.1, 114-quinquies.2, 114-quinquies.3, in relazione agli articoli 26 e 52, 114-octies, 114-undecies in relazione agli articoli 26 e 52, 114-duodecies, 114-terdecies, 114-quaterdecies, 129, comma 1, 145, comma 3, 146, comma 2, 147, o delle relative disposizioni generali o particolari impartite dalle autorità creditizie;
82
Rientra, ad esempio, tra gli obblighi dei soggetti interessati l’identificazione della clientela sulla base della
distinzione che segue:
Cliente al dettaglio (o retail), sono i soggetti che non possiedono le esperienze e le
competenze in materia di investimento proprie dei clienti professionali e delle controparti
qualificate
Cliente professionale, è il cliente che possiede l’esperienza e la competenza necessaria per
prendere le proprie decisioni in materia di investimenti valutando correttamente i rischi
che assumono. La categoria dei clienti professionali è composta dai soggetti individuati
espressamente dal legislatore (“clienti professionali di diritto”) e dai soggetti che
richiedono di essere considerati clienti professionali, in relazione ai quali l’intermediario è
tenuto ad effettuare una valutazione di carattere sostanziale delle caratteristiche del
cliente e della sua idoneità ad essere classificato tra i clienti professionali (“clienti
professionali su richiesta”). Una ulteriore classificazione di questa categoria può essere tra i
clienti professionali “pubblici” (i governi nazionali e locali, gli enti pubblici, le Banche
centrali e le istituzioni internazionali) da quelli “privati” (banche, imprese di investimento,
altri istituti finanziari autorizzati o regolamentati, imprese di assicurazione, organismi di
investimento collettivo e società di gestione di tali organismi, fondi pensione e società di
gestione di tali fondi, i negoziatori per conto proprio di merci e strumenti derivati su merci,
le imprese di grandi dimensioni che presentano, a livello di singola società, almeno due dei
seguenti requisiti dimensionali:
- totale di bilancio: € 20.000.000,00;
- fatturato netto: € 40.000.000,00;
- fondi propri: € 2.000.000,00;
Controparte qualificata (sottoinsieme dei clienti professionali). Le controparti qualificate
non sono sempre tali ma lo diventano rispetto ai servizi di esecuzione di ordini e/o di
negoziazione per conto proprio e/o di ricezione e trasmissione di ordini e ai relativi servizi
accessori. Quindi uno stesso cliente può essere, a seconda dei servizi che l’impresa gli
fornisce, una “controparte qualificata” o un “cliente professionale” Quest’ultima categoria
è considerata dalla normativa la meno bisognosa di tutela.
83
La suddetta classificazione è funzionale all’individuazione degli obblighi informativi da assolvere.
La normativa prevede degli obblighi informativi per tutte e tre le categorie di investitori come:
La classificazione assegnata;
Gli eventuali conflitti di interesse;
Le commissioni pagate a terzi;
la descrizione degli strumenti finanziari;
la execution policy ( strategia di esecuzione);
le informazioni sulle perdite;
84
Si applica la sanzione pecuniaria da € 2.580,00 a € 129.110,00 nei confronti di banche e intermediari finanziari che violano le norme previste per la valutazione della solvibilità degli enti creditizi, delle imprese di investimento e delle assicurazioni in base al reg. CE n. 1060/2009. L’ultimo comma specifica che se il vantaggio ottenuto dall’autore della violazione come conseguenza della violazione stessa è superiore ai massimali indicati nel presente articolo, la sanzione è maggiorata fino al doppio dell’ammontare del vantaggio ottenuto purché tale ammontare sia determinabile.
La Banca d’Italia ordina di eliminare le infrazioni commesse dai soggetti che svolgono attività bancarie o d’intermediazione in alternativa alle sanzioni amministrative pecuniarie, quando le violazioni sono valutate di scarsa offensività o pericolosità.
Art. 144-ter, TUB
1. Fermo restando quanto previsto per le società e gli enti nei confronti dei quali sono accertate le violazioni, per l’inosservanza delle norme richiamate dall’articolo 144, comma 1, lettera a), si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 5.000 fino a 5 milioni di euro nei confronti dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, di direzione o di controllo, nonché del personale, quando l’inosservanza è conseguenza della violazione di doveri propri o dell’organo di appartenenza e ricorrono una o più delle seguenti condizioni: a) la condotta ha inciso in modo rilevante sulla complessiva organizzazione o sui profili di rischio aziendali; b) la condotta ha contribuito a determinare la mancata ottemperanza della società o dell’ente a provvedimenti specifici adottati ai sensi degli articoli 53-bis, comma 1, lettera d), 67-ter, comma 1, lettera d), 108, comma 3, lettera d), 109, comma 3, lettera a), 114-quinquies.2, comma 3, lettera d), 114-quaterdecies, comma 3, lettera d); c) le violazioni riguardano obblighi imposti ai sensi dell’articolo 26 o dell’articolo 53, commi 4, 4-ter, e 4-quater,ovvero obblighi in materia di remunerazione e incentivazione, quando l’esponente o il personale è la parte interessata. 2. Nei confronti dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, di direzione o di controllo, nonché del personale, nei casi in cui la loro condotta abbia contribuito a determinare l’inosservanza dell’ordine di cui all’articolo 144-bis da parte della società o dell’ente, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 5.000 fino a 5 milioni di euro. 3. Con il provvedimento di applicazione della sanzione, in ragione della gravità della violazione accertata e tenuto conto dei criteri stabiliti dall’articolo 144-quater, la Banca d’Italia può applicare la sanzione amministrativa accessoria dell’interdizione, per un periodo non inferiore a sei mesi e non superiore a tre anni, dallo svolgimento di funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso intermediari autorizzati ai sensi del presente decreto legislativo, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, o presso fondi pensione. 4. Si applica l’articolo 144, comma 9”.
Art. 144-bis, TUB
Per le violazioni previste dall’articolo 144, comma 1, lettera a), quando esse siano connotate da scarsa offensività o pericolosità, la Banca d’Italia può, in alternativa all’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie, applicare nei confronti della società o dell’ente una sanzione consistente nell’ordine di eliminare le infrazioni, anche indicando le misure da adottare e il termine per l’adempimento. Per l’inosservanza dell’ordine entro il termine stabilito, la Banca d’Italia applica le sanzioni amministrative pecuniarie previste dall’articolo 144, comma 1; l’importo delle sanzioni è aumentato sino a un terzo rispetto a quello previsto per la violazione originaria, fermi restando i massimali stabiliti dall’articolo 144”.
85
Si fa applicazione della sanzione amministrativa di € 5000 fino a 5 milioni di euro nei confronti di soggetti
che svolgono funzioni di amministrazione, dirigenza o di controllo, nonché del personale quando tale
inosservanza discende direttamente dalla violazione dei doveri propri o dell’organo di appartenenza.
Inoltre, la Banca d’Italia può applicare la sanzione accessoria dell’interdizione per un periodo non inferiore
a sei mesi e non superiore a tre anni dallo svolgimento di funzioni di amministrazione, direzione e controllo.
Nella determinazione delle sanzioni da applicare alle violazioni specifiche, la Banca dìItalia segui i criteri
sintetizzati nello schema che segue.
“
Gravità e durata della
violazione
Criteri per la
determinazione delle
sanzioni
(art.144-quater, TUB)
Grado di responsabilità
Capacità finanziaria del
responsabile
Entità dei vantaggi o delle
perdite
Pregiudizio cagionato a terzi
Livello di cooperazioni del
responsabile
Precedenti violazioni del
medesimo soggetto
Potenziali conseguenze
sistemiche della violazione
86
5.7. Le sanzioni nel Testo Unico della Finanza
Art. 190, TUF
1. Nei confronti dei soggetti abilitati, dei depositari e dei soggetti ai quali sono state esternalizzate funzioni operative essenziali o importanti si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro trentamila fino a cinque milioni di euro, ovvero al dieci per cento del fatturato, quando tale importo è superiore a cinque milioni di euro e il fatturato è disponibile e determinabile, per la mancata osservanza degli articoli 6, 7, commi 2, 2-bis e 3, 8, commi 1 e 1-ter; 9, 10, 12, 13, comma 3, 21, 22, 24, comma 1, 25, 25-bis, commi 1 e 2, 27, commi 3 e 4, 28, comma 3, 30, commi 3, 4 e 5, 31, commi 1, 2, 5, 6 e 7, 32, comma 2, 33, comma 4, 35-bis, comma 6, 35-novies, 35-decies, 36, commi 2, 3 e 4, 37, commi 1, 2 e 3, 39, 40, commi 2, 4 e 5, 40-bis, comma 4, 40-ter, comma 4, 41, commi 2, 3 e 4, 41-bis; 41-ter, 41-quater; 42, commi 1, 3 e 4, 43, commi 2, 3, 4, 7, 8 e 9, 44, commi 1, 2, 3 e 5, 45, 46, commi 1, 3 e 4, 47, 48, 49, commi 3 e 4, 55-ter, 55-quater, 55-quinquies,65, 79-bis, 187-novies, ovvero le disposizioni generali o particolari emanate dalla Banca d'Italia o dalla Consob in base ai medesimi articoli. La stessa sanzione si applica nei confronti di società o enti in caso inosservanza delle disposizioni dell'articolo 18, comma 2, ovvero in caso di esercizio dell'attività di gestore di portale in assenza dell'iscrizione nel registro di cui all'articolo 50-quinquies. 2. La stessa sanzione prevista dal comma 1 si applica: a) alle società di gestione del mercato, nel caso di inosservanza delle disposizioni previste dal capo I del titolo I della parte III e di quelle emanate in base ad esse; d) agli organizzatori e agli operatori dei sistemi di scambi di fondi interbancari, ai soggetti che gestiscono sistemi multilaterali di negoziazione ed agli internalizzatori sistematici, nel caso di inosservanza delle disposizioni previste dai capi II e II-bis del titolo I della parte III e di quelle emanate in base ad esse; f) alle imprese di assicurazione, nel caso in cui non osservino le disposizioni previste dall'articolo 25-bis, commi 1 e 2, e quelle emanate in base ad esse; g) agli operatori ammessi alle negoziazioni nei mercati regolamentati in caso di inosservanza delle disposizioni previste dall'articolo 25, comma 3; 2-bis. La medesima sanzione prevista dal comma 1 si applica: a) ai gestori dei fondi europei per il venture capital (EuVECA), in caso di violazione delle disposizioni previste dagli articoli 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 e 13 del regolamento (UE) n. 345/2013 e delle relative disposizioni attuative; b) ai gestori dei fondi europei per l'imprenditoria sociale (EuSEF), in caso di violazione delle disposizioni previste dagli articoli 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 del regolamento (UE) n. 346/2013 e delle relative disposizioni attuative; b- bis) ai gestori e ai depositari di FIA, in caso di violazione delle disposizioni del regolamento delegato (UE) n. 231/2013 della Commissione e delle relative disposizioni attuative; b- ter) ai gestori e ai depositari di OICVM, in caso di violazione delle disposizioni del regolamento delegato (UE) n. 438/2016 della Commissione e delle relative disposizioni attuative.
87
A norma dell’art. 190 del TUF ai soggetti abilitati e depositari per la violazione della maggior parte degli obblighi previsti da tale articolo, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da €30.000 fino al 10 per cento del fatturato. Si aggiunga, inoltre, che nella determinazione dell’ammontare delle sanzioni amministrative pecuniarie o della durata delle sanzioni accessorie, l’Autorità di Vigilanza deve considerare i criteri di determinazione sopra richiamati.
Art. 190, TUF
2-ter. Si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro duemilacinquecento a euro centocinquantamila: a) nei confronti di Sim, imprese di investimento comunitarie con succursale in Italia, imprese di investimento extracomunitarie, intermediari finanziari iscritti nell'elenco previsto dall'articolo 106 del TUB, banche italiane, banche comunitarie con succursale in Italia e banche extracomunitarie autorizzate all'esercizio dei servizi o delle attività di investimento, nonché nei confronti dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione o di direzione delle controparti centrali, in caso di violazione delle disposizioni previste dagli articoli 4, paragrafo 1, comma 1, e 5-bis del regolamento (CE) n. 1060/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 settembre 2009, relativo alle agenzie di rating del credito, e delle relative disposizioni attuative; b) nei confronti dei gestori in caso di violazione dell'articolo 35-duodecies e dell'articolo 4, paragrafo 1, comma 1, del regolamento di cui alla lettera a), e delle relative disposizioni attuative. 3. Si applica l'articolo 188, comma 2-bis. 4. Salvo quanto previsto dall'articolo 194-quinquies, alle sanzioni amministrative pecuniarie previste dal presente articolo non si applicano gli articoli 6, 10, 11 e 16 della legge 24 novembre 1981, n. 689”.
88
5.8. Le sanzioni nel Codice delle Assicurazioni Private.
L’articolo in commento disciplina specifiche sanzioni di tipo amministrativo, che variano da 1000,00 a
10.000,00 €, quando gli intermediari non osservino le nome:
Sul registro degli intermediari assicurativi e riassicurativi e obblighi di comunicazione;
Sulle regole di comportamento relative alla separazione patrimoniale dei premi pagati
all’intermediario e le somme destinate ai risarcimenti o ai pagamenti dovuti dalle imprese di
assicurazione;
Sui doveri e le responsabilità verso gli assicurati da parte dell’impresa di assicurazione o da parte
dell’intermediario che rispondono in solido dei danni arrecati;
Sull’informazione precontrattuale e regole di comportamento;
Sull’informazione precontrattuale in caso di vendita a distanza;
Sulla trasparenza dei premi e delle condizioni di contratto;
Sul divieto di abbinamento di un contratto assicurativo subordinato alla conclusione di ulteriori
contratti assicurativi, bancari o finanziari;
Sui principi relativi alla pubblicità dei prodotti assicurativi;
Sulle regole di comportamento
;Sugli obblighi d’ informazione;
Sul potere regolamentare.
Art. 324, Codice delle assicurazioni private
L'inosservanza delle disposizioni di cui agli articoli 109, commi 4 e 6, 117, comma 1, 119, comma 2, ultimo
periodo, 120, 121, 131, 170, 182, commi 2 e 3, 183, 185, comma 1 e 191, o delle relative norme di
attuazione da parte degli intermediari iscritti al registro di cui all'articolo 109 è punita con la sanzione
amministrativa pecuniaria da euro mille ad euro diecimila, anche se commessa da propri dipendenti o altri
ausiliari.
Nei casi di particolare gravità o di ripetizione dell'illecito i limiti minimo e massimo della sanzione di cui al
comma 1 sono raddoppiati.
89
5.8.1. Destinatari delle sanzioni amministrative pecuniarie
Le sanzioni pecuniarie sono irrogate nei confronti delle imprese e degli intermediari che risultano
responsabili delle violazioni. Nel caso in cui sia dimostrabile che la violazione sia commessa dai dipendenti
dell’impresa o da altri collaboratori, con abuso dei doveri d’ufficio e per trarne vantaggio, la sanzione
amministrativa è comminata al dipendente o al collaboratore: l’impresa e l’intermediario ne rispondono
come responsabili civili, salvo rivalsa. Inoltre, le imprese rispondono in solido con l’autore della violazione
quando l’inosservanza è stata posta in essere da soggetti ai quali sono state affidate delle funzioni
assimilabili a quelle delle imprese di assicurazione e riassicurazione.
Art. 325, Codice delle assicurazioni privat
Ad eccezione delle sanzioni di cui al capo V, irrogate nei confronti delle persone fisiche responsabili della
violazione, le sanzioni pecuniarie sono applicate nei confronti delle imprese e degli intermediari
responsabili della violazione.
Qualora i soggetti di cui al comma 1 dimostrino che la violazione è stata commessa da propri dipendenti o
collaboratori, con abuso dei doveri di ufficio e per trarne personale vantaggio, la sanzione è comminata al
dipendente o al collaboratore alla cui azione o omissione è imputabile l'infrazione. L'impresa e
l'intermediario ne rispondono come responsabili civili, salvo rivalsa. 3. Le imprese rispondono in solido con
l'autore della violazione nel caso in cui l'inosservanza sia stata posta in essere da soggetti ai quali siano
state affidate funzioni parzialmente comprese nel ciclo operativo delle imprese di assicurazione e di
riassicurazione.
90
6. Approfondimento sulla disciplina in tema di obblighi incombenti sui lavoratori e sulla
normativa prevista in tema di sistemi interni di segnalazione delle violazioni (whistleblowing).
Il whistleblowing è un sistema di segnalazioni, di derivazione anglosassone, che permette ad alcuni soggetti
che lavorano nell’ambito di banche e intermediari finanziari, di portare alla luce comportamenti che violano
la normativa di riferimento.
Gli scopi di questa nuova disciplina interna di controllo sono diversi:
Stabilire e diffondere un senso etico comune in ambito lavorativo
Tutelare i clienti e rinforzare il rispetto delle norme.
Il whistleblowing trae la sua fonte primaria nella normativa sovranazionale del Parlamento europeo e del
Consiglio sull’accesso all’attività degli enti creditizi e sulla vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e sulle
imprese di investimento.
Nello specifico, viene previsto un’apposita parte declinata “Segnalazione delle violazioni”, nella quale si
trovano i richiami specifici per i singoli stati al rispetto di determinati meccanismi e procedure.
Art. 71, Dir. 2013/36/UE – Segnalazione delle violazioni
1. Gli Stati membri assicurano che le autorità competenti mettano in atto meccanismi efficaci e
affidabili per incoraggiare la segnalazione alle autorità competenti di violazioni potenziali o effettive
delle disposizioni nazionali di recepimento della presente direttiva e del regolamento (UE) n.
575/2013.
2. I meccanismi di cui al paragrafo 1 includono almeno:
a) procedure specifiche per il ricevimento di segnalazioni di violazioni e per il relativo seguito;
b) la protezione adeguata dei dipendenti degli enti che segnalano violazioni commesse all'interno
dell'ente almeno riguardo a ritorsioni, discriminazioni o altri tipi di trattamento iniquo;
c) la protezione dei dati personali concernenti sia la persona che segnala le violazioni sia la persona
fisica sospettata di essere responsabile della violazione, conformemente alla direttiva 95/46/CE;
d) norme chiare che assicurano che la riservatezza sia garantita in tutti i casi con riguardo alla
persona che segnala le violazioni commesse all'interno dell'ente, salvo che la comunicazione di tali
informazioni non sia richiesta dalla normativa nazionale nel contesto di ulteriori indagini o successivi
procedimenti giudiziari.
3. Gli Stati membri impongono agli enti di disporre di procedure adeguate affinché i propri dipendenti
possano segnalare violazioni a livello interno avvalendosi di un canale specifico, indipendente e
autonomo.
Tale canale può essere fornito anche mediante dispositivi previsti dalle parti sociali. Si applica la
medesima protezione di quella prevista al paragrafo 2, lettere b), c) e d).
91
6.1. Il recepimento della normativa nel Testo Unico Bancario.
Il nostro ordinamento ha recepito la Direttiva tramite la Legge 7 ottobre 2014, n. 154, la quale delegava al
Governo la responsabilità dell’attuazione, mediante un altro provvedimento, del contenuto della direttiva
europea, definendo: il rispetto della riservatezza e della protezione dei soggetti coinvolti al fine di
incentivare l’utilizzo del whistleblowing.
Per dare concreta attuazione alla normativa europea, il governo ha emanato un decreto legislativo50 che ha
avuto come scopo la modifica e l’integrazione della normativa di riferimento contenuta nel TUB e nel TUF.
Partendo dal TUB, si riporta di seguito la normativa attualmente in vigore
Appare del tutto evidente che, almeno nella forma, la disciplina prevede delle norme volte a tutelare chi
procede a segnalare effettivamente le violazioni, cercando di evitare qualsiasi ritorsione nei suoi confronti a
livello aziendale.
Schematicamente, le procedure che la società deve mettere a disposizione devono essere idonee a:
Tutelare la privacy del soggetto segnalante
Tutelare la privacy del presunto responsabile della violazione
Prevedere canali indipendenti e autonomi per le segnalazioni
50
Il decreto legislativo n. 72/2015, entrato in vigore il 27 giugno 2015.
Art.52-bis, D.Lgs. 385/1993 (TUB) – Sistemi interni di segnalazione delle violazioni
1. Le banche e le relative capogruppo adottano procedure specifiche per la segnalazione al proprio
interno da parte del personale di atti o fatti che possano costituire una violazione delle norme
disciplinanti l’attività bancaria.
2. Le procedure di cui al comma 1 sono idonee a:
a) garantire la riservatezza dei dati personali del segnalante e del presunto responsabile della
violazione, ferme restando le regole che disciplinano le indagini o i procedimenti avviati dall’autorità
giudiziaria in relazione ai fatti oggetto della segnalazione;
b) tutelare adeguatamente il soggetto segnalante contro condotte ritorsive, discriminatorie o
comunque sleali conseguenti la segnalazione;
c) assicurare per la segnalazione un canale specifico, indipendente e autonomo.
3. La presentazione di una segnalazione non costituisce di per sé violazione degli obblighi derivanti dal
rapporto di lavoro.
4. La disposizione di cui all’articolo 7, comma 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, non
trova applicazione con riguardo all’identità del segnalante, che può essere rivelata solo con il suo
consenso o quando la conoscenza sia indispensabile per la difesa del segnalato.
5. La Banca d’Italia emana disposizioni attuative del presente articolo.
92
Nel Testo unico bancario viene enunciata anche la normativa relativa alla ricezione da parte della Banca
d’Italia delle violazioni. La tutela della privacy dei soggetti coinvolti resta uno dei punti chiave che guida la
normativa che non sarebbe altrimenti suscettibile di applicazione a causa della paura di ritorsioni sui
dipendenti che segnalano le violazioni.
Allo scopo di dare attuazione alla normativa legislativa, la Banca d’Italia è intervenuta provvedendo
all’emanazione della Circolare 285/2013 recante “Disposizioni di Vigilanza per le Banche”, in attuazione
degli articoli 52bis e ter del TUB.
Nella Circolare di riferimento la BI richiede che le banche nominino un responsabile dei sistemi di
segnalazione con il compito di assicurare il corretto svolgimento del procedimento, di riferire agli organi
aziendali le informazioni ed eventualmente di gestire in modo diretto le fasi di: ricezione, esame e
valutazione del procedimento di segnalazione.
Vi sono due possibili categorie di soggetti: colui che abbia la responsabilità di revisione interna (internal
audit) o colui che abbia la responsabilità in ambito di controllo sicurezza e trasparenza (compliance).
Ulteriore scelta può ricadere anche su un soggetto esterno che sia di supporto agli organi interni.
Un altro aspetto riguarda i requisiti del sistema di segnalazione, ossia l’esistenza di canali specifici,
autonomi e indipendenti rispetto a quelli ordinari.
Oggetto di segnalazione, secondo il TUB, sono le violazioni delle norme disciplinanti l’attività bancaria,
ossia nello specifico, l’art. 10, commi 1, 2 e 3 del TUB.
Art.52-ter, D.Lgs. 385/1993 (TUB) – Segnalazione di violazioni alla Banca d’Italia
1. La Banca d’Italia riceve, da parte del personale delle banche e delle relative capogruppo, segnalazioni
che si riferiscono a violazioni riguardanti norme del titolo II e III, nonché atti dell’Unione europea
direttamente applicabili nelle stesse materie.
2. La Banca d’Italia tiene conto dei criteri di cui all’articolo 52-bis, comma 2, lettere a) e b), e può
stabilire condizioni, limiti e procedure per la ricezione delle segnalazioni.
3. La Banca d’Italia si avvale delle informazioni contenute nelle segnalazioni, ove rilevanti,
esclusivamente nell’esercizio delle funzioni di vigilanza e per il perseguimento delle finalità previste
dall’articolo 5.
4. Nel caso di accesso ai sensi degli articoli 22, e seguenti, della legge 7 agosto 1990, n. 241,
l’ostensione del documento è effettuata con modalità che salvaguardino comunque la riservatezza del
segnalante. Si applica l’articolo 52-bis, commi 3 e 4.
Art.10, D.Lgs. 385/1993 (TUB) – Attività bancaria
1. La raccolta di risparmio tra il pubblico e l'esercizio del credito costituiscono l'attività bancaria. Essa ha
carattere d'impresa.
2. L'esercizio dell'attività bancaria è riservato alle banche.
3. Le banche esercitano, oltre all'attività bancaria, ogni altra attività finanziaria, secondo la disciplina
propria di ciascuna, nonché attività connesse o strumentali. Sono salve le riserve di attività previste dalla
legge.
93
Di particolare importanza è l’individuazione di coloro che si ritengono, secondo il contenuto dell’art. 52bis,
soggetti attivi nella condotta oggetto di segnalazione: “dipendenti e coloro che comunque operano sulla
base di rapporti che ne determinano l’inserimento nell’organizzazione aziendale, anche in forma diversa dal
rapporto di lavoro subordinato”.
Ultimo onere della banca è la determinazione di una policy adeguata
Contenuto necessario della
policy
Finalità Destinatari
Oggetto e contenuto delle
segnalazioni
Soggetti segnalanti e le loro
tutele
Modalità di gestione della
segnalazione Tempi e fasi del procedimento
Soggetti coinvolti nel
procedimento
Sistemi di verifiche di
conformità alla policy
modalità di comunicazione
tra gli interessati e
conservazione degli atti e
documenti
94
6.2. Il recepimento della normativa nel Testo Unico Finanziario.
Come per il Testo unico bancario, il legislatore ha modificato e integrato la normativa del Testo unico
finanziario per riprodurre il sistema relativo alle segnalazione delle violazioni previsto a livello europeo.
La norma generale sui sistemi interni di segnalazione delle violazione riproduce pressochè interamente il
testo della relativa disciplina contenuta nel TUB,
Trattandosi del TUF, la normativa non è destinata esclusivamente alle banche, ma a tutti i soggetti abilitati.
Viene riprodotto il medesimo sistema di tutela della privacy dei soggetti coinvolti e viene delegata la
redazione di un documento congiunto di attuazione da parte della Banca d’Italia e della Consob. Inoltre,
contrariamente a quanto fatto per il TUB, non è stato ancora emanato un provvedimento congiunto della BI
e della Consob per l’attuazione delle norme contenute nel TUF.
Art.8-bis, D.Lgs. 58/1998 (TUF) – Sistemi interni di segnalazione delle violazioni
1. I soggetti abilitati e le relative capogruppo adottano procedure specifiche per la segnalazione al
proprio interno da parte del personale, di atti o fatti che possano costituire una violazione delle
norme disciplinanti l'attività svolta.
2. Le procedure previste al comma 1 sono idonee a:
a) garantire la riservatezza dei dati personali del segnalante e del presunto responsabile della
violazione, ferme restando le regole che disciplinano le indagini o i procedimenti avviati
dall'autorità giudiziaria in relazione ai fatti oggetto della segnalazione;
b) tutelare adeguatamente il soggetto segnalante contro condotte ritorsive, discriminatorie o
comunque sleali conseguenti la segnalazione;
c) assicurare per la segnalazione un canale specifico, indipendente e autonomo.
3. La presentazione di una segnalazione non costituisce di per sé violazione degli obblighi
derivanti dal rapporto di lavoro.
4. L'articolo 7, comma 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, non si applica con
riguardo all'identità del segnalante, che può essere rivelata solo con il suo consenso o quando la
conoscenza sia indispensabile per la difesa del segnalato.
5. La Banca d'Italia e la Consob emanano, con regolamento congiunto, le disposizioni attuative del
presente articolo.
Art.8-ter, D.Lgs. 58/1998 (TUF) – Segnalazione di violazioni alla Banca d’Italia e alla Consob
1. La Banca d'Italia e la Consob ricevono, ciascuna per le materie di propria competenza, da parte
del personale dei soggetti abilitati e delle relative capogruppo, segnalazioni che si riferiscono a
violazioni riguardanti le norme della parte II, titolo I, II e III del presente decreto legislativo,
nonché atti dell'Unione europea direttamente applicabili nelle stesse materie.
2. La Banca d'Italia e la Consob tengono conto dei criteri previsti all'articolo 8-bis, comma 2,
lettere a) e b), e possono stabilire condizioni, limiti e procedure per la ricezione delle segnalazioni.
3. La Banca d'Italia e la Consob si avvalgono delle informazioni contenute nelle segnalazioni, ove
rilevanti, esclusivamente nell'esercizio delle funzioni di vigilanza e per il perseguimento delle
finalità previste dall'articolo 5.
4. Nel caso di accesso ai sensi degli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241,
l'ostensione del documento è effettuata con modalità che salvaguardino comunque la
95
7. Pressioni commerciali.
Il problema delle pressioni commerciali sui dipendenti è in crescente aumento e, in alcuni casi, ha già inciso
pesantemente sul sistema di responsabilità professionale personale di quest’ultimi.
Analizzando la disciplina di riferimento, abbiamo visto che la normativa europea e la normativa nazionale di
recepimento impongono il rispetto delle disposizioni sugli obblighi comportamentali nei confronti della
clientela. Allo stesso modo, si è sottolineata la rilevanza della responsabilità diretta dei dipendenti nei casi
di violazione di suddetta normativa. Ciò detto, è di fondamentale importanza comprendere quali siano
effettivamente gli obblighi dei dipendenti nel rapporto di lavoro per evitare di incorrere in responsabilità a
causa delle pressioni derivanti dalle direttive aziendali.
La disciplina sul dovere di diligenza del prestatore di lavoro impone il rispetto delle disposizioni imposte dal
datore, rendendo pienamente legittima la predisposizione da parte del datore di budget aziendali di
obiettivo. Ciò che però bisogna tenere in considerazione è che le caratteristiche proprie del lavoro
dipendente impediscono al datore di lavoro di pretendere, come parte integrante della prestazione
lavorativa, il raggiungimento degli obiettivi di budget. In altri termini, se è possibile per il datore richiedere
al lavoratore dipendente di mettere a disposizione le proprie energie lavorative per raggiungere un
risultato, non è altrettanto possibile richiedere che quel risultato sia raggiunto ad ogni costo.
Infatti, se così non fosse, si andrebbe a modificare l’obbligazione del lavoratore da obbligazione di mezzi,
caratteristica del lavoro dipendente in obbligazione di risultato, caratteristica invece del lavoro autonomo.
La disciplina relativa al lavoro subordinato non impone infatti al lavoratore il raggiungimento di un risultato
quale parte integrante dell’obbligazione.
Lo stesso non può dirsi invece per le disposizioni che regolano la prestazione d’opera da parte dei lavoratori
autonomi, che trova invece il suo fulcro nella necessità che gli stessi ottengano l’obiettivo pattuito con il
datore di lavoro.
Art. 2094 c.c.
È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa,
prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione
dell'imprenditore.
Art. 2222 c.c.
Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro
prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si
applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro
IV.
96
Contro le considerazioni appena esposte, non vale neppure la previsione nella contrattazione collettiva51
delle disposizioni riguardanti il sistema incentivante, che, seppur legittime, non sono in grado di inserire gli
obiettivi aziendali quale contenuto necessario della prestazione lavorativa La previsione di premi per il
raggiungimento di determinati risultati si configura infatti come previsione unilaterale da parte del datore,
non vincolando il lavoratore ai fini contrattuali.
Allo stesso tempo, però, sembra evidente che la predisposizione degli obiettivi da parte dell’azienda, data
anche la rilevanza dei premi corrisposti al raggiungimento degli stessi, possa determinare delle consistenti
problematiche sui lavoratori sotto diversi punti di vista.
In primo luogo, il lavoratore potrebbe sentirsi oppresso dal raggiungimento di tali obiettivi con
corrispondente rischio della violazione della normativa a tutela della clientela e, altresì, corrispondente
rischio di sottoposizione a responsabilità professionale personale per violazione degli obblighi legislativi e
lavorativi.
Tale rischio può essere evitato imponendo al datore di lavoro di rispettare alcuni criteri nella
predisposizione dei budget aziendali, attraverso la previsione di obblighi a carico del datore in tea di
politiche salariali incentivanti, come è stato fatto, ad esempio, tramite il chiarimento a verbale contenuto
nella contrattazione collettiva del credito.
In secondo luogo, deve essere inoltre sottolineata la rilevanza delle modalità attraverso le quali gli obiettivi
di budget dovrebbero essere comunicati ai lavoratori.
Il CCNL del settore del credito impone infatti all’impresa di determinare gli elementi degli obiettivi in
maniera oggettiva e trasparente, prevedendo inoltre la necessità che degli stessi sia data informazione alle
associazioni sindacali prima della loro applicazione.
Non rientra sicuramente nella previsione di obiettivi oggettivi e trasparenti:
la comunicazione di budget aziendali che non rispetti la forma scritta
l’imposizione di direttive contrarie alla regolamentazione normativa dell’attività
la comunicazione di budget aziendali fuori dell’orario normale di lavoro
51
Artt. 51, 52 e 53, CCNL ABI 31/03/2015 e art. 50, CCNL BCC 30/06/2014
Art. 51, CCNL ABI 31/03/2015 - CHIARIMENTO A VERBALE
Le Parti stipulanti ritengono opportuno che le imprese prevedano, nell’ambito dei sistemi
incentivanti, anche obiettivi di qualità e che i sistemi incentivanti siano coerenti con i principi
contenuti nella normativa comunitaria sui Mercati di Strumenti Finanziari (MiFID) e nelle
disposizioni di vigilanza in tema di compliance, nonché nelle disposizioni di Banca d’Italia o dettati
dalle competenti Autorità internazionali relativamente alla componente variabile dei sistemi di
remunerazione.
97
In relazione alle politiche commerciali delle aziende, nella consapevolezza del rischio che si trovano a
correre i dipendenti, la contrattazione collettiva del settore stabilisce che le imprese, nel perseguire gli
obiettivi di risultato economico, pongano in essere le misure idonee a:
favorire il rispetto di valori etici fondamentali quali la dignità, la responsabilità, la fiducia, l’integrità
e la trasparenza;
promuovere comportamenti coerenti con i principi sopra richiamati in riferimento alle attività di
indirizzo, pianificazione, coordinamento e controllo delle politiche commerciali adottate, anche
attraverso un’adeguata attività di informazione, formazione e sensibilizzazione;
ricondurre ai predetti valori eventuali comportamenti difformi.
Nella sostanza, si tratta di principi ce devono guidare l’operato e l’organizzazione aziendale, anche allo
scopo di prevenire che l’oppressione causata dalle pressioni commerciali incida negativamente sulla salute
psico-fisica dei lavoratori.
Sotto un altro aspetto, infatti, non bisogna sottovalutare la rilevanza delle pressioni commerciali quale
causa di stress nei confronti dei lavoratori, in violazione della normativa nazionale ed europea predisposta
in tema di tutela della salute dei dipendenti.
Nell’ambito della tutela psico-fisica del lavoratore trova ormai tutela anche il danno da stress lavoro-
correlato, ciò comportando la necessità che sia il datore di lavoro a prevenirne la nascita, attraverso la
predisposizione di un’organizzazione aziendale adeguata e di direttive congrue e eque nei confronti dei
lavoratori.
Lo stesso Decreto Legislativo sulla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro riconosce espressamente la
categoria dello stress lavoro-correlato, dedicando apposite disposizioni nella parte relativa alla valutazione
dei rischi che il datore deve predisporre.
Art. 2087 c.c.- Tutela delle condizioni di lavoro
L'imprenditore è tenuto ad adottare nell'esercizio dell'impresa le misure che, secondo la
particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l'integrità fisica e la
personalità morale dei prestatori di lavoro.
Art. , comma 1, D.Lgs. 81/2008
1. La valutazione di cui all' articolo 17 , comma 1, lettera a), anche nella scelta delle attrezzature
di lavoro e delle sostanze o dei miscele chimiche impiegate, nonche' nella sistemazione dei
luoghi di lavoro, deve riguardare tutti i rischi per la sicurezza e la salute dei lavoratori, ivi
compresi quelli riguardanti gruppi di lavoratori esposti a rischi particolari, tra cui anche quelli
collegati allo stress lavorocorrelato, secondo i contenuti dell'accordo europeo dell'8 ottobre
2004, e quelli riguardanti le lavoratrici in stato di gravidanza, secondo quanto previsto dal
decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 , nonche' quelli connessi alle differenze di genere,
all'eta', alla provenienza da altri Paesi e quelli connessi alla specifica tipologia contrattuale
attraverso cui viene resa la prestazione di lavoro e i rischi derivanti dal possibile rinvenimento di
ordigni bellici inesplosi nei cantieri temporanei o mobili, come definiti dall'articolo 89, comma 1,
lettera a), del presente decreto, interessati da attivita' di scavo.
98
La stessa giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione prevede l’imposizione al datore di lavoro
determinati obblighi comportamentali nei confronti dei dipendenti.
Appare evidente che, oltre all’adempimento degli obblighi in tema di segnalazione delle violazioni, nel caso
vi sia anche solo il sospetto di trovarsi in una delle situazioni su indicate, vi è la necessità di un immediato e
diretto contatto con l’associazione sindacale di riferimento, la quale può guidare il lavoratore nella
comprensione delle violazioni aziendali e nella scelta dei mezzi da utilizzare per far fronte a tali violazioni,
sia a scopo preventivo, che a scopo di tutela del lavoratore a violazione già avvenuta.
MASSIMA – Cass. Civ., sez. lav., n. 3291/2016 – Danno da straining
Ai sensi dell'art. 2087 c.c., norma di chiusura del sistema antinfortunistico e suscettibile di
interpretazione estensiva in ragione sia del rilievo costituzionale del diritto alla salute sia dei
principi di correttezza e buona fede cui deve ispirarsi lo svolgimento del rapporto di lavoro, il
datore è tenuto ad astenersi da iniziative che possano ledere i diritti fondamentali del dipendente
mediante l'adozione di condizioni lavorative "stressogene" (cd. "straining"), e a tal fine il giudice
del merito, pur se accerti l'insussistenza di un intento persecutorio idoneo ad unificare gli episodi
in modo da potersi configurare una condotta di "mobbing", è tenuto a valutare se, dagli elementi
dedotti - per caratteristiche, gravità, frustrazione personale o professionale, altre circostanze del
caso concreto - possa presuntivamente risalirsi al fatto ignoto dell'esistenza di questo più tenue
danno.
Cass. Civ., sez. lav., n. 3291/2016 – Danno da straining
Questo implica, [...], l'obbligo del datore di lavoro di astenersi da iniziative, scelte o
comportamenti che possano ledere, già di per sè, la personalità morale del lavoratore,
come l'adozione di condizioni di lavoro stressogene o non rispettose dei principi ergonomici,
oltre ovviamente a comportamenti più gravi come mobbing, straining, burn out, molestie,
stalking e così via, alcuni anche di possibile rilevanza penale.
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