Corte Especial...Corpo de Bombeiros localizado no Município de Porto Velho, Rondônia. A Corte Especial, por unanimidade, julgou procedente a denúncia em relação a Evanildo Abreu

Jurisprudência

Corte Especial

AÇÃO PENAL N. 266-RO (2003/0169397-8)

Relatora: Ministra Eliana CalmonAutor: Ministério Público FederalRéu: Natanael José da SilvaAdvogado: Antônio Nabor Areias Bulhões e outroRéu: Francisco de Oliveira PordeusAdvogado: Romilton Marinho Vieira e outro(s)Réu: Irene Becária de Almeida MouraAdvogado: Romilton Marinho Vieira e outro(s)Réu: Vitor Paulo Riggo TernesAdvogado: José Cleber Martins Viana e outroRéu: Evanildo Abreu de MeloAdvogado: José do Espírito Santo e outro(s)

EMENTA

Penal e Processual Penal. Conselheiro de Tribunal de Contas. Questão de ordem. Ação penal originária. Competência do STJ. Art. 105, I, a, da CF/1988. Pedido de exoneração de Conselheiro de Tribunal de Contas sem publicação apresentado após a inclusão do feito em pauta de julgamento pela Corte Especial. Descabimento. Inefi cácia. Indeferimento de inquirição de testemunha de defesa diante das peculiaridades do caso concreto. Justifi cativa idônea. Princípio da proporcionalidade. Princípio constitucional da duração razoável do processo. Produção de provas determinada na fase do art. 11, § 3°, da Lei n. 8.038/1990 e dos arts. 227 e 228 do RISTJ. Reabertura da instrução criminal. Descabimento. Ausência de nulidade. Princípio pas de nullité san grief. Teoria da inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação. Inaplicabilidade. Nulidade do julgamento que recebeu a denúncia. Descabimento. Inclusão de circunstâncias agravantes no julgamento dos declaratórios opostos contra o acórdão que recebeu a denúncia. Inexistência de prejuízo à defesa. Inversão da ordem de testemunhas por ocasião do cumprimento de carta de ordem. Ausência de prejuízo. Mera irregularidade. Requisição de

REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

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documentos formulada pela defesa. Indeferimento. Cerceamento de defesa. Inexistência. Proposta de suspensão condicional do processo. Descabimento. Art. 89, caput, da Lei n. 9.099/1995. Prescrição virtual. Inadmissibilidade. Delito de peculato-apropriação. Concurso de pessoas. Art. 312, caput (primeira parte), na forma do art. 29, caput, do Código Penal. Animus rem sibi habendi. Adequação típica demonstrada por prova testemunhal e documental produzida na instrução criminal. Peculato-desvio praticado mediante continuidade delitiva. Art. 312, caput (segunda parte) do Código Penal, na forma do art. 71, caput, do diploma repressivo pátrio. Verba pública desviada para satisfazer interesses próprios do denunciado. Autoria e materialidade comprovadas por prova documental e testemunhal. Coação no curso do processo. Art. 344 do Código Penal. Infração penal confi gurada por indícios e prova testemunhal. Supressão de documento público. Art. 305 c.c. art. 61, II, b e d, do Código Penal, na forma do art. 29 do estatuto repressivo pátrio. Infração penal confi gurada por indícios e prova pericial e testemunhal.

1. A exoneração do acusado, Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado, detentor de foro especial, antes da publicação, não tem o condão de fazer cessar o foro especial, como pleiteado no dia da sessão, poucas horas antes do início do julgamento, porquanto os atos administrativos só têm existência jurídica após publicados. Precedentes.

2. Questão de ordem solucionada no sentido de permanecer o STJ competente para julgar a ação penal.

3. Nulidades procedimentais que, argüidas pela defesa, não apresentam prova quanto ao prejuízo, o que descarta acolhimento. Precedentes.

4. A principal prova documental, desencadeadora das investigações, foi obtida por decisão judicial, não havendo como acolher a alegação de tratar-se de prova ilícita por derivação - ponderação doutrinária.

5. O juiz pode indeferir, com decisão fundamentada, diligências requeridas pela defesa. Precedentes do STJ.

6. Peculato desvio e peculato apropriação cuja materialidade e autoria estão comprovados, direcionando-se para dois dos denunciados.

Jurisprudência da CORTE ESPECIAL

RSTJ, a. 23, (221): 15-190, janeiro/março 2011 21

7. Inaplicabilidade da suspensão condicional do processo - art. 89, caput, da Lei n. 9.099/1995, pelo quantitativo da pena, em seu mínimo legal superior a um ano.

8. A jurisprudência, inclusive do STF, não aceita a prescrição virtual.

9. Inexistência de prova sufi ciente para embasar a condenação de I. B. A. M. como partícipe ou co-autora do delito de peculato na modalidade apropriação.

10. Vasta prova coletada na instrução comprovando a autoria do peculato - Art. 312 CPP do réu N.J.S., em continuidade delitiva.

11. Materialidade comprovada por perícia e demais provas apontando o denunciado N.J.S. como autor do crime previsto no art. 305 (supressão de documento público) c.c. art. 61, II, b e d, do Código Penal, ao impedir pessoalmente o cumprimento da ordem judicial de busca e apreensão, inutilizando importantes documentos públicos por meio de fogo, para encobrir a materialidade dos crimes de peculato a ele imputados.

12. Prova testemunhal que aponta, com segurança, a participação do denunciado E.A.M. no crime de supressão de documento público, ao impedir a ação dos bombeiros para salvar os documentos do incêndio provocado pelo denunciado N.J.S.

13. Denúncia julgada procedente para condenar o réu N.J.S. por peculato apropriação (art. 312, 1ª parte, CP), peculato desvio (art. 312, 2ª parte, CP), supressão de documento público (art. 305, CP) e coação no curso do processo (art. 344, CP) e ainda à perda do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas.

14. Condenação do réu F.O.P. pela prática de peculato apropriação (art. 312, 1ª parte, CP).

15. Improcedência da denúncia em relação a I.B.M. e V. R. T. por falta de provas.

16. Condenado o réu E.A.M. pela prática do crime de supressão de documento público (art. 305, CP), substituindo-se a pena imposta pela pena de prestação de serviço à comunidade.


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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça A Corte Especial, por maioria, em questão de ordem, manteve a competência do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar a causa. Vencido o Sr. Ministro João Otávio de Noronha.

A Corte Especial, por unanimidade, julgou procedente a denúncia em relação a Natanael José da Silva pelos delitos tipifi cados no art. 312, combinado com o art. 29, art. 312, combinado com art. 71, art. 344, combinado com o art. 61, inciso II, alínea b, e art. 305, combinado com o art. 61, inciso II, alíneas b e d, todos do Código Penal, condenando-o à pena de quatorze anos e oito meses de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de cento e setenta dias-multa no valor de um salário mínimo cada. Como efeito da condenação, Natanael José da Silva perde o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia.

A Corte Especial, por unanimidade, julgou procedente a denúncia em relação a Francisco de Oliveira Pordeus pelo delito tipifi cado no art. 312, caput, combinado com o art. 29, ambos do Código Penal, condenando-o à pena de três anos de reclusão em regime inicial aberto e ao pagamento de cem dias-multa no valor de um salário mínimo cada. A pena privativa de liberdade é substituída por penas restritivas de direito, a saber: prestação de serviços à comunidade a ser cumprida em estabelecimento assistencial que necessite de repasse de verba pública e limitação de fi m de semana a ser cumprida no departamento do Corpo de Bombeiros localizado no Município de Porto Velho, Rondônia.

A Corte Especial, por unanimidade, julgou procedente a denúncia em relação a Evanildo Abreu de Melo, como incurso nas sanções do art. 305 do Código Penal, condenando-o à pena privativa de liberdade de dois anos e seis meses de reclusão em regime inicial aberto e ao pagamento de vinte dias-multa no valor de um salário mínimo cada. A pena privativa de liberdade é substituída por penas restritivas de direito, a saber: prestação de serviços à comunidade a ser cumprida em estabelecimento assistencial que necessite de repasse de verba pública e limitação de fi m de semana a ser cumprida no departamento do Corpo de Bombeiros localizado no Município Porto Velho, Rondônia.

A Corte Especial, por unanimidade, julgou improcedente a denúncia em relação à Irene Becária de Almeida Moura e em relação a Vitor Paulo



Riggo Ternes. Na questão de ordem, os Srs. Ministros Francisco Falcão, Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Luiz Fux, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Ari Pargendler, Felix Fischer, Aldir Passarinho Junior e Hamilton Carvalhido votaram com a Sra. Ministra Relatora.

No mérito, os Srs. Ministros Francisco Falcão, Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Luiz Fux, João Otávio de Noronha, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Ari Pargendler, Felix Fischer, Aldir Passarinho Junior e Hamilton Carvalhido votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Ausentes, ocasionalmente, os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha e Gilson Dipp.

Sustentaram oralmente o Dr. Edinaldo de Holanda Borges, Subprocurador-Geral da República, o Dr. Romilton Marinho Vieira, pelos réus Irene Becária de Almeida Moura e Francisco de Oliveira Pordeus, o Dr. José do Espirito Santo, pelos réus Vitor Paulo Riggo Ternes e Evanildo Abreu de Melo, e o Dr. Antônio Nabor Areias Bulhões, pelo réu Natanael José da Silva.

Brasília (DF), 05 de maio de 2010 (data do julgamento).Ministro Ari Pargendler, PresidenteMinistra Eliana Calmon, Relatora

DJe 20.08.2010

VOTO (QUESTÃO DE ORDEM)

A Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): Nesta ação penal a denúncia foi recebida pela Corte Especial em 1º.06.2005, em razão de um dos denunciados (Natanael José de Silva) ser Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia, nomeado após a prática dos delitos apurados na instrução criminal (art. 105, I, a, da CF/1988).

Na data de hoje, quando designada a sessão de julgamento, chegou ao gabinete, pela manhã, petição formulada pelo denunciado Natanael José da Silva, informando ter pedido exoneração do cargo de Conselheiro, na data de 03.05.2010 (segunda-feira), fato confi rmado pelo Presidente da Corte de Contas do Estado de Rondônia.

Requereu, diante do pleito, o reconhecimento da incompetência do STJ para processar e julgar a causa, com a remessa dos autos ao Juízo de 1º Grau do Estado de Rondônia.


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Diante desse quadro e tendo em vista que o pedido de exoneração foi apresentado pelo denunciado após a inclusão do feito na pauta da sessão de julgamento, inexistindo notícia do resultado e da publicação do ato, submeto ao colegiado a presente questão de ordem.

Como relatora apresento as seguintes razões para indeferir o pleito:1) não há notícia nos autos da efi cácia do ato de exoneração, que depende

de publicação no Diário Ofi cial;1.1) sobre o tema, confi ra-se os comentários de Mauro Roberto Gomes de

Mattos sobre o art. 34 da Lei n. 8.112/1990:

A exoneração a pedido é verifi cada pela livre iniciativa do servidor, que através de requerimento manifesta seu desejo de não mais ser servidor público. Ela poderá ser tornada sem efeito, pela retratabilidade do servidor, se ainda não publicado no órgão ofi cial o deferimento do pedido de exoneração com o consequente ato exoneratório. Sem o despacho de deferimento publicado no DO do requerimento de exoneração não há empecilho para o retorno ao status quo ante do servidor, tendo em vista que os efeitos deste ato só se consumam com a sua publicação no órgão de imprensa ofi cial.

(grifei)

(Lei 8.112/90 interpretada e comentada. Rio de Janeiro: América Juridica, 2006. P. 202)

Nesse sentido, trago à colação o seguinte precedente desta Corte:

Administrativo. Cargo público. Vacância. Posse em outro cargo inacumulável. Retratação do pedido antes da publicação do ato. Retorno ao status quo ante. Possibilidade.

1 - Regida a Administração pelo princípio da publicidade de seus atos, estes somente têm eficácia depois de verificada aquela ocorrência, razão pela qual, retratando-se o servidor, antes de vir a lume o ato de vacância (posse em outro cargo), sua situação funcional deve retornar ao status quo ante, vale dizer, subsiste a ocupação do cargo primitivo. Sentença e acórdão mantidos.

2 - Recurso especial não conhecido.

(REsp n. 213.417-DF, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, julgado em 16.11.1999, DJ 13.12.1999, p. 188)

No aresto acima mencionado, a Sexta Turma do STJ examinou caso em que Delegado de Polícia Federal assumiu o cargo de Delegado da Polícia Civil do Estado da Bahia, fato que causou a declaração de vacância do cargo de Delegado da Polícia Federal.



Ocorre que, antes de publicado o ato de vacância, o interessado apresentou requerimento desistindo da posse no cargo de Delegado da Polícia Civil, pretendendo ver reconhecido o direito de voltar ao status quo ante.

Da ementa acima transcrita, tem-se que o STJ admitiu a retratação apresentada pelo interessado antes da publicação do ato que declarou vago o cargo de Delegado da Polícia Federal, garantindo-lhe o direito de retornar ao status quo ante, aplicando o entendimento de que o ato administrativo somente surte efeitos a partir da publicação no Diário Ofi cial.

Em razão da pertinência com a situação ora examinada, transcrevo trecho do voto proferido pelo Min. Fernando Gonçalves em que Sua Excelência, como fundamento para tomada de posição, fez menção a Parecer da Consultoria-Geral da República:

Impõe-se acrescentar - ainda - que a Consultoria-Geral da República, em parecer da lavra do então Consultor Geral da República e depois Ministro do STF - Antônio Gonçalves de Oliveira - no Parecer 520-2 de 24 de março de 1959, aprovado pelo Senhor Presidente da República, estabeleceu ser inefi caz o ato de exoneração quando publicado posteriormente à retratação do pedido que lhe deu causa.

(grifei)

Trago, ainda, a lição de Hely Lopes Meirelles sobre o tema:

Publicidade é a divulgação ofi cial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos.

(...)

A publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade. Por isso mesmo os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para sua exequibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige.

(...)

O princípio da publicidade dos atos e contratos administrativos, além de assegurar os seus efeitos externos, visa propiciar o seu conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povo em gera, através dos meios constitucionais...

(...)

A publicação que produz efeitos é a do órgão ofi cial da Administração, e não a divulgação pela imprensa particular, pela televisão ou pelo rádio, ainda que em horário ofi cial.

(Direito Administrativo Brasileiro. P. 72/74)


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No mesmo sentido precedente desta Corte:

Administrativo. Cargo público. Aposentadoria. Retratação do pedido antes da publicação do ato. Retorno ao status quo ante. Possibilidade.

1 - Regida a Administração pelo princípio da publicidade de seus atos, estes somente têm eficácia depois de verificada aquela ocorrência, razão pela qual, retratando-se o servidor, antes de vir a lume o ato de aposentadoria, sua situação funcional deve retornar ao status quo ante, vale dizer, subsiste a condição de funcionário ativo.

2 - Recurso em mandado de segurança provido.

(RMS n. 5.164-SP, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, julgado em 15.08.2000, DJ 04.09.2000, p. 193)

Entendo, portanto, que o pedido de exoneração formulado pelo denunciado Natanael José da Silva não tem o condão de alterar a competência do STJ para julgar a Ação Penal n. 266-RO na data de hoje (05.05.2010), em razão da ausência de publicação ofi cial do ato administrativo.

2) a presente ação penal vem sofrendo todas as possíveis procrastinações por parte da defesa que tem se esmerado em requerer diligências, provas complementares e seguidas argüições de nulidades;

3) o pedido de exoneração apresentado no órgão de origem, Tribunal de Contas do Estado de Rondônia, chegou a ser sustado pelo denunciado Natanael José da Silva na data de 31.03.2010, para depois reiterar o propósito de exonerar-se do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia em 03.05.2010, quando constatou que restaram infrutíferas as tentativas de adiamento deste julgamento;

4) embora graves os delitos apurados, pelo decurso do tempo haverá prescrição de pelo menos um ou dois dos delitos, o que ocorrerá fatalmente caso seja reconhecida a incompetência desta Corte.

Assim sendo e principalmente pela inexistência de publicação do ato de exoneração, voto por indeferir o pedido de incompetência desta Corte.

QUESTÕES PRELIMINARES AO JULGAMENTO SUSCITADAS PELA DEFESA

1) Rejeito o pedido de adiamento do julgamento feito por Irene Becaria de Almeida (fl . 2.505-2.513), já que, conforme será demonstrado no decorrer deste



voto, o resultado da ação de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público do Estado de Rondônia contra a acusada, em razão da emissão do cheque da Assembléia Legislativa no valor de R$ 601.315,00, não interfere no juízo de convencimento formado por este órgão julgador sobre o delito imputado a esta denunciada pelo parquet.

2) Rejeito a argüição da defesa quanto a falta de pedido de dia para julgamento por parte do Ministro Revisor Francisco Falcão. Conforme se depreende do doc. de fl . 2.502, consta por certidão nos autos que o processo foi enviado do gabinete do Ministro Revisor, para o Ministro Presidente que designou sessão de julgamento para esta data, 05.05.2010.

3) Antes de iniciar o exame das questões levantadas por Natanael José da Silva nas alegações fi nais, entendo oportuno traçar um breve resumo histórico sobre a parte fi nal da instrução deste processo.

Concluída a instrução com apresentação das alegações fi nais pelas partes, determinei, com esteio no art. 11, § 3°, da Lei n. 8.038/1990, a expedição de carta de ordem para:

a) oitiva de 06 (seis) testemunhas de defesa arroladas pelo denunciado Natanael José da Silva (depoimentos que guardariam relação com os crimes de supressão de documento público - art. 305 do Código Penal - e coação no curso do processo - art. 344 do Código Penal - imputados ao agravante pelo Ministério Público Federal) e;

b) para que fossem juntados aos autos os originais ou a microfi lmagem dos cheques indicados pelo parquet como prova material dos delitos de peculato-apropriação (art. 312, caput, primeira parte, do Código Penal) e peculato-desvio (art. 312, caput, segunda parte, do Código Penal) atribuídos ao agravante (fl . 2.289-2.290).

Expedida a carta foram ouvidas 05 (cinco) testemunhas de defesa (fl . 2.362-2.379), tendo o Ofi cial de Justiça deixado de intimar a testemunha Reinaldo Guimarães de Figueiredo, Coronel da Polícia Militar aposentado, em razão de ter ele mudado de endereço, passando a residir no Estado do Rio de Janeiro - informação repassada ao meirinho por servidor do Comando da Polícia Militar e consignada na certidão do Ofi cial de Justiça (fl . 2.357v.-2.358).

É esta a primeira insurgência do denunciado (fato sobre o qual já me pronunciei no julgamento do agravo regimental), pois entende que deverá ser adiado o julgamento a fi m de que seja ouvido por carta de ordem a testemunha considerada imprescindível, cujo endereço está à fl . 2.360.


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Entendo, data venia, como de inteira impertinência o requerimento formulado, pelos motivos abaixo deduzidos:

a) nos termos do art. 11, § 3°, da Lei n. 8.038/1990, abaixo transcrito, determinei a expedição da carta de ordem para oitiva das 06 (seis) testemunhas arroladas pela defesa do denunciado Natanael, com o fi m de assegurar o pleno direito de defesa ao acusado, oportunizando a produção da prova por ele reputada indispensável:

Art. 11 - Realizadas as diligências, ou não sendo estas requeridas nem determinadas pelo relator, serão intimadas a acusação e a defesa para, sucessivamente, apresentarem, no prazo de quinze dias, alegações escritas.

§ 1º - Será comum o prazo do acusador e do assistente, bem como o dos co-réus.

§ 2º - Na ação penal de iniciativa privada, o Ministério Público terá vista, por igual prazo, após as alegações das partes.

§ 3º - O relator poderá, após as alegações escritas, determinar de ofício a realização de provas reputadas imprescindíveis para o julgamento da causa.

Tomei a providência justamente com o escopo de evitar eventual arguição de cerceamento do direito de defesa ao denunciado, estando demonstrado, após os depoimentos prestados pelas 05 (cinco) testemunhas ouvidas por carta de ordem, que estas em nada acrescentaram à elucidação dos crimes de supressão de documento público e coação no curso do processo imputados a Natanael, demonstrando, em muitos dos testemunhos, falta de objetividade e idoneidade nas declarações, quando confrontadas com os demais depoimentos colhidos na instrução (frise-se que as 06 (seis) testemunhas de defesa (todas, à época, funcionários da Assessoria Militar da Assembléia Legislativa do Estado de Rondônia) foram arroladas pelo ora denunciado para prestarem depoimento em relação aos crimes de supressão de documento e de coação no curso do processo, não guardando qualquer relação com os crimes de peculato atribuídos ao acusado);

b) acrescente-se, ainda, que a intimação da testemunha Reinaldo Guimarães de Figueiredo foi determinada por decisão de minha lavra, tendo deixado de ser cumprida pelo Ofi cial de Justiça em razão de informação repassada por servidor do órgão no qual a testemunha trabalhava (Comando da Polícia Militar do Estado de Rondônia - fl . 2.357v.-2.358) de que esta não residia mais em Rondônia e sim no Estado do Rio de Janeiro;



c) a jurisprudência fi rmada nesta Corte é no sentido de considerar o direito do acusado à oitiva das testemunhas arroladas quando dentro do número legal e quando necessário para compor o quadro probatório. Contudo, entendo que no caso concreto tal entendimento merece ser excepcionado porque pelo conjunto probatório produzido na instrução criminal em relação à autoria dos delitos de supressão de documento público e de coação no curso do processo imputados ao denunciado pelo parquet, restou comprovado à saciedade (fato sobre o qual não irei me adiantar neste momento em razão de encontrar-se tratado no voto de mérito da Ação Penal), por meio das provas testemunhais colhidas na instrução criminal, que o depoimento da testemunha Reinaldo Guimarães de Figueiredo (Coronel da Polícia Militar e Chefe da Casa Militar da Assembléia Legislativa do Estado de Rondônia à época dos fatos) em nada acrescentaria ao processo;

Trago à colação, como forma de ilustrar este voto trecho de voto da relatoria do Min. Felix Fischer, nos autos da APn n. 390-DF (DJ 16.04.2008):

Em relação à pretendida inquirição do Exmo. Sr. Governador do Estado do Paraná Roberto Requião de Mello e Silva, arrolado como testemunha na defesa prévia, entendo que, no caso incide o disposto nos arts. 209 e 213 do Código de Processo Penal. Explico!

Compulsando os autos verifi co que diversos ofícios foram expedidos com a fi nalidade específi ca de, em observância ao disposto no art. 221 do Código de Processo Penal, possibilitar o prévio ajuste do local, dia e hora para a realização da inquirição da testemunha em destaque. Ocorre que nas respostas aos ofícios restou reiteradamente salientado o seguinte (vide fl . 964 à título de exemplo):

Em atenção ao contido no expediente acima referido, comunico-lhe que, em decorrência de inúmeros compromissos assumidos previamente, não existe disponibilidade de horário, a curto prazo, para comparecer à oitiva requisitada por Vossa Excelência.

Informo-lhe, ainda, que, ao tomar conhecimento do teor do Processo n. 2004.163560-9, concluí que nada tenho a acrescentar ou declarar aos fatos que deram origem a esses autos, e que a minha oitiva não trará considerável diferença para a justa inquirição da verdade (fl . 964).

Ora, testemunha é a pessoa que depõe sobre o fato criminoso ou suas circunstâncias, tanto que o próprio Código de Processo Penal autoriza que não seja computada como testemunha (por não poder ser assim considerada!) aquela que, não obstante arrolada tempestivamente, nada souber que interesse à decisão da causa (art. 209, § 2º, parte fi nal do CPP). Assim, o indeferimento justifi cado da inquirição de testemunha, notadamente quando as razões por ela mesma


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apresentadas se mostram plausíveis, longe de implicar em violação ao princípio da ampla defesa, se apresenta, a uma, como medida em perfeita consonância com as funções do juiz no processo penal a quem, segundo o art. 251 do CPP, incumbe prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos e, a duas, como providência concordante, coerente com o princípio da celeridade processual ou razoável duração do processo (art. 5º, inciso LXXVIII, da Lex Fundamentalis).

Desta forma, no caso, se mostra evidente a prescindibilidade (ou porque não dizer até inocuidade!) da inquirição da testemunha arrolada, afinal, em suas diversas manifestações afi rmou categoricamente que não tem nada a acrescentar ou declarar a respeito dos fatos apurados nesta ação penal. Com efeito, o indeferimento de sua oitiva, no caso, é medida que se impõe, tendo em vista que em diversas oportunidades a testemunha mencionada deixou claro que não tem qualquer consideração a fazer a respeito dos fatos apurados na presente ação penal.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

(grifei)

Esclareço que Sua Excelência, o relator, foi acompanhado pelos demais membros da Corte Especial, sendo indeferida a oitiva de testemunha de defesa considerada desnecessária.

O entendimento adotado no precedente trazido à colação vem sendo repetido no âmbito do STJ, como faz certo o julgado assim resumido na sua ementa:

Processual Penal. Habeas corpus. Art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006. Incompetência da Justiça Federal. Alegação de insuficiência de provas sobre a internacionalidade do delito. Dilação probatória. Inadequação da via eleita. Indeferimento de inquirição de testemunhas domiciliadas no exterior e arroladas na defesa prévia. Inocuidade da oitiva. Princípio constitucional da celeridade processual. Arts. 209 e 213 do CPP. Justifi cativa idônea. Pedido de retratação da confissão realizado após a prolação da sentença condenatória. Faculdade do julgador. Princípio da identidade física do juiz. Inaplicabilidade no sistema processual penal antes da entrada em vigor da Lei n. 11.719/2008. Prisão em fl agrante. Apelar em liberdade. Ré que permaneceu custodiada ao longo do processo. Liberdade provisória. Proibição decorrente de texto legal e de norma constitucional. Sentença condenatória e dosimetria da pena. Fundamentação sufi ciente. Art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Aplicação do percentual mínimo. Fundamentação idônea.

I - A competência para o julgamento dos delitos de tráfi co internacional de entorpecentes é da Justiça Federal.



II - In casu, o Tribunal de origem reconheceu, de forma expressa, a transnacionalidade do delito, o que somente a partir da análise profunda do material probatória poderia ser infi rmado, medida incabível na via do habeas corpus (Precedentes).

III - Testemunha é a pessoa que depõe sobre o fato criminoso ou suas circunstâncias, tanto que o CPP autoriza que não seja computada como testemunha aquela que, não obstante arrolada tempestivamente, nada souber que interesse à decisão da causa (art. 209, § 2º, parte fi nal do CPP). Assim, o indeferimento justifi cado da inquirição de testemunha se apresenta, a uma, como medida consonante com as funções do juiz no processo penal a quem, segundo o art. 251 do CPP, incumbe prover a regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos e, a duas, como providência coerente com o princípio da celeridade processual (art. 5º, inciso LXXVIII, da Lex Fundamentalis).

IV - Na espécie, ficou caracterizada a prescindibilidade da inquirição das testemunhas arroladas, pois, além de residirem no exterior, nada sabiam acerca dos fatos apurados na ação penal ou sobre suas circunstâncias. Ademais, a expedição de carta rogatória somente procrastinaria o encerramento da ação penal e a segregação cautelar da paciente.

(...)

Ordem denegada.

(HC n. 132.908-CE, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 13.08.2009, DJe 13.10.2009)

d) o denunciado, com o pedido de expedição de carta de ordem para intimação da testemunha no endereço de fl . 2.360, pretendeu, na verdade, protelar o julgamento do processo, dando causa à instauração de incidentes que em nada irão alterar a conclusão a respeito dos fatos criminosos contra ele imputados pelo parquet.

Com efeito, não há direito constitucional absoluto, devendo o intérprete (no caso dos autos, o julgador) examinar e ponderar, por meio do juízo de proporcionalidade, os princípios constitucionais em virtual confl ito para aplicar o entendimento que melhor se adeque à situação concreta.

Nesse sentido, transcrevo lição do constitucionalista André Ramos Tavares:

Não existe nenhum direito humano consagrado pelas Constituições que se possa considerar absoluto, no sentido de sempre valer como máxima a ser aplicada aos casos concretos, independente de consideração de outras circunstâncias ou valores constitucionais. Nesse sentido, é correto afi rmar que os direitos fundamentais não são


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absolutos. Existe uma ampla gama de hipóteses que acabam por restringir o alcance absoluto dos direitos fundamentais.

(Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: saraiva, 2008. P. 488)

e) no âmbito do processo penal, colho o seguinte ensinamento de Antonio Scarance Fernandes:

Na realidade, a idéia de proporcionalidade sempre esteve presente no Direito. Assim, em um sentido amplo, seria um principio que obrigaria “o operador jurídico a tratar de alcançar o justo equilíbrio entre os interesses em confl ito”.

(...)

Entre nós, assinalam a constitucionalidade do princípio Gilmar Ferreira Mendes e Luís Roberto Barroso, enquadrando-o na cláusula ampla do devido processo legal.

(Processo Penal Constitucional. 5. ed. São Paulo: RT, 2007. P. 56)

Sobre o tema, confi ra-se precedente da Suprema Corte:

Processo Penal. Prisão cautelar. Excesso de prazo. Critério da razoabilidade. Inépcia da denúncia. Ausência de justa causa. Inocorrência. Individualização de conduta. Valoração de prova. Impossibilidade em habeas corpus.

1. Caso a natureza da prisão dos pacientes fosse a de prisão preventiva, não haveria dúvida acerca do direito à liberdade em razão do reconhecimento do arbítrio na prisão - hipótese clara de relaxamento da prisão em fl agrante. Contudo, não foi o que ocorreu.

2. A jurisprudência é pacífica na admissão de relaxamento da prisão em fl agrante e, simultaneamente, do decreto de prisão preventiva, situação que em tudo se assemelha à presente hipótese, motivo pelo qual improcede o argumento de que há ilegalidade da prisão dos pacientes.

3. Na denúncia, houve expressa narração dos fatos relacionados à prática de dois latrocínios (CP, art. 157, § 3°), duas ocultações de cadáveres (CP, art. 211), formação de quadrilha (CP, art. 288), adulteração de sinal identifi cador de veículo motor (CP, art. 311) e corrupção de menores (Lei n. 2.252/1954, art. 1°).

4. Na via estreita do habeas corpus, não há fase de produção de prova, sendo defeso ao Supremo Tribunal Federal adentrar na valoração do material probante já realizado. A denúncia atende aos requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, não havendo a incidência de qualquer uma das hipóteses do art. 43, do CPP.

5. Somente admite-se o trancamento da ação penal em razão de suposta inépcia da denúncia, em sede de habeas corpus, quando houver clara constatação



de ausência de justa causa ou falta de descrição de conduta que, em tese, confi gura crime. Não é a hipótese, eis que houve individualização das condutas dos pacientes, bem como dos demais denunciados.

6. Na contemporaneidade, não se reconhece a presença de direitos absolutos, mesmo de estatura de direitos fundamentais previstos no art. 5º, da Constituição Federal, e em textos de Tratados e Convenções Internacionais em matéria de direitos humanos. Os critérios e métodos da razoabilidade e da proporcionalidade se afi guram fundamentais neste contexto, de modo a não permitir que haja prevalência de determinado direito ou interesse sobre outro de igual ou maior estatura jurídico-valorativa.

7. Ordem denegada.

(HC n. 93.250-MS, Rel. Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 10.06.2008)

e) o adiamento do julgamento, no caso dos autos, para que seja realizada a intimação da testemunha Reinaldo Guimarães de Figueiredo no endereço de fl . 2.360 (local que não corresponde mais ao seu atual endereço, conforme já foi mencionado linhas acima), a fi m de prestar depoimento sobre fatos já devidamente expostos e demonstrados pelos demais meios de prova colhidas durante a instrução, implicará no retardo da prestação jurisdicional, contrariando o princípio constitucional da duração razoável do processo, razão pela qual entendo que seja o caso de indeferir-se, diante das peculiaridades do caso concreto, a oitiva da mencionada testemunha.

Desta Corte, destaco o seguinte precedente sobre a matéria:

Habeas corpus. Alegação de cerceamento de defesa e violação do contraditório. Indeferimento de produção de prova. Desnecessidade da diligência. Discricionariedade do juiz. Constrangimento ilegal inocorrente. Ordem denegada.

A realização de diligência solicitada pela defesa sujeita-se à análise da necessidade e da oportunidade com relação ao contexto da ação penal, situação aferível pelo juiz do caso por meio do juízo de proporcionalidade.

No caso vertente, o juiz motivou adequadamente o indeferimento, porquanto a solicitação da defesa mostrava-se inócua ao intuito de reverter a prova dos autos e de modifi car o contexto da verdade real.

Ordem denegada.

(HC n. 73.605-RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 25.09.2008, DJe 13.10.2008)

Ultrapassado esse ponto, passo a examinar a alegação do denunciado de que, com a decisão de fl . 2.289-2.290 (em que determinei a expedição de carta de ordem para oitiva de testemunhas arroladas pelo acusado Natanael e requisitei a


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remessa dos originais ou da microfi lmagem dos cheques indicados pelo parquet como prova material dos delitos de peculato-apropriação e peculato-desvio), a instrução criminal foi reaberta, fazendo-se necessária a concessão de prazo para apresentação de novas alegações fi nais pelas partes.

Transcrevo, para melhor compreensão do tema, os dispositivos da Lei n. 8.038/1990 (diploma que regula o trâmite dos processos de competência originária no STJ e STF) e do Regimento Interno do STJ por mim invocados como fundamento para determinar a colheita das provas de fl . 2.289-2.290 e posicionar-me sobre os requerimentos deduzidos pelo denunciado às fl. 2.470-2.474 (frise-se que na petição de fl . 2.470-2.474 o denunciado Natanael José da Silva, atendendo ao despacho que exarei com esteio no art. 228, caput, do RISTJ, requereu a produção de provas reputadas necessárias pela defesa, não havendo de se falar, portanto, na fi gura do agravo interno, recurso que somente encontrou cabimento, nos termos regimentais, a partir do momento em que foram indeferidas as diligências pretendidas pelo réu - art. 228, § 1°, do RISTJ (dispositivo que atribui ao relator a competência para decidir sobre os requerimentos formulados pelas partes)) e novamente examinados nesta oportunidade:

Lei n. 8.038/1990

Art. 11 - Realizadas as diligências, ou não sendo estas requeridas nem determinadas pelo relator, serão intimadas a acusação e a defesa para, sucessivamente, apresentarem, no prazo de quinze dias, alegações escritas.

§ 1º - Será comum o prazo do acusador e do assistente, bem como o dos co-réus.

§ 2º - Na ação penal de iniciativa privada, o Ministério Público terá vista, por igual prazo, após as alegações das partes.

§ 3º - O relator poderá, após as alegações escritas, determina de ofício a realização de provas reputadas imprescindíveis para o julgamento da causa.

Art. 12 - Finda a instrução, o Tribunal procederá ao julgamento, na forma determinada pelo regimento interno, observando-se o seguinte:

I - a acusação e a defesa terão, sucessivamente, nessa ordem, prazo de uma hora para sustentação oral, assegurado ao assistente um quarto do tempo da acusação;

II - encerrados os debates, o Tribunal passará a proferir o julgamento, podendo o Presidente limitar a presença no recinto às partes e seus advogados, ou somente a estes, se o interesse público exigir.

Regimento Interno do STJ



Art. 227. Realizadas as diligências ou não sendo estas requeridas nem determinadas pelo relator, serão intimadas a acusação e a defesa para, sucessivamente, apresentarem, no prazo de quinze dias, alegações escritas.

§ 1º Será comum o prazo do acusador e do assistente, bem como o dos coréus.

§ 2º Na ação penal de iniciativa privada, o Ministério Público terá vista, por igual prazo, após as alegações das partes.

§ 3º O relator poderá, após as alegações escritas, determinar, de ofício, a realização de provas reputadas imprescindíveis para o julgamento da causa.

Art. 228. Finda a instrução, o relator dará vista do processo às partes, pelo prazo de cinco dias, para requererem o que considerarem conveniente apresentar na sessão de julgamento.

§ 1º O relator apreciará e decidirá esses requerimentos para, em seguida, lançando relatório nos autos, encaminhá-los ao revisor, que pedirá dia para o julgamento.

Rejeitei a pretensão do denunciado, por entender que o pleito não detém razoabilidade e objetiva retardar o julgamento.

Da leitura dos dispositivos acima transcritos, tem-se que o Ministro relator encontra-se autorizado, no âmbito dos processos criminais de competência originária do STJ, a determinar, de ofício e antes de levar o feito ao julgamento da Corte Especial, a produção de prova que repute necessária, não encontrando guarida legal a pretensão do denunciado de reabertura de prazo para apresentação de novas alegações fi nais.

Em comentários ao art. 11 da Lei n. 8.038/1990, confi ra-se lição de Julio F. Mirabete:

Após a manifestação das partes, o relator poderá determinar de ofício a realização de provas reputadas imprescindíveis para o julgamento da causa (art. 11, § 3°). Realizadas estas, marcar-se-á data para o julgamento, intimando-se os interessados.

(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2006. P. 608)

Pois foi exatamente pautada no raciocínio acima citado que determinei a intimação das partes para que requeressem o que considerassem conveniente apresentar na sessão de julgamento (fl . 2.455).

Feitas essas considerações sobre o fundamento legal utilizado para indeferir o pleito da defesa de Natanael, teço algumas considerações sobre os aspectos que reforçaram a minha convicção quanto a desnecessidade de reabertura de prazo para


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que as partes pudessem pronunciar-se sobre as provas colhidas por meio da mencionada carta de ordem.

Determinei a colheita da prova testemunhal e a juntada da microfi lmagem de documentos já existentes nos autos (fl . 1.869-1.928), com o fi m de atender e resguardar o pleno direito de defesa do acusado Natanael, já que este tinha solicitado a oitiva das testemunhas arroladas às fl . 2.289 e havia argüido nulidade em razão da ausência dos originais dos cheques mencionados na exordial acusatória (prova material dos delitos de peculato indicados na denúncia).

Da leitura dos depoimentos prestados às fl . 2.362-2.379, verifi ca-se que as testemunhas consideradas imprescindíveis pela defesa do denunciado Natanael em nada acrescentaram à sua defesa e para a elucidação dos fatos imputados na exordial acusatória.

Ademais, com a intimação por mim determinada, com fulcro no art. 228 do RISTJ (fl . 2.455), teve a defesa oportunidade de consultar os autos e tomar conhecimento do teor das provas testemunhais colhidas, estando apta a discutir a questão que entender pertinente na sessão de julgamento.

Sobre o tema, confi ra-se precedentes do STF e desta Corte retratando fi rme entendimento de que a ausência de vista da parte acerca de prova juntada aos autos não importa em nulidade quando ausente prejuízo ao réu:

Habeas Corpus.

1. Crime de latrocínio (art. 157, § 3º, in fi ne, do Código Penal c.c. o art. 1º, II, da Lei n. 8.072/1990 - crime hediondo).

2. O assistente de acusação requereu juntada aos autos de documento com o objetivo de aferir o tempo de percurso entre o quartel da Polícia Militar de Floriano e o local do sinistro, em decorrência de diligência efetuada pelo 2º Distrito Policial de Floriano-PI.

3. Alegação da defesa de que o acórdão atacado assumiu premissa errônea correspondente ao fato de que a referida juntada teria sido realizada ainda na fase do inquérito policial.

4. Ademais, o impetrante sustenta a falta de plausibilidade do acórdão recorrido (STJ) no que concerne ao argumento de que tal prova poderia ter sido amplamente discutida no decorrer da ação penal.

5. A rigor, de fato, verifi ca-se o equívoco do acórdão impugnado quanto à afi rmação de que o documento teria sido apresentado na fase inquisitorial. A diligência na qual se mediu o tempo de percurso entre o quartel da polícia militar de Floriano e o local do sinistro foi realizada no bojo da ação penal.



6. O paciente tomou conhecimento do documento acostado aos autos, embora não intimado especificamente para tanto, e não apresentou impugnação ou demonstração de prejuízo para a defesa.

7. Ressalte-se ainda que a sentença foi fundamentada em outras provas sufi cientes à condenação do paciente. Precedentes: HC n. 71.011-RJ, Rel. Min. Sydney Sanches, 1ª Turma, unânime, DJ de 26.05.1995; HC n. 73.647-SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª Turma, unânime, DJ de 06.09.1996 e RE n. 230.020-SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime, DJ de 25.06.2004.

8. Ordem indeferida.

(HC n. 82.955-PI, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJU de 19.12.2006)

Processual Penal. Habeas corpus. Art. 17 da Lei n. 7.492/1986. Alegação de nulidade no julgamento do recurso de apelação, em razão da juntada de documentos, por parte do parquet, sem que a defesa sobre eles pudesse se manifestar. Inocorrência da apontada nulidade, haja vista que o e. Tribunal a quo não utilizou, em momento algum, o material probatório juntado aos autos para fundamentar a condenação imposta ao paciente. Execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da condenação. Constrangimento ilegal verifi cado de acordo com recente entendimento do c. Supremo Tribunal Federal.

I - A juntada de documentos, em fase recursal, sem vista à parte contrária para manifestação, não acarreta prejuízo à defesa se os referidos documentos não foram utilizados pelo e. Tribunal a quo para a formação do convencimento da culpa, motivo pelo qual não é caso de decretação da nulidade (Precedentes desta Corte e do STF).

(...)

Habeas corpus parcialmente concedido para determinar que o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da condenação.

(HC n. 103.429-SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 17.02.2009, DJe 23.03.2009)

Processo Penal. Habeas corpus. Recurso de apelação. Razões tardias. Intempestividade. Não-ocorrência. Documentos. Juntada. Parte contrária não intimada. Ausência de prejuízo. Condenação baseada nas provas coligidas durante a instrução criminal. Ordem denegada.

1. A apresentação a destempo das razões de apelação constitui mera irregularidade, não caracterizando a intempestividade do recurso.

2. No processo penal pátrio, no cenário das nulidades, vigora o princípio geral de que somente se proclama a nulidade de um ato processual quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal e o Enunciado Sumular n. 523 do Supremo Tribunal Federal.


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3. Se os documentos juntados aos autos não infl uenciaram a decisão do Tribunal a quo, tendo a condenação sido fundamentada nas provas obtidas durante a instrução criminal, não há falar em prejuízo para a defesa por não lhe ter sido dada a oportunidade de se manifestar sobre os referidos documentos.

4. Ordem denegada.

(HC n. 44.814-PB, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 13.02.2007, DJ 12.03.2007, p. 265)

Agravo regimental. Recurso especial. Apropriação indébita previdenciária. Nulidade processual. Cerceamento de defesa. Intimação do réu. Vista de documentos. Interferência no julgado. Não ocorrência. Entendimento do Tribunal a quo. Matéria probatória. Aplicação da Súmula n. 7-STJ. Abolitio criminis. Lei n. 9.983/2000. Revogação art. 95, d da Lei n. 8.212/1991. Inexistência.

No processo penal, nenhum ato processual será declarado nulo, se a parte interessada não comprovar o prejuízo dele decorrente e, sobretudo, se – argüido a destempo – não infl uiu na investigação da verdade substancial ou na solução da causa.

O deferimento de juntada de documentos, a pedido de um dos co-réus, não importa em nulidade absoluta do feito se – não contraditada a tempo e modo – não serviram de base à condenação do recorrente.

A condenação baseada em provas testemunhais e confi ssão judicial não pode ser revista por esta Corte, nos termos da Súmula n. 7-STJ, por demandar análise de matéria fático-probatória.

O art. 3º da Lei n. 9.983/2000 manteve a antijuricidade da fi gura típica anterior (art. 95, d da Lei n. 8.212/1991), no seu aspecto substancial, e, consequentemente não fez desaparecer o delito em questão, não confi gurando, portanto, a abolitio criminis.

Agravo Regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 618.213-SC, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, julgado em 21.10.2004, DJ 29.11.2004, p. 426)

Criminal. HC. Homicídio qualificado. Ocultação de cadáver. Juntada de documentos pela acusação. Ofensa ao art. 475 do CPP. Inocorrência. Prévio conhecimento das peças pelo defensor. Falta de elaboração de quesitos obrigatórios. Circunstância atenuante. Ausência de prejuízo. Pena fixada no mínimo legal. Ordem denegada.

É imprópria a alegação de cerceamento de defesa decorrente da juntada de documento sem a abertura de vista ao patrono do paciente, pois os autos evidenciam situação peculiar, qual seja, a demonstração de que a defensoria teve prévio conhecimento das peças juntadas pelo órgão acusatório, antes do julgamento, afastando a alegação de surpresa hábil a prejudicar a defesa do réu.



Não há prejuízo ao réu pela ausência de formulação de quesitos obrigatórios referentes a circunstância atenuante, pois a reprimenda não pode ser fixada abaixo do mínimo cominado em lei. Súmula n. 231 desta Corte.

Ordem denegada.

(HC n. 32.651-RJ, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 06.05.2004, DJ 14.06.2004, p. 256)

Conforme será demonstrado, no curso do voto de mérito, proferido nos autos desta Ação Penal, pela análise das provas, restará cabalmente demonstrado que os testemunhos, colhidos às fl . 2.362-2.379, em nada infl uenciaram no juízo de convencimento que se formou acerca da autoria dos delitos imputados pelo parquet.

Verifi co, ainda, que a microfi lmagem do cheque de n. 004847 (juntada às fl. 2.338v.-2.339 v.) não trouxe aos autos qualquer fato novo, mostrando-se desprovido de fundamento o raciocínio desenvolvido pelo denunciado Natanael de que a simples juntada do título microfi lmado importaria em prejuízo do acusado (frise-se que, pelo sistema das nulidades, vigora o princípio pas de nullité san grief - somente se proclama a nulidade de um ato processual quando houver efetiva demonstração de prejuízo à defesa).

Ressalto que em nenhum momento da instrução criminal o denunciado Natanael negou a autoria da assinatura subscrita no referido cheque (prova material do delito de peculato-apropriação). Pelo contrário, desde o início da persecução criminal o réu confi rmou a emissão do título, tendo suscitado apenas nulidade em razão da acusação estar lastreada em cópia. Daí a determinação de juntada da microfi lmagem do documento (art. 11, § 3°, da Lei n. 8.038/1990), fato que não importou em nenhum prejuízo aos denunciados.

No que tange à remessa da microfi lmagem dos 55 (cinquenta e cinco) cheques requisitados às fl. 2.290, restou cabalmente demonstrado no voto de mérito proferido nesta Ação Penal que a juntada dos originais ou da microfi lmagem destes títulos mostra-se despicienda para fi ns de confi guração do delito de peculato-desvio (art. 312, caput, segunda parte, do Código Penal) imputado ao denunciado, tendo a apuração da autoria e materialidade da citada infração penal sido levada a termo a partir de prova documental e testemunhal produzida na instrução.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados do STJ:

Penal e Processo Penal. Habeas corpus. Substitutivo de recurso ordinário. Estelionato. Emissão de duplicatas que não correspondem a mercadorias vendidas


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ou serviços prestados. Pedido de diligência. Expedição de ofícios. Indeferimento fundamentado. Cerceamento de defesa. Inexistência.

1. É entendimento pacífi co no Superior Tribunal de Justiça que o Juiz pode, em decisão fundamentada, indeferir as diligências requeridas pela defesa, uma vez que ao julgador cabe aferir, em cada caso, a real necessidade da medida para a formação de sua convicção.

2. Se o Juiz indeferiu o pedido de expedição de ofícios, por entender que o deslinde da causa prescinde da realização da diligência requerida, porquanto seu convencimento está embasado em outros elementos dos autos, não há de se falar em cerceamento de defesa.

3. Ordem denegada.

(HC n. 78.774-SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18.09.2008, DJe 06.10.2008)

Criminal. RHC. Prefeito. Contratos sem prévia licitação. Despesas irregulares. Superfaturamento. Requerimento de perícia contábil e técnica em todos os contratos. Indeferimento da diligência. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Caráter protelatório. Princípio do livre convencimento do juiz. Fundamentação sufi ciente. Recurso desprovido.

Hipótese em que o paciente, ex-Prefeito Municipal, foi condenado pela prática de delitos relacionados à contratação de emissora de rádio para divulgação de matéria pública, com despesas irregulares, sem procedimento licitatório e com superfaturamento.

Não se reconhece o apontado constrangimento ilegal por cerceamento de defesa, devido ao indeferimento de realização de perícia contábil e técnica em todos os contratos e empreitadas realizados pelo Município, se o Magistrado fundamenta sufi cientemente a sua desnecessidade para a elucidação dos fatos, com base nos elementos do processo.

Caráter meramente protelatório da diligência requerida que resta evidenciado, pois a defesa não logrou demonstrar a real necessidade da perícia, permanecendo inerte ao longo da instrução, ainda mais em se tratando de feito em que o próprio Tribunal de Contas Municipal realizou perícia técnica, a qual foi corroborada pelas demais provas dos autos.

O Julgador pode indeferir, motivadamente, diligências que considere protelatórias ou desnecessárias. Precedente.

Recurso desprovido.

(RHC n. 13.918-CE, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 25.05.2004, DJ 1º.07.2004, p. 215)



Habeas corpus. Processual Penal. Denunciação caluniosa. Indeferimento de diligências requeridas pela defesa. Constrangimento ilegal. Inocorrência. Caráter procrastinatório. Falta de provas a embasar o decreto condenatório. Vedado o exame do conjunto probatório.

- O indeferimento de diligências requeridas pela defesa, por si só, sem a demonstração de efetivo prejuízo, não confi gura constrangimento ilegal, mormente quando consideradas, pelo magistrado, de caráter meramente procrastinatório.

- O e. Tribunal a quo, ao reexaminar todo o material probatório, entendeu correta a decisão proferida pelo douto magistrado de primeiro grau, que condenou o paciente por denunciação caluniosa.

Infi rmar tal decisum é inviável pela via escolhida.

- Ordem denegada.

(HC n. 30.442-RJ, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Quinta Turma, julgado em 1º.04.2004, DJ 24.05.2004 p. 305)

Feitas essas considerações, passo à análise das preliminares suscitadas por Natanael José da Silva nas alegações fi nais.

PRELIMINARES SUSCITADAS PELO DENUNCIADO NATANAEL JOSÉ DA SILVA

I - TEORIA DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO

Para o denunciado, nos termos do art. 157, § 1°, do Código de Processo Penal e do art. 5°, LVI, da Constituição da República de 1988, o inquérito policial e o processo dele derivado estão eivados de ilegalidades, na medida em que oriundos de um procedimento administrativo de investigação instaurado pelo Ministério Público do Estado de Rondônia, nascido da ilegal obtenção de cópia do cheque n. 004847, agência 350, conta-corrente 0776230009, Banco Sudameris, no valor de R$ 601.315,00 (seiscentos e um mil, trezentos e quinze reais), emitido pela Assembléia Legislativa (fl s. 07-08 do Apenso I).

Segundo o denunciado Natanael, a cópia do cheque foi ilicitamente obtida pelo deputado Eduardo Valverde Araújo Alves, membro do Partido dos Trabalhadores, com a qual protocolou denúncia ao Ministério Público Estadual, em 28.05.2001, informando sobre condutas irregulares do Presidente da Assembléia Legislativa do Estado de Rondônia, acostando a esse requerimento (fl . 02-08 do Apenso I).


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Considero inteiramente impertinente o entendimento do denunciado, porque o MP, ao receber a denúncia do deputado, não se louvou no documento por ele enviado. Requereu à autoridade judiciária competente a quebra do sigilo bancário da conta mantida pela Assembléia Legislativa no Sudameris, solicitando ainda cópia de todos os cheques administrativos emitidos em favor de funcionários e deputados no período de janeiro a abril de 2001, os extratos bancários e as cópias de cheques emitidos em favor de funcionários, sacados da conta da empresa Dismar (fl . 10-15 do Apenso I).

Decretada a quebra do sigilo (fl . 22-25 do Apenso I), chegou ao Judiciário a cópia do cheque emitido no valor de R$ 601.315,00 (fl . 106-107 do Apenso I).

Para o Ministério Público o importante foram as denúncias quanto as irregularidades, sendo irrelevante o documento juntado, tanto que providenciou o parquet a obtenção lícita dos documentos bancários. Assim sendo, não há prova ilícita, ou prova derivada de ilícito, sendo inteiramente inócua a cópia do cheque que circulou nos jornais e que também acompanhou a representação.

Ademais, ainda que assim não fosse, o que se admite apenas para argumentar, é preciso que se atente para a questão da prova ilícita por derivação, a fi m de que não se faça equivocadas afi rmações.

Oportunos os comentários sobre o tema - Provas Ilícitas Por Derivação, de Ada Pellegrini Grinover, quando adverte não ser aplicável às provas derivadas de ilícito a teoria dos frutos da árvore envenenada, como se colhe do trecho seguinte:

No entanto, é preciso atentar para as limitações impostas à teoria da inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, ou dos frutos da árvore envenenada, pelo próprio Supremo norte-americano e pela doutrina internacional: excepcionam-se da vedação probatória as provas derivadas da ilícita, quando a conexão entre umas e outras é tênue, de modo a não se colocarem a primária e as secundárias como causa e efeito; ou, ainda, quando as provas derivadas da ilícita poderiam de qualquer modo ser descobertas por outra maneira. Fala-se, no primeiro caso, em independent source e, no segundo, na inevitable discovery. Isso signifi ca que a prova ilícita não foi absolutamente determinante para o descobrimento das derivadas, ou se estas derivam de fonte própria, não fi cam contaminadas e podem ser produzidas em juízo.

(grifo nosso)

(As Nulidades no Processo Penal. 10. ed. São Paulo: RT, 2007. P. 163)

Assim sendo, afasto a preliminar.



II - NULIDADE DO JULGAMENTO QUE RECEBEU A DENÚNCIA POR AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA DEFESA QUANTO À JUNTADA DO INQUÉRITO N. 403-RO

A alegação feita na oportunidade das alegações fi nais foi suscitada nos embargos de declaração opostos contra o acórdão da Corte Especial, quando do recebimento da denúncia (fl . 401-435).

Na ocasião, refutei o questionamento, assim argumentando:O primeiro ponto argüido pela defesa diz respeito à juntada aos autos do

inquérito, sem que houvesse intimação.Entendi inteiramente desnecessária a intimação, diante dos fatos contidos na

denúncia, dos quais já constava a questão do incêndio. Ora, o réu se defende de fatos, e esses fatos estavam postos na denúncia. Observe-se que, em nenhum passo do voto condutor da decisão de recebimento, faz-se referência ao que está no inquérito, o que me pareceu sufi ciente para não atrasar o julgamento da complexa demanda, envolvendo mais de dez pessoas e toda ela processada no Estado de Rondônia. O MPF pediu para que fosse dado vista à defesa por não saber que, para os julgadores, eram sufi cientes os documentos constantes dos autos principais, sem haver acréscimo ou decréscimo de prova pela só-anexação do inquérito.

A Relatora não omitiu da Corte o pedido da defesa, tanto que inicia o voto dizendo o porquê de indeferir o pedido de adiamento da sessão designada para que a defesa pudesse se manifestar sobre os fatos constantes do inquérito que foi apensado aos autos principais, não sendo demais transcrever o texto aludido:

Preliminarmente indefi ro o pedido de adiamento formulado na Petição 70.915, depois da designação da pauta, por entender que a defesa não terá prejuízo algum com a juntada do inquérito, cujos fatos ali versados já se encontram na denúncia, com as provas respectivas, sendo o inquérito inteiramente desimportante para o exame dos fatos narrados na peça inicial desta ação penal.

(fl . 413)

Como já dito, o indiciado, antes do recebimento da denúncia, defende-se de fatos que já estão devidamente retratados na denúncia.

(fl . 500-509)

Nesta oportunidade reitero a fundamentação antecedente, principalmente porque no inquérito juntado aos autos, de n. 403-RO, não há nenhum


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documento de interesse para este processo. Nele pode-se encontrar por exemplo, o laudo pericial realizado pela Polícia Técnica, este sim documento de interesse ao deslinde da querela, mas já constante dos autos principais (fl s. 100-115 do Apenso VI da APN 266).

De referência aos depoimentos colhidos naquele inquérito, embora interessantes, só têm valor probatório quando colhidos judicialmente. Enfi m, inteiramente desarrazoada a exigência de intimação, como pleiteada, porque a decretação da nulidade de um ato processual é espécie de sanção aplicável nos casos de desatenção a formalidade essencial, ou quando acarretar prejuízo concreto para a defesa. Neste sentido trago à colação lição de Ada Pellegrini Grinover:

A decretação da nulidade implica perda da atividade processual já realizada, transtornos ao juiz e às partes e demora na prestação jurisdicional almejada, não sendo razoável, dessa forma, que a simples possibilidade de prejuízo dê lugar à aplicação da sanção; o dano deve ser concreto e efetivamente demonstrado em cada situação.

(As Nulidades no Processo Penal. 10. ed. São Paulo: RT, 2007. P. 31)

Afasto, portanto, a preliminar de nulidade do julgamento realizado quando do recebimento da denúncia.

III - NULIDADE DO JULGAMENTO QUE RECEBEU A DENÚNCIA POR EXTRAPOLAR LIMITES DO JUÍZO DE DELIBAÇÃO DO ART. 6º DA LEI N. 8.038/1990

Suscita o denunciado a preliminar de nulidade do julgamento em que foi recebida a denúncia, aduzindo que a relatora, quando proferiu o voto condutor de fl . 413-421, extrapolou os limites do juízo de delibação previsto no art. 6° da Lei n. 8.038/1990, abaixo transcrito:

Art. 6º A seguir, o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas.

§ 1º No julgamento de que trata este artigo, será facultada sustentação oral pelo prazo de 15 (quinze) minutos, primeiro à acusação, depois à defesa.

§ 2º Encerrados os debates, o Tribunal passará a deliberar, determinando o Presidente as pessoas que poderão permanecer no recinto, observado o disposto no inciso II do art. 12 desta lei.



No voto, proferido na sessão de julgamento do dia 1º.06.2005 (fl . 413-421), foram expostos, de forma minuciosa, todos os fatos narrados na exordial acusatória, com destaque para os delitos supostamente praticados pelos denunciados, tipifi cadores da conduta delituosa.

Nos processos de competência originária, envolvendo denunciados com prerrogativa de foro, a decisão judicial de recebimento de denúncia, diferentemente do que ocorre na apuração de delitos pela primeira instância, exigem do julgador acurado exame dos fatos investigados, não sendo bastante meros indícios de materialidade e autoria. Até mesmo pela complexidade do processamento, com avaliação da defesa preliminar, o recebimento da denúncia é pronunciamento com emissão de juízo de valor, realizada pelo colegiado. Dai a maior difi culdade no processamento dos feitos submetidos ao rito da Lei n. 8.038/1990.

Na hipótese em exame, como consta do voto proferido no julgamento dos embargos de declaração, opostos pelo denunciado (fl . 500-505), cuidei de acolhê-los, retirando o excesso de linguagem contido na ementa de fl . 434-435.

Consequentemente, já estando corrigido o excesso, pelo colegiado, rejeito a preliminar de nulidade da decisão de recebimento da denúncia.

IV - PRELIMINAR DE NULIDADE DE JULGAMENTO, EM RAZÃO DA INCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES PELO ACÓRDÃO DE FL. 500-509, AO ACOLHER EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Tenha-se presente que neste feito, o juízo coletivo da Corte Especial, ao acompanhar o voto da relatora (fl . 502-505), na oportunidade em que apreciou os embargos de declaração, opostos pelo MPF, teve como escopo corrigir o julgamento antecedente para nele incluir a circunstância agravante prevista no art. 61, II, d, do Código Penal (crime praticado mediante emprego de fogo), quanto ao delito tipifi cado no art. 305 do Código Penal (supressão de documento público). E o fundamento para a aceitação foi a descrição fática constante da denúncia, o que não ensejou surpresa alguma para a defesa, na medida em que se defende o réu dos fatos e não da tipifi cação. Assim, pôde o denunciado, quando ofereceu defesa preliminar, cientifi cada dos fatos narrados na exordial, articular as questões embasadoras de defesa, inclusive em relação à alegação de que houve supressão de documento público mediante emprego de fogo por parte do denunciado Natanael. Aliás, o incêndio por ele provocado foi descrito com desenvoltura pelo MPF, na denúncia. Não há nulidade alguma, portanto.


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V - PRELIMINAR DE NULIDADE DA INSTRUÇÃO CRIMINAL EM RAZÃO DO INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHAS ARROLADAS PELO DENUNCIADO NATANAEL, POR IMPOSIÇÃO DE LIMITE AO NÚMERO DE TESTEMUNHAS

Assevera Natanael ter peticionado, insistindo na oitiva de testemunhas ainda não inquiridas, por considerá-las indispensáveis. Assim, em 04.09.2007 pediu para serem ouvidos Celso de Oliveira (Popó), Valdir Raupp de Mattos, Edésio Martelli e Ivo Scherer (fl . 1.018-1.019).

O pleito foi devidamente atendido às fl. 1015, sendo colhidos os testemunhos indicados, como consta das fl s. 1.071-1.073 (Valdir Raupp); fl s. 1.217-1.219 (Ivo Scherer); fl s. 1.117-1.120 (Celso de Oliveira Souza (Popó)) e fl s. 1.233-1.238 (Edésio Martelli), respectivamente.

Com a oitiva das testemunhas consideradas indispensáveis pela defesa, extrapolou-se o número máximo de oito, o que aceitei para assegurar o exercício da ampla defesa. Assim, ancorada no art. 11, § 3°, da Lei n. 8.038/1990, determinei a expedição de carta, cumprida pelo Juiz Federal da 3ª Vara da Seção Judiciária de Porto Velho-RO (fl . 2.362-2.379), em demonstração inequívoca da insubsistência da nulidade alegada.

VI - PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DA INVERSÃO DA ORDEM DE TESTEMUNHAS POR OCASIÃO DO CUMPRIMENTO DE CARTA DE ORDEM

A instrução deste processo foi realizada por carta de ordem, sendo muitas as testemunhas arroladas pela defesa e não poucas as indicadas pelo Ministério Público.

Na audiência de oitiva das testemunhas o Juiz Federal, a quem tocou o cumprimento da carta, deixou consignado na ata de audiência (fl . 1.348) que, em razão da inviabilidade de tomar o depoimento de todas as testemunhas de acusação antes daquelas arroladas pela defesa, “a mera inversão na ordem de testemunhas, nomeadamente quando se trata de oitiva fora de terra, traduz mera irregularidade, carente de idoneidade a estacar a instrução.”

O denunciado Natanael, com fulcro no art. 5°, LV, da CF/1988 e no art. 396 do Código de Processo Penal, alega que a inversão da ordem das testemunhas é motivo de nulidade do processo. Entretanto não aponta o prejuízo concreto que lhe causou a inversão. Ora, pune-se com a sanção da nulidade os atos processuais que, desviando-se do modelo pré-estabelecido, possa causar prejuízo



para as partes, entendendo a doutrina que a parte, ao alegar nulidade, deve demonstrar prejuízo concreto, advindo da prática de um ato desconforme com a previsão legal, sob pena de entender-se sanada a irregularidade.

A nulidade provocada pela inversão da ordem das testemunhas é tratada como mera irregularidade pela jurisprudência, se a parte não demonstra prejuízo. Neste sentido são os precedentes desta Corte:

Processual Penal. Habeas corpus. Inversão da ordem de oitiva das testemunhas. Ausência de nulidade. Prejuízo não-demonstrado pela defesa. Excesso de prazo. Prejudicado. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.

1. A inversão na ordem de oitiva dos depoimentos das testemunhas de acusação e defesa não gera nulidade, especialmente se não for demonstrado nenhum prejuízo para o paciente. Precedentes do STJ.

2. Proferida sentença, resta prejudicado o habeas corpus na parte em que se alegava excesso de prazo para formação da culpa.

3. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.

(HC n. 83.758-MT, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18.06.2009, DJe 03.08.2009)

Recurso em habeas corpus. Direito Processual Penal. Intimação da expedição de carta precatória. Legalidade. Inversão da ordem de oitiva. Nulidade. Inocorrência. Recurso improvido.

1. A intimação das partes do despacho que ordena a oitiva de testemunha por precatória atende à exigência do artigo 222 do Código de Processo Penal, cuja inobservância, de qualquer modo, consubstancia nulidade relativa, a reclamar argüição oportuna e demonstração inequívoca do prejuízo dela resultante.

2. “Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado.” (Súmula do STJ, Enunciado n. 273).

3. “É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha.” (Súmula do STF, Enunciado n. 155).

4. À luz do disposto no artigo 222, parágrafos 1º e 2º, do Código de Processo Penal, e consoante entendimento jurisprudencial, a expedição de precatória para oitiva de testemunha não suspende a instrução criminal, não havendo falar em nulidade em face da inversão da oitiva de testemunhas de acusação e de defesa, mormente em não demonstrado prejuízo qualquer advindo à defesa do réu.

5. Recurso improvido.

(RHC n. 21.100-MG, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 28.08.2007, DJ 22.10.2007, p. 370)


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Processual Penal. Habeas corpus. Art. 214, c.c. art. 224, a, na forma do art. 71, do CP. Necessidade de oitiva da vítima. Tese já apreciada no julgamento do HC n. 44.229-RJ. Reiteração de pedido. Inversão na oitiva das testemunhas. Ausência de prejuízo. Ilegitimidade ad causam do Ministério Público. Estado de miserabilidade da vítima e sua família. Aferição. Impropriedade da via eleita. Inversão de compromisso. Ausência de prejuízo. Sentença. Fundamentação. Ocorrência. Nulidade não confi gurada.

I - Considerando que a controvérsia relativa à ausência de oitiva da vítima já foi apreciada no HC n. 44.229-RJ, perdeu o objeto, neste ponto, o presente writ.

II - Inexistindo prejuízo efetivo para o acusado, a inversão na ordem dos depoimentos não enseja nulidade. (Precedentes).

III - In casu, a alegação de que os pais da vítima podem prover às despesas do processo, sem privação à manutenção própria ou da família, exige, necessariamente, o cotejo minucioso de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de habeas corpus (Precedentes do STF e STJ).

IV - O deferimento de compromisso ao pai da vítima - testemunha da acusação - se caracteriza como mera irregularidade, mormente por não ter restado, em decorrência deste fato, prejuízo para a defesa. (Precedente).

V - Não há nulidade a ser reparada no presente caso, eis que a r. sentença condenatória - confi rmada pelo v. acórdão atacado - se encontra, na medida do possível, sufi cientemente fundamentada.

VI - A palavra da vítima, em sede de crime de estupro, ou atentado violento ao pudor, em regra, é elemento de convicção de alta importância, levando-se em conta que estes crimes, geralmente, não tem testemunhas, ou deixam vestígios.

Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, denegada.

(HC n. 50.838-RJ, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 03.08.2006, DJ 30.10.2006, p. 341)

VII - PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DO INDEFERIMENTO DE REQUISIÇÃO DE DOCUMENTOS

Afi rma o denunciado Natanael José da Silva que, por ocasião da abertura do prazo de diligências, requereu diversas providências, todas indeferidas pela relatora, o que foi confi rmado pelo colegiado (fl . 1.570-1.576).

Nesta oportunidade consigno que após quase cinco anos de instrução, no limiar do fechamento da fase instrutória, depois da realização de uma densa prova documental e da oitiva de muitas testemunhas, além de requisições e mais requisições de documentos bancários, pediu o acusado Natanael as seguintes diligências:



a) requisição de cópias de folhas de pagamento dos servidores comissionados no período de janeiro a abril de 2001;

b) perícia grafotécnica dos 55 (cinquenta e cinco) cheques mencionados na exordial acusatória, a fi m de comprovar a regularidade dos endossos;

c) requisição junto à 1ª Vara da Fazenda Pública do Estado de Rondônia e ao Tribunal de Consta do Estado de Rondônia de cópia dos Processos n. 001.2005.018940-8 e n. 4.470/2004 que tramitam, respectivamente, naqueles órgãos e versam sobre os mesmos fatos apurados no presente processo e nos quais constam diversos documentos de interesse para a defesa; e

d) requisição junto ao Comando do Corpo de Bombeiros do Estado de Rondônia e à Polícia Técnica do Estado de Rondônia de cópias dos laudos periciais realizados no prédio da Assembléia Legislativa no dia 1º.06.2001.

Pediu então a nulidade do processo, a fi m de que lhe fosse garantida ampla defesa, nos exatos termos do pleito.

Os documentos requeridos são inteiramente desnecessários, diante das provas já produzidas. Senão vejamos: as folhas de pagamento dos servidores comissionados no período de janeiro a abril de 2001 em nada alteram o universo investigado, a partir de uma realidade: a) o dinheiro da folha de pagamento dos servidores da Assembléia Legislativa foi parar na empresa particular do denunciado Natanael, em operação por ele realizada em 16 de fevereiro de 2001, juntamente com o Diretor Financeiro da Assembléia, um dia de sábado; b) a perícia grafotécnica dos endossos encontrados nos 55 (cinquenta e cinco) cheques também não alterariam uma realidade inconteste: todas as ordens de pagamento foram parar na conta da empresa do Presidente da Assembléia, sendo de fragilidade absoluta a explicação dada pelo denunciado a vista deste fato, só revelado após a quebra do sigilo bancário das consta da Assembléia Legislativa, quando afi rmou que cinquenta e cinco pessoas trocaram os cheques de seus salários por dinheiro, na empresa do acusado Natanael, uma mera revendedora de bebidas; c) a requisição dos processos administrativos e da ação civil por ato de improbidade administrativa foram formados a partir das investigações que deram origem à presente ação penal, sendo desnecessário repetir, em duplicidade, prova documental. Aliás, se algum documento contido nos processos indicados era do interesse do denunciado, deveria ele trazer aos autos, o que fez com abundância quanto ao que lhe foi pertinente, fazendo chegar aos autos, inclusive, diversos recortes de jornais; d) os laudos periciais do incêndio perpetrado no prédio da Assembléia Legislativa encontram-se


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nos autos às fl s. 100-115 do Apenso VI, sendo portanto inteiramente inócua a providência requerida.

Como demonstrado, a requisição dos documentos pela defesa mostra-se desnecessária, porque os fatos neles constantes já estão devidamente comprovados, sendo desnecessário o prolongamento da instrução.

PRELIMINARES SUSCITADAS PELO DENUNCIADO EVANILDO ABREU DE MELO

I - NULIDADE DECORRENTE DA AUSÊNCIA DE PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

A denúncia oferecida pelo Ministério Público imputou ao acusado Evanildo a prática do delito de supressão de documento público, capitulado no art. 305, c.c. art. 61, II, d (com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum), na forma do art. 29, caput, (concurso de pessoas), todos do Código Penal. Para esta tipifi cação a pena mínima indicada é de dois anos, o que não autoriza o benefício da suspensão condicional do processo, como previsto no art. 89, caput, da Lei n. 9.099/1995; o dispositivo prevê pena mínima igual ou inferior a 01 (um) ano (dispositivo não alterado pela Lei n. 10.259/2001).

II - PRESCRIÇÃO VIRTUAL

Alega o denunciado Evanildo que, por ser primário, eventual condenação pela prática do delito de supressão de documento público, capitulado no art. 305 do Código Penal, não deverá superar a pena mínima de 02 (dois) anos. E argumenta: sendo assim, tendo em vista a extinção da punibilidade pela prescrição virtual, caso aplicada a pena mínima, de 04 (quatro) anos, nos termos do art. 109, V, do Código Penal, deve o processo ser extinto em relação ao acusado.

Data venia da defesa, a prescrição virtual é instituto de criação doutrinária, com o objetivo de, após analisadas as circunstâncias concretas em que se deu a prática do delito, se visualizada uma pena mínima a ser aplicada ao acusado, em caso de eventual condenação, declarar-se de logo extinta a punibilidade pela prescrição virtual, dispensando-se a instrução, pela total inutilidade do processo.



A doutrina não logrou aprovação no direito pretoriano, como demonstram os precedentes do STF:

Habeas corpus. Prescrição antecipada ou em perspectiva. Ordem denegada.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fi rmou-se contrariamente à tese da chamada prescrição antecipada ou em perspectiva. Precedentes: RHC n. 94.757, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe-206 de 31.10.2008; Inq n. 1.070, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 1º.07.2005; HC n. 83.458, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 06.02.2004; e HC n. 82.155, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 07.03.2003.

Ordem denegada.

(HC n. 96.653-CE, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ 29.09.2009)

Agravo regimental no agravo de instrumento. Criminal. Atos obcenos. Matéria infraconstitucional. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. Prescrição em perspectiva. Impossibilidade. Precedentes.

1. Controvérsia decidida à luz de norma infraconstitucional. Ofensa indireta à Constituição do Brasil.

2. As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame prévio de normas inferiores, podem confi gurar, quando muito, situações de violação meramente refl exa do texto da Constituição.

3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífi ca no sentido de não admitir a prescrição antecipada pela pena em perspectiva.

Agravo regimental a que se nega provimento.

(AI n. 728.423-SP, Rel. Ministro Eros Rau, Segunda Turma, DJ 26.05.2009)

MÉRITO DA ACUSAÇÃO

PRIMEIRO FATO

PECULATO-APROPRIAÇÃO DO CHEQUE DE R$ 601.315,00 (ART. 312, CAPUT NA FORMA DO ART. 29, CAPUT, TODOS DO CÓDIGO PENAL)

Segundo a denúncia, em 16 de fevereiro de 2001, Natanael José da Silva e Francisco de Oliveira Pordeus, Presidente e Diretor do Departamento Financeiro


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da Assembléia Legislativa do Estado de Rondônia, respectivamente, mediante acordo prévio de vontades, emitiram, a débito da conta corrente de n. 350-07762-3000-9, mantida pelo órgão por eles dirigido, Banco Sudameris, agência n. 350 de Porto Velho-RO, o cheque de n. 004847, no valor de R$ 601.315,00 (seiscentos e um mil, trezentos e quinze reais) como comprovam os docs. de fl . 103-107 do Apenso I e o doc. de fl . 1.320 do Apenso V.

A ordem de pagamento foi apresentada ao banco no mesmo dia 16, uma sexta-feira, pelo Diretor Financeiro Francisco Pordeus, o qual reteve consigo o valor de R$ 1.315,00 (mil, trezentos e quinze reais), entregando o restante (R$ 600.000,00) à empresa Transeguro para serem guardados até o dia seguinte (sábado) e transportados para a sede da Distribuidora de Bebidas São Miguel Arcanjo Ltda (Dismar), empresa que tem o denunciado Natanael José da Silva sócio majoritário como evidencia o contrato social de fl . 348-368 do Apenso I.

Ainda de acordo com o MPF, a importância foi efetivamente entregue na empresa Dismar à denunciada Irene Becaria de Almeida Moura, funcionária de confi ança de Natanael.

Considera o parquet que os denunciados Natanael, Francisco Pordeus e Irene, unidos por liame subjetivo, mediante prévio acordo de vontades, apropriaram-se, de forma indevida, do valor de R$ 601.315,00, pertencente à Assembléia Legislativa. Os dois primeiros utilizando-se do cargo público que ocupavam e a terceira equiparada a funcionária pública, diante da circunstância fática elementar ao crime de apropriação indébita.

Na versão da defesa de Natanael e Francisco Pordeus, tomaram eles a atitude de sacar o valor indicado na ordem de pagamento e procederam como descreveu o MPF para realizarem o pagamento aos servidores comissionados da Assembléia.

Transcrevo trecho do interrogatório prestado pelo denunciado Natanael que, com relação ao delito de peculato-apropriação a ele imputado, afi rmou em Juízo que:

de referência ao 2º episódio que diz respeito ao cheque de R$ 601.315,00, sacado do banco Sudameris de que fala a denúncia, quer o interrogado dizer que ao assumir a Presidência da Assembléia Legislativa em 1º de fevereiro de 2001, já tinha informação de que na Assembléia havia a chamada folha de pagamento paralela, na qual fi guravam nomes que não eram de servidores comissionados da Casa;

(...)



que então combinou com seu diretor fi nanceiro Francisco Pordeus de fazerem um enxugamento na folha, sacando os valores correspondentes à mesma e efetuando os pagamentos a cada um dos comissionados pessoalmente; que então no dia 16 de fevereiro para uma folha de mais ou menos R$ 1.250.000,00 o interrogado determinou o saque do valor indicado na denúncia, ou seja R$ 601.315,00; que este cheque foi sacado e o valor entregue à empresa de segurança Transeguro para ser guardado até que fosse feito o pagamento;que então pensou o interrogado em resolver o problema pegando o dinheiro sacado e que estava na posse da Transeguro; que o dinheiro fi cou guardado naquela empresa, porque embora não fosse possível fazer rapidamente um contrato da empresa com a Assembléia, o interrogando pediu para que a funcionária de sua empresa, de nome Irene, usasse o contrato que a empresa tinha com a Transeguro e desta forma, poderia ser feita guarda do numerário; que no dia seguinte no sábado mesmo o dinheiro foi entregue na Dismar porque o contrato só dava cobertura do transporte da Transeguro para a Dismar e da Dismar para a Transeguro;

(fl . 622-623)

O acusado Francisco Pordeus alega que reteve consigo o valor de R$ 1.315,00 em razão da informação passada pela empresa Transeguro de que seria mais apropriado que o valor transportado pela empresa de segurança fosse redondo, ou seja, R$ 600.000,00. Afi rma não haver qualquer prova nos autos de ter ele se apropriado de R$ 1.315,00, tendo desempenhado suas funções na Assembléia Legislativa sob o primado da ética e da moral (fl . 812-816). Colho trecho do seu interrogatório:

que confirma o depoente ter emitido juntamente com Natanael José da Silva, em nome da ALE/RO, o cheque no valor de R$ 601.315,00, em favor da própria ALE/RO na data de 16.02.2001, em uma sexta-feira; que na mesma data da emissão do cheque o interrogando esteve na agência no Banco Sudameris e efetuou o saque daquela quantia retendo consigo a importância em dinheiro de R$ 1.315,00, sendo que o restante R$ 600.000,00 foram entregues à empresa de transporte de valores Transeguros para que conduzisse aquele montante em dinheiro até o estabelecimento da empresa Dismar;

(...)

que esclareceu o interrogando que na época a ALE/RO estava sem segurança para guardar a quantia antes mencionada e que o Presidente da ALE resolveu deixar aquele montante na empresa Dismar porque esta tinha contrato com a empresa de transporte Transeguros e a ALE não possuía contrato de prestação daquele serviço; que o valor de R$ 600.000,00 se destinava ao pagamento de servidores comissionado da ALE; que não sabe informar quantos eram aqueles servidores; que o interrogando destinou a quantia de R$ 1.315,00 juntamente com os R$ 600.000,00 para pagamento da folha alusiva aos servidores comissionados


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da ALE/RO; que o pagamento dos servidores comissionados ocorreu num sábado, dia 17.02.2001;

(fl . 812-813)

Para Irene Becaria de Almeida Moura não há nos autos prova alguma que a incrimine. Como funcionária da empresa Dismar, cuidou tão-somente de cumprir as ordens do seu patrão Natanael, recebendo o valor transportado pela Transeguro. Dá a seguinte versão aos fatos: entrou em contato com a Transeguro com o único objetivo de cientifi car-se acerca do procedimento para transporte do valor mencionado pelo denunciado Natanael, tendo recebido informação de funcionário da empresa de segurança que o serviço só poderia ser feito se fi rmado contrato antecedentemente. Como a Assembléia não era cliente da empresa de segurança, recebeu Irene ordem de Natanael para que fosse feito o serviço em nome da sua empresa, a Dismar, pois a mesma já era cliente da Transeguro. Confi ra-se trecho do seu interrogatório:

A interroganda trabalha na empresa Dismar desde setembro de 1985. Sua função na empresa sempre foi de gerente fi nanceiro. Confi rma que o denunciado Natanael era e continua sendo sócio da empresa Dismar. A interroganda não tomou conhec

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Corte Especial...Corpo de Bombeiros localizado no Município de Porto Velho, Rondônia. A Corte Especial, por unanimidade, julgou procedente a denúncia em relação a Evanildo Abreu