Coripus LurisRegionis

Revista Jurídica Regional y Subregional Andina, Nº 1

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DIRECTOR

Jorge Tapia Valdes

COMITE EDITORIAL

Víctor Morales Gallardo

Claudio Roe

Jaime Rojas Varas

Germán Valenzuela Olivares

Pedro Véliz Fan

COORDINADOR DE EDICION

Profesor Mario Urrejola Barberis

ÍndiceINTEGRACION ECONOMICA Y FORMACION DEUN ESPACIO SOCIAL: LA UNION EUROPEA, LA COMUNIDAD ANDINA Y EL MERCOSUR .......................9

LECCIONES Y DESAFIOSDE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL CHILENA ........................................................................................37

PODER DE SEGURIDAD Y ESTADO DE DERECHO ....................................................51

IMPACTO REAL DE LOS DELITOS DE LA LEY DE TRAFICO ILICITO DE ESTUPEFACIENTES EN EL SISTEMA POLICIAL, JUDICIAL, PENITENCIARIO Y EN LA OPINION PUBLICA CHILENA. ..........................................................................69

LAS ACCIONES DE FILIACION EN EL CODIGO CIVIL CHILENO ...........................79

BASES DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO ADMINISTRADOR ............................................................................................................93

LA GLOBALIZACION Y EL DERECHO DEL TRABAJOEN AMERICA Y EUROPA. .................................................................................................... 111

EFECTOS JURIDICO DE LA OCUPACION MILITAR DE LAANTIGUA PROVINCIA PERUANA DE TARAPACA Y DE SUPOSTERIOR ANEXION AL TERRITORIO NACIONAL SOBRE LOS TITULOS Y DERECHOS MINEROS. .................................125

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PRESENTACI ONUno de los pilares de la estrategia de desarrollo de la Universidad Arturo

Prat (UNAP), de Iquique, consiste en fomentar y contribuir a la maduración y consolidación del poder regional dentro del marco y bajo las condiciones de un Estado Unitario. EDAD, la Escuela de Derecho Arturo Prat de nuestra Universidad, ha asumido con decisión y claridad el rol que de modo natural y lógico le corresponde en la realización de esa estrategia. Lo político y lo jurídico tienen una importancia preponderante en to-do esfuerzo de descentralización y regionalización dentro de un Estado Unitario. El fenómeno adquiere esa característica porque el Derecho y la voluntad política deben en tal caso suplir la carencia de fuerzas socio-culturales y económicas presentes de regiones histórica y culturalmente autónomas.

El objetivo de fortalecer las Regiones se considera hoy una condición esencial tanto para su propio desarrollo economico cuanto para la modernización del Estado. Estos hechos bastarían, de por sí, para justificar los esfuerzos que el país, su gobierno y su gente realizan -no todos con igual sinceridad- para profundizar la descentralización y llegar a la regionalización autonómica. Esta última sólo puede ser aquella fundada en la elección directa de autoridades con capacidades políticas y normativas propias, aunque necesariamente enmarcadas en la estructura del Estado Unitario Demo-crático y de Derecho. Pero en el caso de la I Región, de Tarapacá, existen también otras poderosas razones para bregar por la regionalización.

Con razón llamada “frontera interna crítica”, la I Región es, por asi decirlo, tres veces frontera y a la vez parte de una Subregión continental de larga historia y claros perfiles culturales y humanos. La incorporación legítima de la I Región al Estado de Chile luego de la Guerra del Pacifico cambió los límites estatales, pero no pudo borrar los espacios culturales ni las realidades geográfico-económicas. La I Región se encuentra, por ello, en un proceso de fortalecimiento de su rol de centro de convergencia del tráfico económico y cultural y de pasaje para la circulación de personas que la Subregión del Centro-Sur-Oeste de América del Sur sostiene con el mundo globalizado. El sur del Perú; Bolivia; Paraguay; el Mano Grosso brasileño y el Noroeste argentino constituyen, junto con el Norte de Chile, la verdadera extensión y límites de la presencia e influencia de la I Región. Desde este punto de vista, ella es “una avanzada de la Patria, un pasadizo al corazón de Sud América

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y la parte geográfica de Chile más al centro del proceso de integración y globalización”.

Los hechos indican que una Escuela de Derecho como EDAP no podría eludir el impacto de la regionalización y de la integración Subregional en la enseñanza, la investigación y la difusión de su respectiva área científica. Por la misma razón, sus publicaciones deben tener un sello regional y regionalizante. A esta realidad y tarea responde el aparecimento de “CORPUS JURIS REGIONIS”, una Revista Jurídica Regional y Subregional Andina de Publicación semestral destinada a examinar los problemas; jurídicos y socio jurídicos desde una perspectiva predominante regional y Subregional.

El objetivo de constituirse en una revista jurídica que llegue a ser reconocida por su vocación regionalista, sin desmedro de los temas de interés general y actual para las Ciencias del Derecho, se logrará gradualmente, a medida que la disponibilidad de más medios humanos y materiales nos permita ir creando nuevas secciones que aborden temas como jurisprudencia regional; bibliografía especializada; publicaciones periódicas relevantes, e informes de investigaciones relativas a los procesos de descentralización e integración Subregional. Nuestro objetivo estará verdaderamente cumplido, sin embargo, sólo en el momento en que los juristas y las Universidades de los demás países de la Subregión nos perciban también como “su propia Revista”.

Esta empresa no habría sido posible a no mediar el incondicional apoyo que las autoridades superiores de la UNAP le han dado. Además de establecer las claras líneas del desarrollo estratégico a cuya realización aquí contribuimos, han puesto a disposición los recursos financieros necesarios. EDAP valora y agradece altamente esa visionaria gestión.

EL DIRECTOR

IQUIQUE, Noviembre de 1999.

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inTeGRAciOn ecOnOMicA Y FORMAciOn deUn eSPAciO SOciAL: LA UniOn eUROPeA, LA

cOMUnidAd AndinA Y eL MeRcOSUR

Bruno Podestá*

1. inTROdUcciOn

Integración igual comercio, parece ser un axioma generalmente aceptado, en especial en América Latina. Sin embargo, esta ecuación en apariencia autosuficiente, esconde un proceso multifactorial, estrechamente vinculado a la política e íntimamente comprometido con la sociedad.

La opción para los países de constituirse en bloques se fundamenta en la necesidad de lograr mejores niveles de crecimiento y desarrollo, siendo por lo tanto opciones de Estado. En todos los casos, sin embargo, desde las formas menos ambiciosas de integración -una zona de libre comercio- hasta las más complejas -una unión monetaria, económica y política- constituyen procesos que repercuten en la vida de las sociedades, más allá de la sola producción o circulación de la riqueza.

La integración -referida generalmente como integración regional o integración económica- carece de una definición que posibilite una valoración comparativa y universal de sus elementos constitutivos, lo que es especialmente perceptible cuando se trata de su dimensión social. De allí que algunas veces se sostenga, por ejemplo, que un acuerdo de libre comercio no puede ser entendido como integración y que sólo es posible concebir la dimensión social de procesos que van más allá de una unión aduanera, hacia formas más profundas de interrelacionamiento entre los países, sus economías y sus sociedades.

* Coordinador del Centro de Formación para la Integración Regional, CEFIR. Las opiniones y punto de vista expresados en el presente trabajo son de responsabilidad exclusiva del autor.Agradezco la colaboración de Anda Ruiz-Caro, los valiosos comentarios de Jorge Papadopulos, así como las sugerencias e información proporcionadas por Alvaro Padrón, Lincoln Bizzozero, Manuel Gómez Galán y Oscar Shiappa-Pietra

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Dice el socorrido Diccionario de Economía de Ramón Tamames que la integración es un “proceso por el cual se unen dos o más elementos individuales, para formar un todo. En macroeconomía, la tendencia a crear mercados de gran amplitud, a través de diversidad de mecanismos y, sobre todo, por la vía de las uniones aduaneras y las uniones económicas. La teoría de la integración pone de relieve la ventaja de los grandes mercados y estudia la creación y desviación de comercio que pueden originarse con ellos” (Tamames, 1993: 240-241).

En América Latina y el Caribe coexisten cuatro uniones aduaneras con vocación de transformarse en mercados comunes: el Mercado Común del Sur (Mercosur), la Comunidad Andina, el Mercado Común Centroamericano (MCCA) y la Comunidad del Caribe (Caricom); tres acuerdos plurinacionales: el acuerdo de libre comercio del Grupo de los Tres (G-3) y los suscritos por el Mercosur con Chile y con Bolivia; ocho acuerdos bilaterales dedicados a la conformación de zonas de libre comercio.

Analizar en qué términos y en qué casos es posible abordar la dimensión social de dichos procesos, no obstante, no es una tarea sencilla ni clara en sus resultados; de ahí que exista un importante debate al respecto, el mismo que, sin ser concluyente, pone en tela de juicio cualquier aproximación esquemática con la que se quiera proceder.

La dimensión social de un proceso de integración se refiere a la naturaleza de la relación establecida entre proceso de integración y sociedad, a las zonas de intersección de esos dos planos, a la formación de un espacio social. Existen dos ángulos, complementarios, desde los cuales aproximarse: (a) el de los procesos sociales que se ponen en marcha con la integración, y (b) el de las políticas y acciones que en términos institucionales y formales pueden ser promovidas o ejecutadas desde los mecanismos y esquemas integradores.

Dicha dimensión tiene que ser entendida asimismo en el contexto de otro fenómeno: el de la denominada globalización, tanto en sus aspectos económicos y tecnológicos como en lo que se refiere a su impacto sociocultural. En otras palabras: la Sociedad frente a la integración, en un espacio en el que coexisten tanto lo nacional como lo globalizado.

Alcances de este trabajo

El objetivo de este trabajo es indagar en la relación entre integración regional y sociedad, atendiendo a sus aspectos más relevantes: participación y

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políticas sociales. Por la importancia que tienen en relación con la participación, las políticas sociales y la integración, se analizan asimismo tanto el papel de la sociedad civil como el fenome no de la globalización y su impacto en la temática que nos ocupa. Finalmente, a la luz de esos factores son revisadas tres experiencias: la Unión Europea (UE), punto de referencia de los procesos de integración en América latina; la Comunidad Andina y el Mercado Común del Sur (Mercosur). Razones de espacio han impedido tratar igualmente los procesos norteamericano, centroamericano y caribeño.

2. diMenSiOn SOciAL de LA inTeGRAciOn

La zona de intersección entre sociedad e integración es muy amplia y se presenta sobre un telón de fondo de escenarios nacionales y globales que la trascienden y condicionan. No obstante, dos aspectos específicos pueden ser identificados como centrales en dichos procesos: el de las políticas sociales comunitarias y el de participación de la sociedad.

De otro lado, la dimensión social de la integración abarca tanto la integración legal -la de los acuerdos y sus alcances, el papel del Estado, el rol desempeñado por las estructuras intergubernamentales o multilaterales-, como la integración real -la de los agentes económicos, de los movimientos migratorios, del impacto en los sectores sociales-, con un alcance que va más allá de la realidad legal, en la medida en que los procesos sociales trascienden a las instituciones, si bien son éstas el canal privilegiado a través del cual la sociedad se expresa y organiza.

No existiendo fórmulas de validez universal para los procesos de integración regional, cada esquema busca su manera de incorporar y dar respuesta a los requerimientos y expectativas que provienen de la sociedad, teniendo en cuenta que si bien los manuales y la teoría pueden sugerir cierta lógica en el tratamiento, la experiencia práctica tiende a desbordar esos parámetros.

El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), por ejemplo, y el Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA), a pesar de aspirar tan sólo a una zona de libre comercio, establecen un Acuerdo Laboral Complementario, el primero, mientras que en el ALCA se ha planteado ya la necesidad de dar algún tipo de participación a la sociedad civil, más allá de la presencia empresarial que viene acompañando ese proceso.

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Si bien el TLCAN, suscrito por Canadá, México y Estados Unidos, no pretende un nivel de interdependencia e involucramiento mayor al de un acuerdo de libre comercio, ha puesto de manifiesto un impacto social de consideración (Boismenu, 1995: 93 ss), subrayándose el hecho de que “los efectos del libre comercio para Canadá no fueron los anunciados [...] y esperados por el electorado [según los cuales] tratando solamente sobre comercio [...] no afectaría a otros temas básicos para la sociedad canadiense como el federalismo, la política multicultural, el régimen de seguridad social o el medio ambiente” (Alimonda, 1994: 91).

Es pertinente analizar entonces tanto la partcicipación como las políticas sociales de los procesos de integración regional en el gran abanico de posibilidades que esta ofrece desde sus formas menos ambiciosas a las más complejas y abarcativas.

2.1 Participación

La participación tanto política como social en los procesos de integración regional ha dado lugar a un debate considerable y diversidad de posiciones, especialmente en la Unión Europea donde la experiencia comunitaria tiene un mayor desarrollo. Pero comienza también a surgir un contraste de posiciones en América Latina y el Caribe y una discusión al respecto.

En el plano de la sociedad política, por ejemplo, la limitada participación de los parlamentos nacionales en los esquemas de integración sudamericanos- en los que no existe un parlamento comunitario elegido en votación directa-, ha sido reiteradamente puesta de manifiesto. Esta situación, tiene su correlato en la escasa o nula atención mostrada por los partidos políticos en torno a los asuntos relativos a la integración regional: rara vez estos forman parte de sus debates e inclusive de sus programas de gobierno.

Un nudo de difícil resolución está representado por las características y la naturaleza de los mecanismos de toma de decisiones en los procesos de integración regional. Por lo general, la responsabilidad del manejo y negociación de estos procesos -que son especialmente dinámicos y demandantes-, recae en los poderes ejecutivos de los gobiernos, y más aún, en algunos pocos ministerios: comercio, integración, relaciones exteriores y economía. Esto determina que aún dentro del aparato del Estado, estas responsabilidades queden constreñidas a un sector reducido de la tecnoburocracia, al margen de mecanismos más propiamente políticos y participativos.

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A este propósito, Didier Opertti, actual Ministro de Relaciones Exteriores de Uruguay, refiriéndose al Mercosur, expresó en cierta ocación: “...hemos sido muy rápidos en la configuración de los órganos de decisión económica [no obstante] la falencia del Mercosur es la de que [...] sus proposiciones están munidas de muy escasa representatividad política... tomando distancia por fuerza de los hechos de los actores políticos centrales. El Consejo homologa decisiones o resoluciones que provienen del GMC [Grupo Mercado Común] y el GMC las ha recibido de los Subgrupos de Trabajo que son grupos técnicos... lo que determina que una tecnocracia muy limitada [...] logra manejar un instrumento en el cual por decirlo de algún modo opera para nosotros, Uruguay, el 50% de nuestro comercio” (Opertti, 1997).

En la Unión Europea, donde se ha llegado inclusive a acuñar el término de déficit democrático, diversos planteos son expuestos en torno al acucioso tema de la participación tanto de la sociedad política como de la sociedad civil. En ese escenario, hay quienes sostienen- Philippe Schmitter (1996) entre ellos-, que siendo la democracia el principio más básico de la convivencia social y política, la necesidad de una participación relevante de la sociedad civil está fuera de discusión. Otros postulan en cambio- Yehezkel Dror (1996) es un exponente de esta corriente que acaso sea en la práctica la más difundida-, que la integración tiene necesariamente que estar, en el complejo e incierto mundo de hoy día, en manos de tecnoburocracias altamente especializadas, ubicadas por encima de los humores de la política más contingente.

En la práctica, una tercera posición más pragmática y menos principista se ha hecho también presente tanto en la UE como en América Latina, sosteniendo que la participación de la sociedad civil es una inversión, preventiva, al servicio de la propia marcha del proceso de integración: una sociedad no informada, no consultada, ajena a los procesos, se afirma desde esta posición, es una sociedad que con facilidad se opone a ellos o los deja caer en el vacío.

2.2 Políticas sociales en la integración regional

Las políticas sociales constituyen una intervención explícita para favorecer o compensar ciertas situaciones creadas y en esa medida, dependen del razonamiento existente en torno a la naturaleza de los procesos de integración y su impacto en la sociedad.

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En referencia a los temas sociolaborales en el Mercosur, por ejemplo, Alvaro Padrón, coordinador sindical uruguayo del FCES, identifica dos posiciones de contraste: una, dice que “en la actual etapa del proceso de integración regional (zona de libre comercio y unión aduanera imperfecta), los temas laborales no son relevantes y [...] las distorsiones [...] se regularán por el mercado de libre competencia...”; otra, sostiene que “la interdependencia comercial, la asociación empresarial y el traslado de empresas entre los cuatro países así como la articulación de la producción, promovida principalmente por empresas multinacionales registran impactos inmediatos y directos sobre la situación del mercado de trabajo y las relaciones laborales” (Padrón, 1997:3).

Ese contraste de interpretaciones es generalizable a otras situaciones en las Américas y se agrega a otros condicionantes que influyen asimismo en la fisonomía que adoptan las políticas sociales tanto en los países como potencialmente en los marcos comunitarios.

La concepción de las políticas sociales ha cambiado en forma radical en los últimos años, pasando de una concepción universalista en la que el Estado aspiraba a asegurar un piso mínimo de ingresos y servicios a todos los ciudadanos, a una concepción selectiva, de alcance residual de dichas políticas, destinadas a segmentos diferenciados de la sociedad.

Unas políticas sociales para paliar los efectos de la pobreza, por ejemplo, sostenidas por Estados empequeñecidos, retraídos de las funciones sociales y de redistribución de la riqueza que le fueron propias en décadas pasadas; y unas políticas sociales para los segmentos de mayores ingresos, como ocurre con la seguridad social privatizada, dirigida a aquellas personas que individualmente cuentan con capacidad de ahorro. Este cambio en la concepción de los alcances de una política social tiene un peso determinante no sólo al interior de los países sino cuando se evalúa la posibilidad de una política social en un marco integrado.

La existencia de asimetrías en las situaciones económicas de los países y su tratamiento en el marco de un espacio integrado constituye un asunto irresuelto y relevante en el tratamiento de lo social: mientras que algunas posiciones- las menos-plantean que las diferencias económicas tienen que ser sopesadas en función de las características económicas de los países, otras postulan -tal es el caso de la UE-, un enfoque que fije su atención en las

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regiones al interior de los mismos o buscando otros criterios que no sean los estrictamente nacionales.

El tratamiento nacional a las disparidades económicas fue recogido tanto en el Acuerdo de Cartagena (1969) que dio origen al Grupo Andino, como en el Tratado de Montevideo (1980) que dio origen a la ALADI (Asociación Latinoamericana de Integración): en ambos casos se otorgó un trato preferencial a algunos países signatorios en razón del peso de sus economías. Esa argumentación no encontró eco, sin embargo, en la conformación del Mercosur (1991). No obstante, no es una discusión completamente zanjada y en esa medida condiciona aún una eventual aproximación al tema de las políticas sociales comunitarias.

2.3 Políticas sociales en la Unión europea

La Unión Europea es la única experiencia de integración regional en la que se ha diseñado una política social comunitaria, con resultados evaluables. De allí que sea un punto de referencia permanente para otros procesos de integración, permitiendo una reflexión comparativa con resultados útiles tanto desde un punto de vista conceptual como de las posiciones adoptadas en el debate político.

En ese panorama, en la UE se ha presentado tres enfoques claramente diferenciados: uno que podría denominarse descentralista, uno proteccionista y uno tercero, de oposición.

El descentralista- que es el de mayor vigencia-, sostiene que una política social debe responder en primer lugar a un enfoque descentralizado, limitándose la legislación comunitaria a aspectos tales como estándares mínimos de salud y seguridad, derechos de la mujer, de los niños y de protección a los discapacitados. Esta posición descansa, conceptualmente hablando, en términos políticos, en el denominado principio de subsidiaridad que sostiene que las decisiones de política deben tomarse en el nivel más cercano posible al que van a ser llevadas a la práctica (Lange, 1992: 230-231).

La postura proteccionista postula un mayor nivel de intervención comunitaria, aspirando a una normativa que garantice niveles mínimos de vida y condiciones de trabajo, apuntando al mismo tiempo a elevar los estándares sociales en los países en los que estos son más bajos (Lange, 1992: 231). Una posición con poco eco en este momento, tanto por las ideas que predominan como por su escasa factibilidad financiera.

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Finalmente, está también una postura de oposición a la supranacionalización de las políticas sociales, que dejo sentir su peso a partir de las posiciones adoptadas por el Reino Unido bajo gobierno de la Primera Ministro Margaret Thatcher. En este caso se plantea que las políticas sociales queden en el ámbito nacional.

Las políticas sociales son la resultante de una multiplicidad de factores: presiones y demandas de ciertos grupos, ideas y planteamientos que estén o no en boga en un determinado momento, voluntad política de ir en una u otra dirección. En suma, escenarios cambiantes, que varían de acuerdo a las características del país, con resultados que suelen ser muy diferentes. De allí que las disimilitudes existentes entre los países sean determinantes al intentarse un emprendi miento comunitario. La experiencia europea muestra la relación estrecha que existe entre el lugar y el perfil que tienen en los países las políticas sociales y las posibilidades de su formulación en un espacio integrado.

3. PARTiciPAciOn de LA SOciedAd ciViL

Las negociaciones comerciales en el marco de los acuerdos de integración han experimentado un cambio sustantivo en América Latina al incorporar en el “cuarto de al lado”- al estilo de México- o en la “silla de atrás”- al estilo de Colombia-, a los empresarios, articulando a dichos sectores con las posiciones elaboradas a partir de Estado. Ello, que en sí mismo muestra un desarrollo en la concepción negociadora estatal, pone en evidencia al mismo tiempo la tarea aún pendiente en relación con la participación de otros sectores de la sociedad.

La necesidad de entender la relación entre integración y sociedad, así como responder a los requerimientos de participación que surgen en esos procesos, tanto en el plano analítico como en el de las acciones, se plantea en un panorama mundial de enorme complejidad, que presenta cambios radicales. Ello ha llevado a crear algunos conceptos- globalización, por ejemplo-, y a echar mano de otros ya existentes, entre los que destaca el de sociedad civil, un término clásico del pensamiento político occidental. Sin embargo, como ha advertido Pierre Bourdieu (1997: 47), “uno de los obstáculos al conocimiento científico [...] es esa ilusión del conocimiento de esos términos con algún detenimiento.

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3.1 evolución del concepto

El término civil society surge en Inglaterra en los inicios del capitalismo como sinónimo de sociedad civilizada, en oposición sobre todo a la barbarie de las guerras religiosas en el Reino Unido, refiriéndose además a la conformación de un nuevo tejido social, crecientemente urbano’

Será luego Hegel quien haga una distinción ente Estado y sociedad civil, señalando la dinámica propia, no política, de esta última, surgida como sistema de necesidades particulares en el capitalismo emergente. Marx agrega que debe buscarse en la economía política la anatomía de la sociedad civil.

Posteriormente, Antonio Gramsci reformula el término convirtiéndolo en el centro de su perspectiva analítica y abriendo el camino a los usos que ha tenido desde entonces, a partir de una conceptualización más vasta referida a la articulación no inmediatamente política de la organización social.

Actualmente, algunos autores “definen los modos de interacción social que la expresión sociedad civil abarca como distintos de la economía y del Estado, aunque entrelazados con ellos...”, incluyendo y diferenciando “la esfera íntima (especialmente la familia), la esfera de asociaciones (especialmente asociaciones voluntarias), los movimientos sociales y las formas de comunicación pública...” (García Canclini, 1995:29).

En esa dirección, el concepto ha hecho su aparición también en la discusión sobre la dimensión social de la integración regional en América Latina, señalándose la “emergencia de una sociedad civil trasnacional, identificada con el surgimiento, desarrollo y creciente influencia de un conjunto de actores sociales de rasgos noveles y, más específicamente, trasnacionales [...] libres del peso de la soberanía” (Serbin, 1997: 45-46).

El gran escenario de la globalización- y potencialmente en los procesos de integración regional-, destaca el papel que desempeñan las organizaciones no gubernamentales (ONG) en el marco de “una sociedad civil que es como correctivo e incluso como contrapeso al mercado y al Estado, lucha por los intereses del medio ambiente, de la gente y de las generaciones futuras” (Wahl, 1997: 42); aunque al referirse el autor esencialmente a las ONG de los países desarrollados que han logrado un perfil internacional con presencia mediática, advierte al mismo tiempo que al no tener éstas acceso a las decisiones de

1 En este acápite y en el siguiente se ha recogido el análisis contenido en el trabajo realizado por Norbert Lechner (1994).

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macropolítica a nive nacional, regional y mundial, “sólo pueden escapar al destino de ser un fenómeno de moda si desarrollan una mirada realista [sobre] su significado y alcance limitados y aceptan ponerse en el lugar debido en un contexto estratégico más amplio” (1997: 50).

En ese horizonte, algunos analistas ven una tendencia evolucionista de signo positivo, afirmando que “No estamos en el fin del Estado superado por la economía, sino en el principio de un Estado anclado en la sociedad” (Castells, 1997). Otros dudan de que se pueda constituir un nuevo sujeto social globalizado, sin que exista un interlocutor frente al cual erigirse corno tal.

Sea cual fuere la fisonomía y evolución futuras, sin embargo, es evidente que se trata de un fenómeno consistente e inédito. Como afirma Héctor Alimonda a propósito de México, Estados Unidos y Canadá en el marco del TLCAN, “cualquier análisis ... tendrá que tener en cuenta la experiencia de articulación trinacional de redes sociales, que ha abierto un nuevo espacio político continental...” (Alimonda, 1994: 97).

Cabe agregar, por último, que esta sociedad civil en formación, desterritorializada, cuya centralidad e interlocución no están definidas, constituye también un campo de conflicto en el que se disputan valores y perspectivas no siempre confluyentes, donde está presente la diversidad y la elaboración de un nuevo sentido común. “Por eso, la política ya no puede ser pensada sobre una base exclusivamente nacional o local. Tenemos que imaginar el mundo como un espacio público... una sociedad civil, en la cual se enfrentan proyectos y versiones diferentes, antagónicas o complementarias” (Ortiz, 19993: 24).

3.2 Sociedad civil: alcances y límites en el debate actual

El término sociedad civil responde a la necesidad de nombrar un fenómeno nuevo, multifacético y de considerable efervescencia, por lo que su uso se ha vuelto comprensiblemente frecuente, habiendo tomado vuelo en América Latina de una manera creciente en los últimos años. Ello no cambia, sin embargo, el hecho de que sea un concepto problemático, cuyas connotaciones remiten a sentidos con frecuencia contradictorios.

En primer lugar, al no distinguirse entre lo que podría denominarse una sociedad civil en si- que existe en las estadísticas o en la topografía institucional de una sociedad, y una sociedad civil para sí- capaz de actuar con un nivel

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mínimo de conciencia de su propia existencia y potencialidad-, se cae en el defecto de desdibujar los límites entre las apariencias y la realidad.

En segundo lugar, el término evoca, especialmente en América Latina, tanto un sentido antiestatal como un sentido de rescate del Estado. Un sentido antiestatal, en la medida en que ve en la sociedad civil el despertar natural de una sociedad que ha vivido oprimida por Estados omnipresentes que han fustrado sus posibilidades de creatividad, sobre todo en el terreno económico, imposibilitado al mismo tiempo que el cálculo racional de los intereses individuales esté a la base de la conformación de una voluntad colectiva, como sostiene la escuela del Public Choice.

Y evoca un significado opuesto, de salvataje de ciertas funciones abandonadas por los Estados destinadas originalmente a dotar a los ciudadanos de un nivel socioeconómico mínimo, satisfaciendo algunas de sus necesidades básicas, contraponiéndose a la desintegración del tejido social que ha experimentado la región a partir de la década de la deuda externa, el ajuste macroeconómico y la reforma del Estado.

En tercer lugar, el término sociedad civil es evocado también en un sentido de reivindicación y hasta de sustitución de la institucionalidad democrática, frente al relativo colapso de las instituciones y al decaimiento de los partidos políticos, buscando nuevas formas de relación entre lo social y lo político, al margen del sistema político institucional. Sobre este punto se señala como crítica que son diversas las instituciones y organizaciones de la sociedad civil que no se distinguen por su carácter igualitario, abierto y dialogante, sino más bien por su falta de transparencia y tolerancia.

Por último, pensar en una sociedad civil global o en el marco de un espacio económico e integrado obliga a pensar también en las diferencias que existe -algunas de ellas notorias- entre las sociedades, su nivel de institucionalidad y de desarrollo democrático. No en todos los países existen redes sociales comparables ni en términos de funcionamiento ni en términos de articulación y representatividad.

Cabe preguntarse entonces en qué sentido es posible invocar el término de sociedad civil en los escenarios de la globalización o la integración. ¿Se está realmente frente a un nuevo sujeto social o en la presencia de sujetos que no llegan a articularse por falta de un interlocutor? ¿ O se trata simplemente

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de un espacio social en el que están entrando en juego nuevas formas de relacionamiento?.

4. LA inTeGRAciOn ReGiOnAL en Un nUeVO cOnTeXTO inTeRnAciOnAL

Un conjunto de cambios políticos, económicos y socioculturales, algunas veces identificado como “nuevo orden internacional” o dependiendo del caso como “globalización”, se presenta cono insoslayable telón de fondo de los procesos de integración regional y de los cambios que se llevan a cabo en los países. ¿Cómo entender ese conjunto de planos que se entrecruzan? ¿Prima alguno de ellos sobre los otros? Algunas interpretaciones tratan de dar razón, en forma más sistemática y conceptual, de las características que estos nuevos escenarios presentan. Analistas de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), por ejemplo, se refieren a la coexistencia de tres escenarios simultáneos de integración económica- uno subregional, otro hemisférico y otro global-, presentes a partir del cambio de modelo que supuso para América Latina y el Caribe su incorporación en el proceso de mundialización de la economía (Di Filippo y Franco, 1997). Este hecho diferencia en forma sustantiva los procesos de integración actuales de aquellos surgidos en la década del sesenta: la ALALC, el MCCA y el Grupo Andino.

Otros planteos se refieren a la coexistencia de cuatro fuerzas centrífugas, en tensión permanente: nacionales, regionales, multilaterales y globales; representando las nacionales la actuación de los estados-nación, mermados en sus potestades y en el empuje que les fue antaño característico y estando las subregionales constituidas por bloques de países inmersos en diversos esquemas de integración.

Las fuerzas multilaterales, de creciente relevancia en el terreno del comercio y la economía, se expresan, dentro de esa misma interpretación, primordialmente en la creación de la Organización Mundial del Comercio (OMC), mientras que las fuerzas globales, estrechamente vinculadas a las anteriores, se distinguen por un sentido de constante transformación tecnológica que despliegan en especial en el campo de la telemática (Choi, 1997).

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Pero la globalización trasciende la mundialización de la economía en la medida en que conlleva asimismo aspectos sociales, culturales y políticos que tiene un impacto cada vez mayor en los espacios nacionales y subregionales.

4.1 La globalización

Sostiene Anthony Giddens (UNRISD, 1996), que existen pocos términos en la actualidad tan usados y conceptualmente tan pobres como la globalización: es un término que pareciera haber surgido en todas partes, afirma, sin saberse al mismo tiempo de dónde proviene. Giddens señala además que el término tiene una serie de connotaciones que sólo no son coincidentes sino que con frecuencia apuntan en direcciones contrapuestas, evidenciando su carácter problemático.

De una parte, afirma Giddens, la globalización refleja para algunos una internacionalización sin precedentes de la vida política y económica, en coincidencia con los varios finales que anuncia el cambio de milenio: el fin de la historia, el fin de las ideologías, el fin de la familia. Para otros, en cambio, es sinónimo de una expansión hegemónica de los mercados, ofreciendo más que una descripción de los hechos un testimonio de carácter ideológico destinado a orientar acciones y expectativas. O sea que, podría agregarse, mientras para los primeros se están sentando las bases de una globalización de la política en la que el papel de la sociedad civil pasa a ser protagónico, para los segundos se trata en cambio de la libre actuación de las leyes naturales del mercado.

Lo cierto es que, sostiene Giddens, la globalización es el conjunto de cambios más fundamentales que se está llevando a cabo en el mundo hoy, sacudiendo las estructuras de la sociedad mundial, sin que pueda verse hacia donde dichos cambios conducen: no hay razón para pensar, agrega finalmente, que vayan en una dirección definida pues se observan tanto nuevas formas de unidad como nuevas formas de fragmentación.

A ese propósito, Ricardo Petrella, en ese momento Director del Programa de Prospectiva y Valoración en Ciencia y Tecnología de la Unión Europea, hizo la siguiente descripción: “El mundo es un megasistema con un capital circulante de 5.000 billones de dólares, 55.000 aviones por día en vuelo; 400 millones de coches forman el parque automotor mundial y consumen tres billones de barriles de petróleo al año, pero somos incapaces de dar agua potable a nada menos que 2.000 millones de personas. Cada día, hoy mismo, 1.752 menores de quince años mueren de alguna enfermedad causada por

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falta de agua pura. Podemos crear cuarenta lagos artificiales en las montañas de nevada para alimentar con agua potable las 560 mil piscinas del desierto californiano, pero no podemos darles agua a quienes la necesitan” (Petrella. 1994).

Y Wilhelm Adamy, de la German Trade Union Federation, tomando datos del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), hace la siguiente descripción: “hasta ahora la liberación del comercio mundial no ha sido capaz de reducir las desigualdades en la economía mundial. Más del 80% del PNB mudial hoy está concentrado en aquellos países en los que vive el 20% más rico de la población mundial. Treinta años atrás, dicha participación fue del 70%, La participación del PNB mundial de aquellos países en los que vive el 20% más pobre de la población mundial cayó en ese mismo período del 2,3% al 1,4%” (Adamy, 1994: 269).

Desde el punto de vista económico, la globalización es un proceso expansivo que ha ido limitado drásticamente las opciones de política de los Estados, ha provocado la aparición o el acrecentamiento de grandes unidades económicas que concentran un poder cada vez mayor y, si bien está impulsada por el comercio, viene acompañada de cambios tecnológicos radicales en especial en el campo de la telemática.

Desde el punto de vista social, con la globalización se ha acentuado el proceso de polarización socioeconómica entre los países, aunque ha permitido simultáneamente que algunos de los países en vías de desarrollo dinamicen su economía acrecentando su riqueza. Al interior de los países, de otro lado, la globalización tiende a ser socioeconómicamente excluyente, habiéndose producido una suerte de apartheid tecnológico entre quienes están dentro y fuera de la revolución telemática, exclusión que es aprecialble asimismo en los países desarrollados.

No es sorprendente, por lo tanto, que en ese contexto personalidades del mundo de las finanzas como George Soros y David Rockefeller hayan hecho explícitas sus preocupaciones por la pobreza y la exclusión social y por el impacto negativo que estas tienen en términos de paz, seguridad y desarrollo.

4.2 La cuestión social en el nuevo orden internacional

Las manifestaciones de preocupación por la cuestión social coinciden, en el plano internacional, con una tendencia cada vez más explícita a vincular

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estrechamente comercio y condiciones sociales. El Acta Final de Marrakech- con la que concluyera la ronda Uruguay del GATT (Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio), dándose origen a la OMC-, es una materialización de esa cambiante fisonomía que va adoptando el nuevo orden internacional en lo que respecta a la relación entre economía, política y sociedad.

En ese documento han quedado consignados los denominados nuevos temas del comercio internacional, confirmándose un desplazamiento que ha ido de los temas arancelarios, aduaneros y relativos a las fronteras físicas de los países hacia ámbitos de la vida económica y social que fueron privativos de los fueros nacionales: política de competencia, adquisiciones estatales, propiedad intelectual, por ejemplo, y el medio ambiente y los derechos laborales -la denominada cláusula social-. Todo ello con la finalidad de reglamentar multilateralmente esos asuntos obligando su cumplimiento bajo pena de sanción comercial.

Los argumentos a favor y en contra de una cláusula social vinculada al comercio internacional son múltiples y están motivados tanto en razones humanitarias y de derecho como en intereses comerciales y económicos. Entre los planteos que sustentan la inclusión de una cláusula social- promovida por algunos países desarrollados-, se señala la necesidad de sancionar el trabajo forzado e infantil, así como el no respeto a las libertades de asociación y expresión de los trabajadores, por atentar contra los derechos humanos y contra un crecimiento económico que conduzca al progreso social y a la ampliación de la economía de mercado, incrementando la capacidad de los consumidores.

Adicionalmente, se argumenta que si bien han existido desde hace mucho tiempo una serie de acuerdos en relación con las condiciones sociales y económicas del trabajo, en especial en el marco de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), no se ha contado con mecanismos efectivos de control y sanción y que esto debe ser corregido.

Desde otra perspectiva y en oposición a esos planteamientos, se sostiene que el desarrollo social se logra a través de la liberalización del comercio y no a través de restricciones al mismo; que debería medirse el impacto social que las medidas de ajuste estructural han tenido en los países en desarrollo para evaluar adecuadamente la situación actual; y que en realidad se trata de

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medidas proteccionistas en detrimento de las ventajas comparativas de los países menos desarrollados.

Por último, están también los pragmáticos, quienes reconociendo que se está frente a una tendencia imparable a nivel internacional, abogan por un criterio gradualista en la aplicación de cualquier medida a la que se pueda llegar.

Cabe también agregar que la realidad socioeconómica no es tan unidimensional como ese debate podría dar a entender. Si bien es cierto que las precauciones frente a un proteccionismo disfrazado tienen su asidero, no es menos cierto que la distribución de la riqueza al interior de muchos de los países en desarrollo atenta no sólo contra criterios de competitividad de más largo alcance- al no facilitar mejores condiciones de vida, salud y educación, por ejemplo-, sino que va en desmedro de un desarrollo social que esté en condiciones de asegurar una paz social duradera.

Qué relevancia puede tener la eventual multilateralización de una cláusula social para los procesos de integración regional en América Latina? La importancia radica en que el debate internacional se presenta en un escenario paradójico: mientras a nivel nacional los Estados continúan su retraimiento de la atención que tradicionalmente prestaban a las cuestiones sociales, a nivel de los procesos subregionales es una temática a la cual no se le presta mayor atención ni se le dota de recursos adecuados.

Pero en el plano multilateral, la discusión sigue tomando cuerpo, corriéndose el riesgo de tener que aceptar estándares sociales acordados a nivel internacional, con la posibilidad de sanciones comerciales ante un eventual incumplimiento, cuando en los otros dos frentes -el nacional y el subregional-, el tema ha quedado postergado o desatendido.

Dicho esto, a continuación se presentan las experiencias de la Unión Europea, la Comunidad Andina y el Mercosur en lo que respecta a las iniciativas institucionales en el terreno de la dimensión social.

5. LA UniÓn eUROPeA

La dimensión social de la integración en la Unión Europea cubre tres áreas principales: el marco legal, los fondos estructurales y de cohesión- que constituyen los instrumentos financieros-, y el diálogo social.

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5.1 de los Tratados de Roma (1957) al Tratado de Ámsterdam (1997)

El Tratado de Roma constitutivo de la Comunidad Económica Europea (CEE) prescribía ya, en 1957, “la mejora de las condiciones de vida y trabajo” y “el fortalecimiento de la cohesión social” como objetivos de la misma, incluyendo algunas disposiciones relativas a la libre circulación de los trabajadores así como a la política social, limitándose en este último aspecto a la creación de un Fondo Social Europeo (FSE) para la formación y reinstalación de trabajadores, un centro Europeo de Desarrollo de la Formación Profesional (Cedefop), y al reconocimiento del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el ámbito laboral.

Adicionalmente, contaba con una serie de disposiciones referidas al derecho laboral, las condiciones de trabajo y la seguridad social, fomentando la colaboración entre los estados miembros en estas materias, y estableciendo “la necesidad de promover la mejora de las condiciones de vida y trabajo de los trabajadores, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso”.

Treinta años más tarde y después de intentar una respuesta a las secuelas sociales de la crisis de petróleo de 1973 mediante la adopción- de parte del Consejo de Ministros de la UE-, de un Programa de Acción Social (1974) destinado a promover el pleno empleo, la mejora de las condiciones de trabajo y la participación de los trabajadores, el Acta Única Europea (1986) -primera reforma del Tratado de Roma-, dio un paso importante hacia la creación de un espacio social comunitario, reconociendo la necesidad de la cohesión social y económica y la importancia de que el crecimiento económico y la productividad se acompañen de una mejor distribución de los beneficios que generan.

La Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales (1989), elaborada a partir de un texto propuesto por la Confederación Europea de Sindicatos, estableció un conjunto de derechos sociales de los trabajadores en lo que respecta a las condiciones de trabajo y de remuneración, protección social, libre circulación, igualdad laboral entre hombres y mujeres, formación profesional, libertad de sindicalización, negociaciones colectivas, seguridad e higiene en el trabajo, protección de niños y adolescentes, tercera edad y minusválidos. Fue aprobada por el Consejo Europeo con la oposición del Reino Unido, lo que determinó un acuerdo “a 11”, no resultando vinculante

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por esa razón como derecho comunitario al no poder integrarse en el sistema jurídico de las Comunidades Europeas (Gómez Galán, 1998).

El Tratado de la Unión Europea (1992), también llamado con frecuencia Tratado de Maastricht, contiene una serie de disposiciones referidas a la libre circulación de personas, la acción del Fondo Social Europeo, la formación profesional y la igualdad de trato de los trabajadores hombres y mujeres; incluye asimismo enunciados más generales y menos concretos sobre la Europa social, el fortalecimiento de la cohesión económica y social, y la promoción de un alto nivel de empleo y protección social.

Un año más tarde, en 1993, fueron aprobados dos documentos relevantes para la dimensión social de la integración de la UE: el Libro Verde sobre política social europea y el Libro Blanco sobre crecimiento, competitividad y empleo, de mucho impacto en el debate sobre el tema.

Finalmente, el Tratado de Ámsterdam (1997), aun señalando que las competencias nacionales deben seguir predominando en este ámbito, incorpora en el nivel comunitario la problemática del empleo creando un Comité de Empleo con carácter consultivo y dando medidas de fomento del empleo, al tiempo que incorpora un mayor grado de cooperación entre los estados miembros en materia de política social.

5.2 Los Fondos estructurales y el Fondo de cohesión

Los Fondos Estructurales están compuestos por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER), el Fondo Social Europeo, el Fondo Europeo de Orientación y de Garantía Agraria (FEOGA), y el instrumento financiero de orientación de la pesca. Dichos fondos, que en el período de 1989 a 1993 fueron dotados de 14.000 millones de ecus anuales, en el período de 1994 a 1999 reciben una dotación de 141.000 millones de ecus.

Los Fondos Estructurales están destinados al desarrollo de las regiones más pobres, la reconversión de determinadas zonas industriales, la ayuda al desempleo de larga duración y la inserción profesional de los jóvenes, el desarrollo general de los recursos humanos, la mejora del funcionamiento de los mercados de trabajo, la modernización de las estructuras agrarias y las zonas rurales desfavorecidas, actuando de estímulo y complemento para las actividades de los estados, las regiones o los inversores privados.

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El Fondo de Cohesión se originó con la intención de equilibrar los niveles de renta de los países con relación a la media comunitaria, acercando sus promedios macroeconómicos en el contexto de los criterios de Maastricht; dirige sus recursos a los estados nacionales en condiciones de cofinanciación 50- 50; sus actuaciones-carreteras, por ejemplo-, suelen tener un alto nivel de aceptación de parte de la población pues se trata de acciones de gran visibilidad.

5.3 el comité económico y Social (ceS)

La creación del CES en los Tratados de Roma señala un hito importante en lo relativo al diálogo social en la Unión Europea. El objetivo del Comité es el de hacer posible la participación de diversos grupos de interés económicos y sociales, dotándolos de un instrumento institucional. Está compuesto por 222 miembros designados por los gobiernos en función de sectores socioprofesionales en cada país y nombrados por un período de cuatro años por el Consejo de Ministros de la UE; está dividido en tres grupos: empresarios, trabajadores y actividades diversas (artesanos, consumidores, cooperativas, colegios profesionales, etcétera).

La existencia misma del CES ha sido significativa en términos de participación de diversos sectores de la sociedad en el proceso de integración europeo; ha contribuido al afianzamiento y difusión del diálogo social como método de intercambio de ideas y eventuales entendimientos y constituye un eficiente mecanismo de circulación de información.

Si bien es cierto que el Comité nació como un órgano meramente consultivo- y por ello con una capacidad de actuación más bien limitada-, en la actualidad está facultado para emitir dictámenes por propia iniciativa. No obstante, a juicio de algunos, la búsqueda de consenso y confluencia de puntos de vista, al limar asperezas entre posiciones que pueden ser contrastes, hace que los dictámenes no sean suficientemente contundentes, resultando posiciones muy suboptimales, perdiendo así capacidad de penetración en los mecanismos de decisión de la UE.

Otro aspecto, esta vez señalado por los propios consejeros (así son llamados los miembros del Comité). se refiere a la limitada capacidad técnica con que cuenta el CES para analizar los temas que trata y expedirse sobre ellos. A pesar de que el Comité Económico y Social es asistido por una Secretaría General en el desarrollo de sus funciones- con cuarenta millones de dólares

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de presupuesto anual y unos cuatrocientos funcionarios, aproximadamente-, la diversidad de temas y la extrema especialización de algunos de ellos, determina con frecuencia que la actuación del Comité se vea disminuida por una falta de recursos y capacidad técnica.

6. LA cOMUnidAd AndinA

La Comunidad Andina -originalmente denominada Grupo Andino-, ha desarrollado desde su nacimiento en 1969 un conjunto de iniciativas en el campo de su dimensión social, tanto en términos de participación de empresarios y trabajadores como suscribiendo convenios específicos en ciertas áreas sociales. A ellos se suma en los años más recientes la intervención de los Consejos Presidenciales Andinos.

6.1 empresarios y trabajadores

La subregión andina ha producido en sus casi tres décadas de existencia una amplia variedad de iniciativas formales en lo que respecta a la participación social en el proceso de integración: creó un Comité Asesor Económico y Social (CAES) en los primeros años y, luego de fracasada esa experiencia, el Consejo Consultivo Empresarial Andino y el Consejo Consultivo Laboral Andino separadamente, con la finalidad de dar participación a los as económicos organizados más relevantes.

Formó también un Instituto Laboral Andino como instancia técnica del consejo correspondiente y, en el trayecto de esos años, propició en diversas ocasiones una participación sectorial de representantes gremiales y empresariales, fuera del marco de los consejos, en torno al diseño de algunos instrumentos específicos.

La evaluación de la experiencia en su conjunto, no obstante, dista de ser positiva debido entre otras a las siguientes razones: antagonismo entre las organizaciones; poca vitalidad y representatividad de las mismas; excesiva rotatividad de los representantes, restando continuidad a la labor; insuficiencia de recursos; insuficiente capacidad técnica para el tratamiento de los temas; poca vitalidad del proceso de integración en sí mismo (especialmente a partir de la crisis de la década de 1980 en que los países se retrajeron en atención a sus problemas económicos).

2 La información contenida en el trabajo de Adolfo López (1998) ha sido de especial utilidad en el acápite dedicados a la Comunidad Andina.

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6.2 Los convenios sociales y la carta Social

La Comunidad Andina cuenta con tres convenios referidos a aspectos específicos de la temática social:

- Convenio Andrés Bello (1970), suscrito por los países miembros de la integración andina y por Chile, España y Panamá, destinado a preservar la identidad cultural andina y realizar esfuerzos conjuntos en los campos de la ciencia, la educación y la cultura.

- Convenio Hipólito Unanue (1971), suscrito por los países andinos y cuya finalidad es la realización de acciones coordinadas para mejorar la salud en el área andina.

- Convenio Simón Rodríguez (1976), suscrito por los países andinos y destinados a adoptar estrategias y planes de acción que conduzcan al mejoramiento integral de las condiciones de vida y de trabajo en los países miembros, incluyendo aspectos migratorios en especial en zonas de frontera.

En la actual composición orgánica de la Comunidad Andina, el Convenio Simón Rodríguez es uno de los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración mientras que Hipólito Unanue está en camino de acordar un instrumento de adhesión y el Andrés Bello ha quedado en un ámbito autónomo, salvo que los países signatarios acordaran lo contrario.

De otro lado, la Comisión Andina creó en 1983 el Sistema Andino “José Celestino Mutis” sobre agricultura, seguridad alimentaria y conservación del ambiente (Decisión 182), institucionalizando unas reuniones de Ministros de Agricultura que no llegaron a tener mayor concreción y poniendo un cierto énfasis en los aspectos de seguridad alimentaria.

El instrumento Andino de Seguridad Social (Decisión 113) y el Instrumento Andino de Migración Laboral (Decisión 116), tuvieron su origen en el Convenio Simón Rodríguez que al no poder traducirlos normativamente fue pasado a la Comisión Andina con esa finalidad.

Un pilar conceptual desde el punto de vista social en la Comunidad Andina está constituido por el interés expreso de lograr un desarrollo equilibrado entre sus países miembros, otorgando un trato preferencial a los países de menor desarrollo económico relativo: Bolivia y Ecuador. Si bien es cierto que esta toma de posición debe impregnar las acciones no sólo comerciales sino

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en otras áreas también, no han contado con una traducción perceptible en los instrumentos recién reseñados.

Por último, una Carta Social, promovida por el Parlamento Andino, fue elaborada consignando estándares mínimos y aspiraciones de máxima en el terreno de las demandas sociales básicas, el bienestar y la calidad de vida.

6.3 Los consejos Presidenciales Andinos

Un papel renovado y de expresa voluntad política viene desempeñando el Consejo Presidencial Andino -máximo órgano del Sistema Andino de Integración desde la reforma institucional del Acuerdo de Cartagena acordada en marzo de 1996-, prestando creciente atención a los temas sociales.

En la Reunión de Galápagos de diciembre de 1989 dicho Consejo acordó “difundir y popularizar en la Subregión el conocimiento de su realidad económica, política; social y cultural”. Más tarde, dispuso, “en el ámbito del Convenio Andrés Bello, el intercambio de docentes, investigadores, estudiantes y agentes de cultura dentro de un programa conjunto de cooperación cultural, académica, científica y técnica...” (Machu Pichu, mayo de 1990); y “la creación de una Comisión Técnica

Intergubernamental encargada de estudiar, con el apoyo del instituto Indigenista Interamericano, las realidades de las poblaciones indígenas y proponer al Consejo Presidencial una política andina, que tome en cuenta sus derechos económicos, políticos, sociales y culturales” (La Paz, noviembre de 1990).

Luego de acordar “armonizar los textos de enseñanza de la historia, haciéndolos compatibles con los propósitos de la integración andina y latinoamericana” (V Consejo, Caracas, mayo de 1991), el VI Consejo Presidencial Andino acordó “ estudiar la instauración de la Cátedra de la Integración” y reafirmó “el derecho de sus pueblos a la educación, la ciencia, la tecnología, la cultura, la salud, orientadas hacia el desarrollo integral de la persona humana” (Cartagena de Indias, diciembre de 1991).

En los objetivos generales para la nueva agenda de la integración andina del Nuevo Diseño Estratégico, el VII Consejo Presidencial Andino, que puso en marcha la reforma institucional del Acuerdo de Cartagena, señala que “ El Grupo Andino no puede estar al margen de los objetivos sociales de nuestros pueblos. Hasta hoy, nuestro proyecto de integración ha privilegiado los

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asuntos de carácter comercial, habiendo llegado el momento de diversificar sus áreas de atención ampliando su cobertura hacia los aspectos de orden social. Ello involucra un compromiso por la inversión en desarrollo humano, dando prioridad a la reforma educativa y a la solución de los problemas de salud; por la promoción de sistemas y proyectos de apoyo social; y por la modernización y la ampliación de los sistemas de protección y bienestar de la población laboral” (Quinto, septiembre de 1995).

El fortalecimiento democrático, el respeto a los derechos humanos y la promoción de la cooperación cultural, constituyeron los aspectos principales relativos a la dimensión social de la integración andina tratados en el VIII Consejo Presidencial Andino en Trujillo, marzo de 1996: “Considerando que la democracia es el sistema

que mejor garantiza el estado de derecho, la participación ciudadana, el respeto a los derechos humanos y salvaguarda la diversidad cultural, los Mandatarios andinos acuerdan continuar reforzando las instituciones democráticas, para el logro de la estabilidad, la paz y el desarrollo de los pueblos”.

Un año más tarde, en abril de 1997, en el IX Consejo Presidencial Andino (Sucre, abril de 1997), los mandatarios de Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela acordaron que en el más breve plazo los respectivos ministros del área social elaboraran planes de acción concretos para la ejecución de la agenda social adoptada dos años atrás, además de insistir en los temas educativos y culturales. Por último, el X Consejo Presidencial Andino (Guayaquil, abril de 1998), ha vuelto a insistir en el tema social, por lo que diversas iniciativas están siendo impulsadas, en un panorama de mayor dinamismo.

7. eL MeRcOSUR

El Mercado Común del Sur ha generado, desde una etapa muy inicial de su existencia, un espacio institucional para el debate y la formulación de iniciativas de un: Mercosur social” que se materializa, como mayor expresión, en el Foro Consultivo Económico-Social (FCES) creado por el Protocolo de Ouro Preto de diciembre de 1994. El Mercosur cuenta también con los Subgrupos de Trabajo (SGT), uno de los cuales está directamente vinculado a los asuntos sociolaborales.

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7.1 el Foro consultivo económico-Social

El Foro, en el que no están presentes los gobiernos, “es el órgano de representación de los sectores económicos y sociales y estará integrado por igual número de representantes de cada Estado Parte”, como indica sucintamente el mencionado Protocolo, y “tendrá función consultiva y se manifestará mediante Recomendaciones al Grupo Mercado Común [GMC]”, que es el órgano ejecutivo del Mercosur.

En lo que a su composición de refiere, el FCES consta, a semejanza del Comité Económico y Social de la UE, de tres sectores: empresarios, trabajadores y un tercer sector, limitado para algunos países a las organizaciones de consumidores mientras que para otros incluye el movimiento cooperativo, los sectores profesionales y las ONG.

Si bien el Protocolo de Ouro Petro se refiere a sectores económicos y sociales y no a la sociedad civil en su conjunto, es evidente que es en este último sentido- el de la sociedad civil-, que se enmarca la necesidad de una participación más consistente y es así como el propio Foro tiende a encararlo:’ De hecho, la demanda de membrecía está yendo más allá de las algunas veces denominadas “tres patas” del Foro Consultivo: empresarios, trabajadores y consumidores.

No puede decirse que empresarios y trabajadores sindicalizados -32 o 34 de los 36 miembros que conforman actualmente el Foro- representen a los sectores organizados de la sociedad en su conjunto y menos aún a la sociedad civil como tal. La economía informal ha crecido en toda América Latina y el Mercosur no es en ese aspecto una excepción; cada vez son más los trabajadores por cuenta propia, al mismo tiempo que los desempleados representan cifras de consideración.

Otros sectores de relevancia cuentan también con estructuras institucionalizadas o redes a nivel nacional -requisito de pertenencia en el FCES-, en algunos de los países del Mercosur: tal es el caso de las cooperativas (ya incorporadas a la Sección Uruguaya del Foro), las organizaciones no gubernamentales, las universidades y los colegios o asociaciones profesionales.

3. Los trabajos de Álvaro Padrón (1998) y de Oscar Ermida (1997) han proporcionado algunos de los planteamientos contenidos en el acápite dedicado al FCES.

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La capacidad de influir en el proceso de integración ofrece sin duda una medida de la capacidad y potencialidad del propio Foro y es uno de sus objetivos centrales, así como de las instituciones que lo conforman, algunas de las cuales cuentan con un mecanismo probado de lobby ante los gobiernos de sus países, La capacidad del FCES, en ese sentido, ha sido más bien limitada, debido a una seria de razones que vale la pena explorar en más detalle.

La carencia de medios organizativos- secretaría técnica, oficina de prensa, etcétera-, determina en gran parte una reducida visibilidad del Foro y limita sus posibilidades de hacerse sentir con mayor contundencia en los medios de comunicación y en la vida de la sociedad. Debido a esa misma carencia, FCES no cuenta con la capacidad técnica requerida para pronunciarse sobre temas especializados que puedan necesitar del concurso de expertos altamente capacitados.

En el Mercosur se llevan a cabo quinientas reuniones anuales aproximadamente, en un sinnúmero de instancias y comités que movilizan a unos tres mil técnicos gubernamentales de los países miembros. El Foro, con una estructura pro-témpore, rotativa, carente de medios económicos, no cuenta con la capacidad requerida para un seguimiento adecuado de los numerosos asuntos que le competen.

El consenso ha sido la vía elegida por el Foro para acordar sus pronunciamientos, una modalidad adecuada para dilucidar pareceres en un clima de diálogo que era necesario construir, generando un ambiente de confianza mutua. Dicha modalidad ha permitido una proyección más armónica del Foro hacia las instancias de decisión del Mercosur y también hacia la sociedad. Sin embargo, como se ha visto también en el caso del Comité Económico y Social de la Unión Europea, el consenso resta con frecuencia contundencia a las posiciones de las partes, produciéndose pronunciamientos aceptables para el conjunto pero con los que nadie se identifica plenamente; lo que tiende a debilitar la capacidad de penetración del organismo en las instancias de la integración.

En el recorrido efectuado por el Foro desde su nacimiento hace casi cuatro años, ha primado una visión país en la dinámica del debate interno. Debido quizás a que el Mercosur es un esquema intergubernamental de integración, en un primer momento al menos, los gobiernos se han convertido en los referentes e interlocutores obligados para las secciones nacionales del Foro. Sin embargo, algunas señales tienden a indicar que conforme se afianza

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una visión Mercosur, los alineamientos pueden comenzar a darse también en función de los sectores: empresarios por un diálogo con otra fisonomía.

En Economía se habla de externalidades para referirse a los efectos no buscados por una acción o actividad económica, bién sean estos de signo positivo o negativo. El Foro Consultivo Económico-Social del Mercosur ha generado una serie de externalidades que se refieren al ejercicio democrático y al desarrollo institucional en las sociedades que lo conforman y que se vienen manifestando en el establecimiento del diálogo entre instituciones que no lo practicaban previamente, en la aparición o crecimiento de cierto tipo de instituciones (asociaciones de consumidores, por ejemplo), y en el afianzamiento de una práctica democrática allí donde no la había o no existía a un nivel suficiente.

7.2 el Sub-Grupo de Trabajo nº 10

A la existencia del Foro se agrega el Subgrupo de Trabajo n° 10 (SGT 10), de naturaleza intergubernamental como todos los SGT, pero en este caso con presencia de representantes de los empresarios y trabajadores, lo que le otorga una composición tripartita.

El SGT 10 está dedicado a “Relaciones Laborales, Empleo y Seguridad Social”, compuesto por una serie de comisiones, adoptando recomendaciones que son elevadas al Grupo Mercado Común. Otros subgrupos de trabajo aún llevando asuntos de diferente carácter se encuentran también cercanamente relacionados con la temática social: tal es el caso de los subgrupos de agricultura, industria y minería, para citar tres casos de los de mayor relevancia desde la perspectiva social de la integración.

8. ALGUnAS cOncLUSiOneS

La dimensión social de los procesos de integración regional sólo puede ser valorada adecuadamente al tenerse en cuenta ese entramado de interrelaciones en el que confluyen lo nacional, lo regional y lo global, tanto en sus aspectos económicos, como políticos y socioculturales.

La sociedad civil, en ese escenario, si bien representa un término necesario para identificar a un determinado conjunto de actores sociales y comportamientos, es un concepto que encierra todavía grandes interrogantes. El más medular de ellos se vincula a una cuestión fundamental: la posibilidad de constituirse en un espacio de resolución democrática fuera de los sistemas

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políticos institucionales. ¿Es esto posible? Lo que guarda relación con el punto que a continuación se expone.

Mientras que para abrir en espacio a la participación de los actores econónmicos más relevantes- empresarios y trabajadores sindicalizados-, no suele existir mayor resistencia en los procesos de integración regional, en la adopción de una política social si suelen presentarse divergencias acentuadas. Frente a las políticas sociales existe una sensibilidad considerable, comprensible, en los medios políticos y gubernamentales en la medida en que ellas repercuten en el salario, el empleo y los costos laborales en forma bastante directa e inmediata, provocando reacciones a corto plazo.

Esa situación hace que, en la práctica, sea muy difícil diseñar una política social abarcativa y coherente y se avance más bien- la experiencia europea lo demuestra, en forma parcial, fragmentaria, respondiendo a presiones y coyunturas. Es poco probable que en el mediano plazo pueda verse un desarrollo diferente en el campo de las políticas sociales en la medida en que el panorama actual se caracteriza- especialmente en América Latina- por una concepción de “privatización” de la crisis social y los Estados son poco proclives a intervenir en forma decidida en ese campo.

Finalmente, puede decirse que la razón de establecer una relación explícita entre sociedad e integración radica en las preguntas más básicas que dan origen a dichos procesos: ¿Por qué hacer integración?¿ Para quienes hacer integración? como la respuesta siempre habla de lograr mejores niveles de crecimiento y desarrollo, es difícil pensar en otros caminos que no sean los de la participación y la democracia para lograrlo.

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LecciOneS Y deSAFiOSde LA deMOcRAciA cOnSTiTUciOnAL cHiLenA

José Luis Cea Egaña*

Me referiré a los desafíos de nuestra Democracia, asumiendo que el despliegue de ese régimen político, según una Constitución legítima, es un requisito para lograr el desarrollo humano de todos y cada miembro de nuestra Patria.

i. LecciOneS Y deSAFiOS

El tema de mi exposición acentúa las Lecciones del Pasado y los Desafíos del Porvenir.

Pues bien, Lecciones, queridos amigos, son acontecimientos que enseñan el modo de conducirnos; son ejemplos útiles para infundir mayor legitimidad a nuestro Gobierno; son éxitos y fracasos en la construcción de una sociedad pluralista y tolerante, pacífica y justa. Tales Lecciones, sin embargo, debemos aprenderlas y llevarlas a la práctica, lo cual no siempre sucede así. Por qué, debemos desde el comienzo preguntarnos somos a veces incapaces de entender el mensaje de las Lecciones y disponemos para aplicarlo?

Desafíos, por otra parte, son dificultades o problemas de solución difícil, vencibles en la medida en que los encaramos con determinación, unidad y sacrificios o renunciamientos. Pero, sobre todo, los desafíos son oportunidades para enfrentar los obstáculos, doblegarlos y progresar en la realización, como lo denominó el Cardenal Silva Henríquez, del Sueño de Chile que todos tenemos.

La vida entera es un proceso de Lecciones y desafíos.

Al finalizar un siglo, comprendemos que Chile ha recibido Lecciones y tiene Desafíos. Somos una Nación que anhela vivir en la libertad inherente

* Conferencia pronunciada el 28 de octubre de 1999, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Arturo Prat (Iquique).Profesor Universidad Católica de Chile, Universidad de Chile, Universidad Austral de Chile. Miembro de Número Academia de Ciencias Sociales Instituto de Chile.

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a la democracia; con la seguridad, justicia y paz que otorga el imperio del Derecho; gozando de bienestar espiritual y material compartido por todos los habitantes de nuestro suelo.

Cuáles son, por consiguiente, las Grandes Lecciones de nuestra trayectoria política reciente y los mayores Desafíos constitucionales para lograr la estabilidad de nuestras Instituciones Fundamentales?

Antes de exponerles mi punto de vista en el asunto, permítanme decirles que creo que tenemos Desafíos que arrastran por demasiado tiempo, porque a pesar de saber cómo aliviarlos o resolverlos nos falta la voluntad política suficiente para hacerlo. Y tenemos también Desafíos nuevos, secuela de la modernización de nuestras Instituciones y Pueblo, frente a los cuales aún carecemos de juicios certeros.

Les resumiré, entonces, mi posición sobre ambos extremos, deteniéndome sólo en algunos ejemplos.

ii. inSTiTUciOnALiZAR LA cOnSTiTUciOn

Me ubico entre quienes piensan que el Código Político vigente no se entiende sin comprender antes los acontecimientos que culminaron en el quiebre de la democracia en septiembre de I973 y la instauración de un régimen militar, con propósitos fundacionales de otro sistema de convivencia. Ignorar, menospreciar o distorsionar el significado de ese hecho tiene, inevitablemente, que llevar a planteamientos deplorables y decisiones equivocadas. Pero, al mismo tiempo, estoy convencido que lo sucedido durante ese régimen con relación al respeto de la dignidad, la vida y la integridad de numerosos seres humanos nos situó, hace ya muchos años, en la encrucijada más grave para fortalecer la legitimidad del Código Político.

Además, no puede ser desconocido, que los redactores de aquel texto se equivocaron, o efectuaron deducciones históricas sesgadas, pese a lo cual su determinación quedó plasmada en los principios y normas que nos rigen. Y tampoco es razonable olvidar que los participantes en la elaboración de la Ley Suprema no siempre fueron representativos de los variados y conflictivos sectores existentes en la realidad política del país.

Precaver la recurrencia de esos atropellos y corregir tales yerros y la secuela de dichas omisiones es la mejor y principal justificación de algunas

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de las doce reformas ya hechas a la Constitución. Se ha procurado convertirla así en expresiva del ethos de la Nación entera.

Sostenemos, entonces, que la Lección y el Desafío estriban en que la Carta Fundamental llegue a convertirse en Institución, es decir, en una organización perdurable en cuanto constantemente se renueva y adapta a los tiempos.’ Para ello se requiere arraigarla en la cultura, la conciencia y el sentimiento del Pueblo y de sus gobernantes.2

El Desafío de institucionalizar nuestro Código Político es grande y difícil, porque su historia y trayectoria, su texto y contexto se hallan marcados por las discrepancias o disensos.

Pues bien, pensamos que, para una ciudadanía atenta y evaluativa, con líderes alertas, como la chilena, el paso del tiempo va dilucidando las incógnitas más complejas de nuestra convivencia, incluidos los procesos que llevan a instaurar una Carta Fundamental y modificarla. Y ese efecto del transcurso del tiempo es el que, obrando en la conciencia y en los sentimientos, pone de relieve la obsolescencia de un Código Político, o de algunos de sus principios y normas, así como, reconozcámoslo también, deja de manifiesto los aciertos que sus autores articularon en el texto. Seamos capaces, por ende, de distinguir ambos aspectos y asumir las consecuencias, positivas y negativas, de cada uno de ellos.

Nunca olvidemos que todo Código Político legítimo debe ser sentido y vivido como perteneciente al Estado-Nación entero. Infundir realidad a ese postulado es parte esencial de la perdurabilidad de la Constitución. Por eso, insistimos en aprobar pronto las reformas que están ya maduras, gracias a la experiencia recogida y a la coincidencia generalizada en que corrigen omisiones y yerros o fortalecen nuestra democracia.

Reiteramos, sin embargo, nuestra tesis de frente al Constitucionalismo chileno: Creemos en las reformas para adaptar las instituciones a la dinámica social. Pero no nos situamos entre quienes propugnan el cambio constitucional incesante, impuesto desde arriba, a menudo sobre bases librescas, y no rara vez con alcance ajeno a los sentimientos y conciencia predominantes en

1 Hermano Heller: Teoría del Estado (1968) p. 268.2 Véase del autor “La Constitución como Institución”, Revista de Derecho de la Universidad de Concepción N° 202 (1997) pp. 57 ff.

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nuestra comunidad. Pensamos, por el contrario, que los chilenos debemos entender que la Constitución es y debe ser, la normalidad de la conducta de los miembros de nuestra Sociedad, normada en el texto supremo del Derecho Positivo; Lo demás es tarea del legislador, de una jurisprudencia imaginativa y flexible, en fin, del aporte de la doctrina y, en definitiva, de la actitud de gobernantes y ciudadanos, como lo hemos dicho.

iii. deRecHOS SOciALeS

Recordemos que fue objetivo del Poder Constituyente de 1980 evitar la demagogia, reaccionando en contra de uno de los males motivantes de la crisis y el colapso de la democracia en septiembre de 1973. Pero es igualmente irrefutable que la Constitución debe propender a garantizar los derechos sociales, porque eso legítima, sustantiva y no meramente en sentido procesal, a la democracia contemporánea ante todos y cada uno de los miembros de la comunidad nacional. Es consecuencia, no es ni puede ser romanticismo aseverar que el bienestar y la democracia son conjugables mediante la aplicación de una Constitución legítima. En Chile tenemos muchísimos compatriotas sumidos en la precariedad característica de los grupos humanos infraprotegidos.

Desentenderse de los derechos sociales- principalmente la remuneración digna, la salud y vivienda, la enseñanza y el trabajo, el descanso y la seguridad social- para calificar su consecución de populismo, de pretensiones quiméricas o de aspiraciones de realización indefinidamente postergada, impide, difiere o estorba que la autoridad busque y encuentre, aunque sea paso a paso, como es obvio, los medios necesarios, fiscales o privados, para cumplirlos.

Pues bien, manifestamos en el punto que la Lección y el Desafío más novedoso recaen sobre la Sociedad Civil, porque a esta corresponde, al menos en igualdad con el Estado-Gobierno, asumir la responsabilidad de materializar los Derechos de la Segunda Generación, de los cuales son ejemplos los ya siete nombrados. Ese es el sentido de la Democracia Social, en su significado genuino y no colectivista, fundado en el valor de la participación y la solidaridad, de la generosidad y de la responsabilidad, del mecenazgo y de la igualdad de oportunidades para realizar un proyecto de vida con sello personal, en fin, de la convicción que concretar el bien común no es misión exclusiva del Gobierno.

3 Heller, pp. 210 y 269.

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iV. LiBeRTAd e iGUALdAd

Ciertamente, al formular nuestro planteamiento en torno de los derechos sociales no pretendemos retrotraer el curso histórico de Chile al Estado de Bienestar. Tampoco podemos callar que ese Estado Providencia no asentó un régimen de crecimiento, sostenido y con equidad, representativo de una tercera vía, equidistante del individualismo y el colectivismo.

Pero de tal situación criticable no puede caerse en el otro extremo, igualmente reprochable, como el de la indolencia, el egoísmo y la pasividad, menos todavía en una Nación- como Chile- que ha tenido en el Estado Gobierno a uno de los principales agentes de su progreso humano.

Nos hallamos, entonces, ante una doble Lección y Desafío: No reincidir en la demagogia y el derroche de los recursos fiscales, pero infundir sentido tangible de justicia social al régimen económico de mercado. Suscribimos en el punto lo que escribió Ralf Dahrendorf: En sus etapas iníciales, la economía de mercado exige sacrificios de la gente sometida a ella, de modo que se caracteriza por una gratificación diferida; pero al cabo de un plazo razonable, el bienestar debe llegar a todos o, como mínimo, ser real la oportunidad de acceder a él, pues de lo contrario el régimen va perdiendo su legitimidad.

En síntesis, justificamos la intervención de la ley en punto a regular la actividad socio-económica privada, pero sin anularla ni desplazarla de su rol prioritario. Ese es el ámbito de la igualdad, cuya consecución entendemos que incumbe al Estado,. Simultáneamente, sin embargo, afirmamos que es indispensable reconocer, asegurar y estimular el despliegue de la autorregulación de los grupos intermedios en el cumplimiento de sus fines específicos, porque ese es el ámbito de la libertad, valor cuya concreción recae en la sociedad Civil o no Estado

ReLAciOneS ciVicO-UniFORMAdAS

En el articulado de la Carta Fundamental se refleja un rasgo preocupante de nuestra trayectoria republicana. Nos referimos a la difícil relación cívico-militar. La solución a ese problema pretendió hallarla el Poder Constituyente otorgándoles autonomía amplia a las Instituciones de la Defensa Nacional en relación con las Instituciones de Gobierno o Políticas.

4 Revísese Karl Popper: Búsqueda sin Término (1995).

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Reconozcámoslo sinceramente y no eludamos las consecuencias: La desconfianza y el recelo; la crítica y el menosprecio; la descalificación, la provocación y el reproche; el aislamiento recíproco; en fin, la utilización de las Fuerzas Armadas para apuntalar a gobiernos incapaces de mantener el orden público por medios legítimos, tienen que desaparecer. En su lugar, debemos entronizar el diálogo franco y transparente, siempre respetuoso y patriótico, del cual resulte la convicción, por todos compartida, que en la democracia y el Estado de Derecho mandan el Presidente de la República y los órganos representativos, sin que sobre ellos puedan ejercer potestades quienes se le hayan subordinados.

Consecuentemente, pensamos que la misión de garantizar el Orden Institucional de la República es propia de todos los órganos estatales y de plenitud de los ciudadanos. Reservar esa misión a las Instituciones Armadas nos parece, por lo mismo, peligroso más que equivocado.

LA TRAnSiciOn

Nunca olvidamos destacar que las modificaciones constitucionales de 1989 fueron la secuela de un compromiso y no el resultado de la capitulación del régimen militar. Yo intervine en la redacción del proyecto que culminó en la aprobación de esas reformas. Y me consta que tuvieron el rasgo de transacción referido, aceptado por todos quienes participaron en el proceso.

A raíz de ello, sabemos que muchas de las enmiendas entonces propuestas quedaron rechazadas por los gobernantes de la época. Sin embargo, ese no fue, ni podía ser, un pronunciamiento definitivo. Por idéntica circunstancia, se comprende la insistencia en aprobar ahora los cambios pendientes.

Empero, en el esfuerzo por comprender a los disidentes y ser transparentes para dar respuestas sinceras, preguntémonos ¿precaven esas modificaciones pendientes la repetición del proceso que culminó en septiembre de 1973 y su secuela?, ¿o, por el contrario, se trata de enclaves autoritarios que sobrerepresentan el Poder de los sectores conservadores y minoritarios para defender sus ideas e intereses?, ¿o no son más que los restos de una concepción autocrática, elaborada sobre la base de la llamada democracia protegida o tutelada, cuya absolescencia es evidente desde la restauración del Estado de Derecho en nuestra Patria?

Críticamente evaluado, opinamos que el régimen político no ha operado mal desde 1990, habiendo posibilitado la transición exitosa del autoritarismo

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a la democracia. Si el examen más riguroso de un ordenamiento constitucional es el que rinde en los hechos, o sea, en la práctica o ante la historia, entonces pensarnos que el Sistema de Gobierno Chileno lo ha salvado, en general, con éxito. Esta conclusión merece realce, porque las Instituciones Políticas han enfrentado y resuelto encrucijadas difíciles. Una de estas, la más grave, aún en curso y sin desenlace previsible, hace que la transición chilena se haya vuelto mucho más complicada que la experimentada por otros países. Hoy, desafortunadamente, debemos reconocer que tal transición está inconclusa y que, pese a saber cómo cerrarla, no estamos todos dispuestos a efectuar las concesiones necesarias para ello.

Vii. SeGURidAd Y cOnFiAnZA

Subsisten delicados dilemas para cuya solución el régimen Político tampoco ha demostrado capacidad resolutiva suficiente.

Ese es el caso de la indagación, hecha por la Judicatura ordinaria, de la violación de ciertos derechos humanos, requisito indudable de la reconciliación nacional y de la consolidación democrática. Es también lo que sucede con la distribución equitativa de la renta nacional, sin volver al estatismo absorbente ni a las simplificaciones ideológicas. Es el desafío de la Modernización del Estado-Gobierno, de la expansión y mayor autonomía de la Sociedad Civil, del reemplazo del régimen centralizado de partidos y de entes corporativos, procesos en los cuales se inserta la democracia directiva a través de mecanismos de participación ciudadana como el referendo y la iniciativa normativa por voluntad popular.

¿cuál es la lección y el desafío en estos casos?

Pensamos que el temor al desmantelamiento del Código Político es uno de los motivos, callados pero genuinos, que sienten quienes se oponen a la supresión de los bastiones que la minoría aún detenta en nuestro régimen político.

No son pocos quienes sienten y expresan, cada día más, inquietud por el futuro de Chile o que observan con preocupación la eventualidad de repetir procesos históricos traumáticos. Para ellos, en consecuencia, la mayor seguridad en que no se reincida en esos hechos se halla en la Constitución inalterada. Confiar en tal circunstancia formal es insuficiente y peligroso, sin

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duda, pero reconozcamos que sería necio desestimar esas preocupaciones, pues se fundan en causas y finalidades que pueden calificarse como legítimas.

El Desafío entonces, está en comprometerse, leal y efectivamente, en el respeto de letra y espíritu de la Parte Dogmática de la Constitución, admitiendo que la certeza en la interpretación y aplicación de las normas rectoras del proceso social y económico es decisiva para el despliegue de la iniciativa empresarial privada y su contribución al progreso colectivo.

Viii. cOnSTiTUciOnALiSMO SUPRAnAciOnAL

Los problemas que se presentan en Chile para infundir plena vigencia constitucional a los tratados sobre derechos humanos no derivan de la ambigüedad del articulado 5° de la Carta Fundamental o de confusión teórica en el tópico. No, queridos amigos. Esos problemas arrancan de asuntos políticos concretos que deben ser resueltos como tales y no a través de medios jurídicos.

Pues bien, en nuestra opinión, los derechos y garantías reconocidos en aquellas convenciones internacionales tienen la misma jerarquía constitucional que los propugnados en el artículo 19° del Código Político.

Merecen, por ende, idéntico respeto y promoción que los atributos esenciales asegurados en la Ley Suprema.

Pero repetimos que no puede callarse que el debate, aún abierto, sobre la violación de ciertos derechos humanos en los años siguientes al 11 de septiembre de 1973, explica algunas de las dificultades para lograr un consenso perdurable en la doctrina, la legislación y los jueces respecto del reconocimiento del rango constitucional de tales derechos. Cuando tales hechos y sus autores estén, legitima y convincentemente, aclarados por nuestros magistrados ordinarios y sea en todos real la voluntad de perdonar, de olvidar y de vivir en paz, entonces tampoco habrá duda para aplicar en Chile, aunque siempre supletoriamente, el Derecho Constitucional Supranacional en punto a los derechos humanos y las garantías sin las cuales esos derechos quedan en declaración lírica.

iX. PARTidOS Y enTeS cORPORATiVOS

La caída de los socialismos reales, la irrupción de los procesos de globalización y una conciancia cada vez más intensa y nítida sobre el

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imperativo de respetar y promover los derechos humanos, incluidos los de la Segunda Generación, han culminado en la expansión de la Sociedad Civil, con aumento de su autonomía frente al Estado.

En ese contexto, es evidente la necesidad de replantearse los roles de los partidos políticos y de los entes corporativos.

No podemos, en tal sentido, formular aseveraciones simples ni absolutas ante fenómenos con matices y complejidades. Sin embargo, pensamos que los partidos políticos chilenos siguen siendo, sin excepción medular, organizaciones cerradas- integradas por un porcentaje ínfimo de la ciudadanía; poco renovadas en sus doctrinas y proyectos de bien común; centralizadas en el capital del Estado; y, por regla general, carentes de programas novedosos o escasamente comprometidos con la realización del valor s democráticos como la participación la solidaridad, la transparencia y el control ejercidos con a tura y rectitud, la formación cívica y el servicio público. Aunque, han disminuido la intensidad de su adhesión a postulados ideológicos, nuestros partidos demuestran, no rara vez, la persistencia de arideces

Pese a esos y otros reparos, los partidos chilenos han demostrado una capacidad de dominación del régimen político que resulta incontrarrestable. Ello no es, sin embargo, un motivo de complacencia, porque la apatía e indiferencia, especialmente de la juventud frente a la Política, tiene en la critica dirigida a los partidos una de sus causas más evidentes y cuya corrección deviene cada vez más urgente para revitalizar la democracia.

Nuestros partidos tienen que reformarse urgente y hondamente, asumiendo que sus roles, sin duda decisivos en la democracia, son, sin embargo, subsidiarios de la actividad social vivida con autonomía. Es decir, la prioridad de la persona y de la Sociedad Civil debemos entenderla no únicamente en relación con Estado Gobierno, sino que extensiva a los partidos y a la Política misma. Injusto es omitir de la crítica a ciertos entes corporativos y grupos de presión que, en los últimos años, han resurgido con una potencialidad política arrolladora. Esas asociaciones suscitan objeciones peores que las dirigidas a los partidos, pues, más acá o más allá del lenguaje demagógico que utilizan, buscan sólo la satisfacción egoísta de sus intereses. lo hacen desestabilizando el proceso democrático, sobre la base de amenazas, paros, invasiones, apoderamientos u otros procedimientos ilegítimos.

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X. MOdeRniZAciOn deL eSTAdO

En la consecución de este objetivo, algunos propugnan la jibarizacion del Estado, coetánea a la expansión del individuo, abogando por las privatizaciones y desregulaciones con el carácter de fines autorreferentes. Otros sustentan la modernización del aparato estatal para que sirva, más eficientemente, sus innumerables cometidos, desburocratizándolo por la supresión de órganos y la simplificación de procedimientos, pero sin aliviarlo de ninguna misión importante. No faltan los que definen propuestas de reestructuración administrativa, funcional y territorialmente concebidas, pero difusas- o más bien confusas- en las finalidades perseguidas y sin penetrar para nada en las demás funciones públicas tradicionales.

Pensamos que esas y otras proposiciones son, al menos en parte, acertadas pero, planteadas ideológicamente, incurren en reduccionismos y tergiversaciones que las vuelven objetables. El descubrimiento y configuración del Estado-Gobierno anhelado en la democracia constitucional de Chile nos sitúa en una agenda de transformaciones más honda y vasta que las recién mencionadas.

Por eso pensamos en la instauración del Estado Regional, entendido como instrumento para aumentar la participación social, vigorizar la democracia directiva y lograr mayor efectividad en la satisfacción de las necesidades públicas. Ello es posible mediante la gestión de proximidad, es decir, la que acerca el servicio a la comunidad que lo recibe o, más a fondo todavía, aquella que radica en tal comunidad la responsabilidad de gestionar los servicios que la sirven.

Quienes así pensamos queremos, por esa tercera vía, incrementar la gobernabilidad de la Sociedad Estatal, a través de mayores y mejores instancias de información y transparencia, de efectiva y eficiente utilización de los recursos públicos, en fin, de control y responsabilidad en la utilización de ellos.

MenOS RePReSenTAciOn Y MAS PARTiciPAciOn

Expresamos nuestra opinión en el sentido que la democracia chilena tiene hoy exceso de representación y déficit de participación, la injerencia popular en el ejercicio de aquella representación es, además, cualitativamente modesta, más que nada a raíz de no existir controles ciudadanos institucionalizados, de ejercicio ágil y frecuente, sobre la conducta de los representantes. Estos

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ejercen mandatos libres de modo discrecional, preocupándose de coincidir con la voluntad popular, por regla general, más que riada en víspera de las elecciones. y habiendo sido suprimidos los comicios extraordinarios, para ser reemplazados por acuerdos de partidos, menos fiscalización se reconoce a la ciudadanía en el desempeño de las autoridades elegidas.

Por otra parte, estimamos fundadas las críticas al régimen binominal aplicable, a las elecciones parlamentarias y repitiendo algo ya advertido coincidimos con quienes plantean ampliar el referendo e introducir otras instituciones de la democracia semidirecta. No callamos, por último, nuestra (mi en el sentido que el Senado tiene que ser integrado sólo por parlamentarios democráticamente elegidos, quedando en un concejo de esta o representados otros sectores relevantes de nuestra República.

MAS FOndO QUe FORMA deMOcRATicA

Pensamos que no hemos llegado aún a comprender y practicar la democracia como estilo de vida. es decir, no la hemos asimilado lo suficiente como para forjar una conciencia y sentimiento que trascienda la sola forma de gobierno o elenco de reglas procesales de esa estirpe, pese a la corrección con que ellas fueron y, desde 1990, son de nuevo aplicadas.

En otras palabras hemos entendido la democracia en cuanto conjunto de normas para que el Pueblo elija, libremente y cada cierto tiempo, a determinadas autoridades y las controle a través de sus representantes. Pero hemos olvidado que ella es, además y principalmente, un modo y finalidad de convivencia caracterizado por la vigencia diaria y constante- de valores, tales como la participación, el respeto y la tolerancia, la solidaridad, el control y la responsabilidad. Esos valores cobran vigencia cuando la Sociedad Civil asume nuevas y múltiples actividades conducentes al bien común en términos de un desarrollo o progreso humano armónico y persistente.

Xiii. cARAcTeR cHiLenO

Las reflexiones que hemos expuesto se fundan en nuestra visión del carácter chileno, con sus virtudes y defectos. De ese temperamento debemos realzar seis rasgos culturales, porque correirlos es parte de las Lecciones y de los Desafíos que tenemos.

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En efecto, Lección y Desafío es vencer la corrupción, deteniendo su avance para no llegar a la situación dramática que padecen otros países, conscientes que esa patología es letal para la Democracia y el Derecho.

Lección y Desafío tenemos de frente a nuestra mala memoria, pues no aprendernos las lecciones de la historia y, con obcecación, reincidimos en los errores y fracasos, aduciendo que se debieron a sucesos ilegítimos y que necesitamos otra oportunidad para ensayar nuestros proyectos.

Lección y Desafío es ser transparentes, decir la verdad en donde sea, sin ocultarla ni entregarla a medias, acomodándonos en función de oportunidades y convivencias, lograr ventajas arbitrarias, alcanzar éxito sin sacrificio, en fin, recurrir a tácticas o estrategias que son eufemismos para maquillar el maquiavelismo.

Relacionado con lo anterior agregamos que Lección y Desafío tenemos también para resolver diversas patologías políticas, v. gr. el odio y rencor; el instinto de venganza, aunque nunca se diga que es sentido; la envidia y el rumor. Se ha denunciado que falta confianza en nuestra convivencia. Estamos de acuerdo con esa conclusión y, coherentes con ello, decimos que tal valor exige asumir y superar las patologías aludidas.

Lección y Desafío tenemos de cara a la violencia. Debemos erradicarla siempre, pero como escribe Johan Galtung, sobremanera cuando se ejerce contra la naturaleza, depredándola sin pensar que las generaciones de hoy no tenemos derecho a hipotecar el bienestar de nuestros hijos; erradicar la violencia contra la familia evidenciada en el abuso y desamparo de los niños y los ataques físicos y psicológicos, en el hogar; violencia contra la persona, patente en el atropello a su dignidad y a sus derechos inalienables, comenzando con el derecho a la vida de la persona que se halla en el seno materno; violencia contra la seguridad ciudadana, a raíz de la escalada delictiva, común o sofisticada. Debemos erradicar la violencia ejercida en contra de grupos, sean estratos sociales o etnias; tenemos que rechazar la violencia ejercida sobre nuestro Estado, cuando es atropellado en su Soberanía e independencia; la violencia, en fin, en contra de quienes tienen fe o practican la tolerancia, arrinconados por el fundamentalismo, las sectas o el relativismo ético.

Es Lección y Desafío, en fin, terminar con la dualidad de interpretaciones de nuestra historia reciente, en términos radicalmente divergentes, y que lleva a plantear proyectos de País, de Sociedad y Estado, de la persona y la familia

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profunda y recíprocamente excluyentes. Necesitamos afirmar los consensos esenciales en torno de nuestra Imagen de Chile, reconociendo el pluralismo y la tolerancia, pero dentro de parámetros conjugables con nuestra unidad e identidad nacional. Recuerdo a Ernest Renan: “Una Nación es un principio espiritual (...) constituido por los sacrificios que se han hecho y los sacrificios que se está dispuesto a hacer”.

XiV. cORAJe AnTe LOS deSAFiOS

Deseo ir finalizando esta exposición que ya es larga. Digo entonces que las Lecciones se aprenden y los Desafíos se vencen con análisis y reflexión; con inteligencia y templanza; con prudencia y perseverancia; pero también con Coraje o Voluntad Política, como ahora se llama.

Queridos Amigos:

Si entendemos las Lecciones y asumimos los Desafíos, podremos vencerlos. Seremos entonces dignos de decir que hemos superado las causas y recuerdos de las discordias, borrándolas con un olvido eterno, para avanzar en la realización del Sueño de Chile que e vivir, de manera perdurable, en Paz, con Justicia y en Democracia.

¡Gracias por venir y escucharme!

5 ¿Qué es una Nación? (Madrid, 1987) pp. 82 y 83.

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POdeR de SeGURidAd Y eSTAdO de deRecHO

Acerca de la función militar de garantía del orden institucional

Dr. Jorge Tapia Valdés. *

1. POdeR de SeGURidAd Y deMOcRAciA.

El nombre y resonancias del llamado “Poder de Seguridad” ponen en evidencia que se trata de una institución que se aparta de la doctrina clásica sobre separación de las funciones del Estado. La real existencia de un poder de seguridad al interior de un sistema político definido como democrático, es un contrasentido. Para hablar en tal caso de democracia, habrá que hacerlo apellidándola. Esto es lo que han hecho los autores de la Constitución de 1980. En el importante Discurso de Chacarillas (9.7.1977) y en el oficio dirigido a la Comisión de Estudios Constitucionales el 15 de noviembre del mismo año, el General A. Pinochet dejó establecido que el propósito del gobierno militar era establecer un “democracia protegida, autoritaria”, lo que sólo podía entenderse en relación con la decisión de asignar en lo sucesivo a las Fuerzas Armadas y de Orden “el papel de contribuir a cautelar las bases esenciales de la institucionalidad y la de seguridad nacional en su amplia concepción moderna”. Esta función fue expresamente denominada como “Poder de Seguridad” en el oficio mencionado.

En el seno de la Comisión de Estudios Constitucionales, las ideas propuestas por el General A. Pinochet fueron especialmente definidas y desarrolladas por los miembros Jaime Guzmán, Raúl Bertelsen y Luz Bulnes. A juicio de Guzmán, puede ser insuficiente reservar la intervención de las Fuerzas Armadas solo para el caso en que el ordenamiento jurídico haya hecho crisis. A su juicio, debería buscarse una fórmula, a través del Consejo de Seguridad Nacional, para que las Fuerzas Armadas puedan intervenir de modo normal, regular y permanente dentro de la vida del país, para así prevenir más que enfrentar las crisis. Posteriormente, al establecerse ya de modo definitivo que las “Fuerzas Armadas son esenciales para la seguridad 1 Véase Verdugo et al, op. ch. en Bibliog., torno 1, pags. 56 y 82.* Director de la Escuela de Derecho, Profesor de Derecho Político y Derecho Constitucional Universidad Arturo Prat.

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nacional y su garantía última”, se dijo expresamente que en ello estaba la clave del poder de Seguridad. Este debería plasmarse en una fórmula constitucional que entregue a las Fuerzas Armadas la misión expresa de ser la garantía última del orden institucional de la República, de modo que cuando han fallado las demás garantías constitucionales para la defensa del ordenamiento constitucional, exista esta salvaguardia última que son las Fuerzas Armadas. Al parecer previendo excesos, Guzmán opinó que la materia debía resolverse con mucha prudencia y cautela, evitando mezclar a las Fuerzas Armadas en política contingente. Por ello prevaleció su opinión acerca de la conveniencia de resolver este punto y decidirlo al analizar las facultades del Consejo de Seguridad Nacional (en adelante, CSN).

En consecuencia “democracia protegida, o vigilada”, es aquella en que existe como función estatal distinta y separada, el Poder de Seguridad. Este, a su vez, siguiendo a sus principales preconizadores, -Pinochet y Guzmán- debe ser entendido como aquel que entrega a Fuerzas Armadas dotadas de un alto grado de autonomía frente a los restantes Poderes del Estado, el papel de “garantizar la supervivencia del Estado, los principios básicos de la institucionalidad, y los grandes y permanentes objetivos de la Nación”?

El texto original de la Constitución de 1980 consagró en forma clara y amplia el Poder de Seguridad. Hizo esto principalmente a través del Art. 90, inciso 2° y del Art. 96, letra b). La crítica obvia y general consistió en que dicha función militar se contradecía con las bases de la democracia y con los fundamentos del Estado de Derecho. En efecto, un Poder de Seguridad entregado a la discreción de fuerzas Armadas autónomas configura la forma típica de “Estado Dual” propio de las formas totalitarias de Estado y de algunas formas de autoritarismo Ello explica que el núcleo de la reforma constitucional pactada en 1989 entre el gobierno militar y las fuerzas de la oposición democrática, haya sido el conjunto de disposiciones que establecían dicho Poder de Seguridad, y más concretamente, los artículos 5°, 8°, 90, 94 y 96, letra b). A partir de dicha reforma, la autonomía de las Fuerzas Armadas ha sido enmarcada en la forma que es propia de un sistema democrático: ellas aparecen como supeditadas a la supremacía de la Constitución y al principio de legalidad; las bases institucionales resultan ser compatibles con los principios democráticos, y se ha puesto término a la posibilidad de que las Fuerzas Armadas se sientan autorizadas para oponerse directamente a, o vetar una decisión adoptada válida y legítimamente por otro Poder del Estado o autoridad. Esto habría podido acontecer al tenor de la antigua letra b) del

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art. 96, que otorgaba a un Consejo de Seguridad Nacional con predominio castrense la facultad de “representar ciertos actos de las autoridades”.

Sin embargo, subsisten justificadas dudas acerca de este efecto depurador de la reforma constitucional de 1989, debido a la subsistencia de la función de garantizar el orden institucional, que establece el inc. 2° del art. 90. Esta norma, que conforme al texto original debía interpretarse y aplicarse en relación con las funciones que inicialmente tenía el CSN, ha quedado sin ese referente al cambiar radicalmente el - sentido y alcance que el art. 96., letra b) otorga a la función del CSN de hacer presente los problemas graves que afecten la seguridad nacional. Después de esa modificación, podría suponerse que la norma del art. 90 inc. 2° adquiere vida jurídica independiente y diferente. En concreto, podría estimarse que el Poder de Seguridad subsiste en la forma de una facultad excepcional y discrecional entregado a las Fuerzas Armadas al margen del CSN.

Despejar el problema planteado es el propósito de este trabajo. En su curso, procuraremos introducir claridad acerca de ciertos conceptos que adquieren importancia en ese contexto, para enfocar luego problemas como la naturaleza y contenido de la función; requisitos formales y sustantivos a que debe sujetarse su ejercicio, y el contenido concreto que puede adoptar la acción de garantía. Nuestra investigación y presentación es guiada por la tesis siguiente: después de la reforma constitucional de 1989 el ejercicio de la función cautelar del orden institucional que corresponde a las fuerzas Armadas es definida y limitada por los principios de supremacía constitucional y de legalidad, es por tanto una función jurídicamente reglada y solo puede cumplirse en el seno del CSN conforme los procedimientos que éste ha establecido.

2 Ideen, Pg. 833 Sobre el -Estado Dual”, ver Tapia Valdés, Jorge (1989), op cit. En Bibliog., Chapter VI, especialmente pgs. 431 a 4554 Aunque la noción de “Institución” en el Capítulo I de la CPE tiene su antecedente doctrinario en las concepciones de los institucionalistas francesess y católico-romanos de las décadas de 1920 y 1930, en el texto del art. 90 es imposible no pensar en la vinculación del concepto de las teorías de S. Huntington acerca de la relación entre estabilidad política (en sentido conservador) y desarrollo institucional. Su conocida obra “Political Order in Changing Societies” (London, 1968), caracterizada por la permanente relativización que hace Huntington de los principios democráticos, fue obre obligada, de consulta y estudio, en las escuelas de servicios y academias superiores de las fuerzas armadas latinoamericanas de la década de 1970. véase sobre la influencia de Huntington en los cultores de la doctrina de la seguridad nacional, nuestro “El terrorismo de Estado”, México 1980.

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2. eL cOncePTO de ORden inSTiTUciOnAL.`’

Tomando pie en la historia del establecimiento de la norma, puede definirse el “orden institucional” como la situación de funcionamiento normal y regular de las instituciones de la República producido dentro del marco de las bases de la institucional idad.

Definido de este modo, el orden institucional, una manifestación del “orden constitucional”, se ubica en el plano del funcionamiento de las instituciones del y en el Estado. Esto lo diferencia de dos conceptos afines: orden público y orden interno, referidos principalmente a las acciones o interacciones de los ciudadanos o grupos “frente al estado”, sus instituciones o leyes.’ Esta diferencia se percibe mejor mirada desde el ángulo que proporcionan las correspondientes situaciones de crisis: una crisis del “orden público” es un ataque, de mayor o menor envergadura, contra el gobierno del Estado y sus órganos, y es abordada a través de los estados de excepción; una crisis del orden institucional es una ruptura de/o ataque a las bases o principios de la institucionalidad producida desde el interior del Estado y debe ser abordada a través de las propias instituciones estatales en sus relaciones recíprocas; aunque algunos, como Duvachaulle y Merino parecen creer que este tipo de crisis encontraría también su solución a través de un excepcional estado de excepción: la función de garantía asignada a las Fuerzas Armadas.

Existe una clara y recíproca relación entre, de una parte, “orden institucional” y de otra, “bases de la institucionalidad” y “seguridad nacional”. Expresado en forma simple, la seguridad nacional tiene como una de las variables en que se sustenta, el orden institucional, y éste se asienta en el respecto a las bases de la institucionalidad.

La única definición con valor jurídico sobre seguridad nacional proviene del reglamento del DFL N° 181, de 1960, según el cual, seguridad nacional es “toda acción encaminada a procurar la preservación del orden público, jurídico, institucional del país, de modo que asegure el libre ejercicio de la Soberanía de la Nación en el interior como en el exterior, con arreglo a las disposiciones establecidas en la Constitución Política del Estado, a las leyes de la República y a las normas del Derecho Internacional, según corresponda”.’ Evitando entrar al problema de la definición, y del porqué de la indefinición legal, de seguridad nacional -tema que hemos abordado en un ensayo hace ya varios años7- la única norma jurídica vigente al respecto deja en claro que ambos, orden público y orden institucional, son condiciones de la seguridad

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nacional. Por consiguiente, dentro de la lógica de la Constitución de 1980, las Fuerzas Armadas, en cuanto instituciones “esenciales para la seguridad nacional” deben, por vía de consecuencia, tomar también a su cargo la función de garantizar “el orden institucional de la República” (Art. 90, inc. 2°).8Así lo expresa también el Libro de la Defensa Nacional, publicado en 1998.9 Corresponde precisar el tipo de relación y condicionamiento recíproco que existe entre “orden institucional” y “Bases de la Institucionalidad”. El punto es de la mayor trascendencia, dado que, como ha quedado de manifiesto al exponer los antecedentes de la historia del establecimiento de estas normas, dicha relación determina a que sea el CSN el órgano dentro del cual las Fuerzas Armadas pueden, de modo normal y legítimo, manifestar sus aprehensiones acerca de riesgo o amenazas graves para el orden institucional.

Las Bases de la Institucionalidad consisten, como sabemos, en el conjunto de valores y principios jurídico-políticos rectores de la organización y desarrollo de la sociedad y del Estado. En cuanto tales, son guía y marco de la acción monogenética y de gobierno y administración de todos los órganos del Estado así como el ejercicio de las libertades y derechos de los habitantes. Dichas Bases son no sólo las contenidas en el Capítulo I, sino también, como convincentemente lo ha demostrado Duvauchelle, las establecidas en su capítulo III de la Constitución. “En efecto, desde un punto de vista doctrinario, ambos capítulos conforman la parte dogmática de la Constitución y, en cuanto al articulado cabe señalar que el inciso 2° del artículo 5° hace referencia expresa a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana como límite al ejercicio de la soberanía, y en la Carta Política, aquéllos reconocidos en su Capítulo

3. nATURALeZA JURÍdicA de LA FUnciÓn de GARAnTÍA deL ORden inSTiTUciOnAL.

Un esfuerzo taxonómico puede ayudar a la más precisa determinación de los propósitos y definición de las funciones y límites de la competencia entregada a las Fuerzas Armadas en esta materia.5 Sobre las acepciones de la expresión “orden público”, véase la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 18 de enero de 1996.6 Según transcripción en Verdugo, Op. cit, pg. 307, nota 5.7 Nos referimos a “A Typology of national Security Pollees”, en the yale Journal of World Public Order, vol 9. N° I, 1982.8 Véase Verdugo, op. cit. Pgs. 293 a 295, en especial nota 9 pgs. 294.

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En primer lugar, se trata de una función “conservadora”. En tal sentido, se compra a otras funciones e instituciones cuyo objetivo es contrapesar las tendencias al cambio que pueda desarrollar el sistema político, a fin de evitar que la oportunidad, naturaleza y profundidad del cambio pueda alterar las bases del mismo. Cabe recordar que éste es el papel de los “senadores designados”; de la renovación parcial del Senado, del Tribunal Constitucional y del propio CSN. Entre todas, estas instituciones conforman una red que puede, en diferentes instancias, frenar cambios innecesarios inoportunos. Por tanto, desvirtuaría la función usarla precisamente para provocar cambios en el sistema vigente. Esta característica se trasluce en el texto del inciso 2° del artículo 90, cuyo lenguaje perfila las funciones de las Fuerzas Armadas no tanto como la heroica defensa militar de la soberanía, territorio, independencia e integridad de la Patria, sino como órganos político-militares encargados de una fría, racional y planificada protección del sistema»

En segundo lugar, y en estrecha relación con la característica anterior, la garantía del orden institucional se ubica en el campo de la protección de la “seguridad interna” frente a “enemigos internos”, y es extraña a la defensa de la Patria frente a enemigos externos. Como lo expresa el “Libro de la Defensa Nacional” al abordar el tema de la relación entre Defensa y Desarrollo, “No debe perderse de vista que el desarrollo institucional incide directamente en la seguridad interior”.

En tercer lugar, se trata de una función política, que supone determinado grado y nivel de deliberación, y no una función militar propiamente tal, que suponga operativos de esa naturaleza. A este respecto, hay que destacar con fuerza la relación existente entre el ejercicio de la función de garantía del orden institucionales y la facultad que a letra b) del art. 96 entrega al Consejo de Seguridad Nacional. Corno lo ha expresado claramente Guzmán, las Fuerzas Armadas, aplicando el nuevo concepto de Seguridad Nacional, “intervendrán en el Consejo de Seguridad Nacional con enfoque global y con

9 Véase op. cit. en Bibliog., pg.73.10 Véase Duvauchelle, op. cit. en bibliog., 75. Duvauchelle defiende esta posición para dar fundamentos a su opinión de que la derogación del artículo 8° original de la Constitución de 1980 -que establecía un sistema político de pluralismo limitado-, no ha alterado el hecho de que la prohibición constitucional de partidos o movimientos políticos que revisten ciertas características descritas en la norma suprema, continua siendo una de las Bases de la Institucionalidad, aunque la norma haya sido colocada fuera del Capítulo 1. Coincidimos con esta opinión, y le atribuimos toda su importancia lógico-jurídica: el total del apítulo III es parte de las bases de la institucionalidad.

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criterio profesional y técnico que tendrá una profunda incidencia de carácter político”.’ La misma opinión expresa Duvauchelle, al describir la función asignada a los Comandantes en Jefe y Director General de Carabineros dentro del CSN-, como “una tarea de carácter político, naturalmente no partidista”.13

La relación que existe entre función de garantía y CSN queda de manifiesto al analizar, primero, un antecedente histórico, y en seguida, uno lógico-jurídico. El primero: la Junta de Gobierno descartó la posibilidad de facultar al CSN para “vetar” actos o medidas adoptadas por él Presidente de la República, y también otra fórmula más conciliadora consistente solo en “representar y suspender” dichos actos. más importante aún, descartó también la siguiente idea: “establecer que una vez que se hayan agotado todas las instancias que la Constitución prevé y subsistan aún conflictos básicos que lleven o puedan llevar al país al quiebre institucional, el CSN pueda adoptar medidas que permitan resolver la crisis”. En definitiva, la Junta de Gobierno solo aceptó la idea de facultar al CSN para “representar” a las autoridades de los actos o hechos que comprometieron gravemente la seguridad nacional o atentaren gravemente contra el orden institucional de la República.14 Es evidente, como consta de estos antecedentes, que el sentido que se dio al verbo “representar” no fue el de vetar el acto de autoridad, sino solo el de hacer presente alguna inconveniencia grave o ilegalidad, en el mismo sentido que el art. 88 inc. 1º de la CPE aplica a la noción al describir las facultades de la Contraloría General de la República, aunque sin suspender formalmente los efectos del acto. Eso significa que en definitiva prevalecerá la voluntad del órgano respectivo, si a éste le parece conveniente para el país. El segundo argumento a favor de la relación directa y condicionante entre garantía del orden institucional y la atribución de la letra b) del art. 96 puede expresarse así: repugnaría a la lógica que luego que los Comandantes en Jefe han expresado opinión y concurrido a una decisión en el seno del CSN respecto de hechos, actos o materias que atentan gravemente contra las bases de la

11 “Libro de la Defensa Nacional”, pg. 77.12 Según cita de Verdugo. op. cit., pg. 294, nota 8. Una bastante completa referencia de las sesiones de la Comisión de Estudios Constitucionales en que se abordó el tema de seguridad y fuerzas armadas se encuentra en Vilches, op. cit. En Bibliog., pg. 80. Ella es complementada por el recuerdo que da Verdugo en la nota 1 de la pg. 290. Sin duda fue la Sesión 379, de 31 de mayo de 1978, la más importante y decisiva de aquellas en que se discutieron estos temas.13 Véase Duvauchelle, op. cit., pg. 87.

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institucionalidad, consrven aún la facultad de desconocer, ignorar o cambiar su opinión y adoptar un curso de acción distinto y “de facto”. Esto significaría lisa y llanamente colocar a los Comandantes en Jefe y al Director General de Carabineros por sobre, incluso, del CSN.

En cuarto lugar, se trata de una atribución cuyo foco es la crítica del desempeño de las instituciones del Estado que, sea por acto propio sea por fallas de acción u omisión frente a amenazas de hecho a las Bases de la institucionalidad, aparecen como responsables de una crisis del orden institucional. Hipótesis de situaciones de tal naturaleza podrían ser: 1) el rechazo por el Congreso del estado de sitio propuesto por el Presidente de le República; 2) la convocatoria a un plebiscito no autorizado por la Constitución; 3) un conflicto de poderes sin solución aparente en la Constitución; 4) un cambio indirecto o soslayamiento de ciertas bases de la institucionalidad (por desviación de poder o fraude a la ley) al dictarse leyes como de reforma agraria, nacionalizaciones o similares;15 y 5) Situaciones de vacío de poder, producido porque uno o varios órganos desatienden o no ejercen sus funciones, como en el caso de la negativa del Parlamento a dictar leyes, negativa o imposibilidad de los Tribunales de hacer cumplir sus sentencias, o sobrepasatiempo general y pleno de la autoridad por graves disturbios del orden público.16 En quinto y último lugar, es la garantía del orden institucional una atribución reglada. Esto es resultado no sólo del hecho de que la existencia y subsistencia de la sociedad chilena como estado democrático y de derecho es una base institucional fundamental -reiterativamente afirmado en los artículos 4’; 50; 6°; 7°, N° 3; 39; 73 y 90, inc. 3° -sino de la constancia dejada en las actas de la Comisión de Estudios Constitucionales, citada frecuentemente con aprobación, sobre cierta opinión expresada por el prof. Alejandro Silva Bascuñan y otros miembros: las Fuerzas Armadas son una garantía para todos los poderes del Estado, ya que no obedecen a ninguno de ellos sino al ordenamiento jurídico en general!’ En concreto, esto significa que las Fuerzas Armadas están sometidas al Derecho, en el sentido y forma que establecen

- [dem, pgs. 67 y 68.15 El cambio de las bases de la institucionalidad realizado conforme a los requisitos formales y de procedimiento que la Constitución establece no podría ser invocado como causa de crisis institucional, dado que el establecimiento por la ley N° 18.825 de un quórum excepcionalmente alto para aprobar dicho tipo de reformas expresa el consenso alcanzado en 1989 entre la Junta de Gobierno y la oposición democrática de que esa es una alternativa que no puede negarse en una sociedad democrática.16 Ver en este sentido Guzmán, 94.

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los artículos 6° y 7° de la CPE, dentro del contexto y marco sustantivos que resultan de las bases institucionales. Veremos a continuación los distintos aspectos del carácter reglado de la función de garantía del orden institucional asignada a las Fuerzas Armadas.

4. SUJeciÓn de LA FUnciÓn de GARAnTÍA deL ORden inSTiTUciOnAL A LAS PROPiAS BASeS inSTiTUciOnALeS.

En primer lugar, es obvio que esta función, como todas las demás otorgadas a los órganos del Estado, se somete a los principios del Estado de Derecho, en particular a los de supremacía de la Constitución, legalidad, responsabilidad y control. Es importante a este respecto citar la opinión de Duvauchelle: “La misión de garantizar el orden institucional de la República significa, para las FF.AA., el velar por el normal funcionamiento de las instituciones del Estado, es decir, que en el país rija efectivamente un Estado de Derecho”!’ El contenido dado a tal misión hace inaceptable toda forma de cumplirla que supusiere no sólo quebrar el Estado de Derecho sino colocar a las FF.AA. al margen y por sobre el Derecho.

Corno consecuencia, la función no exime a quienes la desempeñan de las responsabilidades de tipo penal, administrativo y civil en que se puede incurrir por transgresión de la normativa constitucional y legal. Significa también que los actos respectivos pueden ser objeto de fiscalización por la Cámara de Diputados. Más importante aún: los Generales y Almirantes que ponen en ejercicio la facultad están sometidos a la posibilidad de un juicio político por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación.’9

Recurriendo tanto al contexto constitucional corno a la historia del establecimiento de las normas respectivas, puede concluirse que la función de garantizar el orden institucional se planteará generalmente por causales

17 Véase Duvauchelle, op. cit. Pg. 52 y Verdugo, op. cit., pg. 297, nota 15.18 Duv. pag. 85. Esta afirmación podría perder su fuerza de convicción si resultare que Duvauchelle comparte el concepto de Estado de Derecho que manejan autores como Gonzalo lbañez Santa María y, basándose en este último, Bernardino Bravo. (Véanse obras citadas en bibliografía). En ambos casos se confunde, por razones posiblemente ideológicas, el antiguo principio ético y político que ordena “obediencia a la ley”, con la moderna institución y sistema del Estado de Derecho, propia del pensamiento liberal democrático del Siglo XIX. En realidad, el pensamiento neoconservador del que forman parte estos autores demuestra una visceral desconfianza respecto del Estado de Derecho. Véase nuestro “National Security”, The Dual State and The Rule of the Exception. A Study on the Strategocratic Political System”, Chapter VI.

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también propias de la declaración del estado de emergencia establecido en el N° 3 del art. 40 de la CPE. Otras hipótesis, como las que conducen al estado de asamblea o al estado de sitio caerán fuera de la órbita de la función que analizamos, sea por su propia naturaleza (guerra externa) o por el hecho de que intervenga en ella el Congreso (estado de sitio). Esta asimilación entre causales de la puesta en práctica de la función de garantía y causales de un estado de excepción supone considerar, aunque sólo para los propósitos del análisis, como una suerte de “quinto estado de excepción” el ejercicio de dicha función de garantía. De ser así, cabe preguntarse si este quinto estado de excepción es o no reglado. Antes de responder, tengamos presente que la reforma constitucional de 1989, aceptó la interposición de recursos de amparo y de protección en contra de medidas adoptadas bajo estado excepción, incluso en el caso de estado de asamblea. Este hecho es de enorme importancia para comprender el grado en que dicha reforma reforzó los principios de supremacía de la Constitución y de legalidad, y con ello el Estado de Derecho en general. esa sola circunstancia obliga a responder la pregunta recién planteada de manera negativa. De otro modo, habría que admitir que las Fuerzas Armadas serían depositarias de un poder supraconstitucional que ejercerían con la discrecionalidad que su alto grado de autonomía les permite. Tal principio barrenaría de modo absoluto no solo el Estado de Derecho, sino el conjunto de las Bases Institucionales. En este caso como en otros, la busca de “absoluta seguridad” para el sistema entraría en contradicción con su propio objetivo y con la seguridad misma.

Con todo, al aplicar los principios generales sobre legalidad, responsabilidad y control a los actos derivados de la función de garantía del orden institucional, habrá que enfrentar obstáculos derivados de la naturaleza de la actividad de Inteligencia en qu ellas necesariamente se basarán.

Nos referimos, en primer lugar, a la indefinición del concepto “seguridad nacional”, que puede así adquirir un carácter ad hoc en relación con el problema concreto que se enfrente. En segundo término, cabrá asumir que la labor de Inteligencia requiere de un grado de discrecionalidad y de secreto directamente vinculados a su eficacia. A este respecto será útil tener presente

19 Duvauchelle rechaza la idea de que los Comandantes en Jefe y el Director General de Carabineros estén sujetos a juicio político, tanto por la inamovilidad de que gozan conforme al art. 93 de la CPE, cuanto porque -y esta afirmación reviste inusitada gravedad- atribuye a la institución de los Comandantes en Jefes la misma categoría “supraconstitucional” que tiene el tribunal Constitucional. Véase pgs. 103, 104 y 111.

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que “la discrecionalidad debe ejercerse dentro de los límites del Derecho, de la razonabilidad, de los principios técnicos que rigen la actividad policial y de inteligencia”?’

Es imprescindible tener en cuenta que la existencia de una saludable situación de “orden institucional” en la República es resultado del respeto de todas las Bases Institucionales, aún de aquéllas entre las cuales pudiere existir contradicción u oposición en algún momento, cual es el caso típico de los fundamentos de los estados de excepción. Razonabilidad, equilibrio y ecuanimidad en el juicio son indispensables en esta materia, mientras que la adopción de posiciones maniqueistas o fundamentalistas podrían resultar ser el detonente del real quiebre del orden institucional. Garantizar el orden institucional conlleva, por tanto, resguardar la existencia y funcionamiento normal de las instituciones legítimas, así como de la más amplia vigencia de las libertades y derechos asegurados a los habitantes del país.

5. SUJeciÓn de LA FUnciÓn de GARAnTÍA deL ORden inSTiTUciOnAL A LOS PRinciPiOS ORGÁnicOS de LAS FUeRZAS ARMAdAS.

Aquí encontrarnos otro importante aspecto del carácter reglado del ejercicio de la función de garantía. Aunque estos principios orgánicos no están expresamente incluidos entre las Bases de la Institucionalidad, cabe concluir que tienen una jerarquía similar, así no sea porque para su reforma se requiere el mismo alto quórum de dos tercios de los miembros en ejercicio de cada cámara, según lo establecido por la reforma constitucional de 1989 al agregar un nuevo inciso segundo al art. 116 de la Carta Fundamental.

El ejercicio de la función de garantía por parte de las Fuerzas Armadas podría representar, a primera vista, una excepción de enorme envergadura respecto de los principios de obediencia y de no deliberación, al punto que pudiere alterar la naturaleza del sistema político y del régimen de gobierno. Tal excepción se produciriá si pudiere concluirse que la función de garantía otorga a los Comandantes en Jefes y al Director General de Carabineros la facultad de decidir por sí, de manera autónoma y al margen del CSN, cuándo, cómo y por qué se actuaría para garantizar un orden institucional presuntamente puesto en jaque» Sin embargo, el texto actual de la Constitución de 1980 y

20 Véase Quintana Benavides, Augusto. “Informe nacional: control democrático de los organismos de seguridad interior de Chile”, en Fruhling, op. cit. en Bihliog., pg. 71.

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el cambio producido en las relaciones entre sociedad civil, Estado y fuerzas Armadas permite una sola interpretación dotada de legitimidad: la facultad exige respetar estos principios de obediencia y no deliberación, obligando a esos Altos Mandos a actuar sólo en la forma que la legislación vigente y sus antecedentes, permiten, y que pasaremos a explicar. Veamos primero lo relativo al deber de obediencia.

En el fondo, al tratar del principio de obediencia, se reforzó la autonomía interna “sin menoscabo de su obediencia al ordenamiento jurídico general”. Aún así, la vaguedad de la fórmula fue objeto de críticas en la Comisión, en la medida que podía entenderse “casi una consagración institucional de cualquier pronunciamiento de tipo militar”.22 EI contexto de la discusión del tema deja en claro que ese no fue el propósito de los miembros de la CENC, lo que sumado al hecho de que “obediencia a la institucionalidad” no es lo mismo que “obediencia al ordenamiento jurídico general”, sino una consecuencia de esto último, permite no compartir la opinión que Godoy

21 Ver en este sentido el importante trabajo de Oscar Godoy, cit. en Biliog., pgs. 286 a 290. Godoy, con acentos a veces sarcásticos, expone la posición de J. Guzmán en la materia, recordando que en su afán de establecer una guardia pretoriana de la república, equiparó en los debates la función de las Fuerzas Amadas de Cile con el rol del rey o de la Corona en las monarquías (pg. 290). Godoy estima que la opinión de guzmán y de otros de los miembros de la Comisión de Estudios de la Constitución fueron consagradas en el texto de 1980 y representaría una mutación radical del concepto de obediencia. cita el pensamiento de Guzmán, -manifestando en la crucial Sesión 379 de la CENC, de 31 de mayo de 1978- en el sentido de que ahora las Fuerzas Armadas serán “obedientes al ordenanmiento institucional”, agregando enseguida o, como expresa en otras ocasiones, “al ordenamiento jurídico general” (pg. 288). La forma en que aborda este punto Godoy indica que no ha dado toda su importancia a la terminología empleada y a su consagración en la Constitución de 1980 modificada en 1989. Factores que, mirados desde un punto de vista, podrían ser elementos secundarios, pasan a convenirse en extraordinariamente importantes cuando el análisis se desplaza al plano jurídico. de algún modo esto explica la diferencia de approachs entre Godoy y el suscrito respecto de unos mismos hechos y unos mismos textos. Este autor interpreta la ley suprema no sólo a la luz de la historia de su establecimiento, sino conforme a su texto final y vigente, y procura interpretar la “voluntad de la ley” más que la “voluntad del autor”, particularmente en un caso como el que se analiza, caracterizado por compromisos y contradicciones que en última instancia conducen a un producto normativo que no expresa con fidelidad ninguna de las posiciones en pugna.22 Carmona en Acta Sesión 379 CENC, 31, 5, 1978, cit. Godoy pg.,289.23 Véase Godoy, op. cit. pg. 297.24 Véase Duvauchelle, op. cit., pg. 87.25 Idea Duv. 87. No carece de importancia que, muy recientemente, el diario “El Mercurio” haya editorializado sostenido la misma tesis, es decir, sosteniendo que existe una relación directa entre atentado a las bases de la institucionalidad y la función de Garantía del Orden Institucional (Ed. de 21-4-1999 pg. A3).

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tiene al respecto23 Aún la opinión de Duvauchelle sirve para confirmar esto. El entiende que las FF.AA y Carabineros son esencialmente obedientes en cuanto están “subordinados al poder político en términos que les está vedado, sin comprometer el Estado de Derecho, condicionar las determinaciones de los -órganos del poder”.24 Refuerza esta idea opinando, más adelante, que “el constituyente ha establecido la instancia del CSN..., con el objeto de hacer presentes aquellas situaciones que atenten gravemente en contra de las bases de la institucionalidad”, en un texto que establece una relación directa entre la función de garantes del Orden Institucional de la República y el problema del atentado contra las bases institucionales”.

El segundo principio que estaría en jaque es el de “no deliberación”. El principio jamás ha podido significar que está prohibido a las FF.AA o sus miembros “pensar” sobre materias políticas y las políticas de la autoridad. Lo que está prohibido es que ellos, como cuerpo, “tomen partido” y objeten sobre esa base el acto político sujeto a análisis. Cualquiera la opinión de las Fuerzas Armadas, el deber de obediencia las obliga a acatar el acto de la autoridad legítima. Esta idea y el temor de los propios militares a la introducción de la deliberación en los cuarteles explicaría que haya sido rechazada una disposición que especificaba que “el deber de no deliberación cesa en materias propias”26.” Sin embargo, dada la naturaleza política de la función de garante, texto constitucional admite que hay un lugar y un nivel en que se produce deliberación. La historia y el texto constitucional permiten concluir que esa única instancia es el CSN, y por parte de los Comandantes en Jefe. El CSN fue definido por el propio Guzmán como “la instancia por medio de la cual las FF.AA. y Carabineros, a través de sus jefes máximos, ‘participan en el quehacer nacional de un modo eficaz para desempeñar su rol de garantes de las bases de la institucionalidad, pero a la vez prudente para cuidar que la naturaleza profesional castrense de tales instituciones, lo mismo que su carácter disciplinado y obediente al orden jurídico, sean celosamente preservados”.

6. cAUSAS Y OBJeTiVO deL eJeRciciO de LA FUnciÓn de GARAnTÍA.

1. Dado que la función se cumple a través del CSN, para ponerla en ejercicio se requiere la existencia de “hechos, actos o materias” que importen un atentado grave en contra de las bases de la institucionalidad.

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No se requiere que exista infracción del Orden Institucional: bastará un juicio, -lo que supone deliberación-, que conduzca a la opinión de que determinado hecho, acto o materia “puede” dañar o pone en peligro las bases de la institucionalidad. Mientras los sustantivos “hechos” y “actos” son de interpretación fácil y casi obvia, no pasa lo mismo con el vocablo “materia”. La palabra parece aludir a situaciones en que un tema, punto o sujeto de preocupación y estudio por un órgano del Estado como la discusión legislativa de determinado proyecto de ley o la venta de capitales extranjeros de empresas estratégicas representaría en sí una amenaza a una o más bases institucionales.

Debe tratarse de actos o hechos imputables a los órganos y agentes del Estado. La reforma de 1989 cambió en esta parte, el alcance de la disposición original, sino que más bien la amplió: el Presidente de la República, el Congreso y Tribunal Constitucional son los órganos ante los cuales el CSN hace un requerimiento, pero no necesariamente los autores o protagonistas del acto criticado. Dentro de esta amplitud, la función de garantía podría ponerse en acción incluso a raíz de hechos o actos ocurridos al interior de los cuarteles, comisarías .o prefecturas.

Sin embargo, no deberían caer en la órbita de esta función los hechos o circunstancias que el constituyente ha definido como causales de uno o más de los estados de excepción. Esto es obvio en casos de guerra externa o catástrofe natural, pero menos claro en las circunstancias propias de estado de sitio o estado de emergencia. Una respuesta lógico-jurídica adecuada sería que dichos estados son, en su caso, la primera y natural fase de defensa del orden institucional; pero que si fueren insuficientes o ineficaces para poner remedio a la situación, se podría ejercitar la función de garantía -a través del CSN, aunque solo en el sentido de revisar y adecuar la estrategia y operaciones llevadas a cabo dentro del marco del estado de excepción.

Los hechos o actos deben ser de naturaleza tal que pueda verosímilmente suponerse que ponen en peligro el orden institucional. El test de la verosimilitud consiste, por lógica, en la clara percepción y descripción del hecho, acto o materia como “atentado grave” en contra de las Bases de la Institucionalidad. En el esquema mental del constituyente, según acreditan párrafos reiteradamente

26 Véase Verdugo, op. cit., pg. 299, nota 17.27 Guzmán, Jaime, “Seguridad Nacional en la Constitución de 1980”, en Revista de Derecho Político, vol. 1985, pg. 63, según cita de Godoy, op. cit., pg. 295.

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citados, los Comandantes en Jefes y el General Director de Carabineros estarían obligados a “hacer presente” esta circunstancia, primero, en el seno del CSN, y luego, a través de éste, al Presidente de la República, el Congreso Nacional o el Tribunal Constitucional?’

7. ¿cÓMO Se eJeRce LA FUnciÓn de GARAnTÍA deL ORden inSTiTUciOnAL?

1. Como ya fue explicado, el acto de “hacer presente” cierta opinión respecto a algún hecho, acto o materia frente a determinados órganos del poder del Estado significa única y exclusivamente “poner en conocimiento” tal circunstancia. Aunque la opinión pueda estar acompañada de sugerencias respecto a las políticas que podrían adoptarse para poner remedio al problema de que se trate, jamás podría consistir en un acto de autoridad, si lo impugnado fuere tal tipo de actos.

La constitución exige que sea el conjunto de los Comandantes en Jefe y Director General de Carabineros los que, simultánea y coincidentemente, hacen presente su opinión por atentados graves a las bases institucionales que importan un peligro de quiebre del orden institucional. De otro modo se daría pie al surgimiento de una diferencia de opinión y de acción entre las distintas ramas que podría causar un “quiebre, militar” más grave que el quiebre o peligro de quiebre institucional que se procura remediar. En conclusión, se requerirá siempre unanimidad de las cuatro máximas autoridades militares y de Orden.

La acción se materializa mediante acuerdo del CSN dirigido a uno de los tres órganos del Estado que menciona la Constitución en la letra b) del art. 96. El destinatario dependerá de cual resulte ser el órgano dentro de cuya competencia normal cae el acto u omisión constitutivo de la amenaza a las bases y el orden constitucional.

En caso que la opinión se haga presente frente al Tribunal Constitucional, cabe pensar en dos hipótesis. En primer lugar, podría tratarse de una decisión de este Tribunal distinta de la esperada por los Comandantes en Jefe y General Director de Carabineros y que fuere analizada y considerada como siendo el 28 Esta interpretación está definitivamente avalada por la, en esta materia, importante opinión de Duvauchelle, dada su condición de principal autor de la versión escrita de las opiniones de la Junta de Gobierno frente a esta parte de las reformas constitucionales de 1989, contenidas en un oficio de su redacción que dicha Junta “hizo suyas integramente”. Duvauchelle, op. cit. Pg. 73, nota 31.

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real punto de partida de un problema para el orden institucional. La mera posibilidad de hechos de esta naturaleza pone de manifiesto la magnitud de la facultad otorgada a las Fuerzas Armadas en esta materia. Colocar frente a frente éstas y el Tribunal Constitucional significaría simplemente que las Fuerzas Armadas serían el más alto tribunal constitucional de la República, una conclusión cuya intrínseca perversidad jurídica y política la hace rechazable en todos los planos. Una segunda hipótesis, bastante más plausible, consiste en que los Comandantes en Jefe y el General Director de Carabineros piden a través del CSN que el Tribunal Constitucional tenga presentes, el ejercer sus facultades o decidir sobre una materia, los hechos denunciados en cuanto significaren un grave peligro para el orden institucional. De algún modo esta es una petición que coloca en los hombros del Tribunal Constitucional la solución de una crisis. Duvauchelle estima perfectamente procedente esta posibilidad. A su juicio, que reproduce los razonamientos de la Junta de Gobierno al aprobar la reforma de 1989, “todo acto, hecho o materia que implique una infracción grave a las prescripciones del Capítulo 1 de la Constitución... constituye, también, motivo suficiente para que el Consejo de Seguridad Nacional pueda acudir al Tribunal Constitucional, a fin de que éste determine las responsabilidades que correspondan, conforme sus ¿ttribuciones”.29 La preocupación principal de Duvauchelle al abordar el tema es la prohibición constitucional de partidos o movimientos políticos con ciertas características (Art. 19, N° 15 CPE); pero tanto la forma en que expresa su opinión cuanto la aplicación de principios generales del Derecho fuerzan a concluir que el recurso al Tribunal Constitucional puede producirse en otro tipo de casos. Tal podría ser el de un Presidente electo o de un Ministro de Estado, miembros de un partido que fuere tachado de inconstitucional.

8. cOncLUSiOneS

La función de garantes del orden institucional que el art. 90, inc. 2° entrega a las Fuerzas Armadas, jurídica y filosóficamente considerada, es una función reglada y sujeta, formal y sustantivamente, al Estado de Derecho. Ella no consiste en una “constitucionalización o institucionalización” del golpe de estado o pronunciamiento militar. Luego de la reforma constitucional de 1989, predomina definitivamente en el constituyente una tendencia ya presente en la discusión del texto original de la Constitución de 1980, y que se concreta

29 Véase Duvauchelle, op. cit. pg. 79.

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en negar la existencia de un “Poder de Seguridad”, como cuarto gran poder y función dentro del Estado, equiparable y aún superior a los demás órganos. La inherente naturaleza supraconstitucional que tal Poder de Seguridad adquiriría ha motivado su rechazo. Por tanto, el ejercicio de la función de garante debe cumplir siempre dos requisitos: primero, enmarcarse estrictamente en la constitucionalidad formal y de fondo, y segundo, por vía de consecuencia, jamás consistir en el uso o amenaza de uso de la fuerza.

En otras palabras, los custodios están custodiados.

Iquique, Abril de 1999.

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iMPAcTO ReAL de LOS deLiTOS de LA LeY de TRAFicO iLiciTO de eSTUPeFAcienTeS en eL

SiSTeMA POLiciAL, JUdiciAL, PeniTenciARiO Y en LA OPiniOn PUBLicA cHiLenA. (*)

Jaime Vivanco Sepulveda.*

i. PReMiSA MeTOdOLOGicA: Cabe advertir que en nuestro país son más bien escasas y no siempre actualizadas las publicaciones estadísticas centralizadas de que se puede disponer para recopilar y analizar datos y bibliografía estadística en relación con el impacto que provocan los delitos relativos a la elaboración, tráfico ilícito, consumo público y otros relativos a drogas y estupefacientes, sobre la actividad policial, judicial, penitenciaria y la opinión pública, habiendo de recurrir a menudo directamente a la buena voluntad de los respectivos organismos públicos o privados concernidos en este vasto terna, o incluso a las percepciones captadas personalmente a través de la investigación.

ii. iMPAcTO en LA POLiciA: En cuanto a la Policía de Investigaciones de Chile, su “Anuario de Estadísticas” de 1996, editado por el Instituto nacional de Estadísticas, en el cuadro N° 6 relativo a delitos investigados con resultados, por zonas policiales, según delitos, muestra un total de 3.091 delitos sobre drogas en dicho año, mientras que el mismo Anuario de 1997 señala que se investigaron con resultados un total de 2.078 de tales del delitos.

En lo referente a las personas puestas a disposición de los tribunales de justicia en el año 1997 figuran 2.836, mientras que en el mismo Anuario correspondiente a 1996 aparecen 3.581 personas puestas a disposición de los tribunales, lo cual se correspondería también con el mayor número de estos delitos investigados durante ese año.

(*) Este artículo es una síntesis del trabajo realizado cuino co-investigador del proyecto FONDECYT N° 197 1197 sobre “TRATAMIENTO PENAL DEL TRAFICO ‘LICITO DE ESTUPEFACIENTES EN CHILE”, bajo la dirección del profesor de derecho Penal de la Universidad de Talca, SERGIO POLITOFF L., ellite concluya este año.* Profesor de Derecho Penal, Universidad Arturo Prat.

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-Ello revela un índice decreciente en esta materia.

En el Anuario de Estadísticas de la mencionada Policía de Investigaciones de 1996, en el cuadro N° 12 de la página 34 se registra que se decomisaron por la Jefatura Nacional Antinarcóticos 855.978 kilógramos de pasta base, mientras que según el Anuario de 1997 esta cantidad de decomisos subió a 1.260 kilógramos.

Con respecto al clorhidrato de cocaína, el Anuario de 1996 indica un decomiso de 248.105 kilógramos, mientras que en el Anuario de 1997 este decomiso se eleva a 296.460 kilógramos aproximadamente.

En lo tocante al LSD, el Anuario de 1996 registra una cifra de 704 dosis decomisadas, mientras que en el Anuario de 1997 esa cifra aumenta notablemente a 1.764 dosis.

Por su parte, mientras en el Anuario de 1996 figuran 1.922 dosis de fármacos decomisados, en el Anuario de 1967 esta cantidad aumenta notoriamente a 5.053 unidades.

Como conclusión de las cifras contrastadas precedentemente, podemos comprobar que mientras los delitos investigados con resultado y las personas responsables de ellos puestos a disposición de la justicia tienden a disminuir entre 1996 y 1997, en cambio, las cantidades de droga decomisada en los mismos años muestra un aumento considerable.

en cUAnTO A LA POLiciA de cARABineROS de cHiLe, lamentablemente sus estadísticas no registran los delitos de la Ley de Estupefacientes en forma específica, sino que los comprende dentro del rubro genérico de “Delitos contra Leyes Especiales”.

Por consiguiente, no es posible extraer ninguna conclusión del impacto que tales hechos delictivos tienen sobre la actividad de esta policía uniformada.

iMPAcTO en eL POdeR JUdiciAL: En lo que toca al impacto que causas en los Tribunales de Justicia de los delitos relacionados con el tráfico ilícito de estupefacientes, el “Anuario de Justicia” de 1997, editado también por el citado Instituto Nacional de Estadísticas, en el cuadro de página 232, dedicado a las “Causas Ingresadas en Materia Criminal, por Materia”, en el rubro de delitos contra leyes especiales, dentro del cual figura el tráfico de estupefacientes, puede verificarse que este hecho delictivo aparece en 1992 con 6.679 ingresos, los cuales disminuyen a 5.945 en el siguiente año 1993,

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pero empiezan a aumentar en 1994 a 6.327 ingresos, para proseguir con 7.196 en el año 1995 y elevarse a 7.400 en el año 1996. En cambio, en 1997 los ingresos por motivo de estos delitos decaen moderadamente al número de 6.683.

En consecuencia, no existiendo á la fecha datos oficiales sobre el ingreso de procesos por estos delitos respecto del año 1998, podríamos afirmar, en todo caso, que las cifras de ingreso de estas causas han ido en sostenido aumento desde el año -1994, con una leve tendencia a disminuir a partir de 1997.

Este descenso en el número de ingresos de causas por tráfico de estupefacientes, podría explicar que en el cuadro denominado “Causas Terminadas en Materia Criminal, por Materia” que se inserta en la página 325 del mismo Anuario Judicial, se aprecie que a contar del mismo año 1994 -en que aumentan los ingresos de estas causas-principia a disminuir el número de procesos terminados en este rubro, de modo que mientras en 1993 se terminaron 6.074, en el siguiente año 1994 esta cifra descendió a 5.612 causas y en 1995, a 5.857, mientras que en los años 1996 y 1997 estas cifras aumentan a 6.839 y 6.481 causa terminadas, respectivamente.

Por otro lado, en cuanto a la gravedad de las penas privativas de libertad aplicadas en su casi totalidad a los autores de estos delitos, el cuadro 43, relativo a “Clasificación de los Condenados y Absueltos, por el tipo de Pena Impuesta y su responsabilidad, según delitos, 1997”, de la página 191 de dicho Anuario, nos muestra el preocupante resultado general de que las condenas por estos delitos superiores a 5 años y I día de presidio (que es igual al mínimo del homicidio doloso simple en el Código Penal chileno) “son casi el doble del número de las condenas que oscilan solamente entre 541 días (18 meses en la práctica) a 3 años de presidio.

En efecto, mientras los autores y sólo 2 cómplices (no figurando encubridores) suman en total un número de 469 condenados a penas entre 541 días y 3 años de presidio, los condenados a penas que van de 5 año y 1 día a 10 años de presidio ascienden a 809 en total (considerando autores y sólo 4 cómplices y ningún encubridor).

En tanto, en la zona intermedia de penas de presidio que oscilan entre 3 años y 1 día a 5 años, la cifra total de condenados por estos delitos es de 277 ( considerando autores, solamente 6 cómplices y ningún encubridor).

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Por su parte, en los tramos superiores de las penas de presidio, las cifras que registra el mismo cuadro no deja tampoco de ser altamente preocupante, por cuanto señala 52 personas condenadas por tráfico ilícito de estupefacientes a penas que oscilan entre 10 años y 1 día y 15 años de privación de libertad (considerando 51 autores y sólo 1 cómplice, sin figurar tampoco encubridores).

A su vez, en el tramo de presidio mayor en su grado máximo, que va desde 15 años y 1 día a 20 años, figuran 3 autores de estos delitos condenados a tal pena; sin registrarse esta vez cómplices ni tampoco encubridores.

Al respecto, cabe entender que estas penas tan altas pueden deberse a la aplicación del artículo 23 de la citada Ley que castiga estos hechos, precepto que establece que las sanciones se aumentarán en un grado cuando concurra alguna de las 6 circunstancias agravantes especiales que indica.

Como autores condenados por narcotráfico a más de 20 años de presidio, lo que en nuestro país solamente puede ocurrir en casos de concurso material de delitos en los cuales se suman las penas aplicadas, conforme al sistema de acumulación aritmética de las mismas, el cuadro en examen en su página 193 nos muestra una persona condenada a más de 20 años de carcel en calidad de autor de tráfico ilícito de estupefacientes, lo que por cierto es igualmente preocupante.

Pero, naturalmente lo que más sorprende y mueve a reflexión sobre la extremada dureza y desproporción de las penas impuestas a los responsables de estos delitos, es el dato que nos entrega el citado cuadro estadístico en la página 195 del referido -Anuario: en el año 1997 registra 5 personas condenadas a cadena perpetua corno autores de tráfico ilícito de estupefacientes (¡...!)

Sobre este particular conviene advertir que estas condenas a perpetuidad pueden haberse debido a la concurrencia del tráfico ilícito con otros delitos, los cuales en todo caso se tramitan por cuerdas separada, conforme al Art. 38 de la citada Ley.

La única pena que no aparece aplicada a responsables por delitos de narcotráfico es la muerte, según el cuadro anteriormente señalado.

Como conclusión de este análisis, podernos manifestar que el impacto de estos delitos por drogas en el sistema judicial criminal chileno ha sido muy intenso.

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Partiendo de la base de que la pena central en estos delitos de narcotráfico es igual a la del homicidio doloso simple y muy semejante a la del robo con violencia o con intimidación simples y al delito de lesiones gravísimas, el cuadro 43 de la página 191 del citado Anuario nos muestra que mientras 809 personas fueron condenadas en 1997 por narcotráfico a penas de presidio de 5 años y 1 día a 10 años. Solamente 285 fueron condenadas por homicidio simple, 731 recibieron condenas por robo con violencia o intimidación en las personas y ‘únicamente 25 por lesiones gravísimas.

Por otra parte, lo anterior hace evidente quedas penas asignadas por la Ley de Tráfico de Estupefacientes son de una severidad desproporcionada al bien jurídico de la salud pública que se dice proteger, si se las compara con las penas señaladas por el Código Penal a delitos como el homicidio simple y el calificado, que protegen ciertamente el mayor bien jurídico garantizado por la Constitución Política, cual es la vida humana independiente.

V. en LO QUe ATAÑe AL iMPAcTO de eSTOS deLiTOS en eL SiSTeMA PeniTenciARiO, sus estadísticas para el período 1991-1996 sobre la base de la información proporcionada por el Registro Computacional de Condenados, se pueden establecer las siguientes conclusiones:

La población de condenados por el delito de infracción a la Ley de Estupefacientes ha aumentado en un 404,2 %, en tanto que la población total recluida solamente lo ha hecho en un 21,5 % entre el referido período de años.

Los delitos señalados han tenido su mayor crecimiento desde 1995 en adelante, duplicándose en la práctica su población carcelaria entre 1995 y 1996.

La importancia relativa dula población condenada por estos delitos referentes a las drogas se ha elevado notoriamente, de modo que considerada la totalidad de la población recluída condenada, su incidencia ha pasado del 3,4 % en 1991 al 14,1 % en 1996.

En el análisis regional se observa que la proporción de internos por delitos de estupefacientes durante el período 1993 - 1996 se mantiene en alrededor del 50 % del total para nuestra Primera Región, seguida por la Región Metropolitana, cuya participación ha sido creciente cada año, ya que de un 8,3 % en 1993 pasó al 19,4 % en 1998.

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Según las mismas estadísticas de Gendarmería de Chile, el total de la población nacional de condenados por delitos relativos a la Ley sobre Tráfico Ilícito de estupefacientes, a Enero de 1998 era de 1.875 personas, distribuidas en 1.427 hombres y 448 mujeres.

La Primera Región presenta el mayor porcentaje de condenados recluidos, con la cifra de un 42,40 % de la población carcelaria total. Al mes de Enero de 1998 este alto porcentaje representa una suma global de 795 personas, de las cuales 584 serían hombres y 211, mujeres, privados de libertad.

La Región que sigue a la Primera en mayor porcentaje de población carcelaria por drogas es la Metropolitana, con una cifra del 15,9 %.

Siempre a Enero de 1998 el tercer lugar lo ocupaba la Segunda Región, de Antofagasta, con un porcentaje de 14,98 % de recluidos por tales delitos.

En lo que toca a la distribución de tales condenados según la duración de sus penas, el porcentaje más alto de 27,87 % corresponde a penas de duración entre 4 y 5 años de presidio. Le siguen las condenas que van de 5 a 6 años de privación de libertad con un porcentaje de 25,92 %, todo ello al mes de Enero de 1998.

En los restantes tramos de penas, los porcentajes oscilan entre 0,53 % para las penas inferiores a 1 año de duración y el 9,17 % para las penas de entre 7 a 8 años de presidio.

Otro de los cuadros estadísticos de Gendarmería muestra que la Primera Región posee el más alto porcentaje de condenados por infracción a la mencionada Ley de Drogas en el período 1993-96, con un elevado 52,5 % en 1993, que descendió a un 44,8 en 1996, cifra porcentual esta última de todos modos bastante alta en relación con las que exhibe el resto de las regiones del país, en las cuales el porcentaje más bajo corresponde a la Duodécima Región de Magallanes con un 0,0 % en el año 1996.

En lo que se refiere al total de condenados por estos delitos entre los años 1991 y 1996, la mayor cantidad corresponde a este último año con la alta cifra de 11.980 personas condenadas; mientras que el año con menor número de condenados es 1992, con 8.586 personas recluidas.

En materia de comparación de las cantidades de los procesados con las de los condenados en los años 1995 y 1997, de nuevo la Región de Tarapacá obtiene los más altos porcentajes de variación entre los procesados en dichos

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años, con una variación del 35,8 %. Respecto de los condenados en los mismos años, el porcentaje de variación es de 103,2 %.

En esta comparación de los años 1995 y 1997, el total de variación respecto de los procesados arroja una cifra de 0,4 %, mientras que para los condenados la variación total arroja un porcentaje de 119,4 %.

El análisis de los significativos datos consignados precedentemente revela asimismo que el impacto causado en el sistema penitenciario por los procesados y por los condenados con motivo de delitos de narcotráfico es de una magnitud bastante relevante, sobre todo en el segmento de mujeres, donde a simple vista puede verificarse; por ejemplo en la sección correspondiente del Centro Penitenciario de Iquique, que las mujeres recluidas por tráfico de drogas constituyen aproximadamente el 95 % de la población de este género.

En consecuencia de todo lo anterior, cabe preguntarse qué solución se puede encontrar para este explosivo aumento de la población carcelaria por tráfico de drogas, en circunstancias de que el propio sistema carcelario se encuentra en aguda tela de juicio y discusión, mientras que para otros representa más propiamente la verdadera postración de este sistema. Este hecho, que en algunos recintos penitenciarios se ha vuelto dramático, pone una vez más al descubierto el colapso a que puede conducir el perseverar en la aplicación de las erradas políticas criminales imperantes en esta área del Derecho Penal.

iV. iMPAcTO en LA OPiniOn PUBLicA: En este aspecto es difícil encontrar referencias confiables en una nula o escasa bibliografía, puesto que naturalmente no existen estadísticas oficiales al respecto, limitándose los antecedentes a las noticias, crónicas o comentarios que pueden encontrarse en los medios masivos de comunicación.

En consecuencia, en este punto solamente podemos servirnos de nuestra propia percepción, en orden a que es preocupante la disociación que respecto de este tema se ahonda tal vez cada día más en la llamada opinión pública-que en la acertada frase del profesor don Miguel Soto Piñeiro, no es más que la “opinión publicada” -que ingenua o mal informadamente cree a pie juntillas en el craso y viejo error de que aumentado las penas disminuirán los delitos.

Esta disociación se corresponde por lo demás en líneas generales con las enormes y a veces dramáticas diferencias existentes entre el llamado mundo

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de la calle y el de las aulas universitarias en la mayoría de los temas propios de la Política Criminal, de la Criminología y del Derecho Penal, que ciertamente encuentra su punto cúlmine en la verdadera refriega siempre existente entre quienes están por la abolición o por la mantención de la pena de muerte.

Vii. LA POLiTicA cRiMinAL iMPeRAnTe: En efecto, una política criminal antidrogas debe poseer eficacia para logar su objetivo central de obtener la disminución a un límite social tolerable de la cantidad de comisión de estos delitos, lo cual en Chile no es dable sostener que esté produciendo, toda vez que no podemos hablar de una política propiamente nacional, soberanamente definida en sentido cabal, por cuanto nuestra nación está sujeta a las obligaciones generales que le impone la Convención Internacional de Viena, suscrita el año 1988, la cual no obedece a un diseño hecho en total acuerdo de todos los países suscribientes, sino que tuvo su origen en las necesidades o problemas de una potencia mundial en materia de consumo de drogas.

Por consiguiente, no se puede seguir desconociendo que la política anti drogas imperante en Chile proviene más bien de las necesidades, problemas e idiosincrasia de una cultura estructuralmente muy diferente a la nuestra, de manera que este solo dato bastaría para empezar a dudar de que pueda llegar a tener resultados exitosos, esto es, a disminuir la criminalidad relacionada con la elaboración, tráfico ilícito, consumo indebido y masivo de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, y una diversidad de otros delitos distintos, anexos o conectados con los anteriores (tales como hurtos, robos, fraudes, daños, etcétera).

Por el contrario, las estadísticas analizadas demuestran palmariamente que todos estos rubros han aumentado en cantidad, intensidad y gravedad, de modo que nuestro país ha entrado al poco recomendable grupo de naciones en desarrollo con un avance alarmante en la comisión de tales hechos, así como de sus problemas asociados.

El mayor impacto que cada año exhiben estos rubros en las estadísticas nacionales, es por lo menos preocupante en grado sumo.

Por tanto, podemos concluir que la política penal antinarcóticos aplicada en nuestro país no ha tenido el éxito que se deseaba, de manera que el problema ha pasado a revestir más bien acusadas características socioeconómicas masivas, las cuales ciertamente no pueden ser contenidas mediante un

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dispositivo que manifiestamente pone el acento en el castigo penal más que en la prevención y en la rehabilitación.

Después de meditarlo concienzudamente, he llegado a la convicción de que sostener lo contrario significaría traicionar los principios éticos básicos de nuestra ya larga y muy arraigada vocación universitaria.

La verdad es que en el mundo perduran hechos demostrativos por ya cerca de 40 años, razón por la cual revisten carácter de históricos, que por ende avalan esta percepción de ineficacia de las políticas penales antidrogas. Al efecto, recordemos que más o menos a partir de la década de los años 60 se empiezan a pensar y diseñar dichas políticas en el exterior, que actualmente rigen a la mayoría de los países del planeta, justamente por haberse recogido en forma concretada y aceptada en la citada Convención de Viena de 1988.

Pues bien, ¿es posible o racional sostener de contrario que la política criminal en esta área ha logrado disminuir la gravedad del problema? O planteado desde otra perspectiva, ¿ es posible o razonable sostener que el énfasis puesto fundamentalmente en la represión criminal del tráfico y consumo -dejando por largo tiempo en segundo plano las políticas de prevención y de rehabilitación- han logrado real eficacia en la contención del problema?.

Recordemos que, como en todas las formas de represión se trata de contener, es decir, mantener a raya el problema correspondiente, tratando por lo menos de lograr su disminución, ya que ciertamente es posible la erradicación completa de conductas que, como sucede precisamente en esta materia, provienen de lo más profundo y ancestral de la naturaleza humana, como tan acertadamente lo ha puesto en relieve el filósofo y jurista español Fernando Escohotado en su ya clásica “Historia de las Drogas”. Por desgracia, la mayoría de las actuales generaciones ignora o conoce a medias o de modo confuso el fenómeno de las drogas, relacionando la adicción a ellas con procesos que serían nuevos en la historia de la humanidad y de la naturaleza degenerativa dentro de la llamada civilización “moderna”.

En otras palabras, dicha errada percepción revela un desconocimiento hondo y lamentable de lo que ha sido la lenta, larguísima y sufrida evolución de la humanidad.

El fracaso más rotundo, diríamos mejor, dramático y a veces hasta trágico, de esta política casi pura y virulentamente represiva penal contra el narcotráfico, que en la práctica ha desarticulado -por no decir derechamente

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desintegrado- un estado tan cercano al nuestro en lo geográfico, cultural, lingüístico y religioso, como es el de Colombia, bastaría con mucho para convencer a cualquiera que posea una mínima capacidad de ponderar, reflexionar y extraer experiencia de los hechos que ocurren allí, para no insistir en la misma equivocada política, asi corno en las erradas y desmoralizadora prácticas que relajan y desprestigian el Derecho. Sin embargo, la cruda realidad es que nos encontramos de nuevo y nos estrellamos contra el hecho innegable y paradojalmente jurídico- y por ende en apariencia legítimamente- de que nos obliga una Convención Internacional de Naciones Unidas, la cual en su oportunidad el Gobierno de Chile suscribió y luego nuestro Poder Legislativo aprobó como Ley de la República, la cual en sus pormenores y en lo estrictamente interno se traduce en la alabada, o por lo menos aceptada pacíficamente por una mayoría, y criticada por una minoría, que es la actual Ley N° 19.366 del año 1995 que “Sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas”.

Es útil recordar que esta legislación tiene su origen en una ley del año 1969, que con métodos menos sofisticados o de una juridicidad más tradicional y racional castigaba en lo fundamental las mismas conductas que la ley actual.

Corno conclusión de los antecedentes anteriormente expuestos y analizados es dable sostener que la política criminal antidrogas impuesta en nuestro país desde la dictación de la primera ley sobre esta materia en 1969, no ha tenido la eficacia suficiente para lograr los objetivos propuestos, que en la especie serían obtener la disminución a un límite tolerable para la sociedad de la cantidad que se comete de dichos delitos.

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LAS AcciOneS de FiLiAciOn en eL cOdiGO ciViL cHiLenO

Victor Morales Gallardo. *

i. inTROdUcciOn

En las diversas épocas y en los diversos ordenamientos se ha planteado el problema de atribuir la paternidad o maternidad a una persona respecto de un hijo nacido fuera del matrimonio, como consecuencia de un acto realizado voluntariamente por éste y, que le es, por tanto, imputable.

Cuando este hijo, adquiere dicha calidad en virtud del reconocimiento voluntario de su padre o madre, el asunto no de discute mayormente, porque el acto cae de lleno dentro de las facultades reconocidas por todo ordenamiento jurídico a dicho individuo, circunstancia en torno a la cual se ha uniformado las diversas legislaciones comparadas. Sin embargo, el asunto adquiere caracteres discutibles, cuando se trata de imponer una paternidad o maternidad que no es reconocida por su autor, sino que es ignorada o, en algunos casos, francamente negada en términos absolutos.

De esta forma, es indispensable que el ordenamiento jurídico contemple un estatuto filiativo no discriminatorio, que permita a sus miembros averiguar la maternidad o paternidad mediante medios eficaces, objetivos y seguros, lo cual se concreta en las llamadas acciones de estado y particularmente en “las acciones de Filiación”, consagradas y desarrolladas en la legislación comparada y que son acogidas, por primera vez, en forma sistemática en el ordenamiento jurídico chileno en la ley N° 19.585,’ publicada el 26 de octubre 1 El proyecto de ley que dio origen a este cuerpo normativo, fue presentado por don Patricio Aylwin Azócar en la sesión 25/93, del 10 de agosto de 1993, y de acuerdo a su mensaje se buscaba substituir el régimen de la filiación, para terminar con las diferencias entre hijos legítimos e ilegítimos, cualquiera que fuera la situación jurídica entre los padres al momento de la concepción. El proyecto de ley recogió los estudios realizados por el Servicio Nacional de la Mujer, sobre la base del trabajo realizado por las catedráticas Andrea Muñoz y Leonor Etcheberry, las que -a su vez- se apoyaron en la respectiva reforma el Código Civil Español del año 1981, por lo que este trabajo, en lo pertinente, se remitirá preferentemente a dicha legislación. Cfr., república de Chile, “Sesiones de la Cámara de Diputados”, Legislatura 326° ordinaria, 10 de Agosto de 1993, pág. 2481.*Profesor de Derecho Civil, Universidad Arturo Prat.

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de 1988, referidas a la reclamación de la filiación matrimonial o de a filiación no matrimonial y la impugnación de las mismas.

Según Ramos Méndez, las acciones de Estado son “aquellas en las que no se persigue fundamentalmente un contenido patrimonial, sino la constitución, modificación o supresión del Estado Civil de una persona o bien cualquier toda pretensión que afecte a dicho estado”? Cuando dichas acciones tiene por objeto la constitución, modificación o supresión de la calidad de hijo de un sujeto determinado, estas acciones se denominan de filiación.

Actualmente se discute si las acciones de filiación son típicamente acciones de Estado y si, de ellas, deben predicarse los caracteres’ de éstas. Dada la situación de nuestro ordenamiento jurídico, se ha postulado que la filiación constituye estado civil, toda vez que, determina el lugar permanente que una persona ocupa dentro de la sociedad y que depende, principalmente, de sus relaciones de familia y que la habilitan para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones’

ii. cARAcTeRiSTicAS

Por las particularidades enunciadas en el párrafo anterior, la doctrina ha sistematizado las acciones de filiación y ha reconocido en ellas las siguientes características:

1) Estas acciones tienden a hacer efectivo la investigación amplia de la filiación: El artículo 195 del Código Civil proclama que la ley posibilitará la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios, previstos en el mismo cuerpo legal.

2 Cfr., Ocaña Rodríguez, Antonio:La filiación en España Jurisprudencia y Doctrina, Editorial Comares, Granada, España, 1993, pág. 147.El tema en nuestro ordenamiento jurídico es pacífico y no ha sido objeto de debate. En efecto, todos los tratadistas clásicos admiten, sin discusión, que la filiación constituye estadocivil, v. gr. Meza Barros, Ramón: Manual de Derecho de Familia. Editorial Jurídica de Chile, Tomo II, 1995, pág. 193 y siguientes. En el mismo sentido, se ha orientado la Jurisprudencia Judicial. A este respecto, resulta ilustrativo tener a la vista dos sendos fallos en que la filiación natural es calificada, sin mayor análisis, como estado civil. (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXVII, N°, 1980, sección 1°, pág. 39 y Tomo LXII, 1996, 2° parte, sección 2°, pág. 105). No obstante lo anterior, la doctrina comparada ha estimado que la filiación es más bien un status familiae, puesto que si el hijo tiene tales o cuales derechos sucesorios o de alimentos, no es tanto por su filiación, como por su relación de parentesco. Cfr. Zannoni, Eduardo: Manual de Derecho de Familia, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1998, pág. 25 y Ocaña Rodríguez, Antonio, ob. cit., pág. 31.

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Con dicha redacción, quedó superado el sistema restrictivo imperante en nuestro ordenamiento jurídico, por el cual se establecían causales específicas y formalidades procesales que impedían determinar el vínculo biólogico que unía al hijo con su progenitor.

Sin embargo y a pesar de la redacción del artículo en cuestión, subyace la determinacióm de la naturaleza jurídica del “derecho a investigar la paternidad”, puesto que a pesar de su clara consagración legal, algunos profesores han querido ver en él un derecho de raigambre constitucional.

En efecto, luego de la modificación constitucional efectuada al artículo 5° de nuestra Carta Magna por la ley N° 18.825, es claro que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación .el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana; que los órganos del Estado deben respetar y promover tales derechos garantizados por la Constitución y por los tratados internacionales ratificados por Chile y que estos derechos contenidos en esos tratados se han incorporado en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional:”

En dicho contexto, los artículos 7 y 8 de la Convención de los Derechos del Niño configuran lo que se denomina “el derecho a la identidad personal” en la medida que prescriben que el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de los posible, a conocer a sus padres y a ser

4 En este sentido, Cfr., Díaz Albónico Rodrigo: “La Reforma al artículo 5° de la Constitución Política”, en Nuevas Dimensiones en la Protección del Individuo, Instituto de Estudios Internacionales, Santiago, Chile, 1991, Medina Quiroga, Cecilia: Constitución, tratados y derechos esenciales, Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, Santiago, Chile, 1994, págs. 39 y siguientes,A diferencia de España, en que la Constitución Política consagra el derecho en cuestión (artículo 39), en Latinoamérica hemos debido recurrir a los tratados internacionales para posicionar el derecho a la investigación de la filiación en un lugar de preeminencia. En este sentido la vía más utilizada ha sido la que expongo en este trabajo, esto es, entender que éste forma parte del derecho a la identidad personal y, por lo tanto, es un derecho de la personalidad. Cfr., Roquier de Alvarez, Luisa Dohelya: Filiación. Algunas consideraciones para su determinación, Marcos Lerner Editora, Córdoba, Argentina, 1998; Di Leila Pedro: Paternidad y pruebas biológicas. Depalina, Buenos Aires, Argentina, 1994; Méndez Costa, María Josefa: Visión Jurisprudencial de la Filiación, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, 1997; Guzmán Zapater, Mónica: El derecho a la investigación de la paternidad, Editorial Civitas, Madrid, España,1996. En otro sentido, el profesor Hernán Corral sostiene que el derecho en contento forma parte del derecho a la integridad física. Cfr. Corral Talcini, Hernán: Familia y Derecho, Colección Jurídica Universidad de los Andes, Santiago, 1994, págs. 191 y siguientes.

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cuidado por ellos. Además, los Estados se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad; incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares en conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

Así, se ha postulado que el derecho a la identidad personal tiene rango constitucional, en cuanto ha sido recepcionado por la Convención de los Derechos del niño, y que admite el derecho al conocimiento de la realidad biológica, el que puede verse afectado por varios motivos, como por ejemplo, el desconocimiento de su paternidad o maternidad.5

Sin perjuicio de lo precedente expuesto, el derecho a investigar la filiación admite una clara excepción en los hijos concebidos mediante la aplicación de técnicas de reproducción asistida, en cuyo caso no puede impugnarse ni reclamarse otra filiación distinta. (Artículo 182 del Código Civil)`’

Las acciones de filiación son declarativas: ya que a través de ellas, se declara la filiación concreta de una persona - en el caso de las acciones de reclamación- o se declara inexacta la que ostentaba - en las de impugnación- con eficacia desde el nacimiento, de tal forma que la sentencia constituye el status filii con eficacia ex nunc. En nuestro caso particular, el artículo 181 del Código Civil se encarga de precisar que la filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo.

Las acciones de filiación son irrenunciables: toda vez que forman parte del estado civil de las personas. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 195 del Código Civil prescribe que los efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de la renuncia.

6 En el mismo sentido se pronuncian, por ejemplo, el artículo 187 del Código de Familia Boliviano, el artículo 586 del Código Civil Canadiense, el artículo 201-1 del Código Civil Holandés, el artículo 256 del Código Civil Suizo, el artículo 32 del Código Civil Búlgaro. el artículo 72 del Código Civil de Costa Rica y el artículo 9 del proyecto preliminar de recomendaciones sbre los problemas derivados de las técnicas de procreación artificial. En cuanto a los fundamentos de dicha negativa, se ha postulado que su admisión contraviene la teoría de los actos propios. Cfr. Zannoni, Eduardo, ob. cit., pág. 59: Náquira Riveros, Jaime: “Algunas consideraciones jurídicas sobre la fecundación artificial y fertilización en vitro”, en Revista Educación Médica. Universidad Católica de Chile, Nº 5/87, Santiago, 1987. En sentido contrario, se ha postulado que la acción de impugnación es de orden público y, en consecuencia, no podría negarse al que ha consentido en la inseminación artificial. Cfr., Soto Lamadrid Miguel: Biogenética, filiación y delito, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1990, pág. 125.

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Las acciones de filiación son intransmisibles, ya que sólo puede ejercerla el propio interesado y si es menor no emancipado o incapacitado, su representante legal, tal como lo dispone el artículo 204 y 205 del Código Civil. Añade el artículo 207 del mismo cuerpo legal, la posibilidad de transmisión mortis causa de estas acciones, si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la acción podrá ser ejerida por sus herederos, dentro del plazo de tres años contados desde la muerte. Si el hijo falleciere antes de transcurrir 3 años desde que alcanzare la plena capacidad, la acción corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo.

En tanto que la legitimación pasiva de la acción de reclamación de la filiación,

la tienen aquellas personas que tiene una relación de filiación contradictoria. Tratándose de la acción de reclamación de la filiación matrimonial, los hijos deberán dirigirse conjuntamente contra ambos padres y si la acción es ejercida por el padre o la madre, deberá el otro progenitor intervenir forzadamente en el juicio, so pena de nulidad, según las reglas contempladas en el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a la acción de impugnación de

7 Dicha disposición -en el proyecto del ejecutivo- estaba inspirada en el artículo 127 del Código Civil Español que señala: “En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la Maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas biológicas.El juez no admitirá la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba por escrito de los hechos en que se funde”.No obstante, la Comisión de Constitución y de Familia de la Cámara de Diputados prefirió sustituir la expresión “principio de prueba” de que se valía el proyecto remitido, “por existir temor de que los jueces fueran muy exigentes al momento de admitirla a tramitación. Se indicó, además, que la admisión se hace en la sentencia. Aquí, en cambio, is que se hace es darle admitirla a tramitación”. Así, esta comisión propuso que el artículo en cuestión señalara que el juez no daría curso a la demanda, si con ella no se presenta un principio de prueba o antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda. Posteriormente, la Comisión del Senado se encargó de darle su redacción definitiva al eliminar definitivamente la expresión “principio de prueba”, por estimar que dicha expresión en nuestra legislación -artículo 1.711 del Código Civil- está referida a prueba “por escrito”. Después de analizar diversas posibilidades, como la verosimilitud (le los hechos en que se funda, la Comisión estimó que tales requisitos sólo conseguirían restringir demasiado la acción y transformarían en una especie de prejuicio, al obligar al tribunal a pronunciarse anticipadamente sobre el mérito de la prueba. Cfr., Cuenta del informa de la Comisión de Constitución y de Familia, “Sesiones de la Cámara de Diputados”, sesión 33° ordinaria, pág. 3692 y ss. y “Sesiones del Senado”, sesión 12” ordinaria, pág. 1585 y ss.8 O’Callaghan Muñoz, Xavier: Investigación de la paternidad. Acciones de Filiación, Actualidad Editorial, Madrid, España, 1993, pág. 22.

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la filiación matrimonial, la madre será citada, pero no obligada a comparecer. (Artículo 215 del Código Civil).

5) Las acciones de filiación admiten requisitos de procesabilidad o de admisibilidad: En efecto, el artículo 196 del Código Civil señala que el juez sólo dará curso a la demanda si con ella se presentan antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda?

Con dicha norma no se pretende -como lo he señalado anteriormente- contrariar el principio consagrado en el artículo 7 y 8 de la Convención de los Derechos del Niño y, por lo tanto, incorporado en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional., sino que se pretende evitar procesos temerarios o limitar el posible abuso o incluso el chantaje. Desde este punto de vista se ha señalado que “una cosa es buscar la verdad biológica en forma amplia, pero no ilimitada”.’ Uno de los límites es la presente norma.

La formulación de dicho requisito ha llevado a plantear en el plano teórico comparado, la eventual inconstitucionalidad del artículo citado que, al desarrollar el principio de investigación de la paternidad condiciona la admisibilidad de la demanda a la existencia de un principio de prueba, de tal modo que la falta del mismo o su insuficiencia, a juicio del juzgador, puede comportar una infracción del derecho al debido proceso desde el momento en que la inadmisibilidad de la demanda desemboque en un supuesto de denegación de justicia.

La colisión de los derechos concurrentes -debido proceso versus identidad personal- debe resolverse partiendo de los presupuestos básicos admitidos en derecho internacional.

Un posible método de ponderación consistiría en verificar si la exigencia de un principio de prueba limitativa del derecho responde al principio de proporcionalidad y respeta al contenido esencial del derecho de acceso a la jurisdicción:

A) Si persigue un fin constitucionalmente protegido; B) Si es proporcional y C) Si respeta el contenido esencial del derecho fundamental afectado.

5.A) Identificación de la finalidad perseguida por el obstáculo: La identificación de los fines constitucionalmente perseguidos es fácil: preserva ante todo: la paz familiar” y más exactamente el derecho a la intimidad del presunto progenitor o de la madre. En un plano secundario, cabría entender que mediante este límite el legislador tutela el derecho fundamental al

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honor e incluso a la integridad física de aquel a quien pretende imputarse la paternidad.

En cuanto a la necesidad de la medida, es pertinente señalar que la doctrina comparada ha precisado que el derecho al debido proceso es un derecho prestacional que -a diferencia de los derechos de libertad- se ejerce sobre los cauces legalmente establecidos.

Dado que la exigencia de un principio de prueba responde a una previsión legal y, siendo legítima la finalidad, pues reside en tutela otros valores constitucionales, el obstáculo satisface esta exigencia. De modo que la actitud del juez ordinario de requerir el principio de prueba impuesto por la norma legal no podrá ser tildada de arbitraria.

s Cfr., Roquier de Alvarez, Luisa Dohelya, oh. cit., págs. 72 y siguientes; Méndez Costa María Josefa. ob. cit., págs. 54 y siguientes y sobretodo la sentencia del Tribunal Constitucional Español 7/1994, de 17 de enero del mismo año (BOE, N°33, suplemento, de 17 de febrero de 1994).

Ahora bien, la exigencia de un principio de prueba como condicionante para la admisión de la demanda a trámite es dudosamente adecuada y cuando menos, cabe afirmar que quizás no sea el único medio de garantía de los derechos fundamentales afectados.

En cuanto a la proporcionalidad, ella debe establecerse en cada caso con- creto y debe plasmarse en la motivación de la necesidad de la medida que ha de razonarse en la decisión judicial. Sin perjuicio de lo anterior, se ha precisado que este elemento requiere también ponderar los efectos que la medida provoque sobre el caso concreto, esto es, exige contraponer el perjuicio de quien ve impedido el ejercicio de su derecho y el interés general. en estas acciones, la mayoría de las veces el derecho del presunto hijo o padre de acceso a la jurisdicción frente al derecho a la intimidad del eventual padre o hijo. Ante dicho circunstancia, puede que en aras de esta proporcionalidad, se afecte el contenido esencial al no dejar nada del derecho fundamental en el caso en particular. Esto es, a falta de principio de prueba, se cierra la vía judicial y con ello toda posibilidad de hacer valer otros medios de defensa, lo cual sería un resultado directamente imputable al interesado en la acción, pero de consecuencias graves.

A mi modo de ver, el contenido esencial de derecho opera como límites de los límites tal como se desprende del artículo 19, N° 26 de la Constitución

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Política del Estado y en consecuencia el principio de la investigación de la paternidad debe tender al flexibilizar este principio de prueba por escrito establecido en el citado artículo 196 del Código Civil.

Para salvar las observaciones precedentes expuestas, resulta interesante analizar la evolución de la jurisprudencia española, en relación a la materia que me ocupa. Así, cuando se discute el artículo 127 del Código Civil Español (antecedente directo e inmediato de nuestro actual artículo 196 del Código Civil) queda en evidencia que “el principio de prueba” exigido para dar curso a la demanda, debía ser interpretada en sentido lato, incluyendo dentro de éste desde la ambigüedad de cualquier circunstancia indiciaria hasta la verosimilitud que comportan las conclusiones de cualquier peritaje biológico.’ Sin embargo, a poco andar de la entrada en vigencia de la norma precitada, el Tribunal Supremo Español desnaturalizó este presupuesto que imponía el Código Civil, en el sentido que bastaba alegar la prueba a practicar y desde la sentencia de 12 de noviembre de 1987 señalo que “debe considerarse suficiente la alegación en el escrito inicial de pruebas que pueden ser corroboradas en la fase probatoria”.” Más aún, en la histórica sentencia del 08 de octubre de 1993, sostuvo que “por el juzgador se admitirá a trámite la demanda, si del propio contexto o contenido de la misma, se aprecia la existencia de una mínima línea de razonabilidad” I2 es decir, actualmente no es necesario aportar ningún principio de prueba, corno lo previene el artículo 127 del Código Civil Español ni tampoco alegar la prueba a practicar en el período probatorio del proceso, corno lo exigía la jurisprudencia, sino que basta con que el juez aprecie que la demanda tiene “una mínima línea de razonabilidad”.

6) Principio de la amplitud probatoria: Admisibilidad de toda clase de pruebas, incluso las biológicas. Así lo reconoce expresamente el artículo 198 del Código Civil.

Esta prueba versará sobre la determinación de la filiación y ante ello el Código Civil ha dado algunas reglas en torno a sus limitaciones: 5.a) La prueba testimonial es, por sí sola, insuficiente; 5.b) Se aplicarán a las de presunciones los requisitos del artículo 1712 del Código Civil, esto es, para ser admitidas en juicio deben ser graves, precisas y concordantes; 5.c) Las pruebas periciales de carácter biológico se practicarán por el Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos para ello, designados por el juez: 5.d) La

10 Cfr., España, Código Civil (reformas 1978-1983), Trabajos Parlamentarios 1, págs. 496 y siguientes.

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posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acredita, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre unas y otras. Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico.

De lo expuesto por la modificación legal, se hace imprescindible distinguir entre las pruebas directas e indirectas, en cuanto aquéllas acreditan directamente la generación y éstas acreditan una serie de hechos, en base a los cuales se puede declarar la filiación objeto de la acción. (Se prueba directamente un hecho y, de forma indirecta, la filiación). Así, el Código Civil Chileno ha priorizado la prueba indirecta de la posesión de estado por sobre las pruebas periciales de carácter biológico en caso de contradicción.

Finalmente, en relación al punto que nos ocupa, resulta interesante precisar que la negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biológico configura una presunción grave en su contra, que el juez apreciará en los términos del Código de Procedimiento Civil.’

iii. cLASiFicAciOn de LAS AcciOneS de FiLiAciOn

Las acciones de filiación se clasifican en acciones de reclamación, que pretenden determinar una concreta filiación y las acciones de impugnación que pretenden destruir la ya determinada.14

A su vez las acciones de reclamación se subclasifican en las acciones de reclamación de la filiación matrimonial y la acción de reclamación de la filiación no matrimonial o acción de investigación de la paternidad. Desde otro punto de vista, las acciones de impugnación se subdividen en acción de la impugnación de la maternidad matrimonial, acción de impugnación de la paternidad marital y la acción de impugnación de la filiación no matrimonial.

III. A) Acción de reclamación de la filiación matrimonial:

La acción de reclamación de la filiación matrimonial tiene por objeto determinar la filiación matrimonial, por no existir ninguna o por ser inexacta la existente.15 En este Ultimo caso, será preciso, ejercer simultáneamente

II Cfr., O’Callaghan Muñoz; Xavier, ob. cit., pág. 23. 12 Cfr., O’Callaghan Muñoz, Xavier, ob. cit., pág. 24.

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las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación. (Artículo 208 del

- Código Civil). .

La acción de reclamación de la filiación matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la madre. En el caso de los hijos, la acción deberá -entablarse conjuntamente contra ambos padres. En cambio, si la acción es ejercida por el padre o la madre, deberá el otro progenitor intervenir forzadamente en el juicio, so pena de nulidad.

Sin perjuicio de lo precedente expuesto, es pertinente destacar que si el hijo es póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, la acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte. Si el hijo falleciere antes de transcurrir 3 años desde que alcanzare la plena capacidad, la acción corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo t6

Como lo había señalado, esta acción es imprescriptible e irrenunciable (artículo 195 del Código Civil), pero sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de la prescripción y la renuncia.

III. B) Acción de reclamación de la filiación no matrimonial:”

La acción de investigación de la paternidad tiene por objeto determinar la relación de filiación padre o madre o hijo, fuera del matrimonio. Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación.

La acción de reclamación de la filiación no matrimonial corresponde al hijo contra su padre o madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga

13 En este tema divergen las posiciones doctrinarias: Por una parte, encontramos la tesis a la cual adhiere el Código Civil Chileno conforme a la cual la negativa injustificada de una de las partes a someterse al peritaje biológico configura una presunción grave en su contra. Otras creen, que es un simple indicio y otros sostienen que si bien es un indicio, su importancia es tal que muy poco prueba es suficiente para fallar contra quien usó tal negativa. Cfr. Di Lells, Pedro, oh. cit., pág. 65.14 En esta materia, la profesora Paulina Veloso admite, además, la posibilidad que las acciones de nulidad puedan estar referidas dentro de las acciones de filiación,. Cfr., Apuntes de clases del curso de post-grado, 1999, Facultad de Derecho, Universidad de Chile.15 Cfr., O’Callaghan Muñoz, Xavier, ob., pág. 29.

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determinada una filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 208 del Código Civil, esto es, el ejercicio simultáneo de la acción de reclamación con la de impugnación. Asimismo, podrá reclamar la filiación el representante legal del hijo incapaz, en interés de éste.

III. C) Acción de impugnación de la maternidad matrimonial:

La acción de impugnación de la maternidad matrimonial se debe poner en relación con los requisitos de la filiación matrimonial, esto es, la maternidad de la Mujer casada (parto e identidad del hijo); el matrimonio de los padres entre sí, que la concepción se produzca dentro del matrimonio y la paternidad que, en principio, se determina por el juego de las presunciones que establece en artículo del Código Civil.

Al ejercer esta acción, se deberá probar que no se dio cumplimiento al primer requisito. En efecto, el artículo 217 de Código Civil señala que la maternidad podrá ser impugnada, probándose falso parto, o suplantación del pretendido hijo al verdadero.

En cuanto a la legitimación activa, el citado artículo 217 prescribe que tiene derecho a impugnarla, dentro del año siguiente al nacimiento, el marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta. Podrán también impugnarla, en cualquier tiempo, los verdaderos padres o madre del hijo, el verdadero hijo o el que se pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinación de la auténtica filiación del hijo verdadero o supuesto. Si la acción de impugnación de la maternidad del pretendido hijo no se entablare conjuntamente con la de reclamación, deberá ejercerse dentro del año contado desde que éste alcance su plena capacidad. Finalmente, se concede acción de impugnación a toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria, o abintestato, de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión notoria del Estado Civil.

16 Uno de los problemas que generó la introducción de dicha disposición en el Derecho Civil Español, dice relación con la naturaleza de dicho plazo, ya que nada se mencionó en el proyecto de ley. Sin embargo, la doctrina y la Jurisprudencia han señalado que se trata de un plazo no continuo y, por lo tanto, puede interrumpirse cuando el hijo a pocos meses de llegado a la mayoría de edad, cae en causa de interdicción, recuperando su razón después de transcurrido el plazo de 3 años, previstos por la legislación. Otra consideración sobre el referido artículo consiste en la imprecisión del concepto “herederos”, sin que pueda excluirse ninguno, dada la locución empleada. Hubiera resultado más preciso referirse exclusivamente a los descendientes o. en todo caso, a los herederos forzosos.17 En esta materia, ver: mi: La investigación amplia de la paternidad como fundamento de la filiación ilegítima, Memoria de Prueba, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1994.

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No obstante haber expirado los plazos establecidos, en el caso de salir inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por un año contado desde la revelación justificada del hecho.

Asimismo, se concede acción de impugnación a toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria, o abintestato, de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión notoria del estado civil.

III. D) Acción de impugnación de la paternidad matrimonial:

La acción de impugnación de la paternidad marital pretende destruir el tercer - requisito de la filiación matrimonial, es decir, que la concepción sea del padre.

La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podrá ser impugnada por el marido dentro de los 180 días siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto, o dento del plazo de un año contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba separado de hecho de la madre.

Si el marido muere sin conocer el parto, o antes del vencido término para impugnar señalado precedente, la acción corresponderá a sus herederos, y en general, a toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, por ese mismo plazo o el tiempo que faltare para completarlo. Asimismo, esta filiación podrá ser impugnada por el representante legal del hijo incapaz, en interés de éste, durante el. año siguiente al nacimiento. Además, el hijo, por sí, podrá interponer la acción de impugnación dentro de un año, contado desde que alcance la plena capacidad.

iV. cOncLUSiOneS

1) Después de la modificación introducida por la ley N° 19.585 al Código Civil, don admisibles en Chile las acciones de filiación en cuanto persiguen la constitución, modificación o supresión del Estado Civil de una persona o bien cualquier pretensión que afecte a dicho Estado.

2) Estas acciones se caracterizan por hacer efectivo el principio de la investigación amplia de la filiación, ser declarativas, irrenunciables, intransmisibles, admitir requisitos de procesabilidad o de admisibilidad y aceptar una amplitud probatoria, salvo las excepciones legales.

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3) La existencia del requisito de procesabilidad o de admisibilidad podría ser cuestionado desde el punto de vista del debido proceso, por lo que se debería tender a flexilizar el principio de “antecedentes suficientes” exigido en el artículo 196 del Código Civil.

4) Excepcionalmente, no se concede acción de filiación, ni de investigación ni de impugnación, respecto de los hijos concebidos mediante la aplicación de técnicas de reroducción asistida.

5) Estas acciones de filiación se clasifican en acciones de reclamación, que pretenden determinar una concreta filiación y las acciones de impugnación que pretenden destruir la ya determinada.

A su vez, las acciones de reclamación se subclasifican en las acciones de reclamación de la filiación matrimonial y la acción de reclamación de la filiación no matrimonial o acción de investigación de la paternidad. Desde otro punto de vista, las acciones de impugnación se subdividen en acción de la impugnación de la maternidad matrimonial, acción de impugnación de la paternidad marital y la acción de la impugnación de la filiación no matrimonial.

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Meza Barros, Ramón: Manual de Derecho de Familia, Editorial Jurídica de Chile, Tomo II, 1995.

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BASeS de LA ReSPOnSABiLidAd eXTRAcOnTRAcTUAL deL eSTAdO

AdMiniSTRAdOR

Jaime Rojas Varas*

i. cOnSideRAciOneS PReLiMinAReS

Es sabido que la teoría de la responsabilidad presenta varias dificultades por resolver. Es así, en primer término, la existencia misma de la responsabilidad del Estado pasó por etapas en que no se le consideraba responsable por los daños que causaba; en segundo lugar, cómo debía tomarse al Estado en estos casos: si como un organismo que es responsable directamente o como asumiendo la responsabilidad de los daños causados por sus agentes; y, finalmente, en tercer lugar, se discutía el conjunto de normas aplicables al Estado, esto es, si se le aplicaban las mismas que regulan a los particulares y que están contenidas en el Código Civil, o si, por el contrario, existía una preceptiva especial a la responsabilidad del ente estatal.

Durante el siglo XIX, la influencia de. la teoría de la soberanía absoluta del Estado hacía que éste se le considerara irresponsable por los perjuicios que pudiera provocar por su actividad: si el Estado es soberano, mal puede ser responsabilizado, se decía. El principio “the king can do not wrong” (el Rey no puede cometer daño antijurídico), se demuestra con la famosa declaración de Laferriere, “lo propio de la soberanía es imponerse a todos sin condiciones”. En el supuesto de daños causados por el Estado, al particular sólo le quedaba la posibilidad de dirigirse contra el funcionario y por la vía del Código Civil.

Esta teoría fue perdiendo vigencia poco a poco, debido fundamentalmente a la teoría del servicio público, pues, al decir de Georges Vedel, al tratar el Estado en términos de servidor mal podía considerársele como irresponsable. Actualmente, tanto por la evolución doctrinal como jurisprudencial, se ha variado la posición anterior, en forma que ya no sólo se admite que el Estado es responsable por los daños que cause, sino que en ocasiones, es sujeto pasivo de ese régimen aún en términos más estrictos que los propios particulares.

* Profesor de Derecho Administrativo, Universdad Arturo Prat.

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Se consideró durante un lapso bastante prolongado, que el Estado al constituir una persona jurídica, sólo tenía una responsabilidad indirecta derivada del hecho ajeno, en términos similares a las que contempla la normativa común para las personas que tienen la guarda de otras o están encargadas de su cuidado, como los padres o tutores. Sin embargo, la falta de presupuestos que justificaran esta responsabilidad por culpa in eligiendo o in vigilando, derivó a la doctrina y jurisprudencia hacia un sistema de responsabilidad directa del Estado, cuya expresión más fiel es la teoría de la falta de servicio.

La falta de servicio consiste en afirmar que la ausencia de la prestación de un servicio estatal o la deficiencia en la misma que generen daño, dan lugar a una responsabilidad directa del Estado; la colaboración o participación de varias personas en la prestación del servicio, la dificultad de individualizar el causante del perjuicio y cierta entidad jurídica que se concede a ese conjunto humano y operacional que se llama servicio, son las justificaciones de esta teoría.

La aplicación de las normas de responsabilidad del derecho común al Estado fue considerada demasiado drástica, por lo que se buscó un régimen menos severo, que se vio reflejado en el fallo Blanco, pronunciado por el Tribunal de Conflictos de Francia de 1873. En él, se pretendió construir una teoría propia de la responsabilidad, diferente a la que enjuicia a los particulares, principalmente por regirse por principios distintos, como se verá más adelante. Dicho fallo indicó que “la responsabilidad que pueda incumbir al Estado por los daños causados a los particulares por actos de las personas que emplea en el servicio público, no puede estar regida por los principios que están establecidos en el Código Civil para las relaciones de particular a particular, esta responsabilidad no es ni general ni absoluta, tiene sus reglas especiales que varían según las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los intereses privados”.

ii. LAS cOnSTAnTeS de LA ReSPOnSABiLidAd

Siguiendo a Jean Carbonnier, las constantes de la responsabilidad son el daño y la relación de casualidad entre éste y el hecho al cual la ley atribuye una responsabilidad.

A) eL dAÑO O LeSiOn PATRiMOniAL: García de Enterría, en España distingue el concepto jurídico de daño, del concepto vulgar de

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perjuicio. Por este último, se entiende un detrimento patrimonial cualquiera, mientras que para que exista lesión resarcible se requiere que ese detrimento patrimonial sea antijurídico, y no porque la conducta de su autor sea contraria a Derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo?

Así pues, según la doctrina española, la antijuricidad convierte en lesión indemnizable, el perjuicio económico. Los requisitos que debe reunir la lesión, son los siguientes:

El daño ha de ser efectivo. Ello significa que ha de ser real, presente y no futuro, haber producido una disminución patrimonial a la víctima y no una molestia pasajera.

Debe ser evaluable económicamente. Esta evaluación no presenta demasiados problemas cuando se trata de daños materiales o físicos, pero, en cambio; ha existido cierta resistencia a la admisión de los daños morales, debido a la extrema dificultad de su valoración.

Deben estar individualizadas la las personas afectadas por la lesión a su patrimonio, toda vez que el daño puede no ser exactamente igual para todas.

El daño debe ser antijurídico, es decir, la Administración tendrá la obligación de indemnizar al particular que padezca una lesión económica que no tenga la obligación de soportar. La concurrencia de alguna causa de

I “El supuesto de ella -se refiere a la responsabilidad del Estado- es la existencia de un hecho, acto u omisión antijurídico de un órgano del Estado en el ejercicio de sus funciones. No se olvide que la Constitución; tanto en su art. 6° inc. 3° como en su art. 7° inc. 3°, señala que la responsabilidad del Estado surge, nace o se origina en la medida en que haya una “infracción” a lo dispuesto en la primera de las disposiciones constitucionales referida, infracción que “generará” dicha responsabilidad, o una “contravención” a lo estatuido por la segunda de ellas, la cual “originara” esa consecuencia aludida. Se requiere, pues, para que nazca esta responsabilidad del Estado, de la existencia de un actuar o un omitir antijurídico, contrario a derecho, tal como lo exige la propia Constitución. (Eduardo Soto Kloss, Derecho Administrativo Tomo II, Nota 1, pág. 311).2 Se ha sostenido en estrados que de estimarse procedente otorgar una indemnización, el quantum de ella debe quedar sujeto a los criterios que usualmente prevalecen en el derecho chileno. Así, la evaluación del daño moral o extrapatrimonial no está sujeto a tarifa o cuantificación en el texto positivo, pero la aplicación práctica del derecho ha venido estableciendo criterios que importan principios de racionalidad y de prudencia en la regulación de estas indemnizaciones. El tribunal debe establecer la existencia de ese daño y los factores que tendrá en vista para su fijación. Los principios a que debe ceñir su decisión deben apuntar a la idea de justicia y de equidad; su potestad está acotada, limitada por los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

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justificación del daño patrimonial sufrido por el particular, como pueden ser, la ejecución administrativa o el cumplimiento de un contrato, excluye la antijuridicidad del daño y, en consecuencia, no existirá lesión indemnizable alguna. En nuestro país se ha dicho que “ese daño producido antijurídicamente y sufrido por la víctima implica para el ordenamiento mismo una alteración o ruptura de la igualdad en las relaciones que regula u ordena, desde el momento que significa una desigual repartición de las cargas públicas, derecho fundamental que la Constitución asegura y ampara frente aquellas cometidas por los órganos públicos, a quienes se prescribe el más estricto cumplimiento del ordenamiento fundamental, pues ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias” (Eduardo Soto K., Derecho Administrativo, tomo II, pág. 307).3

3 En relación con lo sostenido por Soto Kloss de que la obligación de reparar nace del daño, se ha estimado que tal posición es inaceptable, entre otras razones, por pueden haber perjuicios causados por la actividad legítima del Estado que no violan el principio de igualdad (ej. Restricciones administrativas) y que no generan restitución alguna en tanto no se desnaturalice el derecho de propiedad, porque la restricción es indebida -en caso de hacerlo- al violar un derecho garantizado por la ley positiva. En el primer caso hay una carga no indemnizable, impuesta por una razón de justicia legal o general, pero en el segundo sería injusto no indemnizar a quien es privado de todo o parte de su propiedad en aras del bien común ya que ese derecho se ha concedido al hombre para entender, por su intermedio, las necesidades de la comunidad, aparte del fin inmediato de satisfacer sus requerimientos esenciales. En consecuencia, si bien la restitución para restablecer el desequilibrio causado en el patrimonio individual, tiene una finalidad social mediata, obedece, en cambio, a una finalidad inmediata respecto de lapersona afectada. (Juan Carlos Cassagne, Derecho Administrativo, Tonto I, pág. 223).4 La jurisprudencia extranjera reciente ha sido variada en torno a especular a la Administración por concurrir una causal eximente. Este sentido, la jurisprudencia argentina sostiene que “Resulta absurdo pretender que el poder de policía sea una herramienta legal en virtud de la cual puede demandarse al Estado por los daños que ocasionan los particulares que incumplen aquellas normas básicas tendientes a preservar la seguridad común. En tales condiciones, tal responsabilidad no se configura y por el contrario, es necesario destacar que es la ejecución irregular y clandestina de obras de remodelación efectivizadas por el propietario, el factor desencadenante o el antecedente inmediato y eficaz para arribar al resultado dañoso, cuya aptitud, además de consolidar la exclusiva culpabilidad de dicho sujeto, neutraliza la responsabilidad que pueda atribuirse a la Comuna, en la medida que ésta adopte todos los medios legales a su alcance para impedir la ruina, siendo superado su accionar por el obrar antijudico del ̀ (Sentencia definida sala A , recurso A 193532, ¿de 8 ¿le Jorro ¿le ‘1997 caus Di Filippo c/Trisol y otro). En otro caso de expeculación, por sentencia del T.S.J. de Baleares, de 31 de Julio de 1997 (Ar. 1608) declara la no responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños causados (muerte del conductor) por un desprendimiento de rocas sobre una carretera, y ello en base a que considera que se trata de caso de fuerza mayor.

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B) ReLAciOn de cASUALidAd: La relación de casualidad es el vínculo que debe existir entre el hecho que origina la responsabilidad y el perjuicio. Este vínculo no existe cuando el daño es producido por fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero o culpa de la víctima. Estas circunstancias exoneran de responsabilidad al demandado y juegan de manera diferente, según se trate de responsabilidad fundada en una presunción de culpa o en el riesgo4

Para que surja la responsabilidad es necesaria que la lesión producida pueda ser atribuida a una persona diferente de la propia víctima. Según Fernández Rodríguez, la imputabilidad es un fenómeno jurídico consistente en la atribución de un sujeto determinado del deber de reparar un daño, en base a la relación existente entre aquél y éste.

Puede tener su origen el daño o lesión patrimonial, tanto en una actuación como en una omisión del Estado; y debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

En el supuesto de funcionamiento normal, ello quiere decir que la actividad de la Administración es perfectamente lícita, pero sin embargo, la Administración, a través de una actividad lícita también puede producir daños a los particulares, como por ejemplo, los daños producidos con ocasión de accidentes (transportes públicos, situaciones de emergencia, etc.). Hugo Caldera expresa que “no solamente pueden ser causa de responsabilidad extracontractual las situaciones irregulares del Estado, sean ellas jurídicas o simplemente materiales, o la actitud pasiva de la Administración cuando estaba obligada a actuar, sino que también puede comprometer la responsabilidad del Estado la actividad legítima de éste. En ocasiones, el ejercicio de las potestades públicas exteriorizada en forma ajustada al principio de legalidad sea por la Administración o por el Legislativo podrían comprometer la responsabilidad extracontractual del Estado Si causaren daños y si vulneraren el principio de igualdad ante el derecho”.

En el caso de funcionamiento anormal, la imputación a la Administración del daño producido es más sencillo, pues existe un reproche de culpabilidad hacia el agente de la Administración. Pero no todos los daños que causen las personas al servicio de la Administración se imputarán inmediatamente a ésta, sino sólo los que sean como consecuencia del ejercicio de funciones públicas, excluyéndose en consecuencia la actividad privada de los agentes o funcionarios de la Administración.

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LA cULPA de LA VicTiMA: Para que el daño producido pueda ser imputado a la Administración, se requiere que aquél sea consecuencia directa de la actividad administrativa. Pero ocurre que en dicha relación de causalidad pueden producirse interferencias debido a la propia conducta culposa del perjudicado o la de un tercero.

Respecto de la conducta culposa del propio perjudicado, en la jurisprudencia española se ha concluido que “la responsabilidad objetiva de la Administración no supone que la obligación e indemnizar nazca siempre que se produzca una lesión por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sino que es preciso que entre la lesión y este funcionamiento exista un nexo de causalidad objetivo de que resulte que aquella lesión es consecuencia de este funcionamiento, sin que en dicha relación de causa a efecto intervenga la conducta culposa del perjudicado, pues si esta intervención es tan intensa que el daño no se hubiese producido sin ella, es obvio que no puede imponerse a la Administración del resarcimiento de una lesión económica cuya causa principal es imputable al propio dañado ( Sentencia de 4 de Julio de 1980, Ponente: Díaz Eimil).

En igual sentido, se dice también que “es doctrina de esta Sala la exigencia de un nexo causal, directo e inmediato, entre el actuar imputable a la Administración y la lesión ocasionada, que para ser resarcible ha de consistir en un daño real y no en meras especulaciones sobre perjuicios o pérdidas contingentes o dudosas; y ese nexo de causalidad ha de ser exclusivo, es decir, que no ha de tener inmisiones o interferencias extrañas en la que pudieran

5 La clave para determinar la falta de servicio y, consecuentemente, la procedencia de la responsabilidad estatal por un acto omisivo se encuentra en la configuración o no de una omisión antijurídica. Esta última se perfila sólo cuando es razonable esperar que el Estado actúe en determinado sentido para evitar los daños en las personas o en los bienes de los particulares. Un fallo interesante dictado en Argentina sobre la omisión del Estado indica que “las omisiones en el desempeño de funciones esenciales, acarrean la responsabilidad del Estado. El cuidado de la seguridad pública, que depende del ejercicio de facultades discrecionales, en cuanto a la forma de concretarla, no entraña una suerte de obligación de resultado que le exija a aquél evitar todo daño a las personas o cosas, cometido por particulares. Ello es así porque de aceptarse ese criterio, todo acto culposo acaecido en su territorio, lo haría responsable de sus consecuencias, porque importaría la violación del deber jurídico genérico -seguridad pública-, postura ésta que es a todas luces inconsistente” (Sentencia Definitiva - CNCIV -Sala 1, recurso 1089486, de 31 de Octubre de 1996, Simahan c/Cruz). El T.S.J, de Castilla y León/ Valladolid, en sentencia de 31 de Octubre de 1997 (Ar. 1959) expresa que la Administración no puede responder de todos los daños que hubiera podido evitar, ya que ello comportaría convertirla en una -aseguradora universal”. Así, sólo son imputables a la Administración aquellas omisiones que supongan infracción de “un deber legal de obrar establecido en interés ajeno”.

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cooperar terceros o el propio lesionado, no ya desde situaciones de caso fortuito o fuerza mayor, lo que habría de excluir la responsabilidad administrativa” (Sentencia de 27 de Octubre de 1980, Ponente: Pérez Hernández).

INDIVIDUALIZACION DEL AUTOR DE LA LESION O DAÑO: De acuerdo a la normativa vigente en la materia, especialmente en el derecho nacional, se subentiende la necesaria individualización del que causa el daño para responsabilizar a otro. Entre otros propósitos, para permitir el ejercicio del derecho a repetir.

Tal exigencia se debe a que frecuente que cuando se persigue la responsabilidad del Estado, la autoría sea desconocida y que trate de hechos generalmente imprecisos y vagos. En estos casos, ante la ausencia de prueba entre la relación de causalidad de los hechos y las personas naturales productoras del daño, la demanda debería ser rechazada por los Tribunales respecto del Estado, pues no se habría establecido la efectiva condición de funcionarios de los autores a la fecha de ocurrencia de los hechos, como tampoco la naturaleza y extensión de sus funciones. Sin embargo, no puede exigirse dicha individualización cuando se demanda por falta de servicio, por tratarse de una falta institucional que se entiende como hecho propio del Estado. En este sentido, Juan Carlos Cassagne anota que “puede haber relación causal entre un hecho y el daño ocasionado aun cuando no se hubiera podido individualizar al autor del perjuicio, ya que la imputabilidad subjetiva no es presupuesto de la causalidad, que se basa en una relación objetiva, tendiendo a la realización de lo justo, sin atender al reproche moral o culpa del agente”.

iii. ReSPOnSABiLidAd POR cULPA O POR RieSGO

el fundamento de la responsabilidad puede ser la culpa o el riesgo.

La responsabilidad por culpa es subjetiva, implica un juicio sobre la conducta de un individuo. Para los hermanos Mazeaud, la culpa es un error de conducta en que no hubiera incurrido una persona prudente y diligente colocada en las mismas circunstancias. Resulta de la comparación del obrar de una persona con un tipo ideal que se toma como modelo. La culpa puede producirse, entre otras causas, por imprevisión, abstención, imprudencia o impericia.

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Por el contrario, el riesgo es una noción objetiva. No es necesario investigar el comportamiento de una persona; no implica ningún juicio de valor sobre los actos de alguien. No debe probarse que el daño se causó por culpa de una persona: basta acreditar que el perjuicio obedece al hecho de otro. Así se dice que “La responsabilidad patrimonial de la Administración queda configurada de forma directa y objetiva, con abstracción de cualquier elemento subjetivo de culpa en el funcionario o agente de los entes públicos. Por ello, se incluyen dentro de la cobertura de este principio general, no sólo los daños ilegítimos que son originados por una actividad culposa de la Administración o de sus agentes, sino también, por los daños producidos por una actividad lícita”. (Juan Barrachina, Derecho Administrativo, pág. 405).

Los dos sistemas difieren en cuanto a la carga dé la prueba: en la responsabilidad-subjetiva es preciso probar la culpa; en la objetiva, basta comprobar que el perjuicio se ha causado por la actividad del demandado, sin que esta actividad se vea calificada de culposa.6

La responsabilidad sin culpa fundada en el riesgo, en el derecho público ha. tomado fureza en razón del principio de la igualdad ante las cargas públicas, lo que va a significar que el daño puede recaer sobre un tercero por la acción administrativa, que deberá repartirse entre todos por intermedio del tesoro público. También se han dado otras bases para afirmar esta responsabilidad: teoría de la expropiación, del sacrificio especial, del enriquecimiento sin causa y abuso del derecho, de los derechos adquiridos, del seguro social, de la solidaridad humana.

iV. deLiMiTAciÓn enTRe ReSPOnSABiLidAd PeRSOnAL Y ReSPOnSABiLidAd de LA AdMiniSTRAciÓn.

Para que un agente sea declarado responsable hacia la víctima o hacia la Administración, es preciso que haya cometido una falta o culpa personal. Laferriere expresa “Hay falta de servicio si el acto administrativo perjudicial es impersonal y revela al administrador más o menos sujeto a error; la falta personal, al contrario, es la que revela al hombre con sus debilidades, sus pasiones, su imprudencia”. Hariou oponía, por su parte, la falta de servicio que “corresponde al margen de mal funcionamiento que hay que esperar de la diligencia mediana y la falta personal que excede este margen de mal funcionamiento”, y que para su configuración se tiene en cuenta la culpa o el

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dolo del agente público, dándose tanto en el caso en que la falta de servicio se excluye como cuando la falta tenga alguna vinculación con el servicio.

La jurisprudencia francesa tiene establecido que son faltas personales, en primer lugar, las cometidas en las actividades privadas del agente que no tiene ninguna relación con el cargo que desempeña; y, en segundo término, las causadas en el servicio o con ocasión de él pero que, como lo expresa el Consejo de Estado, “están desprovistas de todo vínculo con el servicio”?

V. LA ReSPOnSABiLidAd eXTRAcOnTRAcTUAL en nUeSTRA cOnSTiTUciÓn POLÍTicA.

Es ya unánime en la doctrina chilena el sostener que la responsabilidad del Estado, en cualquiera de las funciones o actividades que realiza, tiene un origen constitucional, principalmente por los principios de supremacía constitucional y de legalidad que se contienen en los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental. Según el artículo 6 citado, los órganos del Estado resultan responsables de la infracción en que incurren al no “someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”. En igual sentido, la infracción a lo preceptuado en el artículo 7 referido, origina para el Estado no sólo la nulidad del acto que haya emitido o dictado, sino, además, las responsabilidades consecuenciales.

Estas normas son complementadas por otras tres disposiciones que se integran de manera armónica al principio de la responsabilidad, cuales son los artículos 4, 5 inciso cuarto, todos igualmente integrantes del Capítulo 1 de la Constitución: “Bases de la institucionalidad”.

Las diferencias doctrinarias se producen en el tipo de responsabilidad que afecta al Estado, los alcances de la misma y la posición que en ella se encuentra el administrado.

6 La culpa, según Cassagne, no es un presupuesto de la responsabilidad extracontractual del Estado y si bien durante el siglo pasado gozó de los favores de la jurisprudencia administrativa francesa, ella fue prontamente abandonada para ser sustituida por la responsabilidad por los daños causados por falta de servicio (idea objetiva).7 En su posterior evolución, la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, a partir de 1919, admitió la llamada responsabilidad sin falta en el campo de la teoría general de la responsabilidad administrativa. Pero se trata de una teoría excepcional y circunscrita a supuestos muy particulares (v.gr. explosión de municiones en razón de riesgo excepcional de vecindad).

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La norma principal que origina tales divergencias es la establecida en el artículo 38, inciso segundo, de la Constitución, incluso con la modificación introducida por la Ley N° 18.825, que señala literalmente que “cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera afectar al funcionario que hubiera ocasionado el daño”.

Se ha dicho que tal disposición constituye la piedra angular del sistema de responsabilidad extracontractual del Estado, comprendiendo todas las causas que originaren perjuicios a consecuencia de acciones o de omisiones provenientes de dicha Administración, de sus organismos o de las municipalidades’

Para algunos, el modelo recogido y establecido por la Constitución de 1980 se aparta totalmente de los esquemas decimonónicos del Código Civil, toda vez el referido artículo 38 “ingresó al ordenamiento jurídico nacional un sistema de responsabilidad que no se basa en la culpa o el dolo del causante del daño, es decir, en la ilicitud del actuar del autor de la lesión, sino que, por el contrario, se sustenta en la existencia de una “victima” que ha sufrido un daño en sus derechos, con absoluta independencia de la licitud o ilicitud del comportamiento que lo hubiere ocasionado”. Se concluye que “la responsabilidad de la Administración del Estado Chileno procede cada vez que ésta haya causado un daño, incluso cuando haya actuado dentro de la más estricta lealidad”.9

Por su parte, don Eduardo Soto Kloss sostiene que al ser una responsabilidad de una persona jurídica, imposible de estructurar sobre la base del dolo o la culpa, resulta ser una responsabilidad objetiva, fundada sobre la base de la causalidad material; vale decir, atendida la relación causal entre un daño antijurídico (que la víctima no estaba jurídicamente obligada a

8 Hugo Caldera Delgado, Sistema de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en la Constitución Política de 1980, pág. 123.9 Gustavo Fiamma, La Acción Constitucional de Responsabilidad y la Falta de Servicio, Revista Chilena de 10 Derecho, Vol. 16 N° 2, Julio-Agosto 1989, pág. 434-435.11 Informe Constitucional N’ 290, de 9 de Abril de 1992.Rolando Pantoja Bauza, Bases Generales de la Administración del Estado, págs. 42-43.

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soportar) producida por un órgano del Estado en el ejercicio de sus funciones, nace la obligación para éste de indemnizar a aquélla.”

Siguiendo la misma opinión, pero en una forma más atenuada, el profesor Pantoja Bauzá sostiene que el artículo 38 inciso segundo de la Constitución Política “no está orientado ni tiene en mente al establecer su preceptiva,. regular a la Administración Pública, ni el orden jurisdiccional. Estas organizaciones son sólo los puntos de apoyo de la norma, que ve en ellos al autor de un daño y al órgano reparador del perjuicio, respectivamente, como referentes obligados de la cláusula indemnizatoria general que consagra, garantizando, más bien, la integridad del patrimonio ciudadano a través de la prohibición implícita que dirige perentoriamente a los órganos de la Administración Pública de afectar la esfera subjetiva propia de cada sujeto jurídico, bajo apercibimiento de derecho, apercibimiento que no es otro que la habilitación que franquea a “cualquier persona que sea lesionada” con ese actuar para recurrir jurisdiccionalmente y obtener de los tribunales... la reparación del daño causado”. Más adelante expresa que “esta norma pasará a ser la base del sistema de responsabilidad extracontractual que ha de regir al Estado Administración en la República, conforme a una concepción objetiva de “responsabilidad por daño” y a los parámetros constitucionales que la rigen”11

No obstante las opiniones referidas, no es posible colegir categóricamente que la norma del inciso segundo del artículo 38 de la Carta Fundamental establezca la llamada responsabilidad objetiva, pues a tal conclusión no conducen ni la historia de su establecimiento, ni la aplicación práctica que ha tenido en la jurisprudencia dictada en los últimos tiempos en nuestro país.

En efecto, dicho artículo a nuestro juicio tiene como propósito establecer la competencia de los tribunales para conocer de la actividad administrativa, toda vez que en su concepción original aparece claramente como el reemplazo que la Constitución Político de 1980 hizo del artículo 87 de la Constitución de 1925, ubicado en el capítulo del Poder Judicial. Lo que se pretendió por parte del Constituyente de 1980, como lo señala acertadamente don Pedro Pierry, teniendo varias opciones entre las cuales elegir en cuanto a los requisitos del actor para interponer la acción contenciosa administrativa, optó por la solución de exigir al reclamante -para utilizar el término del artículo 38-que invoque un derecho subjetivo violado por la Administración, acercando de este modo el recurso de nulidad al contencioso administrativo subjetivo. En otros términos, la expresión “persona que sea lesionada en sus derechos” está

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referida al requisito para poder recurrir ante los tribunales y no tiene el sentido de aceptar un sistema de responsabilidad extracontractual del Estado»

Entender que la referida norma consagra un sistema de responsabilidad objetivo, provocaría necesariamente que todos los órganos comprendidos en la misma, es decir, aquellos que integran la Administración del Estado quedarían comprometidos por el solo hecho que existiera un vínculo o relación de causalidad entre el hecho y el daño, olvidándose que gran parte de ellos, se rigen por normas distintas, que tienen exigencias y contenidos absolutamente diversos. No puede, por ejemplo, considerarse que el mismo tipo de responsabilidad afecta a un servicio centralizado del Estado con aquella que afectaría a una empresa estatal, especialmente si ésta, por expresa disposición constitucional, se rige en esta materia por el Código Civil, de eminente raigambre subjetiva.

No debe olvidarse que, conforme a lo dispuesto por los artículos 6, inciso tercero, y 7, inciso tercero, de la Carta Fundamental, la responsabilidad que afecta a los órganos estatales que infringen los principios de supremacía constitucional y de legalidad, es aquella que establece la ley, razón por la cual debe estarse a ella en cada caso que se presente.

En concecuencia, el alcance del artículo 38 inciso segundo de la Constitución Política sólo puede estar referido a la competencia de los tribunales para conocer principalmente de la acción reparatoria, sin que de ella se desprenda el tipo y los alcances de la responsabilidad misma.

No puede dejarse de señalar, al analizar la disposición en estudio, que el Fisco de Chile ha sostenido en forma reiterada que los actuales tribunales ordinarios carecen de jurisdicción para conocer de la acción reparatoria, pues se indica que al tener el carácter de contenciosa administrativa, su conocimiento corresponde a los tribunales que determine la ley. Se fundamenta que, en tanto no se dicte la ley o las leyes que determinen cuáles tribunales tendrán jurisdicción en lo contencioso administrativo, no es posible atribuir a los tribunales ordinarios, por vía puramente interpretativa, sin la existencia de ley sobre el particular, una jurisdicción residual para conocer de todo lo que no es civil o penal ya que, según la Carta Fundamental, sólo pueden tenerla aquellos órganos jurisdiccionales expresamente facultados por una norma legal habilitante, concreta y determinada.

12 Pedro Pierry Arráu, Algunos Aspectos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado por Falta de Servicio, en Revista de Derecho Público N° 59, Enero-Junio 1996.

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Tal excepción de falta de jurisdicción ha sido rechazada permanentemente por la jurisprudencia, señalándose que “excepción hecha de aquellos tribunales especiales mencionados en la Constitución Política del Estado y también en el artículo 5 del Código Orgánico de Tribunales, la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los Tribunales Ordinarios de Justicia, saber, la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, los Presidentes y Ministros de Corte y los Juzgados de Letras”, considerándose inaceptables que se sostenga que materias como las de este tipo carezcan de tribunal que las conozcan y resuelvan, “dado el claro tenor del artículo 38 inciso segundo de la Constitución Política del Estado, después de las modificaciones que a su texto se hiciera por la ley N° 18.825 de 17 de agosto de 1989.

Vi. ReSPOnSABiLidAd POR FALTA de SeRViciO en LA LeY n° 18.575, SOBRe BASeS GeneRALeS de LA AdMiniSTRAciOn deL eSTAdO.

En nuestro país, al redactarse el proyecto sobre la organización básica de la Administración Pública, conforme a lo ordenado por el artículo 38, inciso primero, de la Consitución Política de la República, se incorporó al derecho público chileno el sistema de responsabilidad extracontractual, elaborado principalmente por el Consejo de Estado Francés, referido en párrafos anteriores, pues se consideró que aseguraba un debido equilibrio entre los derechos de los particulares y los intereses públicos. Se estimó que la solución francesa era considerablemente mejor que la adoptada por los países del sistema anglosajón, como igualmente era superior al sistema que hasta esa fecha se utilizaba en Chile, basado en la responsabilidad por el hecho ajeno, principalmente por aplicación del artículo 2320 del Código Civil, y en la antigua distinción entre actos de autoridad y actos de gestión.

El establecimiento de tal forma de responsabilidad se concretó en lo que hoy es el artículo 44 de la Ley N° 18.575, Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado, donde se incorporaron, por primera vez en nuestra legislación de manera general, los conceptos de falta de servicio y falta personal, a los cuales se hacía una mención en el derogado artículo 62 del Decreto Ley N° 1289, de 1975, antigua Lay de Municipalidades.

Se expresa en el citado artículo 44, aplicable sólo a determinados órganos según disposición del artículo 18 de la misma ley, que “Los órganos

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de la Administración serán responsables por los daños que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal”.

La norma anterior es completada por lo ordenado por el artículo 4 del mismo cuerpo legal, que establece el principio general de responsabilidad de la Administración del Estado al prescribir que ésta será responsable por los daños que causen sus órganos en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la responsabilidad que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”.

La doctrina y jurisprudencia chilenas también han discutido en diversas oportunidades el alcance de estas disposiciones, sin que exista un criterio unánime al respecto.

Así, Rolando Pantoja, ha considerado a la falta de servicio dentro de la responsabilidad objetiva, al señalar que “la solución de derecho que dan al tema de la responsabilidad extracontractual del Estado se basa en una teoría pública objetiva que se configura por el daño causado por los órganos administrativos con su actuar lícito o ilícito”, no obstante reconocer más adelante la necesidad que se configure por la entidad “la falta de servicio”.

En una posición distinta, se encuentra el profesor Pierry, quien señala que la intención del legislador y la letra de la ley deben respetarse, y siempre deberá existir una falta de servicio para comprometer la responsabilidad del Estado. Agrega que el legislador tuvo particularmente en cuenta la necesidad de probar la culpa del servicio al establecer el sistema de la responsabilidad extracontractual. Para ello, cita el informe de la Comisión de Estudios de las Leyes Orgánicas Constitucionales de fecha 6 de Diciembre de 1983, dirigido al Presidente de la República, donde se menciona expresamente la necesidad de acreditar culpa o dolo de la Administración y, concretamente en lo que se refine al actual artículo 44, expresa que se regula la responsabilidad”... causada por la falta de servicio público entendida ésta en los términos que se entiende por la doctrina administrativa.

La jurisprudencia de nuestros tribunales, desde el conocido fallo “Tirado con Municipalidad de La Reina”, rol N° 3.588-77 del Cuarto Juzgado Civil de Santiago, estableció en forma más o menos reiterada, que la responsabilidad por falta de servicio importaba la consagración de una responsabilidad objetiva!’

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Sin embargo, en fallo reciente, nuestros tribunales superiores han establecido la doctrina contraria, esto es, que la falta de servicio no se funda exclusivamente en el hecho que ha provocado el riesgo, o sea, causalidad material, sino que ha exigido acreditar el mal funcionamiento del servicio. Así, la Corte de Apelaciones de Chillan, en fallo de 5 de Noviembre de 1998, ha resuelto que la falta de servicio no puede asimilarse a la responsabilidad objetiva, toda vez que es preciso, segun el razonamiento que sigue, que en el proceso se acredite en forma fehaciente la falta de servicio por parte, en este caso, del Fisco de Chile.

Así, sostiene dicha sentencia, al confirmar la de primer grado, que “el efecto de la falta de servicio es comprometer la responsabilidad de la Administración, a condición de que haya un lazo de causalidad y un perjuicio” (Cons. 2°), agregando que “la ley no estableció la responsabilidad objetiva o a todo evento del Estado frente a los actos dañosos cometidos por los funcionarios públicos, sino la responsabilidad de los órganos de la administración por el daño que causen por su falta de servicio... institución muy distinta en su contenido y alcance a la responsabilidad objetiva, general y sin límites (Cons. 4°), por lo que “corresponde a la demandante probar la falta de servicio, esto es, acreditar que el servicio prestado a través de funcionarios es deficiente o no ha existido, y que tal ineptitud o falta produjo determinados daños” (Cons. 5’).

Tal posición jurisprudencial, que consideramos se atiene más al marco constitucional que nos rige, abre un nuevo cauce a la interpretación fidedigna del artículo 44 de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, toda vez que el administrado deberá probar en juicio la falta de servicio que le sirve de fundamento a la acción, no bastando acreditar únicamente el vínculo causal y el daño para obtener las indemnizaciones que se reclaman, situación que sin duda provocará en el mediano plazo que se vuelva a replantear el problema de la responsabilidad del Estado por la diversidad de posturas que puedan surgir como consecuencia de la falta de claridad normativa.

13 El artículo 62, inciso segundo, de la derogada Ley de Municipalidades (D.L. 1.289/76) prescribía: “La responsabilidad extracontractual procederá principalmente para indemnizar los perjuicios que sufran uno o Más usuarios de los servicios municipales cuando éstos no funcionen debiendo hacerlo o lo hagan en forma deficiente”. Por eso, dicho fallo concluyó que “se consagra aquí la responsabilidad objetiva, en que el perjudicado es relevado de probar si hubo culpa o dolo del agente, como también la identidad de éste, bastando acreditar que el perjuicio se debió a un servicio deficiente que la Corporación edilicia debió subsanen” (considerando 15).

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Vii. eL PROBLeMA de LA PReScRiPciOn de LAS AcciOneS TendienTeS A OBTeneR eL ReSARciMienTO de LOS dAÑOS cAUSAdOS POR LA AdMiniSTRAciOn.

No existiendo precepto expreso en el derecho administrativo chileno para regir lo concerniente al plazo de prescripción de las acciones por responsabilidad extracontractual del Estado, derivada de su actuación legítima o ilegítima, se ha producido controversia al respecto, considerándose por algunos la imprescriptibilidad de la misma, mientras que otros recurren al Código Civil, el que sería aplicable en forma subsidiaria.

En efecto, de acuerdo a lo expuesto, los textos constitucionales y legales no permiten concluir la existencia de una responsabilidad especial, de derecho público, desligada del derecho común y respecto de la cual pudiera entenderse, en razón de esa naturaleza, una acción imprescriptible, sustraída al principio general de extinción de las acciones patrimoniales por el tiempo. Por el contrario, la insuficiencia de los textos constitucionales y legales indicados aparece en forma expresa en su remisión a la ley para la regulación de estas materias (art. 6 inciso tercero y art. 7 inciso tercero de la Constitución Política).

La institución de la prescripción es universal y de todos los tiempos respecto de las acciones patrimoniales y descansa en la idea de protección de un valor jurídicamente importante para el derecho: la estabilidad y seguridad jurídicas. El ámbito de la prescripción extintiva se ha extendido siempre a las acciones administrativas y al derecho público, y no aparece excluida ni derogada por la Constitución. La doctrina en forma

uniforme exige la declaración expresa de imprescriptibilidad de las acciones civiles. Las normas del Título XLII del Libro IV del Código Civil, que la consagran y, en especial, su Párrafo I se han estimado siempre de general aplicación a todo el derecho, y no sólo al derecho privado. Entre esas normas está el artículo 2497 que manda aplicar las normas de la prescripción a favor y en contra del Estado.

El destacado tratadista Rafael Sayagüez Laso, a este respecto, escribe: “Los fundamentos que justifican la prescripción hacen que el instituto tenga alcance general en todas las ramas del derecho. En Derecho Administrativo hay numerosos textos legales que para ciertas materias fijan prescripciones especiales, adquisitivas o extintivas. Pero en muchos casos faltan disposiciones

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expresas. Así ocurre -para citar dos de los más conocidos- con la prescripción de la responsabilidad de la Administración y la mayor parte de las multas fiscales. En esos casos, como conclusión de la imprescriptibilidad es inadmisible, no queda otro camino que aplicar las normas de derecho administrativo que regulan situaciones semejante o acudir a las prescripciones del Derecho Civil que rigen casos análogos, ya que las situaciones de hecho semejantes deben estar sometidas a las mismas soluciones jurídicas. De acuerdo a ese criterio interpretativo, admítese que la prescripción de la responsabilidad estatal por actos o hechos ilícitos prescribe en cuatro años. (Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, pág. 584).

Los principios constitucionales de los actos de los órganos del Estado, contenidos en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política, no establecen la imprescriptibilidad ni dan base para tal afirmación. Tampoco resultan incompatibles con la institución prescriptiva.

La aplicación de la prescripción no es un expediente de exoneración de la responsabilidad del Estado, una abusiva negación o desvirtuación de los deberes públicos, de protección de los derechos humanos, de negación al cumplimiento de tratados internacionales. El deber de protección y promoción de los derechos humanos no es incompatible con la prescripción, porque ella no los limita ni los desconoce. Sólo es un límite necesario en el tiempo para el ejercicio de las acciones, el que es perfectamente posible dentro de un plazo considerable.

Consideramos que la prescripción que debería aplicarse en este caso sería la de cuatro años, establecida en el artículo 2332 del Código Civil. En subsidio, sería aplicable, por tratarse de una acción personal, la prescripción extintiva de 5 años del artículo 2.515 del Código Civil.

Viii. cOnSideRAciOneS FinALeS

El panorama actual de la responsabilidad, como se ha visto, aparece configurado principalmente por un sistema extraído de la jurisprudencia francesa construido en base a la falta de servicio, pero que no excluye en caso alguno otro tipo de responsabilidad, ya sea de carácter objetivo o subjetivo, pues de acuerdo a los claros preceptos constitucionales ya mencionados, los órganos del Estado por su actuación quedan sometidos de manera directa y vinculante a lo que establece la ley, incluyéndose dentro de este sometimiento

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a la responsabilidad que les afecta por la infracción o contravención al sistema normativo vigente.

La falta de uniformidad en el sistema lleva necesariamente a estudiar cada caso particular para llegar a conclusiones más o menos categóricas sobre el sistema a aplicar, no pudiendo extraerse de la sola lectura del artículo 38 inciso segundo de la Constitución Política un tipo determinado de responsabilidad, ya que tal norma sólo ha tenido por objeto fijar la competencia de los tribunales para conocer de la acción reparatoria dentro del contencioso administrativo.

Finalmente, consideramos que a falta de normativa aplicable, resulta del todo necesario aplicar los principios, no las normas mismas, de la responsabilidad extracontractual contenidos en el Título XXXV del Libro IV del Código Civil, por cuanto el Estado es una persona jurídica capaz de delito o cuasidelito que a través de sus órganos puede provocar daños a los cuales estará obligado a indemnizar. Dentro de dichos principios debe incluirse necesariamente la prescripción de la acción y la situación de la víctima frente a la lesión que sufre.

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LA GLOBALiZAciOn Y eL deRecHO deL TRABAJOen AMeRicA Y eUROPA.*

German Valenzuela Olivares.**

i. AnTecedenTeS GeneRALeS.

En el mes de Noviembre de 1998 se celebró en Santiago de Chile el IV Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, organizado por la sección nacional de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

Esta institución fue fundada en Bruselas en Junio de 1958 y sus objetivos son de carácter científico, en un marco de pluralismo político, filosófico y religioso. Su vocación es el estudio de las disciplinas indicadas en su denominación, en las distintas experiencias nacionales y comparadas, así como la promoción del debate académico.

Es presidida por el prestigioso laborista uruguayo Américo Plá Rodríguez.

Por su parte la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, constituida en Octubre de 1959, que convoca a miembros que se desempeñan en la cátedra universitaria, la magistratura, la función pública y en el ejercicio de la profesión de Abogado con especialización en Derecho del Trabajo y Seguridad Social, asumió eficazmente la organización del evento, que contó con la participación de varios cientos de delegados de América y Europa.

El congreso, fue convocado en torno a ternas que preocupan a los ius laboristas del mundo entero, pero que, en lo fundamental, desarrollan su pensamiento y acción en América Latina y España.

Es necesario precisar, que el Derecho del Trabajo ha tenido su origen a partir de fenómenos que son relativamente recientes en la historia de la humanidad. En efecto la revolución industrial y el desarrollo de un sistema * IV Congreso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. ** Profesor de Derecho del Trabajo, Universidad Arturo Prat.

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económico, el capitalismo, estructuró un modo de producir determinado, que se caracteriza por la existencia de grandes contingentes de asalariados que entregan el producto de su trabajo a cambio de una remuneración, de parte de empresarios que adquieren por accesión dicho producto, y que normalmente son dueños de los medios de producción.

De otra parte, las características que, generalmente, se atribuyen al trabajo para que sea objeto de regulación jurídica, marcan lo que podría entenderse como lo que es, de la esencia de este Derecho. Se trata de un trabajo humano, libre, por cuenta ajena, subordinado o dependiente, y productivo.

En tales condiciones, se ha desarrollado esta disciplina jurídica, condicionada por una fuerte influencia de carácter social, que le impuso al Derecho del Trabajo su rasgo proteccionista. Se trataba y se trata, de establecer un equilibrio jurídico en donde existe una ostensible desigualdad económica.

De allí la existencia de principios que son propios del Derecho del Trabajo, como el carácter irrenunciable de los derechos que establece, el principio pro operario, la norma más favorable, la condición más beneficiosa, por mencionar sólo los más relevantes.

Además de lo expuesto, gran importancia reviste el carácter universal del Derecho del Trabajo que se expresa en la circunstancia, de que sus derechos básicos tienen vigencia en la mayor parte del mundo, (adaptadas a las particularidades de cada país) a través de los convenios (ratificados o no) y recomendaciones de la OIT.

El carácter marcadamente realista del Derecho del Trabajo lo hace desde luego evolucionar al ritmo de las condiciones políticas y sobre todo económicas, predominantes.

Particularmente, el trabajo y los modos que éste asume (o modos de producción); las formas de organizar la empresa, etc., le imponen sus particularidades a esta regulación jurídica.

De esta forma, y sólo por mencionar las aristas más notables en la evolución del Derecho del Trabajo, decimos que en sus orígenes, estuvo marcada por la necesidad imperiosa por frenar los tremendos abusos cometidos en contra de asalariados (incluidos niños y mujeres) en la época de la revolución industrial, y que alcanzó su rasgo de máximo proteccionismo en las primeras

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6 ó 7 décadas del siglo XX, coincidiendo con el apogeo del llamado Estado de Bienestar.

Esta realidad, sin embargo se ha modificado ostensiblemente.

El término de la guerra fría, el colapso de los llamados socialismos reales y el predominio incontrarrestable de las tendencias del liberalismo en materia económica, han cambiado el escenario mundial.

Hoy en día, fenómenos como el de la internacionalización de los capitales y la movilidad de los capitales frente al inmovilismo del Estado, han terminado por imponerse. Los modelos económicos que predominan, con mayor o menor énfasis, son aquellos que tienden de desregular la actividad de los privados y a achicar la influencia y tamaño de los estados.

De otra parte, se ha producido una interdependencia cada vez más ostensible entre las economías de los países, de modo que los problemas que afectan a alguna de ellas, inevitablemente repercuten en las otras. Es lo que ha dado en llamarse globalización o mundialización que, de la mano del extraordinario desarrollo de las comunicaciones y sus avanzados instrumentos tecnológicos, condicionan un escenario inimaginable hace 30 años atrás, en la época en que el planeta se dividía en 2 bloques antagónicos que pugnaban por hacer predominar su sistema económico y político.

Complementariamente, diversos grupos de países, unidos por características comunes, están desplegando esfuerzos de integración (en un primer momento sobre todo, integración económica) que los deberían llevar a enfrentar como bloques, los desafíos de este desarrollo interdependiente. Casos como el de CEE, Nafta, Mercosur, APEC y otros son paradigmáticos, y, podemos observar que, aunque no sin dificultades, en algún plazo que nadie puede anticipar, deberían ceder las barreras que dificultan, entre muchos países, el intercambio o tránsito de mercancías, la inmigración de personas, etc.

La realidad es, como puede verse, diametralmente distinta a la que existía en la génesis del Derecho del Trabajo y en la época del mayor desarrollo de carácter protector.

Actualmente, en la mayoría de los Estados, especialmente de América Latina, se han incorporado a la normativa que regula las relaciones laborales, disposiciones que la flexibilizan, y que, con mayor o menor oposición, ha

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terminado imponiéndose, ante la amenaza del desempleo y la exigencias de la competitividad.

Es fácil advertir, que estamos ante un proceso, cuyo resultado no es posible prever, y que puede llegar a afectar, incluso, los principios e instituciones que han servido de sustento al Derecho del Trabajo.

Esta inquietud, fue la que presidió el desarrollo del Congreso, y determinó el temario de materias que expusieron y discutieron, durante los 3 días de su duración.

ii. eL cOnGReSO Y SUS TeMARiOS.

Las ponencias que se presentaron al Congreso, versaron sobre los efectos de la Globalización Económica sobre el Derecho Individual del Trabajo, sobre el Derecho Colectivo del Trabajo, y en cuanto a la Seguridad Social, sobre su régimen financiero y administrativo.

En este artículo, sólo abordaremos el análisis de las más importantes ponencias relativas al Derecho Individual.

Sobre este punto, el análisis se focalizó especialmente, en seis temas: A.- La contratación individual, B.- Las condiciones de trabajo, C.- El ius variarsdi, D,- Los deberes y derechos del empleador y del trabajador, E.- La suspensión e interrupción de la relación de trabajo y F.- La terminación de ésta por causales objetivas derivadas del funcionamiento de la empresa.

A.- La contratación individual.

En términos generales, podemos expresar que la tendencia natural a establecer condiciones de estabilidad en los empleos, mediante la suscripción de contratos de plazo indefinido, está siendo atacada fuertemente, surgiendo cada vez con más frecuencia, contratos a plazo fijo o por obra o faena determinada.

Normalmente, se señala que las dificultades para crear nuevos empleos, además de las nuevas tecnologías que sustituyen mano de obra, favorecen la contratación temporal, permitiendo la generación de puestos de trabajo.

De este modo, en diversos países, se han reformado las leyes existentes, o se han dictado nuevas, llamadas a fomentar el empleo.

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Este fenómeno, es parte de la corriente flexibilizadora que, en éste y otros temas, está condicionando reformas laborales en América.

Sin embargo, es posible observar en las diversas legislaciones, la coexistencia de disposiciones flexibilizadoras, con aquellas de contenido protector que aseguran estabilidad relativa en los empleos. Demostrativo de lo anterior, es, por ejemplo, que los contratos temporales tengan plazo máximo de duración, contemplándose la posibilidad de prórrogas.

Para comprender mejor este aserto, se puede mencionar el caso de Chile, en que el contrato a plazo fijo no puede ser superior a un año, y excepcionalmente puede llegar hasta dos, en el caso de los gerentes, o personas características de la zona o región, modalidades de un promedio anual no superior a 8 horas, que permite variación diaria o semanal.

La mayoría de las legislaciones combina los límites diario y semanal. Tal es el caso de Chile, que establece un límite semanal de 48 horas, pero que no pueden distribuirse en menos de 5, ni en más de 6 días a la semana. Como se ve, se trata de preservar el descanso semanal, e incluso, la posibilidad de descanso en un segundo día en la semana generalmente en sábado, aunque ello signifique aumento de la jornada diaria.

Otros casos de distribución especial, se dan, precisamente en Chile, en donde se permite la acumulación de hasta 2 semanas de trabajo ininterrumpidas, al término de las cuales, deben otorgarse los días de descanso compensatorios de Domingo y festivos comprendidos en dicho período, con un día adicional de descanso. Esto puede hacerse cuando el centro de trabajo está en lugares apartados, y se requiere el acuerdo de las partes del contrato.

Sin embargo, un caso más notable aún, es el que tiene lugar en Chile, que permite que la Dirección del Trabajo otorgue autorización para establecer jornadas de trabajo continuado (que en la práctica pueden ser 20 o más días), otorgando al final de dicha jornada, descanso compensatorio, en que se acumulan los días Domingo, etc.

En relación al descanso-semanal, que normalmente recae en Domingo, la tendencia flexibilizadora, se ha expresado en algunos países, en la posibilidad de que tal descanso se otorgue en otro día de la semana, lo que ocurre en Chile y Perú. Además, respecto a los días festivos, feriados o de fiesta, en algunos países se han eliminado varios de ellos, o éstos se han traslados para un lunes, siguiendo la experiencia norteamericana.

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Sobre las vacaciones, que constituyen un descanso de mayor duración, la tendencia flexiblilizadora se observa en la posibilidad de acumularlas, fraccionarlas, y otorgarlas en forma colectiva, situaciones que admite, todas, la legislación chilena.

También reviste importancia, sobre el tema de la jornada de trabajo, la exclusión de ciertos trabajadores de la limitación horaria, como ocurre en Chile respecto a aquellos que trabajan sin fiscalización superior inmediata, que laboran fuera de la empresa, que lo hacen en su domicilio, o que ocupan cargos de dirección.

De igual modo, aquellos que pueden ser compelidos a desarrollar jornadas de duración más prolongada, como los que realizan trabajos intermitentes, discontinuos o de sola presencia, o de hoteles, restaurantes o clubes, teléfonos, télex, luz, agua, teatro u otras actividades análogas cuando el movimiento sea notoriamente escaso y los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público.

c.- el ius Variandi.

Respecto al Ius Variandi, debemos partir señalando que la concepción doctrinal, coincide con la definición de Américo Plá Rodríguez: “La potestad del empleador de variar, dentro de ciertos límites, las modalides de prestación de las tareas del trabajador”.

Mayoritariamente, se acepta que su fundamentación, radica en el poder de dirección del empleador.

En Chile, esta dificultad habilita al empleador para cambiar la naturaleza de la prestación de servicios y el lugar en que éstos son prestados, siempre que no produzca menoscabo al trabajador.

Además, puede alterar la jornada de trabajo pactada, adelantando o atrasando su inicio, hasta en 60 minutos, por razones que afecten a todo el proceso productivo de la empresa o de alguna de sus unidades, para lo cual deberá notificar a los trabajadores, con 30 días de anticipación.

De igual modo, dadas circunstancias excepcionales, el empleador puede imponer a sus dependientes, trabajar más allá de la jornada ordinaria, como cuando es necesario evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, o cuando sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban

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impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones.

En el resto de América Latina, reviste características similares en cuanto a sus alcances y limitaciones.

Como se ve, el Ius Variandi, quizás sea una de las expresiones más relevantes de la tendencia flexibilizadora, desde el momento en que modifica la regla contractual pacta sunt servanda, que se permite a una sola de las partes. El trabajador no está en condiciones de ejercer una facultad similar.

En la mayoría de las legislaciones se contemplan acciones ante el uso abusivo del ius variandi, y en aquellas en que esto no ocurre, la jurisprudencia se ha encargado de buscar remedio a esta situación.

d.- Los deberes y derechos del empleador y del trabajador.

En cuanto a deberes y derechos del empleador y del trabajador, se observan algunos aspectos de interés, relacionados con el tema que se analiza. -

Entre ellos, podemos mencionar, los cambios en la titularidad y la subrogación y sustitución del empleador en los casos de transmisión de empresas.

En realidad, el cambio de dominio, posesión o tenencia de una empresa, obliga al adquiriente a asumir las obligaciones derivadas de los contratos individuales y colectivos que, para con los trabajadores, tenía el anterior empleador.

El contrato de trabajo es intuito personae, sólo respecto del trabajador, por lo -que resulta indiferente quien sea el empleador. Esta situación, ha sido mirada con recelo, asumiendo que, al producirse la adquisición de la empresa, se estaría adquiriendo a la vez, a todo su personal, lo que afectaría notablemente la dignidad de los trabajadores, quienes normalmente, no pueden oponerse a la sustitución de un empleador por otro.

Sin embargo, lo que las legislaciones han privilegiado, es la protección de la estabilidad en el empleo, y estos resguardos, generalmente, favorecen a los trabajadores que no tienen conocimiento. ni pueden controlar, transacciones de carácter económico que inciden en la propiedad de las empresas, y que pueden provocarles graves perjuicios.

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En todo caso, en algunos países, se otorga a los trabajadores, la posibilidad de poner término a sus contratos (despido indirecto), cuando la sustitución del empleador le provoque daño. Tal es el caso de Argentina, Venezuela y Ecuador.

Un aspecto de extraordinaria importancia, lo constituye la acción de las empresas que suministran mano de obra, que en algunos países se denominan, empresas de servicios temporales, y en Chile son conocidas como “contratistas”.

Se trata de empresas que asumen la obligación de proporcionar personal en tareas específicas, transitorias o no, a otras empresas de mayor envergadura, Esta última no asume el rol de empleadora, aunque, normalmente, las tareas de dirección del personal proporcionado, son ejercidas por dependientes de la empresa mayor.

El terna no es menor, dado que incide en la precarización del empleo, además que los trabajadores del contratista, están sujetos a remuneraciones inferiores, y a condiciones de trabajo desmedradas, en relación de los dependientes de la empresa mayor, aún cuando desarrollen similares funciones.

La mayoría de los países de América Latina admiten esta forma de trabajo, a diferencia de los que ocurre en Europa en que se limita o, derechamente, se prohíbe.

e,- Suspensión e interrupción de la relación de trabajo.

Este interesante problema, es objeto de un debate doctrinal en América Latina, que intenta explicar la diferencia entre suspensión e interrupción y que gira fundamentalmente, en torno a la causa de origen de la suspensión o la interrupción (en el trabajador o en el empleador) o si una o la otra figura comprende la suspensión de las obligaciones principales del trabajador y del empleador, o sólo las de una de ellos.

La definición más comúnmente aceptada señala que es “la cesación transitoria y justificada, de la obligación del trabajador de prestar servicios o la del empleador de pagar la remuneración, o las de ambas, subsistiendo la relación laboral”.

Como se ve, se trata de situaciones que no ponen fin a la relación de trabajo, aunque afectan a las obligaciones y derechos de las partes, lo que

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puede ocurrir por diversas causas, todas ellas justificadas, incorporando a dicha relación, elementos de flexibilidad, según se verá en algunos de los siguientes casos.

Por ejemplo, hay situaciones en que es el trabajador que, voluntariamente, produce la suspensión, ejerciendo un derecho, que el empleador debe respetar tales son los casos de las huelgas legales, los permisos sindicales, licencias de paternidad o de la madre para el cuidado del hijo.

Respecto a suspensiones por voluntad del empleador, éstas tienen que ver con el ejercicio de su potestad disciplinaria, o con la existencia de un conflicto colectivo.

El empleador puede impedir que el trabajador preste sus servicios y a su vez se libera de la obligación de pagar remuneraciones, como sanción disciplinaria. Este derecho es admitido por diversas legislaciones, aunque no en la chilena.

También en el plano de las suspensiones voluntarias del empleador, tiene cabida el cierre patronal o lock out. Este ocurre, generalmente, cuando ante una huelga que afecta significativamente las actividades de la empresa, el empleador suspende la obligación de prestar servicios, de aquellos trabajadores que no están involucrados en el conflicto, liberándose de su obligación de pagar salarios, para evitar perjuicios mayores.

No todas las legislaciones la aceptan, y la tendencia es más bien a desaparecer como regulación expresa.

En todo caso, como causa de suspensión, vinculada a la huelga, lo mencionan las legislaciones de Venezuela y República Dominicana, El Salvador, Costa Rica, Guatemala, Honduras y Chile.

Existen también, suspensiones que dependen de la voluntad de ambas partes, que cubren una gama de posibilidades en que basta el consentimiento mutuo, siempre que no constituyan renuncia de derechos o violación de normas de orden público.

Respecto a suspensiones que son independientes de la voluntad de las partes, podemos mencionar, en primer término, algunas que son atribuibles a circunstancias del trabajador, como la incapacidad por riesgo profesional, en que éste no está obligado a prestar servicios, y la obligación de pagar remuneraciones la asume, normalmente, la seguridad social.

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En similar situación se encuentran las incapacidades por enfermedad o accidente común, aunque en la mayoría de los casos, éstas deben producirse por causas que no impliquen culpa del afectado. La legislación chilena nada dice al respecto, aunque en los hechos, se acepta que los efectos de la suspensión se produzcan, independientemente de la causa que origine la enfermedad o accidente. En igual situación, el empleador está obligado a conservarle el empleo al dependiente, siendo de cargo de la Seguridad Social el pago de las remuneraciones, por la vía del subsidio de incapacidad laboral.

Otro tanto ocurre con la licencia de maternidad, que se reconoce en todas las legislaciones, con el derecho de la trabajadora a mantener su remuneración. En lo que difieren las legislaciones es en la duración de licencia. Así, en el caso de Chile, el permiso se prolonga desde seis semanas antes del parto hasta docee semanas después de su acaecimiento, mientras que en Panamá, v. gr., se extiende desde seis semanas antes del parto hasta ocho semanas después.

En cuanto a la suspensión de la relación laboral, por causas que afecten a la persona del empleador, se contemplan en algunos ordenamientos, en especial en los de Paraguay y El Salvador, la muerte, la incapacidad, la detención y el servicio militar del empleador, se traen como consecuencia necesaria la imposibilidad temporal del empleador de continuar con las labores.

En cuanto a la suspensión por causas que afectan a la empresa, en varios países (no así en Chile) se contempla la fuerza mayor o el caso fortuito. En algunos ordenamientos, se establece un límite a la duración de esta casual. En este contexto, la legislación salvadoreña previene que no podrá extenderse por más de nueve meses; la dominicana que no debe ir más allá de 90 días en doce meses, prorrogables por una vez.

Otra causa que afecta a la empresa y se reconoce en algunas legislaciones como causa de suspensión de la relación laboral son las causas económicas, técnicas o de producción.

Esta denominación es de carácter genérico, pues engloba un conjunto de hechos relacionados con la productividad de la empresa.

Así, en México se reconocen la falta de fondos, el exceso de producción, la incosteabilidad temporal, notaria y manifiesta y la falta de materia prima.

Casos semejantes son los de la Legislación laboral salvadoreña, dominicana, panameña, colombiana, paraguaya, argentina y nicaragüense.

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La suspensión de la relación encuentra su razón en la estabilidad del vínculo laboral. Permite que en casos especiales y calificados (como la licencia de maternidad y aquella por enfermedad común) que impiden que el trabajador preste efectivamente sus servicios, el empleador no se vea en la necesidad de despedirle, sino que tenga la oportunidad de acudir, entretanto, a los que pueda brindarle personal de reemplazo.

Así, el principal efecto de la suspensión es la exclusión de la extinción del vínculo jurídico - laboral.

Otros efectos (no menos importantes) son el cese temporal de la obligación de trabajar, de proporcionar trabajo y de remunerar.

Por así decirlo, el contenido patrimonial del contrato de trabajo desaparece temporalmente.

Lo anterior no ocurre con su contenido ético jurídico, La suspensión mantiene las obligaciones éticas que atañen tanto al empleador como al trabajador.

La exclusión de la extinción del vínculo trae como efecto el derecho a la reincorporación del trabajador a su puesto y la preservación de su antigüedad en la prestación de servicios.

F.- Terminación del contrato de trabajo.

Para efectos del presente estudio, interesa referirse a la terminación del contrato de trabajo por causas de orden económico, que atañen al funcionamiento de la empresa.

Es en estos casos, donde se ha hechos sentir, con mayor fuerza, la influencia flexibilizadora de la que nos estamos ocupando.

Las legislaciones latinoamericanas han ido acogiendo estas causas de orden económico como causales de terminación del contrato.

Así, en Venezuela, genéricamente se alude a ciscunstancias económicas o de progreso o modificaciones tecnológicas. En Perú, se recogen los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, incluyéndose el caso fortuito y la fuerza mayor, la disolución y liquidación de la empresa, la quiebra y la reestructuración patrimonial.

Un interesante caso de reforma flexibilizadora han vivido las legislaciones laborales de Colombia y Chile.

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La Ley N° 50 de 1990, introdujo en la legislación colombiana la posibilidad de proceder a despidos colectivos, si el empleador se ve afectado por hechos relativos a la necesidad de adecuarse a la modernización de procesos, equipos y sistemas de trabajo que tengan por objeto incrementar la productividad o calidad de sus productos; o que hayan arrojado pérdidas sistemáticas o los coloquen en desventaja competitiva con empresas o productos similares, etcétera.

El artículo 161 del Código del Trabajo de Chile, contempla la posibilidad de que el empleador ponga término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores, y la falta de adecuación laboral o técnica del trabajador.

La singularidad de la legislación chilena, radica en que, no obstante la justificación de la causal que invoca, el empleador debe indemnizar al trabajador por el término del contrato.

En muchos cuerpos legislativos se ha acogido la quiebra como causal de terminación del contrato de trabajo, lo que no ocurre en Chile.

Un sector de la doctrina ius laborista sostiene que la quiebra puede considerarse como causal de término del vínculo laboral sólo en la medida que conduzca a la liquidación de la empresa.

En todos los países analizados, el Legislador protege el pago de los créditos laborales estableciendo privilegios, para el caso de concurso de acreedores.

Las causas económicas se han contemplado en algunos países como causal de despido tanto individual como colectivo de trabajadores. En otros, sólo se contempla para proceder al despido colectivo. Este último es el caso de Venezuela.

El Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, que incluye en su articulado los despidos por motivos económicos, tecnológicos o estructurales o análogos, impone la celebración de consultas con los representantes de los trabajadores y notificación a la autoridad competente.

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Esta norma se contrapone en alguna medida con la tendencia flexibilizadora de la relación laboral que hemos venido analizando.

En los países latinoamericanos, pueden mencionarse los casos de Panamá, Perú, Colombia, Nicaragua y El Salvador, como observadores de este Convenio.

Distinto es el caso de Chile, cuya legislación laboral, como se ha dicho, sólo contempla el aviso previo y el pago de la indemnización por años de servicios, para proceder al despido por la causal prevista en el artículo 161 del Código del Trabajo.

iii. A MOdO de cOncLUSiOn.

No obstante las numerosas formas en que se expresan estas tendencias flexibilizadoras, (y no sólo en el ámbito de la contratación individual), ellas no son nunca, de tal entidad, que pongan en riesgo las bases morales y doctrinarias del Derecho del Trabajo.

- No hay duda que las exigencias económicas han provocado una suerte de reacondicionamiento de la normativa legal, en muchos casos.

Ya se ha dicho: las condiciones han cambiado.

Sin embargo, cualquier análisis de estos temas, debe partir de dos ideas, a nuestro juicio, de gran importancia:

En primer término, el Derecho del Trabajo, cuyo carácter realista, es uno de sus rasgos distintivos, irá evolucionando de la mano con las modificaciones económicas y políticas de la Sociedad y del mundo.

Enfrentado a exigencias de estos tiempos, deberá adaptarse, admitir, si es necesario, variaciones peyorativas, que no afecten derechos esenciales.

En segundo lugar, puede señalarse que, desde su comienzo, las normas positivas que versaron sobre derechos básicos de protección, como la jornada máxima, las vacaciones pagadas, el descanso semanal, salario mínimo u otros, han admitido formas diversas de flexibilización, sin afectarlos en su parte sustantiva.

Luego, advirtiendo claramente, la diferencia entre lo accesorio y lo principal, podemos admitir formas diversas de aplicar los institutos básicos del Derecho del Trabajo.

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Resultará necesario, en todo caso, evitar que por la vía de la flexibilización, se desemboque en la desregulación, objetivo que estará siempre presente en el ánimo de quienes ven en el Derecho del Trabajo, un obstáculo para aprovechar de mejor modo el esfuerzo humano.

La dignidad del trabajo y de los trabajadores, tienen un resguardo eficaz en los principios que informan nuestra disciplina.

Luchar por estos principios y su respeto, es un imperativo de Justicia, en todo tiempo, pero lo es más en los tiempos actuales.

ReFeRenciAS BiBLiOGRAFicAS.Murgas Torraza Rolando: “Globalización Económica y Derecho Individual del Trabajo”. Relación en IV Congreso del Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Santiago de Chile, año 1998.

Plá Rodríguez Américo: “Presencia actual de los principios del Derecho del Trabajo en América Latina”. Publicado en Revista Laboral Chilena, Septiembre/Octubre de 1998.

Livellara Carlos Alberto: “Reflexiones sobre Flexibilidad Laboral”. Publicado en “Derecho del Trabajo: Normas y Realidad”. Estudios en homenaje al profesor Ramón Luco Larenas, Universidad Nacional Andrés Bello 1993.

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eFecTOS JURidicO de LA OcUPAciOn MiLiTAR de LAAnTiGUA PROVinciA PeRUAnA de TARAPAcA

Y de SUPOSTeRiOR AneXiOn AL TeRRiTORiO nAciOnAL SOBRe LOS TiTULOS Y deRecHOS

MineROS.

Mario Reveco Peña.*

Este tema, abordado desde la perspectiva del derecho de minería, ocupa actualmente la atención en los innumerables juicios de naturaleza minera que se tramitan en diversos juzgados de la Primera y Segunda Región y que dicen relación esencialmente con la vigencia de los títulos mineros de origen peruano y bolivianos sobre concesiones mineras otorgadas antes de la ocupación militar de las provincias que correspondían a ambos países.

Cuando hablamos de títulos mineros de origen peruano y bolivianos nuestra atención se concentra de inmediato en el Salitre y en las oficinas salitreras que existieron en Tarapacá y Antofagasta, las que, al iniciarse la Guerra del Pacifico sumaban ya varias decenas.

En ese contexto histórico, en Chile, el nitrato estaba reservado al dueño del suelo en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° inciso 2° del Código de Minería de 1874, es decir no era de libre concesibilidad. Las concesiones que otorgaban por el Estado cuando se descubrían yacimientos de nitratos u otras sales no denunciables, en terrenos eriales del Estado o Municipales, eran de carácter administrativo y se regían por el Decreto Supremo de 28 de Julio de 1877.

Las concesiones sobre Nitratos obtenidas en virtud de las Reales Ordenanzas de Nueva España, vigentes en Chile hasta el 28 de Febrero de 1875, mantuvieron su vigencia de conformidad con el artículo 211 transitorio del Código de Minería del año 1874.

El Código de Minería de 1888, estableció la reserva del Estado respecto de las guaneras, nitratos y sales amoniacales análogas, que se encuentren en

* Profesor de Derecho de Minería. Universidad Arturo Kat..

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terrenos del Estado o de las municipalidades y sobre las cuales no se hubiere constituido propiedad minera de particulares por leyes anteriores -artículo 2° inciso 5°.

El Código de Minería de 1930, mantuvo la reserva del Estado sobre los Nitratos y sales análogas, los de yodo y compuestos químicos de estos productos que se encuentran en terrenos del Estado o de las Municipalidades, y sobre los cuales no se hubiere constituido propiedad minera de particulares que estuviere vigente.

El Código de Minería de 1932, mantuvo el régimen de reserva del Estado respecto de los nitratos y sales análogos, los de yodo y de los compuestos químicos de esos productos que se encuentren en terrenos del Estado, o nacionales de uso público de o de las municipalidades, siempre que sobre los depósitos mencionados no se hubiere constituido, en conformidad a leyes anteriores, propiedad minera de particulares, que estuviere vigente.

El acta Constitucional N° 3 (Decreto ley N° 1.552 de 13 de Septiembre de 1976), mantuvo la vigencia de las reformas constitucionales’ al artículo 10 N° 10 de la Constitución Política de 1925 y la disposición decimosexta transitoria, que aseguraba la vigencia el Código de Minería de 1932, en tanto no se dictara una nueva ley minera.

Se promulga mediante Decreto Supremo N° 1.150 de 1980 (Diario Oficial de 24 de Octubre de 1980), la Constitución Política de la República, que, en su artículo 19 N° 24 incisos 6° al 10° establece el régimen regalista de propiedad minera, otorgando al Estado el derecho absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todos las minas.

Se dicta la ley N° 18.097 Orgánica Constitucional Sobre Concesions Mineras (publicada en el Diario Oficial de fecha 21 de Enero de 1982).

Se dicta la ley N° 18.248 sobre el Código de Minería (publicada en el Diario Oficial de fecha 14 de Octubre de 1983) y cuya vigencia se estableció en sesenta días después de su publicación -artículo final-. Este Código estableció un régimen de libre denunciabilidad de las substancias minerales, reservando al Estado en forma exclusiva los hidrocarburos líquidos o gaseosos, el litio, los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y los yacimientos de cualquier especie situados en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional con efectos mineros.

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Los nitratos y sales análogas yodo y compuestos químicos de esos productos pasaron a ser de libre denunciabilidad, a partir de la vigencia del Código de Minería de 1983.

Con el fin de compatibilizar este nuevo régimen jurídico y a fin de no lesionar los derechos validamente constituidos sobre estos minerales antes de entrar en vigencia el nuevo Código, el artículo 7° transitorio declaró subsistentes como tales, las pertenencias constituidas sobre nitratos y sales análogas, yodo y compuesto químicos de estos productos que se encontraren vigentes, sujetándolas a las normas del nuevo Código en lo que a ellas fueren aplicables.

He aquí donde se produce la discordia con la legislación pretérita, tanto nacional como extranjera, pues resulta necesario determinar la validez de los títulos mineros heredados corno consecuencia de la guerra que incorporó territorio extranjero a nuestra jurisdicción nacional y, mediante su análisis, determinar si tales normas contemplaban la posibilidad de llegar a constituir pertenencia minera y, si pudiendo, tales pertenencias se encuentran vigentes, requisitos todos que contempla el citado artículo 7° transitorio.

Es necesario dejar establecido que Chile, con motivo de la ocupación militar y posterior anexión de la antigua provincia peruana de Tarapacá, se vio enfrentado a una situación jurídica nueva y que necesitaba ser compatibilizada con su régimen jurídico nacional y a la situación de la guerra misma, que implicaba mantener en funcionamiento la industria salivera de los territorios ocupados a fin de hacer frente a los costos que ella implicaba. Para ello se dictaron una serie de normas tanta por el jefe político de las fuerzas de ocupación, cuanta a nivel nacional.

Para la mejor comprensión del estado general de la situación jurídica, es, además necesario, estudiar el marco jurídico que tenía el salitre en los otros países beligerantes.

En el Perú regían, a este respecto, las Reales Ordenanzas de Nueva España que establecían el principio de la libertad de minas siendo en consecuencia los Nitratos de libre denunciabilidad, no obstante se había producido en este país un proceso de estatización de la industria del salitre a partir del año 1868, en que se dictaron una serie de normas legales y reglamentarias en procura de hacer efectivo este objetivo, siendo las más importantes: Resolución Legislativa de 13 de Octubre de 1868, autoriza al Ejecutivo para hacer en la

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Aduanas de la República del Perú las reformas conducentes a aumentar los ingresos y disminuir los gastos; Decreto de 30 de noviembre de 1868, introduce reformas al todas las Aduanas del Perú, establece derechos de exportación al salitre, los que debían cobrarse en la Aduana de Iquique y sus dependencias; Decreto de 30 de Noviembre de 1868, suspende la adjudicación de estacas de salitre en la provincia de Tarapacá.; Decreto de 26 de junio de 1872, suspende la adjudicación de estacas salitreras en la provincia de Arica; Decreto de 12 de julio de 1872, Suspensión general de la adjudicación de estacas salitreras; Ley de 18 de Enero de 1873 conocida como ley del Estanco del Salitre; Ley de 23 de abril de 1873. Mantiene la vigencia del estanco del salitre; Reglamento de 12 de julio de 1873 Sobre el estanco del Salitre;

Decreto de 24 de agosto de 1873 Crea una comisión de industriales salitreros encargada del prorrateo de la producción; Ley de 28 de mayo de 1875, (conocida como ley de expropiación) Otorga al Gobierno una autorización para que promoviera la adquisición de terrenos y establecimientos salitrales. Decreto de 29 de mayo de 1875. Reglamenta cumplimiento de la denominada “Ley de Expropiación”; Decreto de 14 de diciembre de 1875, Dicta normas a las que deben ajustarse los contratos de elaboración del salitre por cuenta fiscal; Disposición administrativa de fecha 29 de abril de 1876, Acepta las bases propuestas para la administración de las salitreras de Tarapacá; Ley de 8 de julio de 1876, Gravó la exportación de salitre en un sol veinticinco centavos por quintal (los industriales salitreros de Tarapacá quedan prácticamente imposibilitados de continuar su producción con un impuesto insostenible); Decreto de 13 de julio de 1876, Aprueba modificación de los avalúos de las Oficinas Salitreras; Decreto de 13 de julio de 1876, Prohíbe la celebración de nuevos contratos de elaboración, limita la compra de salitre por parte del Estado y fija un nuevo plazo para la oferta de venta de Establecimientos Salitreros al Estado; Resolución de 16 de Diciembre de 1876, Resuelve oferta de venta de Oficinas Salitreras; Resolución de 15 de enero de 1877, Ordena la entrega de todas las Oficinas que se encontraban elaborando salitre; Resolución de 16 de agosto` de 1877, Ordena la clausura de varias oficinas salitreras; Decreto de 29 de noviembre de 1877, Fija plató a los salitreros para la entrega de antecedentes para llevar a efecto la operación de compra; Decreto de 22 de mayo de 1879, Fija último plazo para ofrecer en venta Oficinas Salitreras; Decreto de 17 de marzo de 1879, ordena al Prefecto de Tarapacá que solicite judicialmente el despueble de estacamentos. Este fue el último acto legislativo peruana en` la zona de Tarapacá, ya que, para

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mayor claridad del Prefecto, mediante un oficio, la Dirección de Rentas envió un listado de las oficinas o estacamentos que el Gobierno se había negado a comprar por considerarlos en despueble, esto es, sin existencia legal. El oficio llegó á Iquique después del 5 de abril de 1879, cuando el puerto se encontraba ya bloqueado por la Escuadra Chilena, y existía formalmente un estado de guerra entre ambos países.

Por su parte en Bolivia, al igual que én el Perú, regían las Reales Ordenanzas de Nueva España en lo concerniente a la industria Minera la vigencia de estas Ordenanzas se prolongó hasta el año 1852, fecha en que se dicta el primer Código, de Minería boliviano.

Este Código no innovó fundamentalmente con respecto de las Ordenanzas, siguió imperando el principio de la libertad de minas. No existen antecedentes que permita afirmar que conforme con dicho cuerpo nominativo se hayan constituido estacas o pertenencias sobre el salitre debido tal vez “a: la escasa importancia económica que tenía este país. No obstante, en su remplazo, se otorgaron concesiones para explotar y exportar salitres del litoral boliviano, destacándose la concesión de terrenos hecha el 14 de julio de 1868, con cuya base se formó la Sociedad Explotadora del Desierto de Atacama, uno de cuyos socios, don José Santos Ossa consigió formar, con esta concesión, la Compañia Salitrera Milbourne, Clarcke y Cía., que más tarde fue la Compañía de Salitres y Ferrocarril de Antofagasta.

Decreto de 24 de Octubre de 1871, Establece la Organización Administrativa del Departamento de Cobija. Este decreto es dictado para satisfacer los intereses y necesidades de los pueblos del litoral y de la provincia de Atacama, surgidas a raíz de la riqueza descubierta en el mineral de Caracoles. la disposición citada dividió el departamento de Cobija en cuatro distritos: Distrito Litoral de Cobija; Distrito Litoral de Mejillones; Distrito Mineral de Caracoles, y Distrito de Atacama, con capital Puerto Lamar, los cuales correspondían a los distritos jurisdiccionales en lo relacionado a la Constitución de la propiedad salitrera. El más importante de los distritos es el de Cobija (Lamar), correspondiente a lo que más adelante fue el Departamento de Tocopilla, región de ricos yacimientos salitreros. Precisamente en los registros de Cobija figuró el mayor número de pedimentos salitreros de origen Boliviano, en cuanto a los Registros de Caracoles, nunca fueron habidos.

Con fecha 19 de Octubre de 1871, el Congreso Nacional boliviano dictó una ley autorizando al Gobierno para regular y reglamentar las concesiones

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salitrales; Decreto de 8 de enero de 1872, Reglamento para la adjudicación de sustancias inorgánicas. Esta norma se dictó en consideración a que se pensaba por parte de los legisladores que el Código de 1852, no determinaba la manera y forma de efectuar las adjudicaciones de las sustancias inorgánicas no metalíferas; Decreto de 30 de abril de 1872, otorga a los señores Milbourne, Clarcke y Cía., concesión salitrera; Decreto 31 de diciembre de 1872, Aprueba nuevo reglamento para la adjudicación de sustancias inorgánicas; Decreto de 19 de julio de 1873, Prorroga el término prefijado para el despueble de las minas de Caracoles hasta que sea entregado al servicio público el ferrocarril que debía construirse de Mejillones a Caracoles; Decreto Supremo de 27 noviembre de 1873, Aprueba las bases de transacción entre el Gobierno de Bolivia y la Compañía de Salitres y Ferrocarril de Antofagasta; resolución de 19 de diciembre de 1873. Hace extensiva a las labores minerales del distrito de Mejillones la prórroga del plazo señalado para el despueble de las minas de Caracoles, dispuesta por decreto de 19 de julio de 1873; Decreto de 28 de septiembre de 1875, Niega lugar a la solicitud de prórroga de amparo de los adjudicatarios de salitreras del norte del litoral; Decreto de 13 de enero de 1876, Convoca a licitación para las salitreras del litoral; Resolución Suprema de 18 de marzo de 1876, Aprueba propuesta del Sr. Juan Gilberto. Meiggs sobre arrendamiento de salitreras del departamento del litoral; Decreto de 14 de febrero de 1878, Aprueba transacción de Gobierno Boliviano con la Compañía de Salitres y Ferrocarril de Antofagasta; Decreto de 1° de febrero de 1879, Declara rescindida la transacción de 27 de noviembre de 1873, celebra entre el Gobierno de Bolivia y la Compañía de Salitres y Ferrocarril de Antofagasta. Este fue el último acto oficial del Estado boliviano respecto de las salitreras y fue el que motivó el rompimiento de relaciones diplomáticas y la declaración de guerra de Bolivia a Chile.

BReVe SinTeSiS HiSTORicA de LAS cAUSAS de LA GUeRRA deL PAciFicO.

Las causas inmediatas de la guerra nos llevan necesariamente a analizar la situación de disputa de límites entre Bolivia y Chile y los tratados que con dicho motivo se celebraron, y cuyo incumplimiento por parte de Bolivia justificó el inciso de las hostilidades..

La absoluta aridez y soledad del desierto de Atacama hizo de éste un magnifico limite natural de Chile por el norte durante el período colonial y en los primeros decenios de su vida independiente.

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En los primeros años de su administración, el presidente Bulnes había ordenado la exploración de la costa hasta Mejillones y como se encontrara guano fue promulgada de 1842 una ley que fijaba como límite norte de Chile el paralelo 23° aproximadamente, declarando en el mismo acto, propiedad fiscal los depósitos de guano situados al sur de ese paralelo. Bolivia protesto alegando que este territorio quedaba dentro de su jurisdicción. No obstante lo anterior, recién en el decenio del presidente Pérez (1861 -1871), al descubrir los chilenos José Santos Ossa y Francisco Puelma salitre al interior de lo que es hoy la Provincia de Antofagasta, fue que el problema adquirió el carácter crítico, debiendo recordar que los citados industriales fundaron la ciudad de Antofagasta y construyeron el primer ferrocarril boliviano.

Es importante tener en cuenta que un 95% de la población del desierto era chilena. En estas circunstancias, el parlamento boliviano llegó incluso a declarar la -guerra a Chile en 1864; solo el conflicto con España impidió que los bolivianos llevaran -adelante su propósitos bélicos y procuro la atmósfera necesaria para que ambos países firmaran en la ciudad de La Paz, después de largas negociaciones, el tratado de 1866.

TRATAdO de 1866.

Fue el primer tratado firmado entre ambos países en materia de límites. Eran Presidentes de Chile y Bolivia, respectivamente, Don José Joaquín Pérez y Mariano Melgarejo. Este tenía por objeto poner término a la antigua cuestión de límites entre Bolivia y Chile en el desierto de Atacama y al problema de la explotación de los depósitos de guano existentes en el litoral del mismo desierto, renunciando a una parte de los derechos territoriales que cada parte. -fundada en buenos títulos-, cree poseer. Básicamente, el Tratado estableció que la línea de la demarcación de los límites entre Chile y Bolivia en el desierto de Atacama sería en adelante el paralelo 24° de latitud meridional desde el litoral del Pacífico y hasta los limites orientales de Chile, de suerte que Chile por el Sur y Bolivia por el Norte, tendrán la posesión y dominio de los territorios que se extienden desde y hasta el paralelo 24°, respectivamente, pudiendo ejercer en ellos todos los actos de jurisdicción y soberanía correspondientes al señor del suelo. Como aspecto fundamental el artículo 2° del Tratado dispuso que, no obstante la división territorial estipulada, Bolivia y Chile se repartirían por mitades los productos provenientes de la explotación de los depósitos de guano descubiertos en Mejillones y de los demás depósitos del mismo abono que se descubrieren en el territorio comprendido entre los grados 23° y 25° de

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latitud meridional, como también los derechos de exportación que se perciben sobre los minerales extraídos des] mismo espacio de territorio que acaba de designarse. Entre otras disposiciones el Tratado estableció que-Bolivia se comprometía a habilitar la bahía y puerto de Mejillones, estableciendo una Aduana y asimismo que tanto Bolivia como Chile deberían pagar una indemnización a las personas perjudicadas por la cuestión de límites. Estas personas eran aquellas que explotaban las guaneras de Mejillones y cuyos trabajos fueron suspendidos por disposición del 17 de Febrero de 1863, emanada de las autoridades de Chile. Además, el Gobierno de Chile podría nombrar uno o más empleados fiscales con derecho de vigilancia para intervenir en las cuentas de entradas de la referida Aduana de Mejillones y a percibir de la misma oficina, directamente y por trimestres o de la forma que se estipulare por ambos Estados, la parte del beneficio correspondiente a Chile.

- Estas disposiciones no fueron cumplidas por Bolivia ni siquiera parcialmente: el estado de Chile no recibió suma alguna por este último concepto pues la rendición de cuentas aduaneras no podía hacerse debido a que las autoridades bolivianas no habían llevado contabilidad de ninguna especie, las cajas estaban siempre vacías, no había documentos ni dinero y en cuanto a la vigilancia, no se pudo llevar a cabo pues Bolivia puso toda clase de dificultades para que se realizara, llegando a indicar que ello entraba su soberanía. Tampoco pagó los cuarenta mil pesos de indemnización que le correspondían, cosa que hizo Chile. Mayor abundamiento, este incumplimiento tuvo la agravante de que los afectados fueron en su mayoría particulares de nacionalidad chilena.

PROTOcOLO LindSAY - cORRAL

En 1871, es derrocado el Presidente Melgarejo por la acción del teniente coronel Hilarión Daza; dadas estas circunstancias, Bolivia puso todo su empeño en obtener de Chile la modificación del Tratado de 1866, pues este país estimaba que dicho instrumento ofrecía muchas dificultades en su ejecución en la parte de la comunidad a medias y que el pueblo boliviano deseaba cancelar en ese Tratado las “oprobiosas firmas de Melgarejo y Muñoz”. Es así como se concreta el Protocolo Lindsay-Corral, el 5 de Diciembre de 1872, en la ciudad de la Paz. En ese Protocolo negociado por el Ministro plenipotenciario chileno Santiago Lindsay Font con el Ministro de Relaciones Exteriores de Bolivia Casimiro Corral y como una forma de seguir negociando un arreglo definitivo

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que resolviese las cuestiones pendientes para la ejecución del tratado de 10 de Agosto de 1866 y seguir negociando otro en su substitución. se declara que los límites orientales de Chile de que hace mención en el Tratado de 1866, artículo 1°, son las más altas cumbres de Los Andes y, por lo tanto, la línea divisora de Chile con Bolivia es el grado 24° de latitud sur partiendo desde el Pacífico hasta la cumbre de la Cordillera de Los Andes.

TRATAdO de 1874.

El 6 de Agosto de 1874, se reunieron en la ciudad de Sucre, los plenipotenciarios de Chile y Bolivia, Carlos Walker Martínez y Mariano Baptista respectivamente, quienes firmaron un nuevo Tratado de Límites, modificando el de 1866. En él se aprecia que el paralelo del grado 24° desde el mar hasta la Cordillera de los Andes en el “Divortia Aquarum” es el límite entre las Repúblicas de Bolivia y Chile (se cambia, pues, la expresión “altas cumbres por la de divortia aquarum”). Se estipula que para tales efectos se considerarán firmes y subsistentes las líneas de los paralelos 23° y 24° fijadas por los comisionados Pissis y Mujía contenidos en el acta levantada en Antofagasta el 10 de febrero de 1870; se señala que en caso de deudas acerca de la ubicación de lugares productores de- minerales, por considerarlos fuera de la zona comprendida entre esos paralelos, se recurrirá a una comisión de peritos sujeta a las reglas que en el mismo tratado se fijan.

Este tratado implicó claramente la abrogación del Tratado de 1866, desapareció la participación en los derechos aduaneros de los minerales, conservándose únicamente para el guano, hecho que implicó una nueva concesión de Chile en favor de Bolivia; pero con una contrapartida, la de no aumentar durante 25 años las contribuciones a las industrias productoras chilenas en la zona.

La Asamblea Nacional Constituyente de Sucre despachó en la Paz, el 14 de Febrero de 1878, una ley que vino a aprobar la transacción celebrada por el ejecutivo el 27 de noviembre de 1873, con el apoderado de la Compañia Anónima de Salitres y Ferrocarril de Antofagasta, a condición de hacer efectivo, como mínimum, un impuesto de diez centavos en quintal de salitre exportado. El 23 de febrero de 1878 Daza ordenó aplicar la referida ley, violándose, de esta forma, y antes de transcurridos cuatro años el Tratado de 1874.

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La Compañía Anónima de Salitres y Ferrocarril de Antofagasta tenía del Gobierno de Bolivia una concesión que databa del 13 de abril de 1872, la que de acuerdo a la transacción de 27 de noviembre de 1873, aprobada por el Supremo Gobierno de Bolivia tuvo una notable disminución, quedando reducida a las salitreras actualmente explotaba en el Salar del Carmen y a la parte de las Salitreras de Salinas. En la base 40 de la transacción se señalaba que reconocía a la Compañía por el término de quince años, contados desde el 1° de enero de 1874, el derecho de exportar libremente los depósitos de salitres que existían en los terrenos designados las bases 1° y 2° y el de exportar por el puerto de Antofagasta los productos de esos depósitos, libre de todo derecho de exportación y de cualquiera otro gravamen municipal o fiscal.

El Gobierno de Chile reclamó, verbalmente primero y por nota diplomática después, en julio de 1878, haciendo presente, entre otras consideraciones, que la Compañía era chilena y que casi en su totalidad estaba compuesta de capitales chilenos; que ella se encontraba bajo el amparo y garantía del Tratado de 1874; que la contribución mínima de 10 centavos por quintal de salitre exportado importaba la violación del tratado señalado; que la Compañía era dueña de una propiedad garantizada por la ley y por un contrato solemne, amparada, además, por un Tratado internacional. No obstante la moderación de este reclamo, él no fue atendido por Bolivia y después de diversos intercambios diplomáticos, el Gobierno de Bolivia rescindió, con fecha 1’ de febrero de 1879, la concesión otorgada a la compañía de salitres de Antofagasta, suspendiendo los efectos de la ley de 14 de Febrero de 1878. El decreto respectivo impuso que se dictarían las medidas y ordenes convenientes para la reivindicación de las salitreras detentadas por la Compañía.

En febrero 12 de 1879, el Gobierno de Chile envió una nota a Bolivia señalando que roto el Tratado de 1874, renacen para Chile los derechos que legítimamente hacía valer antes del Tratado de 1866, sobre el territorio a que ese Tratado se refiere y que, por lo tanto, el Gobierno chileno ejercerá todos los derechos y actos para la defensa de los que tiene en dicho territorio no debiendo el Gobierno de Bolivia ver en ello sino el resultado lógico del rompimiento que ha provocado y de su reiterada negativa para buscar una solución justa. Con esa misma fecha, se rompieron relaciones diplomáticas. El día 14 de febrero de 1879, fecha en que se iba a llevar a efecto la subasta de los bienes de la Compañía por parte del Gobierno de Bolivia con el fin de cobrarse el impuesto ilegítimamente decretado, un barco de guerra de la escuadra chilena ancló - en el puerto de Antofagasta desembarcando un total

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de 150 hombres que procedieron a ocupar militarmente dicho puerto con el objeto de reivindicar sus derechos anteriores al Tratado de 1866, es decir, todo el territorio comprendido por el Desierto de Atacama hasta el margen sur del río Loa, límite que durante el período colonial separaba el-Virreinato del Perú con la Gobernación de Chile.

Bolivia declara la guerra a Chile con fecha 01 de marzo de 1879 y exige del Perú el cumplimiento del Pacto Secreto firmado entre estos países en 1873.

eL TRATAdO SecReTO.

El día 06 de febrero de 1873 Juan de la Cruz Benavente, Ministro de Bolivia en Lima, y José de la Riva Agüero, Ministro del Presidente del Perú Manuel Pardo, firman este pacto que consistía en una alianza ofensiva y defensiva para garantizar la soberanía y la integridad de sus territorios de toda agresión exterior bien sea de uno u otros Estados independientes o de fuerza sin bandera que no obedezca a ningún poder reconocido.

Con fecha 12 de febrero de 1879, el Gobierno de Chile ordena el zarpe de dos barcos de la flota de guerra del puerto de Caldera con destino a Antofagasta, con quinientos hombres de desembarco bajo el mando del coronel Emilio Sotomayor con el objeto de impedir el remate de los bienes confiscados a la Compañía de Salitres y Ferrocarril de Antofagasta.

Con fecha 14 de febrero de 1879, desembarca y toma posesión del puerto de Antofagasta la fuerza expedicionaria chilena, y días después se toma posesión de Calama, Mejillones y Cobija hasta el límite con el Perú constituido por el cauce sur del río Loa.

Con motivo de esta ocupación pasan a poder de Chile los distritos mineros bolivianos de Atacama, Cobija (Lamar), Caracoles y Mejillones; siendo el más importante el de Cobija (Lamar) debido a que en él se encontraban los más extensos y ricos depósitos salitrales de El Toco. En los Registros de Cobija figuraban el mayor número de pedimentos salitreros de origen boliviano en tanto que los registros de Caracoles, nunca fueron habidos.

Después de la ocupación de Antogasta, Perú intenta una mediación entre los beligerantes enviando a Santiago para tales efectos al Sr. José Antonio Lavalle, en un intento de dilatar la netrada a la guerra de su país. Chile exigió del Perú su declaración de neutralidad, ya que estimaba incompatible con su

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propósito de mediación el aliatamiento que se hacía de su escuadra y de su tropa concluidas las conversaciones.

Con fecha 04 de abril de 1879, se promulga en el Diario Oficial la ley que declara la guerra en contra de Bolivia, y con fecha 5 de abril de 1879, se promulga en el Diario Oficial la ley declara la guerra al Perú.

OcUPAciOn de LA PROVinciA de TARAPAcÁ.

Con fecha 02 de noviembre de 1879 se produce el desembarco y toma del puerto de Pisagua; el 22 de noviembre de 1879, los peruanos abandonan Iquique, y el 23 de noviembre se produce la ocupación del puerto por tropas chilenas.

El 26 de mayo de 1880, se lleva a cabo la batalla de Tacna y ocupación de la misma ciudad; y con fecha 7 junio se efectúa el ataque y toma de Arica, sellando, de este modo, la denominada Campaña de Tarapacá, que dejó a Chile en posesión de todos los territorios más ricos en salitres hasta el río Sama por el Norte.

PAcTO de TReGUA de 1884 cOn BOLiViA.

Terminada la guerra, con la ocupación militar de los territorios bolivianos del litoral y con ocupación de todo el Territorio del Perú, Chile procura la búsqueda de la paz. Es así que con fecha 4 de abril de 1884, los representantes de Bolivia Belisario Salinas y Belisario Boeto y el Ministro de Relaciones Exteriores de Chile Aniceto Vergara Albano suscribieron en Valparaíso un Pacto de Tregua indefinido, declarando haber terminado el estado de guerra.

Se estableció en la base segunda lo siguiente: “La República de Chile, durante la vigencia de esta tregua, continuará gobernando con sujeción al régimen político y administrativo que establece la ley chilena, los territorios comprendidos desde el paralelo 23° hasta la desembocadura del río Loa, en el Pacífico, teniendo dichos territorios por límite oriental una línea recta que parte de Sapalegui, desde la intersección con el deslinde que los separa de la República de Argentina, hasta el volcán Licancaur. Desde este punto seguirá una recta a la cumbre del volcán apagado Cabana; de aquí continuará otra recta hasta el ojo de agua que se halla má al sur, en el lago Ascotán; y de aquí otra recta que cruzando a lo largo de dicho lago, termine en el volcán Ollagüe. Desde este punto otra recta al volcán Túa, continuando después la divisoria existente entre el departamento de Tarapacá y Bolivia.

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En caso de suscitarse dificultades, ambas partes nombrarán una comisión de ingenieros que fije el límite que queda trazado, con sujeción a los puntos determinados”.

Después de este Pacto de Tregua, se firmaron una serie de convenios, y protocolos, hasta llegar definitivamente al Tratado de 1904 que fijó definitivamente la frontera con Bolivia.

TRATAdO de PAZ Y AMiSTAd cOn eL PeRU.

En Lima, el día 20 de octubre de 1883, se suscribe un Tratado de Paz y Amistad, . conocido también como el “Tratado de Ancón”, mediante el cual se restablecieron entre ambos países las relaciones de Paz y Amistad interrumpidas por la Guerra del Pacífico. En el artículo II de dicho Tratado, la República del Perú cede perpetua e incondicionalmente a Chile el territorio de la Provincia Litoral de Tarapacá, cuyos límites son por el norte la Quebrada y río Camarones; porel sur, la Quebrada y río Loa; por el oriente la república de Bolivia y por el poniente el mar Pacífico. El artículo III del Tratado dispuso que el territorio de las provincias de Tacna y Mica, que limita por el norte con el río Sama desde su nacimiento en las cordilleras limítrofe de Bolivia hasta su desmbocadura en el mar; por el sur con la quebrada y río de Camarones; por el oriente con la República de Bolivia y por el poniente con el mar Pacífico, continuará poseído por Chile y sujeto a la legislación y autoridades chilenas por el termino de diez años contados desde que se ratifique el Tratado; expirado dicho plazo un plebiscito decidirá en votación popular si el territorio de las provincias referidas quedaría definitivamente bajo dominio y soberanía de Chile o si continuaría siendo parte del territorio peruano. Aquel de los dos países en cuyo favor quedarían anexadas las provincias de Tacna y Arica debería pagar al otro 10 millones de pesos moneda chilena de plata o soles peruanos de igual ley y peso que aquella.

Como es sabido, la cuestión de Tacna y Mica se decidió finalmente con la firma del Tratado de Lima de 3 de junio de 1929, que dejó bajo la soberanía del Perú a Tacna, y Arica bajo la soberanía de Chile, de manera tal que la frontera entre ambos países quedó demarcada de la siguiente forma: un punto en la costa que se denominará Concordia, distante a 10 kms. al norte del puente del río Lluta para seguir hacia el oriente paralela a la vía de la sección chilena del Ferrocarril de Mica a la Paz y distante 10 kms. de ella, con las inflexiones necesarias para utilizar en la demarcación, los accidentes

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geográficos que permitan dejar en territorio las azufreras del Tacora y sus dependencias, pasando luego por el centro de la Laguna Blanca en forma que una de las partes quede en Chile y la otra en el Perú.

El artículo VII de este Tratado estipuló que fuera de las declaraciones consignadas en los artículos anteriores, Chile no reconoce créditos de ninguna clase que afecten a los nuevos territorios que adquiere por el Tratado, cualquiera sea su naturaleza y procedencia. Este mismo artículo dispuso que se respetarían los derechos privados legalmente adquiridos en los territorios que quedan bajo sus respectivas soberanías.

SiTUAciOn de LAS SALiTReRAS de ORiGen PeRUAnO.

Como se señaló anteriormente, durante los últimos veinte años anteriores a la Guerra del Pacífico en el Perú se verificó un proceso de estatización de la industria del salitre, el que se materializó en diversas normas que tuvieron por objeto, primero, impedir el otorgamiento de nuevas concesiones sobre el salitre en terrenos del Estado, enseguida las que se dictaron a objeto de concentrar en manos del Estado la comercialización de la producción de los particulares y finalmente, las que obligaron a los productores privados a vender sus establecimientos u oficinas salitrales al Estado. De esta forma, al comenzar la Guerra del Pacífico la propiedad salitrera peruana podía clasificarse de la siguiente forma:

Las Salitreras Tasadas:

Que corresponden a todas aquellas que estaban incorporadas en las nóminas de oficinas que el Estado peruano confeccionó y que permitió a sus dueños ofrecerlas en venta en los términos y condiciones fijados por la ley de fecha 28 de mayo de 1875; y el decreto de fecha 29 de mayo de 1875. A su vez, estas mismas oficinas podían encontrarse en las siguientes situaciones: a) las oficinas pagadas y, b) las oficinas no pagadas o libres. Las primeras comprendían a aquellas que, en su conjunto, servían de base a la hipoteca general y por las cuales se emitieron certificados salitreros. Las oficinas no pagadas o libres eran aquellas cuyos dueños sólo habían celebrado promesas de venta con el Gobierno peruano, sin que la venta efectiva se hubiere llegado a realizar y que no dieron lugar a la emisión de certificados.

Las Salitreras No Tasadas y los Estacamentos no Explotados o Abandonados o Sin Maquinarias.

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La situación legal de éstas había sido resuelta por el decreto de 13 de julio de 1876, que pasaban a considerarse, de acuerdo con las Ordenanzas de Nueva España, de propiedad nacional, no pudiendo ser objeto de nuevos denuncios o adjudicaciones por autoridad alguna. Recordemos que el último acto oficial del Gobierno peruano eh Tarapacá fue el decreto que ordeno al Prefecto de Tarapacá que solicitase judicialmente el despueble, cosa que no alcanzó a llevarse a la practica con motivo del inicio de la Guerra del Pacífico.

Producida la ocupación militar de Tarapacá por las armas chilenas se dictaron una serie de normas tendientes a la reactivación de la producción del salitre y a la devolución de los establecimientos comprados por el Estado peruano a los particulares y que el precio se pagó mediante la emisión de certificados salitreros, dictándose, entre otras, las normas que a continuación se detallan:

Bando de 26 de diciembre de 1879, grava la exportación de salitre en $1.50 centavos por cada 46 Kgs., esto es, 100 libras españolas que es el primer acto oficial del Gobierno chileno en la provincia de Tarapacá; Decreto de 3 de Enero de 1880, nombra una Comisión Consultiva que tuvo por objeto practicar los estudios convenientes para la mejor explotación de las industrias existentes en Tarapacá; decreto de 23 de febrero de 1880, dispuso que los elaboradores de salitre que tuvieren contratos con el Gobierno del Perú o sus agentes, debían entregar el Inspector Fiscal de Oficinas Salitreras, el número de quintales de expresados en sus respectivos contratos; decreto de 5 de marzo de 1880, se determinó la forma en que el Estado habría de proceder a la venta del salitre elaborado por su cuenta; decreto de 15 de marzo de 1880, se ordenó vender en pública subasta otros cinco lotes de salitre de 20.000 quintales cada uno.

Decreto de 23 de marzo de 1880, organización de la administración de Justicia en Tarapacá, Don José Villagrán en su calidad de Jefe de las Fuerzas chilenas de ocupación, estableció, con residencia en Iquique, dos Juzgados de Letras para que separadamente administraran justicia en lo civil y en lo criminal. Las principales disposiciones de este decreto son las siguientes: a) respecto de los bienes raíces, los jueces debían limitarse a otorgar la posesión y tenencia o amparar en la posesión o tenencia de ellos a las personas a quienes por derecho correspondía, sin juzgar sobre el dominio. b) Los actos y contratos civiles que fueren ejecutados o celebrados 15 días después de la publicación del Decreto serían juzgados en conformidad a las leyes chilenas.

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c) La promulgación de las leyes chilenas se entendería hecha por el depósito de un ejemplar de cada uno de los Códigos en la oficina de la Gobernación Civil, hecho que verificó en la misma fecha del Decreto en comento, esto es, 24 de marzo de 1880. Decreto de 19 de marzo de 1880, dispuso la venta pública subasta de otros cinco lotes de salitre, también de 20.000 quintales cada uno. Decreto de 6 de abril de 1880, dispuso las normas a que habrían de someterse las Tesorerías Fiscales de Iquique y Valparaíso para abonar a los contratistas de elaboración el correspondiente costo de producción; decreto de 8 de abril de 1880, mandó vender en pública subasta en Valparaíso cuatro lotes de salitre fiscal, que ascendían a 106.000 quintales españoles; Decreto de 12 de abril de 1880 se ordena la venta en pública subasta de seis lotes más que se componían de 136.500 quintales; decreto de 23 de abril de 1880, reglamenta los procedimientos a que tendrían que sujetarse las Aduanas en relación con los embarques de salitre que efectuaran los elaboradores de salitre por cuenta fiscal; decreto de 23 de 1880, elevó a un peso y sesenta centavos a razón de 44 peniques por peso, el costo de elaboración del quintal de salitre de ley de 95% que elaboraran desde el 10 de mayo las personas que tenían contratos de elaboración celebrados con el Gobierno del Perú o sus agentes, debiendo el Inspector Fiscal de Salitreras determinar la existencia de salitre que tuvieran los elaboradores al 9 de mayo de 1880, la que no gozaría del beneficio antedicho; decreto de 12 de mayo de 1880, dispuso que las leyes y demás disposiciones aduaneras de Chile habrían de regir en el territorio de Tarapacá desde el 15 de abril de ese año, según lo había dispuesto el decreto expedido en aquella fecha por el General en Jefe del Ejército de Reserva y asimismo, que quedaban subsistentes respecto del salitre los decretos y disposiciones expedidos por ese Cuartel General.

Esta norma es destacable por cuanto ella confirmó la legalidad y vigencia de los bandos y disposiciones dictadas en la provincia de Tarapacá por el General en Jefe del Ejército quien, respondía directamente al Presidente de la República; decreto de 20 de julio de 1880, dispuso que a partir del 1 de agosto de 1880 el costo de elaboración del quintal de salitre se pagaría con arreglo a los contratos celebrados con el Gobierno del Perú y sus agentes, debiendo el Inspector General de Salitreras tomar razón de la existencia del salitre que tuvieren los elaboradores al día 31 de julio, el cual gozaría de los beneficios establecidos en el decreto de 23 de abril del mismo año.

La ley de 1 de octubre de 1880, establece gravamen a la exportación de salitres elaborados en el territorio de la República; decreto de 26 de octubre de

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1880 estableció la forma en que debía empezar a hacerce efectivo el derecho de exportación y fijó las obligaciones de los elaboradores de salitre fiscal en vista del nuevo estado de cosas creado por la ley de 1 de octubre; decreto 29 de octubre de 1880, imparte instrucciones para aplicar en el territorio situado al norte del paralelo 23°, la ley de 1° de octubre; decreto de 9 de abril de 1881 nombra comisión para el estudio de la situación del guano y salitre; decreto de 28 de mayo de 1881, suspende la obligación de amparo por el trabajo contemplada en los artículos 10 y 12 del decreto de 28 de julio de 1877.

Decreto de 11 de junio de 1881, devolución provisoria de Establecimientos Salitrales, mediante este decreto se ordena la devolución provisoria, sin perjuicio de los derechos de terceros, de los establecimientos salitreros del territorio de Tarapacá comprados por el Gobierno del Perú y por cuyo precio éste había expedido certificados de pago no cubiertos. La devolución se haría a quienes depositaren, a lo menos, las tres cuartas partes de los certificados emitidos por el valor de cada salitrera y enteraren, además, en Tesorería Fiscal, en moneda corriente, una suma igual al precio de la otra cuarta parte, dinero que debía ser devuelto al interesado cuando entregare todos los certificados emitidos por el valor de la respectiva salitrera.

Decreto de 6 de septiembre de 1881, se ordena devolver provisionalmente los establecimientos salitreros a quienes depositaren la mitad más uno de los certificados emitidos por el valor de cada salitrera y que al mismo tiempo enteraren en Tesorería Fiscal el resto del valor nominal computado éste a razón de 44 peniques por un sol, suma que devolvería a medida que se entregasen los certificados emitidos por el valor de cada salitrera. La razón de este decreto obedeció en gran parte al hecho de que los certificados de cada oficina estaban dispersos en el mercado, a partir de lo cual era bastante difícil conseguir la reunión de los mismos en una sola persona, aún exigiendo las tres cuartas partes de los mismos, como se había dispuesto anteriormente. Por estas razones se rebajó a la mitad más uno los certificados necesarios para poder exigir la entrega de los establecimientos salitreros.

Decreto de 10 de septiembre de 1881, licitación pública para la explotación y aprovechamiento de salitreras. Este decreto tuvo por objeto regularizar la explotación y aprovechamiento de las salitreras de Tarapacá elaboradas por particulares que no eran dueños de ellas y que no tenían título para la posesión provisional de las mismas. Hubo además, razones de justicia y de equidad, ya que no era posible permitir el uso gratuito de los bienes representados por los

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caliches, máquinas y demás útiles de las salitreras de propiedad particular, sin causar perjuicios a los tenedores de certificados salitreros a cuyo pago estaban afectos. Se dispuso pues que dentro de los cuarenta días contados desde la publicación del decreto, debería ponerse en licitación pública la explotación y aprovechamiento de las salitreras de Tarapacá trabajadas por particulares que no eran dueños de ellas y que no tenían título para la posesión provisional.

Decreto de 28 de septiembre de 1881, dispuso que los particulares sin título de dominio o de posesión provisoria que se encontraren al momento de su dictación explotando oficinas salitreras cuya tenencia le había sido conferida por el Gobierno del Perú en razón de contratos de elaboración, debían pagar, a contar de esa fecha, la cantidad de 25 centavos por cada quintal métrico de salitre que beneficiaren en las mencionadas oficinas y derogó asimismo el decreto de 10 de septiembre de 1881.

Decreto de fecha 28 de marzo de 1882, reguló la forma en que se procedería para la devolución de establecimientos salitrales de Tarapacá y a subastar públicamente aquellos que no fueran canjeados con la presentación de los certificados correspondientes. Este decreto dio origen a lo que se ha dado en llamar “Primer Remate de Salitreras”.

Decreto de 30 de marzo de 1882, amplía las facultades jurisdiccionales en Tarapacá, disponiendo que las cuestiones que se promovieran ante las autoridades de Tarapacá acerca de los derechos reales reconocidos o conferidos de acuerdo al decreto de 28 de marzo de 1882, no regirían las limitaciones jurisdiccionales contenidas en el artículo tercero del decreto de 23 de marzo de 1880.

Decreto de 29 de abril de 1882, reguló la forma en que debían depositarse los certificados salitreros y los trámites a que debía sujetarse la transmisión de las oficinas.

Decreto de 31 de julio de 1882, reguló la forma en que debía procederse a la subasta de Oficinas o Establecimientos Salitreros según las normas del decreto de 28 de marzo de 1882. Primer Remate de terrenos salitrales.

En relación a la subasta de Establecimientos Salitrales es necesario destacar que la tradición de los derechos reales sobre salitreras tuvo necesariamente que efectuarse con las limitaciones derivadas del estado de guerra, considerando que el tradente (el Estado de Chile) n pudo transmitir más derechos que los que le confería su calidad de ocupante bélico. Adicionalmente y sin perjuicio

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de lo ya expresado, existían las limitaciones establecidas en la legislación positiva chilena respecto de la constitución de derechos y propiedad de los yacimientos salitrales.

Decreto de 12 de Mayo de 1883, acepta la propuesta de don Eduardo Squire, formulada por éste al Estado chileno en relación a sus pretensiones sobre salitreras del Toco.

Decreto de 15 de septiembre de 1883 Reglamento de las atribuciones de la Inspección General de Salitreras.

Tratado de Ancón de 20 de Octubre de 1883, que entró en vigencia en Chile el 21 de mayo de 1884, al ser promulgado como ley de la República.

Decreto de 30 de octubre de 1883, que ordena la recepción inventariada de las oficinas salitreras. El Inspector de Salitreras de Tarapacá procedería, bajo inventario, a recibir las salitreras del Estado que se encontraren en poder de particulares, sea a consecuencia de los contratos de elaboración celebrados por éstos con el Gobierno del Perú, sea por cualquier otro motivo y que no se encontraren en actual explotación. Dispuso, asimismo, que a partir de 1 de enero de 1884, cesaría la elaboración de salitre y yodo en las oficinas de propiedad del Estado explotadas por cuneta de los contratistas de elaboración y derogó, a partir de igual fecha, el decreto de 28 de septiembre de 1881, que había establecido un canon de arrendamiento para los elaboradores que tenían título para continuar en posesión de las oficinas, excepto sus contratos de elaboración.

BiBLiOGRAFiA:“Evolución Legal y del Régimen Jurídico de los Nitratos y Sales Análogas, Yodo y Compuestos Químicos de estos Productos, a través del Tiempo”. Memoria de Prueba para optar al Grado de Licenciado en Derecho. Autor: Alfredo Cadiz Lagos, Universidad de Chile, Marzo de 1994.

“Historia de las Fronteras de Chile”. Los Tratados de Límites con Bolivia. Autor: Guillermo Lagos Carmona. Editorial Andrés Bello, segunda edición, Noviembre de 1981.

“Historia de la Guerra del Pacífico”. Autor: Diego Barros Arana. Editorial Andrés Bello, Mayo de 1979.

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“Legislación de Minas”. Autor: Emilio Tagle Rodríguez. Imprenta Chile, 1918.

“Leyes, Decretos i Documentos Relativos a Salitreras”. Autor: Carlos Aldunate Solar. Imprenta Cervantes, año 1907.

“Exposición de las Leyes de Minería de Chile”. Autor: José Bernardo Lira. Imprenta del Mercurio Valparaíso, 1870.

“Minas y Salitreras”. Autor: Carlos E. Ibañez A. Imprenta La Lira, 1906.