· COR TS. ANUARIO DE DERECHO P ARLAMENTARIO 2004 • N° 15 15 CORTS. ANUARIO DE DERECHO PARLAMENTARIO CORTS VALENCIANES VII I. PRESENTACIÓN Julio de España Moya IV II. LA CONSTIT

CORTS. ANUARIO DE DERECHO PARLAMENTARIO 2004 • N° 15

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VIII. PRESENTACIÓNJulio de España Moya

IVII. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978EN LA HISTORIA DE ESPAÑALA CONSTITUCIÓN DE 1978 EN LA HISTORIA DE ES-PAÑA: CONTINUIDAD Y RUPTURAJoaquín Varela Suanzes-Carpegna

VIII. TÍTULO PRELIMINAR: FÓRMULAPOLÍTICAEL TÍTULO PRELIMINAR DE LA CONSTITUCIÓN ESPA-ÑOLA DE 1978Javier Corcuera Atienza

UNA CONSTITUCIÓN DE TODOS Y DE FUTUROSerafín Castellano Gómez

CONSTITUCIÓN: REALIDADES Y POSIBILIDADESElías Díaz García

IIIV. DE LOS DERECHOS Y DEBERES FUNDA-MENTALESEL SISTEMA CONSTITUCIONAL ESPAÑOL DE DERE-CHOS FUNDAMENTALESEnrique Álvarez Conde

LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA:UNA PERSPECTIVA CONSTITUCIONALJuan Cano Bueso

LA CONSTITUCIÓN DE LA PARTICIPACIÓNMartín Quirós Palau

IIIV. DE LA CORONACONCEPCIÓN PANSIMBOLISTA DE LA MONARQUÍAPARLAMENTARIAAntonio Torres del Moral

IIVI. DE LAS CORTES GENERALESLAS CORTES GENERALES: TRADICIÓN Y MODERNI-

DAD, DE LAS FUNCIONES TRADICIONALES A LA LE-GITIMACION DEL SISTEMA POLÍTICOMaría Rosa Ripollés Serrano

LOS DEFECTOS DE LA COMPOSICIÓN DEL PARLA-MENTO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978Manuel Martínez Sospedra

LA NECESARIA REFORMA DEL REGLAMENTO DELCONGRESO DE LOS DIPUTADOSEduardo Zaplana Hernández-Soro

IVII. DEL GOBIERNO Y DE LA ADMINISTRA-CIÓNEL TÍTULO IV DE LA CONSTITUCIÓN: EL GOBIERNOY LA ADMINISTRACIÓNJavier García Fernández

LOS VICIOS DEL PROCEDIMIENTO PRELEGISLATIVOY SU POSIBLE INCIDENCIA EN LA VALIDEZ DE LALEYVicente Garrido Mayol

VIII. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL-PODER JU-DICIAL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL-PODER JUDICIALElisa Pérez Vera

EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHOFrancisco Granados Calero

IIIX. DE LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DELESTADOLA CONSOLIDACIÓN DEL ESTADO AUTONÓMICOEliseo Aja Fernández

EL ACIERTO DEL ESTATUTO AUTONÓMICOJosé Luis Olivas Martínez

LA COMUNITAT VALENCIANA QUE MIRA AL FUTUR:PER LA REFORMA DEL’ESTATUTJoan Ignasi Pla i Durà

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Extraordinario

XXV ANIVERSARIO DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

ÍNDICE

IVII. PRESENTACIÓN

9 Julio de España Moya

IVII. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 EN LA HISTORIA DE ESPAÑA

19 LA CONSTITUCIÓN DE 1978 EN LA HISTORIA DE ESPAÑA: CONTINUIDAD Y RUPTURA

Joaquín Varela Suanzes-Carpegna

VIII. TÍTULO PRELIMINAR: FÓRMULA POLÍTICA

41 EL TÍTULO PRELIMINAR DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

Javier Corcuera Atienza

85 UNA CONSTITUCIÓN DE TODOS Y DE FUTURO

Serafín Castellano Gómez

91 CONSTITUCIÓN: REALIDADES Y POSIBILIDADES

Elías Díaz García

IIIV. DE LOS DERECHOS Y DEBERES FUNDAMENTALES

115 EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ESPAÑOL DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Enrique Álvarez Conde

147 LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA: UNA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

Juan Cano Bueso

169 LA CONSTITUCIÓN DE LA PARTICIPACIÓN

Martín Quirós Palau

IIIV. DE LA CORONA

187 CONCEPCIÓN PANSIMBOLISTA DE LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA

Antonio Torres del Moral

ÍNDICE

5

IIVI. DE LAS CORTES GENERALES

221 LAS CORTES GENERALES: TRADICIÓN Y MODERNIDAD, DE LAS FUNCIONES TRADICIONALES A LA LE-GITIMACION DEL SISTEMA POLÍTICO

María Rosa Ripollés Serrano

245 LOS DEFECTOS DE LA COMPOSICIÓN DEL PARLAMENTO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978

Manuel Martínez Sospedra

281 LA NECESARIA REFORMA DEL REGLAMENTO DEL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS

Eduardo Zaplana Hernández-Soro

IVII. DEL GOBIERNO Y DE LA ADMINISTRACIÓN

293 EL TÍTULO IV DE LA CONSTITUCIÓN: EL GOBIERNO Y LA ADMINISTRACIÓN

Javier García Fernández

321 LOS VICIOS DEL PROCEDIMIENTO PRELEGISLATIVO Y SU POSIBLE INCIDENCIA EN LA VALIDEZ DE LALEY

Vicente Garrido Mayol

VIII. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL-PODER JUDICIAL

341 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL-PODER JUDICIAL

Elisa Pérez Vera

367 EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

Francisco Granados Calero

I IX. DE LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DEL ESTADO

393 LA CONSOLIDACIÓN DEL ESTADO AUTONÓMICO

Eliseo Aja Fernández

411 EL ACIERTO DEL ESTATUTO AUTONÓMICO

José Luis Olivas Martínez

417 LA COMUNITAT VALENCIANA QUE MIRA AL FUTUR: PER LA REFORMA DEL’ESTATUT

Joan Ignasi Pla i Durà

CORTS.ADP

6

PRESENTACIÓ

9

En esta ocasió em correspon, com a president de les Corts Valencianes i del consell

de redacció de Corts. Anuari de Dret Parlamentari, dur a terme la presentació del pri-

mer número extraordinari corresponent a l’actual legislatura. Va ser justament a la fi

de l’any pasat, quan en el XXV Aniversari de l’aprovació de la Constitució Espanyola

del 1978, vam decidir que el número extraordinari corresponent a enguany, estiguera

dedicat a este esdevenivent, però des d’una vessant acadèmica que a més a més per-

metera des de la serenitat que suposava haver superat el 2003, com a any de celebra-

ció de l’efemèride, reflexionar sobre lo que han suposat estos vint-i-cinc anys de

vigència del text constitucional.

En este volum, hem aconseguit que vuit grans especialistas atenguen els diferents as-

pectes que cobrixen la nostra Carta Magna i, alhora també, que diversos membres del

consell de redacció de l’Anuari col·laboren en els diferents capítols que s’inclouen en

l’obra.

Com no podria ser d’una altra manera, el Dr. Joaquín Varela Suanzes-Carpegna, ca-

tedràtic de dret constitucional de la Universitat d’Oviedo, autèntic especialista en la

matèria, inicia el comentari a la Constitució Espanyola, enquadrant esta en la continuï-

tat de la història constitucional d’Espanya. Posteriorment, un catedràtic de la Universi-

tat del País Basc, el Dr. Javier Corcuera Atienza, fa referència a lo que alguns han ano-

menat «fórmula política de la Constitució», integrada pels nou primers articles del text

constitucional, que constituixen el títol preliminar.

Tots els aspectes referits als drets i els deures fonamentals, arreplegats en el títol I de

la Constitució Espanyola, són tractats pel catedràtic de dret constitucional de la Uni-

versitat Rei Joan Carles I, el Dr. Enrique Álvarez Conde, al qual seguix en un estudi so-

bre la monarquía parlamentària, la Corona, del Dr. Antonio Torres del Moral, catedrà-

tic i director del Departament de Dret Constitucional de la Facultat de Dret de la

UNED, ambdós autors, com en els dos casos anteriors, són acadèmics i estudiosos de

la Constitució que s’han singularitzat en els seus estudis sobre els drets en la Constitu-

ció i sobre lo que representa la monarquia parlamentària.

Julio de España MoyaPRESIDENT DE LES CORTS VALENCIANES

PRESENTACIÓ

Pel que fa a les Corts Generals, el tema és tractat per la Dra. María Rosa Ripollés Serra-

no, lletrada de les Corts Generals, fins a la passada legislatura, directora d’Estudis i

Documentació del Senat, en l’actualitat del Congres dels Diputats i una especialista de

prestigi que ens honra amb la seua pertinença al consell de redacció de l’Anuari. En el

seu treball es referix a la tradició i la modernitat de les funcions tradicionals de les

Corts Generals, com a legitimació del sistema polític.

Pel que fa al govern i a l’administració, tenim el treball del catedràtic de dret constitu-

cional de la Universitat d’Alacant, el Dr. Javier García Fernández, qui en l’actualitat

ocupa llocs de responsabilitat en l’executiu de l’estat i que, sens dubte, pot aportar

una visió de lo que és i representa l’executiu, tant des d’una vessant acadèmica com

des de l’experiència personal. Això mateix passa en el tractament de lo que es el Tri-

bunal Constitucional, per tal com l’autora, la Dra. Elisa Pérez Vera, catedràtica d’histò-

ria del dret, és en l’actualitat magistrada del Tribunal Constitucional i bona amiga de la

Cambra i ha participat, fins i tot, en els cursos de formació sobre polítiques d’igualtat

(Parlament i Administració), que hem organitzat aquests anys a la Cambra.

Finalment, en allò que es referix a l’organització territorial de l’Estat, ens trobem tam-

bé amb un prestigiós especialista, el Dr. Eliseo Aja Fernández, catedràtic de dret cons-

titucional de la Universitat de Barcelona, qui sens dubte ha dedicat una gran part de la

seua activitat acadèmica, a lo que es i a lo que representa l’estat de les autonomies dis-

senyat en la Constitució Espanyola del 1978.

A més a més, com ja anunciava a l’inici d’esta presentació, tenim en este número les

aportacions de dos expresidents de la Generalitat Valenciana, Eduardo Zaplana Her-

nández-Soro i José Luis Olivas Martínez, que incidixen, el primer d’ells en la necessà-

ria reforma del Reglament del Congrés dels Diputats i, el segon, en l’encert de l’estat

autonòmic. No cap el menor dubte que ací ens trobem de nou amb la important apor-

tació que representa el coneixement d’una matèria, a la qual se suma, sens dubte, l’ex-

periència d’haver ocupat i ocupar elevades responsabilitats en l’administració autonò-

mica i en la del conjunt de l’estat.

També tenim l’aportació del Dr. Elías Díaz García, catedràtic de filosofia del dret de la

Universitat Autònoma de Madrid, que incidix en les realitats i les possibilitats de la

Constitució Espanyola del 1978, i l’aportació del catedràtic de dret constitucional de la

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Universitat d’Almeria i president del Consell Consultiu d’Andalusia, el Dr. Juan Cano

Bueso, que tracta un tema d’actualitat important, com ara el drets dels estrangers a Es-

panya des d’una perspectiva constitucional.

A estes aportacions se suma la de l’exdiputat i exsecretari primer de la Mesa de les

Corts Valencianes, Martín Quirós Palau, que es referix a la Constitució Espanyola de

1978, com la constitució de la participació, i la del Dr. Manuel Martínez Sospedra, ex-

senador i director del Departament de Dret Públic de la Universitat Cardenal Herrera-

CEU, que incidix en els defectes de la composició del Parlament, de les Corts Gene-

rals, en la Constitució Espanyola de 1978.

Juntament amb totes estes prestigioses col·laboracions, d’agraïment a les quals vull fer

públic mitjançant esta presentació, se suma la del president del Consell Jurídic Consul-

tiu de la Comunitat Valenciana, el Dr. Vicente Garrido Mayol, que incidix en els vicis

del procediment prelegislatiu y la posible incidència en la validesa de la llei, com tam-

bé la del prestigiós advocat, exdelegat del govern i exvicepresident del Congrés dels

Diputats, Francisco Granados Calero, referit a l’«estat social i democràtic del dret», que

atén bàsicament tot allò referit al poder judicial en el text constitucional.

Finalment, tant el síndic del Grup Parlamentari Popular, Serafín Castellano Gómez,

com el síndic del Grup Parlamentari Socialista, Joan Ignasi Pla i Durà, incidixen, el pri-

mer amb carácter més general, en la rellevància de la consecució d’un text constitu-

cional de consens obert a modificacions o a adaptacions, i el segon, dins del bloc refe-

rit a l’organització territorial de l’estat, en la reforma de l’Estatut d’Autonomia, amb un

títol com ara «La Comunitat Valenciana que mira al futur: per la reforma de l’Estatut».

Com es desprèn de tot això, crec haver assolit àmpliament el nostre objectiu i tenim

un número extraordinari d’un altíssim valor acadèmic, doctrinal i polític, que pot ser-

vir, superada ja l’estricta celebració de l’efemèride, per a reflexionar sobre lo que re-

presenten estos vint-i-cinc anys de vigència del text constitucional. En este sentit, ja

assenyalava en la presentació del passat número 14 ordinari corresponent a l’any

2003, que la Constitució Espanyola «des d’el consens de totes les forces polítiques, va

establir un camí que s’ha demostrat com el més indicat perquè totes les comunitats es-

panyoles puguen prosperar i evolucionar d’una forma positiva cap al futur, des d’el

respecte a totes les seues senyes d’identitat i a la seua cultura com a poble».

PRESENTACIÓ

11

Amb este número extraordinari, iniciem l’etapa de Corts. Anuari de Dret Parlamenta-

ri en esta legislatura i esperem que almenys siga tan fructífera com l’assolida pels

meus predecessors en la presidència de les Corts Valencianes i del Consell de Redac-

ció de l’Anuari, molts excel·lents senyors i senyora Antonio García Miralles, Vicente

González Lizondo, Héctor Villalba Chirivella i Marcela Miró Pérez. A ells el meu agraï-

ment, la meua sincera consideració i també la meua promesa pel que fa a continuar la

tasca començada en el passat, des d’una aposta cap al futur, sempre esperançador per

a la qual espere comptar amb tots els membres integrants del consell de redacció de

Corts. Anuari de Dret Parlamentari i amb el personal que presta els seus servicis a la

Cambra.

Octubre, 2004

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PRESENTACIÓN

En esta ocasión, me corresponde, como Presidente de las Cortes Valencianas y del

Consejo de Redacción de «Corts. Anuario de Derecho Parlamentario», llevar a cabo la

presentación del primer número extraordinario correspondiente a la actual Legislatu-

ra. Fue precisamente, a finales del año pasado, cuando en el XXV Aniversario de la

aprobación de la Constitución Española de 1978, decidimos que el número extraordi-

nario correspondiente al presente año, estuviera dedicado a ese evento, pero desde

una vertiente académica, que además permitiera desde la serenidad que suponía ha-

ber superado el 2003, como año de celebración de la efeméride, reflexionar sobre lo

que han supuesto estos veinticinco años de vigencia del texto constitucional.

En este volumen, hemos conseguido que ocho grandes especialistas, atiendan a los

diferentes aspectos que cubre nuestra Carta Magna y, al mismo tiempo también, que

varios miembros del Consejo de Redacción del Anuario colaboren en los distintos ca-

pítulos que se incluyen en la obra.

Como no podría ser de otra manera, el Dr. D. Joaquín Varela Suanzes-Carpegna, Ca-

tedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo, auténtico especia-

lista en la materia, inicia el comentario a la Constitución Española, encuadrando ésta

en la continuidad de la historia constitucional de España. Posteriormente, un Cate-

drático, de la Universidad del País Vasco, Dr. D. Javier Corcuera Atienza, se refiere a

lo que algunos han dado en llamar «fórmula política de la Constitución», integrada

por los nueve primeros artículos del texto constitucional, que constituyen el Título

Preliminar.

Todos los aspectos referidos a los Derechos y Deberes Fundamentales, recogidos en

el Título I de la Constitución Española, son tratados por el Catedrático de Derecho

Constitucional de la Universidad Rey Juan Carlos I, Dr. D. Enrique Álvarez Conde, al

que sigue, en un estudio referido a la Monarquía Parlamentaria, a la Corona, del Dr.

D. Antonio Torres del Moral, Catedrático y Director del Departamento de Derecho

Constitucional de la Facultad de Derecho de la UNED, ambos autores, como en los

dos casos anteriores, son académicos y estudiosos de la Constitución que se han sin-

PRESENTACIÓ

13

gularizado en sus estudios sobre los Derechos en la Constitución y sobre lo que repre-

senta la Monarquía Parlamentaria.

Por lo que se refiere a las Cortes Generales, el tema es tratado por la Dra. Dª María

Rosa Ripollés Serrano, Letrada de las Cortes Generales, hasta la pasada legislatura, Di-

rectora de Estudios y Documentación del Senado, en la actualidad del Congreso de

los Diputados y una especialista, de prestigio, que nos honra con su pertenencia al

Consejo de Redacción del Anuario. En su trabajo se refiere a la tradición y moderni-

dad de las funciones tradicionales de las Cortes Generales, como legitimación del sis-

tema político.

Por lo que se refiere al Gobierno y a la Administración, contamos con el trabajo del

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Alicante, Dr. D. Javier

García Fernández, quien en la actualidad ocupa puestos de responsabilidad en el Eje-

cutivo del Estado y que, sin duda, puede aportar una visión de lo que es y representa

el Ejecutivo, tanto desde una vertiente académica como desde la propia experiencia

personal. Eso mismo sucede en el tratamiento de lo que es el Tribunal Constitucional,

por cuanto la autora, Dra. Dª Elisa Pérez Vera, Catedrática de Historia del Derecho, es

en la actualidad Magistrada del Tribunal Constitucional y buena amiga de la Cámara,

participando incluso en los Cursos de Formación sobre Políticas de Igualdad (Parla-

mento y Administración), que hemos venido organizando estos años en la Cámara.

Por último, en lo que se refiere a la Organización Territorial del Estado, nos encontra-

mos también con un prestigioso especialista, el Dr. D. Eliseo Aja Fernández, Catedráti-

co de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona, quien sin duda ha de-

dicado una gran parte de su actividad académica, a lo que es y representa el Estado

de las Autonomías, diseñado en la Constitución Española de 1978.

Además, como ya anunciaba al inicio de esta presentación, contamos en este número

con las aportaciones de dos ex Presidentes de la Generalitat Valenciana, Eduardo Za-

plana Hernández-Soro y José Luis Olivas Martínez, que inciden, el primero de ellos

en la necesaria reforma del Reglamento del Congreso de Diputados y, el segundo, en

el acierto del Estado Autonómico. No cabe la menor duda, que aquí nos encontra-

mos nuevamente, con la importante aportación que representa el conocimiento de

una materia, a la que se suma, sin duda, la experiencia de haber ocupado y ocupar

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14

altas responsabilidades en la Administración Autonómica y en la del conjunto del Es-

tado.

También, contamos con la aportación del Dr. D. Elías Díaz García, Catedrático de Filo-

sofía del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, que incide en las realida-

des y posibilidades de la Constitución Española de 1978 y la aportación del Catedráti-

co de Derecho Constitucional de la Universidad de Almería y Presidente del Consejo

Consultivo de Andalucía, Dr. D. Juan Cano Bueso, que trata un tema, de actualidad,

importante, como son los derechos de los extranjeros en España desde una perspecti-

va constitucional.

A estas aportaciones se suma la del ex Diputado y ex Secretario Primero de la Mesa de

las Cortes Valencianas, Martín Quirós Palau, que viene referido a la Constitución Espa-

ñola de 1978, como la Constitución de la participación, y la del Dr. D. Manuel Martí-

nez Sospedra, ex Senador y Director del Departamento de Derecho Público de la Uni-

versidad Cardenal Herrera-CEU, que incide en los defectos de la composición del

Parlamento, de las Cortes Generales, en la Constitución Española de 1978.

Junto a todas estas prestigiosas colaboraciones, cuyo agradecimiento quiero hacer pú-

blico mediante esta presentación, se suma la del Presidente del Consejo Jurídico Con-

sultivo de la Comunidad Valenciana, Dr. D. Vicente Garrido Mayol, que incide en los

vicios del procedimiento prelegislativo y su posible incidencia en la validez de la ley,

así como la del prestigioso abogado, ex Delegado del Gobierno y ex Vicepresidente

del Congreso de los Diputados, Francisco Granados Calero, referido al «Estado Social

y Democrático de Derecho», que atiende básicamente a todo lo referido al Poder Judi-

cial en el texto constitucional.

Por último, tanto el Síndic del Grupo Parlamentario Popular, Serafín Castellano Gó-

mez, como el Síndic del Grupo Parlamentario Socialista, Joan Ignasi Pla i Durà, , inci-

den, el primero de ellos con carácter más general en la relevancia del logro de un tex-

to constitucional de consenso, abierto a modificaciones o a adaptaciones, y el

segundo, dentro del bloque referido a la Organización Territorial del Estado, en la re-

forma del Estatuto de Autonomía, con un título como es «La Comunitat Valenciana que

mira al futur: per la reforma de l’Estatut».

PRESENTACIÓ

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Como se desprende de lo señalado, creo haber alcanzado sobradamente nuestro obje-

tivo y contamos con número extraordinario, de un altísimo valor académico, doctrinal

y político que puede servir, superada ya la estricta celebración de la efeméride, para

reflexionar sobre lo que representan estos veinticinco años de vigencia del texto cons-

titucional. En este sentido, ya señalaba en la presentación del pasado número 14, or-

dinario, correspondiente al año 2003, que la Constitución Española «desde el consenso

de todas las fuerzas políticas, estableció un camino que se ha demostrado como el

más indicado para que todas las Comunidades españolas puedan prosperar y evolu-

cionar de una forma positiva hacia el futuro, desde el respeto a todas sus señas de

identidad y a su cultura como pueblo».

Con este número extraordinario, iniciamos, la andadura de «Corts. Anuario de Dere-

cho Parlamentario» en la presente Legislatura, esperando que al menos sea tan fructí-

fera, como la alcanzada por mis predecesores en la Presidencia de las Cortes Valencia-

nas y del Consejo de Redacción del Anuario, Molt Excel·lents Senyors D. Antonio

García Miralles, D. Vicente González Lizondo, D. Héctor Villalba Chirivella y Senyora

Dª Marcela Miró Pérez. A ellos mi agradecimiento, mi más sincera consideración, y

también mi promesa en cuanto a continuar la labor emprendida en el pasado, desde

una apuesta hacia el futuro, siempre esperanzador, para la que espero contar con to-

dos los miembros integrantes del Consejo de Redacción de «Corts. Anuario de Dere-

cho Parlamentario» y del personal que presta sus servicios en la Cámara.

Octubre, 2004.

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LA CONSTITUCIÓN DE 1978 EN LA HISTORIA DE ESPAÑA: CONTINUIDAD Y RUPTURA

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¿Hasta qué punto la Constitución de 1978 continúa la historia constitucional española

y en qué medida rompe con ella? ¿Cúal es, en definitiva, el lugar de la Constitución,

cuyo cuarto de siglo ahora celebramos, en el seno de esa larga, rica y complicada his-

toria?

He tratado de responder a estas preguntas en mi reciente trabajo La constitución de

1978 e la historia constitucional española 1, en donde analizo tanto la elaboración de

cada uno los textos constitucionales españoles, como su contenido. En el primer caso,

para subrayar el carácter «abierto» de la Constitución de 1978, fruto del amplio consen-

so con que se elaboró, sin parangón en el pasado; en el segundo, para poner de relie-

ve las diferencias y las concomitancias entre las Constituciones históricas y la que ac-

tualmente rige.

En las páginas que siguen me centraré tan sólo, por razones de espacio, en este se-

gundo asunto, matizando algunas observaciones que hacía en el mencionado artículo

y actualizando la bibliografía citada. Fijaré mi atención en los textos constitucionales

vigentes en todo el territorio nacional. Dejaré a un lado, pues, el Estatuto de Bayona,

en vigor sólo en una parte de España, así como la Constitución nonata de 1856 y el

proyecto constitucional de 1873, sin perjuicio de alguna puntal referencia a esos tex-

Joaquín Varela Suanzes-CarpegnaCATEDRÁTICO DE DERECHO CONSTITUCIONAL. UNIVERSIDAD DE OVIEDO

LA CONSTITUCIÓN DE 1978 EN LA HISTORIADE ESPAÑA: CONTINUIDAD Y RUPTURA

SUMARIO

1. NO BASTA CON DISTINGUIR ENTRE CONSTITUCIONES «PROGRESISTAS» Y «CONSERVADORAS».

2. UNA BÁSICA DISTINCIÓN: EL CONSTITUCIONALISMO DEL SIGLO XIX Y LA CONSTITUCIÓN DE 1931.

3. LA CONSTITUCIÓN DE 1978 Y EL CONSTITUCIONALISMO DEL SIGLO XIX.

4. LA CONSTITUCIÓN DE 1978 Y LA CONSTITUCIÓN DE 1931.

5. CONCLUSIÓN.

1 «Revista Española de Derecho Constitucional», (REDC), nº 69, Septiembre-Diciembre de 2003, pp. 31-67.

tos. Tampoco examinaré las Leyes Fundamentales del franquismo, porque en rigor

no forman parte de nuestra historia constitucional, sino tan sólo de su historia política,

al consagrar unos principios y unos valores que se situaban en las antípodas del cons-

titucionalismo liberal y democrático.

1. NO BASTA CON DISTINGUIR ENTRE CONSTITUCIONES«PROGRESISTAS» Y «CONSERVADORAS»

Para conocer la mayor o menor continuidad de la Constitución de 1978 respecto de

las anteriores es preciso llevar a cabo un análisis sistemático de estos textos y no el

simple cotejo de sus preceptos con el propósito de buscar los antecedentes normati-

vos e institucionales de la vigente Constitución. Una perspectiva esta última que, pese

a su posible valor hermenéutico e incluso a su utilidad informativa 2, tan sólo permiti-

ría ver los árboles: la secuencia histórica de un precepto o de una institución, pero no

el bosque: el grado de continuidad o de ruptura entre los ordenamientos del pasado y

del presente.

Desde una perspectiva sistemática, es habitual dividir a nuestras Constituciones en

«progresistas» (las de 1812, 1837, 1869, 1931 y 1978), y «conservadoras» (las de 1834,

1845 y 1876). Esta clasificación resulta imprescindible para poner de relieve el engarce

de la Constitución de 1978 con las primeras y su alejamiento de las segundas. Pero tie-

ne el inconveniente de que con ella no se puede situar correctamente a la Constitu-

ción de 1837, capital en nuestra historia y que, en rigor, no fue ni «progresista» ni «con-

servadora», sino que tuvo un marcado carácter transaccional. Pero sobre todo con esta

clasificación se corre el grave riesgo de minusvalorar lo que hay de común —que es

mucho— entre las diversas Constituciones del siglo XIX, fuesen «progresistas» o «con-

servadoras», y lo que hay de distinto —que es todavía mucho más— entre éstas y las

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20

2 Permite conocer, por citar algunos ejemplos, que podrían multiplicarse con facilidad, que la Diputación Permanente del Congresode los Diputados y del Senado tiene su origen en la Constitución de Cádiz; que la actual denominación de las dos Cámaras que inte-gran las Cortes se estableció en la Constitución de 1837 o, en fin, la indudable similitud entre el artículo 33 de la Constitución de1869 («La forma de gobierno de la Nación española es la Monarquía»), y el artículo 1,3, de nuestra vigente Ley Fundamental («la for-ma política del Estado es la monarquía parlamentaria»).

de 1931 y 1978, incluso en relación a los textos precedentes más afines, esto es, los de

1812 y 1869 3.

Considero conveniente, por ello, fijar la atención en los principios estructurales de

cada Constitución, en los que se delimita su forma de Estado e incluso de gobierno, y

sólo en un segundo lugar distinguir entre las Constituciones «progresistas» y las «con-

servadoras» 4. Esta perspectiva exige establecer una primera y básica distinción dentro

de nuestro constitucionalismo entre las Constituciones del siglo XIX y la de 1931; lo

que permitirá reflexionar a continuación sobre el nexo entre unas y otra con la de

1978.

2 UNA BÁSICA DISTINCIÓN: EL CONSTITUCIONALISMO DELSIGLO XIX Y LA CONSTITUCIÓN DE 1931

Todas las Constituciones españolas del siglo XIX que estuvieron en vigor, pese a sus

diferencias, que en modo alguno conviene minimizar, presentan como denominador

común el haber organizado un Estado que respondía a tres grandes rasgos: 1) el ser

un Estado liberal de Derecho (o «representativo», como entonces prefería decirse); 2)

el ser un Estado monárquico; y 3) el ser un Estado centralizado. Detengámonos un

tanto en cada unos de esos tres rasgos.

En primer lugar, desde 1812 a 1876 todas las Constituciones españolas reconocían un

conjunto de derechos individuales, destinados a proteger la libertad y la propiedad, a

partir de la igualdad ante la ley. Para asegurar tales derechos establecían un cierta se-

paración de poderes y funciones, que conducía siempre a proclamar la independen-

cia de los jueces en el ejercicio de su función jurisdiccional y su sumisión a la ley, ela-

borada por las Cortes y el Rey, quien a su vez estaba al frente, junto a sus ministros,


21

3 Esto es lo que, a mi entender, ocurre con el trabajo, por otro lado excelente, de Francisco Tomás y Valiente, La Constitución de 1978y la Historia del Constitucionalismo Español, en «Anuario de Historia del Derecho Español», t. L, Madrid, 1980, pp. 721-751, recogidomás tarde en Códigos y Constituciones( 1808-1978), Alianza Universidad, Madrid, 1990, pp. 125-151.

4 Así lo hago en mi estudio La construcción del Estado en la España del siglo XIX. Una perspectiva constitucional, «Cuadernos de De-recho Público», nº 6, Enero-Abril, 1999, pp. 71-81, al que desde ahora me remito.

del poder ejecutivo, que se sometía asimismo a la ley y a quien se reconocía la potes-

tad de dictar Reglamentos conforme a ella 5.

En segundo lugar, este Estado seguía siendo monárquico, aunque ahora la Constitu-

ción actuaba como límite de los poderes del Rey o de la Reina, esto es, del titular de la

Corona, nomen iuris de nuestra jefatura del Estado, hereditaria y vitalicia, pero no ne-

cesariamente como fundamento exclusivo de estos poderes, pues sólo lo era en el

constitucionalismo progresistas, no en el conservador, como se verá más adelante.

En tercer lugar, en ese Estado la potestad legislativa residía en un órgano complejo:

las Cortes junto al Rey, sin perjuicio de la potestad del ejecutivo para dictar normas

con valor de ley en caso de urgente necesidad o de delegación expresa de las Cortes.

En cualquier caso, ningún otro órgano que no fuesen las Cortes con el Rey o éste y

sus Ministros podían dictar leyes o normas con valor de ley ni llevar a cabo la función

de gobierno en todo el territorio nacional.

A partir de estos tres rasgos comunes, y sólo a partir de ellos, es preciso distinguir dos

grandes modelos dentro del constitucionalismo del siglo XIX, que no afectan tanto al

tipo de Estado cuanto a la forma de gobierno: el que estableció la Constitución de

1812 y el que establecieron las demás, sobre todo —dado el carácter incompleto del

Estatuto Real— desde la Constitución de 1837. Un texto en el que se encuentran las

bases de la organización del Estado hasta 1923, como en su día puso de relieve Miguel

Artola 6, quien se distancia, así, de la extendida visión de nuestro constitucionalismo

histórico como un mareante vaivén de textos «progresistas» y «conservadores», que se

suceden de forma cíclica o pendular 7, cuando resulta indudable que más allá de la

sustitución de estos textos existe una indudable continuidad de su contenido. Bien es

verdad que la vigencia de un básico modelo constitucional desde 1837 hasta la «sus-

pensión» de la Constitución canovista en 1923, debe entenderse sólo en lo que con-

CORTS.ADP

22

5 Una importante excepción a lo que se acaba de decir se encuentra en el Estatuto Real de 1834, que ni establecía derechos ni regula-ba más poderes que los de la Corona y las Cortes, pero no es menos cierto que bajo su vigencia los derechos que afectaban a la esfe-ra de la libertad y de la propiedad se garantizaron mediante otras disposiciones normativas, que regulaban también la actuación deunos jueces independientes, sometidos a la ley.

6 Miguel Artola, El modelo constitucional español del siglo XIX, Fundación Juan March, Serie Universitaria, Madrid, 1979, passim. Ni-colás Pérez Serrano ya había reparado en que la Constitución de 1837 «establece la arquitectura que va a prevalecer en las Constitu-ciones españolas». Tratado de Derecho Político, Civitas, Madrid, 1ª edición, 1976, p. 577.

7 En esta visión cíclica insiste, por ejemplo, Jesús Lalinde en Ubicación histórica de la Constitución de 1978, en Manuel Ramírez (ed)Estudios sobre la Constitución Española de 1978, Libros Pórtico, Zaragoza, 1979, pp. 11-12.

cierne a la organización de los poderes del Estado, pero no en lo que atañe al recono-

cimiento de los derechos; o, dicho con una terminología que goza de gran predica-

mento en la doctrina española, sobremanera desde Adolfo Posada, en lo atinente a la

parte «orgánica» de la Constitución, pero no a su parte «dogmática», pues en este punto

la Constitución de 1869 supuso un cambio notable, como se irá viendo a lo largo de

estas páginas 8.

Mientras en la Constitución de 1812 las Cortes —compuestas de una sola Cámara— se

configuran como el órgano más relevante en el ejercicio de la función de gobierno o

de indirizzo politico; en las Constituciones posteriores del siglo XIX la primacía en el

ejercicio de esta función no recayó en las Cortes (que, por otro lado, se convierten en

bicamerales, con un Senado conservador), sino en la Corona, que fue en la práctica,

además, quien la llevó a cabo, desde Isabel II hasta Alfonso XIII. Dicho con otras pa-

labras, mientras que la Constitución de Cádiz establecía una forma de gobierno mo-

nárquico-asamblearia, que hizo imposible durante el Trienio la pervivencia de dicha

monarquía 9, las Constituciones posteriores, fuesen «progresistas» o «conservadoras»,

pusieron en planta una forma de gobierno monárquico-constitucional, que no llegó

nunca a transformase en monárquico-parlamentaria, ni siquiera durante la vigencia de

la Constitución «progresista» de 1869 10.

En rigor, desde un punto de vista histórico, que no coincide necesariamente con el

cronológico, la Constitución de 1812 es una Constitución del siglo XVIII, que se inser-

ta en una etapa de la historia constitucional comparada distinta de las demás Consti-

tuciones españolas vigentes a lo largo del siglo XIX. Mientras, en efecto, aquélla per-

tenece a la etapa «revolucionaria», junto a la francesa de 1791 y a la americana de

1787, que se aprobaron en buena medida contra el modelo establecido en la Consti-

tución británica, tal como ésta se había desarrollado desde 1688 hasta la Revolución

francesa (un período que conforma la etapa «originaria» de la historia constitucional

comparada), el resto de las Constituciones españolas que se aprobaron a lo largo del


23

8 De todas formas, me remito ya a mi trabajo Derechos y libertades en la historia constitucional, con particular referencia a España(Esbozo de un ensayo), en «Aequum et Bonum», «Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Gar-cilaso de la Vega», nº 1, Enero-Junio de 2003, pp. 252-259, Lima, Perú.

9 Cfr. Joaquín Varela Suanzes, Rey, Corona y Monarquía en los orígenes del constitucionalismo español: 1808-1814, «Revista de Estu-dios Políticos» (REP), nº, 55, Enero-Marzo, 1987, pp. 123-195; Idem, La monarquía imposible. La Constitución de Cádiz durante elTrienio, «Anuario de Historia del Derecho Español», t. LXVI, 1996, pp. 653-687.

10 Lo pongo de relieve en La monarquía en la historia constitucional española, en Antonio Torres del Moral (coord.) Monarquía yConstitución, Colex, Madrid, 2001, vol. I, pp.67-77.

siglo XIX, pese a su diferente alcance, pertenecen realmente a la etapa «decimonóni-

ca», que ese extiende desde la caída de Napoleón hasta la Primera Guerra Mundial,

de acuerdo con unas premisas retomadas en muy buena medida del constitucionalis-

mo británico 11.

Por supuesto que dentro del constitucionalismo «decimonónico» se aprecian notables

variantes en todos los países. En el caso de España, con posterioridad a la Constitu-

ción de Cádiz es preciso distinguir dos sub-modelos: el «progresista», que se articuló

parcialmente en la Constitución de 1837 y sobre todo en la de 1869, y el «conserva-

dor», que se plasmó en el Estatuto Real de 1834 y en las Constituciones de 1845 y

1876 12. La primera y radical diferencia entre ambos residía en el sujeto a quien se atri-

buía la soberanía: a la nación, en el caso de las «progresistas»; al rey y a las Cortes de

consuno, en el caso de las «conservadoras». Este distinto punto de partida, ciertamen-

te decisivo 13, comportaba muy relevantes consecuencias a la hora de concebir la pro-

pia Constitución, así como un distinto planteamiento de las relaciones entre la Corona

y las Cortes. Otros asuntos que separan a unas Constituciones de otras fueron la com-

posición del Senado, la organización del Poder Judicial y el reconocimiento del Jura-

do, la latitud de ciertas libertades públicas, sobremanera la religiosa y la de imprenta,

la extensión del sufragio y el gobierno de los Ayuntamientos.

Pero sobre estas diferencias volveré más adelante al comparar la Constitución de 1978

con las del siglo XIX. De momento interesa señalar son dos cosas. Primera: en el cons-

titucionalismo español del siglo XIX la contraposición fundamental no debe estable-

cerse tanto entre las Constituciones «progresistas» y las «conservadoras», cuanto entre la

de 1812 y todas las demás. Segunda, y más importante para el asunto que aquí se ven-

tila: en todas las Constituciones del siglo XIX hay unos rasgos comunes de gran im-

portancia, que las alejan de la de 1931.

Este texto, en efecto, aunque recogió e incluso amplió los principios básicos del Esta-

do liberal de Derecho, rompió con el constitucionalismo español anterior, pese a su

CORTS.ADP

24

11 En esta periodización me extiendo en Las cuatro etapas de la historia constitucional comparada, Introducción a Joaquín VarelaSuanzes, Textos básicos de la historia constitucional comparada, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (CEPC), Madrid,1998, pp. XVII-XXX.

12 Sobre estos sub-modelos vid. La Construcción del Estado en España… op. cit., passim.13 Sobre el que reflexiona José Antonio González Casanova en La cuestión de la soberanía en la historia del constitucionalismo espa-

ñol, «Fundamentos. Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e Historia Constitucional», nº 1, Junta Generaldel Principado de Asturias, Oviedo, 1998, pp. 295-326.

mayor afinidad con el «progresista», sobre todo con la Constitución de 1869. La ruptura

de la Constitución de 1931 respecto del constitucionalismo anterior se concreta en

que transformó de manera radical el Estado heredado del siglo XIX, y no sólo el que

se encontró en 1931 tras la Dictadura del Primero de Rivera, al convertirlo, por vez

primera en nuestra historia, en un Estado, no sólo de Derecho, sino también democrá-

tico y social, además de transformarlo en un Estado «integral», esto es, compatible

con las autonomías regionales, y de sustituir una Jefatura de Estado monárquica, por

tanto hereditaria y vitalicia, por otra republicana. Cosa esta última que ya se había in-

tentado en 1873, pero con muy escaso éxito, ya que nuestra Primera República no

duró más que once meses y sin que llegara a cuajar en una Constitución vigente.

En realidad, la Constitución española de 1931 fue una verdadera Constitución de van-

guardia 14, un brillante ejemplo del constitucionalismo que surgió después de la Prime-

ra Guerra Mundial y que en buena medida engarza con el constitucionalismo «revolu-

cionario», sobre todo en su versión americana, conformando una cuarta y última

etapa de la historia constitucional comparada, cuyos rasgos básicos se mantienen en

las Constituciones que nacieron después de la Segunda Guerra mundial, como la ita-

liana de 1947 y la alemana de 1949, de tanto influjo ambas, sobre todo la segunda, en

la vigente Constitución española. En esta última etapa, el Estado Constitucional, ame-

nazado tanto por el fascismo como por el comunismo, recogió el legado liberal, sobre

todo el más radical de la etapa revolucionaria y el más progresista de la decimonóni-

ca, pero lo amplió con la incorporación plena de la democracia social, además de sus-

tituir en muchos países, como ocurrió en la propia España desde 1931 a 1936, un mo-

delo centralista de organización territorial del poder por otro de carácter federal o

regional, y la monarquía por la República 15.

De lo que se lleva dicho hasta aquí se deduce que para valorar el lugar de la CE en la

historia constitucional española, lo que recoge de las anteriores y lo que innova, resul-

ta ineludible distinguir con claridad entre el constitucionalismo del siglo XIX y el que

cristalizó en la Constitución de 1931, pues sin con el primero la ruptura es mucho ma-

yor que la continuidad, con el segundo ocurre todo lo contrario. Veámoslo.


25

14 Como la denomino en mi trabajo La Constitución de 1931 en la historia constitucional: reflexiones sobre una Constitución de van-guardia, en VV. AA., «II Jornadas sobre D. Niceto Alcalá- Zamora y su época», Fundación Alcalá-Zamora, Priego de Córdoba, 1997,pp. 149-169.

15 Sobre esta cuarta etapa vid. lo que digo en mi trabajo, ya citado, Las Cuatro etapas de la historia constitucional comparada,pp..XXVII-XXX.

3 LA CONSTITUCIÓN DE 1978 Y EL CONSTITUCIONALISMODEL SIGLO XIX

Repitámoslo: el más relevante denominador común en el constitucionalismo histórico

español, desde 1808 hasta 1936, fue el intento de construir un Estado de Derecho, ca-

paz de garantizar la libertad, o, mejor en plural, las libertades individuales. Un objeti-

vo básico e irrenunciable de todo el constitucionalismo, ligado de forma indisoluble al

liberalismo, tan vigente hoy como entonces. Es precisamente en este punto en donde

cabe situar el nexo más profundo entre la Constitución de 1978 y el constitucionalis-

mo del siglo XIX. No podía dejar de ser así puesto que el Estado de Derecho, tanto

desde un punto de vista lógico como histórico, supone el subsuelo del Estado consti-

tucional, su esqueleto y su primera fachada, aunque no lo agota en absoluto, como

hoy sabemos.

Ahora bien, llegados a este punto es preciso distinguir entre las Constituciones «pro-

gresistas» y las «conservadoras», pues las primeras recogieron con mucha más intensi-

dad que las segundas —que, por otra parte, gozaron de un período de vigencia mu-

chísimo más largo— los principios y valores del Estado de Derecho, por lo que la

Constitución de 1978 presenta mucha mayor afinidad con ellas que con las otras. Para

empezar, el constitucionalismo «progresista», a partir del principio de soberanía na-

cional, concebía la Constitución como una norma jurídica emanada de unas Cortes

Constituyentes, cuya obra sólo podían modificar unas Cortes de revisión, sin la inter-

vención de la Corona, como recogían las Constituciones de 1812 y 1869 en sus Títulos

X y XI, respectivamente, en donde se consagraba la rigidez constitucional y, por tanto,

la distinción formal entre Constitución y ley. Cierto que ni en 1812 ni en 1869 se llegó

a afirmar la supremacía de la Constitución sobre las Cortes (ni, por tanto, sobre la ley),

pero sí, al menos en Cádiz, sobre el ejecutivo, a cuyo frente estaba la Corona, y sobre

el judicial 16. En el constitucionalismo progresista, pues, la Constitución no se concibió

como norma jurídica suprema —excepto en el proyecto constitucional de 1873, en el

que es patente el influjo de la Constitución de los Estados Unidos de América 17— pero

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26

16 Cfr. Marta Lorente Sariñena, Las infracciones a la Constitución de 1812. Un mecanismo de defensa de la Constitución, CEC, Ma-drid, 1988, con Prólogo de Francisco Tomás y Valiente.

17 Vid. sus artículos 70 y 77. De acuerdo con este último: «en el caso de que el Poder legislativo dé alguna ley contraria a la Constitu-ción, el Tribunal Supremo en pleno tendrá la facultad de suspender los efectos de esta ley». Vid, asimismo, el capítulo primero del li-

sí, al menos, como norma jurídica y no como un mero documento político que consa-

graba un régimen preexistente, con lo que se realzaba la juridicidad del Estado y, por

tanto, la idea del Estado de Derecho 18.

Para el constitucionalismo conservador, en cambio, la Constitución se reducía a un

mero documento político suscrito por el monarca y las Cortes —los dos sujetos co-so-

beranos, a los que aluden el Estatuto Real y las Constituciones de 1845 y 1876 en sus

respectivos preámbulos— elaborado y reformado mediante el procedimiento legislati-

vo ordinario 19. Este documento sólo era legítimo si se subordinaba a la «verdadera»

Constitución de España, esto es, la «histórica» (Jovellanos) o «interna» (Cánovas), ante-

rior y superior al texto constitucional, en el que se consagraba un Régimen político,

cuyas piezas básicas, las que conformaban la «soberanía compartida» entre el Rey y las

Cortes y el carácter católico del Estado, se situaban fuera del debate constitucional. La

supresión de este régimen podía ser legal, pero nunca legítima 20. Unas premisas que

convertían a las Constituciones conservadoras en unas «Constituciones degradas», se-

gún la atinada denominación de Francisco Tomás y Valiente 21.

Por otro lado, las Constituciones «progresistas», sobre todo la de 1869, regulaban con

mayor amplitud que las «conservadoras» algunas libertades consustanciales al libe-

ralismo y, por tanto, al Estado de Derecho, como la libertad religiosa, con la excep-

ción de la Constitución de Cádiz 22, así como la libertad de imprenta, además de otros

derechos fundamentales vinculados al principio democrático, de los que luego se

hablará 23.


27

bro de Rosa Ruiz Lapeña, El Tribunal de Garantías Constitucionales en la II República Española, Bosch, Barcelona, 1982, en dondese examina los precedentes de la I República.

18 Analizo en profundidad el concepto racional-normativo de Constitución en los capítulos séptimo y octavo de mi libro La Teoría delEstado en los orígenes del constitucionalismo hispánico (Las Cortes de Cádiz), CEC, Madrid, 1982. Vuelvo a estos asuntos en mi en-sayo Sobre la rigidez constitucional, en Alessandro Pace y Joaquín Varela, La rigidez de las constituciones escritas, Constitucional,CEC, Madrid, 1995, pp. 111-112.

19 La flexibilidad constitucional se recogía también en la Constitución de 1837, pese a proclamar este texto (en el Preámbulo, no en elarticulado) el principio de soberanía nacional. Por otro lado, tanto en 1808 como en 1834 la Corona se limitó a otorgar un texto cons-titucional sin consultar siquiera con las Cortes No es casualidad que tanto en una fecha como en otra se evitase el nombre de Cons-titución y se prefiriese adoptar el de Estatuto.

20 Cfr. Joaquín Varela Suanzes La doctrina de la Constitución histórica: de Jovellanos a las Cortes de 1845, «Revista de Derecho Políti-co», (REDP), nº 39, UNED, Madrid, 1994, pp. 45-79. Idem, Sobre la rigidez constitucional, op. cit. pp. 111-112.

21 Cfr, La Constitución de 1978 en la historia constitucional española, op. cit. pp. 724 y 741. 22 Compárese, a este respecto, los artículos 11 de la Constitución de 1837 y sobre todo el 21 de la Constitución de 1869 con los artículos

12 de la Constitución de 1845 y el 39 de la Constitución de 1876. Por su parte, el proyecto constitucional de 1873 establecía una claraseparación entre la Iglesia y el Estado (art. 35), prohibía la subvención pública a cualquier culto (art. 36) y establecía que las actasde nacimiento, de matrimonio y defunción serían registradas siempre por las autoridades civiles (art. 38).

23 Una perspectiva general de los derechos fundamentales en la historia constitucional española puede verse en Francisco Tomás y Va-liente, Los Derechos Fundamentales en la historia del constitucionalismo español, en Códigos y Constituciones… op. cit. pp. 143-

En tercer y último lugar, aunque durante el siglo XIX los jueces y Tribunales mantuvie-

ron en la práctica una estrecha vinculación con el Ministerio de Gracia y Justicia y,

por tanto, con el Gobierno (cuya actividad, por otra parte, no se controló judicialmen-

te hasta 1888, cuando se organizó la jurisdicción contencioso-administrativa, que no

se integró en el Tribunal Supremo hasta 1903), el constitucionalismo «progresista» re-

alzaba la independencia de jueces y tribunales, pilar del Estado de Derecho, al inte-

grarlos en un «Poder Judicial» —así se denomina en las Constituciones de 1837 y 1869,

en la nonata de 1856 y en el proyecto de 1873 24— y no en una mera «Administración

de Justicia», como se denominaba en las Constituciones moderadas de 1845 y 1876 25.

Con todo lo anterior no pretendo negar la contribución del constitucionalismo conser-

vador —tan ensalzado por Sánchez Agesta y Diez del Corral 26— a la edificación en Es-

paña del Estado de Derecho, que, al fin y al cabo, con todas sus limitaciones, estuvo

en vigor entre nosotros desde 1833 hasta 1923, cosa que no puede decirse de otras

muchas naciones europeas. Es indudable que bajo el impulso del constitucionalismo

conservador, hegemónico durante ese largo período, se logró poner en planta una

Administración Pública, bien distinta de la del Antiguo Régimen, como ha insistido

García de Enterría 27, aunque con escasos medios y sin separarse adecuadamente de la

política, como ponía de relieve la institución de la «cesantía», réplica hispánica del

spoil system 28. No es menos cierto que ese mismo constitucionalismo conservador fue

el que permitió vertebrar durante el ochocientos unas Cortes, que poco tenían que ver

con las medievales, encargadas de aprobar las leyes y de debatir sobre la acción polí-

tica del Gobierno; así como un cuerpo de jueces, que ya no actuaban como funciona-

rios regios, y a los que se encomendaba resolver, conforme a derecho, los conflictos

entre los particulares e incluso, en el último tercio, entre éstos y la Administración. En

fin, a ese constitucionalismo conservador se debe también el reconocimiento, bien

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28

173; Clara Álvarez Alonso, Los derechos y sus garantías ( 1812-1931), «Ayer», nº 34, 1999; pp. 177-216; así como mi trabajo, ya cita-do, Derechos y Libertades en la historia constitucional.

24 El título V de la Constitución de 1812 hablaba de «Los Tribunales y de la Administración de justicia en lo civil y lo criminal». Sobre laorganización de la Justicia en la Constitución de Cádiz, vid. Fernando Martínez Pérez, Entre confianza y responsabilidad. La Justiciadel primer constitucionalismo español (1810-1823), CEPC, Madrid, 1999.

25 Cfr. Miguel Angel Aparicio, El «status» Poder Judicial en el constitucionalismo español (1808-1978), Universitat de Barcelona, Barce-lona, 1995; Jaime Paredes, La organización de la Justicia en la España liberal. Los orígenes de la carrera judicial. 1834-1870, Civi-tas, Madrid, 1991.

26 Cfr. Luis Sánchez Agesta, Historia del Constitucionalismo español, Instituto de Estudios Políticos (IEP) 1ª edición, Madrid, 1954; yLuis Diez del Corral, El liberalismo doctrinario, IEP, 1ª edición, Madrid, 1945.

27 Cfr. Eduardo García de Enterría, Alejandro Oliván y los orígenes de la Administración española contemporánea , IEP, 1ª edición,Madrid, 1954, recogido en La Administración Española, Alianza editorial, Madrid, 1972, pp. 23-33.

28 Cfr. Alejandro Nieto, Los primeros pasos del Estado Constitucional, Historia administrativa de la Regencia de María Cristina deBorbón, Ariel, Barcelona, 1996.

que de forma muy restringida, de ciertas libertades individuales a partir de la igualdad

ante la ley, núcleo del Estado liberal.

Pero reconocido lo anterior, resulta difícil negar que el Estado de Derecho se recogió

con mayor nitidez en el constitucionalismo progresista, por lo que la vigente Constitu-

ción engarza mejor con éste que con el conservador. Para decirlo con otros términos,

no cabe duda de que Agustín Argüelles, Emilio Castelar y Francisco Pi i Margall se en-

contrarían mucho más cómodos con esta Constitución que Joaquín Francisco Pache-

co, Donoso Cortés y Antonio Cánovas del Castillo. El reconocimiento expreso que se

hace la Constitución de 1978 de su supremacía y eficacia directa (arts 9,1 y 53, 1 y 2),

de su rigidez (título X) y de su protección por el Tribunal Constitucional (161,1,b); la

amplitud con que su Título I regula y protege las libertades individuales; y, en fin, el

modo tan firme con que su Título VI garantiza la independencia del «Poder Judicial»,

que no «Administración de Justicia», son mucho más conforme con las ideas que defen-

dieron los primeros que con las que, con mucho más éxito, sostuvieron los segundos.

La distinción entre Constituciones «progresistas» y «conservadoras» sigue siendo útil

para mostrar como las primeras estuvieron más abiertas que las segundas a la demo-

cracia y, por tanto, más próximas también en este punto a nuestra vigente Constitu-

ción. Ninguna atribuyó la soberanía al pueblo, como hace ésta en su el artículo 1,2

pero al menos las «progresistas» atribuyeron la soberanía a la Nación y no a las Cortes

con el Rey, como hicieron las «conservadoras» 29.

Por otro lado, es el concepto progresista de Constitución (el racional-normativo) y no

el conservador (el histórico 30), el único que puede servir de fundamento a la democra-

cia, como forma de gobierno que atribuye a la voluntad nacional o popular, directa-

mente o a través de sus representantes libremente elegidos, la decisión sobre la orga-

nización del Estado, sin exclusiones o condicionamientos previos.


29

29 Sobre el problema de la soberanía en la vigente Constitución, con numerosas referencias a nuestro constitucionalismo histórico, meextiendo en Algunas reflexiones sobre la soberanía popular en la Constitución Española, «REDC», nº 36, 1992, pp. 71-104. Este artí-culo se recogió más tarde en Estudios de Derecho Público en Homenaje a Ignacio de Otto, Servicio de Publicaciones de la Universi-dad de Oviedo, Oviedo, 1993, pp. 35-74.

30 Un concepto histórico que era a la vez sociológico, ya que al afirmar la primacía de la Constitución histórica sobre la «Constituciónformal» se pretendía consagrar el orden social realmente existente, y, por tanto, la alianza entre la nobleza y las «clases medias», so-bre la que descansó nuestro Estado liberal a lo largo del XIX. Sobre ello me extiendo en mis recientes trabajos El pueblo en el pensa-miento constitucional español (1808-1845), «Historia Contemporánea», Bilbao, 2004 (en prensa) y Propiedad y sufragio en el consti-tucionalismo español (1810-1845), en Joaquín Varela Suanzes-Carpegna (Coord.) La propiedad en la historia del derecho español,Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 2005 (en prensa).

Es preciso añadir que si bien todas las Constituciones del XIX privaron a las mujeres

del derecho de sufragio (esto es, a la mitad de la población), la de 1812 al menos

concedió el sufragio indirecto a casi todos los varones 31, mientras que la de 1869 reco-

noció en su artículo 16 el sufragio universal y directo a todos ellos 32. Una circunstancia

que contrasta con lo que dispusieron las Constituciones conservadoras —su textos o

las leyes electorales que se aprobaron bajo su vigencia—, que redujeron el cuerpo

electoral a una parte muy pequeña de la población masculina desde 1834 hasta 1890,

fecha esta última en que resultó inevitable reconocer de nuevo el sufragio universal

para todos los varones. Además, el constitucionalismo progresista procuró que no

sólo los Diputados sino también los senadores fuesen elegidos por el cuerpo electo-

ral, mientras que el constitucionalismo conservador se inclinó por un Senado com-

puesto básicamente de miembros natos y vitalicios 33.

Aunque durante el siglo XIX apenas se reconocieron lo institutos de la democracia di-

recta, ni en España ni fuera de ella, las Constituciones «progresistas», no así en cambio

las «conservadoras», recogieron en su articulado la institución del Jurado, de matriz an-

glosajona, que concibieron como un medio para que los ciudadanos participasen en

el ejercicio de la función jurisdiccional 34.

Pero, además, fue la Constitución de 1869 la que reconoció por primera vez algunos

derechos consustanciales a la democracia, como los de reunión y asociación 35, y la

que reguló de forma más generosa la libertad de expresión, que hasta entonces se ha-

bía reducido a la libertad de imprenta 36. Unos derechos y libertades que la Constitu-

ción de 1876 no pudo ya dejar de reconocer, pero con más limitaciones 37. Pero no se

trató sólo de reconocer con mayor o menor amplitud estos derechos, sino también de

protegerlos con mayor eficacia jurídica. A este respecto, la Constitución de 1869 —

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30

31 Vid. artículos 18 a 26, 29, 59, 78, 91, 92 y 93 de la Constitución de 1812. Sobre la concepción del sufragio en Cádiz y la diferencia conla concepción conservadora posterior me extiendo en los dos artículos citados en la nota anterior

32 «Ningún español que se halle en el pleno goce de sus derechos civiles —decía este precepto— podrá ser privado del derecho de vo-tar en las elecciones de Senadores, Diputados a Cortes, Diputados provinciales y Concejales». Un derecho que ya había reconocidoel Decreto de 29 de Noviembre de 1868. Por otro lado, el artículo 27 de la Constitución de 1869 añadía: «todos los españoles son ad-misibles a los empleos y cargos públicos según su mérito y capacidad…».

33 Cfr. Raul Bertelsen Repetto, El Senado en España, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1974; y Manuel Pérez Ledesma (Co-ord.), El Senado en la Historia, Departamento de Publicaciones. Secretaría General del Senado, Madrid, 2ª edición, 1998.

34 Vid. art. 307 de la Constitución de 1812; 73 de la Constitución de 1856, Título X, 4º del proyecto constitucional de 1873 y art. 93 dela Constitución de 1869.

35 Vid. arts. 17, 18 y 19. 36 Vid. arts. 17 y 22.37 Vid. art 13.

muy innovadora en esta materia, como se va viendo— no dejaba enteramente a mer-

ced del legislador la protección de éstos y de otros derechos, como había ocurrido

con las anteriores y como seguiría haciendo la de 1876, sino que le imponía algunos

límites 38.

La distinción entre Constituciones «progresistas» y «conservadoras» no tiene, en cam-

bio, relevancia en lo que atañe a la articulación del Estado social, pues unas y otras

concibieron el Estado y su acción en el seno de la sociedad y de la economía desde

los supuestos abstencionistas del liberalismo clásico y, por tanto, sin reconocer tam-

poco derecho «social» alguno, pese a que algunos de estos derechos formaban parte

desde mediados del siglo XIX del programa político del liberalismo democrático,

como el derecho a una educación básica gratuita a una asistencia sanitaria a cargo del

Estado. Dos derechos que los demócratas no consiguieron plasmar en la Constitución

de 1869, a diferencia de lo que había ocurrido en la Constitución republicana francesa

de 1848, que por otra parte estuvo en vigor tan sólo tres años 39.

La distinción entre estos dos tipos de Constituciones vuelve a cobrar relevancia en lo

que concierne a la organización territorial del poder, pues si bien todas las Constitu-

ciones españolas del siglo XIX consagraron un Estado centralista y uniforme (excep-

to, claro está, el proyecto constitucional de 1873), las «progresistas» reconocieron a los

Ayuntamientos mayor autonomía que las «conservadoras» respecto del Gobierno. Al

fin y al cabo, mientras las primeras recogieron el legado municipalista de la Constitu-

ción de Cádiz, las segundas se diseñaron a partir del patrón napoleónico sustentado

por algunos destacados «afrancesados», como Javier de Burgos y Zea Bermúdez, que

se integraron en el partido moderado tras la muerte de Fernando VII, junto a antiguos

liberales doceañistas, como Martínez de la Rosa y el Conde de Toreno 40.

Por último, aunque tanto las Constituciones «progresistas» como las «conservadoras»

aceptaron una jefatura de Estado monárquica, las primeras restringieron en mayor me-

dida que las segundas las facultades de la Corona y ampliaron correlativamente las de


31

38 Sobre extremo, además de los artículos de F. Tomás y Valiente, y C. Álvarez Alonso, citados en la nota 23, vid. el libro de Pedro CruzVillalón, El estado de sitio en la Constitución, CEC, Madrid, 1980.

39 Cfr. Joaquín Varela Suanzes, El sentido moral del liberalismo democrático español a mediados del siglo XIX, «REDP», nº 55-56,UNED, Madrid, 2002, pp. 15-32. 24-25.

40 En este punto sigue siendo útil la lectura del libro de Concepción de Castro, La Revolución liberal y los municipios españoles (1812-1868), Alianza, Madrid, 1979..

las Cortes en el ejercicio de las funciones del Estado. Conviene repetir, no obstante,

que ni unas ni otras pusieron en entredicho desde 1834 la primacía de la Corona en la

función de gobierno o de dirección política del Estado, a diferencia de lo que había

establecido la Constitución de Cádiz 41. Es preciso añadir que, con independencia de

lo que dispusiesen los textos, los progresistas y demócratas defendieron la necesidad

de que el Monarca se limitase a reinar y no a gobernar, justo lo contrario de lo que hi-

cieron en la práctica los monarcas, con el beneplácito de los más destacados expo-

nentes del conservadurismo español 42.

Ahora bien, aunque el constitucionalismo «progresista» recogiese el Estado de Dere-

cho con mayor pureza que el «conservador», aunque fuese más abierto a la democra-

cia y a una mayor descentralización territorial y, en fin, aunque restringiese con mayor

intensidad el poder de un monarca jurídica y políticamente irresponsable, es induda-

ble la ruptura entre este constitucionalismo y la Constitución de 1978, incluso respecto

del más avanzado de todos, el que se plasmó en la Constitución de 1869, pues tam-

bién en este texto el sufragio siguió siendo masculino, a la Corona se le siguió situan-

do en la cúspide del poder Ejecutivo y se le dio un papel decisivo en la dirección del

Estado, las relaciones entre éste y la sociedad siguieron regulándose desde unos es-

quemas puramente individualistas y la articulación territorial del poder público no lle-

gó a romper los esquemas centralistas heredados de la monarquía borbónica desde su

entronización a principios del siglo XVIII (excepto durante el breve paréntesis de la

Primera República federal). En pocas palabras, ni siquiera en 1869 el Estado constitu-

cional español logró fundir el Estado de Derecho con el Estado democrático y social,

ni reconocer el autogobierno de las regiones y nacionalidades españolas, ni convertir

la Jefatura del Estado en una magistratura al margen de la lucha política y, por tanto,

de la función de gobierno.

Entre el constitucionalismo español del siglo XIX, fuese «progresista» o «conservador»,

y la Constitución de 1978 la continuidad es, pues, menor que la ruptura, ya que el Es-

tado que esta última vertebra, como señala su artículo 1,1, además de ser un Estado

de Derecho, es también un Estado democrático y social, que por añadidura rompe

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32

41 Un análisis sistemático de la posición de la Corona en los diversos textos constitucionales puede verse en Ángel Menéndez Rexach,La Jefatura del Estado en el derecho Público español, Instituto Nacional de la Administración Pública, Madrid, 1979, pese a que notiene en cuenta como debiera la doctrina y los usos y convenciones.

42 Sobre este punto, vid. mi artículo, ya citado, La monarquía en la historia constitucional española.

con una organización territorial del poder centralista y uniforme, al garantizar la auto-

nomía de las «nacionalidades» y «regiones» que integran la nación española, como esta-

blece su artículo segundo. La forma de gobierno de este Estado no es tampoco la mo-

narquía constitucional, sino una «monarquía republicana», que un no muy afortunado

artículo 1,3 califica de «parlamentaria», a tenor de la cual la Corona, por prescripción

expresa de la Constitución y no por simples convenciones constitucionales, esta ex-

cluída de la dirección política del Estado. Una función que el artículo 97 atribuye al

Gobierno de la Nación, responsable ante las Cortes, sobre todo ante el Congreso de

los Diputados, y, en definitiva, ante el electorado. La ruptura de la Constitución de

1978 con las Constituciones del siglo XIX se extiende, por tanto, al tipo de monarquía

que aquélla y éstas organizan, más allá de articular todas ellas una Jefatura del Estado

hereditaria y vitalicia: la «Corona».

4 LA CONSTITUCIÓN DE 1978 Y LA CONSTITUCIÓN DE 1931

En cambio, con independencia de la diferente forma de articular la Jefatura del Esta-

do, la Constitución de 1978 recoge los principios estructurales de la Constitución de

1931, esto es, los que determinan su forma de Estado. Desde este punto de vista no

cabe duda que el franquismo supuso una lamentable pérdida de tiempo, que retrasó

durante casi medio siglo la incorporación de España al constitucionalismo democráti-

co y social que surge en Europa tras la revolución de Octubre de 1917, en franca rup-

tura con el constitucionalismo del siglo XIX, que —con algunas excepciones, como la

Constitución francesa de 1848, más avanzada que la española de 1869— se había limi-

tado a vertebrar en toda Europa, y no sólo en España, un Estado de derecho, pero no

un Estado democrático ni social. Un Estado de Derecho en el que la ley, aprobada por

un único Parlamento, que monopolizaba la función legislativa, con o sin la anuencia

del monarca, era, como en nuestro país, la principal norma del ordenamiento jurídi-

co, a diferencia de lo que ocurría en los Estados Unidos de América, en donde la

Constitución federal era y sigue siendo la suprema fuente del derecho, por encima de

las Constituciones y de las leyes de los Estados miembros de la Federación 43.


33

43 Cfr. Las Cuatro etapas de la historia constitucional comparada, op. cit. pp, XIX-XVII.

La continuidad entre las Constituciones de 1978 y de 1931 es manifiesta. Si las anterio-

res habían articulado un Estado de Derecho puramente liberal y centralizado, las de

1931 y 1978, además de ampliar el contenido del Estado de Derecho, articulan un Es-

tado social y democrático, en el que se reconoce la existencia de unos entes dotados

de poder legislativo propio y, por tanto, con capacidad de autogobierno. Extendámo-

nos un tanto sobre estos extremos.

En lo que concierne al Estado de Derecho, ambas Constituciones realzan la suprema-

cía de la Constitución en el ordenamiento jurídico al convertirla realmente en la nor-

ma suprema, de eficacia directa, vinculante para todos los poderes públicos, incluidas

las Cortes y los demás Parlamentos autonómicos 44. Para garantizar esta supremacía es-

tablecen un procedimiento especial de reforma, más rígido en 1978 que en 1931 45, y

crean un Tribunal especial, llamado de «Garantías Constitucionales» en 1931 y «Consti-

tucional» en 1978, aunque la composición y las competencias del primero no coinci-

den con las del segundo, estando mejor configurado ahora que entonces 46. La declara-

ción de derechos que contiene la Constitución de 1978 es más amplia todavía que la

de 1931, convirtiéndose en la más larga de nuestra historia, como también lo es su sis-

tema de protección y garantía. Así, en efecto, junto al recurso de amparo, recogido en

ambas Constituciones 47, la de 1978 introduce en su artículo 54, por vez primera en

nuestra historia, la figura del Defensor del Pueblo, como «Alto Comisionado de las

Cortes Generales», nombrado por éstas para la defensa de los derechos regulados en

el Título I de la Constitución. En cualquier caso, tanto la Constitución de 1931 como la

de 1978 conciben por vez primera los derechos reconocidos en la Constitución como

auténticos derechos fundamentales, en tanto que, al estar incluidos en un Constitu-

ción concebida como norma jurídica suprema, vinculan a todos los poderes públicos,

incluido el legislativo, aunque su eficacia jurídica no sea la misma para todos esos de-

rechos, como establece el artículo 53, 3 de la Constitución de 1978. En fin, en el ámbi-

to del Poder Judicial, el artículo 122 de la Constitución de 1978 crea el Consejo Gene-

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34

44 Vid. art. 121, a de la Constitución de 1931 y 9,1, 53,1 y 2; y 161,1,b de la Constitución de 1978. Sobre la eficacia directa de la Consti-tución- su importancia, sus consecuencias y sus riesgos-vid, dentro de una amplia bibliografía, tres obras capitales todavía hoy: Fran-cisco Rubio Llorente, La Constitución Española y las fuentes del Derecho, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1979, pp. 523 y ss;Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma jurídica y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1981, passim; Igna-cio de Otto, Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, Ariel, Barcelona, 1º edición, 1987, pp. 69 y ss.

45 Vid. art. 125 de la Constitución de 1931 y Título X de la Constitución de 1978. 46 Vid. arts. 121 a 124 de la Constitución de 1931 y Titúlo IX de la Constitución de 1978. Sobre esta cuestión, vid. Francisco Rubio Llo-

rente, Del Tribunal de Garantías Constitucionales al Tribunal Constitucional, «REDP», nº 16, 1982-1983. 47 Vid. arts. 121,b de la Constitución de 1931 y 161,1,b y 162,1,b.

ral del Poder Judicial, también por vez primera en nuestra historia, con el objeto de

garantizar la independencia de los jueces, que proclama de forma rotunda el artículo

117 de este texto, como ya lo había hecho la Constitución de 1931 en su título VII, ti-

tulado «Justicia».

En lo que atañe al Estado democrático, ambos textos constitucionales recogen el

principio de soberanía popular 48, establecen la plena igualdad jurídica entre hombres

y mujeres, y, muy en particular, el sufragio universal para ambos 49, base de la demo-

cracia representativa, así como algunos mecanismos de la democracia directa, como el

Jurado50, la iniciativa legislativa popular 51, e incluso, en el caso de la de 1978, el ple-

biscito52

y el referendum 53.

Ambos textos constitucionales ponen en planta, además, una Estado social de Dere-

cho, lo que supone una concepción del Estado y de sus relaciones con la sociedad

muy distinta de la que había estado vigente desde 1812 y que se plasma en una nueva

manera de plantear la propiedad privada y la empresa así como en el reconocimiento

de un conjunto de derechos económicos y sociales, de carácter prestacional, en el ám-

bito de la sanidad y la educación, reconocidos en el capítulo II del Título III de la

Constitución de 1931 («Familia, Economía y Cultura»), y en el título I de la Constitu-

ción de 1978, sobre todo en su capítulo tercero, «De los principios rectores de la políti-

ca social y económica»54.

Ambos textos parten, asimismo, de un Estado unitario, pero no uniforme, que el artí-

culo 1 de la Constitución republicana define como «integral» 55 y que, a partir del artícu-

lo 2 y del título VIII de la Constitución de 1978, la doctrina denominará «autonómi-

co». En ambos casos se reconoce la posibilidad de articular unos nuevos entes,


35

48 El artículo 1º de la Constitución de 1931 señalaba que «los poderes de todos sus órganos (de la Républica) emanan del pueblo»,mientras que el 1,2 de la CE establece que «la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan todos los poderes delEstado». Sobre la cuestión, vid, mi estudio, ya citado, Algunas reflexiones sobre la soberanía popular en la Constitución Española.

49 Vid. arts 25 y 36 de la Constitución de 1931 y 14 y 23,1 de de 1978.50 id. arts. 103 de la Constitución de 1931 y 125 de la de 1978. 51 Vid. arts. 66 de la Constitución de 1931 y 87,3 de la de 1978. 52 Vid. art. 92.53 Vid. Títulos VIII y X en donde se regulan el referéndum autonómico y el constitucional, respectivamente.54 Para la II República resulta de interés la lectura del trabajo de Andoni Pérez de Ayala, Los orígenes del constitucionalismo social. Una

aproximación desde una perspectiva histórico-comparativa, en Miguel Angel García Herrera (Dir), El Constitucionalismo en la crisisdel Estado Social, Universidad del País Vasco, Bilbao, 1997, pp. 333-371.

55 Sobre esta definición, vid. Francisco Tomás y Valiente, El «Estado integral», nacimiento y virtualidad de una forma poco estudiada,que se incluyó en el libro, ya citado, Códigos y Constituciones, pp. 175-190.

«regiones autónomas» en 1931, «comunidades autónomas» en 1978, capaces de dictar

normas con valor de ley y, por tanto, dotadas de autogobierno, lo que, entre otras co-

sas, junto a la supremacía de la Constitución sobre la ley, cambia de forma radical el

sistema de fuentes del derecho vigente a lo largo del siglo XIX. No voy a entrar a hora

en las diferencias entre el Estado integral republicano y el autonómico actual, me con-

tentaré con señalar que mientras en 1931 tal forma de Estado no supuso articular una

segunda Cámara legislativa (pues esta Constitución volvió al esquema unicameral de

1812), en 1978 la Constitución crea un Senado, que el artículo 69,1 define como «Cá-

mara de representación territorial», pero que no ha llegado a serlo de veras todavía

hoy, ni por su composición ni por sus funciones.

En fin, aunque en 1978 la jefatura del Estado vuelve a ser monárquica, no cabe duda

de que hay un claro paralelismo con el sistema de gobierno que se había establecido

en 1931 en lo que concierne a lo que se ha llamado «parlamentarismo racionalizado»,

que implica regular en el texto constitucional las relaciones entre el Gobierno y las

Cortes en el ejercicio de la dirección política del Estado 56, en lugar de regularlas en los

Reglamentos parlamentarios o mediante convenciones y prácticas políticas, como ha-

bía ocurrido en España desde 1812 hasta 1923, con la muy relativa excepción de la

Constitución de 1869, cuyo artículo 53 había regulado la moción de censura, aunque

de una forma lacónica en extremo 57. En el caso de la Constitución de 1978 esta racio-

nalización del parlamentarismo supuso regular por primera vez a la Corona en un títu-

lo distinto del que se dedica al Gobierno (Títulos II y IV, respectivamente), definir al

Rey como «Jefe del Estado» (art. 56) y excluirlo expresamente de la dirección política

del Estado (art. 97), lo que comporta, en rigor, como queda dicho, establecer una «mo-

narquía republicana».

Las similitudes entre la Constitución de 1978 y la de 1931 son, pues, muy importantes.

Mucho más en cualquier caso que sus diferencias, entre las cuales, aparte de las que

se han señalado ya, destaca la cláusula de apertura ad extra que contiene la Constitu-

ción de 1978 en su artículo 93 58, en virtud del cual el Estado español se incorporó en

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36

56 Vid. Títulos V y VI de la Constitución de 1931 y, con mejor fortuna, el Título V de la actual.57 Me extiendo sobre este asunto en El control parlamentario del gobierno en la historia constitucional española, en Manuel Ramírez

(ed) El Parlamento a debate, Trotta, Madrid, 1997, pp. 59-71; y, más recientemente, en en El Parlamentarismo en el tiempo, Parla-mento Vasco, Vitoria-Gasteiz, 2003, pp. 17-33.

58 «Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución interna-cional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución…».

1986 a la Unión Europea y, por tanto, al derecho comunitario, que es probable —y

deseable— que dentro de muy poco tiempo esté presidido por una Constitución eu-

ropea, por encima de la española. Una situación que, sin duda, supone la principal di-

ferencia entre el ordenamiento jurídico vigente y el republicano, cuya Constitución,

no obstante, había mostrado también una inequívoca vocación pacifista y superadora

de los viejos nacionalismos decimonónicos 59. En cualquier caso, la incorporación de

España a la Unión Europea ha supuesto una revolución en el sistema de fuentes del

derecho, sin duda el más complejo de toda nuestra historia, pues junto a las normas

aprobadas por las Comunidades Autónomas y por el Estado, se suman las que proce-

den de la Unión Europea.

5 CONCLUSIÓN

Respecto del constitucionalismo del siglo XIX la Constitución de 1978 innova mucho

más que conserva, incluso en relación con los dos textos que le son más afines: los de

1812 y 1869. Con la Constitución de 1931, en cambio, la vigente Constitución presenta

mucha más continuidad que ruptura, pese a algunas importantes diferencias en su

contenido, sobre todo en lo que supuso el texto de 1978 de apertura a un ordena-

miento jurídico supranacional. Ello no obsta para que se pueda e incluso se deba en-

raizar nuestra Constitución, aparte de en la II República, en la tradición más progresis-

ta de nuestro siglo XIX —no rehabilitado del todo en nuestra historiografía ni en

nuestra memoria— cuyos hitos esenciales son la Constitución de Cádiz y la de 1869,

sin olvidar la frustrada experiencia republicana de 1873. En este punto, como en tan-

tos otros, coincido plenamente con Francisco Tomás y Valiente cuando escribe: «… lo

que más importa destacar de la Constitución de 1978 al colocarla dentro de la serie

antes citada es su origen y su talante democráticos, que la hacen heredera y continua-

dora de la tradición, iniciada en Cádiz y prolongada en 1869, de un liberalismo radi-

cal, así como también del carácter democrático y potencialmente socializante de la

Constitución republicana. Si ha habido en nuestro constitucionalismo una tradición


37

59 «España-decía su art. 6º- renuncia a la guerra como instrumento de política nacional». «El Estado español-proclamaba el 7º- acatarálas normas universales del derecho internacional, incorporándolas al derecho positivo».

doctrinaria no es a ella a la que hay que referir la Constitución de 1978, sino a la libe-

ral y democrática… De esa tradición somos herederos. También de la otra, porque en

la madeja multicolor de nuestra historia no es posible separar unos hilos de otros,

pero parece irrefutable que la Constitución de 1978 está inscrita dentro de la línea ci-

tada, tanto por el carácter de su proceso constituyente como por su contenido…» 60.

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38

60 Tomás y Valiente, La Constitución de 1978…op. cit. pp. 747-748.

EL TÍTULO PRELIMINAR DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

41

1 INTRODUCCIÓN

Tanto en el primer constitucionalismo como en el actual, las Constituciones acogen en

sus primeros artículos, frecuentemente en un título inicial, la definición de las bases

del ordenamiento constitucional. Las preocupaciones del momento, los objetivos del

Estado, o los aspectos que el constituyente cree conveniente resaltar especialmente,

se incluyen en el articulado de la Constitución, queriendo subrayar el carácter norma-

tivo de tales afirmaciones, que desean ser algo más que declaraciones más o menos

solemnes recogidas en el preámbulo. Soberanía nacional-popular y derechos indivi-

duales son los elementos centrales presentes en los primeros artículos de las constitu-

ciones liberales del siglo XIX. Derechos sociales, valor del trabajo, activismo del Esta-

Javier Corcuera AtienzaCATEDRÁTICO DE DERECHO CONSTITUCIONAL. UNIVERSIDAD PAÍS VASCO

EL TÍTULO PRELIMINAR DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978

SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN.

2. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL TÍTULO PRELIMINAR DE LA CONSTITUCIÓN. 2.1 LA DENOMINACIÓN Y

CONTENIDO DEL TÍTULO. 2.2 NORMATIVIDAD DEL TÍTULO PRELIMINAR. SU ESPECIAL RIGIDEZ.

3. EL ARTÍCULO DE APERTURA. 3.1 ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO. 3.2 PRINCIPIOS Y VALORES (ARTÍCULOS

1.1 Y 9.3 CE). 3.3 SOBERANÍA. 3.4 FORMA POLÍTICA DEL ESTADO.

4. UNIDAD Y AUTONOMÍA (ARTÍCULO 2 CE). 4.1 UNIDAD DE LA NACIÓN ESPAÑOLA. 4.2 UNIDAD DEL ESTADO Y AUTO-NOMÍA: 4.3 AUTONOMÍA. 4.4 NACIONALIDADES Y REGIONES. 4.5 SOLIDARIDAD.

5. LENGUAS ESPAÑOLAS. OFICIALIDAD, COOFICIALIDAD, MODALIDADES LINGÜÍSTICAS QUE RECIBEN ES-PECIAL RESPETO Y PROTECCIÓN (ARTÍCULO 3 CE). 5.1 OFICIALIDAD, DEBER DE CONOCIMIENTO DE LA LENGUA Y

REGULACIÓN DE LA COOFICIALIDAD. 5.2 LOS SISTEMAS LINGÜÍSTICOS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS. 5.3 PROTECCIÓN DE

LAS DISTINTAS MODALIDADES LINGÜÍSTICAS.

6. SÍMBOLOS DEL ESTADO Y DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS (ARTÍCULO 4 CE).

7. CAPITAL DEL ESTADO (ARTÍCULO 5 CE).

8. PARTIDOS, SINDICATOS, ASOCIACIONES EMPRESARIALES (ARTÍCULOS 6 Y 7 CE). 8.1 PARTIDOS:CONSTITUCIO-NALIZACIÓN Y CONSTITUCIONALIDAD. 8.2 PLURALISMO ECONÓMICO Y SOCIAL: SINDICATOS Y ASOCIACIONES EMPRESARIALES (AR-TÍCUO 7).

9. FUERZAS ARMADAS (ARTÍCULO 8 CE).

10. EL ARTÍCULO 9 DE LA CONSTITUCIÓN: PRINCIPIO DE CONSTITUCIONALIDAD, IGUALDAD MATERIAL,PRINCIPIOS DE L ORDENAMIENTO JURÍDICO. 10.1 COMENTARIO FINAL.

do para garantizar efectivamente la igualdad y la libertad de los individuos, efectivi-

dad interna del Derecho Internacional, renuncia a la guerra… caracterizan a estos títu-

los iniciales en el constitucionalismo que se abre en Weimar y se expande tras la II

Guerra Mundial. Además de estos rasgos comunes, entre los que habría igualmente

que incluir a los símbolos del Estado, cada constituyente enfatiza en las cuestiones

que, por las razones que fueran, tienen especial importancia en el momento o en la

historia de su país. Valga la cita al tema de la Iglesia y de sus relaciones con el Estado,

presente en la Constitución italiana (artículos 7 y 8), que tiene una especialísima im-

portancia en la Constitución griega de 9 de junio de 1975 y que aparece en otras cons-

tituciones europeas; la mención a la pendiente unificación territorial está presente en

la Constitución de Irlanda o en el preámbulo de la Ley Fundamental de Bonn y las ca-

racterísticas del proceso de ruptura con el régimen anterior tiene especial eco en la

Constitución de la República Portuguesa de 2 de abril de 1976. La importancia de la

historia o del momento, y la afirmación contra el pasado, principalmente cuando no

fue democrático, explican el lenguaje, énfasis, inclusiones, exclusiones y orden y je-

rarquía con que se recogen principios o instituciones.

2 CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL TÍTULO PRELIMINARDE LA CONSTITUCIÓN

2.1 LA DENOMINACIÓN Y CONTENIDO DEL TÍTULO

El anteproyecto de Constitución publicado el 5 de enero de 1978 incorporaba como

Título I el de «Principios generales» cuyo contenido era sustancialmente igual al actual

Título Preliminar 1. La denominación inicial se modificó a instancias de UCD porque

«la denominación de preliminar responde mejor al contenido de un título donde se in-

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42

1 Aparte de diferencias de detalle en la redacción, el texto del anteproyecto incluía un artículo 6 relativo a los tratados internaciona-les que incorpora, entre otros extremos, elementos del actual artículo 93 CE. El orden en que se tratan las cuestiones era diferenteal actual: los artículos relativos a la bandera y a la capital se incluían después de los que se refieren a partidos y a sindicatos, y eldedicado a las Fuerzas Armadas era el que cerraba el título. Véase Boletín Oficial de las Cortes, número 44, 5 de enero de 1978, enConstitución Española. Trabajos Parlamentarios, (en lo sucesivo, CETP) Publicaciones de las Cortes Generales, Madrid, 1980,Tomo I, pp. 8-9.

cluyen los epígrafes generales a desarrollar en el resto de la Constitución, o claves

fundamentales de la misma», y para evitar la confusión de su contenido con los princi-

pios generales del ordenamiento mencionados en otro apartado de la Constitución o

con los principios generales del Derecho a que hace referencia el Código Civil 2.

El título Preliminar comienza designando el tipo de Estado que se constituye, tras lo

que define al titular de la soberanía y establece como forma de Estado a la Monarquía

parlamentaria. Sienta posteriormente los principios básicos de unidad, autonomía y

solidaridad que rigen la articulación territorial del Estado (artículo 2 CE); y expresa en

los artículos 3 y 4 la complejidad e integración del Estado autonómico, al afirmar la

lengua oficial y prever la cooficialidad de las restantes lenguas españolas y al definir la

bandera de España y sentar las bases del régimen de utilización de los símbolos de las

Comunidades. En los dos siguientes menciona a los partidos y a los sindicatos y aso-

ciaciones empresariales, organizaciones que permiten articular el pluralismo político y

el pluralismo económico y social. Tras la mención a estos pilares de la convivencia en

el terreno político y en el económico-social, la Constitución dedica un artículo a las

Fuerzas Armadas, subrayando así su trascendencia en el nuevo Estado constitucional.

El título acaba sentando las bases del Estado de Derecho que establece afirmando la

normatividad de la Constitución, el deber de los poderes públicos de remover los obs-

táculos que impidan que la libertad e igualdad sean reales y efectivas, y afirmando los

principios articuladores del ordenamiento jurídico.

También nuestra Constitución expresa en su título inicial las circunstancias del mo-

mento fundacional: frente al régimen anterior, el constituyente subraya la trascenden-

cia del principio democrático (artículos 1.1, 1.2, 6 y 7), proclama los principios del Es-

tado de Derecho, que es igualmente un Estado Social (artículo 9) y afirma que la

unidad del Estado es compatible con la autonomía de las nacionalidades y regiones

que integran la Nación española, cuyas lenguas y símbolos reconoce y protege (artí-

culos 2, 3 y 4 CE). Junto a ello, el Título Preliminar acoge determinados elementos

que expresan el peso de sectores y planteamientos más vinculados con la etapa que

acababa y manifiestan la voluntad de integración de una Constitución que quería ser

Norma Fundamental de todos los españoles. Ello se manifiesta, sobre todo, en la in-


43

2 Enmienda número 779, en CETP, cit., p 482. El informe de la Ponencia acogió estas razones, y aprobó el nombre definitivo de TítuloPreliminar, que se mantendría en lo sucesivo.

clusión del artículo 8 dentro del Título Preliminar, y en el debate sobre la compatibili-

dad de Nación y nacionalidades, que concluye en el enfático subrayado con que el ar-

tículo 2 afirma la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible

de todos los españoles.

2.2 NORMATIVIDAD DEL TÍTULO PRELIMINAR. SU ESPECIAL RIGIDEZ

Los preceptos recogidos en el Título Preliminar son normas que, en su mayoría, tie-

nen un primer y fundamental desarrollo en la propia Constitución o, en su caso, en

los Estatutos de Autonomía, y que, particularmente en el caso de los artículos 1 y 9,

definen principios que han de reflejarse en las actuaciones de todos los poderes pú-

blicos. Su trascendencia lleva al constituyente a protegerlo mediante el procedimiento

de reforma especial definido en el artículo 168 CE para los casos de revisión total o

equiparados a tal reforma total. Lo gravoso de este procedimiento se ha justificado

por la ausencia de límites explícitos a la reforma. La aparente inexistencia de princi-

pios inmodificables se compensó con la extraordinaria rigidez de un procedimiento

que, como señalara P. de Vega, más parece pensado para evitar la reforma que para

garantizar el respeto a los contenidos protegidos por ella. Tal crítica, que comparto,

debe matizarse en el caso del Titulo preliminar pues en él, dado el carácter principial

de sus contenidos, las reformas de detalle tienen mayor riesgo de implicar modifica-

ción de los principios, lo que no tiene por qué pasar en los otros supuestos protegi-

dos por el artículo 168 CE: la sección primera del capítulo II del título I y el título II.

Por eso, hubiera sido más proporcionado y sensato el reservar tal procedimiento de

reforma agravado únicamente a la modificación del Título Preliminar, que serviría

igualmente para dificultar la eliminación de la Monarquía parlamentaria y el régimen

de garantía de los derechos propio de un Estado social y democrático de Derecho

que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico los que señala el

artículo 1.1 CE.

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44

3 EL ARTÍCULO DE APERTURA

3.1 ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

El debate sobre la reforma o la ruptura había caracterizado los primeros tiempos de la

transición democrática española, y sus ecos seguían en el momento constituyente. Lo

que se llamó «ruptura pactada» permitió la puesta en marcha de un proceso constitu-

yente posibilitado por una norma formalmente heredera de las Leyes Fundamentales

franquistas, después de unas elecciones democráticas que implicaron la ruptura mate-

rial con el antiguo régimen. El corte con el pasado que permite sentar las bases del

nuevo contrato social no es, como en 1931, un cambio en la forma política del Estado,

sino un cambio de régimen. Por eso, la necesidad de afirmar en la apertura constitu-

cional la novedad de los nuevos tiempos políticos obliga a usar un término que ex-

prese el cambio y que incorpore una carga simbólica y unas expectativas de transfor-

mación democrática y de creación de una sociedad más justa y más libre.

Ese es el sentido del apartado primero del primer artículo de la Constitución, «España

se constituye en un Estado social y democrático de derecho que propugna como valo-

res superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el plu-

ralismo político». La expresión integra conceptos propios del constitucionalismo de la

época, (Estado de Derecho, Estado Social, Estado Democrático) y pretende tener un

específico sentido unitario y una carga utópica y transformadora.

La calificación del constituyente evoca el planteamiento de Elías Díaz en su libro Esta-

do de Derecho y Sociedad Democrática. El autor analizaba las formas que había teni-

do el Estado de Derecho: una primera como Estado Liberal de Derecho, caracterizada

por el individualismo y el no intervencionismo estatal y una segunda como Estado So-

cial de Derecho, propia del neocapitalismo, que reconoce derechos sociales pero

mantiene la injusticia de unas estructuras económicas que consagran la desigualdad

de recursos que se refleja en la desigual libertad. El modelo socialista de los países he-

gemonizados por la URSS, establecía la igualdad, pero negaba la libertad, lo que le in-

capacitaba como alternativa deseable. Frente a tales modelos, Elías Díaz proponía el

Estado Democrático de Derecho que garantizara igualdad y libertad gracias a un siste-

ma de socialismo democrático.


45

La componente crítica y utópica del concepto de Estado Democrático de Derecho se

transmite al término de Estado Social y Democrático de Derecho. Así se manifiesta en

el debate constituyente 3, donde Tierno Galván recuerda que una Constitución demo-

crática no ha de ser una «constitución muro», que no deja camino para resolver las

contradicciones, sino una «constitución canal», «que canalice los grandes problemas y

los plantee de tal manera que en su día puedan encontrar solución». En tal sentido,

«Estado democrático de Derecho, Estado de Derecho democrático, y cuando se añade

“social” lo que se está haciendo es puntuar un término medio que indica que lo de-

mocrático está más lejos y es alcanzable…» 4.

El punto de partida de la fórmula es la calificación del Estado como «social». El térmi-

no, explícitamente acogido por la Ley Fundamental alemana de 1949, ha servido

como elemento caracterizador del constitucionalismo posterior a la II Guerra Mundial,

basado en un nuevo contrato social, que «supuso el reconocimiento del pluralismo so-

cial y político y la aceptación de que no se podía imponer una sola ideología o un

solo interés político en la acción del Estado» (F. Balaguer). Las novedades del Estado

social no se limitan al activismo de la Administración y a la garantía de los derechos

sociales. El artículo 3.2 de la Constitución italiana de 1947, que inspiró el 9.2 CE define

la clave de los nuevos tiempos: la Constitución no sólo garantiza la igualdad ante la

ley, sino que define como deber de la República el «remover los obstáculos de orden

económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudada-

nos, impiden el pleno desarrollo de la personalidad humana y la efectiva partici-

pación de todos los trabajadores en la organización política y social del país». El reco-

nocimiento de la dignidad de la persona define un nuevo parámetro para orientar la

acción del Estado, siempre sometida al Derecho.

Este es el modelo de Estado que asume el constituyente español, que se define en el

artículo 1.1 como social y democrático de derecho, acoge en el artículo 9.2 el compro-

miso de los poderes públicos para promover las condiciones para que la libertad e

igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean iguales y efectivas, de-

CORTS.ADP

46

3 «Al defender este concepto de Estado democrático de derecho, que no es simplemente la afirmación de que es el Estado del pueblo,sino que es un criterio científicamente acuñado por la doctrina (…), afirmamos nuestra principal preocupación por esta profundiza-ción de la democracia» (Gregorio Peces-Barba, intervención en la Comisión Constitucional del Congreso, 5 de mayo de 1978), cit. enConstitución Española, Trabajos Parlamentarios, cit., p. 644.

4 E. TIERNO GALVÁN, intervención en la Comisión Constitucional del Congreso, 5 de mayo de 1978, Constitución Española, TrabajosParlamentarios, op. cit., pp. 672 y 674.

sarrolla en su título I derechos fundamentales concebidos desde la lógica que hemos

señalado, establece en el capítulo III de dicho título los principios rectores que han de

inspirar la política social y económica, y prevé en su título VII instrumentos de inter-

vención de los poderes públicos en la economía.

Al margen de los debates que acompañaron a la fórmula, frecuentemente tachada de

inútil, imprecisa o contradictoria, la cláusula del Estado social (por sí sola o acompa-

ñada de los restantes elementos del artículo 1.1. CE) ha manifestado su utilidad, como

lo revela la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que luego comentaremos. Tal

utilidad, sin embargo, no permite olvidar que el citado artículo 1.1 actúa como un

principio, no deduciéndose de él competencias concretas, y que, en segundo lugar, la

cláusula del Estado social no garantiza la inmodificabilidad de las prestaciones públi-

cas o de los derechos sociales existentes en un determinado momento: la efectividad

de la fórmula «Estado social» está condicionada por la realidad socio-económica (que,

por otro lado, viene determinada por parámetros que se imponen a los poderes públi-

cos del Estado: como ha señalado Carlos de Cabo, no es posible plantear «el Estado

social en un solo país»).

Las políticas vinculadas con el Estado social están condicionadas por «la existencia de

unos principios básicos del orden económico que han de aplicarse con carácter unita-

rio» (STC 1/1982, de 28 de enero), pero tales principios son compatibles con la adop-

ción de medidas diversas en función de las distintas mayorías parlamentarias o de las

necesidades y posibilidades de cada momento, «de forma que a una misma Constitu-

ción económica puedan corresponder materializaciones distintas» (A. López Basagu-

ren). En consecuencia, el legislador dispone de notable flexibilidad para regular el

marco que se mueve la configuración de los elementos que definen al Estado social,

pero su libertad no es ilimitada (STC 37/1981). Su actividad está sometida al control de

constitucionalidad y, en tal empresa, ha de señalarse que la actuación del Tribunal

Constitucional ha puesto de manifiesto que la cláusula del Estado Social y Democráti-

co de Derecho no es una fórmula vacía ni inútil 5.


47

5 Valga la referencia a la temprana STC 11/1981, de 8 de abril, que, a la hora de analizar la constitucionalidad del Real Decreto-Ley17/77, de 4 de marzo, regulador del Derecho de Huelga, invoca de forma separada, y deduce consecuencias distintas de los artículos1.1 y 28.2 CE [«Además de ser un derecho subjetivo la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente conla idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el art. 1.1 de la Constitución, que entre otras significaciones tienela de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que secuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesa-

El subrayado de la trascendencia de la componente social en la definición que del Es-

tado hace el artículo 1.1 CE no permite olvidar que el concepto de «Estado Social y

Democrático de Derecho» significa algo unitario y distinto a los tres elementos que lo

integran, aunque incorpore las características propias de cada uno de ellos: Estado de

Derecho, Estado Social y Estado Democrático. La Norma Fundamental desarrolla en

su articulado los elementos que permiten desarrollar cada uno de ellos: normatividad

de la Constitución, sistema de fuentes y principios del ordenamiento jurídico garanti-

zan el Estado de Derecho; Derechos de contenido económico, principios rectores de

la política económico y social e instrumentos de intervención del Estado en la econo-

mía posibilitan el Estado Social y el pluralismo y las diversas formas de participación

en los poderes públicos dan efectividad al principio democrático. Pero una estrecha

vinculación une a los tres elementos en una nueva unidad, el Estado social y demo-

crático de derecho, unidad que se manifiesta en los efectos que en cada una de las fa-

cetas tienen las demás y, particularmente, como ha puesto de relieve Carlos de Cabo,

las consecuencias que la crisis del Estado social ha tenido en la crisis del Estado de-

mocrático y del Estado de Derecho.

3.2 PRINCIPIOS Y VALORES (ARTÍCULOS 1.1. Y 9.3 CE)

La mención al carácter integrado de la fórmula Estado social y democrático de dere-

cho obliga, igualmente, a interpretar tal fórmula inseparablemente unida a la libertad,

justicia, igualdad y pluralismo político que aquél propugna como valores superiores

del ordenamiento. Son precisamente estos valores los que más específicamente carac-

terizan a tal Estado, definiendo los fines hacia cuya realización ha de encaminarse la

actividad de los operadores jurídicos. La afirmación de valores implica reconocer la

CORTS.ADP

48

rio para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puedeexcluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales»…(FJ 9)]. Igualmente se utiliza para anali-zar cuándo el principio de igualdad permite desigualdades que no implican discriminación, para afirmar que «debe entenderse queno se puede privar al trabajador sin razón suficiente para ello de las conquistas sociales ya conseguidas», lo que obliga a extender alpersonal masculino ventajas de que disfrutaban las mujeres que realizan idénticos trabajos y actividad profesional (STC 81/1982, de21 de diciembre, FJ 3). El artículo 1.1. CE permite igualmente considerar intereses legítimos (y, en consecuencia, habilitadoras de ac-ciones para recurrir) a los intereses comunes (STC 62/1983, de 11 de julio, FJ 1), legitimar que las rentas del capital puedan tener untratamiento diferente a las procedentes del trabajo (STC 45/1989, de 20 de febrero FJ 7), poner de manifiesto que «en un Estado so-cial y democrático de Derecho, (…) es lícitamente posible para el legislador la introducción de límites y restricciones al ejercicio dederechos de contenido patrimonial, como son los de propiedad y libertad de empresa, por razones derivadas de su función social»(STC 227/1993, de 9 de julio, FJ 4, que cita explícitamente la STC 111/1983, FJ 4º)… En resumen, la invocación del artículo 1.1. CE havenido permitiendo el control de la legislación ordinaria por el Tribunal Constitucional que, además de apreciar si las leyes en cues-tión contradecían el contenido esencial de los derechos constitucionales (o, quizá mejor, a la hora de argumentarlo) han tenido encuenta las consecuencias que se derivaban de la definición del Estado como social y democrático de derecho.

existencia de realidades ideales que se consideran bienes, que son por ello estima-

bles, y que tienen jerarquía, son superiores o inferiores. Actúan como elemento utópi-

co y crítico, expresan ideales inalcanzables en su plenitud que, aunque susceptibles

de inspirar actuaciones diferentes, dan al Derecho carácter de ordenamiento jurídico

que pretende la realización de tales valores. Su modo de ser los separa de los dere-

chos fundamentales (a la libertad, a la igualdad…) definidos con contenidos concre-

tos por el ordenamiento, y defendibles en particular a través de los procedimientos

que éste establece, mientras que los valores impregnan todo el ordenamiento, y mo-

dulan los contenidos y garantías de los derechos.

Es doctrina común que afirmar el carácter normativo de la Constitución implica afir-

mar que sus contenidos son normas 6. Frente a los planteamientos del normativismo

estricto, cabe afirmar que valores y principios son Derecho y fuente de Derecho, aun-

que puede ser muy diversa su específica condición normativa. Aunque sean básica-

mente aplicables a los valores los análisis relativos a la trascendencia, normatividad e

importancia de los principios, es claro que han de señalarse diferencias significativas

entre unos y otros. Los principios son más concretos, y por ello es mayor su eficacia

que la de los valores, y puede afirmarse que los principios son medio para realizar los

valores de una sociedad: «los principios son la manifestación de los valores que atribu-

ye la sociedad a las normas. Del mismo modo que la interpretación de las normas

debe realizarse con el referente necesario de los principios, la interpretación de los

principios debe tomar como referente a los valores. Esto sirve tanto a efectos de deter-

minar las funciones de los principios en el ordenamiento, cuanto la aplicación pre-

ferente de unos sobre otros» (M.L. Balaguer).

Libertad, igualdad, justicia y pluralismo político, así definidos como valores superiores

del ordenamiento jurídico, poseen un carácter normativo que, como en el caso de los

principios, manifiesta su importancia en relación a los significados, no en relación a

los enunciados: las prácticas interpretativo-aplicativas propias de los principios y de


49

6 Valga como único argumento la cita clásica de Crisafulli: «Una costituzione, como qualsiasi altra lege, è anzitutto e sempre un attonormativo e perciè le sue disposizioni debbono essere intese di regola (e salvo rarissime eccezioni eventuali nei casi in cui non siahonestamente possibile fare altrimenti) come disposizioni normative: enuncianti, dunque, vero e proprie norme giuridiche, siano poiqueste da annoverarsi tra le norme organizzative o tra le norme di scopo, ovvero tra quelle disciplinanti rapporti tra soggetti esternialla persona statale e vía dicendo. In altre parole una costituzione debe essere intesa e interpretata, in tutte le sue parti, magis ut va-leat, perché cosi vogliono la sua natura e la sua funzione, che sono e non potrebbero non essere, ripetiamo, di atto normativo, diret-to a disciplinare obligatoriamente comportamenti pubblici e privati» (V. Crisafulli, La Costituzione e le sue disposizioni di principio,Milano, 1952, p. 11).

los valores son distintas a las propias de las reglas (Leticia Gianformaggio). El carácter

más genérico de los valores, afectará al carácter de aquellas prácticas, cuya importan-

cia es puesta de manifiesto por la jurisprudencia ordinaria y, particularmente, la del

Tribunal Constitucional, que demuestran, como se ha visto, la utilidad de la invoca-

ción del artículo 1.1 CE, y muy particularmente la del valor igualdad, a la hora de ra-

zonar sus decisiones. La apelación a los valores por parte de los agentes jurídicos no

permite, sin embargo, actuaciones contrarias al sistema de fuentes establecido por la

Constitución: como recuerda F. Balaguer, los valores se expresan a través de la Consti-

tución y el sistema de fuentes, lo que impide que, por ejemplo, jueces o magistrados

decidan la inaplicación de una ley en base a su interpretación del valor justicia o del

valor libertad, prescindiendo de hacer lo que sería propio, plantear una cuestión de

inconstitucionalidad.

Los valores son, pues, elemento fundamental en la creación, interpretación y aplica-

ción del Derecho. Son ellos los que permiten que el Derecho sea ordenamiento, y no

mera agregación de normas y quienes orientan la actuación de los operadores jurídi-

cos hacia su realización.

3.3 SOBERANÍA

El constitucionalismo español del siglo XIX refleja en la definición de la soberanía el

planteamiento progresista o moderado de sus autores. La soberanía nacional, enfática-

mente afirmada en el articulado de la Constitución de Cádiz, pasa a proclamarse en el

preámbulo de las de 1837 y 1869, mientras que desaparece en las moderadas de 1845

y 1876, promulgadas por la unión y el acuerdo de la Reina o del Rey con las Cortes. La

mención a la Nación como titular de la soberanía implicaba atribuir el poder del Esta-

do a una persona moral cuyo interés y cuya voluntad podían no coincidir con el de la

mayoría de la población. Por eso el constitucionalismo democrático, ya desde la

Constitución francesa de 1848 atribuye la soberanía al conjunto de los ciudadanos, es

decir, al pueblo. La afirmación de éste como titular de la soberanía lleva consigo el de-

sarrollo del constitucionalismo democrático que, desde Weimar, generaliza la amplia-

ción del sufragio, el voto femenino, tiende a utilizar sistemas electorales proporciona-

les y acoge institutos de democracia directa, como la iniciativa popular y el

referéndum, además de regular a los nuevos instrumentos que permiten actuar políti-

CORTS.ADP

50

camente a los ciudadanos, los partidos políticos. La Constitución republicana de 1931

incorpora la nueva lógica democrática cuando afirma que los poderes de todos los ór-

ganos de la República emanan del pueblo, aunque en el preámbulo, («España, en uso

de su soberanía, y representada por las Cortes constituyentes, decreta y sanciona esta

Constitución»), utiliza una fórmula que evoca la vieja idea de la soberanía nacional.

El debate de la soberanía realizado por nuestro constituyente se centra, fundamen-

talmente, en tres aspectos: uno que mira a la Historia y se pregunta por el titular de la

soberanía, pueblo o nación (o que, de esta misma lectura histórica, pretende deducir

la recuperación de viejas formas de integración propias del Antiguo Régimen); otro

que parte del reconocimiento del derecho de nacionalidades y regiones a la autono-

mía ha de reflejarse al definir al soberano y, finalmente, otro que mira al principio de-

mocrático y se pregunta si la afirmación de la soberanía es compatible con el derecho

a la autodeterminación de las nacionalidades que integran el Estado.

El anteproyecto constitucional, inspirándose en el texto republicano, afirmaba que

«los poderes de todos los órganos del Estado emanan del pueblo español, en el que

reside la soberanía». Tempranamente, el acuerdo entre AP y UCD en la Ponencia in-

troduce la mención a la soberanía nacional, dando lugar a un texto básicamente igual

al finalmente aprobado, tras un debate en que los desacuerdos se marginaron, no sin

protestas, en búsqueda de un consenso que se consideró necesario en materia de tan-

ta trascendencia simbólica 7.

La afirmación del pueblo español en el que reside la Soberanía nacional se intentó ha-

cer compatible en el debate constituyente con la afirmación de un pueblo integrado

por otros pueblos. Pero el reconocimiento de la complejidad realizado en el artículo 2

CE, no se extendió a Nación y Pueblo españoles 8, negándose así las pretensiones de

afirmar una concepción confederal del Estado 9 o una visión de la historia basada en la

existencia de comunidades dotadas de soberanía originaria que conservan, cediéndo-


51

7 Ver la intervención de Gregorio Peces Barba en la Comisión Constitucional del Congreso, 11 de mayo de 1978, CETP, I, página 767.El consenso funcionó, y el texto de la ponencia fue aceptado sin votos en contra y sólo con tres abstenciones.

8 Véanse las enmiendas presentadas al anteproyecto por los diputados F. Letamendía, de Euskadiko Ezkerra («Los poderes de todoslos órganos del Estado emanan de los pueblos que lo componen, en los que reside la soberanía». Enmienda número 64, CETP, p165)y Arzálluz, del PNV (enmienda número 590, «Los poderes de todos los órganos del Estado emanan de los pueblos que lo forman, enlos que reside la soberanía»).

9 Intervención de F. Letamendía en la Comisión: «la enmienda (…) apunta a una estructura confederal del Estado español, es decir, auna estructura en la que los poderes originarios residen en los pueblos, y los pueblos hacen dejación de soberanía al Estado espa-ñol» (CETP, p. 758).

la parcialmente al Estado, planteamiento que volvería a aparecer en el debate sobre

los derechos históricos de los territorios forales 10.

Finalmente, de la afirmación de la soberanía nacional que corresponde al pueblo es-

pañol se deduce igualmente la incompatibilidad entre la Constitución y el reconoci-

miento del derecho de autodeterminación de los pueblos. El tema se suscitó de resul-

tas de la enmienda presentada por Euskadiko Ezkerra al anteproyecto de

Constitución, primero como principio en que se fundamenta la Constitución 11 y, lue-

go, como derecho de «los pueblos del Estado español», que se proclamaba en virtud

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado por España. La en-

mienda establecía un procedimiento que aquellos territorios que previamente hubie-

ron accedido a la autonomía y así lo solicitaran, pudieran ejercerlo 12. La propuesta,

que entonces apenas tuvo apoyos, y ni siquiera fue aceptada por el PNV, ha vuelto a

reaparecer posteriormente de mano de los partidos nacionalistas, particularmente en

el llamado «Plan Ibarretxe», argumentando su pretensión de reconocimiento bien en

base a la citada declaración de la ONU, bien por el principio democrático o por otras

razones cuya falta de justificación constitucional conocen.

3.3 FORMA POLÍTICA DEL ESTADO

El tercer párrafo del artículo primero establece que «la forma política del Estado espa-

ñol es la Monarquía parlamentaria».

El comentario de este artículo nos lleva a analizar dos tipos de cuestiones: uno relati-

vo al sentido y efectos de la constitucionalización de la Monarquía parlamentaria, y

CORTS.ADP

52

10 En el debate del artículo 1.2 CE, afirmó X. Arzálluz: en Comisión, (CEPT, p. 759), «nosotros nos vemos contemplados dentro de esteEstado, o en su caso Reino, en un sentido de soberanía originaria, con una cesión de parte de esa soberanía (…) La estructuraciónsuperior se forma a partir de soberanías originarias que ceden parte de su propia soberanía originaria para conformar esa estructurasuperior». En el pleno, 4 de julio, (pp. 1890-91): «nosotros decimos que la soberanía originaria reside en los pueblos del Estado, queesa comunidad de pueblos forman dicho Estado, forman la nación, en el sentido político del término».

11 Enmienda al artículo 2 CE: «La Constitución se fundamenta en la plurinacionalidad del Estado español, la solidaridad entre sus pue-blos, el derecho a la autonomía de las regiones y naciones que lo integran, y el derecho a la autodeterminación de estas últimas»(CETP, I, página 805).

12 A iniciativa de una cuarta parte de sus miembros, la Asamblea aprueba por mayoría absoluta convocar referéndum de autodetermi-nación, cuya aprobación requerirá la mayoría absoluta del censo electoral de cada provincia. Como suele ser frecuente en este tipode casos, los resultados no vinculaban en el caso de ser negativos, pudiendo repetirse el proceso por la siguiente legislatura autonó-mica, aunque nunca antes de dos años. Enmienda número 64, en la que se incluye una enmienda de inclusión de un título nuevo,VIII (CETP, I, artículos nuevos 149 bis, ter, quater, p. 173).

otro relacionado con la consideración de ésta como «forma política del Estado espa-

ñol». Comenzando por éste segundo aspecto, han de señalarse las tempranas y ma-

yoritarias críticas que recibió tal calificación. Los criterios de clasificación de las for-

mas políticas han sido muy diversos a lo largo del tiempo, y han variado en función

de la modificación de los parámetros significativos o dependiendo de los criterios de

los distintos autores. Parecía existir, en cualquier caso, un uso mayoritario que enten-

día como Forma de Estado el modo de articular en una síntesis estructural los tres ele-

mentos que lo constituyen, pueblo, territorio y poder soberano, criterio que permite

distinguir entre Estados unitarios (descentralizados o no) y Estados compuestos, dota-

dos de alguna forma de descentralización política, sea o no federal (P. Lucas Verdú).

Renuncio a exponer aquí los diversos significados que los diferentes autores han dado

de los términos forma de Estado, forma de gobierno, sistema de gobierno o régimen

político, y de las diferentes clasificaciones derivadas de las distintas concepciones. To-

das ellas son «formas políticas», y esta genérica expresión parece tener, en consecuen-

cia, una escasísima capacidad definitoria de lo que sea un Estado.

La discusión sobre el mejor modo de calificar a la Monarquía parlamentaria estuvo

presente en el debate constituyente, imponiéndose los criterios tempranamente ex-

presados en el informe de la ponencia: «después de un detenido análisis de las en-

miendas que pretenden sustituir la expresión “forma política” por otras como “forma

de Gobierno” o “forma de Estado”, la Ponencia entiende que la expresión “forma polí-

tica” es más genérica y amplia que las propuestas y, en consecuencia, no acepta la

sustitución propuesta» 13. Al margen de la correcta o incorrecta utilización del término,

cuando el constituyente afirma que «la forma política del Estado español es la Monar-

quía parlamentaria» está poniendo de manifiesto que ésta es la caracterización que

mejor define al Estado español, lo que supone definir a la Monarquía parlamentaria

como forma de Estado.

En los Estados democráticos en los que existe, la Monarquía es Monarquía parlamen-

taria. El término sólo puede entenderse inseparablemente unido, lo que supone su-

brayar como elemento definitorio del mismo más lo que se vincula con el sistema par-

lamentario (y no presidencialista) que con el hecho de ser monarquía (y no

república). La monarquía parlamentaria rompe con la vieja lógica en que las formas


53

13 CETP, I, pp. 505-506.

de Gobierno mantenían su propia especificidad, y funcionaban como regímenes (Car-

los de Cabo): la distinción Monarquía-República sigue siendo significativa, pero redu-

ce su trascendencia, y no afecta directamente a la componente democrática.

La afirmación de la Monarquía como parlamentaria implica que la Jefatura del Estado

sigue siendo no electiva y recae en la persona determinada en virtud del orden suce-

sorio establecido en la Constitución. El Rey deja de ser un poder del Estado, como lo

seguía siendo en la Monarquía Constitucional: frente a la lógica de nuestro constitu-

cionalismo monárquico del siglo XIX, nuestra Constitución cambia la denominación

histórica del Título, ya no denominado «Del Rey», sino «De la Corona», subrayando así

el elemento institucional y no personal de la Jefatura del Estado y, por otra parte, trata

de la Corona antes de regular a los poderes del Estado, manifestando así que se trata

de una institución ajena a los poderes, y situada por encima de ellos, como Jefe del

Estado, símbolo de su unidad y permanencia.

La Monarquía fue, particularmente a lo largo del siglo XX, una institución que dividió a

los españoles, y que dificultó el desarrollo de la democracia. Cuando se abre el proce-

so de Transición democrática en 1976, razones históricas y, sobre todo, políticas expli-

can que nuestro constituyente careciera de capacidad real para debatir y poder deter-

minar con libertad la forma monárquica o republicana de Estado. Prácticamente todos

los partidos con representación parlamentaria en 1977 admitieron que el problema no

era discutir entre Monarquía y República, sino en aprobar una Constitución que permi-

tiera una consolidación estable de la democracia. La reinstauración de la Monarquía

había de cambiar radicalmente el sentido que la institución había tenido en el pasado.

Era preciso legitimarla democráticamente y hacer del Monarca, que no puede tener tal

legitimación, un órgano del Estado, y no un poder del Estado. Evocando la clásica dis-

tinción de Walter Bagehot entre las dignified parts y las efficient parts de la Constitu-

ción inglesa consuetudinaria, el constituyente español separa a la dignified part (la

Corona) de las efficient parts (las Cortes y el Gobierno), no constitucionaliza un poder,

sino un símbolo, no una efficient part, sino una dignified part (J. Pérez Royo).

La constitucionalización de la Monarquía parlamentaria implica acoger un determina-

do sistema de relaciones entre los poderes del Estado que, respondiendo a un modelo

ya existente en el Derecho comparado, es perfilado por la propia Constitución. El sis-

tema parlamentario descansa en dos grandes principios: el Gobierno, cabeza del Po-

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54

der Ejecutivo, emana del Parlamento y precisa de la confianza de éste, habiendo de

cesar si se manifiesta la desconfianza a través de los mecanismos previstos en cada

país. En segundo lugar, el Gobierno dispone de la posibilidad de disolver el Parla-

mento, convocando nuevas elecciones. Ello supuesto, caben singularidades en fun-

ción del número de Cámaras que integren el Legislativo y de su respectiva definición

constitucional, de los mecanismos previstos para hacer efectiva la desconfianza o soli-

citar la confianza y, particularmente, en función de la forma de Gobierno, Monarquía

o República. En las Repúblicas presidencialistas, el Jefe del Estado es elegido por pro-

cedimientos democráticos, normalmente indirectos, lo que le legitima para tener al-

gún tipo de participación en la vida política, que es mayor si es elegido directamente

por el pueblo. En las Monarquías parlamentarias, la intervención del Monarca en la

vida política responde únicamente a la realización de actos obligados, su actuación

pública no responde a su propia voluntad, sino a la exigencias constitucionales o a la

voluntad del Gobierno.

En tal marco ha de interpretarse el artículo 56 CE que, al definir las funciones del Mo-

narca señala que «arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones». Si

en un sistema democrático el poder emana del pueblo y la persona del Rey no está

sujeta a responsabilidad, el Rey no puede tomar decisiones políticas y, en consecuen-

cia, no puede afirmarse la existencia de ningún «fondo de poder» que le permitiera

ejercer una función arbitral o moderadora de la que pudiera derivarse la capacidad de

adoptar medidas derivadas de su sola voluntad. Aunque no es ésa una opinión unáni-

me en la doctrina (véase, en sentido contrario, particularmente a M. Herrero de Mi-

ñón), es mayoritaria la consideración de que tal es la función del Rey, y esa es la posi-

ción del Monarca en todas las Monarquías parlamentarias.

4 UNIDAD Y AUTONOMÍA (artículo 2 CE)

4.1 UNIDAD DE LA NACIÓN ESPAÑOLA

En el mismo artículo en que se recoge el derecho a la autonomía de nacionalidades y

regiones, el constituyente afirma, con un énfasis más que notable, la indisoluble uni-


55

dad de la nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y funda-

mento de la Constitución.

La mención a la Nación española quiere tener un significado distinto al de «España»,

término que abre el artículo primero de la Constitución y, por supuesto, distinto al de

«Estado español». Como es sabido, en el comienzo del constitucionalismo liberal la

afirmación de la Nación fue la proclamación de que el colectivo de los ciudadanos,

iguales y libres gracias a los derechos fundamentales que reconoce la Constitución, es

titular de la soberanía. A lo largo del siglo XIX, los planteamientos románticos, que

vinculan nación con pueblo dotado de características étnicas diferenciadas, acaban

conjugándose con el primer concepto liberal revolucionario: hablar de Nación, y en

concreto de Nación española, es referirse a esa persona moral, definida por la historia,

y dotada de determinadas características culturales que proyecta hacia el pasado y ha-

cia el futuro a la colectividad formada por todos los españoles. La afirmación de la na-

ción, en definitiva, quiere subrayar el hecho de que el elemento que integra a los es-

pañoles no es únicamente un derecho igual, o una ciudadanía, sino que existe una

realidad colectiva fruto de una historia común, que se manifiesta en múltiples elemen-

tos culturales compartidos y que define un «nosotros» colectivo, un ámbito específico

de solidaridad y de reconocimiento mutuo.

No parece casual que la inclusión del término, y el énfasis con que se afirman su indi-

soluble unidad, o la identificación entre Nación y patria, que es común e indivisible,

preceda al reconocimiento del derecho a la autonomía. Aunque es obvio que unidad

y autonomía son términos perfectamente compatibles, como demuestra la realidad de

todos los Estados Federales que en el mundo son y han sido, los fantasmas del mo-

mento constituyente aconsejaron esta redacción para evitar cualquier sospecha sobre

la posibilidad de interpretaciones que dudaran de tal compatibilidad.

4.2 UNIDAD DEL ESTADO Y AUTONOMÍA

El principio de unidad (ya no sólo de la nación sino del Estado) está presente de

modo continuo en la Constitución «norma suprema del Estado como totalidad» (STC

28-VII-81), que parte de la afirmación de un Estado Social y democrático de derecho

dotado de un ordenamiento jurídico, y de un soberano, el pueblo español, del que

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56

emanan los poderes del Estado. Tanto la Corona como el Rey, definido constitucional-

mente como símbolo de la unidad y permanencia del Estado, aparecen como elemen-

tos que subrayan de modo especial la integración del Estado. La importancia del prin-

cipio de unidad no precisa enfatizarse, porque todo Estado es una unidad. Lo

particular de nuestra Constitución está en el reconocimiento de colectividades infra-

estatales a las que se dota de autogobierno. La unidad nacional se pretende consolidar

mediante el reconocimiento y atribución de relevancia política a las nacionalidades y

regiones.

El reconocimiento del principio de autonomía va a suponer que el ordenamiento jurí-

dico, que es uno, tendrá una estructura en que revista especial importancia el princi-

pio de competencia: la Constitución actúa como instrumento que permite la atribu-

ción de competencias de importancia significativa a sujetos dotados de autonomía

política. Es obvio, en consecuencia, que «en ningún caso el principio de autonomía

puede oponerse al de unidad, sino que es precisamente dentro de éste donde alcanza

su verdadero sentido» (STC 4/1981).

El principio de unidad lleva consigo la atribución a los órganos centrales del Estado

de la defensa del interés general. Les corresponden, en consecuencia, las facultades

últimas de coordinación y control y disponen de determinados instrumentos específi-

cos definidos en la Constitución, como son la posibilidad de aprobar leyes de armoni-

zación (artículo 150.3 CE) o el establecimiento del procedimiento de ejecución forzo-

sa establecido en el artículo 155 CE. Igualmente se vincula con el principio de unidad

la afirmación del artículo 139.1 CE de que «todos los españoles tienen los mismos de-

rechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado», lo que se concreta

en el principio de unidad de mercado garantizado en el segundo párrafo de dicho ar-

tículo. Como ha señalado el Tribunal Constitucional en el mismo sentido, «el régimen

básico de libertades y derechos garantizados por la Constitución tiene, como toda ella,

aplicabilidad directa en todo el territorio y, por tanto, los ciudadanos de todas las

CCAA están en una misma posición frente a los poderes públicos, ya sean autonómi-

cos o centrales» (STC 25/1981, de 14 de julio).


57

4.3 AUTONOMÍA

El concepto de autonomía alude primariamente a la potestad reconocida a determina-

dos entes de dotarse a sí mismos de un ordenamiento jurídico. La autonomía se define

en un ámbito distinto al de la soberanía, y tiene un alcance muy diverso en función de

la propia naturaleza del sujeto al que se reconoce y de los términos en que es defini-

da. La autonomía de que gozan las Comunidades Autónomas en virtud de la Constitu-

ción es «potencialmente política» (Francisco Tomás y Valiente): la Constitución prevé

la existencia de legislativos regionales únicamente cuando se accede a la autonomía

por la vía del artículo 151 CE. En los demás casos, no se impide que los Estatutos con-

templen la existencia de Parlamento autonómico, pero tal eventualidad no viene obli-

gada ex constitutione, y se deriva de los Acuerdos Autonómicos de 1981, que optaron

por generalizar la autonomía política a todas las Comunidades.

La posibilidad de distinción entre dos grandes tipos de Comunidades Autónomas esta-

ba sugerida por la Constitución, que establece un doble procedimiento de acceso para

conseguir tipos de autonomía diferentes, las del artículo 143 CE y las del artículo 151

CE. Cierto es que las diferencias existentes entre los dos tipos parecían transitorias,

dada la previsión del artículo 148.2 CE de que las Comunidades que accedieron a la

autonomía por la llamada «vía lenta» pudieran acceder a la autonomía «plena» refor-

mando sus estatutos una vez transcurridos cinco años desde su acceso a la autonomía.

Nada impide que la previsión del 148.2 acabe dando lugar a un modelo federal, basa-

do en una igual autonomía entre todas las Comunidades, pero nada garantizaba en la

Constitución que tal igualdad se diera necesariamente. La Constitución establece una

igualdad básica entre las Comunidades Autónomas, como entes dotados de autono-

mía política entre las que no pueden establecerse privilegios económicos o sociales

(artículo 138 CE), y que disponen de igual legitimación para acudir al Tribunal Consti-

tucional, e igual criterio de representación en el Senado, pero no impide la diversidad

entre ellas. La homogeneidad total, por otro lado, viene dificultada (si no imposibilita-

da) por la existencia de lo que se han llamado «hechos diferenciales»: la Constitución

establece (o permite que algunos Estatutos de Autonomía establezcan) determinadas

competencias relevantes propias de unas Comunidades autónomas y de imposible ge-

neralización a todas 14.

CORTS.ADP

58

14 Los hechos diferenciales más significativos son las particularidades derivadas de la disposición adicional primera de la Constitución,que ha permitido que el País Vasco y Navarra dispongan (además de otras especificidades de origen foral) de un especial modo de

4.4 NACIONALIDADES Y REGIONES

La tensión entre homogeneidad y asimetría entre las Comunidades Autónomas ha ca-

racterizado la historia de nuestro Estado autonómico. Hoy, cuando, al margen de los

referidos hechos diferenciales, las Comunidades Autónomas han asumido unos nive-

les competenciales básicamente iguales, se sigue planteando la pregunta de hasta qué

punto la distinción recogida en el artículo 2 CE, que reconoce y garantiza la autono-

mía de las «nacionalidades y regiones» que integran la Nación española, implica la

obligación constitucional de que existan diferencias entre unas y otras. La distinción

entre unas comunidades de mayor personalidad histórica y las demás descansa en ra-

zones de oportunidad política: se trataba de facilitar mecanismos de integración políti-

ca que permitieran la aceptación de la Constitución por parte de las fuerzas naciona-

listas, mediante el uso de un término que, pese al carácter abierto con que se define,

tiene un perfil relativamente claro para todos los constituyentes.

No faltaron consideraciones sobre los riesgos de introducir un término que, al evocar

el principio de las nacionalidades, incorpora la eventualidad de constitucionalizar el

derecho a la secesión, y abre la puerta a privilegios o discriminaciones entre las Co-

munidades Autónomas (M. García Pelayo), pero tales temores fueron desechados. Es

opinión general de los constituyentes que las nacionalidades de que se habla son Ca-

taluña, Euskadi y Galicia, pero no se pretende al utilizar tal término sancionar diferen-

cias entre ellas y las demás (de hecho, la única diferencia que a favor de tales tres te-

rritorios realiza la Constitución, la disposición transitoria segunda, no invoca su

carácter de nacionalidades). Se considera que se trata de un concepto abierto, cuya

concreción, en definitiva, se deja al proceso estatutario: «En la Constitución, al hablar-

se de las nacionalidades y regiones que integran España, no se hace alusión en abso-

luto a cuáles van a ser aquellas nacionalidades que se sienten con conciencia de tal y

van a identificarse con esta expresión, ni aquellas otras que quedarán satisfechas con

la expresión “región”, sino que se establece para unos y para otros un mismo trata-

miento en el Título correspondiente» 15.


59

financiación autonómica, y las posibilitadas por la disposición adicional tercera, que legitima constitucionalmente el especial régi-men económico y fiscal de Canarias. Pero estas particularidades no son las únicas. Existen otros hechos diferenciales; el derecho ci-vil foral, la lengua propia… Su enumeración puede llegar a ser especialmente extensa según los diversos autores.

15 ROCA JUNYENT, intervención en la Comisión de Asuntos Constitucionales y de Libertades Públicas del Congreso de los Diputados,12 de mayo de 1978, CETP, I, p. 815.

La mención realizada por el art. 2 CE a la existencia de nacionalidades y regiones a

las que se reconoce el derecho a la autonomía no implica una definición constitucio-

nal de diferencias entre unas y otras, ni tiene consecuencias a la hora de definir el

tipo de autonomía que unas y otras pueden disfrutar. Han sido, de hecho, los Estatu-

tos de Autonomía quienes han definido a las respectivas comunidades con uno u otro

término 16, pero la designación no ha servido para establecer diferencias competencia-

les entre las Comunidades que se definen como nacionalidades y las demás. Nada im-

pide que, en el futuro, pueda establecerse una situación asimétrica entre ellas en base

a la condición de nacionalidad propia de algunas, pero no parece fácil que puedan

establecerse diferencias competenciales entre todas las Comunidades que afirman en

sus Estatutos la condición de nacionalidad y las restantes.

4.5 SOLIDARIDAD

El principio de solidaridad se vincula con el de unidad y su realización exige la exis-

tencia de un único orden económico nacional, en que las diferencias estatutarias entre

las distintas Comunidades no impliquen privilegios económicos o sociales (artículo

138.2 CE). El principio actúa en nuestro sistema político de forma equivalente al de

«lealtad federal» (Bundestreue), y tiene sus principales manifestaciones en el ámbito

de la lucha contra las desigualdades económicas interterritoriales. Ello se recoge explí-

citamente en el artículo 138 CE, que afirma que «el Estado garantiza la realización

efectiva del principio de solidaridad consagrado en el artículo 2 de la Constitución ve-

lando por el establecimiento de un equilibrio económico adecuado y justo entre las

diversas partes del territorio español». Para la realización de dicha finalidad se prevén

diversas vías en la propia Norma Fundamental, entre las que destaca el Fondo de

Compensación Interterritorial, creado para «corregir desequilibrios económicos inter-

territoriales y hacer efectivo el principio de solidaridad» y destinado a gastos de inver-

sión (artículo 158.2 CE) que garanticen un nivel mínimo en la prestación de los servi-

cios públicos en toda España. También se relacionan con la solidaridad los artículos

CORTS.ADP

60

16 Al definir a los titulares de la autonomía respectiva, los Estatutos han hablado de Cataluña y del País Vasco como «nacionalidad» o deGalicia como «nacionalidad histórica» o, en los casos de Andalucía y Valencia, han vinculado la definición de su respectiva autono-mía «en el ejercicio del derecho al autogobierno que la Constitución reconoce a toda nacionalidad». En posteriores reformas estatuta-rias se señalará que Canarias se constituye en CA «como expresión de su identidad singular, y en el ejercicio del derecho al autogo-bierno que la Constitución reconoce a toda nacionalidad», que Aragón lo hace «en expresión de su unidad e identidad históricascomo nacionalidad» y que las Illes Balears accede a la autonomía «como expresión de su identidad histórica y de su singularidad, enel ejercicio del derecho al autogobierno que la Constitución reconoce a las nacionalidades y regiones»…

130 CE (modernización de todos los sectores económicos, para equiparar el nivel de

vida de todos los españoles) y 131, que prevé la posibilidad de planificar la actividad

económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el

desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y

su más justa distribución.

Es muy numerosa la jurisprudencia constitucional en que se menciona tal principio,

«que aspira a unos resultados globales para todo el territorio español» y cuya virtuali-

dad «recuerda la técnica de los vasos comunicantes» (STC 109/2004, de 30 de junio, FJ

3). La solidaridad obliga al «comportamiento leal entre los poderes territoriales del Es-

tado» y «aunque en los supuestos en que así ha tenido ocasión de hacerlo, (el Tribunal

Constitucional) lo haya identificado como regla a la que debe acomodarse el proceder

entre autoridades estatales y autonómicas, igualmente está vigente y ha de ser atendi-

do entre los poderes de las diversas Comunidades Autónomas» (STC 64/1990, FJ 7). Su

trascendencia implica que «las limitaciones que el principio de solidaridad impone a

todos los poderes públicos obligan a examinar con el mayor rigor aquellas medidas

que, por su objeto inmediato, parecen dirigidas a asegurar a una parte del territorios

beneficios o ventajas a expensas de otros» (STC 64/1990, FJ 8). Por eso, aunque co-

rresponde al legislador concretar las exigencias que en cada caso se derivan del prin-

cipio de solidaridad (STC 104/2000, FJ 5), lo que no puede hacer, por ejemplo, «es lo-

calizar en una parte del territorio nacional, y para un sector o grupo de sujetos, un

beneficio tributario sin una justificación plausible que haga prevalecer la quiebra del

genérico deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos sobre los objeti-

vos de redistribución de renta (art. 131.1 CE) y de solidaridad (art. 138.1. CE), que la

Constitución española propugna» (STC 92/2002, FJ 11). En el mismo sentido, «el legis-

lador puede establecer tributos con finalidad no predominantemente recaudatoria o

redistributiva, es decir, configurar el presupuesto de hecho del tributo teniendo en

cuenta consideraciones básicamente extrafiscales» pudiendo «someter a tributación de

forma distinta a diferentes clases de rendimientos…, con más razón, cuando se en-

cuentre ante la necesidad de evitar que se produzcan posibles actuaciones elusivas de

los sujetos, en detrimento de la solidaridad de todos en el sostenimiento de los gastos

públicos» (STC 194/2000, FJ 7).

Por todo ello, solidaridad, no es «exigencia de uniformidad, ni como privilegio puede

proscribirse toda diferencia». Por el contrario, «es precisamente la constatación de no-


61

tables desigualdades de hecho, económicas y sociales, de unas partes a otras del terri-

torios nacional, acentuadas en ocasiones por circunstancias coyunturales, pero debi-

das también a elementos naturales —situación, recursos, etc.— difícilmente alterables,

la que legitima, en aras y por imposición de la solidaridad interterritorial, no sólo que

zonas de mayor capacidad económica asuman ciertos sacrificios o costes en beneficio

de otras menos favorecidas, sino también que éstas promuevan acciones encaminadas

a lograr adaptarse (…)» (STC 64/1990, FJ 9) 17.

La utilización del principio de solidaridad se plantea normalmente en el marco de

conflictos en que se debate sobre la titularidad de la competencia en una determinada

materia, sirviendo como elemento que refuerza o perfila la argumentación, pero la

trascendencia del principio se solidaridad implica que su violación por un acto o dis-

posición que no lesione el orden de competencias lleva consigo la inconstitucionali-

dad de uno u otra (STC 87/1997, FJ.5) 18.

5 LENGUAS ESPAÑOLAS. OFICIALIDAD, COOFICIALIDAD,MODALIDADES LINGÜÍSTICAS QUE RECIBEN ESPECIALRESPETO Y PROTECCIÓN. (artículo 3 CE)

La Constitución define en su artículo 3 las tres líneas maestras sobre las que se basará

el modelo lingüístico: el castellano se define como la lengua oficial del Estado, de lo

que se deriva el deber constitucional de conocimiento del mismo, exigible a todos los

ciudadanos. Las demás lenguas españolas consideradas en los Estatutos de Autonomía

como lenguas propias de las respectivas Comunidades Autónomas son lenguas igual-

mente oficiales en el ámbito de las mismas y, en tercer lugar, las diversas modalidades

lingüísticas, constituyen un patrimonio cultural común que será objeto de respeto y

protección.

CORTS.ADP

62

17 Véase, en el mismo sentido, la STC 16/2003, FJ 5, que legitima el régimen económico y fiscal de Canarias, «que se integra por un con-junto de elementos —no exclusivamente fiscales— de carácter rigurosamente instrumental, en cuanto que son puros medios paraconseguir un fin —art. 138.1 CE—, concretamente, la realización efectiva del principio de solidaridad atendiendo precisamente alhecho insular».

18 Son frecuentes las sentencias en que se conjugan los datos competencia y solidaridad. Véase, por ejemplo, las SSTC 24/2002, FJ 5, enque, tras afirmar la competencia del Estado para establecer previsiones relativas a las retribuciones de los funcionarios, comunes atodas las Administraciones Públicas, delimita el contenido de tal competencia, 306/2000, FJ 6, sobre las competencias del Estado enmateria de protección del medio ambiente.

5.1 OFICIALIDAD, DEBER DE CONOCIMIENTO DE LA LENGUA Y REGULACIÓN DE LA

COOFICIALIDAD

El castellano es la lengua española oficial del Estado, considerado éste término en su

sentido amplio, lo que supone que también será lengua oficial de cada una de las Co-

munidades Autónomas. La declaración de oficialidad del castellano implica que, por

mandato constitucional, todos los españoles tienen el derecho a usarlo y el deber de

conocerlo. Tal obligación no es, señala López Basaguren, un deber en sentido técni-

co, e implica únicamente que los ciudadanos no pueden alegar válidamente su desco-

nocimiento cuando los poderes públicos o cualquier particular se dirijan a ellos en di-

cha lengua. En el supuesto en que hubiera españoles que, de hecho, no la conocieran

suficientemente, la ignorancia no puede implicar reducción de sus derechos constitu-

cionales 19. La obligación de conocimiento, en cualquier caso, no alcanza a las lenguas

de las Comunidades Autónomas declaradas cooficiales en sus Estatutos 20.

La mención del artículo 3.2. CE a las lenguas propias de las respectivas Comunidades

Autónomas, que «serán también oficiales (…) de acuerdo con sus Estatutos» quiere de-

cir que, son éstos quienes configuran el modelo lingüístico de la Comunidad, manda-

to constitucional que realizan normalmente de modo sumario, remitiendo su desarro-

llo específico al legislador (autonómico) ordinario. La regulación de la cooficialidad

por la Comunidad no sólo afecta a los poderes autonómicos, sino que alcanza con ca-

rácter general a todos los poderes públicos: «la consecuente cooficialidad lo es con

respecto a todos los poderes públicos radicados en el territorio autonómico, sin exclu-

sión de los órganos dependientes de la Administración central y de otras instituciones

estatales en sentido estricto» (STC 82/1986, FJ 1º). Ello supone que la normativa en

materia lingüística no depende del legislador competente en cada ámbito material,

sino que es la Comunidad Autónoma quien tiene capacidad para «determinar el alcan-


63

19 «No cabe objetar que el castellano es la lengua española oficial del Estado y que todos los españoles tienen el deber de conocerla(art. 3.1 de la Constitución), ya que lo que aquí se valora es un hecho (la ignorancia o conocimiento insuficiente del castellano) encuanto afecta al ejercicio de un derecho fundamental (…).Ciertamente, el deber de los españoles de conocer el castellano (…) hacesuponer que ese conocimiento existe en la realidad, pero tal presunción puede quedar desvirtuada cuando (se) alega verosímilmen-te su ignorancia o conocimiento insuficiente o esta circunstancia se pone de manifiesto» (STC 74/1987, de 15 de mayo, FJ 3).

20 «Tal deber no viene impuesto por la Constitución y no es inherente a la cooficialidad de la lengua (…). El artículo 3.1 de la Constitu-ción establece un deber general de conocimiento del castellano como lengua oficial del Estado; deber que resulta concordante conotras disposiciones constitucionales que reconocen la existencia de un idioma común a todos los españoles, y cuyo conocimientopuede presumirse en cualquier caso, independientemente de factores de residencia o vecindad. No ocurre, sin embargo, lo mismocon las otras lenguas españolas cooficiales en los ámbitos de las respectivas Comunidades Autónomas, pues el citado artículo no es-tablece para ellas ese deber, sin que ello pueda considerarse discriminatorio, al no darse respecto de las lenguas cooficiales los su-puestos antes señalados que dan su fundamento a la obligatoriedad del conocimiento del castellano». (STC 84/1986, FJ 2).

ce de la cooficialidad» de su lengua propia (STC 82/86 FJ 5), regulando el derecho de

todos los ciudadanos a utilizarla y el consiguiente deber de los poderes públicos

(estatales, autonómicos y locales) radicados en la comunidad, a adoptar las medidas

necesarias para permitir el ejercicio efectivo de aquel derecho 21.

La legislación de las distintas Comunidades ha definido como derechos subjetivos de

sus ciudadanos los de expresarse y a desarrollar cualquier actividad en cualquiera de

las dos lenguas oficiales, relacionarse con los poderes públicos en la lengua oficial de

su elección y recibir la enseñanza en cualquiera de las lenguas oficiales que elija. El re-

conocimiento de tales derechos implica el correlativo deber de las Administraciones pú-

blicas de poner en marcha los instrumentos necesarios para su garantía efectiva aunque

esta exigencia no puede, obviamente, ser exigida inmediatamente. La efectividad de los

derechos lingüísticos puede quedar, pues, diferida en un principio, como «un principio

rector de la política lingüística directamente deducible de la Constitución y del Estatuto

de Autonomía del País Vasco y que a cada poder público corresponde concretar gra-

dualmente, de acuerdo con sus posibilidades y criterios organizativos» (STC 82/1986, FJ

8). Ello no permite ignorar aquellos derechos lingüísticos: «el derecho a ser atendido en

euskera, cuando en esta lengua se inicia e impulsa el procedimiento, es consecuencia

lógica de la cooficialidad (…). Y si la utilización del euskera, en su caso, por los admi-

nistrados, puede ocasionar dificultades en el seno de la Administración, tanto estatal

como autonómica, tales dificultades son resultado de una decisión constitucional y no

pueden ser motivo para convertir a ésta en irrelevante» (STC 82/1986, FJ 8).

El desarrollo de la regulación de los derechos lingüísticos, y la correspondiente puesta

en marcha por parte de las Administraciones de los requisitos para que aquéllos sean

efectivos se han ido realizando con ritmos distintos, y con problemas diferentes. No

podemos, en este comentario introductorio, mencionarlos todos, ni comentar los dis-

tintos planteamientos que se han suscitado en cada caso 22.

CORTS.ADP

64

21 Ello no supone que el Estado carezca por completo de la posibilidad de regular la cooficialidad de las lenguas distintas al castellano,competencia que le corresponde en base a la competencia que le otorga el 149.1.1.CE para la regulación, «si lo considera oportuno»de las garantías básicas de la igualdad en el uso del castellano como lengua oficial ante todos los poderes públicos, así como para laregulación de las garantías del deber del conocimiento del castellano (STC 82/1986 FJ 4). Pero no se trata de que el citado artículootorgue competencia al Estado en la materia: la sentencia 82/1986 afirma que deducir del 149.1.1.CE la habilitación al Estado para«regular con carácter general siquiera en sus aspectos básicos, la cooficialidad de las lenguas distintas del castellano (…) equivaldríaa vaciar de contenido las competencias lingüísticas asumidas por las CCAA según sus Estatutos, de acuerdo con lo dispuesto en elart. 3.2 de la Constitución». La intervención estatal no se deriva del 149.1.1, sino de la declaración de oficialidad del castellano comolengua del Estado, contenida en el artículo 3.1. CE.

22 Valga, a pie de página, una referencia de alguno de ellos: de la obligación de las Administraciones a garantizar a los ciudadanos laposibilidad de dirigirse a ellas en cualquiera de las lenguas oficiales de la Comunidad se deriva un deber para la Administración en

5.2 LOS SISTEMAS LINGÜÍSTICOS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

López Basaguren distingue tres grandes modelos: el «sistema de cooficialidad generali-

zada», el de «limitación territorial de la cooficialidad» y el de «cooficialidad generalizada

con atenuación territorial de sus efectos». En el primero, acogido en los Estatutos de

Autonomía de Cataluña, Baleares y Galicia, se atribuye a la lengua propia respectiva el

carácter de lengua (co)oficial de la Comunidad en su integridad, sin prever excepcio-

nes ni posibilidades de excepción territorial, parcial ni total y equiparando el status de

las dos lenguas oficiales. Idéntico acaba siendo el sistema adoptado por el País Vasco,

cuyo Estatuto no optaba de partida por un sistema de cooficialidad generalizada, pero

donde la Ley 10/1982, básica de normalización del uso del euskera no distingue entre

territorios en base al uso que en ellos tenga el euskera estableciendo, en la práctica,

un sistema lingüístico reconducible a los sistemas de cooficialidad generalizada 23.

Algo semejante ocurre en la Comunidad Valenciana, donde el desarrollo legislativo ha

ido por la vía catalana-gallega-balear pese a que el Estatuto establecía una territoriali-

zación en materia lingüística.

El sistema de limitación territorial de la cooficialidad ha sido adoptado en Navarra,

donde la LORAFNA limita el carácter oficial de la lengua vasca a los territorios vasco-

parlantes, tesis mantenida en la Ley Foral 18/1986, del vascuence, que delimita tres

zonas.

Finalmente, el sistema de cooficialidad generalizada con atenuación territorial de sus

efectos corresponde, en principio, a Valencia. El artículo 7 de su Estatuto define al cas-


65

su conjunto, pero no para cada uno de los funcionarios. Para atender al primero, y conseguir un funcionariado bilingüe, se han se-guido dos vías, la de valorar el conocimiento de las dos lenguas como mérito, o la de exigir el conocimiento de las dos lenguascomo requisito preceptivo para el acceso, Si, en un principio entendió el TC que el derecho de los ciudadanos a usar una lengua co-oficial podía suponer «un condicionamiento en el ejercicio de uno de sus derechos fundamentales» (derecho al acceso a la funciónpública en condiciones de igualdad —art. 23.2—, y según criterios de mérito y capacidad, —art. 103.3—, abriendo una vía para elvaciamiento del mismo, lo que sería insostenible (STC 76/83, FJ 42), su postura cambia tras la STC 82/1986. Considera en ésta que«de acuerdo con la obligación de garantizar el uso de las lenguas oficiales por los ciudadanos y con el deber de proteger y fomentarsu conocimiento y utilización, nada se opone a que los poderes públicos prescriban, en el ámbito de sus respectivas competencias,el conocimiento de ambas lenguas para acceder a determinadas plazas de funcionario o que, en general, se considera como un mé-rito entre otros (…) el nivel de conocimiento de las mismas: bien entendido que todo ello ha de hacerse dentro del necesario respe-to a lo dispuesto en los artículos 14 y 23 de la CE y sin que en la aplicación del precepto se produzca discriminación».

23 El artículo 6.1 EAPV realiza una declaración de oficialidad generalizada: el euskera tendrá «como el castellano, carácter de lengua ofi-cial», del que se deriva un derecho generalizado de todos los ciudadanos a conocer y usar ambas lenguas. Pero el art. 6.2 EAPV seña-la que «Las Instituciones comunes de la CA, teniendo en cuenta la diversidad socio-lingüística del País Vasco, garantizarán el uso deambas lenguas, regulando su carácter oficial, y arbitrarán y regularán las medidas y medios necesarios para asegurar su conocimien-to». De tal regulación parecía desprenderse la imposición al legislador autonómico y, en general, a todos los poderes públicos de laCA, de adaptar la declaración generalizada de oficialidad del euskera a las características sociolingüísticas de cada zona pero la Ley10/1982, desnaturaliza de hecho la previsión estatutaria.

tellano y al valenciano como lenguas oficiales de la Comunidad autónoma en su con-

junto, aunque en su número 6 adapta la declaración de cooficialidad a la realidad so-

ciolingüística de las diferentes zonas de la Comunidad al señalar que mediante ley au-

tonómica «se delimitarán los territorios en los que predomine el uso de una y otra

lengua, así como los que puedan exceptuarse de la enseñanza y del uso de la lengua

propia de la Comunidad». Como se ha señalado, la práctica legislativa ha minimizado

la posibilidad de diferencias que se desprendían del Estatuto.

5.3 PROTECCIÓN DE LAS DISTINTAS MODALIDADES LINGÜÍSTICAS

El artículo 3.3 CE prevé la protección de las peculiaridades lingüísticas que no alcan-

cen el status jurídico de lengua oficial, bien por tratarse de variedades dialectales,

bien por hablarse únicamente en determinadas zonas (frecuentemente lindantes con

territorios con lengua propia), o por tener una escasa difusión territorial. Los Estatutos

de Autonomía afirman tales respeto y protección de las minorías lingüísticas de mane-

ra explícita o implícita, y regulan la protección de las modalidades lingüísticas exis-

tentes en su territorio 24.

6 SÍMBOLOS DEL ESTADO Y DE LAS COMUNIDADES AUTÓ-NOMAS (ARTÍCULO 4 CE)

La Constitución de 1931 es la primera de nuestra historia que regula la bandera. Se-

guía con ello un uso propio del constitucionalismo de entreguerras, que se mantiene

tras 1945 25. La vigente Constitución sigue en esa línea al definir la bandera de España

en su artículo 4, e introduce la novedad, infrecuente en el constitucionalismo actual,

CORTS.ADP

66

24 El Estatuto de Autonomía de Cataluña lo hace en relación con el aranés, el de Asturias en relación con el bable, y existen disposicio-nes sobre protección de modalidades dialectales en Baleares, Navarra y en el País Vasco (Ley vasca 10/1982, básica de normalizacióndel uso del euskera) Ver también el EA de Aragón, artículo 7, que se refiere tanto a lenguas como a modalidades lingüísticas, comohace el artículo 4.2 del EA de Castilla-León, que otorga respeto y protección a la lengua gallega y a las modalidades lingüísticas enlos lugares en que habitualmente se utilicen.

25 Entre otras, las Constituciones italiana, Ley Fundamental de Bonn, francesa y portuguesa regulan el tema, que fue mencionado, tam-bién, en el art. 5 de la Ley Orgánica del Estado.

de mencionar a las banderas de las Comunidades Autónomas, que se usarán junto a la

bandera de España en sus edificios públicos y en sus actos oficiales. Tanto una como

otras son símbolos del Estado español 26 y ambas reciben la protección penal que esta-

blezca el legislador 27.

La actual bandera de España es la inventada en tiempo de Carlos III para identificar a

la marina española. Se pretendía así evitar los inconvenientes del idéntico color blan-

co de las banderas de los Estados en que gobernaban reyes de la Casa de Borbón: Es-

paña, Francia, Nápoles y Dos Sicilias, que estaban diferenciadas únicamente por el es-

cudo de las distintas casas reales. En época constitucional, es definida como bandera

nacional, siendo bandera de España desde entonces, con la excepción de los perío-

dos republicanos. La bandera republicana incluía en la franja inferior tercer color mo-

rado, como representación del pendón de Castilla, que se sumaba a los colores rojo y

amarillo de la Corona de Aragón.

La regulación de la bandera se realiza por Ley 39/1981, de 28 de octubre, por la que

se regula el uso de la bandera de España y el de otras banderas y enseñas, cuyo artí-

culo 2 completa la descripción realizada en la Constitución estableciendo que «en la

franja amarilla se podrá incorporar, en la forma que reglamentariamente se señale, el

escudo de España» 28, único elemento que diferencia a la bandera constitucional de la

utilizada en el período franquista.

La Ley desarrolla la obligación constitucional de que las banderas de España y las de

las Comunidades Autónomas (así como las de las entidades locales) ondeen conjunta-

mente, ocupando en tales casos la bandera de España lugar preeminente y de máxi-


67

26 «Sin necesidad de insistir en el sentido anfibológico con el que el término Estado se utiliza en la CE (SSTC 32/1981 y 38/1982), nocabe duda de que, siendo los principales símbolos de nuestro Estado la bandera de España y su escudo, también son símbolos delEstado español las banderas y enseñas previstas en el art. 4 CE y reconocidas en los Estatutos de las Comunidades Autónomas, entanto en cuanto, como ha quedado dicho, éstas constituyen la expresión de la autonomía que la Constitución ampara y de la plurali-dad y complejidad del Estado que configura» (STC. 119/1992, de 18 de septiembre FJ 2º).

27 «Ninguna duda cabe, por tanto, de que corresponde al legislador definir cuál es la protección penal que se debe brindar a la banderade España y a las banderas autonómicas, así como que, en atención a lo que ha quedado expuesto, igualmente le corresponde deci-dir que todos esos símbolos del Estado español queden protegidos por un mismo tipo penal» (STC. 119/1992, FJ. 2º). Así lo ha hechoel Código Penal, cuyo artículo543 señala que «Las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus ComunidadesAutónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad, se castigarán con la pena de multa de siete a doce meses».

28 El escudo de España figurará, en todo caso, en las banderas que ondeen en todos los edificios y establecimientos de la Administra-ción central, institucional, autonómica provincial o insular y municipal del Estado, en las sedes de los órganos constitucionales delEstado y en la de los órganos centrales de la Administración del Estado, en el asta de los edificios públicos militares y en los acuarte-lamientos, buques, aeronaves y cualesquiera otros establecimientos de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas de Seguridad del Esta-do, en los locales de las misiones diplomáticas y de las oficinas consulares, en las residencias de sus jefes y, en su caso, en sus me-dios de transporte oficial. (artículos 2.2 y 3, números 1 a 4 de la Ley).

mo honor y las restantes no podrán tener mayor tamaño (artículos 4 a 6). Dado el ca-

rácter de la bandera como símbolo de la nación, signo de la soberanía, independen-

cia, unidad e integridad de la patria y representación de los valores superiores expre-

sados en la Constitución (artículo 1), se prohíbe su utilización partidista, incluyendo

en ella «cualesquiera símbolos o siglas de partidos políticos, sindicatos, asociaciones o

entidades privadas» (artículo 8)

No menciona la Constitución otros símbolos del Estado ni de las Comunidades, como

pudieran ser el escudo y el himno, que son regulados por el legislador ordinario, esta-

tal o autonómico 29.

7 CAPITAL DEL ESTADO (artículo 5 CE)

No es frecuente en el Derecho comparado la constitucionalización de la capitalidad.

Que sepamos, el primer y durante mucho tiempo único caso es el de Bélgica. Su

Constitución de 1831, primera como Estado separado de los Países Bajos, define como

capital a Bruselas, previsiblemente para evitar tensiones entre las ciudades aspirantes

a serlo en aquel momento fundacional del Estado. Nuestro constituyente de 1978 si-

gue el ejemplo del de 1931, cuyo artículo 5 señalaba que «la capitalidad de la Repúbli-

ca se fija en Madrid». Es posiblemente ese dato el que explica la presencia del actual

artículo del mismo número, en una materia en la que no ha habido especial debate en

los últimos cuatrocientos años. En 1931 planteó Pérez Serrano la posibilidad de que la

constitucionalización de la capital respondiera a la voluntad de afirmar la posibilidad

de una capital federal «si el federalismo cunde entre nosotros», por lo que «llegado el

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68

29 El escudo de España es regulado por la Ley 33/1981, de 5 de octubre, que define como escudo de España el tradicional de la monar-quía desde Carlos III, eliminando los elementos incorporados por el régimen del General Franco (lema «Una, Grande y Libre», águila,yugo y flechas). El Real Decreto 18-12-1981, núm. 2964/1981, desarrolla la ley, estableciendo el modelo oficial de escudo y señalan-do, entre otros extremos, los lugares en que ha de aparecer. La ley da un plazo máximo de 3 años para que los distintos organismospúblicos que utilizan el Escudo de España lo sustituyan por el nuevo, exceptuando el caso de los escudos existentes en aquellos edi-ficios declarados monumentos histórico-artísticos. Igualmente se mantendrán en aquellos monumentos, edificios o construccionesde cuya ornamentación formen parte sustancial o cuya estructura pudiera quedar dañada al separar los escudos.El himno de España La Marcha de Granaderos o Marcha Real fue definida como himno nacional por Decreto de 17 de julio de 1942,que la restablece en sustitución del himno de Riego, que había sido himno nacional durante la República. Su regulación postconsti-tucional es realizada por Real Decreto 10-10-1997, núm. 1560/1997, que establece las normas para su utilización.

caso de que Castilla se organice como Región autónoma, quizá haya que pensar en

una capital federal (estilo Washington) que no pertenezca a ninguno de los núcleos

políticos regionales», y es posible que ello también fuera tenido en cuenta por nuestro

constituyente, que podía ya prever la generalización del sistema autonómico.

El anteproyecto de Constitución publicado el 5 de enero de 1978 incorporaba un se-

gundo inciso en el entonces artículo 8: «Podrán establecerse por ley servicios centrales

en otras localidades de España». Se presentaron enmiendas por parte de varios parla-

mentarios y grupos al texto del anteproyecto, entre las que destaca el intento de susti-

tuir el segundo inciso por otro que dijera que Madrid «tendrá un “Estatuto especial” de

capitalidad» 30. La ponencia adoptó el texto actual, con el voto en contra de Alianza Po-

pular, que siguió considerando conveniente que el título preliminar previera la exis-

tencia de un Estatuto especial de capitalidad, lo que los demás grupos prefirieron de-

jar para el debate del título octavo.

De hecho, el dato de la capitalidad influyó en la particular vía de acceso de la provin-

cia de Madrid a la autonomía después de que la LO 6/1982, de 26 de julio autorizara,

por razones de interés nacional, la constitución de la Comunidad Autónoma de Ma-

drid. El status jurídico de la capitalidad no ha sido adoptado, y se conserva la normati-

va preconstitucional 31, declarada parcialmente vigente por la disposición adicional

sexta de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, «hasta tanto se dicte la Ley

prevista en el artículo 6º del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid», que

hasta el momento no ha sido aprobada.


69

30 Enmienda número 2, primer firmante D. Antonio Carro Martínez (Alianza Popular). CETP, I, página 122. Otras enmiendas proponíanque el establecimiento de servicios centrales del Estado en cualquier localidad española, incluida Madrid, fueran cubiertos por el Es-tado (Enmienda número 12, primer firmante D. José Martínez Emperador, (Alianza Popular), loc. cit., p. 134), que la ley que estable-ciera el estatuto de la capitalidad del Estado fuera aprobada por referéndum, tras haber sido elaborada en las Cortes (Enmienda nú-mero 35, primer firmante D. Licinio de la Fuente y de la Fuente (Alianza Popular), loc. cit., pp. 147-148), un texto como el finalmenteadoptado (Enmienda número 64, primer firmante D. Francisco Letamendía Belzunce (Euskadiko Ezkerra), loc. cit., p. 166, y enmien-da 779, primer firmante: Unión de Centro Democrático, cit., p. 483.) o enmiendas de mayor detalle (Enmienda número 461, primerfirmante Grupo Parlamentario Mixto, modifica el segundo inciso: «podrán establecerese, de acuerdo con la ley, órganos y serviciosen otros municipios de España», loc. cit., p. 317. Enmienda número 691, primer firmante D. Laureano López Rodó (Alianza Popular):propone sustituir «servicios centrales» por «servicios de la Administración central», loc. cit. p. 395).

31 Decreto 1674/1963, de 11 de julio, modificado por el Decreto 2482/1970, de 22 de agosto.

8 PARTIDOS, SINDICATOS, ASOCIACIONES EMPRESARIALES(artículos 6 Y 7 CE)

Tras regular en los primeros artículos los aspectos básicos de la definición jurídico-

política del Estado, la Constitución dedica los artículos 6,7 y 8 a tres sujetos básicos de

la dinámica política: los partidos, que expresan el pluralismo político, los sindicatos y

asociaciones empresariales, elementos básicos del pluralismo económico-social, y a

las Fuerzas Armadas, cuya trascendencia en el Estado constitucional es puesta de re-

lieve en el artículo 8 de la Constitución. Analizamos conjuntamente en este epígrafe

los artículos 6 y 7 CE, cuya ubicación en el Título Preliminar plantea no pocas cuestio-

nes comunes.

8.1 PARTIDOS: CONSTITUCIONALIZACIÓN Y CONSTITUCIONALIDAD

Es manifiesta la trascendencia política que tienen los partidos políticos en la Europa

posterior a la Primera Guerra Mundial, momento en que se produce su legalización 32

y lo que pudiéramos considerar su primera constitucionalización, quizá sólo implícita,

en nuestra historia constitucional 33.

Tras 1945 son constitucionalizados los partidos desde una doble perspectiva. Por un

lado, se subraya su importancia como elemento definitorio del sistema democrático,

mencionándolos en ocasiones en el título que recoge los principios básicos del orde-

namiento constitucional y, por otra, se reconoce como una forma especial del Dere-

cho de asociación el derecho individual de los ciudadanos a crear partidos y afiliarse a

ellos.

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70

32 La regulación se inicia en el marco de los reglamentos parlamentarios, con el progresivo reconocimiento de los grupos parlamenta-rios, y la disciplina de sus derechos en el funcionamiento de las cámaras o de la posición de los parlamentarios en su seno. En estecampo habría de citarse la particularidad de la legislación checoslovaca, (Ley electoral de 29 de febrero de 1920), que preveía la pér-dida de la condición de parlamentario para el diputado que abandonara el partido, estableciéndose en la Constitución un Tribunalelectoral especial (art. 9) para examinar los conflictos entre diputado y partido en los casos en que aquél fuera expulsado de éste.Un segundo campo sometido a la regulación del Estado es el establecimiento de determinados controles externos (en norma quepuede o no coincidir con la que regula el nacimiento de las restantes asociaciones) o internos (prohibiciones genéricas para garanti-zar las libertades ajenas, prohibición de partidos considerados peligrosos para el orden social existente… ).

33 Al regular en su artículo 62 a la Diputación Permanente, la Constitución española de 1931 dice que estará «compuesta, como máxi-mo, de 21 representantes de las distintas fracciones políticas».

La mención constitucional a los partidos, a su trascendencia y a los requisitos básicos

a los que han de someter su funcionamiento implica frecuentemente la exigencia ex-

plícita de sometimiento a los principios constitucionales, exigencia que en otras oca-

siones deriva de las impuestas a las asociaciones en general. Así se hace en las Consti-

tuciones de Alemania 34, Dinamarca 35, Francia 36, Grecia 37, Italia 38, Portugal 39, y así se

hace en la nuestra, que no se limita a recoger la importancia de los partidos desde el

punto de vista del derecho individual de asociación política, sino que subraya su ne-

cesidad e importancia en una democracia pluralista en este artículo 6, que define sus

funciones, señala que su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del

respeto a la Constitución y a la Ley y establece que su estructura interna y funciona-

miento habrán de ser democráticos.

Los partidos son «asociaciones cualificadas por la relevancia constitucional de sus fun-

ciones; funciones que se resumen en su vocación de integrar, mediata o inmedia-

tamente, los órganos titulares del poder público a través de los procesos electorales.

No ejercen, pues, funciones públicas, sino que proveen al ejercicio de tales funciones

por los órganos estatales (…). Los partidos son, así, unas instituciones jurídico-políti-

cas, elemento de comunicación entre lo social y lo jurídico que hace posible la inte-

gración entre gobernantes y gobernados, ideal del sistema democrático» (STC


71

34 Artículo 9.2, que prohíbe «las asociaciones cuyos objetivos o actividades contradigan las leyes penales o se dirijan contra el ordena-miento constitucional o el entendimiento constitucional», y artículo 21.2, «Los partidos que por sus fines o por actitud de sus miem-bros tiendan a desvirtuar o destruir el régimen fundamental de libertad y democracia, o a poner en peligro la existencia de la Repú-blica Federal de Alemania, son inconstitucionales. La inconstitucionalidad será apreciada por la Corte Constitucional Federal». En elartículo 21.1. se incluye la obligación de dotarse de una organización democrática («Los partidos cooperarán en la formación de lavoluntad política del pueblo. Su creación será libre. Su organización interna deberá responder a los principios democráticos. Lospartidos deberán dar cuenta públicamente de la procedencia de sus recursos»).

35 Artículo 78.2, «2. Las asociaciones que utilicen, en su actividad o en la persecución de sus objetivos la violencia o la provocación a laviolencia u otros medios punibles para influenciar a las personas de opinión diferente, deberán ser disueltas por sentencia judicial».

36 Artículo 4: «Los partidos y los grupos políticos concurren a la expresión del sufragio. Se forman y ejercen su actividad libremente,pero deben respetar los principios de la soberanía nacional y de la democracia».

37 Artículo 29, «1. Los ciudadanos griegos con derecho a voto podrán crear libremente partidos políticos o adherirse a ellos, debiendo laorganización y la actividad de los partidos estar al servicio del libre funcionamiento del régimen democrático. Los ciudadanos queno tengan aun derecho de voto podrán afiliarse a las secciones juveniles de los partidos».

38 Artículo 49. «Todos los ciudadanos tienen derecho a asociarse libremente en partidos políticos para concurrir en forma democrática adeterminar la política nacional». Disposición transitoria XII. «Queda prohibida la reorganización, bajo cualesquiera formas, del disuel-to partido fascista».

39 Artículo 10.2. «Os partidos políticos concorrem para a organização e para a expressão da vontade popular, no respeito pelos princí-pios da independência nacional, da unidade do Estado e da democracia política». Artículo 46.1 «Os cidadãos têm o direito de, livre-mente e sem dependência de qualquer autorização, constituir associações, desde que estas não se destinem a promover a violênciae os respectivos fins não sejam contrários à lei penal.2. As associações prosseguem livremente os seus fins sem interferência das au-toridades públicas e não podem ser dissolvidas pelo Estado ou suspensas as suas actividades senão nos casos previstos na lei e me-diante decisão judicial. 4. Não são consentidas associações armadas nem de tipo militar, militarizadas ou paramilitares, nem organi-zações racistas ou que perfilhem a ideologia fascista». Artículo 51.1 «1. A liberdade de associação compreende o direito de constituirou participar em associações e partidos políticos e de através deles concorrer democraticamente para a formação da vontade popu-lar e a organização do poder político». Artículo 51.5, «5. Os partidos políticos devem reger-se pelos princípios da transparência, da or-ganização e da gestão democráticas e da participação de todos os seus membros».

48/2003, FJ 5).

Pese a su trascendencia constitucional, derivada de su inclusión en el Título Prelimi-

nar, la Constitución no regula explícitamente el derecho de asociación política en el tí-

tulo primero, como lo hace con los sindicatos. El derecho a crear un partido, a afiliar-

se a él y ejercer en su seno los derechos de afiliado, y a no ser obligado a afiliarse

queda englobado en el derecho de asociación reconocido en el artículo 22 CE.

La primera normativa sobre partidos políticos fue la Ley 54/1978, de 4 de diciembre,

aprobada por las Cortes constituyentes con anterioridad a la Constitución. Se trata de

una ley extraordinariamente breve que, básicamente, se limita a regular los trámites

para la creación de los partidos, menciona sumariamente la exigencia de que su orga-

nización y funcionamiento se ajuste a principios democráticos y reitera que la suspen-

sión y disolución de los partidos sólo podrá acordarse por decisión de la autoridad ju-

dicial competente, bien en la sentencia que cierra el proceso, o bien provisionalmente

durante la tramitación de la causa (artículo 129 CP), sólo cuando incurran en supues-

tos tipificados como de asociación ilícita en el Código Penal, y cuando su organiza-

ción o actividades sean contrarios a los principios democráticos.

Los tipos previstos para las asociaciones ilícitas en el artículo 515 del Código Penal

son, obviamente, aplicables a los partidos políticos (Vírgala Foruria), no teniendo ini-

cialmente más virtualidad la apelación a organización o actividades contrarias a los

principios democráticos que la limitada mención que el artículo 4 de la Ley 54/1978

dedicaba a los criterios exigibles para que se diera tal estructura democrática 40: la exi-

gencia de que la actividad no fuera contraria a los principios democráticos parecía re-

ducirse a los casos previstos en el Código Penal. Con ello parecía anularse la efectivi-

dad del artículo 6 CE en lo que tiene de exigencia de constitucionalidad de los

partidos políticos, siendo mayoritaria, como señala Rubio Llorente, la opinión de que

el Código Penal es el único limite al derecho de asociación política y que sólo por ra-

zones penales puede poner fuera de la ley una asociación.

Tal planteamiento buscaba facilitar la puesta en marcha de un sistema de partidos en

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72

40 El órgano supremo había de ser una Asamblea General formada por el conjunto de los miembros o por compromisarios de éstos;derecho de los miembros del partido a ser electores y elegibles para los cargos del partido y a acceder a la información sobre sus ac-tividades y situación económica; provisión de los órganos del partido por sufragio libre y secreto.

que cupieran todos menos los excluidos por el Código Penal, extremo que se consi-

deraba extraordinariamente improbable. De hecho, hasta 2002 no se ilegalizó a nin-

gún partido ni, como recuerda Vírgala existieron llamamientos a la actuación de la jus-

ticia penal, pese a la explícita vinculación de los dirigentes y afiliados de un partido

nacionalista radical a la violencia, y pese a los efectos que ello tenía en la reducción

de las libertades y de la democracia en el País Vasco. La aparente inoperancia de la vía

penal en esta materia acaba cuando el Juzgado Central de Instrucción número 5, dicta

el Auto de 26 de agosto de 2002, que decide la suspensión por un período de tres

años, prorrogable hasta cinco, del partido político Batasuna y de todas sus activida-

des.

La suspensión judicial de Herri Batasuna/Batasuna concide con la puesta en marcha

del proceso que llevaría a la aprobación de la LO 6/2002, de 27 de junio, de Partidos

Políticos, cuya novedad fundamental es el subrayado del principio de constitucionali-

dad de los partidos, que habrán de ajustarse «en su organización, funcionamiento y

actividad a los principios democráticos y a lo dispuesto en la Constitución y en las le-

yes» (Artículo 6). Para garantizarlo, la Ley define con mayor detalle que su predeceso-

ra los requisitos básicos que han de caracterizar el carácter democrático de su estruc-

tura interna y de su funcionamiento y proclama explícitamente que «deberán respetar

en sus actividades los valores constitucionales, expresados en los principios democrá-

ticos y en los derechos humanos» (artículo 9). Tal declaración no limita su efectividad

al mero carácter estético, sino que da lugar a un procedimiento específico de ilegaliza-

ción de partidos cuando su actividad vulnere los principios democráticos y, particular-

mente, cuando con la misma persiga deteriorar o destruir el régimen de libertades, o

imposibilitar o eliminar el sistema democrático, mediante conductas realizadas de for-

ma reiterada y grave. La Ley, que define dichas conductas, señala igualmente los ele-

mentos que se tendrán en cuenta a la hora de apreciar o valorar las actividades del

partido.

En base a todo ello, la LOPP establece un nuevo procedimiento de disolución o sus-

pensión judicial de los partidos políticos por violación de la democracia interna o de

los valores constitucionales. Su resolución se encomienda a la Sala especial del Tribu-

nal Supremo regulada en el artículo 61 de la LOPJ, legitimando para instar la declara-

ción de ilegalidad al Gobierno (por voluntad propia o a instancia de Congreso o Sena-

do) y al Ministerio Fiscal. El nuevo procedimiento no elimina al anterior,


73

manteniéndose la posibilidad de suspensión por el juez ordinario por aplicación del

Código Penal.

No podemos resumir aquí el complejo debate suscitado por el proceso de aprobación

de la LO 6/2002, que no ha desaparecido cuando la STC 48/2003 declaró su constitu-

cionalidad. La primera cuestión que se discute es hasta qué punto nuestro sistema

constitucional permite un control de constitucionalidad de los partidos políticos. Los

argumentos dados por la doctrina han sido muy diversos, afirmándose, por un lado,

que la comprensión de los partidos ha de hacerse desde la lógica del artículo 22 CE, y

no desde la del artículo 6 CE, cuyo alcance sería básicamente decorativo o, por otro,

que la asunción de un control de constitucionalidad de la actividad partidista supone

la asunción de un sistema de democracia militante, incompatible con una Constitu-

ción que prevé su revisión total y rechazada por el constituyente, que negó la posibili-

dad de asumir un sistema de control como el alemán.

Nada permite afirmar el carácter vacío de una norma que, como el artículo 6 CE, im-

pone comportamientos y exigencias concretas a unos entes, los partidos políticos,

cuya trascendencia subraya. La afirmación de que el ejercicio de su actividad ha de

respetar a la Constitución y a la Ley es perfectamente compatible con el estableci-

miento de un procedimiento que garantice tal respeto y que pueda concluir con la

suspensión del partido 41. La obligación que impone a los partidos la LOPP de respetar

los valores y principios constitucionales, el régimen de libertades y al sistema demo-

crático o el orden constitucional y la paz pública no supone, afirma el Tribunal Consti-

tucional, adoptar un modelo de «democracia militante», esto es, un modelo en el que

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74

41 «Concluir que los partidos sólo están sometidos a los límites del art. 22 CE sería tanto como admitir que las previsiones del art. 6 CEse agotan en el contenido de una norma no sancionada, lo que es tanto como decir, simplemente, en una proposición no normativa.Otra cosa será que la concreta disciplina legal de los partidos, en lo que se aparte del régimen normativo de las asociaciones comu-nes, establezca límites conformes con el propio art. 6 de la Constitución. Límites entre los que no sólo figura (…) el de la obligaciónde tener una estructura y un funcionamiento democráticos, sino también, y como cuestión previa, el de respetar los cometidos queese precepto enumera como definidores de la condición de partido político. Que el constituyente haya descartado encomendar lagarantía del respeto del art. 6 CE por parte de los partidos al Tribunal Constitucional (como ya recordamos en la STC 3/1981, de 2 defebrero, FJ 11) no significa, obviamente, que se haya descartado dicha garantía en sí; únicamente que su verificación ha de corres-ponder al Poder Judicial ordinario en tanto no se establezca otra cosa» (STC 48/2003, FJ 6).

42 Al analizar la obligación de juramento de la Constitución por los parlamentarios, el TC ya había señalado (STC 101/1983, de 18 denoviembre, FJ 3): «La sujeción a la Constitución es una consecuencia obligada de su carácter de norma suprema, que se traduce enun deber de distinto signo para los ciudadanos y los poderes públicos; mientras los primeros tienen un deber general negativo deabstenerse de cualquier actuación que vulnere la Constitución, sin perjuicio de los supuestos en que la misma establece deberes po-sitivos (arts. 30 y 31, entre otros), los titulares de los poderes públicos tienen además un deber general positivo de realizar sus fun-ciones de acuerdo con la Constitución, es decir que el acceso al cargo implica un deber positivo de acatamiento entendido comorespeto a la misma, lo que no supone necesariamente una adhesión ideológica ni una conformidad a su total contenido, dado quetambién se respeta la Constitución en el supuesto extremo de que se pretenda su modificación por el cauce establecido en los arts.166 y siguientes de la Norma Fundamental» (subrayado mío, JC).

se impone, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer

lugar, a la Constitución 42. En primero y fundamental lugar, porque la Constitución no

impone ningún núcleo irreformable, pues prevé la revisión total, en segundo, porque

la Ley distingue entre las ideas o fines del partido y sus actividades, considerando que

los únicos fines prohibidos son los que incurren en el ilícito penal, por lo que, al mar-

gen de éstos, «cualquier objetivo partidario es compatible con la Constitución siempre

que no se defienda con actividades que vulneren los principios democráticos o los de-

rechos fundamentales de los ciudadanos» (STC 48/2003, FJ.7). Tales valores y princi-

pios están en la Constitución y obligan mientras estén en la Constitución.

Es posiblemente excesivo el énfasis con que el Tribunal afirma la inexistencia del mo-

delo de democracia militante en España: aunque todo sea reformable, una revisión to-

tal de la Constitución que supusiera, por ejemplo, la vuelta al sistema franquista no se-

ría un cambio en la Constitución, sino un cambio de Constitución, como fue cambio

de Constitución aprobar la actualmente vigente en España, pese a haber nacido de un

proceso que formalmente respetaba el procedimiento de reforma establecido por las

Leyes Fundamentales del viejo régimen. Es extraordinariamente formalista señalar que

los valores y principios Constitucionales obligan pero podrían no obligar si fueran re-

formados, porque parece querer obviar la afirmación de que existen en nuestro orden

constitucional elementos que lo definen y que han de ser defendidos. Nuestra Consti-

tución no establece un sistema de defensa como el alemán, pero el Estado de Dere-

cho dispone y ha de disponer de instrumentos para garantizar la defensa del orden de

convivencia democrático basado en el respeto a la dignidad de la persona y a los de-

rechos inviolables que le son inherentes. Y en esta tarea, cuando las eventuales agre-

siones a aquél orden proceden de la actividad de los partidos políticos, ha de señalar-

se que es básicamente igual la actitud de todos los ordenamientos democráticos, y

conforme en todos los casos con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos

del Hombre.

Con independencia de las diferencias constitucionales o legales existentes en esta ma-

teria en los diversos países europeos, la práctica ha acabado haciendo converger siste-

mas que prevén la suspensión o disolución de partidos, pero limitan su puesta en

marcha a los casos en que la actuación de tales partidos pretende conseguir sus fines

mediante la violencia. Idéntica es la postura del TEDH, citada por el Tribunal Consti-

tucional, que considera también legitimada la disolución en los casos en que existan


75

razones fundadas que permitan hacer creer que el triunfo de dicho partido podría lle-

var consigo el final del sistema democrático.

Aunque la Carta Europea de los Derechos del Hombre no menciona expresamente a

los partidos políticos, su artículo 11, que reconoce el derecho de asociación, ha per-

mitido al TEDH una extensa jurisprudencia sobre el tema. La posibilidad de limitar el

derecho de asociación política ha de realizarse dentro de los límites del artículo 11.2

CEDH, que exige la concurrencia de tres requisitos: que la limitación esté prevista por

la Ley, que se oriente a conseguir un fin legítimo (alguno de los cuales define el pro-

pio artículo), y que se trate de medidas necesarias en una sociedad democrática para

garantizar aquéllas finalidades (y, en definitiva, el propio orden democrático). La ne-

cesidad de garantizar la existencia de «una pluralidad de partidos políticos represen-

tando las diferentes posturas de opinión existentes en la población del país» 43, obliga a

interpretar restrictivamente las excepciones del citado artículo y ha llevado al TEDH a

realizar una jurisprudencia basada en la comprobación de la acción del Estado de-

mandado, analizando si ha ejercido su discrecionalidad de modo razonable, cuidado-

so y de buena fe, si su actuación se ha ejercido de forma «proporcionada al legítimo

fin perseguido» y si son «relevantes y suficientes» 44 las razones aducidas por las autori-

dades nacionales 45.

Es imposible en este marco analizar con el detalle que merecería la problemática co-

nectada con la LOPP. Nacida posiblemente demasiado conectada con el deseo de

abordar los problemas que se derivaban de la actividad de Herri Batasuna/Batasuna,

cuyas conexiones con ETA se admitían con generalidad pero no generaban respuestas

jurídicas proporcionadas, la Ley permite un procedimiento de suspensión con garantí-

as bastantes, pero deja de regular cuestiones que hubieran debido de estar incluidas

en una ley de partidos (no hubiera sido inoportuno definir lo que sea un partido, evi-

tando la proliferación de grupos que nada tienen que ver con lo que es tal; hubiera

sido lógico incluir la financiación…). Alguna de las soluciones adoptadas, como la de-

terminación del tribunal competente para resolver los casos de disolución por razones

vinculadas con la democracia o la constitucionalidad, plantean, a mi entender, más

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43 SSTEDH Partido comunista de Turquía de 1998, punto 44.44 SSTEDH Partido comunista de Turquía de 1998, punto 47; Partido del Bienestar de Turquía de 2001, punto 53.45 SSTEDH Refah Partisi (Partido del Bienestar) y otros v. Turquía de 2001 y de2003, Partido del Trabajo del Pueblo de Turquía de

2002.

problemas que los que se hubieran derivado de la atribución de la competencia en

esta materia al Tribunal Constitucional. También despierta alguna perplejidad la posi-

ble concurrencia de dos procesos paralelos, uno por ilícito penal y otro por activida-

des contrarias a la Constitución, orientados a la disolución del mismo partido aunque,

como ha señalado el Tribunal Constitucional, se trata de dos procedimientos diferen-

tes, con objeto distinto, toda vez que el primero podrá dar lugar (y normalmente dará

lugar) a la puesta en marcha de procesos para exigir responsabilidades penales a los

dirigentes o militantes del partido disuelto en quienes concurrieran pruebas suficien-

tes para ser procesados.

8.2 PLURALISMO ECONÓMICO Y SOCIAL: SINDICATOS Y ASOCIACIONES EMPRESA-

RIALES (artículo 7)

El artículo 7 CE afirma que los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresa-

riales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales

que les son propios, y establece para su creación y ejercicio de su actividad, así como

para su estructura interna y funcionamiento, los mismos límites que señala para los

partidos. Si éstos no agotan el pluralismo político, tampoco sindicatos y asociaciones

empresariales son los únicos actores en el ámbito socioeconómico, aunque sean los

más característicos y los actores básicos del nuevo tipo de relaciones socioeconómicas

propias del Estado social. Todo ello se refleja en el título I CE, que define como dere-

cho fundamental el derecho a sindicarse libremente (artículo 28CE), acoge en el artí-

culo 35 el derecho al trabajo y prevé la regulación por ley de un estatuto de los traba-

jadores, en el 36 remite a la ley la regulación del régimen jurídico de los Colegios

Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas, garantiza el derecho a la nego-

ciación colectiva y reconoce el derecho de trabajadores y empresarios a adoptar medi-

das de conflicto colectivo en el 37, o prevé la regulación por ley de las organizaciones

profesionales que contribuyan a la defensa de los intereses económicos que les sean

propios (artículo 52 CE).

La mención a sindicatos y a asociaciones empresariales como instrumentos de defensa

y promoción de intereses específicos recuerda la complejidad del Estado social y la

realidad del conflicto social que existe en su seno, lo que evoca el reconocimiento del

artículo 9.2 CE de que los individuos y los grupos en que se integran no disponen de


77

los mismos niveles de libertad o igualdad, por lo que los poderes públicos han de pro-

mover las condiciones para que una y otra sean iguales y efectivas. Ello conlleva el re-

conocimiento del carácter político de un conflicto en que las diversas partes, sindicatos

y asociaciones empresariales, han mantenido concepciones diferentes sobre el modelo

de sociedad y, particularmente los primeros, han defendido intereses colectivos globa-

les orientados a la transformación del orden social en su conjunto (Maestro Buelga).

En tal sentido, sindicatos y asociaciones empresariales son, además de agentes con-

tractuales, sujetos políticos. Concebidos en el primer sentido, unos y otras contribu-

yen a determinar en el mercado las condiciones del trabajo. Pero en el Estado social,

la trascendencia del papel del Estado en el gobierno de la economía y la interpenetra-

ción entre política y economía hacen que la negociación colectiva deje de limitarse a

la negociación de las condiciones de trabajo en cada empresa. Ello convierte a sindi-

catos y asociaciones empresariales en agentes imprescindibles para la realización de

esa nueva tarea del Estado contemporáneo que es integrar los antagonismos que exis-

ten en su seno, convirtiendo en intrasistemáticos los conflictos que en el Estado liberal

se dirigían contra el sistema.

La Constitución acoge este planteamiento más amplio del papel de sindicatos y aso-

ciaciones empresariales: la mención a los «intereses económicos y sociales que les son

propios» (artículo 7 CE) o a la «defensa de sus intereses» del artículo 28.2, define la ac-

tividad de los agentes acogidos en el artículo 7 más allá de la defensa de los intereses

económicos, situándolos en el más amplio terreno de lo social. Ello se confirma en los

artículos 129.2 CE, que prevé el establecimiento de formas de participación en la em-

presa y 131.2 CE, que regula la participación de «sindicatos y otras organizaciones pro-

fesionales, empresariales y económicas» en lo que luego ha sido el Consejo Económi-

co y Social, cuyas funciones van más allá de la resolución de los conflictos que se

produzcan en el seno de la empresa.

La nueva trascendencia de dichos actores es acogida por el Tribunal Constitucional,

que se ha referido a los sindicatos como «organismos básicos del sistema político»

(STC 11/1981) que «tienen genéricamente capacidad para representar a los trabajado-

res» (STC 70/1982, FJ 1). Ello supuesto, el contenido de la libertad sindical, tanto en su

dimensión individual como en la colectiva, es el definido en el artículo 28.1 CE, y sus

ejes básicos son, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la huelga, la promo-

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ción de conflictos colectivos, y particularmente la negociación colectiva, definida en

el artículo 37.1 CE como derecho de los representantes de los trabajadores y empresa-

rios (STC 73/1984, FJ 1).

9 FUERZAS ARMADAS (artículo 8 CE)

El anteproyecto de texto constitucional de 5 de enero de 1978 incluía como décimo y

último artículo de su Título I, «Principios generales», el finalmente aprobado como artí-

culo 8, que señala que «las Fuerzas Armadas, constituidas por el Ejército de Tierra, la

Armada y el Ejército del Aire, tienen como misión garantizar la soberanía e indepen-

dencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional»,

añadiendo en su párrafo segundo que «una ley orgánica regulará las bases de la orga-

nización militar conforme a los principios de la presente Constitución» 46.

La ubicación en este Título Preliminar de un artículo con este contenido despertó al-

guna perplejidad, más por el lugar que por su tenor, pues parecía implicar un subra-

yado de la trascendencia del papel de las Fuerzas Armadas demasiado inspirado en el

artículo 37 de la Ley Orgánica de Estado de 1 de enero de 1967 47. Este tratamiento no

tenía parangón en nuestra historia constitucional de tradición liberal, y menos aún en

la de 1931, preocupada, como la de Weimar, en acabar con los residuos de Antiguo

Régimen que se manifestaban en las características de la jurisdicción militar u otros

extremos que intentó limitar, y que señala en su artículo 6 que «España renuncia a la

guerra como instrumento de política nacional», texto sin precedente en el derecho

comparado que inspiró el artículo once de la Constitución italiana de 1947.

Es en el constitucionalismo sudamericano donde más frecuentes menciones se dan a


79

46 La única diferencia entre la redacción del anteproyecto y la finalmente aprobada está en que el primero decía «dentro de los princi-pios de la presente Constitución» a diferencia de «conforme a los principios de la presente Constitución».

47 «Las Fuerzas Armadas de la Nación, constituidas por los ejércitos de Tierra, Mar y Aire y las Fuerzas de Orden Público, garantizan launidad e independencia de la Patria, la integridad de sus territorios, la seguridad nacional y la defensa del orden institucional».

48 Véanse los textos constitucionales vigentes en 1977-78 en los diversos Estados hispanoamericanos Derecons: http://constitucion.re-diris.es/Princip.html). Frecuentemente, las Fuerzas Armadas son tratadas con alguna extensión, dedicándoles un título de la Consti-tución (Bolivia, C. de 1967, Ecuador, C. de 1967, El Salvador, C de 1962, y Honduras, C. de 1965) o un capítulo relativamente extenso(Guatemala, C de 1985). En otras, la mención es más reducida, limitándose a definir sus finalidades y su subordinación al ordenconstitucional junto a algunas otras cuestiones. El encargo de defensa del orden constitucional, soberanía, independencia, integridaddel territorio… se recoge, con unas u otras palabras en las Constituciones de Bolivia de 1967, Ecuador de 1967, El Salvador de 1962,Guatemala de 1985, Honduras, 1965, Nicaragua, 1950, República Dominicana, 1994, y Venezuela de 1961.

49 Se incluye también referencia a ellas en el título inicial, «Principios Fundamentales», en el párrafo 2 del artículo 3, dedicado a «sobe-

las Fuerzas Armadas como garantes del orden constitucional 48 (y donde, al margen de

las proclamaciones del carácter apolítico del ejército, éste ha tenido un mayor prota-

gonismo). Por lo que respecta a los países del entorno democrático europeo, las Fuer-

zas Armadas tienen especial presencia en la Constitución portuguesa de 1976 49, pero

Portugal no podía servir de ejemplo en esta materia a los constituyentes españoles,

que sí citaron expresamente a la Constitución austriaca, que encomienda a las Fuerzas

Armadas «la protección de las instituciones constitucionales y de su capacidad de ac-

tuación, así como de las libertades democráticas de sus habitantes» 50.

Se presentaron pocas enmiendas al texto del artículo 10 del anteproyecto, y casi todas

de matiz. Los debates mayores se centraron en la inclusión, o no, del término «unidad»

(que aparecía en el documento «Conceptos a introducir en la Constitución», remitido

al Gobierno por la Junta de Jefes del Estado Mayor con fecha 14 de septiembre de

1977) como valor a garantizar por las Fuerzas Armadas. Únicamente una enmienda de

Euskadiko Ezkerra proponía su supresión, y otra del Diputado Ortí Bordás, de UCD,

planteaba su traslado al título correspondiente a Gobierno y Administración, «pues no

se alcanza la ubicación que el Anteproyecto da a las Fuerzas Armadas en un título

como el I, que versa sobre principios generales. Reviste mayor lógica el tratar de las

Fuerzas Armadas en el Título V y en un artículo inmediatamente anterior al que lo

hace de las de Orden Público» 51.

En el debate sobre el tema, realizado tanto en comisión como en el pleno, se mani-

fiesta la aceptación del texto del actual artículo 8 CE por parte de la práctica totalidad

de las fuerzas políticas. Las razones del acuerdo, tanto en el contenido del artículo

como de su ubicación en el Título Preliminar son claras: por una parte, los miembros

de la Ponencia conocieron que el texto procedía de la Junta de Jefes del Estado Ma-

yor, por otra (y, sobre todo) se trataba de cerrar un período histórico nacido de una

guerra civil en que el papel del ejército había sido de gran trascendencia. Para ello se

afirmaba la importancia del ejército en la nueva situación constitucional, precisamente

como defensor del ordenamiento constitucional y subordinado a él. Era un nuevo

CORTS.ADP

80

ranía y legalidad»: «2. El Movimiento de las Fuerzas Armadas, en su calidad de garante de las conquistas democráticas y del procesorevolucionario, participa, en alianza con el pueblo, en el ejercicio de la soberanía, según los términos de la Constitución».

50 Artículo 79.2, añadido el 10 de junio de 1975. La referencia es de Miguel Herrero Rodríguez de Miñón, intervención en la ComisiónConstitucional del Congreso, el 16 de mayo de 1978, CETP, I., página 918.

51 Enmienda número 736, primer firmante, D. José Miguel Ortí Bordás (UCD). CETP, cit., I, página 452. Semejantes argumentos fueronexpuestos en Comisión por el diputado de Euskadiko Ezkerra F. Letamendía. Ver CETP, I, p. 917.

ejército el que nacía de la Constitución, y el énfasis con que se definía aquella su fun-

ción básica se completaba, en el mismo título preliminar, con la mención a que «una

ley orgánica regulará las bases de la organización militar conforme a los principios de

la presente Constitución». Junto a ello, el artículo 97 CE señala que el Gobierno es

quien dirige la Administración militar y la defensa del Estado, al margen de que co-

rresponda al Rey el mando supremo de las Fuerzas Armadas.

Desde el mismo debate constituyente se manifestaron dos posturas a la hora de enten-

der la naturaleza jurídico-constitucional de las Fuerzas Armadas: una que las concibe

como institución y afirma que la Constitución establece una garantía institucional que

las protege, y otra que las considera un sector de la Administración, con estructura y

fines específicos definidos en la Constitución y en las leyes. Por una parte, se afirma la

existencia de una institución anterior a la Constitución y acogida por ésta, cuyos ele-

mentos esenciales se configuran como límites a la acción del legislador (o, en el extre-

mo, cuya reforma obligaría a una reforma constitucional), y por otra se mantiene el

carácter de las Fuerzas Armadas como una Administración cuyas peculiaridades no

permiten negar la supremacía del poder civil derivado de la Constitución.

No podemos aquí entrar en el fondo del debate, aunque sí puede ser oportuno seña-

lar alguno de los riesgos que acompaña a la utilización de la técnica de la garantía

institucional, la definición de cuyo núcleo intangible para el legislador puede prestar-

se a un excesivo subjetivismo. Por otra parte, afirmar que, dado que la Constitución

atribuye a las Fuerzas Armadas «la última garantía del ordenamiento jurídico constitu-

cional del Estado (…), las hace exorbitantes respecto del resto de la Administración

Pública» 52 parece ser contrario al propio ordenamiento constitucional de un Estado

Social y Democrático de Derecho, basado en la centralidad de las instituciones legiti-

madas democráticamente y del Derecho que emana de ellas.


81

52 M. Herrero, intervención en la comisión Constitucional, 16 de mayo de 1978, CETP, I, cit., página 918. Por otra parte, la frase se afir-ma en relación con el artículo 79.2 de la Constitución de Austria que, tras su modificación de 10 de junio de 1975, dice que «El ejerci-to federal estará además destinado, en la medida en que el poder civil legal recurra a su participación: 1. Fuera del ámbito de de-fensa militar del país: a) para la protección de las instituciones constitucionales y de su capacidad de actuación, así como de laslibertades democráticas de sus habitantes (…)» (subrayado mío, J.C.). Tampoco puede derivarse el carácter exorbitante del 79.5 dedicha Constitución, que legitima una intervención militar por propia iniciativa, para la realización de los fines que la Constitución lesencomienda: «cuando o bien las autoridades competentes por razones de fuerza mayor queden incapacitadas para solicitar la inter-vención militar y caso de esperar resultara un daño irreparable para la comunidad, o cuando se tratase de rechazar un ataque o de laeliminación de una resistencia armada dirigida contra un sector del Ejército federal». Cabe pensar que lo que se hace con ello no esafirmar el carácter exorbitante de la Administración militar con respecto a las restantes Administraciones Públicas, sino, únicamente,definir una situación de estado de necesidad, en la cual cualquier ciudadano y cualquier poder público han de hacer, como mejorcrean, lo que más ayude a la realización de los valores constitucionales.

Es posible que el debate entre «institucionistas» y defensores de un planeamiento «ad-

ministrativo» esté, como señala Cotino Hueso, excesivamente polarizado, lo que ha di-

ficultado el análisis jurídico del problema. No menos cierto es que es ésta una materia

en que la componente ideológica tiende especialmente a condicionar el planteamien-

to también jurídico (lo que se complica sobremanera cuando se conecta el tema de la

eventual autonomía militar con el relativo al contenido y límites de la función arbitral

del Rey). Valga, en cualquier caso, señalar que la consideración de las Fuerzas Arma-

das como una institución, no permite entender ésta al margen de los valores, princi-

pios, derechos y poderes constitucionales.

10 EL ARTÍCULO 9 DE LA CONSTITUCIÓN: PRINCIPIO DECONSTITUCIONALIDAD, IGUALDAD MATERIAL, PRINCI-PIOS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

El Estado de Derecho, proclamado en el artículo 1.1.CE, se reafirma en el último artí-

culo del Título Preliminar, cuyo párrafo primero afirma que «los ciudadanos y los po-

deres públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico». La

consagración del carácter normativo de la Constitución y del ordenamiento jurídico

realizada así por la propia Norma Fundamental afirma de modo explícito algo que im-

plícitamente deriva de la propia existencia de una y otro. La mención no es superflua

en ningún caso, pues pone de manifiesto que la Constitución, norma suprema del or-

denamiento jurídico, es también, parte de dicho ordenamiento. Es, por lo tanto, una

norma y «los preceptos constitucionales (…) vinculan a todos los poderes públicos

(arts. 9.1 y 53.1 de la Constitución) y (…) son origen inmediato de derechos y de obli-

gaciones y no meros principios programáticos» (STC 21/1981, FJ 17), por lo que puede

ser alegada ante los Tribunales (STC 16/1982).

Las consecuencias prácticas que se derivan de este principio son diferentes en función

del carácter, contenido y destinatarios de los diversos preceptos constitucionales. Es

claro que la eficacia de la Constitución se manifiesta en la interpretación que de ella

hace el Tribunal Constitucional, que afecta a ciudadanos y poderes públicos, y prosi-

CORTS.ADP

82

gue con la actividad de los Tribunales de Justicia. Éstos han de interpretar el resto del

ordenamiento jurídico de modo conforme a la Constitución, y han de aplicarla direc-

tamente en los casos en que ello es posible y no existan leyes de desarrollo (Derechos

Fundamentales y Libertades Públicas, en virtud del artículo 53.1CE). Pero los órganos

jurisdiccionales son los únicos destinatarios de las normas constitucionales, que en

ocasiones limitan el ámbito de su eficacia a determinados órganos públicos.

La referencia a la sujeción de los ciudadanos a la Constitución plantea, sobre todo, el

problema de la eficacia directa de la regulación constitucional en materia de dere-

chos en las relaciones entre particulares. La eficacia directa de los Derechos Funda-

mentales derivada del citado artículo 53.1, permite alegarlos directamente ante los

Tribunales, pero tal alegación habrá de hacerse invocando la legislación que desarro-

lle la regulación constitucional de los Derechos, cuando exista. Por otra parte, la ga-

rantía constitucional frente a violaciones de Derechos Fundamentales realizada por

los poderes públicos, y particularmente la posibilidad de acudir en amparo al Tribu-

nal Constitucional, ha sido extendida a las violaciones procedentes de particulares,

siempre se ha hubiera pretendido judicialmente la corrección de los efectos de una

lesión de tales derechos y la Sentencia no hubiera entrado a conocerla, pues enton-

ces es la Sentencia la que vulnera el derecho fundamental en cuestión. (STC

55/1983).

Tras el recordatorio del sometimiento de poderes públicos y ciudadanos a la Constitu-

ción y al ordenamiento jurídico, el constituyente introduce en el segundo número de

este último artículo del Título Preliminar, un párrafo que subraya la trascendencia de

la actividad del Estado para garantizar que la libertad y la igualdad sean reales y efecti-

vas. Nos hemos referido a él al hablar de la constitucionalización del Estado Social,

por lo que nos limitamos ahora a reiterar la trascendencia de este planteamiento en la

definición de los objetivos del Estado y en el establecimiento de los criterios que han

de inspirar la actuación de los poderes públicos en el Estado Social.

Afirmado el principio de constitucionalidad, la definición del Estado de Derecho cul-

mina en el párrafo tercero con el enunciado de los principios constitucionales del or-

denamiento jurídico: legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas, irretro-

actividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos

individuales, responsabilidad e interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos


83

son los principios jurídicos básicos del constitucionalismo de tradición liberal. Su re-

conocimiento constitucional sienta las bases de una actuación de los poderes públicos

que garantice los derechos de los individuos frente a los poderes públicos, lo que im-

pide marginar la efectividad de ninguno de ellos, pues la vulneración de cualquiera

afectaría necesariamente a los demás.

10.1 COMENTARIO FINAL

No es fácil resumir en el espacio previsto para este trabajo la multitud de temas conec-

tados con los artículos del Título Preliminar de nuestra Constitución. Plantear un esta-

do de la cuestión en cada uno de ellos hubiera obligado a la mención telegráfica de

problemas que se tratarán en los demás trabajos que se integran en este número. Por

eso he acabado suprimiendo las referencias bibliográficas y me he limitado a muy po-

cas citas doctrinales, dedicando el espacio de las notas al pié de página a citas de la

jurisprudencia constitucional y a algunas intervenciones de los miembros de la consti-

tuyente y por eso, igualmente, opto por suprimir la bibliografía final que inicialmente

había previsto.

CORTS.ADP

84

UNA CONSTITUCIÓN DE TODOS Y DE FUTURO

85

En 1978, el poder constituyente residente en el pueblo español configuró una auténti-

ca Constitución normativa, juridificadora del principio democrático y dotada de instru-

mentos esenciales para garantizar su condición de norma suprema y norma ordena-

dora de las restantes fuentes del Derecho: un texto que ha conseguido impedir el

sometimiento de la Constitución a los vaivenes electorales y una garantía ordinaria ex-

presada en un amplio elenco de potestades y competencias de defensa de la Constitu-

ción que ejerce el Tribunal Constitucional, que supera con creces el ámbito de las ga-

rantías constitucionales de otros sistemas democráticos, como es el acceso en amparo

ante el Alto Tribunal.

Se ha dicho por parte de la doctrina que nuestro Texto Constitucional es poco origi-

nal, impreciso, lleno de ambigüedades y conceptos jurídicos indeterminados, como

no podía ser menos en una constitución donde confluye la política de consenso, ina-

cabada, por ejemplo en la regulación del Senado como «cámara de representación te-

rritorial», así como la incorporación en un mismo texto de valores de orígenes políti-

cos diferentes como son los demócrata-cristianos, liberales ó socialistas. El texto

permite ser útil a la gobernación desde opciones ideológicas diferentes, siendo desa-

rrollada en cada momento por normas adecuadas al sentido mayoritario del legisla-

tivo.

Sin embargo, al margen de que pueda ser cierto, nuestra Constitución fue un instru-

mento adecuado a las necesidades de la sociedad de su tiempo y con una proyección

de futuro que después de 25 años ya nadie pone en duda. Adecuada, igualmente,

porque fue un empeño del Constituyente el resolver de una vez por todas los grandes

contenciosos presentes en nuestra sociedad.

Hacer un balance de nuestra Constitución en el XXV aniversario de su entrada en vi-

gor, significa sustancialmente analizar en qué sentido nuestra Carta Magna ha sido, y

es, útil y adecuada para resolver los contenciosos históricos de España y los retos que

Serafín Castellano GómezSÍNDIC DEL GRUPO PARLAMENTARIO POPULAR EN LAS CORTES VALENCIANAS


se abren de cara al futuro. La «voluntad de Constitución» de que tanto se hablado en

este Aniversario por todas las fuerzas políticas, debe ponerse en conexión con su pro-

pia utilidad.

¿Qué retos se abren para que la obra del constituyente de 1978 perviva o, por el con-

trario, quede cuestionada? partiendo de que es sobradamente conocido que no hay

normas constitucionales inconstitucionales, es un debate más sobre las formas que so-

bre el fondo.

Hoy en día están planteadas dos cuestiones que afectan esencialmente al grado de

convivencia alcanzado en estos años.

En primer lugar, el problema de los límites o la intervención estatal del pluralismo. La

nueva percepción del pluralismo sitúa a nuestra democracia fuera del «agnosticismo

constitucional», para reconocer en ella elementos de «democracia militante», es decir,

una correspondencia entre la ideología de los partidos y los valores expresados en la

Constitución. La doctrina del Tribunal de Derechos Humanos ha dado un giro en su

jurisprudencia y, sin duda, afectará al sentido último de la democracia pluralista.

En segundo lugar, e íntimamente relacionada con la primera cuestión, pues en defini-

tiva es un problema de defensa del valor de la Constitución ante los embates de prota-

gonistas similares, está, la agudización del contencioso nacional con las Comunidades

Autónomas periféricas.

Probablemente, de alguna manera, la responsabilidad haya residido en haber dejado

al principio dispositivo la configuración del modelo territorial al no determinar con

exactitud límites que son infranqueables a la reivindicación política y que permitieran

el cierre de un proceso que se alarga en el tiempo.

Concluyamos afirmando que la Constitución en vigor goza de buena salud, pero por

vez primera se plantea una coyuntura que obliga a un debate acerca de su defensa y

de la exigencia de lealtad constitucional, como obliga el artículo 9 de nuestro Texto

Constitucional. En todo caso, y es su responsabilidad, corresponde a los operadores

políticos traducir esa exigencia de lealtad en preceptos jurídicos que reafirmen el prin-

cipio democrático de nuestro orden de convivencia.

CORTS.ADP

86

Durante el año 2003 se ha celebrado el XXV Aniversario de la Constitución Española,

aprobada por las Cortes Generales el 31 de octubre de 1978 y por la ciudadanía espa-

ñola en Referéndum celebrado el día 6 de diciembre del mismo año. Cumple pues un

cuarto de siglo de vigencia, algo extraordinario en la Historia de nuestro constitucio-

nalismo.

La Constitución sentó las bases que permitieron introducir normas que mejorasen las

condiciones sociales que eran demandadas por la mayoría de la población, y sobre

todo que fueran asegurados los derechos fundamentales de los ciudadanos, así como

la participación por medio de partidos políticos, expresión del pluralismo político.

Pluralismo político que es un valor en sí mismo para el sistema democrático.

Pero también apareció una especial sensibilidad a la participación directa de los ciu-

dadanos en los asuntos públicos, introduciéndose en el Preámbulo la idea de “esta-

blecer una sociedad democrática avanzada”. La idea de que no sólo a través de repre-

sentantes se encuentran los ciudadanos activos en la vida política, y que además debe

promoverse dicha sensibilidad como motor de cambio en la sociedad.

El modelo democrático y el reconocimiento de la autonomía de los entes locales, en

este caso administrativa, ha permitido una revitalización de la Administración sobre

todo en el ámbito municipal, la más directamente conectada con las necesidades de la

población pese a sus limitaciones de actuación en muchas ocasiones.

También se introdujo la posibilidad de ceder competencias propias de la soberanía es-

pañola a organizaciones internacionales, por lo que la adhesión a las Comunidades

Europeas y su evolución posterior hacia la profundización de competencias no ha

chocado con el texto constitucional, ni ha necesitado por lo tanto de su revisión.

Actualmente, en el seno de la propia Unión Europea se ha lanzado el debate sobre la

necesidad de una norma europea de rango constitucional que sustituya a los múltiples

tratados internacionales que de forma compleja la regulan. Esa es la tarea pendiente

de la Convención Europea, dotar de una norma suprema a la Unión.

Uno de los elementos más importantes de la aparición de la Constitución de 1978 era

asegurar normativamente el reconocimiento de los derechos de los ciudadanos, como


87

elemento especialmente diferenciador de la situación anterior de dictadura. Pero ade-

más de reconocerlos formalmente, algo incluso más importante, su garantía.

Los propios constituyentes introdujeron elementos de diferenciación en la categoría

de protección de los derechos, según se trataran de unos u otros, y que se correspon-

den con la clásica división de los mismos en civiles, políticos y sociales y económicos,

de diferente aparición y reconocimiento en la historia constitucional.

El artículo 53 de la Constitución introduce diferente protección, siendo los de más alta

garantía las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 CE (no discriminación

por circunstancia personal o social), o los derechos fundamentales y libertades públi-

cas reconocidos en la Sección 1ª del Capítulo II (a la vida, libertad ideológica y religio-

sa, intimidad, circulación, expresión, reunión, asociación, participación, libertad de

enseñanza, ...) gozando de tutela ante los tribunales.

Los derechos y deberes de los ciudadanos de la Sección 2ª del Capítulo II (sistema tri-

butario, matrimonio, propiedad, derecho al trabajo, negociación colectiva, libertad de

empresa,...) deben ser regulados por ley, sin agotar los elementos característicos y

esenciales de su naturaleza.

Por otro lado, los principios rectores de la política social y económica recogidos en el

Capítulo III, no gozan de niveles de garantía como los anteriores, siendo meros infor-

madores de las regulaciones legislativas que los desarrollen o de la actuación de los

poderes públicos. En este apartado se encuentran la protección de la familia, la infan-

cia, la redistribución de rentas, la salud pública o la Seguridad Social, la cultura, el me-

dio-ambiente, la vivienda o la utilización del suelo.

Son pues diferencias que hacen suscitar siempre polémica, pero que hacen imprescin-

dible que los ciudadanos no se olviden de la necesidad de hacer cumplir su derecho-

obligación de participación política, asegurando que las regulaciones legales se en-

cuentren armonizadas con sus necesidades e intereses, lo que obliga al legislador a

adoptar posiciones para satisfacer las demandas.

Pese a que son muchos los temas abiertos sobre la vida política y social española, la

Constitución sigue manteniendo su vigencia; sobre la continuidad en el camino de

CORTS.ADP

88

descentralización, sobre el modelo territorial del Estado o la figura del Senado, sobre

la Unión Europea y las Comunidades Autónomas, sobre una segunda descentraliza-

ción hacia las entidades locales, la mayor participación de los ciudadanos, la figura de

los partidos políticos, las listas abiertas y desbloqueadas, etcétera. Todos estos son te-

mas susceptibles de mejorar, pero nuestra Constitución es un texto que nos ha dado la

etapa democrática más fructífera y positiva de nuestra reciente historia. Es un texto de

presente y de futuro que ha ordenado una convivencia pacifica como casi nunca habí-

amos vivido en nuestro país. Las bases y el espíritu de nuestra Constitución de 1978

no sólo son de presente sino también de futuro.

Son pues muchos los asuntos que lógicamente están abiertos como debe darse en una

democracia, lo que no resta la más mínima relevancia al logro del Texto, que puede

estar abierto a modificaciones o adaptaciones según se necesite para adecuarse a las

realidades del momento, bien por su interpretación, por su desarrollo o incluso por su

modificación. Pero que duda cabe que es un motivo de enhorabuena su existencia y

vigencia... 25 años después.


89

CONSTITUCIÓN: REALIDADES Y POSIBILIDADES

91

I

Luces y sombras de la Constitución como norma jurídica (prescriptiva). Pero asimismo

—no se olvide— luces y sombras de la realidad social (descriptiva, aunque también

con posibilidades valorativas en relación con aquélla). A mi juicio, más de las prime-

ras que de las segundas, más luces que sombras a pesar de todo, respecto del texto

constitucional. Y lo propio, medidas siempre en términos relativos, respecto de la co-

etánea realidad social desde el 78 para acá: agravadas sin embargo las distancias nega-

tivas entre ambas, entre Constitución y realidad, con el paso del tiempo. En ese con-

texto, la principal y básica razón positiva era y sigue siendo, claro está, la transición

llevada a cabo por vías de reforma-ruptura desde la dictadura, con todas las adverten-

cias y matizaciones que se quieran, hasta la democracia con todos los condicionantes

e, incluso, limitaciones que no se quieran. En estos veinticinco años tenemos sin duda

muy favorables realidades normativas y sociales; pero asimismo se han producido ex-

cesivas e injustificadas reducciones y regresiones, si bien permanecen siempre abier-

tas potencialidades y exigencias constitucionales en buena (mala) medida todavía

frustradas 1.

A propósito de todo esto, querría recordar aquí que ya en los momentos mismos en

que en las correspondientes comisiones de trabajo se gestaba la Constitución, al hilo

de su consensuada elaboración durante los años 1977-1978, esa era mi propia convic-

ción y mi personal posición: así, vista desde el objetivo de esta fundamental razón y

transición democrática, resaltaba yo —frente a no pocas lecturas negativas del texto—

esas potencialidades que con carácter normativo, prescriptivo, se recogían y exigían

en aquélla 2. Es preciso reconocer que parte de ellas, de esas capacidades y posibilida-

Elias DíazUNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MADRID.


1 En esta perspectiva situaría yo mis coincidencias y discrepancias hoy con la obra colectiva (edición de Juan Ramón Capella), Lassombras del sistema constitucional español, Madrid, Trotta, 2003. Ahí, en esta obra, o en otros escritos míos pueden encontrarse másamplias referencias bibliográficas sobre las cuestiones, fácticas y normativas, tratadas ahora en estas páginas.

2 Entre otras numerosas intervenciones de aquellos tiempos, recuerdo de manera muy especial la sesión de Seminario (seguida deinteresante y provechosa discusión) que, a invitación del profesor Norberto Bobbio, mantuve en la Facultad de Ciencias Políticas dela Universidad de Turín, el 14 de abril de 1978, cuyo texto bajo el título La Costituzione spagnola de 1978 apareció poco después en

des constitucionales, se han hecho desde entonces positiva y eficaz realidad: son las

luces muy mayoritariamente resaltadas por los comentaristas. Sin embargo, no me pa-

rece para nada desorbitado ni negativo comenzar en efecto señalando a su vez en esta

conmemoración de 2003 algunas de las sombras, insuficiencias e incumplimientos de

no pocas de las promesas —por decirlo con las palabras de Norberto Bobbio— que

se han producido y que pueden considerarse hoy como decisivas para una democra-

cia de calidad: para «establecer una sociedad democrática avanzada» como de modo

coherente se proclama en el Preámbulo mismo de nuestra Constitución.

Vivimos tiempos, por supuesto que no sólo en nuestro país, de baja calidad democrá-

tica: también en la Unión Europea y en todo nuestro entorno político-cultural. De

muy baja calidad, ínfima, casi inexistente fuera de ese marco y si el análisis se hace,

como debe ser, a escala global, universal. Ello no quiere en modo alguno sugerir que

el pasado o todo pasado haya sido mejor. Al contrario, por regla general; pero eso no

justifica para nada nuestra actual situación. La actitud crítica hacia esa realidad, adviér-

tase, derivaría no sólo, aunque también, de su legítima confrontación con un modelo

ideal-racional de democracia como moral (referente de Aranguren entre nosotros). No

sólo juicio, por tanto, desde una ética —diríamos— más radical y última, de fundadas

convicciones, sino incluso desde una ética, más cercana, de utilidades, de consecuen-

cias, de eficiencias, tal y como —en nuestro tema— son exigidas y prometidas por la

propia norma constitucional. No se trata, pues, de pedir imposibles (sea o no eso rea-

lista), sino de pedir —¡ya veinticinco años después!— que se tome toda la Constitu-

ción en serio, que (art. 9,2) se avance y se exija de verdad «a los poderes públicos pro-

mover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos

en que se integra sean reales y efectivas: remover los obstáculos que impidan o difi-

culten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida políti-

ca, económica, cultural y social».

CORTS.ADP

92

la revista «Giustizia e Costituzione», Roma, IX, 6, noviembre-diciembre de ese mismo año (y mes) en que se promulgaba nuestra Car-ta Magna. También la conferencia en la Universidad de Bolonia (el 27 de mayo de 1978) que daría lugar a mi escrito La Constituciónde 1978: más allá y más acá de la Dogmática jurídica, publicado en la obra colectiva «La Costituzione Spagnola nel trentennale de-lla Costituzione italiana», Bolonia, Arnaldo Forni Editore, 1978. Desde ahí, después, con mayor amplitud y concreción, mi trabajo ElEstado democrático de Derecho en la Constitución española de 1978, en «Sistema», 41, marzo de 1981, recopilado en mi libro Socia-lismo en España: el partido y el Estado (Madrid, Debate, 1982). Por lo demás, a esas negativas lecturas contemporáneas de la Consti-tución que la interpretaban insalvablemente como norma de carácter conservador, aludo yo críticamente en todos estos escritos y enotros posteriores: puede verse sobre ello mi contribución Las ideologías de (sobre) la transición en la obra colectiva «La transicióndemocrática española» (con J.F. Tezanos, R. Cotarelo y A. de Blas como editores o coordinadores), Madrid, Sistema, 1989, trabajodespués republicado en mi libro Ética contra política. Los intelectuales y el poder, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,1990, en especial pp. 221-224.

Esta libre, plural y constitucional participación de todos los ciudadanos (de todos los

hombres y mujeres) es, a mi juicio, la mejor definición —al menos, modestamente, la

mejor vía de aproximación— para la democracia. En esa vía, como doble, interrelacio-

nada, participación vengo yo entendiendo y hablando de ella desde siempre, también

a propósito del Estado de Derecho como institucionalización jurídica de la democra-

cia: es decir, participación en la toma de decisiones, políticas y jurídicas, y partici-

pación en los resultados, derechos, libertades y satisfacción de necesidades 3. Justa co-

rrespondencia, por tanto, con el art. 1,1 de la CE según el cual «España se constituye

en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superio-

res de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo polí-

tico». Pues bien, lo que precisamente constatamos en nuestros días es un debilitamien-

to o, en ciertas áreas, un vaciamiento de la participación, de la doble participación, y a

su vez del Estado social reducido y degradado a subalterno Estado mínimo, sometido

desde hace tiempo a las poderosas embestidas transnacionales del neoliberalismo

conservador y también de sus correspondientes ideologías. Graves deficiencias que

constituyen —a mi juicio— decisivos supuestos fácticos, relevantes pruebas empíricas

de esa baja calidad de la democracia actual, tanto en nuestro país como —en diferen-

tes grados— en casi todos los demás. Los grandes poderes económicos, de los apara-

tos militares, de los medios de comunicación, etc. operando a esa escala de domina-

ción global, es decir el viejo complejo militar-industrial unido al nuevo

tecnológico-financiero, logran (o casi) apropiarse de los Estados y de las Uniones de

Estados, de sus instituciones e, incluso, de las opiniones públicas y sus reales capaci-

dades de respuesta ante aquellos grandes poderes e intereses. La economía, una re-

ducción dogmática de ella, lo histórico convertido en natural, invade y ocupa el espa-

cio que corresponde y debe corresponder a la política y a la ética pública.

Se ha ido así produciendo un lento proceso involutivo de inanición y deformación, en

primer lugar, de las instituciones que son básicas en el Estado democrático, haciendo

en consecuencia menos cercana y auténtica, más ficticia e irreal, esa participación li-

bre en la toma de decisiones que caracteriza, que tiene que identificar, a aquél. Un

Parlamento, por ejemplo, que ha ido perdiendo centralidad, protagonismo, imagen

pública, como —a pesar de todo— representante más auténtico de la soberanía popu-


93

3 Puede verse, reasumiendo todos esos anteriores escritos (fundamentalmente De la maldad estatal y la soberanía popular, 1984, oÉtica y política. Los intelectuales y el poder, 1990), el capítulo III, epígrafe 7 «Democracia: doble participación. El Estado democráticode Derecho», de mi último libro Un itinerario intelectual. De Filosofía jurídica y política, Madrid, Biblioteca Nueva, 2003.

lar. Los miembros de él, más que como diputados y legisladores, con frecuencia son

designados y devaluados en el lenguaje de los medios y de la calle como peyorativa-

mente «los políticos». La necesaria recuperación y mayor presencia política del Parla-

mento para nada es óbice de un Estado social donde el Gobierno, la Administración,

en definitiva el poder ejecutivo, tenga asimismo una amplia intervención, justa y efi-

cazmente reconocida. Exigencia en todo caso de mayores y mejores debates en sede

parlamentaria y en el interior de cada uno de los grupos que forman parte de aquél.

Desde ahí, planteamiento de la conveniente revisión de los sistemas y métodos elec-

torales, así como una verdadera democratización interna de los partidos: todo ello y

otras cosas más para avanzar hacia la consecución de esa más auténtica participación

y representación de la voluntad popular. Consecuentemente, a su vez, fortalecimiento

del control y la responsabilidad de Gobierno y Administración ante el Parlamento (y

en su caso ante los correspondientes órganos jurisdiccionales), tanto cuando se pose-

an mayorías absolutas como relativas. Y respecto del poder judicial, independencia

respecto de todos los demás poderes, con dependencia sólo de la Constitución y de la

ley, es decir del ordenamiento jurídico. Organización legislativa y funcional que haga

posible una mayor eficiencia y prontitud en sus resoluciones. Pero también selección

de los jueces con procedimientos donde desde el principio, además de los saberes ju-

rídicos, se valoren muy positivamente las capacidades y criterios para resolver conflic-

tos y hasta —dada la radical importancia de su alta función— un más que normal

equilibrio psicológico personal y emocional. No son estas sino algunas breves indica-

ciones que, junto a otras, pueden hacerse y alegarse en los sistemas democráticos

como deficiencias institucionales a corregir, también —como vengo diciendo— por

imperativo constitucional.

Y también lo son —imperativo constitucional— con igual o mayor gravedad, las que

se refieren a las carencias en el básico e imprescindible segundo nivel de partici-

pación democrática: es decir los no avances y las reducciones cuantitativas y cualitati-

vas —déficits para una democracia de calidad— que se están produciendo (en térmi-

nos relativos y, a veces, absolutos) en la participación en resultados, en libertades y

en reconocimiento efectivo de derechos y, de manera muy especial en derechos so-

ciales, económicos y culturales. Es decir, ya se ha recordado antes aquí, reducción y

degradación del Estado social y democrático de Derecho que de modo positivo pre-

ceptúa, establece y obliga a hacer realidad dicho art. 1,1 de la CE.

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94

Congratulémonos todos y reconozcamos lo que sea justo reconocer en cuanto a resul-

tados ya alcanzados, conquistas ya conseguidas, imposibles o muy difíciles a estas al-

turas de eliminar. Pero que ello no impida a su vez la crítica, la denuncia de las ausen-

cias y de las concretas regresiones: así —en más directa referencia a los derechos

sociales, económicos y culturales— el recordatorio de todo tipo de básicas insuficien-

cias en medios y coberturas en el ámbito, absolutamente decisivo, de la sanidad y de

la prevención de la salud; de la precariedad laboral, del constante aumento de los ac-

cidentes de trabajo ante la indiferencia social y oficial hacia ellos; de los malos tratos,

abusos y acosos jerárquicos también en ese ámbito; de la lenta y continua depauperi-

zación de la enseñanza pública en todos sus niveles, de los beneficios y privilegios en

cambio a los centros privados y asimilados; de la vergüenza del mercado de la vivien-

da para el principal provecho de los grandes negocios, para el endeudamiento perpe-

tuo de millones de gentes, especialmente jóvenes; de la inexistencia o de grandes y

graves faltas en la asistencia social (niños, ancianos, mujeres, inmigrantes, etc.) y, en

general, de las miserias todavía de la seguridad social para muy amplios colectivos de

ciudadanos; de la política fiscal que grava mucho más duramente las rentas del trabajo

que las del capital, las rentas medias y bajas que las más altas, al igual (desigual) que

ocurre con respecto de la permisibilidad ante la gran evasión y el fraude fiscal y la dé-

bil lucha contra él; por no hablar de la intolerable ignominia, de la burla cruel que sig-

nifican los bien conocidos paraísos fiscales nacionales o transnacionales.

En fin, subsistencia de todo un mundo de exclusión, de marginación, de básicas desi-

gualdades reales tanto entre los países como entre los individuos particulares: distan-

cias que no hacen sino que incrementarse y endurecerse. Situación que conlleva así a

la ruptura de la ética más fundamental y de la cohesión social más imprescindible

para que cualquier grupo humano pueda (eficazmente) funcionar y en el que quepa

para todos (dignamente) convivir. De modo abreviado, junto a las sombras de la

Constitución, estas —aún mayores— serían las sombras de la realidad. Razones mecá-

nicas de seguridad —téngase muy en cuenta— y razones éticas de solidaridad están

siempre detrás de esos grandes valores de la libertad y la igualdad, en definitiva de la

justicia y la dignidad humana 4.


95

4 Son numerosísimas las publicaciones que, desde pluralidad de posiciones y perspectivas, llaman críticamente la atención en nues-tros días sobre una u otra de esas deficiencias de la participación democrática (institucional o social). No me parece inútil recordaraquí —con la misma advertencia personal de la nota 1— algunas de las más recientes entre nosotros: así, Gurutz Jaurregui, La demo-cracia en la encrucijada, Barcelona, Anagrama, 1994; Joan E. Garcés, Soberanos e intervenidos. Estrategias globales, americanos yespañoles, Madrid, Siglo XXI, 1996; Luis de Velasco y José Antonio Gimbernat, La democracia plana. Debilidades del modelo político

II

Desde solventes análisis se insiste hoy entre nosotros, con ocasión de este veinticinco

aniversario, en la conveniencia y necesidad de reformar la Constitución. Concuerdo

con tal propuesta —no entro ahora en su grado de alcance— pero junto a ello yo tam-

bién pondría énfasis, aún mayor, en la necesidad de reformar, de cambiar, de transfor-

mar la realidad: desde luego que partiendo siempre de ella misma, es decir contando

en todo momento con las viejas y nuevas, malas o buenas, realidades. Ya sé que es

más fácil reformar —a pesar de todo— la Constitución que reformar, transformar, la

realidad, en especial esa realidad socio-económica que (como bien saben marxistas,

no marxistas y antimarxistas) constituye la base de todo lo demás. Y también es bien

cierto que una adecuada reforma de la Constitución (y de la legislación) puede contri-

buir a su vez a la reforma de la realidad social. Lo difícil no es cambiar la Constitución,

lo difícil es cambiar la realidad: aunque en ambos casos también depende, claro está,

del grado de intensión/extensión de tal reforma.

De todos modos, como vengo reclamando aquí, además de proponer reformarla, no

estaría nada mal insistir todavía mucho más en aplicarla, en cumplir y hacer cumplir la

Constitución: quiero decir, tomarla por entero —toda ella y de verdad— en serio. Y

desde ahí (ya debiera de haberse hecho en mayor escala) deducir y producir la conse-

cuente legislación e, incluso, jurisdicción. También así, desde el Derecho, se cambia la

realidad; pero en igual o mayor medida puede a la vez hacerse desde la acción (pre-

sión) social, incluida la que deriva de la economía, y desde una mejor capacidad cien-

tífica, ética y cultural. «A la izquierda de la realidad»: así de este modo sitúa reciente-

mente a la Constitución —con pleno acierto a mi juicio— el economista Joaquín

Estefanía. A la izquierda, precisemos, de la realidad que imponen esos grandes pode-

res fácticos económicos (y demás) de carácter transnacional/global, fortalecidos por

esa revolución (reacción) conservadora de los años ochenta y siguientes hasta hoy.

Pero habría enseguida que advertir que también son realidad, parte todavía débil pero

mayoritaria de esa realidad, todos esos colectivos (de pueblos y de individuos concre-

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96

español, Madrid, Biblioteca Nueva, 1999; Ramón Soriano y Luis de la Rasilla, Democracia vergonzante y ciudadanos de perfil, Gra-nada, Comares, 2002; Vincenç Navarro, Bienestar insuficiente, democracia incompleta: sobre lo que no se habla en nuestro país,Barcelona, Anagrama, 2003; Manuel Ramírez, España de cerca. Reflexiones sobre veinticinco años de democracia, Madrid, Trotta,2003; Con la palabra y la imagen. 25 años de la Constitución Española, obra colectiva, Idea y Proyecto de Alfonso Guerra y Salva-dor Clotas, Madrid, Fundación Pablo Iglesias, 2003.

tos) excluidos y marginados de ella, de sus mejores logros y beneficios. La Constitu-

ción –continuemos con aquel símil- estaría a la izquierda de aquella (mala) realidad,

pero me parece que mucho más cerca y en mayor concordancia con esa otra (buena)

realidad compuesta por las exigencias éticas y los derechos fundamentales que a to-

dos corresponden y que, en alguna medida, vienen allí reconocidos 5.

¿Hay, pues, base normativa en la Constitución para esa reforma y transformación de la

realidad social?. Así lo creo yo, con independencia —relativa independencia— de

que, para que ésta se lleve mejor a cabo, sea a su vez conveniente y/o necesaria la

propia reforma constitucional: hablo de una reforma consecuente con tales objetivos

en pro de una sociedad democrática avanzada, no la de carácter reductivo y restrictivo

que —de tener que hacerse explícita— sería sin duda la reclamada desde los poderes

políticos y sectores económicos conservadores; y ello tanto en nuestro país como a

escala europea y global, modificando y coartando negativamente aquella reforma de-

mocrática como la que aquí se viene propugnando.

Por ello, tal vez no sea inoportuno, en cuanto señales y razones justificatorias de esa

activa (interactiva, dialéctica) concepción constitucional, volver a recordar nuevamen-

te en lo que a nosotros se refiere algunos muy significativos artículos concretos de

ella: artículos que establecen derechos fundamentales cuyo reconocimiento normati-

vo y realización efectiva —es decir, otra vez, tomados en serio— darían y han dado

lugar a exigencias e implicaciones capaces de producir cambios profundos y muy po-

sitivos sobre la realidad social. Así, de manera sumaría (repásense los textos comple-

tos para su necesario cotejo con las condiciones de la situación actual), el que recono-

ce «el derecho a la protección a la salud», con tutela de «la salud pública a través de

medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios» (art. 43); «el derecho

al trabajo» con exigencias personales de «una remuneración suficiente para satisfacer

sus necesidades y las de su familia», garantizando por ley «el derecho a la negociación

colectiva laboral» y obligándose a velar «por la seguridad e higiene en el trabajo» (arts.


97

5 Ese artículo de Joaquín Estefanía, A la izquierda de la realidad se publicó, junto con otros (más un amplio e interesante debate ge-neral entre los ponentes Gregorio Peces-Barba y Miguel Herrero de Miñón), en el número extra del periódico «El País» sobre LaConstitución del siglo XXI, 8 de diciembre de 2003. No tengo más remedio que recordar, a propósito de sus justos alegatos para esavaloración, que ese era también el diagnóstico y el sustancial contenido de mi trabajo (antes citado en la nota 2) aparecido —apenasiniciada la «revolución conservadora» de Thatcher, Reagan y, yo añadiría, Wojtila— en la revista «Sistema» en mayo de 1981 y, des-pués, recogido en mi allí mencionado libro de 1982; la Constitución estaba a la izquierda de la realidad: en nuestro país en aquellaépoca, desde luego, a años luz. Pero también lo está hoy ante una más homogeneizada situación empírica general, estableciendonormas prescriptivas válidas que debieran alcanzar mayor efectividad.

35, 37 y 40); «el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada» para cuyo obje-

tivo «los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las

normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del sue-

lo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación» (art. 47); «el dere-

cho a la educación» y el mandato de que «los poderes públicos promoverán y tutela-

rán el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho» y de que, a su vez, «los

poderes públicos promoverán la ciencia y la investigación científica y técnica en be-

neficio del interés general» (arts. 27 y 44); los derechos de protección para la lucha

contra las situaciones de mayor riesgo de carencias y desigualdades con deterioro de

la cohesión social derivados del compromiso ineludible de que «los poderes públicos

mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que

garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesi-

dad, especialmente en caso de desempleo» (arts. 41, 49 y 50); el derecho, réplica del

concreto y correlativo deber, de que «todos contribuirán al sostenimiento de los gastos

públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo

inspirado en los principios de igualdad y progresividad» (art. 31): todos estos derechos

no agotan, desde luego, el amplio elenco que con muy buen criterio —frente a postu-

ras más reduccionistas— se optó por incluir en el Título I de la Constitución bajo la

rúbrica «De los derechos y deberes fundamentales» (arts. 10 a 55).

Aquí he destacado de modo especial algunos de los derechos económicos, sociales y

culturales (del capítulo segundo, sección segunda, y los exigidos por los «principios

rectores» del capítulo tercero), artículos prescriptivos que forman parte de la Constitu-

ción como norma jurídica: por tanto de obligado cumplimiento por todos los ciudada-

nos y, antes que nadie, por todos los poderes del Estado. Son derechos cuya realiza-

ción efectiva produciría, creo, cambios importantes y muy positivos (de mayor

igualdad y solidaridad) en la realidad social. Al lado de ellos hay en la Constitución

otros artículos, otros preceptos, que establecen, bien se sabe, otros diversos derechos

cuya compatibilidad con los anteriores en el marco de la norma fundamental exige

complejas argumentaciones y hasta realistas negociaciones 6. Entre estos otros artícu-

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98

6 Reenvío aquí para esas y otras imprescindibles tareas, entre otra bibliografía, a varias obras de diferente contextura aunque todasellas de indudable calidad e interés: la primera, ya clásica y básica, de Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y elTribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1981, con varias ediciones posteriores; la colectiva dirigida por Gregorio Peces-Barba, Estu-dios sobre la Constitución Española, Universidad Carlos III de Madrid, 1994; más polémica la de Miguel Herrero de Miñón, El valorde la Constitución, Barcelona, Crítica, 2003; finalmente, la más analítica, dirigida por Francisco J. Laporta, Constitución: problemasfilosóficos, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, obra —leemos— que «pretende ocuparse solamente de as-pectos de teoría de la norma constitucional».

los estarían, por ejemplo, en ese mismo capítulo segundo, el derecho a la propiedad

privada y a la herencia aunque con reconocimiento de su «función social» (art. 33); el

derecho de los empresarios «a adoptar medidas de conflicto colectivo» (art. 37, dere-

cho también de los trabajadores); o los que derivan del art. 38 según el cual «se reco-

noce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes pú-

blicos —se añade ahí con diferenciadas implicaciones— garantizan y protegen su

ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la econo-

mía general y, en su caso, de la planificación». Y para todos ellos, como establece, el

art. 53, habrá de tenerse en cuenta obviamente el diverso grado de incidencias y vin-

culación ante las instituciones públicas así como el de tutela y amparo ante los Tribu-

nales ordinarios y el Tribunal Constitucional 7.

Lo que principalmente interesaba resaltar en estas páginas, no se olvide, son las posi-

bilidades y potencialidades normativas de la Constitución, así como de sus derivacio-

nes legislativas, ejecutivas y judiciales: y ello, por objetividad científico-jurídica, pero a

la vez como contrapunto frente a las realidades fácticas y sus reducciones impuestas

desde sectores y poderes económicos y políticos muy concretos en el mundo actual.

En nuestro viejo lenguaje —Lucien Goldmann—, prevalencia de la conciencia posible

(crítica) que no debe conformarse ni confundirse con la conciencia real (empírica).

Desde esta perspectiva, habrá siempre que hacer notar e insistir en el hecho de que

una mejor realización de esos derechos económicos, sociales y culturales (además de

lograr sus propios reales efectos de fortalecimiento de la solidaridad, la igualdad y la

dignidad humana) implica también hacer más auténticos, más reales y efectivos para

todos los ciudadanos esos otros esenciales derechos políticos (participación en las de-

cisiones) y esas otras imprescindibles libertades cívicas y garantías jurídicas que en la

CE se proclaman en su art. 14 y en la preeminente Sección primera del capítulo se-

gundo. Digamos, de manera simplificada y en concordancia con ello, que los denomi-

nados derechos de la segunda generación (o de la tercera que ahí figuran también

aunque en menor medida) dan así lugar a una mayor autentificación de los derechos

de la primera generación: es decir, que la igualdad y la solidaridad hacen más auténti-


99

7 Puede tomarse como válida obra de referencia la de J. Javier Santamaria Ibeas, Los valores superiores en la jurisprudencia del Tribu-nal Constitucional. Libertad, justicia, igualdad y pluralismo político, Prólogo de Gregorio Peces-Barba, Universidad de Burgos yDykinson, 1997, con abundante bibliografía sobre estas cuestiones. Asimismo, entre otras publicaciones del propio Tribunal Consti-tucional, la obra Constitución Española. 20 años de bibliografía, Directores: Eduardo Espín Templado y Pedro González Trevijano,Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998, pp. 799-824.

cas, más reales y universales, a la libertad y a la seguridad. Y eso mismo ocurre con

todas las instituciones democráticas: el Estado social y democrático de Derecho hace

mucho más auténticas, más reales y para todos, las exigencias básicas que definen a

todo Estado de Derecho 8.

Y lo que estamos diciendo aquí a propósito de las potencialidades normativas y las

implicaciones reales de ese título primero de la Constitución puede trasladarse y am-

pliarse, mutatis mutandis, a las exigencias y prescripciones que se establecen en el tí-

tulo séptimo sobre «Economía y Hacienda». Es verdad que, dentro de él, los artículos

(128 a 131) aludidos aquí no están acogidos directamente en las vinculaciones y tute-

las del art. 53; pero pueden estarlo de modo indirecto, en relación con el título prime-

ro. Y, sobre todo, también a ellos se refiere el decisivo art. 9,2 —volvamos a recordar-

lo— cuando establece que «corresponde a los poderes públicos promover las

condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se

integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su

plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, econó-

mica, cultural y social».

Así, marcaba yo en su día de modo informal, en alguna de mis notas y escritos, la dife-

rencia entre «artículos en rojo», frente a «artículos en azul», alegando estas concretas

normas constitucionales 9: «Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual

fuere su titularidad —establece, por ejemplo, el art. 128— está subordinada al interés

general. Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se

podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso

de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiese

el interés general». O el art. 129,2: «Los poderes públicos promoverán eficazmente las

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100

8 Esas que sigo considerando exigencias básicas estaban ya, desde luego, en mi libro de 1966, Estado de Derecho y sociedad democrá-tica: imperio de la ley (y de la ley primera, la Constitución) como expresión de la voluntad popular; división/diferenciación de po-deres, legislativo, ejecutivo y judicial; legalidad de la Administración, del poder ejecutivo, con necesario control político y control ju-dicial; garantía jurídica y protección efectiva de los derechos fundamentales. Pero eso no significa en modo alguno —quieroadvertirlo expresamente— que desde ahí tales caracteres hayan permanecido inmutados en sus contenidos concretos y en sus basesde argumentación, como tampoco respecto de los conceptos de Estado social y democrático de Derecho, a lo largo de mis otras pu-blicaciones posteriores: reenvío a lo ya señalado antes en la nota 3 y hoy, recogiendo toda esa larga evolución, a Un Itinerario inte-lectual. De filosofía jurídica y política, especialmente el cap. III, 3, 6 y 7. Aquí, en estas mismas páginas (epígrafe III), va un signifi-cativo resumen de todo ello.

9 Se pueden ampliar con otras importantes argumentaciones y a otras decisivas áreas, considerando obras como La izquierda y laConstitución, con una colectiva y muy relevante participación (Presentación de Eliseo Aja, Barcelona, Taula de Canvi, 1978), o Lossocialistas y la Constitución, recopilación por Luis Ortega de los discursos fundamentales de los diputados y senadores socialistas enla etapa constituyente, Prólogo de Alfonso Guerra, Madrid, Editorial Pablo Iglesias, 1999.

diversas formas de participación en la empresa y fomentarán, mediante una legisla-

ción adecuada, las sociedades corporativas. También establecerán los medios que fa-

ciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción». ¿Re-

cuerdan los poderes públicos (y privados) que todo eso —lo metieran unos u otros—

está en la Constitución como norma preceptiva, como norma constitucional? Si al-

guien no se toma estos artículos en serio, implícitamente se estaría autorizando a que

otros intérpretes hicieran lo propio con otros mandatos aunque sean de los considera-

dos —por diferentes razones (art. 168)— de rango superior, como los mismos arts. 1 ó

2. Algo similar puede aducirse respecto del art. 130, 1, cuando resalta que «los poderes

públicos atenderán a la modernización y desarrollo de todos los sectores económicos»

(...) «a fin de equiparar el nivel de vida de todos los españoles». ¿Y qué decir del art.

131,1, de cuyos términos y propósitos renegarían hoy, me temo, no pocos de los «ro-

jos» de ayer?: lo cierto, sin embargo, es que todo el mundo personalmente «planifica»

aquello que de verdad le atañe y le interesa, no dejándolo sin más ni al albur ni al vai-

vén del «mercado». Esto es lo que establece tal precepto (estoy prefiriendo, como se

ve, reproducir completos estos últimos textos): «El Estado, mediante ley, podrá planifi-

car la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equili-

brar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la ren-

ta y de la riqueza y su más justa distribución» 10.

Todas estas son, sin duda, palabras graves que prometen y comprometen seriamente

a los poderes públicos democráticos (legislativo, ejecutivo, judicial) y a la misma

Constitución como norma primera del ordenamiento jurídico y, desde ahí, al propio

Tribunal constitucional. E incluso, declaraciones internacionales de derechos, a las

mismas instituciones europeas. En otro orden de cosas también a la sociedad civil, a

sus movimientos no institucionalizados y, en definitiva, a todos los ciudadanos. Todos


101

10 Acepto que mi trabajo de 1981 El Estado democrático de Derecho en la Constitución española de 1978 (antes citado en la nota 2)pueda seguir siendo considerado, a pesar de los cambios habidos desde entonces en la realidad y en uno mismo, como «fuente su-pletoria» de estas páginas de ahora: ni en los críticos de entonces ni en los posteriores hasta hoy, aún con observaciones académicasde interés, encuentro suficientes razones substanciales como para adjurar de estas y aquellas cualificaciones mías, tanto en sus impli-caciones de teoría y filosofía como en sus potencialidades para la praxis jurídico-constitucional. En cualquier caso, reenvío aquí paraestas notas relacionadas con las cuestiones económicas a, entre otras obras y en pluralidad de interpretaciones, Oscar de Juan Asen-jo, La Constitución económica española, Iniciativa económica pública «versus» iniciativa económico privada en la Constitución es-pañola de 1978, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, o Martín Bassols Coma, Constitución y sistema económico, Ma-drid, Tecnos, 1985; asimismo, pasando de aquellos primeros años a hoy, el extenso e intenso volumen con más de cuarentacolaboradores y más de dos mil páginas, Comentario a la Constitución socio-económica de España, Dirección de José Luis MonereoPérez (autor también del Prólogo), Cristóbal Molina Navarrete y María Nieves Moreno Vida, Granada, Editorial Comares, 2002. Ypara el último de los temas aquí referidos (art. 131,1), al comentario de Joaquín Estefanía, Planificación, un concepto inédito de lademocracia, en el volumen colectivo de la Fundación Pablo Iglesias, Madrid, 2003 (citado antes en la nota 4).

debemos velar para que las potencialidades constitucionales vayan convirtiéndose —

con o sin esa posible reforma— en buenas realidades sociales, es decir en una socie-

dad democrática avanzada. Ese, a mi juicio, debe ser el criterio guía.

No faltan sin embargo quienes piensan —aunque no lo digan siempre con claridad,

así es como lo practican— que la realidad económica actual no puede en modo algu-

no adecuarse a esas normas constitucionales aquí resaltadas, alegando para ello infali-

bles modelos cientifistas de signo contrario, conservador neoliberal. ¿Cuántos intoca-

bles dogmas economicistas de uno u otro signo hemos visto ya a lo largo de la

historia, incluso reciente, y con alguna frecuencia defendidos por los mismos? Pero lo

que ahora allí, en esa doctrina única, se estaría en el fondo propugnando —téngase

esto muy en cuenta— es, sin más la negación, el incumplimiento o el falseamiento de

la Constitución, es decir la negación y violación del Estado social y democrático de

Derecho. ¿Será necesario advertir, por lo demás, que la necesaria crítica a los dogmas

no significa en modo alguno que todo valga (o no valga) por igual?

III

Consecuente con todo lo anterior, me parece por tanto necesario fundamentar esta mi

posición sobre las posibilidades normativas de la Constitución, para la transformación

de la actual realidad social, con una explicación —que añado aquí como complemen-

to para el hipotético lector— acerca de como entender hoy esa racional e histórica

construcción que es precisamente el Estado social y democrático de Derecho. Comen-

zaré con algunas puntualizaciones, para nada obvias contra lo que pudiera pensarse,

en relación con el concepto genérico de Estado de Derecho.

El Estado de Derecho como proceso histórico y como construcción racional, es (signi-

fica, representa) la institucionalización jurídico-política de la democracia. Ésta, la de-

mocracia, ha de ser así entendida en su raíz como la mejor participación, como —ya

se ha dicho aquí— siempre abierta, doble e interrelacionada, participación: para la

toma de decisiones libres expresadas públicamente y para la consecución de resulta-

dos en derechos efectivos y en realización de necesidades. En última instancia, demo-

cracia como moral fundada pues —como el Estado de Derecho— en los valores de li-

bertad, igualdad, fraternidad (solidaridad), cuya conjunción, no fácil sino compleja y

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102

conflictiva, constituye el núcleo fundamental de lo que llamamos justicia e incluso, en

una dimensión más personal, dignidad humana (artículos 1 y 10 de la Constitución).

Ni la democracia ni el Estado de Derecho son pues cuestiones, instituciones, de carác-

ter meramente procedimental.

La cultura del Estado de Derecho, la cultura de la democracia es —implica y expre-

sa— la cultura de la Ilustración, críticamente asumida: razón y libertad, ciencia y

conciencia, es decir la propuesta desplegada desde la modernidad a través de la histo-

ria —luchas sociales, construcciones teóricas— para que todos puedan hacer uso pú-

blico real de su propia y libre razón. Lo cual exige condiciones sociales objetivas y

efectiva realización de derechos fundamentales. Estos, los derechos de ahí derivados,

constituyen la razón de ser del Estado de Derecho. La razón crítica ilustrada demanda,

en consecuencia, en relación con la democracia y el Estado de Derecho, que todos y

cada uno personalmente han de atreverse a saber (sapere aude), atreverse a pensar, a

deliberar, debatir, discutir, comunicar libremente para, de tal modo, mejor participar

en ese doble nivel, para poder salir definitivamente de la autoculpable minoría de

edad, tanto individual como colectiva.

No todo Estado es, así, Estado de Derecho. Por supuesto que todo Estado genera,

crea, un Derecho, es decir produce normas jurídicas; y que, de un modo u otro, las

utiliza, las aplica y se sirve de ellas para organizar y hacer funcionar el grupo social,

para orientar políticas y, desde esas normas, para resolver conflictos concretos surgi-

dos dentro de él. Muy difícil, casi imposible, sería imaginar hoy (y quizás en todo

tiempo) un Estado sin Derecho, sin leyes, sin jueces, sin algo parecido a un sistema de

legalidad; y esto aunque los márgenes de arbitrariedad hayan tenido siempre alguna,

mayor o menor, efectiva y, en todo caso, negativa presencia. Cabe decir que el Dere-

cho es hoy Derecho estatal (y supraestatal) aunque también, no contra él, autonorma-

ción social y trabajo de los operadores jurídicos. Pero, a pesar de ello, aún contando

con esa constante correlación fáctica entre Estado y Derecho, hay que advertir ense-

guida que no todo Estado merece ser reconocido con este, sin duda, prestigioso rótu-

lo cualificativo y legitimador —prescriptivo además de descriptivo— que es el Estado

de Derecho. Un Estado con Derecho (todos o casi todos) no es, sin más, un Estado de

Derecho (sólo algunos). Este implica, desde luego, como suele señalarse, sometimien-

to del Estado al Derecho, autosometimiento a su propio Derecho, regulación y control

equilibrado de los poderes y actuaciones todas del Estado y de sus gobernantes por


103

medio de leyes, pero -—lo cual es decisivo— exigiendo que estas sean creadas según

determinados procedimientos de indispensable, abierta y libre participación popular,

con respeto pues para valores y derechos fundamentales concordes con tal organiza-

ción institucional.

Con el Estado de Derecho se trata, por lo tanto, de convertir en legalidad (normas,

Constitución) el sistema de valores (libertad como base) que caracteriza a la legitimi-

dad democrática. Los modos de esa específica interacción entre legalidad y legitimi-

dad han ido variando en la historia de la modernidad, desde un núcleo común funda-

mental, en la medida también en que ambas han ido avanzando en la consecución de

un mayor apoyo fáctico social, es decir en legitimación. Para que pueda hablarse hoy

de Estado de Derecho no basta —es necesario insistir en ello— con que estemos bajo

el imperio de la ley: también puede ésta imperar (¡y de que despótica manera!) en las

dictaduras cuando serviciales juristas ayudan a convertir en normas las meras volunta-

des del jefe superlativo y sus acólitos. Tampoco basta —¡aunque algo sea!— con la

mera dependencia administrativa, con la obediencia del Estado y de sus agentes al

propio Derecho, incluso con su fiscalización ante los jueces cuando el tal Derecho es

creado por aquél sin esos exigidos niveles de libertad y de plural participación popu-

lar. La, hoy, tan difundida definición mínima (o minimalista) del Estado de Derecho y

la de la misma democracia, reduciendo ambos a meros procedimientos, me parece

una posición muy incompleta e insuficiente desde el punto de vista científico y muy

restrictiva e indiferente ante derechos y exigencias éticas de carácter social: de ahí que

en ocasiones esa definición minimalista desprecie precisamente como simple estereo-

tipo retórico prescripciones tan fundamentales como el Estado social y democrático

de Derecho.

Para que exista Estado de Derecho —base también para evitar todas las interesadas

confusiones con el Estado y el Derecho del régimen franquista— es completamente

imprescindible, como bien se proclama en el Preámbulo de nuestra Constitución, que

se trate de «consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como

expresión de la voluntad popular». Desde ahí —sin estériles perfeccionismos— es

desde donde adquieren pleno significado y posibilidad de realización las otras legales

y legítimas exigencias de aquél: la diferenciación (no confusión, ni escisión) de los

poderes, la responsabilidad jurídica y política del poder ejecutivo, de los gobernantes

y la administración, así como de manera muy principal —como razón de ser— la efec-

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104

tiva garantía para libertades y derechos en la consecución real de las legítimas exigen-

cias éticas y necesidades personales y sociales. Afirmación, pues, de la doble partici-

pación democrática —en decisiones libres y en resultados reales— y fundamentación

de los procedimientos jurídicos y políticos en los valores éticos de, entre otros, liber-

tad (seguridad), igualdad y solidaridad, resumen de la justicia y de la no retórica dig-

nidad humana.

Por ello, junto a lo anterior (Preámbulo), enseguida específica y precisa la Constitu-

ción, en el arranque de la misma, en la primera prescripción del artículo primero, que

«España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho». Tal diferencia-

dora calificación se propone superar otras muy insuficientes formas y concepciones

de su propio pasado y, por tanto, significa reconocer y asumir que el Estado de Dere-

cho, como su correlato básico que es la democracia, son resultado siempre inacabado

de complejos procesos históricos y de críticas construcciones racionales: ambos, a su

vez, interrelacionados de hecho con luchas sociales y praxis emancipatorias orienta-

das hacia la consecución de una mayor libertad e igualdad para todos los seres huma-

nos. En tal historia, y también hoy, el criterio dinamizador y diferenciador habrá de

ser esa ya referida consideración de los derechos humanos como razón de ser del Es-

tado de Derecho.

En esta perspectiva el Estado de Derecho se muestra, pues, como una invención, una

construcción, un resultado histórico, una conquista más bien lenta y gradual (también

dual, bifronte), hecha por gentes e individuos, sectores sociales, que, frente a poderes

despóticos o ajenos (lex = rex), buscaban seguridad para sus personas, sus bienes y

propiedades —no taxation without representation— y que, a su vez, ampliando el es-

pectro, exigen garantías y protección efectiva para otras manifestaciones de su liber-

tad. Y ello, en forma tanto de intervención positiva para la toma de decisiones en los

asuntos públicos como de, la así denominada, negativa no interferencia de los demás

en zonas a salvaguardar legítimamente. Se trata de lograr a la vez una mayor partici-

pación de los individuos y una mayor responsabilidad de los poderes, velando por la

libertad de todos. Pero es asimismo verdad que, en el contexto histórico y conceptual

de esa directa defensa de la libertad, de la seguridad y de la propiedad, ya con fre-

cuencia también se alegaban y se alegan —de manera más o menos explícita y/o con-

dicionada— algunas básicas y potenciales, todavía muy insuficientes, razones relativas

al valor de la igualdad. Conocer esa historia será buena base para el discurso actual.


105

Así, con todas esas deficiencias y limitaciones en su interior, por de pronto, desde el

Renacimiento, la Reforma, siempre con algún tipo de precedentes, los Estados moder-

nos —frente a los privilegiados fraccionamientos medievales y feudales— reclaman y

logran asumir para sí mismos la suprema y única soberanía (Maquiavelo, Bodino). Y

es en ese marco donde van a manifestarse con fuerza y con diferentes prioridades di-

chas demandas y su reaseguramiento (Hobbes), reconocidas y pronto institucionaliza-

das a través precisamente de una coherente regulación jurídica y de un (auto) control

efectivo de tales poderes públicos: Estado liberal, Locke, Declaraciones de derechos

de 1689 en Inglaterra y de 1776 en América del Norte: Th. Paine y Th. Jefferson como

buenos símbolos. Sobre esas vías políticas teórico-prácticas incidirá, con acento y po-

tencialidades más democráticas, la Revolución francesa (antecedentes, la Enciclopedia

o Rousseau) y, en concreto, la «Declaración de derechos del hombre y del ciudadano»

de 1789 de tanta influencia hasta hoy. En el trasfondo, como vengo insistiendo aquí,

habrá de estar siempre la huella profunda de la filosofía de la Ilustración y del mejor

racionalismo e idealismo alemán (Kant como fundamento).

Puede, como vemos, reconocerse que esta triple tradición nacional y cultural, siempre

con interrelaciones plurales en su interior, aporta conceptos e ingredientes que, a pe-

sar de sus insuficiencias, van a permitir definir al Estado de Derecho (hechos y valo-

res, legalidad y legitimidad, formando parte de él) como la institucionalización jurídi-

ca de la democracia política. La carga conservadora, recelosa de la soberanía popular,

que la fórmula liberal (antiabsolutista) del Rechtsstaat posee, cuando se acuña y di-

funde dicho término en la Alemania del primer tercio del siglo XIX (por A. Müller, T.

Welcker, J.C.F. von Aretin, R. von Mohl), su preocupación por el control jurídico de los

poderes, no iba a resultar incompatible con los elementos de mayor garantía y protec-

ción judicial del individuo y de sus derechos y libertades que históricamente provení-

an y estaban presentes en la más compleja institución anglosajona del rule of law; ni -

andando el tiempo- podría coherentemente oponerse a las influencias democráticas

derivadas de manera muy principal de aquella Declaración de la Revolución francesa:

libertad, igualdad, fraternidad, (pero también propiedad), regne de la loi, ley como

expresión de la voluntad general, separación de poderes con predominio del legislati-

vo, Estado constitucional, nueva legalidad versus vieja legitimidad, etc. Desde ahí,

desde dentro de esa historia, aquella primera fase que representa el Estado liberal se

verá pronto cuestionado y, a la vez, empujado hacia adelante principalmente por las

luchas de importantes y mayoritarios sectores sociales de hecho allí excluidos: de ma-

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nera muy decisiva por los movimientos obreros y sindicales así como por las plurales

organizaciones socialistas. De este modo, contando siempre con las fuerzas históricas

más progresivas (siglos XIX y XX), aquella inicial institucionalización jurídico-política

pasará a constituirse coherentemente en nuestro tiempo como Estado social y demo-

crático de Derecho.

Señalaré pues aquí, de manera muy abreviada y a modo de teoría general, algunos de

los rasgos que, a mi juicio, podrían ser tomados en consideración en cada una de las

principales dimensiones de dicho paradigma. Son, creo, significativos entre nosotros

—en base a su presencia constitucional— como alternativas y posibles vías de solu-

ción actual y de futuro, ante las reducciones y regresiones ultraconservadoras de bue-

na (mala) parte del neoliberalismo de nuestro tiempo. Y ello, como vengo subrayan-

do aquí, tanto para (otra vez el Preámbulo de la Constitución) «establecer una

sociedad democrática avanzada» como, en íntima conexión, hacer más auténticas, más

reales para todos esas exigencias básicas y fundamentales del Estado de Derecho,

base para esa aquí auspiciada transformación de la realidad social.

a) Se trataría en dicha propuesta del paso necesario desde un tipo de Estado que en

el reciente pasado —frente al interesado abstencionismo liberal— resultó a veces in-

volucrado en exceso en un inabarcable e indiscriminado intervencionismo cuantitati-

vo, hacia un Estado de intervención mucho más cualitativa y selectiva con importantes

revisiones y correcciones dentro de él. Que éste, el Estado, por querer hacer demasia-

das cosas no deje de ningún modo de hacer, y de hacer bien (sin corrupciones, cha-

puzas, ni despilfarros), aquello de contrastada superior entidad racional que —varia-

ble, en parte, según las condiciones históricas y sociales— le corresponde hacer en

función de las metas, necesidades, intereses generales y particulares, obligaciones éti-

cas y políticas, que asimismo los ciudadanos puedan y deban exigirle. Hay valores,

bienes, derechos que, desde luego, no pueden ni deben quedar sin más a la entera

disposición del mercado. Importancia, pues, del Estado, de las instituciones jurídico-

políticas, frente a las evasivas liberales, por la derecha, pero también frente a algunos

voluntarismos libertarios, por la izquierda, aunque recuperando de estos el énfasis en

la sociedad civil. Lo que se quiere aquí remarcar es, por un lado, que no puede haber

una «sociedad del bienestar», ni, por otro, una real emancipación en una nueva socie-

dad sin un Estado que trabaje con fuerza en tal dirección. Recuperación, pues, de la

política y recuperación a la vez de la política institucional, es decir de las instituciones


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políticas. Pero también es verdad que el Estado (nacional, central) es hoy demasiado

pequeño para las cosas grandes (ahí, la Unión Europea o la propia ONU) y demasiado

grande para las cosas pequeñas (Comunidades Autónomas y Administración local en

nuestro sistema constitucional). Ese criterio cualitativo y selectivo es, pues, fundamen-

tal en más de un sentido para el buen funcionamiento en nuestro tiempo y en esa es-

cala asimismo supranacional, del Estado social y democrático de Derecho.

También de este modo, con atención muy prevalente hacia los verdaderos intereses

generales (compuestos asimismo por legítimos intereses particulares), será más facti-

ble la superación de las actuales críticas de paternalismo dirigidas al Estado social.

Pero no se trata con ello de una reducción de aquél al más acomodaticio y conserva-

dor «principio de subsidiariedad»; no se trata de que el Estado haga únicamente aque-

llo que los demás no pueden ni les interesa hacer: donde hay que mirar es al interés

real de los ciudadanos. No, pues, cómoda autocomplacencia en una ética de la irres-

ponsabilidad individual esperándolo todo del denostado Papá-Estado, sino más bien

libre autoexigencia personal para una ética del trabajo, del esfuerzo, del mérito, la ca-

pacidad, la intervención participativa y solidaria. Me parece que estos valores, estos

principios, configuran una ética pública y una cultura crítica, una concepción abierta

del mundo y un modelo flexible y plural de organización social y económica que -

asumiendo también las buenas luchas de una dura historia- cabe considerar como

propios del que es posible seguir denominando socialismo democrático. Se trata en

cualquier caso de actitudes opuestas o muy lejanas de los dogmas neoliberales que

derivan, entre otras cosas, de la beatifica total preeminencia del mercado y de la acu-

mulación privada del capital, así como de la exclusiva práctica de la individualista y

agresiva competitividad, cuyos negativos y destructivos efectos con frecuencia y de

modo totalmente incoherente se pretenden evitar sin tocar para nada su raíz funda-

mental.

b) En concordancia con ese Estado democrático estarían los esfuerzos por construir

desde aquellos mismos valores una sociedad civil más vertebrada, más sólida y fuerte,

con un tejido social más denso, de trama mejor ensamblada e interpenetrada: en defi-

nitiva, más ajustada en las dos significaciones del término, como organización (ajuste

de las piezas) y como justicia (el ajuste más ético). Una sociedad donde la presencia

de las corporaciones económicas, profesionales, laborales, sea en efecto complemen-

tada y compensada con la de los nuevos movimientos sociales (ecologistas, feminis-

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tas, de acción frente a la xenofobia y el racismo) o la de las plurales organizaciones no

gubernamentales con su tan decisiva acción altruista a través del voluntariado social.

Pasar, se ha dicho, del corporativismo al cooperativismo, de una exclusiva ética de la

competición o de la competencia (a veces totalmente incompetente) a una ética tam-

bién de la colaboración y la solidaridad. La calidad de vida y no tanto la cantidad de

productos consumidos y destruidos —medio ambiente incluido— serían objetivos

más concordes, creo, con tal modelo de sociedad. Todo ello implica, desde luego, una

nueva cultura y un nuevo concepto de ciudadanía.

Se afirma ahí una mayor presencia e intervención, pues, de la sociedad civil operando

ahora en toda su plural plenitud y no sólo en privilegiados sectores, estamentos o po-

derosas corporaciones. Pero, junto a ello, hay que considerar, desde luego, como ab-

solutamente imprescindible en el Estado de Derecho la decisiva acción de las institu-

ciones jurídico-políticas, Parlamento, Administración, Tribunales de justicia, etc.

Intentando superar las reducciones unilaterales, por un lado, de algunas fases de la

socialdemocracia y el Estado social, que confió en exceso y casi en exclusiva en las

instituciones, y, por otro, de los movimientos libertarios, siempre recelosos de éstas,

esperándolo todo de una mitificada sociedad civil, en otros escritos míos —desde

fructíferos desacuerdos y acuerdos con Claus Offe— he insistido en la necesidad ac-

tual y futura de una progresiva y abierta síntesis entre ambas: es decir, en un entendi-

miento imprescindible y un nuevo pacto entre instituciones jurídico-políticas y organi-

zaciones de la sociedad civil así comprendida. Y, en este sentido, he denominado

socialismo democrático a esa hipotética conjunción y síntesis dialéctica (pero sin final

de la historia) entre, por una parte, la socialdemocracia y el Estado social y, por otra,

los movimientos libertarios y la justa reivindicación de la sociedad civil.

c) Para esta alternativa democrática y de doble participación, en el campo de la eco-

nomía y de la producción el necesario sector público de ella ya no sería sólo ni tan

extensivamente sector estatal (en cualquier caso con función selectiva y cualitativa)

sino que asimismo actuaría y se configuraría a través de un más plural y dinámico sec-

tor social. Y junto a esos dos componentes del sector público (estatal y social) —en

una economía mixta con las ya incuestionables «tres patas»—, está el espacio, que tie-

ne y debe tener amplia presencia, del sector privado que opera de forma más inme-

diata con los criterios y las demandas del libre mercado. Lo decisivo sería entonces

determinar y establecer en tal compuesto las prevalencias de políticas concretas más y


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mejor orientadas a lograr hacer realidad esos valores éticos, constitucionales y de co-

hesión social que son la libertad, el bienestar, la solidaridad y la igualdad. Por supues-

to que no es nada fácil ensamblar todo ello en la práctica (ni en la teoría) de una ma-

nera armoniosa, justa y con previsión de funcionamiento eficaz; desde luego, pero

nada es fácil y no sólo en el campo de la economía. Es preciso estar, pues, abierto a

todas las dudas y sugerencias, aunque sin desconocer que en nuestros días destaca-

dos, economistas, como entre otros John Kenneth Galbraith, Alec Nove o Amartya

Sen, por recordar sólo algunos ejemplos concretos, han ayudado desde diferentes

perspectivas a entender todo esto un poco mejor. A ellos, y a otros críticos, reenvío

pues para el debate y la imprescindible ampliación y precisión de estas páginas. Diré

de todos modos que, frente al amoralismo economicista de la supuesta necesariedad

científica del pensamiento único neoliberal, cabe y debe contraponerse con mayor

fuerza aún la necesariedad ética (legitimidad) de la cohesión social y de la dignidad

humana.

En el Estado social y democrático de Derecho el imperio de la ley no es, ni debe ser,

en modo alguno reducible al imperio de la iusnaturalista ley del mercado. Esta ley no

es por sí sola la más justa ni la más democrática: tampoco la más eficiente. Son cada

vez más, por el contrario, quienes con sólida base constatan y denuncian la dictadura

y/o la anarquía —abandonado a sí mismo— del tal mercado. En este se dan, además,

altas probabilidades de que —con la automática e inmediata movilidad de capitales

en el mercado transnacional— las economías especulativas, financieras y monetarias,

jugando a su favor con las nuevas tecnologías en la famosa globalización, resulten

muchísimo más rentables y con más fuerte incentivo para los inversores, pero con ello

ahogando y destruyendo en frecuentes ocasiones a otras economías realmente pro-

ductivas y a enteros sectores sociales a ellas vinculadas. En ese mismo campo operaría

el denominado (R. Sennet) «capitalismo de casino», aquel que se mueve donde y

como sea buscando los beneficios más inmediatos, con repercusiones negativas para

los proyectos personales de cierta necesaria estabilidad (el «hombre modular» de E.

Gellner o Z. Bauman). En cualquier caso, se avisa, estaríamos en una mundialización

libre del capital versus una inmigración muy restringida y acotada del trabajo: o, en el

lenguaje de la «demagogia de los hechos», internet para el capital y pateras para el tra-

bajo. Se subraya también, por otro lado, que, a diferencia de la acumulación privada

del capital (guiada, como es lógico, por fines de lucro, rentabilidad y creciente au-

mento de las tasas de beneficio, con riesgos en gran parte asumidos por el capital so-

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cial), el Estado y el gasto público actúan en sectores que no generan ganancias ni, por

tanto, acumulación, pero que son absolutamente necesarios (servicios, infraestruc-

turas) para la cohesión del grupo social. Todo esto —pienso— debiera destacarse mu-

cho más en la educación y la cultura democrática de los ciudadanos, así como la ne-

cesidad de una adecuada política fiscal que, entre otras cosas, luche de verdad contra

el gran fraude que no es precisamente el de los asalariados y funcionarios públicos

que cobran por nómina. ¿Hasta cuando —vuelvo a reinsistir— la burla cruel y el san-

grante beneplácito internacional ante la impunidad de los llamados «paraísos fisca-

les»?.

En definitiva, el establecimiento de prioridades en la economía de un país (o de una

unión de países), así como las concordes leyes de presupuestos, base para ella, es

algo que debe, pues, hacerse con criterios de racionalidad que no son sólo los de un

reductivo análisis instrumental y los de las imposiciones sin más del mercado, na-

cional y/o transnacional. En esa economía mixta, el sector público y, dentro de él, el

Estado —representante de intereses generales en los sistemas democráticos (otra cosa

es que, pero dígase así, esto no se acepte)— debe, a mi juicio, cumplir por tanto esa

triple imprescindible función: de producción (selectiva y cualitativa), de redistribución

(proporcional y progresiva) y de regulación y organización (flexible y revisable) des-

de esa doble participación del grupo social que, téngase siempre en cuenta, es básica

para la identificación de la democracia, del Estado de Derecho y, en consecuencia,

para el Estado social y democrático de Derecho.

d) Las cosas se hacen, se han ido haciendo también mucho más comprehensivas y

complejas en cuanto a los derechos fundamentales, a las exigencias éticas que en

nuestros días, y en relación con la búsqueda de posibles alternativas políticas, pueden

—desde la Constitución— encontrar concreto reconocimiento legal y eficaz realiza-

ción. Asumiendo, claro está, los derechos civiles y políticos (protegidos en el Estado

liberal), así como los derechos sociales, económicos y culturales (objetivo prevalente,

junto a aquellos, del denominado Estado del Bienestar o, mejor, del Estado social),

ahora son nuevos derechos —tercera generación— los que reclaman de un modo u

otro su incorporación a la legalidad: derechos de las minorías étnicas, los derivados

de las diferencias sexuales, lingüísticas, de la marginación por diferentes causas, dere-

chos de los inmigrantes, ancianos, niños, mujeres, derechos en relación con el medio

ambiente, las generaciones futuras, la paz, el desarrollo económico de los pueblos, la


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demografía, las manipulaciones genéticas, las nuevas tecnologías, etc. en una lista

todo menos que arbitraria, cerrada y exhaustiva. Pero en el fondo todos ellos están in-

terrelacionados, también con frecuencia en forma conflictiva, y así deben ser siempre

considerados.

Los derechos humanos, vengo reiterando aquí, son la razón de ser del Estado de De-

recho. Y estos derechos, las «tres generaciones», lo son, de manera real (realista) y ra-

cional, del Estado social y democrático de Derecho. Desde esta perspectiva y para su

protección jurídica efectiva y su abierta, progresiva, implantación social, ética y cultu-

ral, hay —a mi juicio— una muy suficiente y fundamental base legal y legítima en

nuestra Constitución. Creo que, a pesar de todo, está bien justificada la consideración

de esta como valido y potencial agente prescriptivo para las necesarias y justas trans-

formaciones sociales que por muy amplias mayorías y minorías se demandan cada

vez con mayor insistencia y fundamento en la sociedad española de nuestros días y

también en el mundo actual. En definitiva, aplicar realmente la Constitución, tomárse-

la en serio, sería la mejor vía para el cambio social, para la progresiva transformación

de la realidad.

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EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ESPAÑOL DE DERECHOS FUNDAMENTALES

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I HACIA UNA TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS FUN-DAMENTALES

La constitucionalizacion de los derechos fundamentales y libertades públicas que rea-

liza nuestra Norma Fundamental, la más amplia —como no podía ser de otra mane-

ra— de nuestro constitucionalismo histórico, donde no siempre existieron autenticas

Declaraciones de Derechos, plantea importantes cuestiones de carácter general, y con

independencia de la problemática planteada por el desarrollo concreto de cada uno

de los derechos, libertades y deberes.

Aunque la regulación general de nuestro sistema de derechos fundamentales y liberta-

des publicas ha sido objeto de frecuentes y reiterados estudios doctrinales, eso si de

diferente significado, a lo largo de estos últimos veinticinco años, especialmente por

lo que se refiere al desarrollo normativo (algunas veces contradictorio y aun no defini-

tivamente terminado) y jurisprudencial de cada uno de los derechos y libertades, lo

cierto es que son pocas las obras, con alguna importante excepción, que han tratado

Enrique Álvarez CondeCATEDRÁTICO DE DERECHO CONSTITUCIONAL. UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS


SUMARIO

I HACIA UNA TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

II LA CONCEPTUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

III LA PLURALIDAD DE DECLARACIONES DE DERECHOS EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO.

IV EL CONTENIDO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

V LA INTERPRETACIÓN Y LÍMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

VI LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

VII LOS PODERES PÚBLICOS Y PRIVADOS EN NUESTRO SISTEMA DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

VIII LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

IX LA EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

de construir toda una teoría general de los derechos fundamentales, la cual no puede

realizarse con independencia y al margen de nuestra regulación constitucional, no pa-

reciendo tampoco suficiente la mera exégesis de la ingente elaboración jurispruden-

cial desarrollada. De otra forma nos encontraríamos con una teoría general construida

con categorías abstractas y sin el suficiente apoyo normativo y jurisprudencial.

Esta teoría general de los derechos fundamentales, que obviamente no pensamos ela-

borar en las páginas siguientes, que tienen un mero carácter informador de los asun-

tos principales planteados, debe abordar la solución de importantes problemas dog-

máticos. Entre ellos, habría que analizar cuestiones tales como la coexistencia de otras

Declaraciones de Derechos en nuestro ordenamiento jurídico; el contenido de los de-

rechos fundamentales y el significado de las normas que los contienen y desarrollan;

los problemas que plantea su interpretación y los limites inherentes a los mismos; la

titularidad de los derechos y libertades; sus relaciones con los poderes públicos y pri-

vados; el sistema de garantías y eficacia de los mismos, y un largo etcétera.

II LA CONCEPTUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Como es obvio, nuestra Constitución no establece una definición de los derechos fun-

damentales. Es mas, la terminología utilizada (derechos fundamentales, libertades pu-

blicas, derechos, deberes…) es un tanto confusa, sin que nuestra jurisprudencia cons-

titucional, al analizar el contenido de cada uno de los derechos y libertades, haya

aportado soluciones definitivas al respecto, como es el caso de la categoría de dere-

chos constitucionales o los llamados derechos complejos. Por ello, es difícilmente sos-

tenible que los derechos fundamentales sean todos los reconocidos en el Titulo I de

nuestra Constitución, pues este Titulo presenta un carácter heterogéneo y escasamen-

te sistemático, así como que fuera de la Constitución sea posible hablar de la existen-

cia de derechos fundamentales.

Normalmente, a la hora de determinar el concepto de derechos fundamentales, suele

acudirse a todo un proceso de conceptualizacion histórica, donde se analizan las dife-

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rentes aportaciones doctrinales así como su proceso de positivacion. Con indepen-

dencia de otros precedentes (el protestantismo, el pensamiento fisiócrata, las teorías

pactistas, etc…), lo cierto es que la concepción actual de los mismos arranca del pen-

samiento liberal y de las diferentes categorías doctrinales (derechos naturales, dere-

chos humanos, libertades publicas, derechos subjetivos, garantía institucional, etc…)

que se van configurando a lo largo de todo un proceso histórico. A esta concepción li-

beral, que concibe a los derechos como algo anterior y superior a toda organización

política, es decir, al Estado, seguirán otras concepciones como la institucional, la axio-

lógica y la funcional-democrática, que conducirán a toda una concepción pluridimen-

sional de los derechos fundamentales. Todo ello sin olvidar los problemas que plantea

la internacionalización de los derechos fundamentales y las llamadas nuevas genera-

ciones de derechos y libertades.

Por otro lado, tampoco la clasificación de los derechos y libertades, implícitamente es-

tablecida en nuestra Carta Maga, parece aportar soluciones al respecto, pues la regula-

ción efectuada por el Titulo I adquiere cuotas elevadas de falta de sistematicidad (au-

sencia de distinción entre derechos fundamentales y libertades publicas, existencia de

derechos y libertades fuera del Título I —arts. 68, 103, 105, 125—, regulación de los

deberes constitucionales, no todo su contenido son derechos y libertades, etc…) Re-

sulta comúnmente aceptado, y a ello no es ajeno el carácter histórico de los derechos

fundamentales, que toda clasificación de derechos y libertades ha de cumplir una fun-

ción hermenéutica y sistemática, debiendo adoptarse aquella que mejor se adecue a la

regulación constitucional en cuestión. La clasificación de los derechos y libertades es

susceptible de ser realizada con arreglo a una pluralidad de criterios (por su conteni-

do, ámbito de aplicación, por razón de los sujetos, por la forma de ejercicio, por su

sistema de garantías, etc…), teniendo todas ellas un valor relativo. Y ello pese a que

nuestra Declaración de Derechos presente una cierta originalidad en el ámbito del

Derecho Comparado, al establecer una diferente clasificación de los derechos y liber-

tades, determinada, fundamentalmente, por su sistema de protección. Y es que la dis-

tinción entre derechos de defensa o de libertad y derechos de prestación tampoco es

determinante al respecto, pues lo normal, como así ha reconocido nuestra propia ju-

risprudencia constitucional, es la coincidencia de ambas calificaciones en todo tipo de

derechos y libertades, es decir, la existencia de derechos mixtos, acentuándose, según

los casos, uno y otro carácter.


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En el fondo de todas estas concepciones esta subyacente la tradicional polémica entre

iusnaturalistas y positivistas, que hoy debemos considerar totalmente superada. Lo

mismo puede decirse de la distinción entre derechos humanos y derechos fundamen-

tales, categorías ambas que no son coincidentes, pudiendo afirmarse que el positivis-

mo transforma los derechos humanos en derechos fundamentales.

Esta ultima expresión, en buena doctrina, parece aludir a todos aquellos derechos que

sirven de fundamento a todo el ordenamiento jurídico y a la propia Constitución, y

que además atribuyen a sus titulares un conjunto de facultades, accionables judicial-

mente. Es decir, estamos en presencia de derechos subjetivos del ciudadano, que

otorgan a este un poder de apoderamiento consistente en un conjunto de facultades y

potestades que garantizan un status de libertad de la persona (tal y como reconoce la

STC 64/1988), y ante unos valores o elementos configuradores del ordenamiento jurí-

dico-político, que revelan un carácter integrador, y a la vez, transformador del mismo.

Es decir, la noción de derecho fundamental va mas allá de la idea de derechos huma-

nos, en el sentido de que son únicamente los que se predican por nuestra condición

de persona humana, pues se exigen otra serie de requisitos que afectan a la naturaleza

del ordenamiento jurídico que les reconoce como tales.

Esta concepción parece haber presidido nuestra jurisprudencial constitucional que

desde sus primeras sentencias (25/1981) la ha incorporado claramente: «En primer lu-

gar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos,

no solo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto ga-

rantizan un status jurídico o la libertad de un ámbito de la existencia. Pero, al propio

tiempo, son elementos esenciales del ordenamiento jurídico objetivo de la comunidad

nacional, en cuanto esta se configura como un marco de convivencia humana, justa y

pacifica, plasmada históricamente en un Estado de Derecho y mas tarde, en un Estado

social y democrático de Derecho». Es decir, los derechos fundamentales, además de su

condición de derechos subjetivos, cumplen una función unificadora del ordenamiento

jurídico, al que dotan de sus contenidos básicos, estableciendo una vinculación direc-

ta entre los individuos y el Estado.

En otra ocasión la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia sobre el aborto de

11 de abril de 1985), es mas clara y contundente: «Los derechos fundamentales no in-

cluyen solamente derechos subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado, y

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garantías institucionales, sino también deberes positivos por parte de este… Además,

los derechos fundamentales son los componentes estructurales básicos tanto del con-

junto del ordenamiento jurídico objetivo como de cada una de las ramas que lo inte-

gran, en razón de que son las expresiones jurídicas de un sistema de valores que, por

decisión del constituyente, han de informar la organización jurídica y política». Es de-

cir nuestra jurisprudencial constitucional (SSTC 64/1988…) ha aceptado plenamente

la llamada doble dimensión de los derechos fundamentales: por un lado, su condición

de derechos subjetivos, que otorgan facultades o pretensiones a sus titulares; y, por

otro, su condición de valores objetivos del ordenamiento jurídico, que implica la exis-

tencia de un deber general de protección de los mismos por parte de los poderes pú-

blicos, lo cual es claramente revelador de la llamada «fuerza expansiva de los dere-

chos fundamentales». Y es que el carácter objetivo de los derechos fundamentales

informa todo el ordenamiento jurídico y la actuación de todos los poderes públicos,

requiriéndose actuaciones concretas por parte de los mismos que permitan el máximo

desarrollo posible del derecho fundamental en cuestión (SSTC 18/1984, 53/1985). Por

ello, los poderes públicos deben, por un lado, abstenerse de cualquier actuación que

pueda ser contraria al derecho fundamental y, por otro, tienen un deber positivo de

actuación en el sentido de proteger los derechos fundamentales ante una determinada

actuación o comportamiento.

Este efecto irradiante de los derechos fundamentales, su fuerza expansiva, es suscepti-

ble de ser modulado por parte de los poderes públicos en las diferentes ramas de

nuestro ordenamiento jurídico. Como señala la STC 53/1985, «los derechos fundamen-

tales son los componentes estructurales básicos, tanto del conjunto del orden jurídico

objetivo como de cada una de las ramas que lo integran, en razón de que son la ex-

presión jurídica de un sistema de valores que, por decisión del constituyente, ha de

informar el conjunto de la organización jurídica y política; son, en fin, como dice el

art. 10 de la Constitución, el fundamento del orden jurídico y de la paz social. De la

significación y finalidades de estos derechos dentro del orden constitucional se des-

prende que la garantía de su vigencia no puede limitarse a la posibilidad del ejercicio

de pretensiones por parte de los individuos, sino que ha de ser asumida también por

el Estado. Por consiguiente, de la obligación del sometimiento de todos los poderes a

la Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesio-

nar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino

también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos, y de los


119

valores que representan, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del

ciudadano. Ello obliga especialmente al legislador, quien recibe de los derechos fun-

damentales los impulsos y las directivas, obligación que adquiere especial relevancia

allí donde un derecho o valor fundamental quedaría vació de no establecerse los su-

puestos para su defensa».

La solución que adoptemos ha de ser de carácter sustantivo y no solamente formal,

tratando de determinar cuales son las características que determinan la naturaleza de

unos y otros. Los planteamientos formalistas entienden por derechos fundamentales

aquellos que están dotados de una especial protección, como pudiera ser el principio

de reserva de ley orgánica (rango de la norma) y el recurso de amparo constitucional,

así como la aplicación directa del derecho en cuestión. Recordemos, a este respecto,

que el art. 53 CE establece tres grupos de derechos y libertades, a los cuales dota de

diferentes garantías jurídicas. Según esta concepción, únicamente serian derechos

fundamentales aquellos que están declarados en normas constitucionales y dotadas

del máximo grado de protección permitido por el ordenamiento jurídico.

Por su parte, los planteamientos de carácter sustancial, la condición de derechos fun-

damentales vendría determinada por dos requisitos: por un lado, su condición de de-

rechos subjetivos de los ciudadanos frente a los poderes públicos y, por otro, su con-

dición objetiva de valores o elementos configuradores y fundamentadores del propio

sistema político y desempeñando, de este modo, una función de legitimación del pro-

pio sistema, incluso desde el punto de vista internacional.

Ambas tesis, no necesariamente incompatibles entre si, plantean problemas y quizás

sea conveniente concluir que la idea de derecho fundamental tiene un carácter con-

tingente y que en su configuración intervienen tanto criterios sustanciales como for-

males. Es decir, estaríamos en presencia de un derecho fundamental cuando el mis-

mo, por responder a unos elementos valorativos socialmente aceptados, presenta un

grado de prevalencia sobre los demás y acentúa su condición de derecho subjetivo,

en el sentido de ser directamente accionable ante los jueces y tribunales, y estar dota-

do de una protección jurisdiccional determinada. Y es que, con independencia de que

los derechos fundamentales estén reconocidos en normas de carácter objetivo o sub-

jetivo, lo característico de los mismos es presentar una naturaleza pluridimensional,

compleja, pues tienen una dimensión subjetiva y otra objetiva y valorativa, de las cua-

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120

les se pueden y deben extraer diferentes consecuencias jurídicas, no necesariamente

incompatibles entre si.

En suma, es posible afirmar que la noción de derecho fundamental encierra una cierta

dosis de iusnaturalismo, o como se ha dicho, de fundamentalidad externa o metajuri-

dica, que llega hasta los textos constitucionales contemporáneos, entendiendo por es-

tos aquellos que corresponden al desarrollo de la dignidad humana, que son esencia-

les al ser humano, por resultar inherentes al desarrollo de su personalidad. Pero la

noción de derechos fundamentales también comprende una cierta dosis de positivis-

mo, de fundamentalidad interna o jurídica, que se encuentra en directa relación con la

idea de Constitución como norma jurídica suprema, adquiriendo tal condición de de-

rechos fundamentales por estar constitucionalmente reconocidos y garantizados. Es

decir, su condición de fundamentales les viene dado únicamente por estar incluidos,

por formar parte, de la norma jurídica suprema que es la Constitución.

III LA PLURALIDAD DE DECLARACIONES DE DERECHOS ENNUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO

La existencia de Declaraciones de Derechos es consustancial a la idea propia de cons-

titucionalismo, concebidas como una de las técnicas para limitar el poder protegiendo

a los ciudadanos frente al Estado, pues este encuentra un límite absoluto e infranque-

able frente a los derechos formalmente proclamados. No otro significado tiene el co-

nocido art.16 de la Declaración francesa de 1789. Posteriormente, las Declaraciones

van ampliando su contenido (Declaración mejicana de 1917, alemana de Weimar…),

incorporando los llamados derechos sociales e inaugurando las llamadas nuevas ge-

neraciones de derechos y libertades. Finalmente, se produce una internacionalización

de las Declaraciones de Derechos que, por lo menos a nivel regional, ha supuesto la

aparición de un régimen común en materia de derechos fundamentales. Así sucede en

el ámbito europeo tras la aprobación del Convenio de Roma y la doctrina establecida

por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de notoria influencia en la jurispru-

dencia de todos los Tribunales Constitucionales y órganos judiciales europeos.


121

La Declaración de Derechos de la Constitución española no es la única que afecta a

nuestro sistema de derechos fundamentales y libertades públicas. Junto a ella hay que

tener también en cuenta otras que también forman parte de nuestro ordenamiento ju-

rídico (Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, Carta de Niza, Carta Social Eu-

ropea…), así como otras de carácter internacional (Declaración Universal de Dere-

chos del Hombre de la ONU de 10 de diciembre de 1948, Pactos de Derechos Civiles

y Políticos de 1967, etc. ).

Todo ello conduce a la necesidad de procurar una interpretación integradora de nues-

tro sistema de derechos fundamentales.

El 4 de noviembre se firma en Roma el Convenio europeo para la protección de los

derechos humanos y las libertades públicas (CEDH), habiendo desempeñado una

función importantísima en la consolidación de un sistema europeo de derechos fun-

damentales, que se ha visto acrecentado con los diferentes Protocolos al mismo. Y

ello pese a la discutida eficacia de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, tema sobre el cual ya se ha pronunciado nuestra jurisprudencia constitucio-

nal, intentando llenar una laguna existente en nuestro ordenamiento jurídico, el cual,

por otra parte, debería ser modificado al respecto.

Como es sabido, los Tratados originarios constitutivos de las Comunidades Europeas

no hacían referencia a los derechos fundamentales. Por ello, la jurisprudencia del Tri-

bunal de Justicia estableció bien pronto dos ideas: que los Tratados comunitarios vin-

culan directamente, siendo exigibles ante los tribunales nacionales (sentencia Van

Gend & Loos, de 5 de febrero de 1963), y que el Derecho comunitario prevalece so-

bre el Derecho nacional (sentencia Costa Enel, de 15 de julio de 1964). Por otro lado

señalo que los derechos fundamentales forman parte de los principios generales del

Derecho Comunitario, estableciendo la doctrina del llamado «estándar máximo de

protección», es decir, los derechos que protegen las Comunidades Europeas serán to-

dos los protegidos en las Constituciones de los Estados miembros, doctrina que contó

con la oposición del ReinoUnido, que carecía de una declaración de derechos en su

derecho interno. En consecuencia con ello, el Tribunal de Justicia cambio su doctrina

estableciendo el «estándar mínimo de protección», en virtud de la cual los derechos

protegidos por el Tribunal serian solo aquellos derechos comunes a todas las constitu-

ciones europeas. Todo ello como consecuencia de la no incorporación de los dere-

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122

chos fundamentales al texto de los Tratados, que se convertía así en una necesidad

imperiosa.

Con independencia de otros antecedentes (Declaración común del Parlamento, el

Consejo y la Comisión, de 5 de abril de 1977, entre otros), este proceso se inicia en el

Acta Única Europea, de 17 de febrero de 1986, donde se hace una mención de los de-

rechos fundamentales en el Preámbulo, señalando su intención de promover la demo-

cracia, basándose en los derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones y

en las leyes de los Estados miembros, en el Convenio Europeo y en la Carta Social eu-

ropea. Tras la aprobación por el Parlamento europeo, de una Declaración de Dere-

chos y Libertades Fundamentales el 12 de abril de 1989, el Tratado de la Unión Euro-

pea (TUE), de 7 de febrero de 1992, se produce una recepción de los mismos en su

articulado, aunque estos preceptos fueron sustraídos a la competencia del Tribunal de

Justicia. Por su parte, el 28 de marzo de 1996 se produce el importante Dictamen del

Tribunal de Justicia sobre la adhesión de la Comunidad al Convenio de Roma, seña-

lando que la Comunidad no puede atribuirse competencias sin la previa modificación

del Tratado, razón por la cual esta no tiene competencia para adherirse al Convenio.

El Tratado de Ámsterdam, de 10 de noviembre de 1997 no añade nada nuevo, modifi-

cando el art.6 en los siguientes términos: «La Unión se basa en los principios de liber-

tad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y

el Estado de Derecho, principios que son comunes a los Estados miembros», estable-

ciendo la posibilidad, ya señalada por Maastrich, de suspender a un Estado miembro

en alguno de sus derechos si viola grave y permanentemente los derechos humanos.

Por su parte, el Tratado de Niza, de 10 de marzo del 2001, únicamente aporta la refor-

ma del sistema de vigilancia y sanción a los Estados de la Unión que violen gravemen-

te los derechos fundamentales. Es decir los derechos fundamentales son normas de

derecho objetivo, pero no derechos subjetivos.

Finalmente la Carta de Derechos Fundamentales de Niza, de 7 de diciembre del 2000,

recoge una declaración de derechos con pretendido valor universal, aunque no fue

incorporada al derecho positivo hasta la aprobación de la Constitución europea, la

cual, por otra parte, introduce algunas modificaciones importantes en las Disposicio-

nes Generales, con una clara finalidad de credibilidad de esta.

La Carta presenta una estructura original, distinta de la de otras Declaraciones Interna-


123

cionales de derechos y libertades. Sin embargo, dicha estructuración carece de conse-

cuencias jurídicas, pues todos los derechos, a diferencia de nuestro ordenamiento

constitucional, están sometidos al mismo régimen jurídico. Por otro lado, la clasifica-

ción, desde un punto de vista doctrinal, parece criticable, con excepción del Capitulo

V y VI. Además, contiene vacíos importantes (art. II.51.12), en lo referente a la cone-

xión de los derechos con las competencias de la Unión.

Pero, sin duda, los problemas mas importantes afectan al Cap. VII (Disposiciones Ge-

nerales —arts.52 y 53—), donde parece consagrarse la existencia de varios estatutos

jurídicos de derechos fundamentales, especialmente los que aparecen mencionados

en otras partes de la Constitución, en cuyo caso serán estas las que determinen su ré-

gimen jurídicos (sus condiciones y limites); y los que estén contenidos en el CEDH, en

cuyo caso su régimen jurídico (su sentido y alcance) será el propio del Convenio, con

la excepción de que la Carta permita una protección mas extensa. Por otro lado, si la

Unión Europea se va a adherir necesariamente al CEDH (art. I.7.2.), no se ve la necesi-

dad de incorporar a la Constitución la Carta. En cuanto al art. 53 plantea el problema

de la referencia a los derechos fundamentales de las Constituciones de los Estados

miembros vuelve a plantear el problema del estándar mínimo y máximo, en el sentido

de si estos han de tener fuerza normativa en el nivel europeo.

IV EL CONTENIDO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Determinar cual sea el contenido de los derechos fundamentales supone una opción

por una concepción sustancialista de los mismos y desechar, al menos de forma par-

cial, la utilización de concepciones de carácter formal, pues, como anteriormente veí-

amos, las concepciones materiales apuntan al contenido de los derechos fundamenta-

les.

El art. 10.1., pórtico del Titulo Primero determina que «la dignidad humana, los dere-

chos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respe-

to a ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz

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124

social». Este precepto, que no recoge la existencia de ningún derecho fundamental,

plantea una importante problemática hermenéutica, pudiendo ser utilizado como cri-

terio argumental ante una pretensión fundamentada en otro precepto constitucional

(SSTC 120/1990, 91/2000…). Junto al indudable fundamento iusnaturalista del mismo,

también se plantea el problema de la posible renuncia de los derechos fundamenta-

les, distinguiéndose, a este respecto entre la titularidad del mismo y la posibilidad de

renuncia a determinadas potestades derivadas de su ejercicio. Y es que, como ya se-

ñalado la STC 120/1990, «la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea

la situación en que la persona se encuentre… constituyendo, en consecuencia, un mi-

nimun invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar». Ahora bien la dignidad

humana, por no suponer la existencia de un derecho subjetivo, no puede ser enjuicia-

da en abstracto, sino únicamente en el ámbito concreto de cada derecho o libertad.

Anteriormente señalábamos que los derechos fundamentales son derechos subjetivos

de los ciudadanos, que atribuyen a estos un poder de actuación frente a los poderes

públicos y frente a los particulares. Todo ello, con independencia de quien sea su titu-

lar activo y pasivo. Por lo tanto, el contenido del derecho fundamental consiste en

aquel conjunto de facultades y potestades, de poderes jurídicos en suma, de que dis-

pone su titular, frente a terceros. Su titular dispone así de un cierto grado de libertad a

la hora de actuar o no actuar (dimensión positiva y negativa), pues no se puede obli-

gar a nadie a que ejercite un derecho fundamental, un determinado comportamiento

que se encuentre amparado por el derecho en cuestión. En otras ocasiones, el conte-

nido del derecho fundamental consiste en una serie de prohibiciones o actuaciones

concretas dirigidas a los poderes públicos. La distinción entre derechos de libertad y

derechos de prestación adquiere aquí pleno significado.

Las normas que reconocen derechos fundamentales, por el hecho de proteger valores

o bienes jurídicos que son susceptibles de una diversa configuración, son normas

abiertas, característica esta que también debe predicarse de todas las normas constitu-

cionales. Además, son normas principiales, en el sentido de que no siempre estable-

cen reglas sino solo principios, lo cual afecta directamente a la interpretación y aplica-

ción de los derechos fundamentales, con la utilización de otras técnicas como puede

ser la regla de la ponderación.

Si todas las normas constitucionales tienen un carácter abierto, las que contienen de-


125

rechos fundamentales acentúan notoriamente este carácter, ampliándose, por otro

lado, su carácter abstracto. Carácter abierto y abstracto que, a través de un proceso de

interpretación, ha de aplicarse a casos concretos por parte del legislador y del Poder

Judicial. Es decir, estamos en presencia de una norma de principio, que puede ser

cumplida de forma muy diferente. Frente a estas normas de principio, las reglas son

normas que pueden o no ser cumplidas. Todo ello con las excepciones que contem-

plan los diferentes sistemas jurídicos, pues a veces estas normas de principio obligan,

preferentemente a los poderes públicos, a adoptar comportamientos determinados y

concretos, acentuándose su consideración de reglas. Es decir, los diferentes ordena-

mientos jurídicos suelen contemplar un sistema mixto de principios y reglas. Todo lo

cual ha de conducir a la adopción de unos criterios hermenéuticos que no tienen por

que coincidir con los tradicionales criterios de interpretación jurídica, que han sido

elaborados desde la teoría general del Derecho.

El contenido de los derechos fundamentales no puede ser absolutamente indetermi-

nado y abierto, sino que se encuentra limitado por el principio de seguridad jurídica y

por el propio carácter contingente de la idea de derecho fundamental. Es decir, cuan-

do nos encontremos ante un contenido indeterminado, hay que proceder a la deter-

minación del mismo, aunque sea con un carácter temporal, pues la determinabilidad

de los derechos fundamentales se convierte en algo sustancial a su configuración con-

ceptual.

Por lo que se refiere a la renuncia de los derechos fundamentales, tema que era con-

sustancial a las teorías del pacto social, es cuestión que aparece regulada en el art. 2

de nuestro Código Civil. Difícilmente parece admisible la renuncia a un derecho en

general, aunque pudiera admitirse la renuncia concreta a uno o varios aspectos del

ejercicio de ese derecho. Finalmente, hay que señalar que el ejercicio de los derechos

fundamentales debe realizarse, según nuestro Código Civil (art. 7), de conformidad

con el principio de buena fe, prohibiéndose el abuso de derecho, es decir el ejercicio

de actos de emulación. Normalmente estas condiciones para el ejercicio de los dere-

chos fundamentales despliegan su eficacia en el ámbito de las relaciones entre parti-

culares y, de forma especial, en el ámbito de las relaciones laborales.

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126

V LA INTERPRETACIÓN Y LÍMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Posiblemente estemos en presencia de una las cuestiones claves de una hipotética te-

oría general de los derechos fundamentales, pues a través de esta cuestión se iran re-

velando los aspectos sustanciales de la misma.

Los preceptos constitucionales que contienen derechos fundamentales son normas ju-

rídicas, aunque no de la misma naturaleza que otras normas constitucionales. Para

unos tienen un valor supraocnstitucional y para otros son preceptos de diferente natu-

raleza. Además, su carácter de normas abiertas, principiales, de programación finalista,

conduce a que los métodos tradicionales de la interpretación (literal, histórico, siste-

máticos, teleológico...) no sean siempre aplicables. Todo ello pensando que la inter-

pretación constitucional, y más aun si cabe la referente a derechos fundamentales, su-

pone para el operador jurídico una importante labor creadora que va más allá de la

mera interpretación de otras normas, incluida la ley. Por otro lado, la interpretación

constitucional sitúa en una posición diferente a los poderes públicos, pues no es lo

mismo el amplio margen de discrecionalidad que se atribuye al legislador, que la labor

de concreción y aplicación que realizan otros operadores jurídicos, o la atribuida al

Tribunal Constitucional, dada su condición de interprete supremo, que no único, de

nuestro ordenamiento jurídico. Como señala la STC 94/1998, «el legislador es libre

dentro de los limites que la Constitución establece para elegir la regulación de tal o

cual derecho o institución que considere mas adecuada a sus propias preferencias po-

líticas. Quien no puede dejarse llevar a este terreno es el Tribunal Constitucional… Las

preferencias ideológicas y políticas son legitimas para el legislador y, en cuanto, ciu-

dadano, para el recurrente, pero no deben introducirse por ningún resquicio en nues-

tro razonamiento». Es decir, la Constitución no puede interpretarse como si fuese una

ley.

La doctrina ha elaborado numerosas teorías en torno a la interpretación de los dere-

chos fundamentales (principio de unidad de la Constitución, de concordancia practi-

ca, de proporcionalidad, de efectividad de los derechos, de interpretación conforme a

la Constitución…). Así, se habla del principio de efectividad del derecho fundamental


127

en cuestión, de la necesidad de identificar los valores y bienes jurídicamente protegi-

dos, el llamado principio de la concordancia practica, en el sentido de que los dere-

chos fundamentales deben tener en cuenta que las normas constitucionales no son

algo aislado, sino que forman un todo que como tal debe ser interpretado; el princi-

pio de proporcionalidad, que tiende a determinar la efectividad del derecho funda-

mental en cuestión; y, fundamentalmente, el principio de ponderación, que consiste,

por oposición al principio de subsuncion, en determinar cual es, en caso de conflicto,

el valor o bien jurídico prevalerte, sin que ello suponga una prioridad absoluta de

unos sobre otros, pues las circunstancias concretas del caso pueden y deben resultar

determinantes al respecto.

Resulta obvio afirmar que los derechos fundamentales participan de la fuerza normati-

va de la Constitución. Junto a ello hay que destacar su fuerza expansiva, que debe li-

mitarse con la adecuada utilización del principio de proporcionalidad, teniendo en

cuenta su carácter axiológico y el principio democrático que ha de informar toda la

actuación de los poderes públicos.

También nuestra jurisprudencia ha establecido la existencia de diferentes principios.

Entre ellos habría que mencionar el principio de interpretación más favorable al dere-

cho fundamental en cuestión, que tiene sus raíces en la doctrina del TEDH, el princi-

pio de proporcionalidad, pues toda restricción del derecho ha de ser proporcional al

fin legítimo que con ella se persigue, etc.

El principio de proporcionalidad, como consecuencia de que las normas de los dere-

chos fundamentales son normas de principio, se ha convertido en un criterio interpre-

tativo valido para controlar la actuación de los poderes públicos en materia de dere-

chos fundamentales, tratando de establecer un cierto equilibrio entre los intereses

públicos y privados. Según la jurisprudencia del TEDH, aceptada por nuestra jurispru-

dencia constitucional (SSTC 76/1990, 66/1991, 151/1997, 37/1998…), dicho principio

supone:

a) Que la actuación de los poderes públicos sea la adecuada para alcanzar el fin que

se propone.

b) Que dicha intervención sea necesaria e imprescindible, no cabiendo una alterna-

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128

tiva menos gravosa para el interesado.

c) Que sea proporcionada, en el sentido de no suponer un sacrificio excesivo del

derecho o del interés protegido

Como señala la STC 241/1999, «el juicio de ponderación en los supuestos de frontera

planteables entre el legitimo derecho a la critica amparado por la libertad de expre-

sión y la ilegitima utilización de términos tales que, al resultar insultantes o incluso in-

juriosos o calumniosos, excluyen las expresiones en que se contienen de la tutela

constitucional, nos aboca de lleno al tema de la calificación de las opiniones vertidas

por el actor atendidas las circunstancias del caso».

Asimismo, hay que tener en cuenta los criterios interpretativos constitucional y legal-

mente establecidos. En cuanto los primeros nos encontramos con lo dispuesto en el

art. 10.2., que hace de los Tratados Internacionales, además de norma integrante de

nuestro ordenamiento jurídico, criterio obligado de interpretación en materia de dere-

chos y libertades (SSTC 38/1985, 36/1991, 254/1993…), sin que ello suponga que los

Tratados Internacionales puedan crear nuevos derechos fundamentales en el ordena-

miento jurídico español. Ahora bien, esta interpretación obligada no puede alterar el

sentido de los propios preceptos constitucionales, por la simple razón de que la Cons-

titución es una norma superior al Tratado, y nunca podrá restringir el sistema de dere-

chos y libertades previsto por nuestra Constitución. Dentro de los Tratados Interna-

cionales adquiere una especial relevancia el Convenio de Roma y la jurisprudencia

dimanante del TEDH, fuertemente inspiradora —como ya hemos señalado anterior-

mente— de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional.

Por lo que se refiere a los criterios interpretativos legalmente establecidos habría que

estas a lo dispuesto en el Código Civil: principio de buena fe, prohibición de abuso

del derecho, fraude de ley.

Nuestra Constitución rechaza la concepción liberal de los derechos fundamentales

como derechos absolutos e ilimitados, pues estos encuentran sus límites en los dere-

chos de los demás y en los bienes constitucionalmente protegidos. La idea de existen-

cia de limites a los derechos fundamentales encuentra sus origines en las teorías del

pacto social, con la aparición de la sociedad civil y la existencia del Estado como ga-


129

rante de los limites de los derechos fundamentales. Precisamente, la existencia de los

poderes públicos son la consecuencia de la renuncia de los individuos a sus derechos

naturales, absolutos e ilimitados, debiendo el Estado garantizar a través de la ley el li-

mite que corresponde a cada derecho y libertad, que aparece configurado como un

derecho de defensa frente al Estado. Y es que la interpretación de los derechos en

materia delimitaciones ha de hacerse, como ha señalado nuestra primera jurispruden-

cia ordinaria, con carácter restrictivo, a fin de no imponer a las personas otras limita-

ciones en el ejercicio de sus derechos fundamentales que las que exijan el bien co-

mún y el respeto a los derechos de los demás.

Todos los derechos tienen sus límites, pudiendo o no estar reconocidos expresamente

por el ordenamiento jurídico, es decir, los límites pueden ser externos o internos. No

hay ningún derecho ilimitado, pues como sostiene la STC 2/1982, todo derecho tiene

sus limites «que establece la Constitución por si misma en algunas ocasiones, mientras

en otras el limite deriva de manera mediata o indirecta de tal norma, en cuanto ha de

justificarse por la necesidad de proteger o preservar no solo otros derechos constitu-

cionales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos». Es decir, hay lí-

mites expresos e inmanentes, entendidos estos últimos como aquellos que vienen de-

terminados por la necesidad de hacer compatible el ejercicio del derecho fundamental

con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos. Los límites externos son

los establecidos en la Constitución o los establecidos por la ley, previa habilitación

constitucional. Los límites internos son los que se derivan de la naturaleza y del conte-

nido del derecho fundamental en cuestión. Todo ello de conformidad con el principio

de seguridad jurídica y la prohibición de arbitrariedad por parte de los poderes públi-

cos.

Como señala la STC 5/1981, de 13 de febrero, los derechos «tienen limites necesarios

que derivan de su propia naturaleza con independencia de los que se producen su ar-

ticulación con otros derechos a los que respetando siempre su contenido esencial,

puede establecer el legislador». En otra ocasión, en la STC 22/1984, de 17 de febrero

se habla de la existencia «de unos fines sociales que deben considerarse de rango su-

perior a algunos derechos individuales, pero ha de tratarse fines sociales que constitu-

yan en si mismo valores constitucionalmente reconocidos y la prioridad ha de resultar

de la propia Constitución». Mas adecuada parece la tesis mantenida en la STC

120/1990, de 27 de julio, cuando señala que los derechos fundamentales solo pueden

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130

ceder «ante los limites que la propia Constitución imponga al definir cada derecho,

ante los que de manera mediata se infieran al resultar justificados por la necesidad de

preservar otros derechos constitucionalmente protegidos». Y ello, porque «cualquier

restricción en el ejercicio de un derecho fundamental necesita encontrar una causa es-

pecifica prevista en la Ley y que el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse

para hacer cognoscibles los motivos que la legitiman» (STC 177/1998). Dichas limita-

ciones, continua la STC 57/1994, de 28 de febrero, no pueden obstruir el derecho fun-

damental mas allá de lo razonable, pues «todo acto o resolución que limite los dere-

chos fundamentales ha de asegurar ha de asegurar que las medidas limitadoras sean

necesarias para conseguir el fin perseguido, ha de atender a la proporcionalidad entre

el sacrificio del derecho y la situación en que se halla aquel a quien se le impone y, en

todo caso, ha de respetar su contenido esencial». Por su parte la STC 292/2000 señala

que “esas limitaciones, además, han de ser proporcionadas al fin perseguido con ellas,

pues, en caso contrario, incurrirían en la arbitrariedad prescrita por el art. 9 CE. De

otro lado, aun teniendo fundamento constitucional y resultando proporcionadas las li-

mitaciones de un derecho fundamental establecidas por la Ley, estas pueden vulnerar

la Constitución si adolecen de falta de certeza y previsibilidad en los propios limites

que imponen y su modo de aplicación. De suerte que la falta de precisión de la Ley

en los presupuestos materiales de la limitación de un derecho fundamental es suscep-

tible de generar una indeterminación sobre los casos a los que se aplica tal restricción.

Y al producirse este resultado, mas allá de toda interpretación razonable, la Ley ya no

cumple su función de garantía del propio derecho fundamental que restringe, pues

deja que en su lugar opera simplemente la voluntad de quien ha de aplicarla, menos-

cabando así tanto la eficacia del derecho fundamental como la seguridad jurídica”. Es

decir, si así se actúa se lesionaría el principio de seguridad jurídica, cuya finalidad es

dar certeza al ordenamiento jurídico, y el propio contenido esencial del derecho fun-

damental afectado.

A tal efecto pueden producirse una diversidad de situaciones:

a) Cuando hay una colisión entre dos derechos fundamentales hay que acudir a un

sistema de ponderación, tal y como ha hecho nuestra jurisprudencia con la teoría,

procedente del mundo anglosajón y aún no definitivamente perfilada entre noso-

tros, de la teoría de las libertades preferentes.


131

b) Cuando hay una colisión entre un derecho fundamental y otro que no tiene esta

condición, hay que admitir la prevalencia de aquel.

c) Cuando se produce la colisión entre un derecho, sea fundamental o no, y un bien

constitucionalmente protegido, la solución general debería ser la prevalencia del

derecho. Sin embargo, nuestra jurisprudencia constitucional ha establecido im-

portantes excepciones que pueden suponer la prevalencia del bien constitucio-

nalmente protegido sobre el derecho fundamental en cuestión.

Para solventar estas posibles colisiones, hay que acudir al principio de proporcionali-

dad y utilizar la técnica de la ponderación y de la razonabilidad. Es decir, hay que

ponderar los bienes en conflicto y delimitar los derechos en presencia, criterios que

ha utilizado nuestra jurisprudencia constitucional, especialmente en relación con la li-

bertad de expresión y el derecho al honor.

Todo ello conduce a la necesidad de utilizar el principio de proporcionalidad, dentro

del cual se encuentra el llamado «mandato de ponderación», que según la STC

103/2001, exige, en primer lugar, la identificación de un bien o interés de relevancia

constitucional al cual sirve la limitación de otro bien constitucional; y, en segundo lu-

gar, identificar las condiciones en que un interés constitucional prevalece sobre otro.

Como señala la STC 18/1999, «las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir

el derecho fundamental mas allá de lo razonable, de donde se desprende que todo

acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas

restrictivas sean necesarias para conseguir el fin perseguido, ha de atender a la pro-

porcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en que se halla aquel a

quien se le impone y, en todo caso, ha de respetar su contenido esencial». Y ello por-

que la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales

viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad (STC

14(2003), que implica, entre otras cuestiones, la necesaria motivación de los actos de

los poderes públicos.

Los límites deben perseguir un fin legítimo, deben ser necesarios, las medidas han de

ser proporcionadas, previstos en la ley y se prohíbe el abuso de derecho, sin que pue-

da interpretarse que la existencia de límites suponga, necesariamente, una restricción

del derecho fundamental en cuestión.

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132

Los límites a los derechos fundamentales, por la propia naturaleza de estos, han de ser

interpretados restrictivamente y en el sentido más favorable a la eficacia del derecho

fundamental en cuestión. Como señala la STC 159/1986, reiterada por otras muchas,

«es cierto que los derechos fundamentales no son absolutos, pero no lo es menos que

tampoco puede atribuirse dicho carácter a los limites a que ha de someterse el ejer-

cicio de los mismos. Todas las personas relativas a tales derechos se integran en único

ordenamiento inspirado por los mismos principios; y tanto los derechos individuales

como sus limitaciones, en cuanto estas derivan del respeto a la ley y a los derechos de

los demás, son igualmente considerados por el art. 10.1. de la Constitución como fun-

damento del orden político y de la paz social. Se produce así, en definitiva, un régi-

men de concurrencia normativa, no de exclusión, de tal modo que tanto las normas

que regulan el derecho fundamental como las que establecen límites a su ejercicio

vienen a ser igualmente vinculantes y actúan recíprocamente. Como resultado de esta

interacción, la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe, por su parte,

el alcance de las normas limitadoras que actúan sobre el mismo; de ahí la exigencia

de que los limites de los derechos fundamentales hayan de ser interpretados con crite-

rios restrictivos y en el sentido mas favorable a la eficacia y a la esencia de tales dere-

chos».

VI LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Aunque a primera vista pudiera parecer que estamos en presencia de una cuestión de

carácter formal, ello, como revela la practica de nuestro ordenamiento jurídico no es

así, pues los problemas planteados adquieren una dimensión sustancial, pues se trata

de una cuestión que afecta al ejercicio de los derechos fundamentales. Aunque nues-

tra Constitución utiliza distintas expresiones (españoles, ciudadanos, todos…), no pa-

rece que la interpretación meramente gramatical deba configurarse como algo absolu-

tamente determinante al respecto. Como señala la STC 64/1988, de 12 de abril, los

derechos fundamentales son derechos individuales que tienen al Estado por sujeto

pasivo, correspondiendo la titularidad de los mismos a los individuos incluso en cuan-

to se encuentren insertos en grupos y organizaciones, siendo también titulares de


133

ellos las personas jurídicas de Derechos privado y de Derecho publico.

Hay que distinguir entre la titularidad (sujetos activos) y los destinatarios (sujetos pasi-

vos) de los derechos. La titularidad se puede examinar desde la perspectiva de la na-

cionalidad y de la personalidad.

Desde el punto de vista de la nacionalidad , el art. 13 de nuestra Constitución, prescin-

diendo ahora de otras cuestiones como son las relativas a la extradición y al asilo, ha

sido objeto de un desarrollo legislativo diferente y contradictorio desde la Ley Orgáni-

ca 7/1985, de 1 de julio hasta la Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero, posteriormente

modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 11 de enero, a su vez parcialmente refor-

mada por las Leyes Orgánicas 11/2003, de 29 de septiembre y 14/2003, de 20 de no-

viembre, parece optar por un criterio igualitario entre los nacionales y los extranjeros,

aunque la Constitución limita a aquellos el ejercicio de determinados derechos, como

la libertad de residencia y circulación, el derecho de participación política, etc.

En relación con los extranjeros no comunitarios, pues los ciudadanos comunitarios se

encuentran prácticamente equiparados a los nacionales de un Estado, nuestra juris-

prudencia constitucional (STC 107/1984) parte del principio de que la desigualdad de

trato entre ambos resulta constitucionalmente admisible, existiendo, por otro lado, de-

rechos fundamentales que corresponden por igual a ambos. Por otro lado, la STC

99/1985 señala que la igualdad de trato depende del derecho afectado y de lo dis-

puesto en el Tratado o en la ley. Por su parte la STC 115/1987 pone de manifiesto que

el legislador debe respetar el contenido de los mandatos constitucionales a la hora de

establecer «los condicionamientos adicionales al ejercicio de los derechos fundamen-

tales por parte de los extranjeros». En esta sentencia se establece la distinción entre

aquellos derechos que deben predicarse en régimen de absoluta igualdad a los espa-

ñoles y a los extranjeros, con independencia de la situación de legalidad o ilegalidad

de estos últimos, por ser derechos que están en función de nuestra condición de per-

sona humana (vida, integridad física y moral, intimidad, libertad ideológica, tutela ju-

dicial efectiva, libertad personal y seguridad, inviolabilidad de domicilio…), de aque-

llos otros en los que es posible establecer una diferencia de trato (reunión,

manifestación, asociación, residencia, circulación…), pues en este caso el legislador

puede con figurar la nacionalidad como un elemento para la definición del supuesto

de hecho. Y ello porque si bien el extranjero ilegal es una persona humana, y como

CORTS.ADP

134

tal titular de los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, también es

cierto que, además, es ilegal, y la ilegalidad no puede transformarse en un privilegio.

Y es que no debemos olvidar, como así ha reconocido la STC 24/2000, que «el Estado

dispone de una amplia potestad para controlar la entrada, residencia y la expulsión de

los extranjeros en su territorio».

La Ley orgánica 4/2000 opto por el principio de igualdad de derechos entre naciona-

les y extranjeros, con independencia de que estos se encontrasen o no en una situa-

ción de residencia legal, criterio este que se modifica por la Ley orgánica 8/2000, vol-

viendo en líneas generales a la situación de la ley de 1985, aunque la técnica jurídica

utilizada, consistente en la distinción entre titularidad ejercicio de los derechos, quizás

no sea la mas adecuada, pues implica atribuir a los extranjeros ilegales la condiciones

de incapaces o menores de edad.

Sin duda alguna, el tema de la inmigración es un problema que rebasa el marco de los

actuales Estados nacionales y adquiere una dimensión internacional o, al menos, eu-

ropea, haciéndose cada vez mas necesario la necesidad de armonizar las diferentes le-

gislaciones de todos los Estados i impidiendo el actual proceso de blindaje a que esta-

mos asistiendo. Junto a ello hay que proceder a toda una serie de políticas de

integración encaminadas a reconocer a los extranjeros legalmente residentes una

igualdad de derechos en relación con los nacionales. Y es que no debemos olvidar

que la inmigración no es un fenómeno coyuntural sino estructural.

Desde el punto de vista de la personalidad, en nuestro ordenamiento jurídico, y a di-

ferencia de otros, los derechos fundamentales únicamente son predicables de las per-

sonas humanas, en el sentido establecido por nuestra legislación civil (arts. 29 y 30

CC).

Los titulares de los derechos fundamentales no son solo las personas físicas sino tam-

bién las personas jurídicas. Así lo ha establecido nuestra jurisprudencia constitucional

reconociendo que determinados derechos, como el derecho al honor, pueden predi-

carse también de las personas jurídicas, de instituciones e, incluso, de clases sociales

(SSTC 107/1988, 51/1989, 121/1989, 214/1991). A este respecto, la STC 139/1995 seña-

la expresamente: «Ahora bien, esta capacidad, reconocida en abstracto, necesita evi-

dentemente ser delimitada y concretada a la vista de cada derecho fundamental. Es


135

decir, no solo los fines de la persona jurídica los que condicionan su titularidad de de-

rechos fundamentales, sino también la naturaleza concreta del derecho fundamental

considerado, en el sentido de que la misma permite su titularidad a una persona mo-

ral y su ejercicio por esta». Es decir, nuestra jurisprudencia únicamente extiende a las

personas jurídicas la titularidad de los derechos fundamentales cuando estos sean, por

su naturaleza, ser susceptibles de ser ejercidos por aquellas.

Nuestra Constitución, a diferencia de la alemana (art. 19.3.) no menciona a las perso-

nas jurídicas como titulares de derechos fundamentales. Sin embargo, no parecen

existir argumentos de peso para negarles esta titularidad. Así, se les ha reconocido,

pese al carácter restrictivo de la doctrina contenida en la STC 214/1991, pues esta sen-

tencia entiende que las personas jurídicas tienen, con carácter general la condición de

sujetos pasivos de los derechos fundamentales, entre otros, el derecho a la tutela judi-

cial efectiva (SSTC 53/1983, 34/1994, 237/2000, 201/2002), el derecho a la igualdad

(STC 100/1993) la inviolabilidad de domicilio (STC 137/1985), la libertad de expresión

e información (SSTC 88/1995, 190/1996, 192/1999), la libertad de asociación (SSTC

218/1988 y 56/1995), pudiendo predicarse su titularidad de otros derechos fundamen-

tales.

Finalmente, con respecto a los menores e incapaces el problema planteado no es el

de la titularidad sino el del ejercicio de los derechos fundamentales, pues el tema

afecta a su capacidad de obrar y no a su capacidad jurídica. La cuestión esta regulada

en el Código Civil, que no parece plantear especiales problemas interpretativos, ha-

biendo sido utilizada esta técnica a la hora de determinar la titularidad de los extranje-

ros residentes ilegalmente en nuestro país.

VII LOS PODERES PÚBLICOS Y PRIVADOS EN NUESTRO SISTE-MA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Aunque pudiera afirmarse que, en buena doctrina, el sistema de derechos fundamen-

tales únicamente afecta a las relaciones de los ciudadanos con los poderes públicos,

CORTS.ADP

136

tema en el cual se plantean importantes problemas jurídicos, ello no es así, pues tam-

bién los poderes privados se encuentran implicados.

Todos los preceptos constitucionales (art. 9.1. CE) vinculan a los ciudadanos y a los

poderes públicos, aunque el grado de vincularon (positiva y negativa) sea sustancial-

mente distinto. Como señala la STC 101/1983, «la sujeción a la Constitución es una

consecuencia obligada de su carácter de norma suprema, que se traduce en un deber

de distinto signo para los ciudadanos y los poderes públicos; mientras los primeros

tienen un deber general negativo de abstenerse de cualquier acción que vulnere la

Constitución, sin perjuicio de los supuestos en que la misma establece deberes positi-

vos (arts. 30 y 31, entre otros), los titulares de los poderes públicos tienen además un

deber general positivo de realizar sus funciones de acuerdo con la constitución, es de-

cir, que el acceso al cargo implica un deber positivo de acatamiento, entendido como

respeto a la misma, lo que no supone necesariamente una adhesión ideológica ni una

conformidad a su total contenido, dado que también se respeta la constitución en el

supuesto extremo de que se pretenda su modificación por el cauce establecido». Y es

que la vinculación de los derechos fundamentales a todos los poderes públicos, ex-

presión esta que hay que interpretar con un criterio no restrictivo, no es sino una con-

secuencia directa de la idea de la Constitución como norma jurídica y como norma su-

prema del ordenamiento jurídico. Además, hay que tener en cuenta que los derechos

fundamentales no son únicamente derechos de defensa, que exigen una abstención

por parte de los poderes públicos, sino que también son derechos de prestación, que

supone la exigencia de una actuación positiva por parte de los mismos.

Como señala la STC 34/1994, «los principios constitucionales y los derechos y liberta-

des fundamentales vinculan a todos los poderes públicos y son origen inmediato de-

rechos y obligaciones y no meros principios programáticos, no sufriendo este princi-

pio general de aplicabilidad inmediata mas excepciones que las que imponga la

propia Constitución expresamente o que la naturaleza misma de la norma impida

considerarla inmediatamente aplicable».

Junto a ello hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 53.1., donde se efectúa una

concreción de dicha vinculación, que obliga a realizar una actuación positiva, convir-

tiéndose en autentico parámetro para enjuiciar la actuación de los poderes públicos.


137

Las concepciones formalistas de los derechos fundamentales hacían especial hincapié

en el rango de la norma, tratando de establecer una especie de resistencia de los mis-

mos a la acción de los poderes públicos, especialmente del legislador. Ello significa

que los derechos fundamentales desempeñan una función de protección de los ciu-

dadanos frente a todos los poderes públicos, consistente en imponer una serie de lí-

mites a los mismos.

Dentro de la vinculación a los poderes públicos adquiere una especial relevancia la

posición del legislador ante los derechos fundamentales. Por un lado, hay que señalar

la libertad del legislador encuentra un limite en el contenido esencial derecho en

cuestión, que se conjura así como una garantía constitucional frente al legislador. Y es

que aunque la libertad del legislador sea más amplia que la de otros operadores jurídi-

cos, también se encuentra sometido a los principios interpretativos en materia de de-

rechos fundamentales, tales como el principio de proporcionalidad y el de pondera-

ción. Todo ello sin olvidar que todo derecho fundamental, aunque sea de aplicación

directa, es, en buena medida, un derecho de configuración legal (expresión esta acep-

tada por nuestra jurisprudencia constitucional, entre otras, en las sentencias 23/1982,

30/1985, 15/1990…), aunque este carácter puede predicarse mucho mas de unos que

de otros (especialmente los constitucionalizados en los arts. 23 y 24). La existencia o

no de remisiones normativas en nuestro texto constitucional es suficientemente expli-

cativa al respecto.

La habilitación al legislador en materia de derechos fundamentales puede revestir va-

rias formas: para delimitar su contenido, para establecer sistemas de protección y para

crear límites externos. Todas estas habilitaciones encuentran su límite en el contenido

esencial de los derechos fundamentales. En nuestro ordenamiento jurídico, junto a las

reservas de los arts. 53.1. y 81.1., existen multitud de remisiones específicas a la ley de

diferente significado.

Ambas reservas son diferentes. La reserva de ley orgánica, interpretada restrictivamen-

te por nuestra jurisprudencia constitucional en el sentido de que el legislador orgánico

es un legislador de lo indispensable y necesario, pero no de lo básico o de lo mínimo,

estando también sujeto al contenido esencial de los derechos fundamentales, es para

desarrollar el derecho fundamental y la reserva de ley ordinaria lo es para regular su

ejercicio. La primera «tiene una función de garantía adicional que conduce a reducir su

CORTS.ADP

138

aplicación a las normas que establezcan restricciones de esos derechos y libertades o

las desarrollen de modo directo, excluyendo por tanto aquellas otras que simplemen-

te afecten a elementos no necesarios sin incidir directamente sobre su ámbito y limi-

tes» (SSTC 10/1991 y 127/1994). Es decir, la reserva de ley orgánica actúa cuando se

trata del desarrollo de un derecho fundamental, estableciendo su alcance y limites,

pudiendo remitir al legislador ordinario la regulación de aspectos complementarios

del desarrollo de los derechos fundamentales.

Por su parte, la reserva de ley ordinaria, la del art. 53.1., tiene por objeto la concreción

normativa del tiempo, lugar y modo de ejercicio de los derechos fundamentales (SSTC

292/2000 y 53/2002). O dicho en otras palabras, la concreción del objeto, del conteni-

do, y la determinación de los límites es lo que determina la opción por la reserva de

ley orgánica, especificando de este modo la reserva general de ley ordinaria del art.

53.1.

Por lo que se refiere a las reservas concretas, que afectan a cada derecho fundamental

en cuestión, además de señalar que no nos encontramos ante un supuesto de colabo-

ración normativa entre la ley y el reglamento, hay que decir que la habilitación al le-

gislador no puede tener un carácter general, en el sentido de que este traslade dichas

habilitaciones a otros poderes públicos. En efecto, la STC 292/2000 dispone expresa-

mente: «Por esta razón, cuando la Constitución no contempla esta posibilidad de que

un poder publico distinto al legislador fije y aplique los limites de un derecho funda-

mental o que esos limites sean distintos a los implícitamente derivados de su coexis-

tencia con los restantes derechos y bienes constitucionalmente protegidos, es irrele-

vante que la ley habilitante sujete a los poderes públicos en ese cometido a

procedimientos y criterios todo lo precisos que se quiera, incluso si la ley habilitante

enumera con detalle los bienes o intereses invocables por los poderes públicos en

cuestión, o que sus decisión sean revisables jurisdiccionalmente (que lo son en cual-

quier caso, con arreglo al art. 106 CE). Esta ley habrá infringido el derecho fundamen-

tal porque no ha cumplido con el mandato contenido en la reserva de ley (arts. 53.1. y

81.1.), al haber renunciado a regular la materia que se le ha reservado, remitiendo ese

cometido a otro poder publico, frustrando así una de las garantías capitales de los de-

rechos fundamentales en el Estado democrático y social de Derecho». Es decir, esta

prohibido establecer remisiones incondicionadas, desapoderando de este modo al po-

der legislativo (STC 138/2000).


139

En relación con esta cuestión hay que señalar que también las Comunidades Autóno-

mas tienen competencia en materia de derechos fundamentales. Los únicos limites al

respecto son el principio de reserva de ley orgánica del art. 81 y la regla de reparto

competencial establecida en el art. 149.1.1. Y es que hay que interpretar que el princi-

pio de reserva de ley ordinaria del art. 53.1. puede ser realizada por la ley autonómica

(SSTC 37/1981, 127/1994, 173/1998), pues únicamente los elementos esenciales del

derecho fundamental, entre los cuales se encuentran la titularidad, las garantías, los li-

mites, son de competencia exclusiva del Estado, correspondiendo al legislador auto-

nómico el desarrollo de las demás facetas, pudiendo el legislador estatal establecer

normas uniformes para todo el territorio nacional, pues es el competente para regular

las condiciones básicas que garanticen la igualdad de los españoles.

Así lo ha entendido nuestra jurisprudencia constitucional, al señalar en la STC

37/1981, que no es adecuada «una interpretación del artículo 53.1. de la Constitución

que identifica el concepto genérico de ley con el mas restringido de ley general o ley

emanada de los órganos generales del Estado. Tal interpretación se conjuga difícil-

mente con otros preceptos constitucionales, de una parte, y vendría a restringir muy

acentuadamente, de la otra, el ámbito competencial que conceden a las Comunidades

Autónomas sus respectivos estatutos». Es decir, la norma solo ha de emanar de las

Cortes Generales cuando afecte a las condiciones básicas que garanticen la igualdad

de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus de-

beres constitucionales. Así pues, las Comunidades Autónomas podrán regular el ejer-

cicio de los derechos fundamentales en el ámbito de aquellas materias que sean de su

competencia (SSTC 37/1981, 157/1992, 173/1998 y 290/2000), así como el Estado en

el ámbito de las suyas, incluyendo la habilitación genérica que le atribuye el art.

149.1.1. CE.

Finalmente, por lo que se refiere a la relación de los derechos fundamentales con los

poderes privados, es decir, la llamada «eficacia horizontal» de los derechos fundamen-

tales, no parecen existir argumentos relevantes para excluir dicha eficacia, aunque

existan importantes limitaciones de carácter procesal, como es el contenido del art.

41.2. de la LOTC, que parece excluir el recurso de amparo frente a actuaciones de

particulares, limitación esta que nuestra jurisprudencia constitucional se ha encarga-

do, como es sabido, de corregir (SSTC 18/1984, 47/1985, 170/1987, 177/1988…), ad-

mitiendo expresamente en algunas cuestiones (relaciones laborales, relaciones inter-

CORTS.ADP

140

nas de las asociaciones) dicha eficacia horizontal.

El problema consiste en determinar si la eficacia de los derechos fundamentales frente

a los particulares, que tiene un indudable fundamento en el art. 9.1. CE, es de carácter

directo o indirecto, y si dicha vinculación es negativa o también de carácter positivo.

Quizás la solución consista en afirmar que no todos los sujetos privados se encuen-

tran en la misma posición en relación con los derechos fundamentales. Pensemos, a

este respecto, en situaciones tan diferentes que se reproducen en las relaciones pater-

no-filiales o en las relaciones laborales. Si bien ello es cierto, también lo es la conve-

niencia de señalar la extensión de la obligatoriedad de los derechos fundamentales a

las relaciones jurídico-privadas. La proclamación del Estado social de Derecho y el

mandato del art. 9.2. conduce, inevitablemente, a ello, es decir, a proclamar una efica-

cia directa de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, sin que

para ello sea un obstáculo el principio de autonomía de la voluntad y la distinta posi-

ción en que se encuentran los individuos en las relaciones jurídico-privadas (empresa-

rio y trabajador, padres e hijos…).

VIII LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Se trata, sin duda alguna, de otra cuestión trascendental de la teoría general de los de-

rechos y libertades, pues más que reconocer sus existencia, esta debe atender a la efi-

cacia de los mismos.

Sin necesidad de entrar ahora analizar la problemática histórico-doctrinal subyacente

a la noción de garantías constitucionales, nuestro ordenamiento parece efectuar una

distinción entre garantías extrajurisdicionales y jurisdiccionales.

Entre las primeras, podemos mencionar las siguientes:

a) La aplicación directa —lo cual significa que no necesitan ser desarrollados legisla-


141

tivamente para que sean aplicables— de los derechos y libertades, que se deduce

de lo dispuesto en el art. 53.1. CE, que reitera la vinculación de los derechos y li-

bertades a todos los poderes públicos, y no de los ciudadanos. Vinculación que

tiene una distinta intensidad según se trate de unos u otros derechos y libertades,

pudiendo hablarse de una vinculación directa e inmediata, cuando se trate de los

derechos reconocidos en el Capitulo II del Titulo I, y de una vinculación indirec-

ta, que no puede considerarse como una simple obligación ética o moral, de

aquellas normas contenidas en el Capitulo III, pues su grado de vinculación se re-

duce a «informar la legislación positiva, la practica judiciales y la actuación de los

poderes públicos».

b) El principio de reserva de ley, que unas veces tiene carácter absoluto y otras ca-

rácter relativo. Es decir, por un lado parece existir una reserva absoluta de ley or-

gánica, y por otro una reserva relativa de ley ordinaria, pues aunque este prohibi-

da la delegación legislativa (art. 82.1.), parece difícil impedir, como así ha

reconocido nuestra jurisprudencia constitucional (SSTC 111/1983, 101/1984…),

cualquier incidencia de los decretos leyes en el ámbito de los derechos, deberes y

libertades de los ciudadanos. Y es que como señala la STC 101/1991, la reserva

de ley orgánica se refiere a aquellos desarrollos normativos que inciden sobre «as-

pectos sustanciales» del derecho, quedando fuera de la misma aquellas regulacio-

nes que «afecten a elementos no necesarios sin incidir sobre el ámbito y los limi-

tes» del derecho en cuestión. Además, no es lo mismo desarrollar un derecho que

regular su ejercicio.

c) El contenido esencial de los derechos fundamentales se convierte en una garantía

que ha de respetar el legislador de los derechos fundamentales, que se diferencia,

de este modo, del legislador ordinario. Esta idea del contenido esencial de los de-

rechos fundamentales, el llamado «limite de los limites», plantea el problema de su

identificación, sobre el cual ya se ha pronunciado nuestra jurisprudencia constitu-

cional (SSTC 13/1984, 198/1987, 71/1994…). Así, la STC 11/1981, estableció la

existencia de dos caminos. Por un lado, acudir a la naturaleza jurídica o el modo

de concebir o configurar el derecho, «constituyendo el contenido esencial de un

derecho aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el

derecho sea recognoscible como perteneciente al tipo descrito y sin las cuales

deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro,

CORTS.ADP

142

desnaturalizándose por así decirlo». El otro camino de identificación consiste en

acudir a la teoría de los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y medula

esencial del derecho en cuestión. En suma, el contenido esencial vendría determi-

nado, de forma negativa, por aquellas regulaciones o formaciones que le legisla-

dor de los derechos fundamentales no puede constitucionalmente realizar, pues

el contenido esencial se convierte en una barrera infranqueable para el legislador.

Ese contenido esencial se encuentra determinado por la titularidad, el objeto, el

contenido y los limites del derecho en cuestión (STC 292/2000)

d) La existencia de diferentes instituciones a los cuales nuestro ordenamiento jurídi-

co encomienda la defensa de los derechos y libertades: Fuerzas y Cuerpos de Se-

guridad, Ministerio Fiscal y, especialmente, el Defensor del Pueblo, instituciones

sobre cuyo significado en materia de derechos fundamentales no podemos pro-

nunciarnos en estos momentos.

Entre las garantías jurisdiccionales, sin duda las más importantes, podemos mencionar

las siguientes:

1) La protección por los Tribunales ordinarios a través del llamado recurso de ampa-

ro ordinario, basado en los principios de preferencia y sumariedad, y que ha sido

objeto, tras la derogación de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección

Jurisdiccional de los derechos Fundamentales de las Personas, no de un desarro-

llo unitario sino a través de las distintas leyes procedimentales configuradotas de

los diferentes ordenes jurisdiccionales:

—La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Admi-

nistrativa.

—La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

—La Ley 38/2002, de 24 de octubre, de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamien-

to Criminal.

—El Real Decreto legislativo 2/1995, de 7 de abril, por que el se aprueba el Texto

Refundido de la Ley de Procedimiento laboral.


143

—La Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar

La opción del legislador por un desarrollo sectorial y no unitario puede ser sus-

ceptible de diferentes críticas, así como el contenido de las normas procesales re-

feridas, especialmente por lo que a la sumariedad y preferencia se refiere, pues

no siempre la prioridad en su tramitación se encuentra garantizada. Pero lo im-

portante es señalar la opción de nuestro constituyente por considerar a los Tribu-

nales ordinarios como garantes primarios de nuestro sistema de derechos funda-

mentales, pudiendo hablarse de una autentica “reserva de jurisdicción” al

respecto, lo que ha conducido –como también ha sucedido en otros países- a im-

portantes conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional

en materia de derechos y libertades, que hay que superar cuanto antes, con la

adopción de medidas normativas, pero principalmente con una adecuada utiliza-

ción del principio de autorestriccion mutua.

2) La protección por el Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo, que

tienen un carácter subsidiario, pues exige, con carácter general, haber agotado la

vía judicial previa, y únicamente afecta a determinados derechos y libertades.

3) La protección ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, siendo esta una

de las grandes novedades del Convenio de Roma. A este respecto, hay que desta-

car que aunque las sentencias del TEDH tengan un carácter meramente declarati-

vo, lo cierto es que la jurisprudencia dimanante de este Tribunal ha influido pode-

rosamente en la doctrina de los diferentes Tribunales Constitucionales en materia

de derechos fundamentales.

4) La protección ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, especialmente tras

a la aprobación de la Constitución Europea, lo cual no dejara de plantear proble-

mas importantes. En efecto, la jurisprudencia de ambos Tribunales en materia de

derechos fundamentales no es siempre coincidente, planteándose la cuestión de

cual ha de ser la relación entre ambos, pues el Tribunal de Justicia esta llamado a

convertirse en un autentico Tribunal Constitucional de la Unión Europea, la cual,

por otra parte, ha de adherirse al Convenio de Roma.

Junto al sistema de garantías de los derechos fundamentales, nuestro ordenamiento

CORTS.ADP

144

jurídico regula la posible suspensión del ejercicio de alguno de ellos en el art. 55,

cuando se produzca la declaración de los estados de emergencia a que se refiere el

art. 116. En líneas generales, es posible afirmar que la regulación del llamado derecho

de excepción por un lado, se acomoda a los postulados generales del Estado de Dere-

cho y, por otro, presenta unas ciertas singularidades como consecuencia del fenóme-

no terrorista en nuestro país, que, en ningún modo, puede ser englobado dentro del

derecho de excepción. Es decir, la llamada legislación antiterrorista no puede ser una

legislación excepcional, sino que debe estar englobada dentro de la legislación gene-

ral, fundamentalmente penal, con la tipificación de los ilícitos correspondientes. Todo

ello, como ha señalado nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia de 14 de julio

de 1981, pensando que «esta limitación o suspensión de los derechos fundamentales

en una democracia solo se justifica en aras de la defensa de los propios derechos fun-

damentales cuando determinadas acciones, por una parte, limitan o impiden de he-

cho su ejercicio en cuanto derechos subjetivos para la mayoría de los ciudadanos, y,

por otra, ponen en peligro el ordenamiento de la comunidad nacional, es decir, el Es-

tado democrático» (Cfr. También las SSTC 199/1987 y 71/1994). Y ello porque si bien

el Estado de Derecho es capaz de someter la excepcionalidad a normas jurídicas, tam-

bién hay que señalar que el poder de excepción es un poder limitado. De este modo,

en la actualidad las posibles medidas de suspensión individual de derechos funda-

mentales consisten en la ampliación en 48 horas del plazo máximo de detención pre-

ventiva, que puede llegar de este modo hasta los cinco días, así como la posibilidad

de registro domiciliario e interceptación de comunicaciones sin autorización judicial

previa en caso de urgencia y en relación con investigaciones relacionadas con el te-

rrorismo. Ambas medidas se encuentra recogidas en la legislación ordinaria, en este

caso, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

IX LA EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Finalmente hay que afirmar que toda teoría general debe analizar la eficacia de los de-

rechos fundamentales, que no se ha de limitar únicamente al estudio de su desarrollo

normativo y jurisprudencial. Para la efectividad y plena vigencia de los derechos fun-


145

damentales resulta imprescindible un adecuado sistema de garantías constitucionales.

Pero, al propio tiempo, también resulta imprescindible que la existencia de determi-

nados factores de orden social, económico y cultural no impidan o dificulten el ejer-

cicio de estos derechos.

El deber positivo de protección de los derechos fundamentales que corresponden a

los poderes públicos, así como la fuerza expansiva de aquellos, consecuencia directa

de su dimensión objetiva, conduce a la conclusión de la necesidad de toda una serie

de políticas publicas en materia de derechos fundamentales, cuyas líneas generales

deben ser establecidas por el legislador. Todo ello con la finalidad de realizar los pos-

tulados del Estado social de Derecho.

Pese a la existencia de deficiencias puntuales y concretas entre las que podríamos ci-

tar la ausencia de políticas publicas que contengan medidas de acción positiva, y que

colectivamente afectan en mayor grado a los inmigrantes ilegales en nuestro país,

puede afirmarse que, tras mas de veinticinco años de sistema democrático, nuestro

sistema constitucional de derechos fundamentales tiene plena vigencia y eficacia entre

nosotros, pudiendo afirmarse que el nuestro es un autentico Estado de Derecho en

materia de reconocimiento y protección de derechos fundamentales. Buena prueba

de ello es que España es uno de los países menos condenados por el Tribunal Euro-

peo de Derechos Humanos por la violación de los derechos fundamentales estableci-

dos en el Convenio de Roma. Junto a ello hay que destacar las declaraciones efectua-

das por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en relación con el

sistema de casación previsto en España, que considera contrario a los arts. 2.3. y 14.5.

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, especialmente por lo que se

refiere a la existencia de una segunda instancia en materia penal, actualmente en pro-

ceso de modificació normativa.

No obstante lo anterior, en nuestro país, y con la finalidad de profundizar en la línea de

la plena eficacia de los derechos fundamentales y, principalmente, corregir las practi-

cas normativas y administrativas contrarias a los mismos, se deberían tener en cuenta

los motivos de preocupación y las propuestas realizadas por los diferentes informes de

expertos, gubernamentales y no, en materia de derechos fundamentales. A modo de

ejemplo, se podrían considerar las recomendaciones efectuadas en el Informe sobre la

situación de los Derechos Fundamentales en España en el año 2003, realizado por la

CORTS.ADP

146

LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA: UNA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

147

I IDEAS GENERALES

La cuestión de la regulación de las políticas de extranjería es un complejo fenómeno

cuya definición guarda relación con una serie de cuestiones angulares que son objeto

de preocupación en el panorama político-constitucional actual. Así, la legislación de

inmigración viene siendo conectada con la política interior y de seguridad, con los

conflictos étnicos y tribales, con la distribución internacional de la riqueza, con la evo-

lución del ciclo económico capitalista y, a la postre, con la demanda de mano de obra

para satisfacer las necesidades del mercado. En último extremo, una regulación de ex-

tranjería, se trate de normas constitucionales o infraconstitucionales, tiene una afecta-

ción ideológica indudable y, por ende, un sesgo político evidente. De ahí que la in-

tensidad de la regulación de los derechos de los extranjeros resulte dependiente del

concepto de dignidad de la persona y de los derechos que le son inherentes que la

mayoría social profese. Y al fondo, cabe plantearse una pregunta final inevitable. Y

ésta no es otra que la cuestión de si en un mundo internacionalizado y globalizado si-

gue teniendo sentido —y si lo tiene, con qué alcance— el concepto de nacionalidad y

el establecimiento de fronteras, que , al final, lo son sólo para las personas y no para

las mercancías ni para los capitales.

Juan Cano BuesoPRESIDENTE DEL CONSEJO CONSULTIVO DE ANDALUCÍA.CATEDRÁTICO DE DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA UNIVERSIDAD DE ALMERÍA.LETRADO DEL PARLAMENTO DE ANDALUCÍA (E. E.).


SUMARIO

I IDEAS GENERALES.

II RASGOS ESENCIALES DEL DERECHO ESPAÑOL DE EXTRANJERÍA.

III LA LEGISLACIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA.

IV BREVE ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DE LA LEY ORGÁNICA 8/2000, DE REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA4/2000, SOBRE DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA Y SU INTEGRACIÓN SOCIAL.1. EL PROBLEMA. 2. LOS PRESUNTOS MOTIVOS DE INCONSTITUCIONALIDAD.

IV SIETE TESIS SOBRE UN DERECHO DE EXTRANJERÍA CONSTITUCIONALMENTE ADECUADO.

Se ha dicho hasta la saciedad que el conjunto de diferencias que el Derecho interno

establece sobre la base de que se posea o no la propia nacionalidad es el objeto de la

disciplina que conocemos como Derecho de Extranjería. Más allá de lo que disponga

la propia Constitución (en nuestro caso los artículos 11 y 13), su regulación se lleva a

cabo a través de normas infraconstitucionales que no se presentan, necesariamente,

agrupadas en un texto legal. Aun más, en aquellos sistemas que, como el español, op-

taron por un texto básico en el que se recogen las líneas generales sobre la materia

(inicialmente por la Ley Orgánica 71/85, de 1 de julio, conocida como Ley de Extranje-

ría y su Reglamento de ejecución RD 155/96, de 2 de febrero, sustituida por la Ley Or-

gánica 4/2000, de 11 de enero, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de di-

ciembre, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración

social), la posición jurídica del extranjero debe establecerse en consideración a la nor-

mativa reguladora de todos los sectores en que el legislador, por distintas razones, ha

considerado oportuno establecer diferencias de tratamiento con arreglo a la nacionali-

dad que se posea.

En tal sentido, el Derecho de Extranjería es poco sutil, en el sentido de que al extran-

jero se le ha definido usualmente de una manera negativa: es extranjero el que no es

nacional de un determinado Estado, y esta condición ha supuesto siempre una situa-

ción diferencial con el nacional. Aunque no es este el lugar para efectuar una historia

de las transformaciones de este sector del ordenamiento, sí conviene dejar sentado

que la situación de los derechos del extranjero se ha caracterizado por una evolución

positiva en la que el no nacional, como titular de derechos, ha tendido a equiparase

con el nacional. Esta evolución ha sido, pues, positiva, sobre todo si se parte de la

idea de que en no pocos periodos históricos los Estados se han limitado, simplemen-

te, a la negación del reconocimiento de la personalidad de los extranjeros.

Partiendo del concepto central de «soberanía» que se venía predicando como atributo

esencial del Estado, la institución de la nacionalidad se ha terminado configurando

como una decisión jurídica fundamental de Derecho Constitucional y no de Derecho

Internacional Privado. Así las cosas, resulta evidente que el trato otorgado a los ex-

tranjeros no es igual en todos los países, ya que el Derecho de Extranjería tiene una

indudable dimensión interna y depende en gran medida del Derecho estatal (a salvo

ciertas obligaciones impuestas por el Derecho Internacional Publico a las que aludire-

mos después). Y si bien las legislaciones sobre la materia dependen en buena parte

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148

de la situación política, económica y social que atraviesan los diferentes Estados en un

momento histórico concreto, también es cierto que cada país tiene su propia tradición

en la materia que puede abarcar desde la exclusión de derechos a los extranjeros, pa-

sando por la reciprocidad diplomática o convencional, hasta situarse, en el otro extre-

mo, en la pura equiparación con el nacional. Todos ellos constituyen diversos regíme-

nes de base que, aunque no se dan en estado puro, pueden utilizarse para caracterizar

un determinado sistema legal de extranjería.

Ahora bien, al margen de cual sea el régimen de base adoptado, hay que señalar que

no todos los extranjeros reciben el mismo trato. Existen posiciones jurídicas de privile-

gio hacia determinados extranjeros, atribuidos unas por el Derecho Internacional y

otras por el Derecho Interno. Entre las primeras hay que señalar, muy destacadamen-

te, a los miembros de las delegaciones diplomáticas y consulares, jefes de Estado y re-

presentantes diplomáticos a los que le son aplicables los Convenios de Viena de 1961

y 1963, sobre relaciones diplomáticas y relaciones consulares, que supusieron la codi-

ficación de normas consuetudinarias preexistentes. Respecto a los privilegios atribui-

dos por el Derecho Interno, cabe que la legislación interna atribuya un estatus espe-

cial a los nacionales de países con los que un Estado concreto se encuentra

íntimamente vinculado, siendo usual, que este régimen se establezca mediante Trata-

dos, bien bilaterales (favoreciendo a los nacionales de otro Estado parte), bien multi-

laterales (en favor de determinadas personas que ostentan una determinada condi-

ción, como los refugiados o los apátridas).

II RASGOS ESENCIALES DEL DERECHO ESPAÑOL DE EXTRANJERÍA

Tal y como sucede en tantos otros países de nuestro entorno, el Derecho español de

Extranjería, a pesar de su carácter interno, está sometido a obligaciones derivadas del

Derecho Internacional Público. Se trata de principios incorporados en normas con-

suetudinarias de alcance universal. La doctrina usualmente se ha referido a los princi-


149

pios del «minimum standar internacional», de «igualdad de trato» o de «reciprocidad».

Sin embargo, la evolución positiva de la protección internacional de los derechos hu-

manos ha superado tales caracterizaciones por la vía de la ampliación de los derechos

directamente protegidos por el ordenamiento internacional. Así, además de las nor-

mas contenidas en la Constitución, importantes situaciones jurídicas que afectan a esta

materia vienen recogidas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de

1948 y en los Pactos Internacionales adoptados en el seno de la Organización de Na-

ciones Unidas en 1966 y que se refieren a los derechos civiles y políticos, por un lado,

y a los derechos económicos, sociales y culturales, por otro.

Por lo demás, poca discusión parece plantear cual sea la eficacia de estos instrumen-

tos, pues en cuanto al valor jurídico que los textos internacionales tienen en nuestro

ordenamiento conviene recordar que ambos documentos fueron ratificados por Espa-

ña en abril de 1977. Además, de acuerdo con el artículo 10.2 CE, «Las normas relativas

a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se inter-

pretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y

los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España».

A su vez, en el espacio jurídico europeo la protección de los derechos humanos se en-

cuentra especialmente garantizada por obra del Consejo de Europa, tanto desde el

plano normativo cuanto a través de los mecanismos institucionales de aplicación. En

este sentido resulta conveniente recordar que España es miembro del Consejo desde

noviembre de 1977 y que en octubre de 1979 ratificó la Convención europea para la

salvaguarda de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Convenio

de Roma), sin olvidar que otros tratados bilaterales también generan obligaciones in-

ternacionales en materia de extranjería.

Por su parte, la pertenencia de España a la Unión Europea modula cuanto hemos di-

cho sobre esta cuestión. En efecto, la participación en la UE implica la aceptación de

la premisa de que España ha de poner en común, junto con los Estados miembros, los

principales factores que intervienen en la formación del mercado, es decir, libre circu-

lación de mercancías, personas, servicios y capitales. Por ello desde la firma del Trata-

do de adhesión a la CEE, el Derecho de Extranjería en nuestro Estado se articula en

dos regímenes parcialmente diferenciadas: el aplicable a los nacionales de países co-

munitarios, condicionado por las normas que dicta la propia UE; y el del resto de los

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150

extranjeros, basado en fuentes fundamentalmente internas pero fuertemente condicio-

nado por las obligaciones internacionales asumidas por España. Ahora bien, no cabe

olvidar respecto a este segundo plano que la aceleración dinámica del proceso de in-

tegración europea (Acta Única de 1986, Tratado de Maastricht de 1992, Tratado de

Ámsterdam de 1997, Acuerdo de Schengen de 1991, Acuerdos de Tampere de 1999,

Constitución para Europa de 2004) conducirá a que, en un inmediato futuro, la políti-

ca de extranjería de España será la que acuerde la UE para el conjunto de sus miem-

bros, pues el Derecho Constitucional europeo sólo puede construirse sobre un poso

de cultura común que se fundamente en el concepto de dignidad de la persona, en la

interdicción de la discriminación y, a la postre, en los principios angulares que susten-

tan el constitucionalismo del Estado social y democrático de Derecho.

En tanto este momento llega, empieza a existir una incipiente legislación europea que

vincula a los Estados miembros: Así:

—Directiva 2001/40 CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 relativa al reconocimien-

to mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros paí-

ses.

—Directiva 200/51 CE del Consejo, de 28 de junio de 2001, por la que se completan

las disposiciones del art. 26 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen

de 14 de junio de 1985, en orden a determinar las obligaciones de los transportistas

que trasladan a nacionales extranjeros al territorio de los Estados miembros.

—Directiva 2001/55 CE del Consejo, de 20 de julio de 2001, relativa a las normas mí-

nimas para la concesión de protección temporal en caso de afluencia masiva de

personas desplazadas.

—Directiva 2002/90 CE del consejo, destinada a definir la ayuda a la entrada, a la cir-

culación y a la estancia irregulares.

—Directiva 2003/9 CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, por la que se aprueban

normas mínimas para la acogida de los solicitantes de asilo en los Estados miem-

bros.


151

—Directiva 2003/86 CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho

de reagrupación familiar.

—Directiva 2003/109 CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto

de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

—Directiva 2003/110 CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, sobre la asistencia

en casos de tránsito a efectos de repatriación o alejamiento por vía aérea.

Algunas de ellas ya están en vigor y otras tienen un horizonte de trasposición en el

año 2005. En opinión de las autoridades españolas, ese será el momento, dentro de

un gran pacto de Estado, para acometer la reforma de la Ley de Extranjería, a la luz

también de la futura Sentencia que el Tribunal Constitucional emita sobre el Recurso

de inconstitucionalidad interpuesto contra la vigente Ley.

III LA LEGISLACION SOBRE LOS DERECHOS DE LOS EXTRAN-JEROS EN ESPAÑA

Tras cumplirse un cuarto de siglo de vigencia de la Constitución de 1978 se han apro-

bado por las Cortes Generales tres importantes leyes sobre la materia. Si ya la Ley

7/1985 supuso en su momento un inmenso salto adelante sobre la dispersa normativa

existente con anterioridad, va a ser la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre De-

rechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, la que por

primera vez plantee un verdadero reconocimiento de los derechos de los extranjeros

en España. La importancia de esta Ley estriba en que por primera vez se abandona la

habitual y constante configuración de la extranjería como puro problema de política

migratoria y de control de flujos para sustituir esa concepción por otra más acorde

con nuestro sistema constitucional de derechos y libertades. En ese preciso sentido es-

taba orientada la Ley Orgánica 4/2000.

La gestación de esta ley se caracterizó por los avatares habidos en su tramitación par-

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152

lamentaria y por el consenso alcanzado por las fuerzas políticas de la oposición en el

Senado para aprobar esta importante norma contra el criterio del Gobierno y de su

mayoría parlamentaria, en el marco de un debate político e ideológico como pocas le-

yes habían suscitado.

Cierto es que ante el fenómeno de la emigración es posible la adopción de diversas

alternativas de política legislativa. Pero, no es menos cierto que todas ellas deben res-

petar las disposiciones constitucionales y, en especial, los efectos que derivan de la

consideración constitucional de la dignidad de la persona y los derechos inviolables

que le son inherentes, como fundamentos del orden político y de la paz social (artícu-

lo 10 CE). Además, las exigencia de interpretación de las normas relativas a los dere-

chos constitucionales reconocidos implica que cualquier regulación referida a los de-

rechos de los extranjeros en España tenga que ser aplicada de conformidad con la

Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados o convenios ratificados

por nuestro país.

El tratamiento de la extranjería como un mero asunto de política migratoria y, a la

postre, de fijación de «cupos» ha sido una constante en España y, en general, en todos

los Estados de la UE. En el mismo Derecho Comunitario la categoría jurídica de ex-

tranjero proveniente de terceros países origina situaciones altamente discriminatorias

que conducen con frecuencia a la vulneración de otros Tratados y obligaciones inter-

nacionales asumidas por los Estados miembros de la UE, en especial el Convenio Eu-

ropeo de Derechos Humanos y el Derecho Humanitario.

En esta lógica, para el Tratado de la UE el extranjero no nacional de países miembros

resulta un desconocido. Es el caso que el artículo 8 TUE (consolidado en el Tratado

de Ámsterdam) otorga los derechos comunitarios a los nacionales de los Estados

miembros, y únicamente a ellos se les considera ciudadanos de la Unión. Y en la re-

forma operada a través del Tratado de Ámsterdam los derechos de los extranjeros no

recibieron mejor suerte.

El Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa, aun no ratificado,

tampoco ha ido más lejos. En tal sentido el artículo 8 establece que «Toda persona que

ostente la nacionalidad de un Estado miembro posee la ciudadanía de la Unión, que

se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla», para a continuación declarar que


153

sólo «Los ciudadanos de la Unión serán titulares de los derechos y sujetos de los debe-

res previstos en la Constitución». Por consiguiente, sólo a los ciudadanos de la Unión

se les reconocen y garantizan los derechos directamente ligados a la ciudadanía (cir-

culación, residencia, sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo

y municipales del Estado miembro en el que residan etc.), quedando inicialmente re-

conocidos para los extranjeros los derechos inherentes a la dignidad de la persona,

por otra parte ya incorporados a través del Convenio Europeo para la Protección de

los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

Es lo cierto, entonces, que las preocupaciones derivadas de la constitución de un «es-

pacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores» atraviesa a modo de co-

lumna vertebral la filosofía de la llamada «Constitución europea». Ello explica que el

tratamiento que recibe actualmente el Derecho de Extranjería se suela situar lejos del

constitucionalismo social y de los derechos y se ubique más en conexión con la deno-

minada «razón de Estado», con el problema de la seguridad interior, la evolución del

empleo o las diferencias culturales auspiciadas desde quienes atisban en el horizonte

el «choque de civilizaciones». Como bien puede advertirse, tales cuestiones, con ser

extremadamente importantes desde criterios de oportunidad política y desde un rigu-

roso análisis estratégico de carácter macropolítico, no constituyen, sin embargo, argu-

mentos constitucionales válidos que deban ser tomados en consideración desde una

perspectiva jurídica de adecuada interpretación constitucional. Y sin embargo, éstas

consideraciones se imponen originando la negación, a veces sistemática, del ejercicio

de derechos constitucionales a contingentes de personas sencillamente por el hecho

de carecer de la nacionalidad española.

Trataremos, entonces de enmarcar las coordenadas constitucionales en que debiera

fundarse la actuación de los Poderes Públicos en relación con los extranjeros, enjui-

ciando tanto el tratamiento legislativo como jurisprudencial que ha venido recibiendo

el ejercicio de estos derechos cuando sus titulares tienen como característica común la

de no gozar de la nacionalidad española ni, eventualmente, de la comunitaria.

En efecto, el artículo 13 de la Constitución establece que «Los extranjeros gozarán en

España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que

establezcan los tratados y la ley». Obsérvese, pues, que la referencia que la Constitu-

ción efectúa a la ley no supone en modo alguno ni una desconstitucionalización de

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154

tales derechos ni que el legislador disponga de libertad absoluta para organizar sin lí-

mites constitucionales la disciplina que a los mentados derechos se confiera

En tal sentido la Ley 4/2000, ya mencionada, con unos objetivos mucho más amplios

que la Ley 7/1985, mejoró notablemente el tratamiento de los derechos de los extran-

jeros. En efecto, la Ley Orgánica 7/1985 era una norma orientada, fundamentalmente,

a regular los requisitos de entrada, residencia, trabajo y expulsión de los extranjeros.

Por el contrario, la Ley Orgánica 4/2000 pretendía establecer las condiciones para que

los extranjeros se estableciesen en nuestro país accediendo al trabajo y a la residencia

y equiparando, prácticamente, a efectos constitucionales a españoles y extranjeros en

materia de derechos y libertades. Sin embargo, tal como hemos referido, fue ésta una

ley aprobada por consenso de la oposición parlamentaria y contra el criterio del Go-

bierno de la Nación, lo que llevó al Partido Popular a incluir su reforma en el progra-

ma electoral sometido a los ciudadanos en las elecciones generales del año 2000. Las

conclusiones adoptadas por los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miem-

bros de la UE, celebrada en Tampere los días 16 y 17 de octubre de 1999, a fin de cre-

ar un espacio de libertad, seguridad y justicia, suministró los argumentos políticos

para abordar la reforma de la Ley 4/2000, reguladora de los derechos y libertades de

los extranjeros en España y su integración social.

IV BREVE ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DE LA LEY ORGÁNICA8/2000, DE REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA 4/2000, SO-BRE DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS ENESPAÑA Y SU INTEGRACIÓN SOCIAL

1 EL PROBLEMA

Hemos dicho que la derrota parlamentaria que supuso para el Gobierno de la Nación

la aprobación contra su criterio de la Ley 4/2000, hizo que tras las elecciones genera-

les del año 2000 el nuevo Gabinete del Presidente Aznar, reforzado ahora por la ma-


155

yoría absoluta obtenida en las urnas, se aprestase a reformar en sentido restrictivo la

hasta entonces vigente Ley. Todo ello, se decía, a fin de acabar con el «efecto llamada»

que producía el amplio reconocimiento de derechos a los extranjeros que tal legisla-

ción acogía. Los aspectos básicos de la reforma de la Ley 4/2000, introducidos por la

Ley 8/2000, fueron en síntesis los siguientes:

—Los extranjeros en situación irregular sólo tendrán derecho a la asistencia sanitaria y

a la educación obligatoria. Los demás derechos (reunión, asociación, participación,

sindicación y huelga) quedan reservados a los que se encuentren en situación legal

(autorización de estancia o residencia).

—Con la anterior legislación, la denegación del visado debía ser expresa, motivada y

con indicación de los recursos posibles. Tras la reforma, la denegación sólo tendrá

que ser motivada cuando se trate de visados para residentes por reagrupamiento fa-

miliar y para trabajadores por cuenta ajena.

—La reforma introducida eleva de dos a cinco años el tiempo de estancia en España

para obtener permiso de residencia temporal.

—La nueva normativa restringe el ámbito de familiares susceptibles de alcanzar el re-

agrupamiento familiar.

—En lo que se refiere a las expulsiones, con la anterior normativa el extranjero que se

encontraba en situación irregular o trabajando sin permiso en España era conside-

rado incurso en infracción grave que no comportaba la expulsión sino sólo una

multa. A juicio del Ministerio del Interior esta situación impedía la expulsión del

75% de los extranjeros en situación irregular. Con la modificación legal operada,

encontrarse en situación irregular por carecer de permiso, tenerlo caducado por

más de tres meses o trabajar sin autorización es causa suficiente de expulsión en

cuarenta y ocho horas por un procedimiento preferente.

—En lo que se refiere, en fin, a la tutela judicial, en teoría todos los extranjeros siguen

teniendo el derecho a su obtención, sólo que ésta se hace impracticable en un pro-

cedimiento de expulsión tan fulminante. La normativa anterior preveía asistencia

letrada de oficio a los extranjeros, incluidos los que iban a ser expulsados o se les

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156

impedía la entrada. En la nueva situación sólo tendrá acceso a la justicia de oficio y

gratuita los inmigrantes que ya se encuentren en territorio español.

Pues bien, a la hora de reflexionar sobre las modificaciones introducidas por la ley

8/2000 resulta preciso reiterar la afirmación de que cuando la CE regula los derechos

de los extranjeros no menciona la «razón de Estado», ni implícita ni explícitamente, ni

subordina el ejercicio de los derechos a razones de índole laboral derivada de la evo-

lución del ciclo económico. Si nos atuviésemos a una lectura literal y aislada de la CE

parece que la suprema norma excluya expresamente a los extranjeros de la titulari-

dad o del ejercicio de determinados derechos. Es el caso de la participación en los

asuntos públicos y el acceso a las funciones y cargos públicos en condiciones de

igualdad -con la excepción del sufragio activo y pasivo para las elecciones municipa-

les que en condiciones de reciprocidad pueda establecerse por tratado o por ley-,

que es un derecho que sólo se ha concedido a los extranjeros tras la reforma consti-

tucional que debió acometerse para ratificar el Tratado de la UE (artículo 13.2 en re-

lación con el artículo 23.2 CE) en 1992 para su adaptación al artículo 8B.1 del TUE.

Por otra parte, la libertad de circulación y residencia (artículo 19 CE), la igualdad

ante la ley (artículo 14 CE), el derecho de petición (artículo 29 CE), el derecho y de-

ber de defender al Estado (artículo 30), el deber de trabajar y el derecho al trabajo

(artículo 35.1 CE) y el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (artículo

47 CE) son configurados por nuestra Constitución de manera que parece excluir ex-

plícitamente que los extranjeros puedan ser titulares de estos derechos. Obsérvese

que de los preceptos mencionados, unos contienen derechos fundamentales, otros

derechos y deberes y los menos se encuentran ubicados dentro del Capítulo Tercero

del Título I al que la Constitución denomina «Principios rectores de la política social y

económica».

En todos los demás casos, tal y como dispone el artículo 13 CE, los extranjeros goza-

rán en España de las libertades publicas que garantiza el Título I en los términos que

establecen los tratados y la ley. En consecuencia, los tratados y la ley podrán determi-

nar las peculiaridades del ejercicio de los derechos cuando su titularidad recaiga sobre

personas extranjeras. Pero, tal regulación solamente podrá contener el régimen de

ejercicio de los derechos, no excluir titularidades ni restringir el ámbito constitucional

de los mismos de forma que haga impracticable su ejercicio a quienes no sean na-

cionales. Hay que señalar, por lo demás, que en la CE se establece un derecho, el de


157

asilo, reservado, lógicamente, a los no nacionales españoles (artículo 13.4), cuya titu-

laridad únicamente corresponde a los extranjeros y apátridas.

Así las cosas, una lectura atenta de la CE nos pone de manifiesto que, salvo determi-

nadas y concretas exclusiones de titularidad, el artículo 13.1 prescribe que los extran-

jeros gozarán en España de las libertades publicas que garantiza el correspondiente

Título I en los términos que establecen los tratados y la ley. Precepto que debe poner-

se en conexión con el artículo 10.2 CE cuando dispone que las normas relativas a los

derechos fundamentales y a las libertades que la CE reconoce se interpretarán de con-

formidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuer-

dos internacionales ratificados por España. Ello significa que, a la postre, el contenido

del artículo 13.1 CE se tendrá que interpretar conforme a las exigencias del artículo

10.2 CE y en mutua interrelación.

Varias cuestiones es preciso abordar en este punto. En primer lugar, conviene tener

presente que, aunque el artículo 10.2 de la Constitución remita a la Declaración Uni-

versal de Derechos Humanos y a los tratados y acuerdos internacionales en materia

de derechos fundamentales, ello no autoriza a convertir a los tratados y acuerdos, ais-

ladamente considerados, en parámetro de la constitucionalidad de las leyes, cuestión

que ha de sustanciarse a la luz de su relación con los preceptos constitucionales a

cuya interpretación concurren. Así lo ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitu-

cional, entre otras, en su sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, en la que afirma

que tanto los tratados y acuerdos internacionales a que se remite el artículo 10.2 de la

Constitución como el Derecho comunitario derivado «no poseen rango constitucional

y, por tanto, no constituyen canon de la constitucionalidad de las normas con rango

de ley» (FJ 3), por más que se erigen en criterios válidos para interpretar el sentido y

alcance de los derechos y libertades que la Constitución reconoce.

En segundo lugar, es necesario delimitar el ámbito de aplicación del artículo 13.1 CE.

Este precepto ha sido objeto de interpretación por el Tribunal Constitucional, a través

de la sentencia 107/1984, de 23 de noviembre, en la cual se establece que el disfrute

de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución se efectuará

en consonancia con lo que dispongan los tratados internacionales y la Ley interna es-

pañola, y de conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales nor-

mas, de modo que la igualdad o desigualdad en la titularidad y ejercicio de tales dere-

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158

chos y libertades dependerá de la libre voluntad del tratado o la Ley. La anterior afir-

mación no significa «que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica

de los extranjeros relativa a los derechos y libertades públicas, pues la Constitución

no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyan los

tratados y la Ley, sino de las libertades “que garantiza el presente título en los térmi-

nos que establezcan los tratados y la Ley”, de modo que los derechos y libertades reco-

nocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dota-

dos —dentro de su específica regulación— de la protección constitucional, pero son

todos ellos sin excepción en cuanto a su contenido derechos de configuración legal»

(FJ 3).

Ello no obstante, el supremo intérprete de la Constitución ha tenido ocasión de preci-

sar con posterioridad que la autorización que el artículo 13.1 de la Constitución con-

fiere al legislador para establecer restricciones y limitaciones a los derechos funda-

mentales y las libertades públicas de los extranjeros en España no es ilimitada. De una

parte, no puede afectar a los derechos que corresponden a la persona y que se alzan

como imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que, conforme al artícu-

lo 10.1 de la Constitución, constituye fundamento del orden político español (STC

99/1985, de 30 de septiembre; FJ 2). Por otra parte, el legislador no puede afectar tam-

poco al contenido del derecho delimitado por la Constitución o los tratados interna-

cionales suscritos por España. ( STC 115/1987, de 7 de julio (FJ 3) y 242/1994, de 20

de julio (FJ 4). Por lo demás, debe observarse que en el supuesto de colisión entre un

tratado internacional suscrito por España y una norma legal de su ordenamiento inter-

no en cuanto a la configuración de los derechos de los extranjeros, hay que dar preva-

lencia al tratado, en cuanto incorpora el criterio interpretativo delimitador de su conte-

nido esencial, pues tal es la determinación de la Constitución cuando dispone en su

artículo 10.2 que «Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las liberta-

des que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declara-

ción Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales

sobre las mismas materias ratificados por España», pues, según tiene declarado el Tri-

bunal Constitucional «La Constitución se inserta en un contexto internacional en ma-

teria de derechos fundamentales y libertades públicas, por lo que hay que interpretar

sus normas en esta materia de conformidad con la Declaración Universal de Dere-

chos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales que menciona el precepto.

Y, añadimos ahora, no sólo las normas contenidas en la Constitución, sino todas las


159

del Ordenamiento relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas que

reconoce la norma fundamental» (STC 78/1982, de 20 de diciembre (FJ 4), y en el

mismo sentido las sentencias 38/1985, de 8 de marzo (FJ 4), 245/1991, de 16 de di-

ciembre (FJ 3), 254/1993, de 20 de julio (FJ 6), y la ya citada 292/2000 (FJ 3), entre

otras). Especial relevancia, a estos efectos, cobra el Convenio Europeo de Derechos

Humanos, suscrito el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España por instrumento

de 24 de noviembre de 1977, y los Convenios OIT, ratificados por España, además del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 y el

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 19 de diciem-

bre de 1966.

2. LOS PRESUNTOS MOTIVOS DE INCONSTITUCIONALIDAD

Hemos relatado más arriba cómo fue imposible alcanzar un «pacto de Estado» acerca

de la legislación de inmigración y la azarosa y efímera vida de la Ley 4/2000, modifica-

da sin que hubiese llegado a desplegar sus potenciales efectos por la Ley 8/2000. Esta

ausencia de consenso básico sobre tan importante materia propició que esta última

Ley fuese recurrida de inconstitucionalidad por el Grupo Parlamentario Socialista del

Congreso de los Diputados así como por los órganos legislativo o ejecutivo de distin-

tas Comunidades Autónomas. En concreto, el Consejo de Gobierno de la Junta de An-

dalucía, previo Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía (Nº 61/2001, de 26 de

abril), interpuso recurso de inconstitucionalidad contra determinados preceptos de la

Ley en materia de derechos fundamentales.

Siguiendo el esquema planteado por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalu-

cía, fue considerado susceptible de impugnación el artículo 1, apartados 5 (libertades

de reunión y manifestación), 6 (libertad de asociación) y 9 (libertades de sindicación y

huelga), de la Ley Orgánica 8/2000, que dieron nueva redacción a los artículos 7.1, 8 y

11 de la Ley Orgánica 4/2000, por vulnerar presuntamente los artículos 10.2, 13.1, 21,

22 y 28 de la Constitución. Estos tres preceptos garantizan a los extranjeros los men-

cionados derechos y libertades, si bien sólo podrán ser ejercitados por sus titulares

una vez obtenido el permiso de estancia o residencia en España. Por lo que se refiere

al derecho a la huelga, se exige que quienes lo ejerciten estén autorizados a trabajar.

CORTS.ADP

160

El propio Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía parte de la falacia que supo-

ne la separación entre titularidad y ejercicio de los derechos al objeto de impedir este

último en tanto no se disponga de autorización administrativa de estancia o residen-

cia. Y ello, porque, tal como allí se razona, la facultad de ejercicio es inherente a las li-

bertades de reunión, de manifestación, de asociación, de sindicación y de huelga, de

manera que la privación de dicho ejercicio equivale a la negación de la titularidad del

derecho o la libertad de que se trate. De otra manera se produciría el desconocimien-

to del contenido esencial del derecho fundamental, como límite insalvable para el le-

gislador, desde el momento en que el derecho deja de ser reconocible como pertene-

ciente al tipo descrito, o queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo

dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección (SSTC

11/1981, de 8 de abril [FJ 8]; 13/1984, de 3 de febrero [FJ 3] y 196/1987, de 11 de di-

ciembre [FJ 5]).

Obsérvese, por lo demás, que al contrario que sucede en otros supuestos, la Constitu-

ción no realiza en estos casos diferenciaciones en cuanto a los sujetos titulares de los

derechos de referencia, sino que los reconoce de manera general e innominada. Véa-

se cómo el artículo 21 CE «reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas», cuyo

ejercicio no precisa de autorización previa, sino tan sólo comunicación anterior a la

autoridad cuando se trate de reuniones en lugares de tránsito público y de manifesta-

ciones. Y otro tanto sucede con el artículo 22 CE cuando establece que «Se reconoce el

derecho de asociación», prescribiendo la inscripción de las asociaciones en un registro

a los solos efectos de publicidad y quedando prohibidas las secretas, las de carácter

paramilitar y las que persigan fines o utilicen medios delictivos. Y más contundente

aun se muestra el tenor literal del artículo 28 cuando afirma que «Todos tienen derecho

a sindicarse libremente» y «Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores

para la defensa de sus intereses». El precepto por su parte concreta los únicos sujetos

cuyo derecho se podrá limitar, exceptuar o regular su ejercicio, que no son otros que

los miembros integrantes de las Fuerzas o Institutos armados, o de los demás Cuerpos

sometidos a disciplina militar y los funcionarios públicos.

En consecuencia, una atenta labor hermeneútica lleva a sostener que, a excepción de

los supuestos citados, los restantes sujetos, sean españoles o extranjeros, deben osten-

tar con plenitud los referidos derechos. Y la misma argumentación cabe mantener en

relación con el derecho a la huelga atribuido a «los trabajadores». En esa dirección


161

apunta la doctrina constitucional cuando, al examinar el artículo 7 de la derogada Ley

Orgánica 7/1985 y refiriéndose específicamente al derecho de reunión, sostiene que

«la necesidad de una autorización administrativa previa, referida al ejercicio del de-

recho de reunión, no es un requisito puramente rituario o procedimental, sobre todo

porque nuestra Constitución ha optado por un sistema de reconocimiento pleno del

derecho de reunión, sin necesidad de autorización previa (art. 21.1). Esta libertad

de reunión sin autorización se constituye así en una facultad necesaria para que el

derecho sea reconocible como perteneciente al tipo descrito» (STC 11/1981, de 8 de

abril); de manera que «al imponerse la necesidad de autorización administrativa se

está desnaturalizando el derecho de reunión, consagrado en la Constitución» (STC

32/1982, de 16 de junio).

Pero si el tenor literal de los artículos 21, 22 y 28 permite concluir que las limitaciones

impuestas por la Ley Orgánica 8/2000, para los extranjeros que no hayan obtenido

una autorización de estancia o residencia, no es constitucionalmente sostenible, simi-

lar afirmación es posible efectuar si se tiene en consideración lo dispuesto en los trata-

dos y acuerdos internacionales suscritos por España, de conformidad con lo estableci-

do en los artículos 10.2 y 13.1 CE. Ello se pone de manifiesto apenas se realiza un

minucioso recorrido por el articulado de la Declaración Universal de los Derechos

Humanos, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, del Convenio

Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, del Pacto Internacional de los

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de los convenios sobre la materia de la

Organización Internacional del Trabajo o la Carta de los Derechos Fundamentales de

la Unión Europea.

Ciertamente que a efectos dialécticos podría sostenerse que ya los artículos 7, 8 y 10

de la Ley Orgánica 7/1985 acotaban el ejercicio de los referidos derechos a los extran-

jeros, ya que éstos sólo eran predicables respecto de quienes se encontraren legal-

mente en territorio español. Pero debe advertirse que la nueva normativa es más res-

trictiva que la aprobada en 1985, pues los derechos no se reconocen en general a los

extranjeros que se hallen legalmente en España, sino sólo a los que tengan autoriza-

ción de estancia o residencia en España y, además, para el derecho de huelga, habrán

de estar autorizados para trabajar.

En segundo lugar, el Consejo Consultivo de Andalucía cuestionó la constitucionalidad

CORTS.ADP

162

de la nueva redacción conferida al artículo 22.1 de la Ley 8/2000 que reconoce a los

extranjeros que se hallen en España y carezcan de recursos económicos suficientes, el

derecho de asistencia jurídica gratuita en los procedimientos administrativos o judicia-

les que puedan llevar a la denegación de su entrada, a su devolución o expulsión del

territorio español y en todos los procedimientos en materia de asilo. La asistencia jurí-

dica en igualdad de condiciones con los españoles, en cualquier procedimiento en

que sean parte, sólo la reconoce el apartado 2 del mismo artículo 22 a los extranjeros

residentes que acrediten insuficiencia de recursos económicos. Una detenida medita-

ción sobre el precepto lleva a la conclusión de que su texto contradice lo establecido

en los artículos 24.2 y 119 CE, por cuanto suprime la asistencia jurídica gratuita en uno

de los supuestos de salida obligatoria del territorio español. En efecto, el artículo 28.3

regula los casos en que la salida de España será obligatoria, tanto por orden judicial

como administrativa, sin que se otorgue el necesario amparo constitucional al último

–y más frecuente- supuesto previsto en el artículo 28.3 de la Ley, es decir, la denega-

ción de la solicitud para permanecer en territorio español o la carencia de autoriza-

ción. Por lo demás y en directa conexión, la limitación de la asistencia jurídica gratuita

plena sólo a los extranjeros residentes podría también entenderse que vulnera lo dis-

puesto en el artículo 24.2 CE.

Por último, también ha sido tildado de presunta inconstitucionalidad lo dispuesto en

el artículo 63.4, en relación con el artículo 21.2 de la Ley. El primero de estos precep-

tos establece que la ejecución de la orden de expulsión en los supuestos sometidos al

procedimiento preferente se efectuará de forma inmediata, señalando el segundo que

«El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de ex-

tranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dis-

puesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter pre-

ferente». Sin embargo, la doctrina constitucional se ha mostrado en contra de tal

proceder. Si la ejecución inmediata de un acto administrativo impide el acceso a la tu-

tela judicial efectiva, esta situación puede derivar en el desconocimiento de los intere-

ses cuya protección se intenta preservar, e incluso puede llegar a predeterminar de

manera definitiva la solución última del procedimiento, con la posible producción de

una irreparable situación de indefensión. Y ello porque, según ha declarado el Tribu-

nal Constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface facilitando que la

ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste resuelva so-

bre la suspensión del acto (STC 78/1996, de 20 de mayo).


163

V EPÍLOGO: SIETE TESIS SOBRE UN DERECHO DE EXTRAN-JERÍA CONSTITUCIONALMENTE ADECUADO

Consecuentemente con todo lo dicho, y a la luz del texto constitucional y de la juris-

prudencia emanada del supremo intérprete de la Constitución, es posible establecer

siete tesis que enmarquen el entendimiento de un derecho de extranjería constitucio-

nalmente adecuado en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España:

1ª) Las normas sobre derechos y libertades de los extranjeros, desde la propia legis-

lación emanada del Parlamento hasta el último acto administrativo con valor nor-

mativo, se deben interpretar a la luz de la Declaración Universal y de los tratados

y acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por España. Es-

tos textos internacionales son fundamentales para la determinación de la confi-

guración constitucional adecuada de los derechos puesto que los tratados o

acuerdos suministran criterios válidos en orden al establecimiento del sentido y

alcance de los mismos.

2ª) De acuerdo con este criterio interpretativo, los extranjeros serán titulares de los

derechos que la CE no reserve en exclusiva a los españoles y de los derechos

cuya titularidad pueda serles otorgada, a partir de la Declaración Universal y de

los Tratados suscritos por España, entre los que cabe destacar el Convenio Euro-

peo de Derechos Humanos (con valor de norma interna en nuestro ordenamien-

to según lo dispuesto en el artículo 96.1 CE), que obliga a los Estados signatarios

a reconocer los derechos regulados por el Convenio a toda persona sometida a

su jurisdicción. Por consiguiente, a los extranjeros que se encuentren bajo juris-

dicción española se les debe, necesariamente, reconocer, además de los dere-

chos que la Constitución les confiere, los derechos que les atribuye el Convenio.

Y lo mismo cabría predicar del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-

cos.

3ª) Con relación a los extranjeros las leyes y los tratados determinan el grado de dis-

frute de los derechos y libertades, pudiendo regular su ejercicio y establecer los

procedimientos que los hagan plenamente efectivos. El Tribunal Constitucional

tiene sentado desde el principio una constante jurisprudencia en orden al desa-

CORTS.ADP

164

rrollo legislativo de los derechos consistente en que éstos deben ser regulados

en términos que permitan su plena aplicabilidad y eficacia y que conduzcan, con

totales garantías, a que el derecho alcance su plenitud. En tal sentido cabe desta-

car, además, que los derechos que la CE configura como de ejercicio directo no

pueden ser sometidos a autorización alguna, bien sean ejercidos por español o

extranjero. Así lo dispuso el TC en su STC 115/87 sobre la Ley de Extranjería. Por

ejemplo para el TC el ejercicio del derecho de reunión sin autorización constitu-

ye una condición necesaria para que el derecho sea reconocible, de tal forma

que si se somete a autorización administrativa su ejercicio, el pretendido derecho

muda su naturaleza v no puede ser considerado como tal. En conclusión, la CE

posibilita únicamente el establecimiento de peculiaridades en el régimen de ejer-

cicio de los derechos con relación a los extranjeros, sin que tales, singularidades

puedan restarles, efectividad o eficacia.

4ª) El contenido constitucional declarado de los derechos debe ser íntegramente res-

petado en todo caso, de forma que las limitaciones a su ejercicio cuando sus titu-

lares sean extranjeros nunca podrán desnaturalizar el derecho de que se trate, ni

sujetarlo a límites tales que lo obstaculicen, perturben o este derecho devenga

impracticable.

5ª) A los extranjeros debe serles aplicable el régimen de garantías previsto constitu-

cionalmente para los derechos, sin que sea lícito establecer diferencias en el gra-

do de protección que tengan tales derechos derivadas de quien sea su titular.

Los extranjeros, por consiguiente, gozan del mismo régimen de garantías que

los españoles, ya que las garantías constituyen un elemento determinante de los

derechos fundamentales que no varía por razón de la nacionalidad de su titular.

Por tanto, no es posible jurídicamente restringir el nivel, estándar o eficacia que

tiene un derecho cuando su titular es un extranjero. Por ello, en aplicación del

Convenio Europeo de Derechos Humanos, la Comisión y el Tribunal de Estras-

burgo han admitido reiteradamente denuncias contra Estados parte en el Conve-

nio formuladas por extranjeros sometidos a la jurisdicción de los mismos.

6ª) De la misma manera que cuando el titular de los derechos es un español, los ex-

tranjeros pueden padecer limitaciones en el ejercicio de los derechos cuya titula-

ridad tienen constitucionalmente otorgada, limitaciones que deberán estar pre-


165

vistas en una norma anterior, de rango adecuado y suficiente (una ley), siempre

que tales limitaciones sean imprescindibles en una sociedad democrática para al-

canzar finalidades legítimas y proporcionadas a las causas que las hubieren origi-

nado. En todo caso, la jurisprudencia constitucional llama a que estas limitacio-

nes sean interpretadas siempre restrictivamente. En esta línea permanentemente

se ha movido, también, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Hu-

manos.

7ª) En relación con la posible suspensión de derechos constitucionales derivada del

articulo 55 CE (declaración de estado de excepción o de sitio, con afectación a la

inviolabilidad del domicilio, al secreto de las comunicaciones, a la libertad de cir-

culación por el territorio nacional etc.), la Constitución no distingue entre que la

suspensión afecte a nacionales o a extranjeros, por lo que debe aplicarse el mis-

mo régimen de suspensión, ya sea general o individualizada, con independencia

de la nacionalidad. Por tanto, los extranjeros no pueden ser sometidos a suspen-

sión de derechos no previstas para los españoles.

Todo lo anterior significa que las previsiones del artículo 13 CE no pueden ser inter-

pretadas como habilitaciones al legislador o a la autoridad administrativa para limitar

los derechos de los extranjeros por el simple hecho de no ser españoles. Más bien el

contenido del mencionado precepto es un mandato dirigido al legislador para organi-

zar, tanto por ley como por resolución administrativa, el régimen del ejercicio de los

derechos para este colectivo, establecer cauces idóneos para que los extranjeros pue-

dan ejercer sus derechos constitucionales en plenitud, pudiendo, en su caso, perfilar

peculiaridades en su ejercicio, pero sin que quepa desconocerlos o dificultarlos para

volverlos ineficaces en la práctica.

El ejercicio de los derechos no puede contemplarse desde las únicas referencias de la

oportunidad en orden a las conveniencias coyunturales de las políticas migratorias. Y

ello porque precisamente la CE, en el Título I, afirma que los extranjeros también tie-

nen derechos fundamentales, justamente los que garantiza ese Titulo, y gozan de los

mismos y están amparados con arreglo a la ley y a los tratados internacionales. La CE

no contempla los derechos de los extranjeros atendiendo a razones de seguridad in-

ternas o derivadas de políticas internacionales específicas. La suprema norma atribuye

verdaderos derechos a un concreto colectivo que son las personas físicas sin naciona-

CORTS.ADP

166

lidad española, cuyo ejercicio concreto puede sujetarse a ciertas peculiaridades, pero

no puede ser restringido ni denegado en modo alguno, salvo los supuestos en que la

propia CE atribuya derechos sólo a los españoles. Cuando la CE permite que los ex-

tranjeros sean titulares de determinados derechos y al mismo tiempo les excluye de la

titularidad de otros que reserva exclusivamente a los españoles, en estos últimos su-

puestos, y únicamente en ellos, las situaciones jurídicas de los extranjeros se represen-

tan como bienes jurídicos dignos de protección, es decir, como intereses sociales cuya

regulación puede adoptar diversas manifestaciones, aunque no se configuren específi-

camente como derechos fundamentales.


167

LA CONSTITUCIÓN DE LA PARTICIPACIÓN

169

Al cumplirse veinticinco años de la proclamación de nuestra Constitución se han alza-

do muchas voces pidiendo introducir determinadas modificaciones en su texto. El te-

mor a tomar ésta medida en una época demasiado próxima a las históricas desave-

nencias socio-politicas de los españoles, se ha sustituido en la actualidad por un

sentimiento de confianza en la cohesión de una ciudadanía, firmemente asentada en

el ejercicio de la democracia, que permitiría contemplar los deseados cambios que ha-

cen falta en nuestra Carta Magna, en un ambiente de absoluta tranquilidad y sereni-

dad.

Cuando nos referimos a un individuo y hablamos de su constitución para perfilar su

personalidad, hacemos resumen de sus caracteres, —heredados y adquiridos— que

vienen a significar tanto su evolución en la saga familiar, como de los impulsos que

definirán su futuro desarrollo.

Trasladado ese concepto al organismo social del Estado esa palabra recoge la síntesis

de lo que se fue a lo largo de su historia y lo que se desea ser como pueblo en el futu-

ro, en medio de sus particulares circunstancias.

Con esa palabra de Constitución se enuncia y resume la Ley Fundamental que confi-

gura la organización del Estado.

Nuestra actual Constitución no es un hecho creado «ex novo» por un grupo de exper-

tos para que mas tarde los legisladores, tras un tiempo de reflexión, decidieran acotar

nuestras normas de convivencia.

Nuestra Constitución —como elemento vivo— es el fruto de nuestra evolución políti-

ca producida a lo largo de 160 años en los que gradualmente se fueron abriendo paso

—con épocas de fuerte oposición a su avance— los conceptos de democracia y de

participación ciudadana hasta lograr fructificar trabajosamente en su desarrollo actual,

de tal modo acogidos en nuestra Carta Magna que con todo acierto se le ha llamado la

Constitución de la Participación.

Martín Quirós PalauEX SECRETARIO PRIMERO. MESA DE LES CORTS IV LEGISLATURA


El Estatuto de Bayona de 1808 fue un intento baldío de Constitución pactada, que ve-

nía a significar tal manipulación a nuestro pueblo que no llegó a tener vigencia, pero

tuvo la virtud de motivar como reacción el nacimiento de la de 1812, que fue sin duda

el primer aliento democrático de España. Con ella se aprobaba por primera vez una

Constitución impuesta a los poderes tradicionales.

Como suele ocurrir en éstos intentos de desafío, solo se mantuvo por breve tiempo,

siendo sustituida por una norma incompleta que era una Convocatoria a Cortes, el lla-

mado Estatuto Real de 1834, que por su carácter y rechazo popular duró muy pocos

años.

Al abrirse un nuevo periodo democrático nació la de 1837 —otra Constitución im-

puesta— revisada ocho años mas tarde en la nueva Constitución de 1845 —ésta de ca-

rácter pactado— con el objeto de reducir sus ímpetus democráticos y adecuarla al ca-

rácter liberal moderado que en aquellos momentos hacia falta para no entrar en

colisión con la ideología gobernante.

La reacción progresista de nuestro pueblo dió nacimiento a la Constitución de 1856

que por falta de sanción real quedó tan inédita como la de 1808.

La Constitución de 1869 fue la que estableció la monarquía constitucional de carácter

democrático como forma de gobierno en España. Tras intensos avatares políticos y de

la Casa Real, tras un breve paso por la República y tras la Restauración de la monar-

quía —con la llegada de Alfonso XII— se elaboró la Constitución de 1876 —nuevo

ejemplo de Constitución pactada— que se mantuvo hasta la Dictadura de 1923 de Pri-

mo de Rivera.

La proclamación de la República en 1931, devolvió a España a la vieja ilusión política

de ser un pueblo amparado por una Carta Magna proclamándose la Constitución de

1931 —ejemplo de Constitución impuesta, en la que por cierto se creó por primera

vez el Tribunal Constitucional— que duró hasta la victoria del General Franco quién la

sustituyó por los llamadas Layes Fundamentales del Movimiento.

A la recuperación de la democracia en 1975 se abrió un largo periodo de elaboración

constitucional, que redactada en unas difíciles condiciones ambientales, logró tal

CORTS.ADP

170

equilibrio ideológico que permitió su aprobación en 1978 bajo cuya tutela hemos vivi-

do por casi ventiseis años.

Se trata de una mezcla de Constitución impuesta y Constitución pactada ya que ha-

biendo sido elaborada por los representantes del pueblo y ratificada por los ciudada-

nos en Referendum, adquirió plena vigencia al ser aceptada y sancionada por la Co-

rona.

En su contenido se delega en los ciudadanos una parte muy importante de las tareas

de la configuración y control del Estado, contemplando su participación activa, de tal

modo que de sus 169 artículos podemos destacar al menos veintiuno —mas del doce

por ciento— dedicados a fomentar y estimular la participación ciudadana.

Con esta postura nuestra Constitución logra en cierto modo resolver la vieja polémica

sobre la prevalencia de la democracia directa sobre la representativa que hemos so-

portado en la pasada dictadura.

Para los valencianos nuestra democracia histórica encarnada por «Els Furs» era clara-

mente una democracia representativa realizada a través de sus tres brazos.

Actualmente el proceso de la selección de nuestros gobernantes a través de los parti-

dos políticos y en definitiva de sus candidatos la convierten en una democracia direc-

ta, concepto que prevalece desde la vieja concepción de Rousseau para la configura-

ción del poder popular. Pero quedando claro que al final el camino conduce al mismo

pueblo como elemento garante y participativo de todo el proceso ya que para él «el

pueblo solo puede representarse por sí mismo».

Nuestra Constitución como todas las modernas tiene su punto de referencia en la De-

claración de Derechos de la Revolución Francesa de 1789, recogida en las sucesivas

Constituciones de 1791 y 1793.

Quizá el General Lafayette en su paso por Estados Unidos trajera a Europa y se reco-

giera en la Revolución Francesa el espíritu de la declaración del 11 de Noviembre de

1620 por los colonizadores del Mayflower, que tras servir de base a varios estados de

América dieron lugar a la Constitución de Estados Unidos de 1787.


171

Como siempre los acontecimientos políticos de centroeuropa influyeron en la concep-

ción de la estructura del Estado democrático siendo en la República de Weimar donde

la representación directa quedó relegada a situaciones excepcionales como los re-

ferendums de arbitraje.

Al final de los años treinta éste concepto se propagó de tal modo que el sistema repre-

sentativo se impuso y anuló a los sistemas del elección directa.

Al acabar la segunda guerra mundial se evidenciaron dos modos políticos diferentes.

En ellos el nivel de representación era absolutamente opuesto.

El bloque democrático impuso su sistema abierto en todos los países en los que ejer-

ció su influencia, mientras en los del bloque sovietico prevalecieron las elecciones li-

mitadas, reducidas, representativas y controladas por el aparato del Estado.

Como modelo político, la Asamblea General de la ONU aprobó y proclamó el 10 de

Diciembre de 1948 la Declaración Universal de Derechos Humanos que ha sido la

piedra angular de los regímenes democráticos y también un importante foco de inspi-

ración para la elaboración de las modernas Constituciones.

España, tras su salida de la dictadura, quedó plenamente integrada en el primer grupo

y además con la experiencia de los simulacros electorales sufridos en sus años de

franquismo. Por ello fue consciente de que debía elaborar una constitución democrá-

tica de amplio contenido participativo, sin miedo a que el ciudadano se integrase ple-

namente en las tareas de su gobierno.

En su artículo 6 ya define con claridad el sistema por el que se va a regir anunciando

la participación política de los ciudadanos con las siguientes palabras:

«Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la forma-

ción y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamen-

tal para la participación política. Su creación y el ejercicio de su actividad

son libres dentro del respeto a la Constitución y a la Ley. Su estructura inter-

na y su funcionamiento deberán ser democráticos».

CORTS.ADP

172

Es interesante destacar, que éste artículo define como papel de los partidos políticos,

tanto la manifestación a su través de la voluntad popular, como algo mas importante,

que es la formación y orientación de esa voluntad popular. Esa tarea docente y formati-

va —aunque muchos la hayan ignorado— debe ser tan trascendental para los partidos,

como lo que para ellos es primordial objetivo, que es lograr la victoria electoral.

Porque es en los procesos formativos y orientadores donde está su captación de adep-

tos, la elaboración y difusión de su cuerpo doctrinal y la concreción de proyectos pro-

gramáticos electorales, coherentes con los deseos de sus votantes.

Ahora bien en sus comienzos los partidos políticos quisieron ir mas allá de sus posibi-

lidades constitucionales

A través del comentado artículo 6 se desarrolla el contenido del Artículo 1, punto 2 de

la Constitución en el que se expresa su deseo de la mas amplia participación ciudada-

na al decir que:

«La soberanía nacional reside en el pueblo español del que emanan los po-

deres del Estado».

Por éste camino se es coherente con aquellos principios de «Todo por el pueblo, pero

con el pueblo». Ahora bien, éste artículo sería un mero enunciado voluntarista si no se

hubiese acotado, definido y concretado con lo contenido en el ya comentado Art. 6.

La intervención de la voluntad popular podemos decir que se establece en dos planos

diferentes de actuación. En uno entre el ciudadano y el partido político al que vota, a

través de su apoyo a los candidatos que éste le presenta en las elecciones.

En segundo lugar, también a la relación existente entre el partido y el cargo electo, al

que éste tutela en sus decisiones según las opiniones que los partidos mantienen en

cada momento o en cada conflicto.

La credibilidad de los ciudadanos en la eficacia de las formaciones políticas depende

del grado de formalidad de los partidos en el cumplimiento de sus promesas electo-

rales o de sus compromisos políticos, establecidos con los sectores sociales.


173

El dominio del partido sobre el cargo electo fue mal interpretado en los primeros

tiempos de nuestra naciente democracia por los propios partidos, que ante una situa-

ción de discrepancia de opiniones, interpretaron que el cargo era del partido, por lo

que se podía remover al político discrepante y sustituirle por el siguiente de la lista

electoral, según el artículo 11.7 de la Ley de Elecciones de 1978, pudiendo incluso ex-

pulsarlo del partido.

En contra de ésta idea y con el objetivo de implantar un mayor grado de responsabili-

dad en los partidos a la hora del elegir a sus correspondientes candidatos, el Tribunal

Constitucional interpretó las discrepancias con la sentencia 5/83 de 4 de Febrero que

garantizaba la inviolabilidad del cargo electo, ya que concretaba que:

«Los representantes elegidos, lo son de los ciudadanos y no de los partidos, y

que la permanencia en el cargo no puede depender de la voluntad de los

partidos, sino de la expresada por los electores».

Convertida en doctrina, posteriores reclamaciones llegadas al alto Tribunal obtuvieron

como respuesta las sentencias 16/83 de 10 de Marzo, 20/83 de 15 de Marzo, 28/83 y

30/83 de 26 de abril que reafirmaban el contenido de la primera vinculando con abso-

luta firmeza el cargo político a la voluntad del elector y no a la del partido, según se

expresa claramente en el artículo 23 de la Constitución. Mas adelante volveremos a

tratar éste artículo con el máximo realismo político posible.

Abriendo caminos a la participación sectorial ciudadana en el Art. 7 se dice:

«Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen

a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son

propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del res-

peto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento de-

ben ser democráticos».

Esta integración de los interlocutores sociales en el texto constitucional era algo ya

existente en los brazos de nuestro antiguo régimen foral, facilitando sus contactos di-

rectos entre sí y con el poder gobernante.

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174

Otra prueba de la voluntad de apertura a la participación que inspira a nuestra Carta

Magna es contemplado en el Art. 9,2 que expresa la exigencia a los poderes públicos

para fomentar y promover la intervención en la cosa pública de los grupos organiza-

dos de ciudadanos al decir:

«Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para la liber-

tad y la igualdad de los individuos y de los grupos en que se integran sean

reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su pleni-

tud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política,

económica y social».

Esta verdadera declaración de principios impulsa un estilo y una nueva normativa,

por las que obliga a los gobiernos a ser colaboradores con los grupos sociales que se

hayan organizado para desarrollar una determinada actividad socio-política.

Consciente de la influencia de los medios de comunicación del Estado la Constitución

en sus preceptos no olvida garantizar el acceso de la participación ciudadana a sus ór-

ganos directivos tal como contempla el Art. 20,3 que dice:

«La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de

comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y

garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos signi-

ficativos respetando el pluralismos de la sociedad y de las diversas lenguas

de España».

Este principio debería matizarse buscándose la máxima neutralidad de sus represen-

tantes para su control, ya que al encomendarse al Parlamento el nombramiento de los

mismos, éstos organismos quedan absolutamente politizados ya que vienen a repre-

sentar la duplicación de las mayorías gobernantes.

Por éste camino la representación queda sometida al poder de turno, cosa bastante

distante de lo que se pretendía por el legislador

De nuevo volvemos al aludido Art. 23 en el que mas claramente se expresa el deseo

constitucional de impulsar la participación de los ciudadanos, ya que está dedicado a


175

éste principio proclamando los plenos derechos de los ciudadanos españoles a ser los

verdaderos protagonistas en los asuntos públicos. Dice lo siguiente:

«Art. 23-1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos pú-

blicos, directamente o por medios de sus representantes libremente elegidos

en elecciones periódicas por sufragio universal.

2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a la fun-

ción y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes».

Este artículo es como el complemento al Art. 6 en el que se establece la correlación

participativa en la estructura del Estado dejando también abierta la posibilidad a la

participación directa del ciudadano a través de mecanismos que mas adelante comen-

taremos como el Concejo Abierto, la iniciativa popular, el derecho de petición o el re-

ferendum.

El Art. 27 reconoce el derecho a la educación de todos los ciudadanos y abre en éste

proceso un amplio campo a la participación a padres, alumnos y educadores.

En su apartado 3 se garantiza el derecho que asiste a los padres para que sus hijos re-

ciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias conviccio-

nes y en su punto 5 dice:

«Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, me-

diante una programación general de la enseñanza con participación efecti-

va de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes».

Y se complementa la potestad participativa en los contenidos de su punto 7 que

dice:

«Los profesores, los padres y en su caso los alumnos intervendrán en el con-

trol y gestión de todos los centros sostenidos por la administración con fon-

dos públicos en los términos que la ley establezca».

Hay que insistir en la importancia que tienen éstos tres puntos, ante la trascendencia

CORTS.ADP

176

que para la persona supone la época de su formación. En esos momentos iniciales de

su vida, es fundamental que comience a sentir la vivencia de su participación y la de

sus padres en las medidas que configurarán su ambiente como estudiante.

De la misma manera que ya vimos como se contemplaban la participación de los me-

dios económicos y de producción en el artículo 7, la Constitución deja clara en el Art.

28 su voluntad de que las fuerzas laborales sean una estructura fuerte firme y bien ar-

ticulada en nuestro Estado de derecho a través de la formación de potentes sindicatos

que les representen y participen en los procesos de dialogo y decisión:

«1. Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La libertad sindical com-

prende el derecho a fundar sindicatos, a afiliarse al de su elección, así

como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar or-

ganizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie po-

drá ser obligado a afiliarse a un sindicato».

Otro matiz significativo que debemos señalar por inducir a la participación es el ex-

presado en el Art. 29 en cuyo punto 1 dice:

«Todos los españoles tendrán el derecho de petición individual y colectivo,

por escrito en la forma y con los efectos que determine la ley».

La institución del Defensor del Pueblo en el Estado o el Sindico de Agravios en nues-

tra Comunidad o los similares en las otras autonomías son uno de los caminos que se

brindan al amparo de éste artículo sin menoscabo de las justas reclamaciones y pro-

puestas que se pueden dirigir directamente a los departamentos de las distintas admi-

nistraciones.

La simple referencia al contenido del artículo 37 es el mejor comentario que podemos

hacer en cuanto a que se deja en manos de la participación negociadora temas tan

trascendentales para nuestro Estado como la negociación laboral, los convenios y la

solución de los conflictos colectivos, en cuyos contenciosos el Estado queda en reser-

va para intervenir solo en las situaciones de conflicto irresoluble. Su texto dice:


177

«1. La ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los

representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vincu-

lante de los convenios.

2. Se reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medi-

das de conflicto colectivo. La ley que regule el ejercicio de éste derecho, sin

perjuicio de las limitaciones que pueda establecer, incluirá las garantías

precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales para la

comunidad».

De éste modo queda patente el deseo constitucional de que sean las voluntades parti-

cipativas y consensuadas de las fuerzas economico-laborales las que establezcan las

normas de su relación al margen de intervenciones estatales.

Y siguiendo en ésta línea de fomentar la participación sectorial de los ciudadanos en

el Art. 48 se hace referencia a la juventud, motivándola y estimulándola a que inter-

venga en los asuntos colectivos con las siguientes palabras:

«Los poderes públicos promoverán las condiciones para la participación libre

y eficaz de la juventud en el desarrollo social, económico y cultural».

Otro sector aludido es el de los consumidores según el Art. 51.2, a quienes dedica

una especial mención para que se les faciliten la información necesaria para que sus

reclamaciones y propuestas estén debidamente argumentadas, así como para garanti-

zarles el trámite de audiencia en las cuestiones que les afecten con las siguientes pa-

labras:

«Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los con-

sumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las

cuestiones que puedan afectar a aquellos en los términos que la ley establez-

ca».

También es un estimulo a la participación el Art. 52 en el que se reconocen a los Cole-

gios Profesionales, como se prevé en el art. 22 en el reconocimiento al derecho de

asociación, y como también se les reconoce en el Art. 36 en el que se admiten las pe-

CORTS.ADP

178

culiaridades propias de los Colegios Profesionales —como anteriormente ya había he-

cho con empresarios, jóvenes y trabajadores— al decir:

«La ley regulará las Organizaciones Profesionales que contribuyen a la de-

fensa de los intereses económicos que les son propios. Su estructura interna

y funcionamiento deberán ser democráticas».

Los Artículos 68 y 69 se refieren a la elección, composición y duración de las dos Cá-

maras, resultado de la participación democrática en la elección de sus gobernantes.

Y en el Art. 77 se reconoce el derecho de los ciudadanos a dirigirse a dichas Cámaras

para que actúen bien directamente en cumplimiento de sus propuestas o peticiones o

bien utilizando al Parlamento como mediador entre el Gobierno y los ciudadanos —

individualmente o en grupos representativos— siempre que no se utilice la fuerza o la

coacción, según se expresa del siguiente modo:

Art. 77 «1.-Las Cámaras pueden recibir peticiones individuales y colectivas,

siempre por escrito, quedando prohibida la presentación directa por mani-

festaciones ciudadanas.

2.-Las Cámaras pueden remitir al Gobierno las peticiones que reciba. El Go-

bierno está obligado a explicarse sobre su contenido siempre que la Cámara

lo exija».

Es sobre éste último punto sobre el que hay que insistir y exigir, ya que si el Gobierno

no recibe la exigencia de algún Grupo Político de la Cámara no está obligado a posi-

cionarse sobre la petición presentada.

Con ello quedan el ciudadano o el grupo de ciudadanos en una situación de indefen-

sión por la indiferencia o inoperancia de los grupos parlamentarios. Este camino ha

sido muy pocas veces utilizado y pensamos que se debe fomentar su conocimiento y

empleo para que los grupos políticos sean conscientes de su importante papel inter-

mediario entre la sociedad y el Gobierno.

El Art. 87 confía a la ciudadanía la posibilidad de realizar una propuesta legislativa


179

presentando proposiciones de ley, siempre que no se trate de materia propia de Ley

Orgánica, tributaria, de temas de carácter internacional o de prerrogativas de gracia.

Para ello se exige al menos 500.000 firmas acreditadas según especifica el punto tres

de dicho artículo.

Del mismo modo en el Art. 105 se recoge la posibilidad de la audiencia de los ciu-

dadanos, bien directamente, bien a través de asociaciones reconocidas, en el proceso

de elaboración de leyes o disposiciones que les afecten directamente, reconociendo

también el derecho de los ciudadanos al acceso a los archivos y registros administrati-

vos para que quede garantizado el trámite de audiencia de los interesados.

En materia de justicia se admite y fomenta la participación ciudadana según el Art. 125

en el que dice:

«Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la admi-

nistración de Justicia mediante la Institución del Jurado, así como en los tri-

bunales consuetudinarios y tradicionales».

El Jurado ya ha comenzado a tomar cuerpo en determinados tipos de delitos y poco a

poco se irá madurando y difundiendo su participación en la justicia española.

En el Art. 129 se reglamenta que por Ley se establecerán las formas de participación

en la organización y dirección de la Seguridad Social y en la actividad de los organis-

mos públicos cuya función afecte directamente a la calidad de vida o al bienestar ge-

neral.

De la aplicación de éste punto nacen los Consejos, sociales o consultivos en muchos

de los sectores de la vida administrativa que afectan a la enseñanza, el medio ambien-

te, la seguridad, o la información.

Finalmente en el Titulo VII se abre el mayor abanico a la participación que jamás se

ha ofrecido en ninguna constitución desde nuestra Edad Media al contemplar la dele-

gación de grandes aéreas a los Gobiernos de las Comunidades Autónomas según se

recojan en sus estatutos y en los contenidos del punto 149 de la Constitución.

CORTS.ADP

180

Llegados a éste punto y ante la posibilidad de una modificación constitucional, con-

vendría profundizar mas en su sentido participativo, una vez demostrada la mayoría

de edad y la madurez del pueblo español. Y también debería aprovecharse la oportu-

nidad para acabar de perfilar el cumplimiento de determinados artículos que actual-

mente en la práctica quedan relegados a merecer el calificativo de simples enunciados

voluntaristas.

En ello incluiríamos —Art. 6 y 7— la conveniencia de exigir y establecer un riguroso

control al respeto de las normas democráticas dentro de los partidos políticos y sindi-

catos, ya que si han de ser el origen de nuestros representantes democráticos, para el

pueblo carecen de credibilidad si no la practican claramente en su ámbito interno. Se

trata con ello de garantizar el respeto a la esencia de nuestro sistema de gobierno. Y

lo mismo es aplicable al ámbito sindical.

Lo que ocurre actualmente es algo semejante a admitir que en las Administraciones

públicas no existiese el poder vigilante y moderador de los interventores o secretarios,

de modo que se pudiese actuar sin ningún control, simplemente bajo el ejercicio del

poder conseguido y consolidado en un férreo ejercicio de dominio sobre los demás.

Para solucionar este espinoso problema, sería adecuado incluir una propuesta de cre-

ación de un cuerpo administrativo neutral del Estado, que pusiese orden y control en

la administración, registro de afiliados y respeto a las normas aprobadas en los con-

gresos de los partidos y los sindicatos, para garantizar a organizaciones políticas y sin-

dicales sólidas y abiertas a la renovación, sin trabas ni posibles manejos.

En cuanto al art. 20 en su punto tercero delega en los parlamentos el control de los

medios de comunicación del Estado. La práctica ha demostrado que es el mejor siste-

ma para otorgar los plenos poderes al partido gobernante.

Por ello se debería modificar éste precepto delegando en las organizaciones sociales y

culturales la elección de representantes para su control por un espacio de tiempo su-

perior al de una legislatura.

Análogamente se debería concretar algún principio que evitara y sancionara las actua-


181

ciones antidemocráticas y violentas en las huelgas, con actuaciones de piquetes etc

que rompen todo sentido de libertad en los contactos sectoriales.

En el Art. 77 se admite el derecho de petición de los ciudadanos a las Cámaras, pero

se añade que ésta «podrán» remitirlas al Gobierno. Es decir que no quedan obligadas a

hacerlo, con lo que el derecho del ciudadano queda en manos de sus intermediarios

representativos.

Pero no queda aquí la limitación ya que se añade que el Gobierno contestará a la peti-

ción «siempre que la Cámara se lo exija». Es decir que la petición del ciudadano queda

también limitada por la voluntad de la Cámara para que se trasmita al Gobierno y ade-

más por la exigencia de la Cámara a que el Gobierno la responda.

Si se quiere abrir la participación al ciudadano habrá que trasmitir las exigencias a la

Cámara de modo que se especifique que llegada una petición individual o colectiva a

la Cámara, ésta debe ser remitida por la Cámara al Gobierno, que a su vez estará obli-

gado a contestar al interesado a través de la Cámara, obviando los criterios de ésta en

la selección de las peticiones recibidas.

En cuanto a los contenidos del art. 129 actualmente aún quedan por constituir varios

Consejos como el de RTVE o los de muchas TV autonómicas que ignoran éste precep-

to, por lo que debería modificarse adquiriendo un carácter imperativo con un plazo

de tiempo para su instauración.

Finalmente en el Art. 149 se contienen las transferencias que el Estado otorga a las Co-

munidades. Es uno de los problemas que con mayor interés y brevedad se deberá re-

solver, ya que con la aprobación de la Constitución Europea hay una gran modifica-

ción y alteración de las competencias delegadas y al modo de su ejercicio.

En unos momentos históricos en los que se adivina un consenso colectivo a favor de

determinadas modificaciones a nuestra carta Magna consideramos:

1. Que al superar la Constitución Española sus XXV años de eficaz vigencia, es mo-

mento de que se puedan introducir las modificaciones que las experiencias pasa-

das y los compromisos futuros nos exigen.

CORTS.ADP

182

Con la debida prudencia y consenso, pero sin ninguna clase de temor, porque to-

dos coincidimos en que la Constitución Española es algo aceptado y respetado

por todos los españoles.

2. Que en éstas modificaciones se debería profundizar especialmente en el espíritu

de participación ciudadana que la inspiró, definiendo con claridad su postura so-

bre aquellos puntos en los que se dejó que su desarrollo se hiciese mediante Le-

yes, analizando y proponiendo cambios en los casos en que éstos desarrollos le-

gislativos no hayan sido acertados.

3. Que para garantizar y mantener el carácter democrático de los partidos políticos y

sindicatos se incorporasen unos mecanismos normativos para asegurar, velar y re-

alizar un control neutral de los mismos, para garantizar el respeto a sus propios

principios, estatutos, acuerdos y compromisos públicos.

4. Que se contemplase el hecho autonómico con la valentía y profundidad que por

las circunstancias de todos conocidas no permitió que se desarrollara adecuada-

mente el Titulo VIII en su día.

Con ello se apaciguarían muchas inquietudes y atenuarían muchos impulsos que

alientan a partidos que solo tienen como motivo de existencia los recortes que se

según ellos se realizaron a la historia y tradiciones de sus territorios.

5. Que se incorporasen normas de obligado cumplimiento para el desarrollo com-

pleto de la Carta Magna ya que tras sus años de vigencia hay instituciones que no

se llegaron a constituir.

6. Que se considerasen nuevas formas de representación en los medios de difusión

estatales para actúen con neutralidad y observancia el control de su funciona-

miento.


183

CONCEPCIÓN PANSIMBOLISTA DE LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA

187

1 CONVERGENCIA DE LOS PRINCIPIOS MONÁRQUICO Y DEMOCRÁTICO EN LA MONARQUÍA PARLAMENTARIAESPAÑOLA

Nadie duda de que la Monarquía española actual sea democrática, frente a la de ante-

riores centurias y a la diseñada por las Leyes Fundamentales franquistas. Lo mismo su-

cede con las demás monarquías parlamentarias europeas. Y con la japonesa. Sin em-

bargo, este emparejamiento de monarquía y democracia necesita de alguna precisión.

Pues, en efecto, los clásicos del pensamiento político clasificaron las formas políticas

en monarquía, aristocracia y democracia. Resulta evidente que, al menos durante más

Antonio Torres del MoralCATEDRÁTICO DE DERECHO CONSTITUCIONAL


SUMARIO

1. CONVERGENCIA DE LOS PRINCIPIOS MONÁRQUICO Y DEMOCRÁTICO EN LA MONARQUÍA PARLAMEN-TARIA ESPAÑOLA.

2. PARLAMENTARIZACIÓN DE LA MONARQUÍA.

3. LA LETRA DE LAS CONSTITUCIONES Y SU INTERPRETACIÓN ACTUAL. 3.1 CARÁCTER EXCEPCIONAL DE LA MO-NARQUÍA RESPECTO DEL SISTEMA POLÍTICO. 3.2 PROGRESIVO ACERCAMIENTO A UNA CONCEPCIÓN PANSIMBOLISTA DE LA MONAR-QUÍA ESPAÑOLA.

4. LA AUCTORITAS REGIA Y SUS FUNCIONES COMO FUNCIONES SIMBÓLICAS. 4.1 CLASIFICACIÓN TÓPICA DE LAS

FUNCIONES REGIAS. 4.2 ANÁLISIS: 4.2.1 Introducción. 4.2.2 Simbolismo de la función moderadora. 4.2.3 Un caso atí-pico: la negativa del Rey Balduino de Bélgica a sancionar una ley y su imposible traslación a nuestro sistemaconstitucional. 4.2.4 Simbolismo de la función arbitral. 4.3 CONCLUSIÓN.

5. FUNCIÓN SIMBÓLICO-INTEGRADORA DE LA MONARQUÍA.

6. SIMBOLISMO DEL MANDO SUPREMO REGIO DE LAS FUERZAS ARMADAS.

7. MONARQUÍA Y RELIGIÓN.

8. CONTRIBUCIÓN DE LA DINASTÍA AL SIMBOLISMO DEL REY Y PRINCIPIO MONÁRQUICO EN LAS RELA-CIONES INTRADINÁSTICAS.

9. DOS EPÍLOGOS. 9.1 MONARQUÍA Y PRINCIPIO DEMOCRÁTICO. 9.2 VARIAS CONSIDERACIONES RESPECTO DE LA MONARQUÍA

ESPAÑOLA PARA ACENTUAR SU CARÁCTER SIMBÓLICO Y DE CARA A LA NUEVA LEGISLATURA

de dos milenios, para la teoría, la monarquía no era democracia ni la democracia mo-

narquía. ¿Cómo, pues, se habla de monarquía democrática?

En la pureza de los modelos, el principio monárquico significaba la soberanía del

Rey, la concentración en él de todo el poder estatal, incluso su identificación con el

Estado. La corona, dice García Pelayo, integró gentes, tierra, derechos y poderes en

una unidad precursora de la idea de Estado 1. El Rey estaba por encima del Derecho;

era solutus ex legibus, era absoluto. Si acaso no fuera una verdad histórica que Luis

XIV dijera «el Estado soy yo», sí estaba en condiciones jurídico-políticas de decirlo.

En cambio, el principio democrático significa soberanía popular, participación, electi-

vidad y temporalidad de los cargos, responsabilidad de los poderes públicos y someti-

miento de éstos al Ordenamiento jurídico; es decir: Estado de Derecho.

El proceso de convergencia entre principios tan opuestos se ha producido a lo largo

de más de dos siglos en el continente europeo (y de tres en el Reino Unido) y ha teni-

do lugar por una progresiva cesión del principio monárquico ante el democrático sin

apenas contrapartida, salvo la subsistencia de la propia monarquía. A través de la mo-

narquía limitada (o moderada, como la llamaba nuestra Constitución de 1812), y de la

orleanista (que se distinguía por la existencia de una doble confianza en el Gobierno,

la regia y la parlamentaria, de las que era la primera la más determinante, al menos en

España), se llega a la monarquía parlamentaria como última expresión de esa conver-

gencia; en ella es monárquica la Jefatura del Estado, pero, de ahí para abajo, todo o

casi todo responde al principio democrático.

El artículo 1º.3 de la Constitución española dice: «La forma política del Estado español

es la Monarquía parlamentaria». Ahí tenemos unidos los dos referidos principios, el

monárquico y el democrático (en su forma parlamentaria). No tiene este precepto pa-

ralelo alguno con el régimen anterior, respecto de cuya monarquía significa un corte

claro e indisimulable. Lo destacable del caso es que este proceso ha sido acelerado y

complejo, pues, a diferencia de la evolución bisecular (o trisecular) de las otras mo-

narquías europeas, en nuestro caso dicho proceso se ha consumado en tres años, des-

CORTS.ADP

188

1 M. GARCÍA PELAYO: Del mito y de la razón en el pensamiento político, Obras Completas, Centro de Estudios Constitucionales, Ma-drid, 1991, vol. II, págs. 1051-1072.

de la sucesión de Don Juan Carlos como Rey hasta la promulgación de la Constitución

a fines de 1978.

Comparada con otras constituciones monárquicas, la española, la sueca y la japonesa

son las más explícitas en la regulación de la Monarquía. Las demás (varias del siglo

XIX, con más o menos reformas) pasan sobre ella sin apenas detenerse; tal ha sido el

recato con el que los constituyentes se han acercado a la Monarquía durante dos si-

glos. En cambio, la tres citadas la han regulado buscando conciliar la deferencia hacia

el Rey (en la española la hay, incluso abundante) con los requerimientos de la seguri-

dad jurídica en un Estado social y democrático de Derecho.

2 PARLAMENTARIZACIÓN DE LA MONARQUÍA

Es en la monarquía parlamentaria, como hemos dicho, donde se produce la síntesis

entre la prerrogativa regia y la soberanía nacional, entre los principios monárquico y

democrático. Porque, como dijo con tino C. Ollero: «hay repúblicas que no son parla-

mentarias; pero toda monarquía democrática tiene que ser parlamentaria». Las necesa-

rias irresponsabilidad e inviolabilidad del Rey y el consiguiente requisito del refrendo

ministerial para la validez de sus actos han laborado en beneficio del principio demo-

crático. Por eso, en la monarquía parlamentaria el Rey no tiene ninguno de los clási-

cos poderes estatales, ni se erige en uno diferenciado, convirtiéndose en una magis-

tratura simbólica e integradora que no interviene en el juego político y, como

consecuencia, no sufre el desgaste que comporta la toma de decisiones políticas.

Ahora bien, aunque en la monarquía parlamentaria el Rey no ejerce poderes efectivos,

ni tampoco lo hace ningún órgano por delegación suya, se han conservado algunos

rasgos del carácter excepcional de la monarquía, como veremos más adelante.

Bien miradas las cosas, la Monarquía española no es ni forma de gobierno ni forma de

Estado (sobre lo que tanto se discutió antes de y durante el proceso constituyente),


189

sino la forma de la Jefatura del Estado. Así lo defiende L. López Guerra en sede acadé-

mica y lo defendió en sede constituyente el diputado J. L. Pérez Llorca.

Por lo demás, el adjetivo «parlamentaria», como ya hemos visto, está cargado de signi-

ficado. Y acaso hubiera sido técnicamente más preciso hablar de monarquía constitu-

cional parlamentaria (pese a la desviada utilización que la doctrina hace del primer

adjetivo). El resto del articulado de nuestro texto fundamental responde a la fórmula

adoptada por el artículo 1º.3. Fue el consenso constitucional el que arrojó ese resulta-

do final.

Así, pues, la redacción del título II fue variando a lo largo del proceso constituyente

hasta su configuración final como magistratura simbólica, moderadora y arbitral. En-

tendida de tal manera, se hacía compatible con la democracia y aceptable para los

partidos republicanos de la Cámara. Se procedió, por tanto, a una parlamentariza-

ción de la Monarquía española, que tiene, entre otras, las siguientes manifestaciones

constitucionales:

a) Imposibilidad de suspensión regia de las Cortes.

b) Intervención de las Cortes en el proceso político, en su relación con el Gobierno,

con independencia de la Corona.

c) Inexistencia de poderes implícitos o de reserva del Monarca, que más que pode-

res, tiene funciones o competencias.

d) Intervención de las Cortes en la misma institución monárquica, desde tomarle ju-

ramento al Rey, al Heredero y al Regente o Regentes (art. 61), hasta el reconoci-

miento de la inhabilitación médica del Rey para seguir ejerciendo su función (art.

59), pasando por la prohibición de matrimonios de los «llamados a la sucesión»

(art. 57.4), adoptar la decisión que más convenga a los intereses de España si se

extinguen las líneas llamadas a la sucesión (art. 57.3) y un amplio etcétera.

En conclusión, a diferencia de la naturaleza omnicomprensiva y omnifuncional de la

Corona en el constitucionalismo británico, o del conjunto de prerrogativas que, según

Sánchez Agesta, caracteriza la Corona en las Monarquías europeas, en la Constitución

CORTS.ADP

190

española es un órgano estatal diferenciado con funciones distintas de las del Gobier-

no, del Parlamento y de los Tribunales 2; consiste en la Jefatura del Estado, siendo su

titular el Rey, con las competencias y las funciones que le atribuyen la Constitución y

las leyes (art. 56.1 in fine). Un órgano diferenciado, pero no un poder constitucional

autónomo dada su dependencia del refrendo para la validez de cuyos actos.

3 LA LETRA DE LAS CONSTITUCIONES Y SU INTERPRETA-CIÓN ACTUAL

3.1 EL CARÁCTER EXCEPCIONAL DE LA MONARQUÍA RESPECTO DEL SISTEMA

POLÍTICO

En el carácter excepcional de la Monarquía como forma política persisten algunos de

sus elementos. Se cifran no sólo en la condición vitalicia y hereditaria del cargo regio,

sino también en la excepción que el régimen sucesorio de la monarquía significa en

relación con el común, la excepción del principio general de responsabilidad de los

poderes públicos (si bien en esto cabría la explicación de que el Rey no es un poder

público) y el estatuto jurídico de los demás miembros de la Familia Real, que excep-

túa el Derecho común de familia.

La corona no consiste únicamente en un ornamento físico, que, solo o en unión de la

cruz, han simbolizado el carácter sagrado del poder regio, como también del Pontífi-

ce. Detrás de todo ello hay una historia milenaria de coronaciones, excomuniones

(con la correspondiente y sedicente «liberación» del deber ciudadano de obediencia al

Rey), investiduras, autocoronaciones, con sus correspondientes teorías de distinto sig-

no, y un largo etcétera que, aunque ya superado, no ha dejado de significar, en el fon-

do, esa excepcionalidad de la monarquía, que todavía se encarna en algunos rasgos

que conviven con el principio democrático.

C. de Cabo estudió con precisión esta superioridad y exterioridad de la monarquía en


191

2 Cfr. M. FERNÁNDEZ-FONTECHA y A. PÉREZ DE ARMIÑÁN: La Monarquía y la Constitución, Civitas, Madrid, 1987, págs. 143 ss.

relación con el sistema político en que se inscribe, que la pone al abrigo de las cir-

cunstancias políticas por las que pase el Estado que preside 3. Forma parte de él, pero

no queda afectada por el devenir de los acontecimientos políticos, sino que queda

fuera y por encima de los mismos. F. Rubio Llorente ha descrito la evolución histórica

de la corona y de su significado hasta el Estado constitucional, en el que más significa

(y significará) un símbolo de la nación que del Estado 4. P. de Vega ha puesto de relie-

ve la deuda que toda teorización del Estado constitucional tiene con la doctrina del

poder moderador, de Benjamín Constant, en el que el poder del Rey, neutro y sin po-

testades, con auctoritas y sin potestas, siendo esta concepción la que recoge el artícu-

lo 56.1 de nuestra Constitución 5.

Ahora bien, esta persistencia en la excepcionalidad, que durará todavía mucho tiempo

pero que paulatinamente va perdiendo rasgos, le resta carácter definitorio y demanda

su interpretación como residuo histórico del que va quedando ya solamente su signifi-

cado simbólico para que sea compatible con el principio democrático. Y eso comen-

zando por los propios textos constitucionales.

En efecto, las constituciones de los Estados monárquicos democráticos (a otros no voy

a referirme porque escapan del ámbito científico del Derecho Constitucional para en-

grosar el de la Ciencia Política) son muy deferentes con los Reyes en su textura literal,

bien porque son antiguas, de cuando los Reyes todavía ejercían poder decisivo en el

sistema político, bien porque, aun siendo modernas, de nuevo cuño o por modifica-

ción de aquéllas, los constituyentes han creído pertinente tratar con delicadeza a la Je-

fatura del Estado, a la cual, acaso por influencia de la concepción británica de la Coro-

na como centro de imputación de todo acto estatal, refieren multitud de actos,

facultades y funciones que no ejercen en la realidad. No ha importado este escorzo

constitucional con tal de mantener todavía un cierto rescoldo de la superioridad y ex-

terioridad de la monarquía, en el entendido, siempre, de que la interpretación siste-

mática de la Constitución lleva a conclusiones diferentes y aun encontradas con las

que nos depararía una interpretación meramente literal de la norma suprema.

CORTS.ADP

192

3 C. DE CABO: «Supuestos teóricos y finalidad histórica de la Monarquía», en P. LUCAS VERDÚ (dir.): La Corona y la Monarquía par-lamentaria en la Constitución española de 1978, ob. cit., págs. 13 ss.

4 F. RUBIO LLORENTE: «La Corona», en VV. AA.: La Monarquía parlamentaria (VII Jornadas de Derecho Parlamentario), Congresode los Diputados, Madrid, 2001, págs. 35 ss.

5 P. DE VEGA: «El Rey, Jefe del Estado, símbolo de su unidad y permanencia», en VV. AA.: La Monarquía parlamentaria..., ob.cit.,págs. 65 ss.

Es evidente, sin embargo, que de aquel Rey-señor que unificaba el Derecho, mandaba

el Ejército, sometía a la nobleza, secularizaba su poder temporal y autonomizaba su

política respecto del Imperio y del Papado, es decir, de aquel Rey (o Príncipe) bodi-

niano y maquiaveliano, no queda apenas nada en la Monarquía parlamentaria actual.

Por eso, el senador C. Ollero se quejaba en sede constituyente de la siguiente guisa:

«No resulta fácil comprender con qué medios concretos va a poderse realizar la mode-

ración y el arbitraje que la Constitución señala al Rey para el funcionamiento regular

de las instituciones cuando apenas tiene atribuciones». No le faltaba razón; pero así es

la Monarquía parlamentaria. Como comentó en su día el también senador Sánchez

Agesta, la expresión Monarquía parlamentaria es intencionada: destaca la importan-

cia del Parlamento y configura al Rey como una magistratura de influencia.

Ahora bien, pese a todos esos recortes operados en la Monarquía parlamentaria, toda-

vía le queda su posición supra partes, no ya sólo en referencia a los diversos grupos

políticos o partidos, sino también en relación con los distintos órganos estatales que,

éstos sí, asumen la política diaria.

3.2 PROGRESIVO ACERCAMIENTO A LA CONCEPCIÓN PANSIMBOLISTA

DE LAMONARQUÍA

El enunciado de la concepción pansimbolista de la monarquía parlamentaria española

(y, en el fondo, de toda monarquía parlamentaria) no es habitual en la doctrina espa-

ñola, e incluso europea. Acaso el primero que se refiere a ello es M. Herrero de Miñón,

cuando destaca dos posiciones interpretativas del papel constitucional del Rey: la sim-

bolista y la mecanicista. La primera enaltece, por encima de sus límites, la capacidad

de expresión y de integración de la Corona; en tanto que la segunda se empeña en di-

bujar hipotéticos conflictos entre la Corona y otros órganos y niega relevancia jurídica

a lo que expresamente dicen preceptos como el artículo 56.1 de la Constitución6.

Yo creo que el presente trabajo encaja mejor en una concepción simbolista del Rey y

de la Corona, pero, desde luego, en primer lugar, no enaltece las capacidades de ésta


193

6 M. HERRERO DE MIÑÓN: «La posición constitucional de la Corona», en VV. AA.: Estudios sobre la Constitución Española. Homenajeal profesor García de Enterría,,Civitas, Madrid, 1991, págs. 1922 ss.

por encima de sus límites, sino que hace hincapié en éstos para reducir dicha capaci-

dad justamente a símbolo; y, en segundo término, tampoco se empeña, según se dice

de la interpretación mecanicista, en buscar conflictos que un funcionamiento institu-

cional correcto no ha de depararnos e incluso habría de evitar.

Bien mirada, la concepción que ahora se sostiene aquí ya estaba entrevista y casi ex-

plícitamente dicha en la primera edición de mis Principios de Derecho Constitucional

Español, cuando, tras exponer las funciones simbólicas, moderadoras y arbitrales del

Rey, concluía que, en el funcionamiento real del sistema constitucional, estas dos últi-

mas no se diferencian gran cosa de las primeras, puesto que todas necesitan refrendo

y todas consisten, en su ejercicio, en actos debidos que el Rey no puede negar 7. Inclu-

so lo había avanzado ya en mi trabajo «La Monarquía parlamentaria como forma políti-

ca del Estado español», incluida en una obra colectiva y que se corresponde con una

conferencia pronunciada en 1982 8.

En 2000, durante el curso de las VII Jornadas de Derecho parlamentario, expuse el

problema del mando supremo de las Fuerzas Armadas, cuyo ejercicio le corresponde

al Rey, según el artículo 62 h de la Constitución. Allí, haciéndome eco, a la contra, de

la excelente tesis doctoral, hoy ya libro, de Mª. J. Cando sobre la función simbólica del

Rey 9, me inclino, con la mayoría de la doctrina, en conceptuar dicho mando como

simbólico o eminente. Pero el argumento que utilizo varía respecto del que otras ve-

ces había esgrimido: se trata de una función simbólica porque todas las del Rey lo son,

lo mismo cuando arbitra que cuando modera que cuando representa a España en las

relaciones internacionales. El trabajo esta publicado en 2001 10.

En la quinta edición de mis Principios, tras seguir haciendo, por consideraciones di-

dácticas, la misma clasificación de las funciones regias en simbólicas, moderadoras y

arbitrales, añado, a modo de conclusión, un pequeño apartado en el que califico deci-

didamente todas esas funciones como simbólicas 11.

CORTS.ADP

194

7 A. TORRES DEL MORAL: Principios de Derecho Constitucional Español, vol.II, Madrid, 1986.8 Id: «La Monarquía parlamentaria como forma política del Estado español», en P. LUCAS VERDÚ (dir.): La Corona y la Monarquía

parlamentaria en la Constitución española de 1978, ob. cit., págs. 41 ss.9 M. J. CANDO SOMOANO: El Rey como «símbolo de la unidad y permanencia del Estado» en la Constitución española de 1978, Con-

greso de los Diputados, Madrid, 2004.10 A. TORRES DEL MORAL: «El Rey y las Fuerzas Armadas», en VV. AA.: La Monarquía parlamentaria..., ob. cit., págs. 215 ss.11 Id: Principios..., 5ª ed., vol. II, Madrid, 2004.

Y esto es lo que hago ahora: explicitar de forma algo más detenida dicha concepción

pansimbolista de la Corona y del Rey como última etapa de la evolución de la monar-

quía desde su forma absoluta a su modo parlamentario, en el que el principio monár-

quico se desangra ante el principio democrático, sin mengua de flecos excepcionales

(no carentes de importancia) en los que aquél sigue siendo perceptible, sobre todo en

las relaciones intradinásticas. Ésta es la tesis intentada en el presente trabajo.

Una idea similar, más matizada, del simbolismo del Rey y de la Corona es sostenida

por E. Belda, sin enunciarla como tal, sino poniendo de relieve la carga de simbolis-

mo que hay en toda actuación regia, a lo que se añade la ausencia de atribuciones ju-

rídicas concretas. Es interesante destacar que para este autor, tal concepción es una

protección de la Jefatura del Estado y una forma de defensa constitucional para el

caso de que haya un titular de la Corona con veleidades intervencionistas 12.

4 LA AUCTORITAS REGIA Y SUS FUNCIONES COMO FUNCIONES SIMBÓLICAS

4.1 CLASIFICACIÓN FUNCIONAL TÓPICA

Es usual en tratados y manuales (en mi propia obra también) diferenciar las funciones

que le corresponden al Rey como símbolo, como moderador y como árbitro.

a) Funciones simbólicas del Rey serían, entre otras, la de ser referente de la unidad

y permanencia del Estado, ostentar la más alta representación internacional; conceder

indultos, empleos, honores y distinciones, así como nombrar a los altos cargos de los

órganos estatales, como el Presidente del Gobierno y los ministros, los magistrados

del Tribunal Constitucional, etc. También es eminentemente simbólico que la adminis-

tración de justicia se haga en su nombre. Muchas de estas funciones son propias de

los Jefes de Estado, séanlo de una monarquía o de una república; todas ellas están


195

12 E. BELDA PÉREZ-PEDRERO: El poder del Rey. Alcance constitucional efectivo de las atribuciones de la Corona, Senado, Madrid,2003, principalmente págs. 166-169.

previstas en la Constitución con una fórmula u otra: unas, como dice atinadamente E.

Belda, con intervención (debida) del Rey y otras, como la administración de Justicia,

con su mera invocación 13. También lo está, y ya veremos su alcance, la de ejercer el

mando supremo de las Fuerzas Armadas.

b) Como moderador, le corresponderían la convocatoria y disolución de las Cortes o

de una de sus Cámaras, la convocatoria de elecciones y de referendo, la sanción y

promulgación de las leyes y la expedición de los decretos, entre otras; es decir aque-

llas actuaciones que participan en la formación o en la voluntad de otro órgano de

poder para atemperar sus decisiones, según la clásica fórmula de B. Constant. Con la

diferencia respecto de lo que el autor francés atisbó en su tiempo, de que en todas

esas actividades regias son debidas, limitándose el Rey a formalizar actos que han sido

decididos por otros órganos estatales.

E. Belda incluye dentro de estas funciones, las relativas a las Comunidades Autóno-

mas, tales como el nombramiento de sus Presidentes (ya dicho), sanción de los Esta-

tutos de Autonomía (puesto que son leyes orgánicas), la convocatoria del referendo

previsto en el artículo 151, el nombramiento de los Presidentes de los Tribunales Su-

periores de Justicia, y el hecho de que las leyes autonómicas sean promulgadas en su

nombre 14. Este último apunte, de naturaleza eminentemente simbólica, nos pone en

guardia de que seguramente los demás no le andan lejanos.

c) Y, como árbitro, hay acuerdo casi unánime en la doctrina que le corresponde,

principalmente, la propuesta de candidato a la Presidencia del Gobierno después de

unas elecciones generales o de la denegación, por parte del Congreso de los Diputa-

dos, de una cuestión de confianza presentada por el Gobierno. En el apartado si-

guiente veremos el alcance de dicha función.

Esta moderación y este arbitraje tienen como finalidad velar por el funcionamiento re-

gular de las instituciones.

CORTS.ADP

196

13 Ibídem, págs. 95 ss.14 Ibídem, págs. 128-129.

4.2 ANÁLISIS

4.2.1. INTRODUCCIÓN

Haciendo una interpretación literal de la Constitución, parece, por consiguiente, que

el Rey tiene una gran intervención en los asuntos estatales, pues son muchas las fun-

ciones que se le atribuyen. Prácticamente se diría que interviene en los tres poderes,

pues lo mismo tiene el denominado «derecho de gracia», que expide decretos del

Gobierno o que sanciona y promulga las leyes aprobadas por las Cortes; y lo mismo

en la política interior que exterior, pues también recibe y acredita embajadores, de-

clara la guerra y hace la paz y asume la más alta representación del Estado español

en las relaciones internacionales, especialmente con las naciones de su comunidad

histórica.

La única diferencia entre los actos regios que habitualmente adscribimos a su función

simbólica, a su función moderadora o de arbitraje no es de naturaleza jurídico-políti-

ca, sino que se apoya en cómo son vistos con la óptica de nuestra cultura política ac-

tual. Así, no encontramos reparo alguno en considerar que el que la Justicia se admi-

nistre en nombre del Rey es ya sólo simbólico, puesto que el Poder Judicial es

independiente. En cambio, cuando el Rey sanciona una ley o manifiesta el consenti-

miento estatal para el perfeccionamiento de un tratado internacional, todavía vemos al

Rey participando en la función legislativa como sancionador del producto normativo

de las Cortes, o en el treaty making power, como representante más alto de España en

las relaciones internacionales.

Pero, si atendemos a la realidad de la práctica, al funcionamiento real del sistema polí-

tico, veremos que tanto en una ocasión como en las otras, el Rey actúa no tanto de-

sempeñando una función constitucional autónoma (que, por consiguiente, podría no

hacer) cuanto cumpliendo un acto debido (que, por ende, no puede negar).

4.2.2. SIMBOLISMO Y FUNCIÓN MODERADORA

En primer lugar, el Ejecutivo español no es dualista (Jefe del Estado y Gobierno), sino

monista (únicamente el Gobierno). Parece oponerse a ello el apartado g) del artículo

62 de la Constitución, que dice corresponder al Rey «ser informado de los asuntos de


197

Estado y presidir, a estos efectos, las sesiones del Consejo de Ministros, cuando lo esti-

me oportuno, a petición del Presidente del Gobierno».

No nos vamos a detener en despejar la incógnita de si debe prevalecer el juicio de

oportunidad del monarca o la invitación del Presidente del Gobierno. Ya la doctrina lo

ha hecho. Pero sí es reseñable que tal actuación regia se lleva a cabo a los únicos

efectos de estar el Rey informado de los asuntos de Estado, lo que significa que esos

Consejos de Ministros no pueden ser decisorios, sino únicamente deliberantes. A mi

juicio, se trata, consiguientemente, de una deferencia de la Constitución (y después

del Presidente del Gobierno) con el Rey, y, en este sentido, inscribible en las llamadas

funciones simbólicas.

Por otra parte, es verdad que sin la firma regia ni la ley ni el tratado pueden publicarse

en el Boletín Oficial del Estado, ni integrarse, por tanto en el Ordenamiento jurídico

español. En esto podría verse todavía un vestigio de facultades autónomas del monar-

ca, y así lo interpretan algunos constitucionalistas, que, por ejemplo, siguen conside-

rando la sanción de las leyes un acto legislativo o correspondiente a esta potestad

estatal, en tanto la promulgación y la orden de publicación lo son de la potestad eje-

cutiva. Y por eso también, algunos —pocos— siguen considerando que el Gobierno

español, como corresponde a todo sistema parlamentario (¡), es dual, porque forma

parte de él el Gobierno y el Jefe del Estado.

A mi entender, estos planteamientos han periclitado a manos del principio democráti-

co. La sanción de las leyes sería una facultad de la potestad legislativa (dándose en-

tonces una colaboración entre el Parlamento y el Rey en la misma) si, como hemos

anticipado, éste pudiera negar dicha colaboración por discrepancias con el texto

aprobado por las Cortes Generales; es decir, si el Rey conservara el poder de veto que

las constituciones históricas españolas le reconocían, como lo hacen otras constitucio-

nes europeas más vetustas. Pero no es así en las monarquías democráticas, ni siquiera

en las que lo disponen de tal manera en la letra de sus textos fundamentales, que de-

ben ser interpretados en clave democrática-parlamentaria.

El Rey no puede negar dicha colaboración, es decir, no tiene poder de veto a las le-

yes, siendo una mera dación de fe que hace el Jefe del Estado respecto del texto de la

ley. Por eso, la doctrina más solvente aprecia que se ha producido una mutación

CORTS.ADP

198

constitucional por desuetudo. En las monarquías parlamentarias europeas apenas se

produjo un veto regio a una ley parlamentaria en todo el siglo XX, y ello fue a princi-

pios, no, desde luego, en el constitucionalismo posterior a la Segunda Guerra Mun-

dial. Hasta tal punto es esto así que algunas constituciones más recientes, o reciente-

mente reformadas, no contemplan la institución del veto, haciendo radicar la potestad

legislativa íntegramente en el Parlamento; y, por lo que se refiere a España, ya se ha

prescindido de él en la potestad legislativa de las Comunidades Autónomas. Por eso,

la generalidad (aunque no unanimidad) de nuestra doctrina entiende que la sanción

de las leyes no es ocasión para ejercer control alguno sobre ellas, ni de constituciona-

lidad ni de oportunidad política, ni, menos aún, de ejercer ningún veto.

En cuanto a los tratados internacionales, la doctrina ha sabido distinguir entre consen-

tir o prestar el consentimiento a un tratado y manifestar ese consentimiento. Lo prime-

ro corresponde a las Cortes o al Gobierno, según los casos, y lo segundo al Rey, que

solemniza así un acto cuyo contenido ha determinado otro órgano.

4.2.3. UN CASO ATÍPICO: LA NEGATIVA DEL REY BALDUINO DE BÉLGICA A SANCIONAR UNA LEY

Y SU IMPOSIBLE TRASLACIÓN A NUESTRO SISTEMA CONSTITUCIONAL

En estudios como éste, pero de orientación diferente, suele aducirse el ejemplo de la

negativa del Rey Balduino, de Bélgica, a sancionar una ley aprobada en Parlamento

despenalizadora de algunos supuestos de aborto. El Rey alegaban razones de

conciencia para no hacerlo (conocida era su profunda religiosidad). Con lo cual —se

arguye— la ley no estaba perfeccionada, no pasaba de ser un mero proyecto de ley.

Pero, si miramos bien lo sucedido, la conclusión que obtenemos es precisamente la

contraria.

En efecto: las Constitución belga, en el artículo entonces numerado como 79.3º (hoy

90.3º), faculta a los ministros, «reunidos en Consejo», a ejercer los poderes del Jefe del

Estado en el tiempo que transcurre desde que muere o abdica el Rey hasta que el su-

cesor presta juramento a la Constitución. No nos interesa ahora dilucidar el problema

de si tal juramento tiene efectos constitutivos o meramente declarativos de la realeza

del nuevo Jefe de Estado. O lo que es igual: si se rompe la continuidad monárquica

(una de sus cualidades esenciales esgrimidas por sus defensores) y hay, por tanto, un

tiempo de Trono vacante o no. El caso es que la previsión fue aprovechada en la co-


199

yuntura que comentamos para hacer de ella una interpretación conjunta y muy forza-

da en combinación con el entonces artículo 82 (hoy 93), que prevé el modo de proce-

der ante la imposibilidad del Rey de ejercer su cargo, a fin de que, indispuesto el Rey

(o declarado como tal), los ministros «reunidos en Consejo» ejercieran las facultades de

la Jefatura del Estado, promulgaran la ley disputada y el Rey recuperara inmedia-

tamente la salud y, por ende, su Trono.

La significación de este episodio es el contrario del que aducen los defensores de la

pervivencia del Rey sancionador de leyes. En primer lugar, es de resaltar lo que de pe-

queña hipocresía tiene, pues la conciencia del Rey no le permitía sancionar una ley,

pero sí seguir siendo Jefe de Estado con la ley en vigor. En segundo lugar, resulta ob-

vio que el resultado final de la operación fue el mismo que si no la hubiera habido: la

integración de la ley en el Ordenamiento y su aplicación por los operadores jurídicos.

Se trató, pues, solamente de un gesto (constitucionalmente forzado, ya digo); pero

nada más. Y es muy discutible que pudiera repetirse en el futuro; no digamos repetir-

se con frecuencia. En fin, lo mismo que la hipocresía es un homenaje a la verdad, en

este supuesto, la «sustitución» del Rey a los efectos de la sanción y promulgación de la

referida ley es la demostración palpable de que todos interpretaban que la ley debía

ser sancionada y promulgada, y que, al no quererlo hacer el Rey, hubo que acudir a

dicho subterfugio para que ello tuviera lugar, como corresponde en una Monarquía

«constitucional», como dice el texto belga de 1830 que es la su Monarquía.

La Constitución española de 1978 responde al planteamiento de las monarquías parla-

mentarias democráticas y no puede darse, a su amparo, ninguna situación como la

descrita en Bélgica. Pues, si bien, según el artículo 62 a, corresponde al Rey «sancio-

nar y promulgar las leyes», silencia la institución simétrica correspondiente, el veto,

esto es, poder negarse a sancionar dichos textos y devolverlos a las Cortes. En efecto,

el artículo 91 dispone, utilizando la forma verbal de futuro, que en estos y otros pasa-

jes constitucionales tiene una evidente significación imperativa, que «el Rey sanciona-

rá en el plazo de quince días las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las pro-

mulgará y ordenará su publicación». Lo que corrobora la afirmación inequívoca del

artículo 66.2 de que «las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado»,

sin ninguna referencia al Rey, como era acostumbrado en el siglo XIX.

Vemos entonces que más que una competencia regia cuyo ejercicio dependa exclusi-

CORTS.ADP

200

vamente de la voluntad del Jefe del Estado, estamos ante un acto debido. O, lo que es

lo mismo, que el artículo 62. a no confiere un poder legislativo al Rey, sino una parti-

cipación debida en el proceso de perfeccionamiento de la ley, a la que el Rey no pue-

de negarse (recuérdese el tono imperativo del artículo 91: sancionará, promulgará y

ordenará su publicación) 15.

Más aún: el Rey no puede hurtar su sanción a una ley so pretexto de que es (o le pare-

ce) inconstitucional, ni siquiera aunque a la mayoría de los juristas y operadores jurí-

dicos también se lo parezca, dado que ésta es una función que tiene un único titular,

el Tribunal Constitucional, y, a efectos del funcionamiento de nuestro Ordenamiento

jurídico, una ley no es inconstitucional en tanto este órgano no resuelva en tal sentido;

más aún, en tanto ello sucede, goza de la presunción de legitimidad de los actos jurí-

dicos y políticos de los órganos democráticos del Estado, máxime —dice el propio

Tribunal Constitucional— 16 si se trata de las Cortes Generales, representación directa

de la soberanía nacional. Como dice M. Aragón, el Rey tiene influencia para hacer que

la Constitución se cumpla, pero no tiene potestad para evitar que se incumpla 17.

Idéntico planteamiento puede y debe hacerse en relación con los decretos y con los

tratados internacionales, por lo que lo doy por reproducido. Y, por las mismas razo-

nes, hemos de negar la potestad jurisdiccional del Rey, pese a que pueda leerse lite-

ralmente en la Constitución que la Justicia se administra en su nombre (art. 117.1) y

que a éste le corresponde ejercer el derecho de gracia (art. 62.j, el cual se cuida de

añadir que lo hace «con arreglo a la ley»; y, añadimos nosotros, con refrendo ministe-

rial).

Supuesto todo lo anterior, las diferencias entre unos actos del Rey que parecen discre-

cionales y otros que parecen debidos desaparecen o se hacen tan mínimas que no re-

sulta científicamente plausible catalogarlos como de distinta naturaleza. Vistos así, se

igualan todos los actos del Rey, en cuanto no añaden ni pueden añadir nada a la deci-

sión ya adoptada por otro órgano constitucional (las Cortes, el Gobierno, el Poder Ju-

dicial). La invocación de su persona y cargo en este último ámbito y su firma en la


201

15 Cfr. J. J. SOLOZÁBAL: La sanción y la promulgación de la ley en la monarquía parlamentaria, Tecnos, Madrid, 1987; J.RODRÍGUEZ ZAPATA: Sanción ,promulgación y publicación de las leyes, Tecnos, Madrid, 1987.

16 Cfr., entre otras, SSTC 55 y 129/1996, de 28 de marzo y 9 de julio.17 M. ARAGÓN. Dos estudios sobre la Monarquía parlamentaria en la Constitución española, Civitas, Madrid, 1990, pág. 83.

sanción de una ley o en la expedición de un decreto gubernamental son, en la reali-

dad constitucional vivida, el reconocimiento del símbolo regio, que culmina actos de

otros órganos dándoles la apariencia última de la calidad y solemnidad de un acto

estatal.

Los gestos y deferencias hacia el monarca tienen lugar entre nosotros, qué duda cabe;

pero han de sustanciarse en el diálogo institucional y discreto (sin trascendencia algu-

na ante la opinión pública) entre el Rey y el Presidente del Gobierno, y, en su caso,

con el líder del grupo mayor de la Oposición, (dado que en España no está institucio-

nalizada la Oposición de su Majestad y no hay, por tanto, formalmente, un Jefe de la

Oposición). Nunca pueden llegar a traducirse en una negativa regia a «coronar» un

acto estatal y hacerse pública la discrepancia regia con un órgano político representa-

tivo de la soberanía nacional (el Parlamento) o responsable ante él (el Gobierno). Tal

actitud no sólo contradiría los términos rotundos del artículo 91 de la Constitución,

como hemos visto, sino que, por su gravedad, pondría en suerte nada menos que la

propia continuidad de la monarquía como forma política del Estado español.

Por eso, aunque también la Constitución española prevé la inhabilitación (que siem-

pre hay que suponer médica) del Rey para el cumplimiento de sus funciones, no esta-

blece el desempeño de sus funciones por el Gobierno, sino por un Regente 18, y res-

pecto de éste (y aún con mayor fuerza) pueden reproducirse los argumentos

anteriores. Por lo demás, cuando el Rey sanciona una ley de las Cortes o expide un

decreto del Gobierno, no los hace suyos en el sentido de prestarles su asentimiento

intelectual, ideológico y ético o religioso, sino sencillamente en el de dar solemnidad

de actos estatales a los que los órganos respectivos le presentan a la firma.

4.2.4. SIMBOLISMO Y FUNCIÓN ARBITRAL

En la única ocasión en que, según algunos comentaristas (seguramente, la mayoría)

aprecian en el Rey una facultad de decisión es a la hora de presentar al Congreso de

los Diputados un candidato a la Presidencia del Gobierno, sobre todo si el resultado

de las elecciones generales no ha deparado un partido que sea vencedor nítido, sino

CORTS.ADP

202

18 Sobre la Regencia, cfr. A. PASCUAL MEDRANO: La Regencia en el Derecho constitucional español, Centro de Estudios Políticos yConstitucionales, Madrid, 1998.

que los escaños alcanzados por dos o tres partidos sean similares. Entonces, se dice,

el Rey puede preferir al líder de uno de ellos interpretando los resultados no aritméti-

camente, sino políticamente.

No hay tal, a mi entender. Una vez más, se impone una interpretación sistemática de

la Constitución. El artículo 99 de nuestra norma suprema impone al Rey la previa con-

sulta con los representantes de los grupos políticos con presencia parlamentaria, con-

sultas que serían hueras si después el Rey puede proponer un candidato diferente del

que dichos representantes populares le hayan hecho saber que están dispuesto a con-

ceder la investidura como Presidente del Gobierno. De manera que alcanzar la solu-

ción puede ser más fácil (si los resultados electorales son inequívocos) o más difícil (si

hay una cierta igualdad entre dos o más partidos), pero al final, el candidato propues-

to por el Rey debe de ser el que vaya a investir el Congreso de los Diputados, ya que

sería no sólo un desaire, sino motivo de desgaste político del Rey proponer un candi-

dato que resulte fallido. Para eso están las consultas previas, a las que, naturalmente,

se suman las negociaciones que las fuerzas políticas entablan entre sí para llegar a un

acuerdo y hacérselo saber al Rey. Hasta ahora no ha habido ocasión de problemas al

respecto, pero, si llegara a presentarse la situación, la interpretación que ofrecemos es

la que menos gravosa resulta para el Rey y para el sistema político; por tanto, sería la

preferible.

4.3 CONCLUSIÓN

Por consiguiente, después de veinticinco años de funcionamiento de la institución

monárquica, creo más puesto en razón y más en línea con la realidad constitucional

vivida adoptar una concepción pansimbolista de la Monarquía española, esto es afir-

mar que la función simbólica del Rey no es una más entre las tres nombradas, sino

una función genérica que se muestra presente en todo lo que el Rey hace, desde la re-

presentación internacional hasta el Alto Patronazgo de las Reales Academias, pasando

por la sanción de las leyes y la firma de la paz, la expedición de los decretos y el dere-

cho de gracia 19.


203

19 Cfr. G. ROLLNERT LIERN: La Jefatura del Estado. Símbolo e integración política en la Constitución vigente, Minim edicions, Valen-cia, 2002. En contra, M. J. CANDO SOMOANO: El Rey como..., ob. cit.,

Para todas ellas necesita refrendo del Presidente del Gobierno o del ministro corres-

pondiente por razón de la materia (en una sola ocasión, del Presidente del Congreso

de los Diputados). Sin tal refrendo, sus actos carecen de validez. Y es esta necesidad

de refrendo la que generalmente traslada el contenido político de cada acto en el que

participa el Rey, su carácter decisorio, al órgano refrendante, pues, dada la inviolabili-

dad e irresponsabilidad de su persona, suele ser el órgano refrendante el que asume

la responsabilidad de tal acto. El refrendo o contrafirma ministerial se convierte así en

la regla áurea para interpretar el funcionamiento de la Monarquía parlamentaria espa-

ñola. Sin él se paralizaría la maquinaria estatal 20.

He empleado las expresiones «generalmente» y «suele ser» porque, a veces, hay un

cierto desencaje entre el órgano decisor del contenido del acto y el refrendante. Sean,

por ejemplo, los nombramientos de los magistrados del Tribunal Constitucional pro-

puestos (=decididos) por el Congreso, por el Senado y por el Consejo General del Po-

der Judicial. La solución más constitucional habría sido la del refrendo por el Presi-

dente de tales órganos, y no por el del Gobierno. De esa manera se haría coincidir la

decisión del acto con la responsabilización del mismo. Pero la Constitución ha centra-

do en el Gobierno (en su Presidente o en el ministro competente por la materia) y en

el Presidente del Congreso, en una sola ocasión, el refrendo de los actos regios. Lo

cual ha hecho al Tribunal Constitucional desvincular la institución del refrendo de la

decisión del acto y vincularla férreamente a la responsabilidad del mismo 21, en lo cual

encontramos un hiato poco inteligible que daña a la propia institución del refrendo,

que es absolutamente central en la forma política monárquico-parlamentaria.

5 FUNCIÓN SIMBÓLICO-INTEGRADORA DE LA MONARQUÍA

Dicho lo cual, creo que, a estas alturas de la exposición, estamos en disposición de

extraer una segunda conclusión respecto del estatuto jurídico-constitucional del Rey

CORTS.ADP

204

20 Cfr. P. J. GONZÁLEZ TREVIJANO: El refrendo, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998; C. FERNÁNDEZ-MI-RANDA: «La irresponsabilidad del Rey. El refrendo: evolución histórica y regulación actual», en A. TORRES DEL MORAL (dir.): Mo-narquía y Constitución, Colex, Madrid, 2001, vol. I, págs. 425 ss.; J. M. PORRAS RAMÍREZ: Principio democrático y función regia enla Constitución normativa, Tecnos, Madrid, 1995.

21 SSTC 5 y 8/1987, de 27 y 29 de enero.

como Jefe del Estado, conclusión que afecta incluso, como hemos visto, a su posición

respecto de las Fuerzas Armadas: estamos ante una magistratura de autoridad e in-

fluencia; una magistratura que anima, estimula, sugiere, aconseja; una magistratura in-

tegradora, equilibradora; una magistratura que lubrica el funcionamiento de la máqui-

na del Estado. En una palabra, una magistratura simbólica.

Así también, aquella exterioridad y superioridad de la Corona respecto del sistema po-

lítico, la sitúan también por encima de la división y organización territorial del Estado

y de su poder, integrando los distintos territorios que antaño se integraron bajo la ju-

risdicción de la Corona.

En este sentido, la Constitución española califica al Rey como símbolo de la unidad y

permanencia del Estado. Unidad no es mera unión o agregación. En el Derecho com-

parado se ilustra esta función con la aceptación de la Reina británica como Jefe del Es-

tado de los países de la Commonwealth, así como con la unidad y permanencia de di-

versas comunidades en el Reino de Bélgica 22. Por lo que a nosotros se refiere, el Rey

de España cumple una función, no expresamente escrita pero sí implícita y real, de in-

tegración de las Comunidades Autónomas en la unidad del Estado. Y algunos grupos

nacionalistas, rememorando el antiguo pacto del Rey con el Reino (es decir con sus

diversos territorios otrora autónomos) en una unidad superior, aceptan ahora una

suerte de unión de «su» nación con España bajo la Corona en pie de (relativa) igual-

dad. Lo erróneo de este planteamiento, a mi entender, no le resta nada de simbolismo

a la comentada función regia; antes bien, lo acrece.

En parecido sentido, M. Satrústegui diferencia entre el simbolismo de la unidad del Es-

tado, personificándolo e integrando territorios y reinos, y el simbolismo de la perma-

nencia del mismo, a través de los mecanismos sucesorios 23. En fin, F. Rubio Llorente

aporta una nota interesante al respecto: durante el proceso constituyente se desesti-

maron enmiendas tendentes a atribuir al Monarca la simbolización de la Nación, que

es lo que en la práctica ha acabado siendo, sobre todo en un proceso de integración

europea, donde el Rey, más que representar al Estado, representa a la Nación 24.


205

22 Cfr. G. ROLLNERT LIERN: La Jefatura del Estado. Símbolo e integración..., ob. cit.23 M. SATRÚSTEGUI: «La Corona», en L. LÓPEZ GUERRA y otros: Derecho Constitucional, Tirant lo Blanch, 3ª ed., t. II, Valencia, 1997,

págs. 14 ss.24 F. RUBIO LLORENTE: «La Corona», en VV. AA.: La Monarquía parlamentaria..., ob. cit., págs. 44-45.

6 SIMBOLISMO DEL MANDO REGIO SUPREMO DE LAS FUERZAS ARMADAS

Cuatro son los símbolos o imágenes más cultivados por los reyes a lo largo de la histo-

ria: el Rey diplomático, el Rey justiciero, el Rey mecenas, el Rey soldado y el Rey pro-

tector de la religión. De todos ellos se hace eco la Constitución. Nos ocupamos en

sendos epígrafes de los dos últimos 25.

Especial consideración merece la relación del Rey y las Fuerzas Armadas, sobre la que

tanto —quizá demasiado— se ha escrito 26.

Históricamente, la última ratio del poder de los reyes ha sido la fuerza, la milicia. No

es de extrañar que éste haya sido también el último ingrediente desgajado de la reale-

za en el Estado constitucional, de manera que todavía hoy se discute entre nosotros si

el Rey ejerce o no de manera efectiva el mando de las Fuerzas Armadas, tal como lite-

ralmente dice el artículo 62.h) de nuestra norma suprema.

La práctica constitucional y las convenciones del Reino Unido, de Noruega, de Bélgica

y de Luxemburgo ha evolucionado, pese a la dicción literal de los textos fundamenta-

les, a favor de una interpretación de esta función como representativa, honorífica o

eminente. La Constitución danesa ya no atribuye expresamente al Rey tal función de

comandancia militar, salvo «en casos de urgencia y ante la imposibilidad de reunir al

Parlamento». Y las constituciones sueca, holandesa y japonesa confieren explícitamen-

te tal función al Gobierno, con mayor o menor intervención del Parlamento, según los

casos.

En España, un sector minoritario de la doctrina (Sánchez Agesta 27, Herrero de Miñón 28,

García de Enterría 29), afirma el carácter efectivo de la función regia de comandancia

CORTS.ADP

206

25 Cfr. A. TORRES DEL MORAL: «Monarquía, democracia y opinión pública», en A. TORRES DEL MORAL: Monarquía Y Constitución,Colex, Madrid,, 2001, vol. I, págs. 567-568..

26 Cfr. A. TORRES DEL MORAL: «El Rey y las Fuerzas Armadas», en VV. AA., La Monarquía parlamentaria..., ob. cit.,. págs. 215 ss. 27 L. SÁNCHEZ AGESTA: Sistema Político de la Constitución española, 3ª edic., Editora Nacional, Madrid, 1984., págs. 238-239 y 289 ss.28 Cfr., entre otras obras, M. HERRERO DE MIÑÓN: «El Rey y las Fuerzas Armadas», Revista de Derecho Político, nº 7, UNED, Madrid,

1980, pág. 50.29 E. GARCÍA DE ENTERRÍA: «Prólogo» a la obra de F. LÓPEZ RAMÓN citada más adelante, págs. XXI-XXV.

militar, apoyándose el último, además, en la actuación del Rey para frustrar el golpe de

Estado de 21 de febrero de 1981 (el comúnmente llamado 23-F). La mayoría de los au-

tores (López Guerra, López Ramón, Blanco Valdés, Entrena Cuesta, Álvarez Conde, Po-

rras Ramírez, Alzaga, Pérez Royo, Aparicio, etc.) 30 se inclinan por ver en este mando

supremo de las Fuerzas Armadas un carácter simbólico y honorífico, basados princi-

palmente en la necesidad de refrendo de los actos regios. En esta misma línea me he

inscrito yo desde primera hora 31. Idea que se acentúa después de haber afirmado mi

actual concepción pansimbolista de las funciones del Rey. En fin, hay posiciones

eclécticas o intermedias, como la que mantuvo I. de Otto 32 y sostiene J. M. Lafuente 33.

Por su parte, P. J. González Trevijano admite que hay en el Rey un poder de reserva

derivado de su función arbitral, que puede ejercerse en circunstancias muy graves,

cuando no sea posible su refrendo y que la decisión sea pública y notoria buscando la

connivencia de la opinión pública 34.

Es de resaltar que el Tribunal Supremo condenó a los golpistas del 23 de febrero de

1981, entre otras cosas, por desobedecer las órdenes del Rey, en lo que anduvo algo

errado. López Guerra arguye que el Rey no desplazó al Gobierno en aquella ocasión,

sino que lo suplió por ausencia 35.

La legislación de desarrollo (Reales Ordenanzas, Ley Orgánica de Defensa de 1980,

Ley Orgánica de 1984, de reforma de la anterior) ha tomado el camino de la doctrina

mayoritaria, centrando en el Gobierno (y sobre todo en su Presidente) la comandan-

cia efectiva de las Fuerzas Armadas, a tenor del artículo 97 de la Constitución. Y, como

anota E. Belda, la Ley Orgánica 4/1981, por la que se regulan los estados constitucio-

nales críticos, no atribuye al Rey ninguna facultad en el estado de sitio 36. A mayor

abundamiento, el acentuado y casi exclusivo protagonismo del Presidente del Gobier-


207

30 Por todos, F. LÓPEZ RAMÓN: La caracterización jurídica de las Fuerzas Armadas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1987.

31 Cfr. A. TORRES DEL MORAL: «La Monarquía parlamentaria como forma política del Estado español», en P. LUCAS VERDÚ (dir.), LaCorona y la Monarquía parlamentaria en la Constitución española de 1978, ob. cit., págs. 76-77 y 81-84.

32 I. de OTTO: «El mando supremo de las Fuerzas Armadas», en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 23, Madrid, 1988, págs.11 ss.

33 J. M. LAFUENTE BALLE: El Rey y las Fuerzas Armadas en la Constitución, Edersa, Madrid, 1987; «De cómo opera en la práctica elmando militar del Rey», Revista de Derecho Político, nº 36, Madrid, 1992, págs. 323 ss; y «La Jefatura militar del Rey», en A. TORRESDEL MORAL (dir.): Monarquía y Constitución,, ob. cit., págs. 579 ss..

34 P. J. GONZÁLEZ TREVIJANO: El refrendo, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998, págs. 206 ss.35 L. LÓPEZ GUERRA: «Las funciones del Rey y la institución del refrendo», en A. TORRES DEL MORAL (dir.): Monarquía y Constitu-

ción, ob. cit., vol. I, pág. 402.36 E. BELDA PÉREZ-PEDRERO: El poder del Rey. Alcance constitucional efectivo..., ob. cit., pág. 109.

no (y el paralelo y casi nulo protagonismo del Rey) en las intervenciones militares es-

pañolas en la exYugoslavia, en Afganistán y, sobre todo, en Irak, nos marca la ruta de

la interpretación que ha acabado imponiéndose en la cuestión que debatimos.

7 MONARQUÍA Y RELIGIÓN

Llama la atención de curiosos y estudiosos que el Rey de Inglaterra (la Reina ahora)

sea la cabeza de la Iglesia Anglicana. Cuesta trabajo pensar e imaginar las sesudas cla-

ses de Teología tomadas cuando era Heredera, y aun después, a lo largo de todo su

reinado. Bien se colige que lo que en otros momentos históricos tuvo tanta importan-

cia política (cuius regio eius religio), ahora tiene simplemente un significado simbóli-

co. Lo que sucede es que los símbolos, y más en esta cuestión de la Monarquía, sue-

len ser muy vigorosos, y de ahí las dificultades «religiosas» por las que está pasando el

actual Heredero inglés, respecto del que no se ven bien (al menos, por parte de los

clérigos de dicha religión) algunas acciones y actitudes precisamente por ser quien va

a encarnar esa cabeza del anglicanismo. Hasta tal punto es anacrónica la situación que

éste es uno de los puntos de la Monarquía inglesa cuya reforma está en estudio, aun-

que, como puede uno imaginarse, será una reforma delicada por los muchos siglos

acumulados en una determinada posición, que coinciden, además, con la mayor gran-

deza de Inglaterra como nación.

En diversas monarquías europeas no se ha dado el paso todavía de separar nítidamen-

te la religión del Estado. Tal es el caso de Suecia (art. 4º de la Ley de Sucesión), No-

ruega (art. 4º de la Constitución) y Dinamarca (arts. 4º y 6º de la Constitución), en las

que existe una religión oficial, la evangélica luterana, y el Rey debe profesarla y el He-

redero debe ser educado en ella, lógicamente.

Nada de eso hay en la Monarquía española. Es éste un simbolismo (acaso sea algo

más en algunos de los países citados) del que afortunadamente está despojada nues-

tra Monarquía. La separación Iglesia-Estado, absolutamente asumida por la Monarquía

y por la opinión pública, hacen impensables los problemas del Heredero inglés y la ri-

CORTS.ADP

208

gidez de las demás monarquías referidas. Pero la cuestión no termina aquí, sino que

comienza, o recomienza, aunque sea con un planteamiento parcialmente diferente.

Pues, en efecto, el constituyente no se planteó el problema (seguramente ni se le pasó

por la cabeza) de que la Dinastía reinante en España no fuera católica, incluso católica

practicante. No en vano otro de los iconos históricamente utilizados por la Monarquía

es el de Rey protector de la religión (en nuestro caso, de la cristiana y, más adelante,

de su versión católica: Majestad Católica). También, el de protegido por la religión;

en España, tanto Austrias como Borbones apoyaron el mito de Santiago Matamoros,

soldado de Cristo que ayudó a la unificación política y religiosa de nuestro país.

De esa presunción de creencia católica, seguramente inconsciente, deriva la redacción

de algunos preceptos constitucionales referentes la Monarquía que, veinticinco años

después, nos parecen a algunos un tanto chocantes, cuando no bastante desencajados

con la realidad. Así:

—el artículo 57.1 habla simplemente de sucesores, sin adjetivos, de S. M. Don Juan

Carlos I de Borbón.

—El artículo 59.1 establece que «cuando el Rey fuere menor de edad, el padre o la

madre del Rey..., entrará a ejercer inmediatamente la Regencia y la ejercerá durante

la minoría de edad del Rey».

—El apartado siguiente, tras prescribir que el Regente nato en caso de inhabilitación

del Rey para el ejercicio de su función será el Príncipe heredero de la Corona si fue-

re mayor de edad, añade que, en caso contrario, «se procederá de la manera previs-

ta en el apartado anterior, hasta que el Príncipe heredero alcance la mayoría de

edad».

—El artículo 60.1 establece como segunda prioridad para el cargo de Tutor del Rey

menor, «el padre o la madre (del mismo) mientras permanezcan viudos».

—Tanto el «Rey como el Heredero y el Regente o Regentes, en su caso, prestarán jura-

mento de desempeñar fielmente sus funciones...».


209

En todos estos preceptos se da por supuesto que la vida de la Familia del Rey transcu-

rrirá siempre por las plácidas aguas de la religión católica confesada y practicada, de

manera que no habrá normalmente divorcio, ni presuntos sucesores extramatrimonia-

les; y además, se hace de peor condición al Rey, Heredero y Regente que a los demás

españoles, a los cuales se les da opción, al tomar posesión de un cargo, de jurar o

prometer, mientras que los citados solamente podrán jurar, a no ser que se haga una

interpretación extensiva del término juramento que incluya la promesa. (Ciertamente

los dos términos tienen todavía una cierta connotación religiosa, pero es más fuerte la

del juramento, y la práctica política diaria así lo corrobora).

Como la discusión de estos puntos puede parecer poco elegante, los dejo sólo apun-

tados, no sin volver a llamar la atención de su desajustada redacción. Pero la conclu-

sión, por lo que a nuestro trabajo respecta, reside en que el Rey y su Familia son vis-

tos, también en estos asuntos, como modelo de familia cristiana católica en la que no

se han de dar las complicaciones que se ven a diario en la sociedad. Es decir, son tam-

bién símbolo de familia religiosa, bien ordenada y bien avenida, ejemplo y espejo de

las familias españolas. Se trata, pues, de un símbolo de alcance diferente, más socioló-

gico que jurídico-constitucional, pero también efectivo, aunque sea más esperado y

supuesto que otra cosa. Desde el punto de vista histórico-jurídico, el título que el Rey

de España ha ostentado de Majestad Católica, es bien expresivo de este cúmulo de

suposiciones del que vengo hablando.

8 CONTRIBUCIÓN DE LA DINASTÍA A LA FUNCIÓNSIMBÓLICA DEL REY Y PRINCIPIO MONÁRQUICO EN LASRELACIONES INTRADINÁSTICAS

Merece destacarse la insistencia con que el rey habla de su función regia como de un

oficio, una profesión. esta vertiente no empalidece su dimensión institucional; antes al

contrario, la profesionalidad consiste principalmente en no perder de vista nunca lo

que se es, lo que se representa. Por tanto, contribuye a incrementar el simbolismo re-

gio.

CORTS.ADP

210

El primer ingrediente del oficio de Rey es seguramente el sentido de la realeza, algo

que Don Juan Carlos dice deberle a su padre, el Conde de Barcelona, y que él trata de

inculcar en el Príncipe. Y ésta es también una faceta que el Rey destaca en la Reina,

Doña Sofía, aunque a ella no le gusta el calificativo: la Reina, dice, es una gran profe-

sional.

La Monarquía el Rey y sus allegados, suscita además creciente interés en la opinión

pública. Es un asunto de permanente actualidad. Por un motivo u otro, la Monarquía

ocupa buena parte de los medios de comunicación. Y es que, aunque a los reyes no

les alcanza la responsabilidad por la dirección que imprimen a la política otros órga-

nos del Estado, sí están en el punto de mira de la ciudadanía por su función simbólica

e integradora. Esta función no puede cumplirse sino con auctoritas, lo que repercute

en el simbolismo monárquico, se quiera o no. Más aún: como he escrito en otro lugar

y no voy a reiterar por extenso ahora, en este punto la Monarquía está en desventaja

con la República, dado que basa su salud política en la singularidad de una Familia y

en la función simbólica e integradora que cumple 37.

De otro lado, aunque la Jefatura del Estado es estrictamente unipersonal, los miem-

bros de la Familia regia, en cuanto integran el orden sucesorio y, por consiguiente,

pueden acceder a dicha magistratura suprema, están obligados a cultivar el prestigio

de la Corona. Como resulta evidente, esa responsabilidad es tanto mayor cuanto más

arriba estén en el orden sucesorio. En este orden de consideraciones, el Príncipe de

Asturias ha manifestado entender el hecho de que su ámbito de vida privada sea más

reducido que el de los demás ciudadanos; lo acepta, y lo ha aceptado recientemente

como un coste de su posición institucional. El Príncipe heredero constituye —dice Sa-

bino Fernández Campo— «un eslabón decisivo entre la tradición y la actualidad mo-

nárquica. En él se reúne la historia de un pasado con una realidad presente y una es-

peranza de futuro... Es como la representación institucional que asegura la

permanencia y permite tener preparado el relevo por una persona preparada, cuyo

destino se conoce de antemano, dentro de una previsión de normalidad» 38.

La Constitución española, como también he escrito en otro lugar, regula con parque-


211

37 A. TORRES DEL MORAL: «Monarquía, democracia y opinión pública», en A. TORRES DEL MORAL (dir.): Monarquía y Constitución,ob. cit., vol., I, págs. 575-576..

38 S. FERNÁNDEZ CAMPO: «Prólogo» a A. TORRES DEL MORAL: El Príncipe de Asturias..., ob. cit., pág. 15.

dad el estatuto jurídico del Heredero, lo que es motivo de preocupación, dada la cre-

ciente actividad pública del mismo. ¿Con qué título o habilitación jurídica actúa? ¿Y si

en su actuación se equivoca? ¿Quién responde de ello? Yo, por eso, he defendido la

extensión de las prerrogativas del Rey al Heredero en atención a su proximidad al

Trono, al cual debe llegar absolutamente limpio de responsabilidad. Con esta exten-

sión de las prerrogativas regias no se resiente la democracia, lo mismo que tampoco

lo hace con las del propio Rey ni con las de los parlamentarios.

Pero hemos de distinguir. No es lo mismo que un acto de las Reales Academias sea

presidido por el rey/Reina que por su consorte, por el Heredero o por una persona

perteneciente al orden sucesorio. Si preside el Rey, lo hace en cumplimiento de la dis-

posición constitucional (artículo 62, f) que le confiere el Alto Patronazgo de las mis-

mas. Si lo hace su consorte o cualquier otra de las personas mencionadas, presiden

como personas distinguidas y acaso con una sobreentendida y nada jurídica represen-

tación del Rey. Más bien estaríamos ante un caso de actuación de la Corona en un

sentido amplio cercano a Dinastía, cuyo simbolismo alcanza a varias personas, más

acusadamente cuanto más cercanas estén en el orden sucesorio, además de sus con-

sortes, incluido el regio.

Ahora bien, en las relaciones intradinásticas tiene vigencia acusada el principio mo-

nárquico (una monarquía no es una diarquía), de manera que el rey es el Jefe de la

misma y existe una subordinación estricta de todos sus componentes al mismo. La

Constitución suele guardar silencio sobre las costumbres y usos internos de la Casa y

de la Familia, pero contiene algunos detalles que denotan tal jerarquía indiscutida:

a) El Rey puede prohibir, junto con las Cortes un matrimonio determinado de una

persona perteneciente al orden sucesorio, lo que exceptúa el régimen jurídico-

privado de libertad matrimonial propio de una democracia. En cambio, esta mis-

ma prohibición (que sería de las Cortes) no reza para el matrimonio regio, desi-

gualdad de estatuto digna de ser resaltada.

b) El mismo matrimonio regio se refiere exceptúa el régimen común matrimonial de

los ciudadanos, que, según el artículo 32.1 de la Constitución, se celebra con ple-

na igualdad jurídica entre los cónyuges; porque el Rey tiene, respecto de su Fami-

lia, unas atribuciones de las que no goza su consorte; por ejemplo, la ya referida

CORTS.ADP

212

prohibición de matrimonio de una persona perteneciente al orden sucesorio. Ello

es así porque algunas cuestiones familiares (de la Dinastía) afectan al orden cons-

titucional, concretamente al ejercicio de la Regencia y de la tutela del Rey menor,

según se desprende de una lectura combinada de los artículos 58, 59.2 y 60.1 de

nuestra norma suprema.

c) El Príncipe heredero y el Regente o Regentes, conforme a lo establecido en el artí-

culo 61.2, han de prestar el mismo juramento constitucional del Rey, pero que in-

cluye el de fidelidad a éste. Lo que establece un vínculo personal que no se da en

otros ámbitos del texto fundamental. En otro lugar he diseccionado dicha rela-

ción, por lo que al Heredero se refiere, en cuatro: la paterno-filial (en la mayoría

de las ocasiones), la del Jefe de Estado respecto de un ciudadano, por eminente

que éste sea; la que liga, o debe ligar, solidariamente al titular de la Corona con

quien va a sustentarla en el futuro; y esta última de la fidelidad personal e institu-

cional del Heredero para con el Rey 39. (Lo mismo, mudando lo mudable, puede

decirse de la relación Rey-Regente).

Todo lo cual, más los usos y costumbres familiares, como, por ejemplo, la petición

de autorización matrimonial que los pertenecientes al orden sucesorio hacen en ple-

na ceremonia al Rey y el asentimiento casi imperceptible de éste (gestos absoluta-

mente innecesarios desde el punto de vista jurídico, a pesar de lo mucho y mal que

se ha escrito sobre el particular) acentúan la vigencia del principio monárquico, casi

patriarcal, del Rey en el seno de la Dinastía, último reducto de su indiscutida superio-

ridad.

Cuestión parcialmente diferente es la que aborda el artículo 65 de la Constitución: los

nombramientos y relevos de los miembros civiles y militares de la Casa del Rey y la

administración regia de la Dotación de la Corona. El mencionado precepto constitu-

cional prescribe que en laos dos supuestos el Rey actúa libremente. Ello es una remi-

niscencia del principio monárquico en el ámbito interno de la Familia y Casa del Rey.

Pedro tengo escrito que los citados nombramientos son refrendados por el Presidente

del Gobierno (y así se hace); y es de suponer que, si bien el Rey estimará grosso modo

las cantidades destinadas a cada actividad y faceta de la vida interna de la Casa y Fa-


213

39 A. TORRES DEL MORAL: El Príncipe de Asturias..., ob. cit., pág. 91 ss.

milia, será la Casa, como Administración separada, con el Jefe de la misma como ca-

beza responsable, los que llevarán el día a día de tales cometidos.

9 DOS EPÍLOGOS

9.1 MONARQUÍA Y PRINCIPIO DEMOCRÁTICO

No digamos, como Bourquin respecto de la Monarquía belga, que el Rey es cero más

la Constitución y las leyes. Sería desconsiderado, pero, además, falso. Si el Rey (tam-

bién en Bélgica; casi diría que en Bélgica más aún) sólo fuera eso hace tiempo que las

monarquías habrían desaparecido. Si permanecen es porque son útiles a los sistemas

políticos que coronan; y lo son porque los símbolos tienen más fuerza que las espa-

das.

A la frase le sobra la palabra cero, seguramente inserta con un pretendido alarde de

ingenio. Si dejamos la anterior sentencia en «el Rey es lo que prescriben la Constitu-

ción y las leyes», resulta exacta, al menos en las monarquías democráticas, además de

no ser innecesariamente descortés. Pero el término cero apunta a una realidad ten-

dencial: sólo las monarquías que han accedido a ser desposeídas de sus potestades y

devenir con el tiempo en símbolo y representación de los Estados y de las naciones,

han sabido sobrevivir al empuje del empuje democrático desatado tras la Revolución

francesa. Sostener, pues, una concepción pansimbolista de la Monarquía no equivale

a pretender reducirla a cero, sino a significar su verdadera esencia actual, en función

siempre del principio democrático.

9.2 VARIAS CONSIDERACIONES RESPECTO DE LA MONARQUÍA ESPAÑOLA PARA

ACENTUAR SU CARÁCTER SIMBÓLICO Y DE CARA A LA NUEVA LEGISLATURA

Después de este breve repaso por la institución monárquica podemos concluir que

sólo faltan —y es de desear que se den los pasos necesarios pronto— varios retoques

CORTS.ADP

214

para su actualización y perfeccionamiento de su simbolismo como forma de la Jefatu-

ra del Estado español. Pero conviene asentar un sólido punto de partida, a saber: hay

que tocar la institución monárquica lo menos posible, igual que la Constitución; pero

hay que tocarla en todo aquello que sea necesario y no plantee más problemas de los

que se trata de resolver.

1 Respecto de la Monarquía en general, es necesaria la promulgación de la ley orgánica

a que hace referencia el artículo 57.5 de la Constitución, a fin de resolver alguna duda

de Derecho y, sobre todo, para confeccionar un orden sucesorio breve e inequívoco.

Como los estatutos jurídicos especiales no deben llevarse al infinito, el orden suceso-

rio incluir sólo a los descendientes directos del Rey: hijos y nietos. Todas las demás

personas que se postulan (o son presentadas por otros) como posibles sucesores de-

ben integrar la ciudadanía común, con lo que no perderían nada e incluso ganarían li-

bertad matrimonial. En todo caso, la medida serviría para reducir el alcance pluriper-

sonal del simbolismo monárquico e intensificarlo en las personas que tienen derecho

o expectativa de derecho a la sucesión, y a sus consortes, pero éstos siempre en un lu-

gar más alejado, como es lógico.

2 Está ya prevista en la agenda política la reforma del artículo 57.1 constitucional para

igualar a la mujer con el varón en la sucesión a la Corona. Este nuevo acercamiento

del principio monárquico al democrático acentuará el carácter simbólico de la Monar-

quía española al periclitar una de las excepciones del Derecho común que aún con-

serva. Se la vería así como menos «exterior» o «superior» a la sociedad que encabeza.

Según algunos, esto plantea la duda acerca de la preferencia del actual Príncipe de As-

turias o de las Infantas. Yo no lo creo así, pero, para tranquilidad de todos, la reforma

debería incluir una disposición adicional que concretara la aplicación del nuevo or-

den sucesorio a partir de los sucesores del actual Príncipe de Asturias. O bien, resol-

ver esa duda en la ley orgánica antes mencionada en el punto anterior.

3 La promulgación del antes comentado estatuto jurídico mínimo (pero importante) del

Príncipe heredero que dé cobertura a su mucha y creciente actividad pública. Tal esta-

tuto debería dejar bien claro que el Príncipe actúa como portavoz del Rey y con re-

frendo. Se sumaría así a la naturaleza simbólica del Rey y de toda la Corona, entendi-

da ésta en sentido amplio, dinástico. Con esta misma finalidad, podría aprovecharse la

redacción de este estatuto para dejar claro ante la ciudadanía (muy confusa a este res-


215

pecto, acaso por la insistencia de los medios de comunicación sobre el asunto) que la

Princesa de Asturias consorte (o el Príncipe consorte, en su caso) no ejerce funciones

constitucionales, lo mismo que, según el artículo 58 de la Constitución no las ejerce la

Reina consorte ni el Consorte de la Reina. Porque una cosa es que todas estas perso-

nas contribuyan con su existencia, presencia, asistencia y colaboración a potenciar la

función simbólica de la Corona y otra muy diferente es que ésta, la Corona, sea un ór-

gano estatal colectivo, y, menos aún, colegiado.

4 Para evitar equívocos, tanto de inexpertos como de algunos expertos, a mi juicio, se

podría aprovechar el envite de la reforma constitucional para, sin gran coste, ampliar-

la en otro aspecto relativo a la Monarquía: el artículo 62 h) debería dejar bien claro

que el mando supremo de las Fuerzas Armadas corresponde al Rey no de una manera

directa y efectiva, sino asistido por el Gobierno; esto es, se debería cambiar la redac-

ción de dicho precepto, para que rece de un tenor parecido al siguiente: «Correspon-

de al Rey: h) Ostentar el rango máximo de las Fuerzas Armadas»; o bien: «Corresponde

al Rey: h) Ejercer el mando supremo de las Fuerzas Armadas asistido por el Gobier-

no». De esta manera se clarificaría una cuestión que todavía es debatida por la doctri-

na y, además, se acentuaría la dimensión simbólica de ese mando o rango supremo

de las Fuerzas Armadas.

5 Atribuir al Gobierno la facultad actualmente regia de, «previa autorización de las Cor-

tes Generales, declarar la guerra y hacer la paz», eliminándola del artículo 63.3 (o lo

que es igual: eliminar este precepto), con lo cual, además, nos pondríamos más en lí-

nea con la Carta de las Naciones Unidas y con nuestro propio Preámbulo connstitu-

cional, el cual dice explícitamente que «la nación española... proclama su voluntad

de... colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacíficas y de eficaz colabora-

ción entre todos los pueblos de la Tierra». Por lo demás, la susodicha función está ob-

viamente incluida en la dirección de la defensa del Estado, que el artículo 97 atribuye

al Gobierno. En la Monarquía española, el Rey es un Rey de paz, no de guerra. Si se

declara una guerra, o se hace sin declarar, que lo haga el Gobierno al amparo del artí-

culo 97 de la Constitución, no el Rey, el cual vería enfatizado su imagen de Rey pacífi-

co y diplomático, en contraste con el icono del Rey soldado que tanto se ha manejado

a lo largo de la Historia. En este punto, el devenir histórico ha sido rotundo inclinán-

dose por el simbolismo en vez de hacerlo por la efectividad de dicha función. Otra

cosa no cabe jurídicamente en la Monarquía parlamentaria.

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216

6 Me manifiesto decidido partidario de que, andando el tiempo (mucho tiempo), haya

una abdicación del Rey en vez de esperar a que muera (lo más tarde posible) para

que el sucesor acceda al Trono. Éste se beneficiaría durante unos años del carisma del

actual Rey y todo le resultaría más fácil, aunque, desde luego, no podrá evitar que la

ciudadanía compare, pero éste ya es otro problema.


217

LAS CORTES GENERALES:TRADICIÓN Y MODERNIDAD, DE LAS FUNCIONES TRADICIONALES A LA LEGITIMACIÓN…

221

I. INTRODUCCIÓN

Decir «Cortes Generales» es hablar del Parlamento español a comienzos del Siglo XXI

y, aunque pudiera parecer una tautología, digo lo que digo, esto es, Parlamento —ór-

gano representativo esencial especialmente en un régimen de democracia representa-

tiva y en un sistema de Monarquía parlamentaria—; español —porque en él se resi-

dencia la soberanía que «reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del

Estado» (artículo 1.2 CE) y, en cuanto tal, es el único órgano con capacidad decisoria

sobre el modo de organización política general de ese «Estado social y democrático de

Derecho» en que «España se constituye», como reza el artículo 1.1 de la CE—; y a co-

mienzos del Siglo XXI —puesto que, en efecto, ello es así por mor de la Constitución

vigente en estos momentos, que es la Constitución de 1978 cuyo veinticinco aniversa-

rio se acaba de celebrar hace unos meses, como conmemoración o fiesta cívica, a la

par que como constatación de la validez jurídico-política y social de la ley fundamen-

María Rosa Ripollés SerranoDOCTORA EN DERECHO.LETRADA DE LAS CORTES GENERALES

LAS CORTES GENERALES: TRADICIÓN Y MODERNIDAD, DE LAS FUNCIONES TRADICIONALES A LA LEGITIMACIÓN DEL SISTEMA POLÍTICO*

SUMARIO

IIVI. INTRODUCCIÓN.

IVII. CARACTERES DEL PARLAMENTO ESPAÑOL A PRINCIPIOS DEL SIGLO XXI.

I III. LA COMPOSICIÓN DEL PARLAMENTO ESPAÑOL.

IIV. LAS FUNCIONES DEL PARLAMENTO ESPAÑOL.

IIIV. A MODO DE EPÍLOGO: EL PARLAMENTO ESPAÑOL EN EL SIGLO XXI: TRADICIÓN Y MODERNIDAD, DELAS FUNCIONES TRADICIONALES A LA LEGITIMACIÓN DEL SISTEMA POLÍTICO.

* El texto proviene de una conferencia impartida en el ciclo conmemorativo del 25 aniversario de la Constitución española de 1978,organizado por ICADE en Madrid.

tal, en cuanto norma de cobertura de todo el sistema jurídico, es decir, de todas las

demás disposiciones que lo integran, sean o no parte del bloque de constitucionali-

dad y según el plano categorial que ocupen en la pirámide normativa de nuestro or-

denamiento, lo que equivale a afirmar, en sentido positivo, el aserto clásico de raíz

Kelseniana acerca de que la Constitución da validez al resto del ordenamiento y, en

sentido negativo, que la quiebra constitucional implícitamente supondría la quiebra

del orden lógico de las demás normas que integran jerárquicamente el ordenamiento,

inclusive de aquellas cuya virtualidad radica en la atribución competencial al orden

supranacional o al orden infranacional.

¿Por qué esta denominación: «Cortes Generales»? Rubio Llorente ha tratado hace unos

años este asunto y señala, frente a la consideración de Fraga expresada años atrás en

el sentido de que es un término tradicional en nuestro Derecho Constitucional históri-

co, que ello no es así sino, antes al contrario, un cambio en la vieja denominación tra-

dicional de «Cortes», que obedece tanto al deseo de distinguir las «Cortes Generales» de

las autonómicas que pudieran constituirse, a la altura de la Constituyente de 1978,

más que al mantenimiento de la denominación tradicional que sólo apareció en 1810

para referirse a la convocatoria de «Cortes Generales y extraordinarias» que entonces

se efectuó, o con el Estatuto Real de 1834, pero no así en el resto de las Constituciones

de nuestra historia moderna, esto es, 1837, 1845, 1869, Proyecto de Constitución fede-

ral de la I República en 1873, Constitución de 1876 o Constitución de 1931.

Ciertamente la denominación aparece en el preámbulo de la Constitución Española

de 1812 que decía: «En el nombre de Dios Todopoderoso, Padre, Hijo y Espíritu Santo,

autor y supremo legislador de la sociedad. Las Cortes Generales y extraordinarias de

la Nación española ...». La misma denominación aparece en el artículo 1 del Estatuto

Real de 1834: «Cortes Generales del Reino», pero en las siguientes referencias constitu-

cionales al Parlamento, tanto en el Siglo XIX, como en el XX, la denominación que se

utiliza es «Cortes» aunque en el preámbulo de la Constitución de 1837 también se ha-

ble de: «Que las Cortes Generales han decretado ...», seguramente por la cercanía his-

tórica, política y jurídica entre el texto de 1837 y el de 1812; «Cortes» que es término

que, curiosamente, aparece en el artículo 61 de la Carta de Bayona de 8 de julio de

1808.

CORTS.ADP

222

Cuestión distinta es el origen histórico de la institución parlamentaria en España, obje-

to de estudio de diferentes investigadores del Derecho y de las Instituciones como,

por ejemplo, así se recoge en la excelente obra de García de Valdeavellano, que pare-

cen haber surgido por evolución de la Curia Regia como cuerpo consultivo y asesor

del Monarca antes que como órgano representativo de carácter estamental, en la baja

edad media. Valga al respecto la cita, por lo demás recurrente, del antecedente de las

Cortes de León de 1188, o las reuniones bien tempranas, también hacia 1164 o 1186,

en Zaragoza de Cortes en la Corona de Aragón, como precedentes remotos de nuestro

parlamentarismo, seguramente coetáneo, o quizás previo, de las reuniones inglesas

que hacia 1265, en época de Simon de Montfort, adoptaron la Carta de Derechos, aun-

que probablemente menos conocidas por la ruptura de la tradición parlamentaria o

por su escasa importancia en el sistema público durante los siglos XVII y XVIII. Sin

embargo ciertamente en los orígenes de nuestro constitucionalismo moderno autócto-

no —por oposición a la Carta de Bayona— no escasean las referencias al pasado du-

rante la Constituyente de Cádiz; siendo esta Constitución —la de 19 de marzo de

1812— la que instaura un parlamento de nuevo cuño, moderno y representativo frente

al arcaico estamental e imperativo del «Viejo Régimen» y por ello la que abre la senda

constitucional, digamos con palabras paradójicas que resuenan en aquellos momentos

de ruptura del primer parlamentarismo de nuevo cuño, en boca del «Rey deseado» que

no supo estar a la altura del esfuerzo de modernización de la mayoría liberal de Cádiz.

A partir de 1812, nace el parlamento y el parlamentarismo del XIX y el XX, con sus

vaivenes, avances y retrocesos tanto en la composición de las Cámaras —piénsese en

el Senado muy conservador de 1845, por ejemplo; o en la reunión «asamblearia», y

«para-constitucional», diríamos, que dio lugar a la proclamación de la Primera Repúbli-

ca Federal Española en 1873—; o en las funciones —Cámaras meramente refrendata-

rias con el Estatuto Real, o discutidoras— en las legislaturas del sexenio o las de la

post-restauración; cuando no Cámaras fuertemente radicalizadas como la de mitad de

la década de los treinta ya en el Siglo XX—. Un siglo —el XIX— en el que el parla-

mento estuvo en el núcleo de la vida política a excepción de un par de décadas —de

1814 a 1820 y de 1823 a 1834—; y otro —el XX— en el que durante casi la mitad de la

etapa desapareció de la vida española —de 1923 a 1930 y de 1939 a 1977—. Etapas

sin parlamento en que existió una consideración de anomalía y excepcionalidad que,

precisamente por ello, afirman aún más la habitualidad y normalidad del régimen par-

lamentario sobre el que se construye la forma de gobierno democrática.


223

II CARACTERES DEL PARLAMENTO ESPAÑOL A PRINCIPIOSDEL SIGLO XXI

Desde estas premisas el Parlamento establecido en la Constitución Española de 1978

se nos presenta, tanto en la descripción constitucional, cuanto en la percepción ciu-

dadana, o en su encaje histórico, como paradigma del sistema político democrático y,

a la par, de la correcta conformación del ordenamiento jurídico, desde una concep-

ción , como ya se ha señalado, kelseniana de la norma, conforme a la cual la Constitu-

ción o ley fundamental adoptada por un parlamento o asamblea constituyente, es nor-

ma fundante de una ordenación jerárquica de las restantes normas y en la que la

potestad de aprobar las leyes en sentido material y formal corresponde al Parlamento

o asamblea constituida.

Pues bien el Parlamento —las Cortes Generales— constituye en el sistema constitucio-

nal español un órgano constitucional de carácter representativo; de actualización de la

soberanía; bicameral y autónomo. Caracteres estos con los que se quiere decir que, en

cuanto órgano constitucional, se trata de una institución específicamente prevista y

regulada en la Constitución y necesaria en la configuración del esquema organizativo

del Estado. De carácter representativo puesto que según nuestra Constitución está

proscrito el mandato imperativo (artículo 67.2 CE), si bien, el matiz es relevante, no

está tampoco prescrito el mandato representativo, pero su existencia se infiere tanto

por exclusión del primero, como porque, como dice el artículo 66.1 «Las Cortes Gene-

rales representan el pueblo español», lo que excluye el mandato imperativo y el parti-

cularizado de los grupos sociales o territoriales que pudieran actuar como cuerpos in-

termedios en la ordenación de la representación, que se quiere por la Constitución

general y no particularizada en los parlamentarios miembros de una u otra Cámara.

En otras palabras representación general del órgano —Cortes Generales representan

al pueblo español» y esta prescripción constitucional no es la misma que cuando el ar-

tículo 53 de la Constitución de 1931 decía «Los Diputados, una vez elegidos, represen-

tan a la Nación», o como en el artículo 40 de la Constitución de 1869 que disponía:

«Los Senadores y Diputados representarán a toda la Nación ...»; antes bien nuestro artí-

culo 66 atribuye de manera obvia la representación del pueblo español al órgano,

«Cortes Generales», formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado, y ello sin

CORTS.ADP

224

perjuicio de que en los siguientes artículos —68 y 69— se efectúe una especialización

funcional del Senado como «Cámara de representación territorial» (artículo 69. 1 CE)

en lo que parece una contradicción que, según creo, es más formal que material, pues

si ambas Cámaras representan al pueblo español esta sospecha de antinomia se re-

suelve en los mismos términos con que los artículos 1 y 2 del Título Preliminar de la

Constitución Española enfocan el aparente dualismo entre la soberanía nacional del

pueblo español (artículo 1.2 CE) y el derecho a la autonomía de las nacionalidades y

regiones que lo integran (artículo 2 CE), o sea sobre el principio de soberanía, com-

partido con el de pluralismo territorial o autonomía que se expresan respectivamente

en el Congreso de los Diputados y en el Senado, y ambos, como componentes de las

Cortes Generales «representan al pueblo español» (artículo 66.1 CE) aunque, en línea

con este principio luego la Constitución, en el artículo 67.1 prevea la posible acumula-

ción del acta autonómica con la del Senado y no con la del Congreso.

Y es por causa de tal naturaleza representativa por lo que las Cortes Generales —el

Parlamento— es el órgano de actualización de la soberanía, lo que supone en el

plano ordinario, el órgano al que la Constitución confiere la ordinaria tarea legislati-

va, presupuestaria y de control de la acción de gobierno, amén de las demás compe-

tencia previstas en la Ley Fundamental (artículo 66.2 CE), lo que afecta también a lo

atinente a la conformación de otros órganos constitucionales tales como el Tribunal

Constitucional (artículo 159.1 CE), el Consejo General del Poder Judicial (artículo

122.3 CE), el Tribunal de Cuentas (artículo 136 CE y Ley Orgánica del Tribunal de

Cuentas), el Defensor del Pueblo (artículo 54 CE), etc., o a otras competencias parla-

mentarias; y, en el plano extraordinario, la aprobación de las reformas constituciona-

les, en su diversa graduación constitucional, previstas en los artículos 167, 168 y 169

de la Constitución.

Se trata pues de un Parlamento bicameral, como ha sido habitual en la historia cons-

titucional española, excepto en la Constituyente de 1810 y Constitución de 1812 y en

la Constituyente y Constitución de 1931; y es, por otra parte, según se deduce de la

Constitución, un bicameralismo desigual en que la preeminencia corresponde al Con-

greso de los Diputados en el ámbito legislativo (artículos 87 y 88 relativos a la iniciati-

va legislativa y a la presentación de proyectos de ley que se someterán al Congreso,

igual que la iniciativa legislativa de las Comunidades Autónomas y la popular; artículo

90 relativo al procedimiento de formación de las leyes y a la naväite intercameral cuya


225

última palabra tiene el Congreso y, en fin, votación final por mayoría absoluta de los

proyectos de ley orgánica en el Congreso de los Diputados); en el presupuestario

(presentación del Proyecto de Ley de Presupuestos en el Congreso de los Diputados

ex artículo 134.3 CE); en el de control de la acción de Gobierno y formación del pro-

pio Gobierno (artículo 99 CE: investidura del candidato a Presidente del Gobierno en

el Congreso de los Diputados; o planteamiento de la cuestión de confianza por el Pre-

sidente del Gobierno ante el Congreso de los Diputados: artículo 112 CE; o de la mo-

ción de censura contra el Presidente del Gobierno por el Congreso de los Diputados:

artículo 113 y 114 CE; o declaración de los estados de alarma, excepción y sitio con

dación de cuentas, o autorización por el Congreso de los Diputados respectivamente:

artículo 116 CE).

Elementos todos los citados que avalan sobradamente el carácter muy imperfecto de

nuestro bicameralismo, solo ponderado, y muy relativamente, por algunas específicas

competencias del Senado en tres puntos muy concretos: los convenios y acuerdos in-

terautonómicos que, según el artículo 145.2 en relación con el 74.2 de la Constitución

Española, han de comenzar su tramitación en las Cortes Generales en el Senado, aun-

que el desarrollo estatutario y la práctica autonómica al respecto sea harto discutible;

el Fondo de Compensación Interterritorial única materia cuya ordenación legal se ini-

cia en el Senado, aunque también hay que decir que, debido al auge de los Fondos

regionales territoriales europeos, el protagonismo del FCI está un tanto obsoleto; y el

temible e inedito artículo 155 CE que prevé la adopción de medidas necesarias para

obligar a una Comunidad Autónoma al cumplimiento forzado de sus obligaciones

constitucionales o legales o para proteger el interés general cuando ésta atentare gra-

vemente al interés general de España, supuesto en que es necesario, si fracasare el re-

querimiento gubernamental, la aprobación por mayoría absoluta del Senado.

Así diseñado el juego de competencias de cada Cámara parece obvio que hay un de-

sequilibrio favorable al Congreso de los Diputados, por más que haya también com-

petencias equilibradas entre ambas Cámaras, en materia de control e impulso político

ordinario —preguntas, mociones, interpelaciones, comparecencias, derecho de infor-

mación, ponencias de estudio o comisiones de estudio o investigación: artículos 76,

109, 110, 111 CE—; o en cuestión de autorización de tratados internacionales (artículo

94 CE); e incluso en la reforma constitucional (artículos 167 y 168 CE).

CORTS.ADP

226

Es más, igual es también la consideración constitucional de una y otra Cámara en lo

tocante a la organización y autonomía parlamentaria pues desde la propia considera-

ción de que cada Cámara goza de autonomía reglamentaria, presupuestaria y organi-

zativa (artículo 72.1 y 2 CE referente a la autonomía normativa que se expresa en el

Reglamento de cada Cámara, la organizativa que se manifiesta, entre otros aspectos,

en la elección de sus respectivos Presidentes y Mesas, y la presupuestaria en la adop-

ción y gestión de sus respectivos presupuestos) a la previsión de un mínimum norma-

tivo y organizativo —el derecho parlamentario constitucionalizado— en lo tocante a

los períodos de sesiones (artículo 73.1 CE); sesiones extraordinarias (artículo 73.2 CE);

sesiones conjuntas (art. 74 CE) que presidirá el Presidente del Congreso de los Diputa-

dos (artículo 72.2 CE) es decir preside las sesiones conjuntas, pero no las Cortes Ge-

nerales, presidencia que, como tal, no existe en la Constitución Española; organiza-

ción en Pleno y Comisiones; competencia legislativa plena de las Comisiones excepto

en caso de proyectos de reforma constitucional, cuestiones internacionales, leyes or-

gánicas y de bases y Presupuestos Generales del Estado (artículo 75.3 CE); tramitación

del arcaico derecho de petición (artículo 77 CE); Diputación Permanente (como órga-

no de continuidad inter-períodos de sesiones o inter-legislaturas según el artículo. 78

CE); quórum de presencia y para la adopción de acuerdos (artículo 79 CE); reunión

conforme a los reglamentos parlamentarios (artículo 67.3 CE). En suma en todo el nú-

cleo esencial del Derecho parlamentario existe práctica paridad constitucional entre

las Cámaras.

Y otro tanto se puede afirmar del estatuto del parlamentario, sea éste Diputado o Se-

nador, y, más aún, Senador elegido o Senador designado por una Comunidad Autóno-

ma, supuestos todos ellos objeto de una consideración igual por la Constitución que

establece un corpus común para los parlamentarios miembros de las Cortes Generales

caracterizado por las siguientes notas:

1º) No ligazón por mandato imperativo pues «El sentido democrático que en nuestra

Constitución (artículo 1.2) —decía la STC 10/1983— reviste el principio de ori-

gen popular del poder obliga a entender que la titularidad de los cargos y oficios

públicos sólo es legítima cuando puede ser referida, de manera mediata o inme-

diata, a un acto concreto de expresión de la voluntad popular ...».

2º) Duración igual de la legislatura o período de mandato: artículo 68.4 y artículo


227

69.6 CE, cuatro años tanto para el Congreso de los Diputados como para el Sena-

do, aunque quepa disolución unicameral como atribución del Presidente del Go-

bierno ex artículo 115.1 CE, mientras que en el caso de disolución regia con re-

frendo del Presidente del Congreso de los Diputados, para el caso de

imposibilidad de investidura de un candidato a la Presidencia del Gobierno, no

hay referencia a una Cámara, sino a ambas, diferencia cuya causa está muy pro-

bablemente en la distinta entidad de los supuestos que contemplan sin duda mu-

cho más grave el de inoperancia para constituir Gobierno del artículo 99 que la

crisis, por hipótesis centrada en una Cámara, a la que puede vincularse la disolu-

ción presidencial del 115. Amén de que la ubicación del 115 tras la regulación de

la moción de censura y la cuestión de confianza permite referirlo a unas políticas

concretas.

3º) Identidad de las causas de inelegibilidad e incompatibilidad de los Diputados y

los Senadores según el artículo 70 CE, el desarrollo de la LOREG y la regulación

procedimental de la declaración de bienes y actividades de unos y otros ordena-

da por Acuerdo de las Mesas de ambas Cámaras en sesión conjunta, órgano éste

sobre el que luego volveremos.

4º) Control judicial de las actas electorales de Diputados y Senadores (artículo 70.2

CE).

5º) Regulación igual del estatuto del parlamentario en cuanto a la inviolabilidad e in-

munidad y juez natural (artículo 71.1 y 2 CE, LECRIM, Ley de 1912 y Reglamentos

parlamentarios.

6º) Idéntica regulación del estatuto del parlamentario en lo referente a la organiza-

ción institucional y económica y al régimen de protección social (artículo 71.4 CE

y Reglamento del Congreso de los Diputados y del Senado), asuntos todos éstos

que, por mor del precedente y la costumbre parlamentaria han pasado a ser

competencia cuyo desarrollo se lleva a cabo por las Mesas Conjuntas.

7º) Carácter personal e indelegable del voto de Diputados y Senadores (artículo 79.3

CE). Precepto constitucional que hay que entender referido al Pleno de cada Cá-

mara, pues está reglamentariamente prevista la aplicación del voto ponderado

CORTS.ADP

228

tanto en Ponencia como en Comisión, por referencia al número total de escaños

en Pleno.

De lo expuesto se desprende fácilmente que si en el aspecto estructural y el organiza-

tivo la Constitución contempla un sistema muy semejante para los Diputados y el

Congreso y para los Senadores y el Senado, no sucede lo mismo en el terreno funcio-

nal donde sin duda hay una preeminencia jurídico-constitucional, y a la postre política

y también en la percepción de la ciudadanía, del Congreso de los Diputados sobre el

Senado. Y puesto que en los dos primeros aspectos hay práctica identidad y, además,

existe la previsión constitucional de que exista un «personal» de las Cortes Generales,

o lo que es lo mismo unos medios personales generales y de común regulación, y un

«Reglamento de las Cortes Generales» (artículo 72.1 y 2 CE respectivamente), que rige

las sesiones conjuntas de ambas Cámaras, no es de extrañar que la evolución durante

estos 25 años de Cortes Generales haya dado lugar a algunas sinergias como la corres-

pondiente a la acumulación por el único órgano estable de Cortes Generales que exis-

te de múltiples atribuciones y funciones en materia de estatuto de los parlamentarios

en el plano económico, social o protocolario, de estatuto del personal de Cortes Ge-

nerales, de órganos parlamentarios conjuntos, (las Comisiones Mixtas o los grupos de

participación de Cortes Generales en organizaciones internacionales o supranaciona-

les —UIP, Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, UEO, Asamblea de la

OTAN, Delegación en la OSCE,—), e incluso de sesiones conjuntas, de modo que po-

dríamos pensar que, puesto que «el horror vacui» no existe y, más aún, el Derecho

parlamentario reserva un especial protagonismo al papel del precedente y la costum-

bre como fuente del Derecho, llegaríamos fácilmente a la conclusión de que, pese a

las opiniones que echan de menos el «Reglamento de las Cortes Generales», éste, si

bien no como un corpus único o codificado, existe integrado por costumbres y prece-

dentes, Acuerdos de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado en Sesión

Conjunta, «actuando como Mesa de las Cortes Generales», como se dice en algún

acuerdo emanado de este órgano que es, por singular que resulte, un órgano nacido

de la costumbre parlamentaria y, a su vez, fuente de normas parlamentarias que afec-

tan a materias de toda índole, algunas de ellas insertas en el núcleo duro del sistema

de Cortes Generales, como pudiera ser el procedimiento para la manifestación de la

incompatibilidad, por desarrollo de la LOREG y de la Constitución, mediante las de-

claraciones de bienes y actividades de Diputados y Senadores, o su propio sistema re-

tributivo o de protección social, además de numerosos acuerdos referentes al perso-


229

nal de Cortes Generales, con valor normativo, como el Estatuto del Personal de las

Cortes Generales.

III LA COMPOSICIÓN DEL PARLAMENTO ESPAÑOL

Al finalizar la VII Legislatura constitucional (2000-2004), integraban el Parlamento es-

pañol 350 Diputados y 259 Senadores, es decir 609 parlamentarios miembros de las

Cortes Generales, lo que supone en un país en torno a 41 millones de habitantes una

ratio aproximada de un parlamentario por 67.000 habitantes, pero esta proporción es

ficticia pues debido a las previsiones constitucionales corresponde para el Congreso

«una representación mínima inicial a cada provincia» y el resto proporcional según po-

blación, lo que en la distribución operada por la LOREG debido al mínimo provincial

presupone diferencias de representación numérica importantes entre provincias so-

brerepresentadas y otras infrarepresentadas; diferencia que aún se agrava en el caso

del Senado pues para esta Cámara son iguales los Senadores a elegir en todas las pro-

vincias: 4, al márgen de la población que tengan, aunque la diferencia bien llamativa,

se suele decir, encuentra su justificación en el carácter territorial del Senado, pero es

que, a mi juicio, la territorialidad que da pie a la especialización del Senado como Cá-

mara territorial es discutible que sea la provincial pues entonces sí que resultaría una

tautología hablar de representación territorial del Senado cuando la base mayoritaria

de éste coincide con la misma base que la del Congreso: la provincia.

Esta circunstancia unida al hecho de que la organización territorial del Estado se fun-

damenta básicamente en las Comunidades Autónomas, por ser éstas el órgano territo-

rial de carácter político por antonomasia, a diferencia del carácter más administrativo

de provincias y municipios, hace que, en el caso del Senado, se considere más próxi-

ma a su naturaleza constitucional, la parte de su composición que proviene de la de-

signación de las Comunidades Autónomas, estos 51 Senadores autonómicos que ac-

tualmente corresponden 8 a Andalucía; 7 a Cataluña; 6 a la Comunidad de Madrid; 5 a

la Comunidad Valenciana; 3 a Castilla y León, Galicia y País Vasco; 2 a Aragón, Princi-

CORTS.ADP

230

pado de Asturias, Canarias, Castilla-La Mancha, Extremadura y Región de Murcia; y 1 a

Illes Balears, Cantabria, Comunidad Foral de Navarra y La Rioja.

En cualquier caso según ya se ha indicado todos los miembros de las Cortes Genera-

les participan de igual carácter y semejante estatuto, correspondiendo las singularida-

des a lo previsto en los artículos 68 y 69 respectivamente que se desarrollan en la LO-

REG y en los Reglamentos del Congreso de los Diputados y del Senado, e incluso

—en el supuesto de los Senadores designados por las Comunidades Autónomas— en

los Estatutos de Autonomía, Reglamentos de los Parlamentos de las Comunidades Au-

tónomas y, en su caso, las leyes autonómicas específicas de designación de Senadores

o las generales que también regulan esta materia.

Concretamente el Congreso de los Diputados está, en estos momentos y desde 1978,

compuesto por 350 Diputados, correspondiendo 2 como mínimo para cada provincia,

y uno a Ceuta y Melilla y el resto según la población, hasta las cifras totales provincia-

les que se expresan en el Real Decreto de convocatoria. La LOREG determina, en de-

sarrollo de lo establecido en la CE (artículo 68) que las elecciones se basen en el su-

fragio universal, libre, igual, directo y secreto, siendo el sistema electoral previsto en

la propia LOREG y mantenido desde el Decreto —Ley de 1977, esto es el proporcio-

nal con la regla D’Hont como mecanismo de distribución, y la circunscripción la pro-

vincial, con la excepción de las ciudades de Ceuta y Melilla que sólo eligen un Dipu-

tado cada una.

El derecho de sufragio activo corresponde a los españoles —artículo 13.2 en relación

con el 23: «Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el

artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse

por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones munici-

pales», cuestión pues obvia, pero que, aún así, ha sido objeto de diversas enmiendas

con ocasión de la tramitación de la Ley Orgánica de Partidos Políticos o la orgánica

del Derecho de Asociación, o incluso las tres Leyes de Extranjería (4/2000, 8/2000 y

14/2003 )—. Mayores de edad; no excluidos por estar condenados por sentencia fir-

me, o no firme en caso de determinado tipo de delitos relacionados con el terrorismo

(reforma introducida por la Ley Orgánica de Garantía de la Democracia en los Ayunta-

mientos y Seguridad de los Concejales, L.O. 1/2003), que no hayan sido declarados in-

capaces en los términos del artículo 200 del Código Civil, o estén internados por reso-


231

lución judicial en un hospital psiquiátrico y, que estén inscritos en el censo electoral

vigente —sea éste el CERE o el CERA.

El sufragio pasivo para acceder a la condición de Diputado parte de los presupuestos

ya indicados para el sufragio activo a los que la LOREG incorpora algún otro requisito,

como el establecido en el artículo 154, de que los candidatos no detenten funciones o

cargos conferidos y remunerados por Estados extranjeros, o que sean Presidentes o

miembros de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas o cargos de

libre designación o elegidos por la Asamblea Legislativa autonómica, además, como

es obvio, estas circunstancias se incorporan a las previstas en el propio artículo 70 de

la CE que abarcan a los componentes del Tribunal Constitucional, altos cargos de la

Administración que establezca la Ley, excepto los miembros del Gobierno —lo que

hay que integrar con la Ley del Gobierno y por ello según su artículo 1.2 se refiere a

Ministros y Vicepresidentes—, al Defensor del Pueblo, los miembros de las carreras

judicial y fiscal, militares profesionales y policías en activo, y los miembros de las Jun-

tas electorales. Causas de inelegibilidad que lo son también de incompatibilidad, su-

puesto éste último al que se unen las incompatibilidades previstas en el artículo 156

de la LOREG que prácticamente requieren la exclusiva dedicación de los parlamenta-

rios -puesto que inelegibilidades e incompatibilidades afectan a ambos: Diputados y

Senadores-, excepción hecha de la docencia universitaria de carácter extraordinario y

las actividades patrimoniales exclusivamente particulares, todo ello sometido a seve-

ros controles de las administraciones electorales y las parlamentarias.

Señalemos que, según nuestro sistema electoral, las candidaturas deben presentarse a

través de partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores siempre que

éstas se presenten con la firma del 1% de inscritos en el censo electoral de la circuns-

cripción de que se trate. Y que, para acceder a la distribución de escaños es necesario

haber superado la cifra del 3% de votos -la llamada cláusula de barrera- declarada

conforme a la CE por el Tribunal Constitucional.

Ambas Cámaras de nuestro Parlamento o, lo que es más preciso, todos los parlamen-

tarios, Diputados y Senadores, tienen el mismo sistema de inelegibilidad e incompati-

bilidad y también comparten el procedimiento posterior de perfeccionamiento de la

condición de Diputado o Senador que regulan los reglamentos parlamentarios, y que,

básicamente, consiste en entregar la credencial en las Secretarías Generales de la res-

CORTS.ADP

232

pectiva Cámara (artículo 1 del Reglamento del Senado y 20 del Reglamento del Con-

greso de los Diputados) y después proceder al juramento o promesa de acatamiento a

la Constitución Española (artículo 11.3 del Reglamento del Senado y 20.3 del Regla-

mento del Congreso de los Diputados), lo que se efectúa bien en la primera sesión de

pleno o mediante acta notarial. Hay que puntualizar que las STC 119/1990 y 74/1991,

declararon el carácter espiritualista y no rígido de las normas reglamentarias sobre ju-

ramento y la primacía del derecho de participación ex artículo 23 CE; asimismo los

parlamentarios han de proceder a la declaración de bienes y actividades (artículo 26

del Reglamento del Senado y 20 del Reglamento del Congreso de los Diputados) de

resultas de las cuales y, en caso de incompatibilidad, han de ejercer la opción por el

escaño o el cargo incompatible (artículo 17 del Reglamento del Senado y 20 del Regla-

mento del Congreso de los Diputados.

Hasta aquí las similitudes, pues las diferencias en la ordenación de la composición, en

el sistema electoral y, en suma, en las reglas que regulan la composición de la Cámara

Alta son bien evidentes como veremos.

Por lo demás resta hacer referencia al sistema electoral para el Senado que es directo,

mayoritario con correctivos en las circunscripciones provinciales, insulares y de las

ciudades con Estatuto de Autonomía para cuatro quintas partes del número de Sena-

dores, e indirecto por elección de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Au-

tónomas para un quinto del total de integrantes de la Cámara Alta.

Concretamente, y de forma esquemática, es de interés resaltar algunos datos sobre los

denominados «Senadores de designación autonómica» en cada Comunidad Autónoma,

y así , en el País Vasco el artículo 28 del Estatuto de Autonomía y la Ley autonómica

4/81, modificada por Ley 1/1986 regulan esta materia, con la singularidad en esta Co-

munidad Autónoma de que está prevista la dación de cuentas al Pleno sobre su ges-

tión en el Senado. El artículo 34 del Estatuto de Autonomía de Cataluña y la Ley 3/82

del Parlament, President y Consell Consultiu, faculta a los Senadores autonómicos a

mantener la condición de Diputado del Parlamento catalán hasta la constitución de la

nueva Cámara, pues, a diferencia de la regulación del País Vasco, la catalana dispone

que los Senadores se designarán entre miembros del Parlamento catalán. Galicia con-

templa los Senadores autonómicos en el artículo 10.1 del Estatuto de Autonomía que

los elige para toda la legislatura del Senado pues, también como diferencia frente al


233

País Vasco, Cataluña y otras Comunidades Autónomas, la elección parlamentaria auto-

nómica lo es para el período de la legislatura del Senado y no, como en las citadas,

por la legislatura autonómica, con la correspondiente confirmación en caso de disolu-

ción del Senado estando en curso la legislatura autonómica. Andalucía regula los Se-

nadores designados por la Comunidad en el artículo 30 del Estatuto y 172 del Regla-

mento parlamentario de abril de 1995, reformado en julio y noviembre de este mismo

año, y dispone que han de ser Diputados del Parlamento andaluz.

El Principado de Asturias contempla los Senadores autonómicos en el artículo 24.2 del

Estatuto de Autonomía y la Ley 4/1983 modificada por la Ley 3/1990 y no requiere

que sean Diputados autonómicos. Cantabria sí tiene el requisito de que los Senadores

sean miembros del Parlamento cántabro y así se dispone en el artículo 9.8 de su Esta-

tuto y la Ley 6/1983. La Rioja también requiere la condición de miembros del Parla-

mento autonómico y regula este asunto en el artículo 19 del Estatuto de Autonomía y

la Ley 9/1994, así como en el Reglamento parlamentario de 1987, modificado en 1994.

La Región de Murcia sin embargo no prevé este requisito en la regulación del artículo

23 del Estatuto de Autonomía y Ley 6/1983, que si prevé que los Senadores puedan

asistir a los plenos de la Asamblea murciana, con voz pero sin voto en los debates so-

bre «cuestiones tramitadas o tramitables en el Senado» (artículo 64.7 del Reglamento

de la Asamblea de la Región de Murcia de 14 de abril de 1988, modificado en 1994,

1996, y en abril y noviembre de 1999) y reserva un lugar en la Asamblea para los Se-

nadores. La Comunidad Valenciana regula esta cuestión en el artículo 11 j) de su Esta-

tuto de Autonomía y la Ley 3/1988, no requiriéndose la condición de miembros de las

Cortes Valencianas y sí previéndose el derecho de información de los Senadores a pe-

tición de las comisiones. Aragón lo prevé en el artículo 16 del Estatuto de Autonomía

y la Ley 3/1983 que sí requiere la condición de Diputado autonómico. Castilla-La Man-

cha tiene prevista esta regulación en el artículo 9.2 del Estatuto y Ley 4/1985 modifica-

da por Ley 3/1987 y Ley 9/1995, normativa que también atribuye el derecho a hablar

en el pleno del Parlamento autonómico a los Senadores sobre «cuestiones tramitadas o

en vías de trámite en el Senado, con comunicación previa al Presidente». Canarias dis-

pone en el artículo 13 de su Estatuto de Autonomía que la designación como Senador

implica la renuncia a la condición del Diputado del Parlamento de Canarias y está

también prevista la información en Pleno «para informar asuntos relacionados con la

actividad del Senado que resulten de interés para Canarias» y también en las Comisio-

nes, así como una asignación de medios para que los Senadores reciban notificacio-

CORTS.ADP

234

nes de los asuntos del Parlamento de Canarias y puedan mantener su relación con el

Parlamento de la Comunidad. La Comunidad Foral de Navarra regula los Senadores

en el artículo 12 de la LORAFNA y en el Reglamento parlamentario. Extremadura en el

artículo 193 del Estatuto de Autonomía y también en el Reglamento. Illes Balears en el

artículo 28 de su Estatuto de Autonomía y en el artículo 181 del Reglamento parlamen-

tario de 4 de junio de 1986, reformado el 20 de marzo de 1991. La Comunidad de Ma-

drid lo prevé en el artículo 12 del Estatuto de Autonomía y en el Reglamento de la

Asamblea y Castilla y León en el artículo 15 del Estatuto y Ley de 1987 modificada por

la Ley 1/2000.

IV LAS FUNCIONES DEL PARLAMENTO

La referencia a las funciones del Parlamento se ha de iniciar necesariamente por aqué-

lla que es tan consustancial a la institución que ésta a veces se denomina «Poder Legis-

lativo» o «Legislativo» simplemente. Me refiero, como es obvio, a la función, o más

exactamente, potestad legislativa, pero ésta no corresponde en exclusiva a las Cortes

Generales, ni tampoco sólo a las Cortes Generales, ni de la misma manera a las dos

Cámaras que integran las Cortes Generales.

No corresponde en exclusiva a las Cortes Generales, ni siquiera centrándonos en la ley

en sentido formal, porque la comparten con el Gobierno —autor de gran parte de las

iniciativas, los proyectos de ley, y, como tal, copartícipe de la potestad en esta fase de

iniciación—, y también con las Comunidades autónomas y con la ciudadanía que

puede poner en marcha una iniciativa legislativa popular (artículo 87 CE), e incluso

con el Rey en la fase final, pues al Rey compete la sanción de las leyes aprobadas por

las Cortes Generales y la promulgación y ordenación de la inmediata publicación (ar-

tículo 91 CE), por mas que esta competencia regia sea indisociable del refrendo pre-

visto en el art.64 de la C.E. Aparte hay una cooperación necesaria del Ejecutivo en re-

lación con los Decretos Legislativos y Decretos Leyes (artículos 82 a 85 y 86 CE). En

suma, la exclusividad ha dejado de ser una nota propia de la potestad legislativa del

Parlamento, para pasar a ser una potestad compartida en el plano subjetivo y en el


235

objetivo propio del Estado Autonómico con distribución competencial, como es Espa-

ña, (artículos 148 y 149 CE); además de nuestra pertenencia a una organización supra-

nacional como es la Unión Europea que igualmente tiene potestades «atribuidas».

Pero es que, como se ha anticipado, la potestad legislativa corresponde también en el

Estado Autonómico español a 17 Comunidades Autónomas y dos Ciudades con Estatu-

to de Autonomía, en el ámbito de sus competencias, y a los órganos con potestad nor-

mativa de la Unión Europea, dicho esto por referirnos a la potestad legislativa de apro-

bar leyes en sentido material y formal, pues la capacidad normativa existe asimismo en

otros órganos constitucionales —el Gobierno, los Ministros y las demás autoridades

con potestad reglamentaria, en los términos de la Ley de Gobierno y LRJAP y PAC.

Y, según también se ha indicado, la potestad legislativa que el artículo 66 atribuye in

toto a «las Cortes Generales» no tiene el mismo alcance en una y otra Cámara pues si

consideramos las distintas fases del «iter legislativo» en las Cortes Generales veremos

importantes diferencias: así comenzando por la fase de formación pre-parlamentaria,

los proyectos de ley se someten al Congreso, o lo que es lo mismo, el artículo 88 de la

Constitución prevé, junto con el artículo 89 y el 134.3 para el Proyecto de Ley de Pre-

supuestos Generales del Estado, la presentación única de los proyectos ante el Con-

greso de los Diputados y su prioridad en la tramitación, sobre las proposiciones de ley

que sí pueden presentarse en cada Cámara, en los términos que fijen los Reglamentos.

Pero, ya en el espacio parlamentario, la Constitución mantiene las diferencias pues

dispone que las «proposiciones de ley tomadas en consideración en el Senado, se re-

mitirán al Congreso de los Diputados para su trámite en éste como tal proposición»

(artículo 89.2 CE) y que las Asambleas Legislativas remitan «a la Mesa del Congreso de

los Diputados una proposición de ley, delegando ante dicha Cámara un máximo de

tres miembros de la Asamblea encargados de su defensa» (artículo 87.1 CE).

En el orden material también hay prevalencia del Congreso de los Diputados respecto

de la ley orgánica »cuya aprobación, modificación o derogación exigirá mayoría abso-

luta en una votación final sobre el conjunto del proyecto: ex artículo 81.2 CE, lo que

ha provocado no poca controversia acerca del alcance del derecho de enmienda del

Senado en lo atinente a esta especialidad procedimental del Congreso de los Diputa-

dos—; y también más que prevalencia, exclusividad en cuanto al conocimiento de los

Decretos Leyes (Artículo 86.2 CE).

CORTS.ADP

236

En la fase de perfeccionamiento de las leyes —básicamente, y sin perjuicio de deter-

minadas especialidades procedimentales (como la competencia legislativa plena en

Comisión, lectura única, o el procedimiento presupuestario), consistente en: debate

de totalidad en el Pleno del Congreso de los Diputados, y tres lecturas (Ponencia, Co-

misión y Pleno del Congreso de los Diputados), remisión al Senado, tres lecturas en el

Senado (Ponencia, Comisión y Pleno con debate que se inicia en este último por el

debate de los vetos, de los que hasta ahora en 25 años de vigencia constitucional no

ha prosperado ninguno), es bien conocido que la última palabra se reserva por la

Constitución al Congreso de los Diputados, en la «naväite» tras el debate en el Senado,

de acuerdo con el artículo 90.2 y 3 de la Constitución.

La misma preeminencia se da en la potestad de control político al Gobierno y, en ge-

neral, en las actuaciones parlamentarias relacionadas con el sistema parlamentario y,

de nuevo, puede decirse que en todas las fases pues desde las consultas previas del

Rey «después de cada disolución del Congreso de los Diputados (artículo 99.1 CE),

con los grupos políticos con representación parlamentaria» son los líderes de los gru-

pos representados en el Congreso de los Diputados los que atienden a las consultas

con el Rey y esta Cámara la que efectúa la investidura, como también la única que

exige la censura (artículos 113 y 114 CE), o la que otorga la confianza (artículo 112

CE), y la que detenta las atribuciones en los estados de alarma, excepción y sitio (artí-

culo 116 CE); o autoriza la propuesta del Presidente del Gobierno para convocar refe-

réndum (artículo 92 CE). De forma que aunque en relación con otras instituciones tí-

picas de control menor haya paridad cameral »preguntas, derecho de información

(artículos 109 CE y 7 del Reglamento del Congreso de los Diputados y 67 del Regla-

mento del Senado), mociones, interpelaciones, Comisiones de Investigación, compa-

recencias, etc.— en aquellos actos de control político dotados de sanción jurídica es

bien evidente la posición preferente que la Constitución atribuye al Congreso de los

Diputados.

Qué queda, pues, como competencias semejantes: las referentes a tramitación de tra-

tados internacionales, con las limitaciones propias de la Ley Orgánica para los previs-

tos en el artículo 93 —atribución a una organización el ejercicio de competencias deri-

vadas de la Constitución—; o la reforma constitucional en sus dos modalidades en las

que hay participación casi igual, y digo casi porque el 167.2 establece que si no hubie-

ra acuerdo por mayoría de tres quintos de cada Cámara o en comisión paritaria, en


237

tercera opción, basta la mayoría absoluta del Senado, en el procedimiento simple de

reforma.

En otra de las competencias de las Cortes Generales: la de participar en la conforma-

ción de otros órganos constitucionales o instituciones de diverso alcance, hay paridad

en la propuesta de miembros del Consejo General del Poder Judicial (artículo 122.3

CE), en los Magistrados del Tribunal Constitucional (artículo 159.1 CE), Consejo de Ra-

diotelevisión Española, Consejo General de Universidades, etc., paridad pues en esta

esfera que, incluso, en algunos casos, lleva a que sean órganos comunes —como la

Comisión Mixta del Defensor del Pueblo o la del Tribunal de Cuentas— los que ejer-

zan la competencia.

Permítaseme, en relación con las potestades constitucionales de cada Cámara, algunas

palabras sobre el Senado, la Cámara Alta de nuestras Cortes Generales y Cámara de

«representación territorial», sin duda una de las pocas instituciones previstas en nuestra

Constitución que más frecuentemente es objeto de crítica y, además, desde bien tem-

prano, pues desde la entrada en vigor de la Constitución, prácticamente desde el año

1979, son numerosas las voces críticas de estudiosos, políticos y creadores de opinión,

respecto del Senado lo que, naturalmente, ha influido en la percepción de la institu-

ción por la ciudadanía como «manifiestamente mejorable». Y, a mi juicio, sí, efectiva-

mente, las críticas son obvias hacia la segunda mitad de los ochenta y los noventa, lle-

gando incluso con cierto criterio hasta hoy, me parecen no muy acertadas en aquellas

primeras etapas con la Constitución recién aprobada, no sólo porque lo prematuro

siempre suele adolecer de poco acabado, sino porque, más aún, entonces no estaba

desarrollado el Estado Autonómico que ha sido elaboración combinada de la Consti-

tución, la doctrina del Tribunal Constitucional, a la que se deben construcciones como

«el bloque de constitucionalidad» y la intervención en la complejísima red de conflic-

tos que acompañó en los 80 y primeros 90 a la distribución competencial del Estado

Autonómico, y los pactos entre grandes partidos —los famosos «pactos autonómi-

cos»— que han servido de vehículos de impulso y ordenación del Estado Autonómico.

Hoy sabemos que el resultado es un complejo Estado compuesto que, para más inri,

forma parte desde 1986 de una estructura supranacional que se solapa sobre el propio

Estado y su ordenamiento jurídico, pero estos elementos desde luego no existían en

1978 y algunos no eran ni siquiera presumibles.

CORTS.ADP

238

Dicho esto, ¿qué posición ocupa el Senado en el Parlamento español y en nuestro sis-

tema constitucional?

Es una Cámara desigual en relación al Congreso de los Diputados, supuestamente es-

pecializada, «de representación territorial». Composición dual que ya hemos reseñado:

208 Senadores elegidos de ellos 4 por cada provincia, y en las provincias insulares 3

por Isla mayor (Gran Canaria, Mallorca y Tenerife), y 1 por cada isla o agrupación de

islas menores »(Ibiza-Formentera, Menorca, Fuerteventura, Gomera, Hierro, Lanzarote

y La Palma), 2 Senadores por Ceuta y 2 por Melilla—; y 51 Senadores de designación

autonómica, actualmente, a razón de 1 por cada Comunidad autónoma y el resto se-

gún cada millón de habitantes de su respectivo territorio (según criterios de represen-

tación proporcional). Funciones desiguales y secundarias en relación con el Congreso

de los Diputados, consistentes, básicamente, en la intervención en el procedimiento

legislativo como Cámara de segunda lectura, con derecho de enmienda y veto, salva-

bles por el Congreso de los Diputados por mayoría simple las enmiendas y por mayo-

ría absoluta inmediata el veto o, transcurridos dos meses, por mayoría simple, con lo

que en realidad el Senado, como mucho, tendría el veto suspensivo por dos meses, o

de 20 días en el caso del procedimiento de urgencia, es decir, mucho menos incluso

del veto suspensivo por tres legislaturas con que la Constitución de 1812 dotaba al

Monarca. También tiene la Cámara Alta funciones básicas de control sin sanción jurídi-

ca —preguntas, mociones, interpelaciones, comparecencias del Gobierno (no, hasta

ahora, del Presidente del Gobierno que, en la práctica, sí atiende al control político se-

manal en el Congreso de los Diputados, pero al Senado en estos últimos años sólo ha

asistido al debate del Estado de las Autonomías (septiembre de 1995 y marzo de 1997)

o a actos protocolarios; con la importante excepción de la paridad con el Congreso de

los Diputados en la creación de Comisiones de Investigación y en lo que viene siendo,

creo, una supremacía del Senado en relación con la creación de Comisiones y Ponen-

cias de Estudio 36 Comisiones de Investigación en 25 años de Senado y 71 Ponencias

de Estudio—, si bien hay que introducir alguna matización pues las Comisiones de In-

vestigación de mayor calado político suelen constituirse en el Congreso de los Diputa-

dos, habiendo una excepción en 1995, la denominada Comisión GAL, constituida en

el Senado, y seguramente no es casualidad, en el único momento en que la Cámara te-

nía mayoría absoluta de un Grupo Parlamentario —el Popular— de signo distinto a la

relativa del Congreso de los Diputados. Por el contrario las Comisiones de Estudio y

Ponencias del Senado se refieren a temas más «societarios» que políticos «stricto sensu»


239

que van desde la violencia en el deporte, con especial referencia al fútbol, las univer-

sidades, la pobreza, la eutanasia, la anorexia y bulimia, o la prostitución.

También es desigual el Senado en aquello donde precisamente, debiera ser, por pres-

cripción constitucional, más diferente, entendiendo por tal, dotado de mayor especia-

lización, pues aunque ha habido en la última década notables esfuerzos de poten-

ciación de la función territorial de la Cámara, a partir de la reforma del Reglamento de

1994 que instituyó la Comisión General de las Comunidades Autónomas, cuya singu-

laridad está tanto en la composición —Senadores en número del doble de otras Comi-

siones, y derecho de voz de todos los Senadores autonómicos—; como en el funcio-

namiento —conocimiento y ejercicio concentrado de todas las funciones territoriales

previstas en la Constitución, los Estatutos, la Ley de Bases del Régimen Local (artículo

62 relativo a la intervención local), e incluso en la normativa comunitaria (coopera-

ción en temas europeos como la participación estatal española en el Comité de las Re-

giones, o criterio sobre la territorialización de fondos europeos, etc.)—; y en el proce-

dimiento —con posible convocatoria de este órgano del Senado por los Gobiernos de

las Comunidades Autónomas y, es sabido que quien puede instar la convocatoria pue-

de instar el orden del día de la sesión; y participación en el debate de la Comisión a

tres bandas de los Senadores, el Gobierno de la Nación y los Consejos de Gobierno

de las Comunidades Autónomas—. Con todo, insisto y reitero esta afirmación que he

sostenido desde hace tiempo, no se ha sacado la suficiente plasticidad a esta Comi-

sión que, de seguir con un funcionamiento regular, permitiría una actuación del Sena-

do en clave autonómica y, muy posiblemente, una reforma de la Cámara por «muta-

ción constitucional— verificada por medio de aquélla, o quizás otras reformas

reglamentarias. Pero si, pese a esto, he dicho que también en lo territorial el Senado

es desigual y es así porque llama la atención como el debate territorial real se lleva a

cabo con bastante frecuencia en el Congreso de los Diputados, desde luego antes y, a

veces, con mayor enjundia territorial, que en el propio Senado.

Y esta afirmación nos da pie para desplazar el hilo del razonamiento acerca de la com-

posición de nuestras Cortes Generales hacia donde verdaderamente se sitúa el impul-

so, la voluntad y el debate parlamentario, que no es otro sino desde Diputados y Sena-

dores hacia los Grupos Parlamentarios, trasunto parlamentario de los partidos

políticos. Y es que no es nada exagerado afirmar que aquéllos son los grandes prota-

gonistas de la vida parlamentaria por más que pasen como sobre ascuas por la Consti-

CORTS.ADP

240

tución, que sólo los tiene en cuenta en las conversaciones regias previas a la presenta-

ción de un candidato a la Presidencia del Gobierno, si bien de forma indirecta (artículo

99.1 CE). En efecto estas entidades que la doctrina mayoritariamente conceptúa como

entes de naturaleza privada aunque desempeñen funciones públicas, son en la vida

parlamentaria actual los verdaderos sujetos de la actividad del Parlamento. Sucede con

ello algo semejante a lo que acontece en la esfera política general, donde también el

papel hegemónico de los partidos políticos es evidente en la vida pública, seguramen-

te porque una estructura organizativa es muy necesaria en la compleja vida de la socie-

dad contemporánea, pero también como muestra de una cierta tendencia a la masifica-

ción de estas sociedades y, por qué no decirlo, a la marginación del individualismo en

pos de una socialización, dicho con palabra rotunda, excesivamente estabulada.

Lo cierto es que los Grupos Parlamentarios llegan incluso a intervenir como filtro de

las iniciativas individuales de Diputados y Senadores, o como canal de distribución de

actuaciones parlamentarias entre sus componentes. Son, de otro lado, sujetos recono-

cidos en los Reglamentos parlamentarios —enmiendas, iniciativa legislativa, iniciativas

de control, etc.— y dirigen la vida parlamentaria a través de la Junta de Portavoces de

la que forman parte; esto es, verdaderos entes a los que se faculta para el ejercicio de

funciones públicas, lo que nos debería llevar a reflexionar sobre su naturaleza, hoy es-

tancada en la conceptuación clásica de meros sujetos privados o a lo más semi-públi-

cos, para acercar la teoría a la realidad que representan en nuestro sistema parlamen-

tario.

V A MODO DE EPÍLOGO: EL PARLAMENTO ESPAÑOL EN ELSIGLO XXI: TRADICIÓN Y MODERNIDAD, DE LAS FUNCIO-NES TRADICIONALES A LA LEGITIMACIÓN DEL SISTEMAPOLÍTICO

Según se ha visto en las reflexiones que preceden a este epílogo, las Cortes Generales,

el Parlamento español, a comienzos de este nuevo siglo XXI, ha ido transformándose

y, como suele suceder en todo proceso de transformación, dejando unas cosas en el


241

camino y ganando otras. Qué duda cabe al respecto que, entre las primeras, las Cáma-

ras actuales adolecen de falta de aquel viejo debate del XIX y principios del XX, rico,

vivaz, ocurrente, brillante, con extraordinarios oradores cuya formación, ingenio y

agudeza permitían los discursos que hicieron época y consagraron o arrinconaron po-

líticas y políticos; en este sentido, y desde esta primera aproximación formal, cierta-

mente el Parlamento actual es menos brillante que el de tiempos pasados. También

es cierto, en segundo lugar, que la capacidad decisoria del Parlamento aparentemente

se ha visto disminuida por mor del extraordinario protagonismo del Ejecutivo que do-

mina la actividad legislativa cuando no también el pulso general de las Cámaras que

funcionan a la estela del protagonismo gubernamental, lo cual ha servido a muchos

para hablar de la crisis del Parlamento, oscurecido por el brillo más que notorio del

Gobierno, con más medios, más ágil y operativo, en resumen, con más poder que el

Parlamento.

Como tercera reflexión, otro elemento de crítica al Parlamento actual se centra en la

fuerza de los Grupos Parlamentarios que se imposta sobre la pérdida de valor de los

parlamentarios individualmente considerados, como una manifestación más del fenó-

meno de «colectivización» de la vida social o de estructuración de la vida pública muy

articulada a través de los partidos políticos, tan importantes y necesarios cuanto muy

probablemente necesitados de actualización.

En cuarto lugar se habla también del general desplazamiento de los centros de deci-

sión desde los foros políticos hacia los económicos en los que, se dice, se encuentra

el verdadero centro de gravedad de la vida contemporánea. Frente a los extraordina-

rios centros de decisión económica que están por encima incluso de algunos presu-

puestos estatales, el Parlamento poco tiene que hacer.

En quinto lugar por la transformación del Estado debida a la supranacionalidad, y en

los Estados compuestos a la distribución competencial, el Estado tradicional pierde

competencias y, por ende, también el Parlamento.

Pero, dichos estos asertos, que forman parte de la común idea de la crisis del Parla-

mento, a la que no son ajenas las Cortes Generales, también se han producido trans-

formaciones muy positivas del Parlamento en aspectos tales como, en primer lugar,

un reforzamiento de su papel como órgano de legitimación del sistema político paten-

CORTS.ADP

242

te en el hecho de que, incluso en regímenes que han denostado la democracia parla-

mentaria siempre suele haber una especie de ficción de Parlamento como remedo de

un verdadero parlamentarismo, así sucedió en España con las «Cortes Españolas» du-

rante el período no democrático. Es más, cuando se da una crisis profunda en una so-

ciedad o en un sistema político las miradas de la sociedad y de los actores políticos

convergen en la común consideración de que el Parlamento está como una especie de

«guardián» del sistema y mantenedor de la idea de representación, recuérdese no hace

demasiado aquella imagen de un líder político ruso defendiendo el Parlamento frente

a los ataques a la representación nacional.

En segundo lugar el Parlamento es, por esencia, plural y ello es también un valor en si

mismo porque pluralismo a estos efectos equivale a libertad y libre expresión de las

particulares creencias, lo que se reconduce hacia la pluralidad social y política como

sustrato de un régimen democrático; pero es que, además, se trata de un pluralismo

operativo en el sentido de que a su través se extiende a todas las instituciones públi-

cas, de ahí también, la importancia del papel conformador de otras instituciones que

las democracias parlamentarias «racionalizadas» confieren al Parlamento.

En tercer lugar el Parlamento facilita el mutuo reconocimiento de los actores de las di-

versas formaciones políticas y, por lo mismo, el conocimiento general de todas ellas,

es, en este sentido, la puerta de entrada en la sociedad y la historia de las formaciones

políticas hasta el punto que de pasar de extra-parlamentarias a parlamentarias hay una

notable diferencia en las propias fuerzas y, por la interacción que su convivencia par-

lamentaria facilita, entre todas ellas.

En cuarto lugar el Parlamento es un espacio privilegiado de comunicación social y po-

lítica a través del cual los planteamientos de cada uno ante muy diversos problemas

llegan a la sociedad, lo que supone que informan y forman a los ciudadanos. Circuns-

tancia obvia a la vez que de extraordinario valor, como nuestro propio Tribunal Cons-

titucional ha resaltado en la ponderación de derechos .

Y, en quinto lugar, la pluralidad que el Parlamento recoge no sólo permite controlar al

Gobierno sino que también tiene la función de impulso de doble significado: al Go-

bierno, y de la sociedad hacia el Parlamento presente en la tarea de los grupos de in-

terés o presión y en las cada vez más numerosas comparecencias de los grupos socia-


243

les ante los órganos de las Cámaras, o, en otro ámbito,que se abre camino cada día

con mas fuerza en los parlamentos contemporáneos, la evaluación postlegislativa de

las tareas parlamentarias que despunta como una de las nuevas funciones del moder-

no Parlamento, o, lo que es lo mismo los estudios sobre el impacto de la legislación.

Así pues el Parlamento actual se mueve entre la tradición, tan cara al régimen parla-

mentario pues en sus raíces encuentra éste su papel en la historia y su adaptación a la

época en que se encuentra, como clave de su mejor servicio a la sociedad que repre-

senta, por ello es necesario entrar, con la prudencia necesaria, pero sin temor, en el

estudio previo a la adaptación de instituciones que de mantenerse podrían ser inope-

rantes en la vida parlamentaria, o peor aún contradictorias, tal es el caso del mandato

o el papel de los grupos y otros institutos parlamentarios; lo que no empece ni empa-

ña, a mi juicio, el importante papel central del Parlamento y su carácter esencial de ór-

gano de legitimación por los procedimientos que la Constitución le confiere en cuanto

órgano representativo.

CORTS.ADP

244

LOS DEFECTOS DE LA COMPOSICIÓN DEL PARAMENTO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978

245

I INTRODUCCIÓN

Uno de los defectos mas notorios de la Constitución de 1978 afecta a algo tan sensible

como la regulación del sistema de producción de representación mediante elecciones.

Si lleva razón Montesquieu cuando afirma que en un Estado Democrático la electoral

es la más importante de todas las leyes 1, y yo creo que la lleva, el contar con normas

constitucionales defectuosas en la materia es doblemente arriesgado: de un lado no

resulta aconsejable por la deficiencia misma de las normas en cuestión, por la de-

ficiencia material que lo supone; del otro porque su ubicación en la Constitución dota

a las citadas normas de la rigidez que es propia de ésta y con ello sustrae en mayor o

menor medida del ámbito del principio mayoritario, de dominio del principio especí-

ficamente democrático, la regulación, cuanto menos parcial de asunto tan sensible.

Manuel Martínez SospedraPROFESOR ORDINARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL. UCH-CEU

LOS DEFECTOS DE LA COMPOSICIÓN DEL PARLAMENTO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978

SUMARIO

VI. INTRODUCCIÓN.

III. LA NATURALEZA BICAMERAL DE LAS CORTES Y SUS PROBLEMAS.

III. EL CONGRESO. A) UNA CUESTIÓN PREVIA: ¿CONSTITUCIONALIZAR O NO LAS BASES DEL SISTEMA ELECTORAL? B) EL TAMAÑO:UNA CUESTIÓN NADA INSIGNIFICANTE. C) UNA DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL INCONSTITUCIONAL: EL MÍNIMO INICIAL. D) ¿QUÉ

COSA ES CIRCUNSCRIPCIÓN? E) UNA ASIGNATURA PENDIENTE: NACIONALIZAR LA ELECCIÓN.

IV. EL SENADO. A) UNA DISPOSICIÓN TRANSITORIA INCRUSTADA: EL ART. 69 CE. B) QUE COSA ES LA «REPRESENTACIÓN TERRI-TORIAL». 1) Elección directa y representación provincial. 2) La continuidad. 3) La representación territorial. C)QUE CLASE DE REPRESENTACIÓN TERRITORIAL:BILATERALIDAD, MULTILATERALIDAD E INTEGRACIÓN EN EL ESTADO AUTONÓMICO.D) UN EJEMPLO DE LO QUE NO HAY QUE HACER: LOS ACUERDOS EN EL SENO DE LA PONENCIA DEL SENADO. E) CLAVE DE RE-PRESENTACIÓN, ELECCIÓN, MANDATO Y RENOVACIÓN.

V. A MODO DE CONCLUSIÓN. APÉNDICE..

1 MONTESQUIEU, B. Del espíritu de las Leyes. Tecnos. Madrid. 2ª ed. 1993 p.12.

Realmente introducir normas electorales defectuosas en la normativa constitucional

no parece que sea una idea especialmente afortunada. Sin embargo eso precisamente

es lo que sucede en nuestro caso: la Constitución contiene normas sustantivas del ré-

gimen electoral, normas que por ello se imponen al legislador (orgánico en el caso)

sea cual sea su orientación política, y al menos una parte de esas normas aparecen

claramente como defectuosas. El ejemplo arquetípico de lo que llevamos diciendo lo

constituyen las normas del art. 69 CE referentes al Senado, acerca de las cuales el jui-

cio negativo es punto menos que universal, razón por la cual su reforma se halla en la

agenda política. Pero sería una ingenuidad pensar que las deficiencias sólo afectan a

la composición y elección de la Cámara Alta. Desgraciadamente no es así, y la explica-

ción de ese hecho es exactamente la misma que resulta preciso dar al generalmente

tenido como insatisfactorio art. 69 CE, no es que la explicación sea igual, es que es la

misma, lo que no tiene nada de sorprendente si se considera que la regulación consti-

tucional de la composición y elección de ambas Cámaras se consideró como un todo

y se negoció y acordó en forma de un solo paquete. Ciertamente la reglamentación

constitucional tiene a su favor el amplio acuerdo que sobre el conjunto por ella for-

mado obtuvo en 1978, lo que no es precisamente baladí dada la notable diversidad de

posiciones manifestadas sobre la materia en sede constituyente y las posiciones en

más de un punto antagónicas que allí se sostuvieron. En cuanto que punto de con-

fluencia que formó en su día una determinada concordia discors, tales normas han

merecido el juicio benevolente que les ha venido a dar la mayoría de la doctrina,

pero cuando, como en el caso, la benevolencia recae antes sobre el acuerdo que so-

bre el contenido del acuerdo no cabe duda que los méritos intrínsecos de la solución

adoptada se hallan por debajo de los que merece la voluntad de concordia que al

acuerdo condujo. Y si esa misma concordia es deseable y aun exigible para su modifi-

cación para nada impide poner de relieve que algunas de las piezas de ese acuerdo o

bien eran defectuosas entonces o bien se han revelado defectuosas cuando el escena-

rio político en que aquellas nacieron ha cambiado considerablemente y se hallan en la

escena personajes entonces ausentes que ahora reclaman nuestra atención. Los pro-

blemas que aquejan a nuestro sistema de representación no son hoy los mismos que

en 1977 y reglas que entonces pudieron ser funcionales han dejado de serlo. Mas va-

yamos por partes.

Como es bien sabido el pacto sobre la composición y elección de las Cámaras fue uno

de los más difíciles de alcanzar, hasta el punto que se hizo necesario aplazar la corres-

CORTS.ADP

246

pondiente discusión hasta que hubiere concluido el debate del proyecto constitucio-

nal en la correspondiente comisión del Congreso 2. La solución finalmente acordada

consistió en la reproducción de las normas sobre composición y elección previstas en

la LRP y en el RD-L de Normas Electorales de 1977, es decir, la incorporación a la

Constitución de las normas reguladoras de la elección de los constituyentes, sin otra

novedad de bulto que la sustitución de los senadores de designación regia por los se-

nadores de extracción autonómica del art. 69.5.CE. El régimen electoral transitorio se

convierte en definitivo incluyendo sus bases en el texto constitucional.

Ahora bien, las normas transitorias se diseñaron para reducir a un sistema de partidos

manejable la «sopa de letras» existente en 1976, para procurar la existencia de grupos

parlamentarios fuertes y disciplinados con capacidad para sostener gobiernos como

prioridad y para otorgar al partido gubernamental naciente de una fuerte sobrerrepre-

sentación que permitiera al equipo reformista seguir pilotando el proceso de cambio

político aun cuando su ventaja electoral fuere reducida. Si hay que juzgar las normas

por la finalidad que persiguen no cabe duda que el diseño fue, a más de racional,

afortunado. Empero en el seno de su éxito se encuentran las semillas de sus insu-

ficiencias posteriores. Unas reglas diseñadas para funcionar en unas condiciones eco-

lógicas muy determinadas pierden progresivamente su racionalidad cuando esas con-

diciones se alteran y la consagración constitucional de sus elementos esenciales

impide al legislador adaptar las reglas electorales cuando el escenario cambia. Ade-

más las reglas electorales se pensaron para un contexto en el que los derechos consti-

tucionales apenas si tenían una definición genérica, no contaban con sistemas de ac-

tuación y no existía clase alguna de justicia constitucional que velara por el ajuste de

las leyes a los derechos. De hecho algunas de las cláusulas nucleares eran de difícil

compatibilidad con el principio democrático y resultaban incompatibles con alguno o

algunos de los derechos fundamentales que la Constitución vino a consagrar 3. El re-

sultado de la inserción de aquellas normas en un contexto distinto tuvo y tiene por

consecuencia la aparición de antinomias entre normas constitucionales, lo que no pa-

rece muy adecuado en cuestión de la trascendencia de la que tratamos.


247

2 CORTES GENERALES. Constitución. Trabajos Parlamentarios 2ª ed. Madrid. 1989 V.II 20/06/77 pp. 1787 y ss.3 Por lo que afecta a la cuestión que tratamos: la LRP no contiene nada semejante al crucial art.14 CE, por lo que en el sistema de

aquella el que no exista igualdad en el sufragio y la representación no supone problema jurídico alguno. Algo que no sucede cierta-mente con la Constitución.

II LA NATURALEZA BICAMERAL DE LAS CORTES Y SUS PROBLEMAS

Al acoger el modelo de Parlamento existente, del que los propios constituyentes eran

hijos, la Constitución adoptó para el Parlamento democrático una estructura bicame-

ral. En los términos del art. 66 CE las Cortes Generales, órgano primario, se desdobla

en dos Asambleas: el Congreso y el Senado, órganos secundarios, que ejercen las po-

testades que el propio precepto asigna al Parlamento. No obstante el precepto enun-

cia una regla que anuncia problemas: el órgano primario «representa al pueblo espa-

ñol», esto es actúa el principio democrático. La consecuencia lógica de esa norma

pasaba por establecer dos asambleas de electas íntegramente por sufragio universal y

cuya composición permitiera que ambas Cámaras se hallan en situación de expresar

el principio mayoritario. La norma en cuestión permite entender una llamativa ausen-

cia: el art. 68 CE no contiene regla alguna que establezca que el Congreso representa

al pueblo. La norma en cuestión abocaba en estricta lógica institucional a un bicame-

ralismo especular y perfecto al estilo italiano. Y no era de eso de lo que se trataba.

La ausencia de la precisión según la cual el Congreso representa al pueblo permite

que el art. 68 CE contenga una regla, la del mínimo inicial de diputados por provincia,

que es incompatible tanto con el sufragio universal cuanto con la igualdad en el dere-

cho de sufragio, y lo permite porque no introduce antinomia alguna en el seno del

propio art. 68 CE, que de esta forma es, en si mismo, un conjunto coherente, aunque

obliga a plantearse la espinosa pregunta acerca del sujeto representado. Curiosamente

sí existe cláusula definitoria en el caso del Senado, éste es la Cámara de representación

territorial, como es bien sabido. Aparece así una contradicción en el seno de la regula-

ción constitucional del Parlamento: de una parte el Senado representa al pueblo, de la

otra su representación es de naturaleza territorial, de tal modo que mientras la primera

exigencia postula la elección por sufragio universal y unas reglas de composición con-

gruentes, la segunda permite y aun exige que la elección, bien sea directa o indirecta,

no sea por sufragio universal, y sea preferentemente indirecta, mediante corporacio-

nes territoriales. Y, sin embargo no es eso lo que establecen las normas del art. 69 CE:

el Senado es de composición mixta, en parte de elección directa y en parte de elección

indirecta, lo que nos lleva a la cuestión de si un Senado así definido tiene la posibili-

dad de representar al pueblo. La respuesta es indudablemente negativa.

CORTS.ADP

248

Que el Senado definido en los términos del art. 69 CE no puede representar al pueblo,

soberano constitucional, es lo que permite entender la presencia de la cláusula defini-

toria: esta existe precisamente por que las reglas que rigen la composición y elección

del Senado hacen implausible la afirmación inicial de que la Cámara Alta representa al

pueblo. Como cualquier Cámara Alta tiene que contar con la posibilidad de poder

contestar creíblemente el viejo argumento benthamiano, tiene que afirmar que repre-

senta sujeto distinto del Congreso. La cláusula definitoria sirve esa finalidad, con lo

que no se hace sino continuar una línea ya iniciada con la LRP 4.

Sin embargo la continuidad de las reglas sobre composición y elección de las Cámaras

no va acompañada de la continuidad en punto al sistema de relaciones entre aquellas.

El sistema previsto en la LRP combinaba una composición modelada para amplificar

en el Senado la eventual mayoría reformista en el Congreso con un sistema de rela-

ciones de procedencia francesa que permitía al Gobierno usar efectivamente a su ma-

yoría en la Cámara Alta como contrapeso a una eventual mayoría contraria en la Baja.

Pensada como Cámara de apoyo al Gobierno su diseño era racional. No es casual que

funcionara a satisfacción durante el período constituyente. Por el contrario el sistema

seguido por la Constitución (cf. arts. 74 y 90 CE) introduce un bicameralismo mucho

más asimétrico o desigual que acaba por situar al Senado español como una de las

asambleas de su clase más débiles de los parlamentos democráticos. Un sistema de re-

laciones basado en el modelo de la Constitución francesa de 1946. Un sistema tomado

de un supuesto en el que la Cámara Alta no es titular de la potestad legislativa, sino

que es un cuerpo consultivo, y que acaba por engranar mal con el conjunto de las

normas constitucionales ordenadoras del Parlamento, como el espinoso problema del

retraso del Senado en pronunciarse pone de relieve.

Para completar el diseño los constituyentes eran conscientes que definido el Senado

como Cámara de representación territorial su composición y funciones se convertían

en una variable dependiente del modelo de Estado a adoptar. Aplazada la cuestión

mediante el compromiso dilatorio en que consiste el T.VIII, la provisionalidad y tran-

sitoriedad de la cuestión principal suponía la correspondiente de la cuestión acceso-

ria. Es por eso que definido el modelo definitivo del Estado de las Autonomías la


249

4 El art.2.3. LRP in principio señalaba:«Los senadores son elegidos en representación de las entidades territoriales»Aunque no decía como, puesto que el cuerpo de la LRP no establece el modo y procedimiento de la elecciòn.

cuestión de la reforma del Senado ingresa en la agenda. No es casual que la cuestión

del Senado comience a plantearse en la doctrina mediados los años ochenta.

III EL CONGRESO

A) UNA CUESTIÓN PREVIA: ¿CONSTITUCIONALIZAR O NO LAS BASES DEL SISTEMA

ELECTORAL?

La disputa es vieja y en ella ambas partes esgrimen argumentos de consideración. En

rigor cabe diferenciar tres supuestos distintos: en primer lugar aquellos casos en los

que la Constitución guarda silencio fuera de establecer el sufragio universal y, en su

caso, el tamaño de la Cámara; en segundo lugar aquellos casos en los que la Constitu-

ción contiene la totalidad de las bases de la ley electoral; en tercer lugar aquellos su-

puestos en los que la regulación constitucional contiene una parte de las bases del sis-

tema electoral pero no un conjunto más o menos completo. En nuestro contexto las

opciones se distribuyen aproximadamente así.

REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA ELECCIÓN DE LA CÁMARA BAJA

(o del Parlamento, si es unicameral).

Bases completas Bases parcial Ninguna ( fuera del tamaño)------------------------------- -------------------------- -----------------------------------------

Finlandia arts 24 y ss Dinamarca a.31 Alemania a.38

Austria art. 26 Grecia a.51 Francia a.24

Eire art. 16 Países Bajos a.51 y s Lituania a.55

Luxemburgo a. 51 Italia a. 56 Polonia a. 96

Portugal a. 151 y ss. Bélgica a.61 y s.

Suecia a. 1 y 6 CIII RF Eslovaquia a.73 y ss

R. Checa a.16 y ss.

Como se ve una regulación con el grado de complitud de la que figura en el art. 68 CE

no es precisamente una rareza, aunque sea una opción minoritaria, siendo más co-

CORTS.ADP

250

mún que la Constitución apenas registre otra cosa que la fijación del principio del sis-

tema electoral (normalmente a favor del principio proporcional), y las lineas genera-

les de la clave de representación, no siendo desdeñable el número de casos en los

que la Constitución guarda un silencio completo o casi completo. Siendo de notar que

todos los países de la UE de tamaño igual o superior al español se inclinan por la op-

ción mas restrictiva.

Ciertamente la constitucionalización de las bases del régimen electoral cuenta en su

favor con argumentos nada desdeñables, que van desde la seguridad jurídica a la

trascendencia material de la cuestión, pasando por el propósito de dejar la cuestión

electoral fuera de la agenda política ordinaria. Pero esa es una opción no exenta de

inconvenientes en razón del rigidez que impone, y que dificulta en grado sumo la ca-

pacidad de adaptación al cambio de las reglas constitucionales, de la dificultad de un

acuerdo de amplio espectro y de la facilidad para lesionar intereses políticos relevan-

tes que comporta. En todo caso hay que hacer notar que en los casos en los que hay

una regulación constitucional extensa de la materia electoral la corriente principal se

orienta a asegurar constitucionalmente reglas electorales diseñadas para procurar una

elevada proporcionalidad en los resultados, con marcada tendencia a garantizar la

combinación de distritos electorales grandes, escrutinio proporcional y mecanismos

de igualación y/o listas nacionales. En este sentido la detallada regulación que el

art.68 CE toma de las transitorias de la LRP se orienta en sentido exactamente contra-

rio, a establecer distritos electorales pequeños, reglas que desvirtúan la proporcionali-

dad y a dificultar la introducción de mecanismos de igualación, razón por la cual re-

sulta atípica en el contexto europeo 5. Unas cosas por otras si la opción de

constitucionalizar las bases del sistema electoral parece tener fundamentos menos só-

lidos de lo que a primera vista pudiera padecer me parece claro que la regulación es-

pañola hace exactamente lo contrario de lo que recomienda para la materia Dahl:

equivocarse por el lado de la exclusión 6.


251

5 A ello se refería la cláusula de los «dispositivos correctores» de la DT.1.1. LRP.6 DAHL,R. La democracia: una guía para los ciudadanos. Taurus. Madrid. 1999 pp. 214/15. Por ende la necesidad política de consoli-

dar los partidos que ciertamente se daba en el período fundacional, y que es la justificación usual de las reglas y su constitucionali-zación hace tiempo que ha periclitado.

B) EL TAMAÑO: UN CUESTIÓN NADA INSIGNIFICANTE

La opción constitucional comprende una determinación del tamaño de la Cámara:

esta no puede ser menor de 300 diputados, ni mayor de 400. La opción procede de un

cálculo pragmático adoptado para la regulación transitoria de 1976/77: que el conjun-

to de los diputados y los senadores cupieran en el salón de plenos de la Carrera de S.

Jerónimo, para lo cual el tamaño de ambas Cámaras sumadas no podía ser mucho ma-

yor que los circa 550 escaños de las Cortes Españolas de 1971/76, en previsión de los

casos de reunión conjunta, por otro lado nada habitual. La incorporación de esta parte

de la regulación transitoria conduce a la determinación del actual tamaño de la Cáma-

ra, constante desde 1976. Con independencia del impacto que tiene esta regla al com-

binarse con la clave de representación y la unidad electoral, la opción constitucional

merece comentario.

Desde los estudios de Rae se sabe que la variable tamaño tiene un impacto decisivo

en la configuración de los rendimientos del sistema electoral. Del mismo modo el ta-

maño tiene un importante efecto condicionante de la configuración del sistema elec-

toral: cuanto más reducido es el tamaño de la Cámara menor es la probabilidad de in-

troducir sistemas electorales mixtos. La combinación entre una parte electa en

sufragio de lista y escrutinio proporcional y otra en distrito uninominal, tan popular

en la Europa de nuestros días (Alemania, Italia, Hungría, Lituania, etc.) exige por su

propia naturaleza un tamaño notable de la Asamblea: el distrito uninominal sólo es

útil si es de tamaño reducido y sólo puede serlo si la Cámara es numerosa. No es ca-

sual el gran tamaño de los Comunes.

A mi juicio hay dos métodos distintos para evaluar el tamaño de la Cámara: el prime-

ro supone recurrir a los antecedentes nacionales como método de comparación, el se-

gundo utilizar para dicha finalidad los parlamentos nacionales de tamaño similar al

nuestro. Por lo que toca al primero hay que hacer la salvedad de que entre 1870 y

1936 la legislación electoral admitía la posibilidad de escaños vacantes, incluída esta

el resultado es como sigue

CORTS.ADP

252

CONGRESO

Normativa Tamaño--------------------------- --------------

CE 1978 300/400

LOREG 350

LE1846 350

LE 1870* 429/441

LE 1931/33 451/460---------------------------------------------------* Desde 1870 a 1936 era posible que el tamaño real del Congreso fuere menor que el legal.

esto es, en cifras absolutas el Congreso actual es el más pequeño en los últimos ciento

sesenta años, y ello sin ponderar el tamaño de la Cámara con el de la población o con

el del censo electoral.

Por lo que toca a la segunda comparación nos encontramos con que la población es-

pañola es menor que la de cuatro estados grandes de la UE, y que en ella sólo hay un

estado de tamaño comparable, Polonia, con tal salvedad el resultado es como sigue

Cámara Tamaño------------------------------------------------

CD CE 300/400

CD LOREG 350

C de los Comunes 659

Asamblea Nacional 577

Bundestag* 603

C dei Diput. 630

Sejm 460-------------------------------------------------* Presente legislatura, con tres escaños suplementarios

Como se ve el Congreso español es el menor, mucho menor ,que el tamaño medio de

las Cámaras Bajas de los países grandes de la UE (que se sitúa en 617 escaños), se ha-

lla levemente por encima de los dos tercios de ese tamaño medio en el supuesto (has-

ta ahora inédito) de que alcanzara el máximo tamaño constitucional , si nos atenemos

al tamaño constante desde 1977, esto es 350 escaños baja considerablemente (un


253

56,72 por ciento del tamaño medio). Si la comparación se hace con inclusión del otro

estado de la UE de tamaño comparable al español, esto es Polonia, la media se sitúa

en 585 escaños, casi la Asamblea Nacional francesa, la más pequeña de los grandes, y

el tamaño actual del Congreso no alcanza el sesenta por ciento de la media, lo que no

tiene nada de particular. El Congreso español supone apenas los tres cuartos de la

Dieta polaca. La conclusión cae por su propio peso: se mire por donde se mire el

Congreso actual es demasiado reducido, y , como muestra el cuadro en apéndice , es

similar al sueco, casi un duplicado exacto del Congreso de 1846, y más reducido in-

cluso que Parlamentos de estados de mucha menor población, como Hungría.

El reducido tamaño de la Cámara tiene como efecto derivado una notable dificultad

para evitar el riesgo de contar con circunscripciones electorales pequeñas o muy pe-

queñas, con las consecuencias de rigor sobre el funcionamiento de la fórmula electo-

ral, como mas adelante se verá, y obliga a considerar la conveniencia de su sustancial

ampliación, conveniencia que se vería acentuada si una eventual reforma del Senado

condujera a una segunda Cámara de tamaño menor que el actual (piénsese que de

aceptar el modelo Bundesrat en la forma propuesta por E. Aja la compensación de los

escaños que se perderían como consecuencia de la reforma llevaría al Congreso a un

tamaño similar al de la Asamblea Nacional francesa o las Cortes españolas) 7.

C) UNA DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL INCONSTITUCIONAL: EL MÍNIMO INICIAL

El art. 68.2 CE establece como circunscripción electoral la provincia, complementada

por la asignación de sendos escaños a Ceuta y Melilla. Esta última regla, claramente

excepcional, responde a la figura, usual en la UE, de asignar una mínima representa-

ción parlamentaria a territorios claramente separados del metropolitano que, en ra-

zón de su baja población o no tendrían representación propia o no tendrían ninguna

en absoluto. Es el caso de las islas Aland en Finlandia, de los territorios ultramarinos

en Dinamarca, los dos puestos de las minorías nacionales en Eslovenia o el del Val

d’Aosta en Italia. En general se trata de excepciones de impacto muy reducido, la ma-

yor, que es la danesa, supone cuatro escaños sobre 179. En cambio el propio precep-

to constitucional contiene una regla que no tiene equivalente en ninguna constitu-

CORTS.ADP

254

7 En efecto 350+259 = 609 – 61 = 548 escaños.

ción ni ley electoral europea: la cláusula que establece el mínimo inicial de diputados

por provincia, regla que impide que dicho número se reparta en función de la pobla-

ción 8.

Nuevamente nos hallamos ante una herencia: la cláusula del mínimo inicial proviene

del RD-L de 1977, que establece la cifra concreta desde entonces vigente: dos, que a

su vez es norma de aplicación de la transitoria segunda de la LRP, que procede del

pacto con el grupo parlamentario de AP en las Cortes orgánicas que el Gobierno se

vió obligado a aceptar al necesitar los votos de dicho grupo para obtener el quórum

del art. 10 LS y conseguir la aprobación de la Ley para la Reforma. A su vez la cláusula

y su tamaño provienen del proyecto de reforma constitucional elaborado bajo la di-

rección de Fraga Iribarne durante el primer gobierno de la Monarquía 9, y tiene su ori-

gen en el apartado f) del párrafo II del artículo 2 de la Ley de Cortes, en la forma que

le dio la Ley orgánica del Estado de 1966: dos procuradores familiares por provincia.

La cláusula es interesante por su propósito inspirador y por su eficacia. El primero ra-

dica sencillamente en buscar mediante ese artificio aumentar la representación de los

reformistas en unas eventuales Cortes mediante el expediente de sobrerrepresentar

circunscripciones electorales en las que, de conformidad con los estudios demoscópi-

cos de la época, los reformistas esperaban obtener una implantación muy superior a

la media, se trata de una medida destinada a procurar una ventaja política, en un de-

terminado momento a unas fuerzas políticas determinadas. Facilitar, en suma, una ma-

yoría parlamentaria en unas eventuales Cortes democráticas, aunque fuere basada en

un minoría del voto popular mediante el expediente de hacer que la eficacia de los

votos emitidos en los distritos electorales más favorable a las posiciones de los refor-

mistas fuere superior, tuviera una mayor incidencia en la configuración del resultado

electoral, a la de los sufragios emitidos en los distritos electorales en los que se preve-

ía una implantación reformista débil o inferior a la media. Todos los votos son iguales


255

8 El mínimo inicial puede ser más bajo que el existente desde 1977, establecido en dos, podría fijarse en un diputado inicial, ello dimi-nuiría la desigualdad en el voto y la representación, pero ni la haría desaparecer, ni la reduciría a los márgenes que se consideranaceptables por la justicia constitucional en los países de nuestro entorno. Con todo lo peor de la cláusula del mínimo inicial es suimitación en la totalidad de las elecciones autonómicas que no se realizan en distrito único, que tiene la propiedad de destruir elprincipio de igualdad de voto en la práctica totalidad de las elecciones autonómicas que se realizan mediante pluralidad de circuns-cripciones, lo que supone el apartamiento general de la elección por sufragio universal. En rigor en España no hay mas que unaelección por sufragio universal estricto: la municipal.

9 El segundo párrafo del art.2 del anteproyecto de ley de Cortes aprobado por el Consejo de Ministros en mayo de 1976 establecía:«Cada provincia elegirá dos diputados y los demás que correspondan en proporción a su población de derecho»Estableciendo un Congreso de 300 escaños.Tal vez no esté de más señalar que entonces se pensaba establecer un sistema electoral basado en distritos uninominales y escrutiniomayoritario.

pero algunos son mas iguales que los demás. No tiene nada de particular que Areilza

mostrara su perplejidad ante el uso de tales prácticas 10.

De mayor interés es su eficacia, dado que esta afecta a principios y derechos constitu-

cionales nucleares en un Estado Democrático de Derecho. Su eficacia es, a este efec-

to, triple: en primer lugar aumenta el número de escaños de las provincias de baja po-

blación, que de este modo pasan a tener en el Congreso un peso relativo muy

superior al que tienen en el censo y la población; en segundo lugar como el número

de escaños es limitado y el reparto asimétrico es por ello un juego «zerosum», para

proceder a aquel aumento es necesario minorar la representación parlamentaria de las

provincias de mayor población, que cuentan con una presencia en el Congreso apre-

ciablemente menor que en el censo y la población; en tercer lugar y como consecuen-

cia el valor inicial del voto, esto es el peso o capacidad de influencia abstracta que tie-

ne sobre la configuración del resultado de la elección va a ser distinta según sea la

provincia donde corresponde emitirlo. Ahora bien eso significa simplemente que de

los dos elementos que definen el sufragio universal: que sean titulares del mismo to-

dos los nacionales con capacidad de obrar («que voten todos») y que el voto de los

ciudadanos, iguales qua ciudadanos, tenga el mismo valor inicial (que todos tenga

uno y el mismo voto), el segundo no concurre. La regla en cuestión destruye la uni-

versalidad del sufragio. Naturalmente a mas de introducir una antinomia en el propio

art. 68 11 la cláusula del mínimo inicial por razón de su eficacia es incompatible con la

norma del art. 23 CE que establece que la representación se produce mediante elec-

ciones por sufragio universal, con la norma de los arts. 23.1. y 14 que impone en la

materia el principio de igualdad, igualdad política que la cláusula niega por definición

y, sobre todo, es incompatible con el principio medular de soberanía popular, ya que

esta se manifiesta precisamente a través del sufragio igual de los ciudadanos iguales.

Si acogemos la bien conocida tesis de Bachof sobre la inconstitucionalidad de las dis-

posiciones constitucionales de detalle que entra en contradicción con las normas fun-

damentales de la Constitución no cabe duda de que nos hallamos ante una «disposi-

ción constitucional inconstitucional».

CORTS.ADP

256

10 AREILZA,J. Mª. Diario de un Ministro de la Monarquía. Planeta. Barcelona. 1977 pp. 131/132.11 Que establece que los diputados se eligen por sufragio universal igual (cf,art, 68.1.CE), no obstante el problema se puede resolver

vía interpretativa si se compara con el art. 69.2. que establece idéntica regla respecto de una Cámara , el Senado, en el que a cadacircunscripción le corresponden en línea de principio el mismo número de escaños: cuando esos dos preceptos dicen «sufragio uni-versal» debemos entender «sufragio directo», ya que ese es el contenido normativo efectivo de ambas reglas.

Naturalmente la situación material que la cláusula en cuestión produce no tiene por-

qué ser la misma hoy que en 1976 cuando se diseñó 12, el país ha cambiado mucho en

un cuarto de siglo 13. Desgraciadamente la realidad no permite ser muy optimista. Con

referencia a las últimas elecciones legislativas, las de marzo de 2004, la consecuencia

del juego entre sobre y subrrepresentación es el siguiente:

DESIGUALDAD EN LA REPRESENTACIÓN (Elección de marzo de 2004)

Circuns. % Pob. % Cde los D. Dif. Esc.------------------------ ------------------ --------------------- ------------------ ---------------

De un m. o más 56,05 45.43 -10,63 -36,65

de 750 a 1 m 14,64% 14,57% - 1,16 - 4,00

de 500 a 750 15,34 17,14 + 1,80 + 6,20

de 250 a 500 10,79% 14,57% + 3,78 +13,03

menos de 250 3,56% 7,71% + 4,15 +14,31

Plazas 0,34% 0,57 + 0,23 + 0,79

Como se ve la dinámica del cambio poblacional no ha minorado la consecuencia ne-

cesaria de la regla que evaluamos, mas bien la comparación con los resultados obteni-

dos en 1976 indican mas bien lo contrario, la dinámica de la población tiende a agra-

var la desigualdad en lugar de a atenuarla. Una desigualdad evaluable en la pérdida

por parte de las provincias de mas de un millón de habitantes de algo más de 36 dipu-

tados, de los cuales al menos treinta va a alimentar la sobrerrepresentación de las pro-

vincias de menos de menos de medio millón de habitantes. O, si se prefiere dicho de

otro modo, las provincias de más de un millón de habitantes, esto es los españoles

que en ellas viven, han perdido en las pasadas legislativas un volumen de representa-

ción equivalente a la circunscripción de Madrid. O lo que es lo mismo se han esterili-

zado por falta de representación del orden de tres millones y medio de votos popula-

res. De otro lado esa misma dinámica viene minando la racionalidad política a la que

la figura obedece: pensada para otorgar primas muy altas a los reformistas aun al pre-


257

12 Vide MARTINEZ SOSPEDRA. M. La Ley para la Reforma Política. Análisis apresurado de una alternativa constitucional. CCFFC. Nº2 (primera época). Valencia. 1977 passim.

13 El análisis aplicado a las reglas constitucionales y legales antes de la LOREG en MARTINEZ SOSPEDRA. M. Desigualdad y represen-tación: el caso de las Cortes Generales. En VVAA Parlamento y Sociedad Civil. Barcelona. 1980 passim. Con mayor proximidad SÁN-CHEZ NAVARRO, A. J. Constitución, igualdad y proporcionalidad electoral. CEC. Madrid. 1998 passim.

cio de primar asimismo en menor medida al segundo partido el peso e importancia de

las primas que son su lógica consecuencia viene cayendo sistemáticamente desde la

elección constituyente

PRIMAS A LOS DOS MAYORES PARTIDOS

Elección 1 Partido Escaños Prima 2 Partido Escaños Prima----------- ------------- ----------------- ---------- -------------- ---------------- ----------

1977 34,44 166 47,43 12,95 29,32 118 33,71 4,39

1979 34,84 168 48,00 13,16 30,40 121 34,57 4,17

1982 48,11 202 57,71 9,60 26,36 107 30,57 4,21

1986 44,06 184 52,57 8,51 25,97 105 30,00 4,03

1989 39,60 175 50,00 10,40 25,79 107 30,57 4,78

1993 38,78 159 45,43 6,65 34,76 141 40,29 5,53

1996 38,79 156 44,57 5,78 37,63 141 40,29 2,66

2000 44,52 183 52,29 7,77 34,16 125 35,71 1,55

2004 42,64 164 46,86 4,22 37,64 148 42,29 4,65

La prima al partido más votado ha caído desde trece puntos (circa cuarenta diputa-

dos) a menos de cinco mientras que es estable en lo que al segundo se refiere, en tan-

to que la diferencia de prima entre el primero y el segundo ha caído desde una rela-

ción 3/1 a una posición media próxima a la paridad. La cláusula se diseñó para

obtener un resultado que hace tiempo no se obtiene porque se diseñó para una socie-

dad que ya no existe 14.

CORTS.ADP

258

14 En origen la diferencia del valor inicial del voto estaba en una relación 1/4,20, la relación entre el voto en el distrito provincial demenor tamaño (Soria) y el de mayor (Madrid) era ese. La justificación: compensar el subdesarrollo económico con la sobrerepresen-tación política. Un cuarto de siglo después la situación se ha agravado y ofrece aspectos francamente surrealistas, así dentro del gru-po de provincias que eligen tres escaños la relación en el valor inicial del voto entre Soria y Huesca es de 1/2,32. Si tomamos comoreferencia la media de las provincias que eligen tres escaños (1/56.303 en las legislativas de 2004) resulta que la ratio es 1/2.23 enCuenca, 1/3.11 en Albacete, 1/3.27 en Leon o 1/3.58 en Jaen, paradigmas del desarrollo como bien se sabe. Y la dispersión, y conella la desigualdad, han crecido, la ratio de aquella media y la representación en Madrid es de 1/5.79, en Barcelona es 1/5,78, en Va-lencia 1/4,78 , en Cadiz 1/4,24. No es que la separación de la paridad que el sufragio universal exige sea grande, es que tiende a sercada vez mayor. Ha crecido un 150% si consideramos los valores extremos desde que el sistema se diseñó hasta las pasadas legislati-vas. Ciertamente ello se debe en parte a la LOREG, pero la causa mayor no está en el acentuado conservadurismo de éste: está en lasreglas del art, 68 CE.

D) ¿QUÉ COSA ES CIRCUNSCRIPCIÓN?

El art. 68 CE contiene una disposición que el art. 69 no tiene: la determinación de la

circunscripción electoral. La explicación es nuevamente histórica y resulta, además

interesante porque fue introducida sobre la base de que «circunscripción» es la unidad

electoral en la que se desarrollan todas las operaciones electorales fundamentales, que

es el contenido propio del concepto en nuestra tradición electoral, y que, en conse-

cuencia, el establecimiento constitucional del mandato de circunscripción provincial

excluía por si mismo la posibilidad de existencia de elección en listas nacionales, bien

por existir escaños provistos mediante listas nacionales, bien por existir alguna clase de

reparto de restos a nivel nacional, alguna clase, en suma, de mecanismo de igualación.

La importancia decisiva que adquiere la variable tamaño de la asamblea aparece aquí:

si el número de puestos es bajo y el de circunscripciones electorales alto el tamaño me-

dio del distrito electoral será bajo y, en consecuencia, en la mayor parte de los distritos

electorales el sistema electoral tenderá a producir un patrón de resultados equivalente

al rendimiento de un procedimiento mayoritario con representación de minorías, ten-

dencia tanto más acusada cuanto más favorable a los partidos mayores sea el tipo de

escrutinio que se escoja. De hecho como es bien conocido se optó por uno que utiliza

como criterio de reparto el de la media mayor (el d’Hondt variante simplificada) preci-

samente por eso 15. La abundante literatura crítica acerca de nuestro sistema electoral

coincide en señalar que el principio de decisión del mismo no es proporcional, sino

mayoritario precisamente en razón del reducido tamaño de las circunscripciones, y a la

inexistencia de mecanismos paliativos de ámbito supraprovincial.

Realmente si examinamos el sistema electoral español en el contexto UE por lo que a

la cuestión que tratamos afecta y eliminamos los casos en los que la comparación es

estéril (caso de la elección de todo el Parlamento en distrito uninominal) o inapropia-

da (elección de toda o la mayor parte del Parlamento en circunscripción nacional), rá-

pidamente se observará que nuestro sistema electoral es desviante: contamos con el

distrito electoral medio más reducido de la UE, con la sola excepción de Grecia, que

palía ese defecto con el establecimiento de un mecanismo de igualación:


259

15 Es cierto que el efecto mayoritario podría paliarse si el legislador orgánico optara por una fórmula electoral menos vulnerable a lavariable tamaño que las que siguen el criterio de la media mayor. No es casual que el PCE primero e IU después hayan manifestadopreferencia por el criterio del mayor resto, o que algún crítico haya propuesto paliar lo que se entiende un defecto mediante la intro-ducción, al menos parcial, en los distritos pequeños y medios, del voto único transferible (VUT).

EL TAMAÑO MEDIO DE LAS CIRCUNSCRIPCIONES ELECTORALES EN LA UE*

Estado TM de la Cir. Mec. Igualación-------------------- ---------------------- -----------------------------------------------------

Alemania 18,75 Reparto nacional.

Austria 20,33 Restos a agrupación de circuns.

Bélgica 7,50 Restos a agrupación de circuns.

Dinamarca 7,94 Restos reparto nacional.

Estonia 9,18 Restos reparto nacional

Grecia 5,36 Lista nacional compensatoria

Hungría 7,60 Lista nacional compensatoria

Italia 9,69 Lista nacional compensatoria

Polonia 11,22 Restos reparto nacional.

Suecia 11,00 Lista nacional compensatoria.

Chipre 9,33 —

Eslovenia 11,00 —

España 6,73 —

Finlandia 14,23 —

Letonia 20,00 —

Luxemburgo 15,00 —

Portugal 10,45 —

R.Checa 14,29 —

* Se excluyen Reino Unido y Francia., al hacer la elección en distrito uninominal. En los casos de sistema electoral quecombina distrito uninominal y circunscripción sólo se tienen en cuenta a efectos de la media los escaños que se asignan enlas circunscripciones. No se tienen en cuenta Eire y Malta por razón de la peculiaridad de su fórmula electoral ( V.U.T.). nilos casos de elección en circunscripción nacional única .Ni Lituania por combinar distrito uninominal y circunscripción na-cional única.

Si consideramos exclusivamente los sistemas electorales de mayor similitud (circuns-

cripción provincial o equivalente y ausencia de procedimiento de igualación) el tama-

ño medio de la circunscripción española es la más baja del grupo, más aun apenas si

llega a la mitad del tamaño medio 16.

Ahora bien cabe discutir si la cláusula constitucional es tan rígida como normalmente

CORTS.ADP

260

16 La media del tamaño en los ocho casos que se consideran es de 12,63 esc/Circ., el tamaño medio español es algo más de mitad deesa media, el 53,29% de la misma.

se estima, de tal modo que cierra la puerta a cualquier clase de correctivo suprapro-

vincial. La cuestión radica en como hay que entender el concepto «circunscripción»: si

el mismo se entiende en el sentido de unidad donde se desarrollan todas las operacio-

nes electorales es claro que nos hallamos ante cláusula que veda cualquier clase de

reparto o reasignación supraprovincial, si, por el contrario, entendemos por tal a la

unidad donde se desarrollan las operaciones electorales fundamentales (presentación

de candidaturas, emisión del voto, escrutinio provisional, escrutinio definitivo, asigna-

ción de escaños y subsiguiente proclamación de electos) habría cierto margen para

introducir alguna clase mecanismo de igualación siempre que la determinación con-

creta de los candidatos electos y su proclamación se hagan en el marco provincial.

Empero esta última es una posición en extremo minoritaria, a más de ser contraria a la

ratio decidendi del precepto, por lo que parece más prudente acoger la opinión se-

gún la cual una corrección del defecto que señalamos requeriría la desaparición, o al

menos el cambio, de la mentada cláusula constitucional.

En todo caso dejar constancia que la opción por la circunscripción provincial era co-

herente con el Estado existente cuando se diseñó en 1976: en todo los casos en los

que se sigue el sistema de circunscripción plural plurinominal se usa como unidad

electoral la entidad territorial local más importante (cantones o países en los casos de

forma federal, provincias o equivalentes en estados unitarios) El diseño del art. 68 CE

ha dejado de responder a ese modelo porque la estructura del Estado y su forma polí-

tica han cambiado: hace mas de veinte años que la entidad territorial básica de nues-

tro Estado es la Comunidad Autónoma y no la provincia.

E) UNA ASIGNATURA PENDIENTE: NACIONALIZAR LA ELECCIÓN

Si el consabido jurista persa llegara a España en el curso de una campaña electoral

correspondiente a unas elecciones legislativas no tardaría gran cosa en concluir que

se halla ante una elección de ámbito nacional en la que los electores escogen simultá-

neamente a la totalidad del Congreso y al Presidente del Gobierno. Pero no es así, los

electores no eligen al Congreso, sino a los diputados correspondientes a su circuns-

cripción, y son el conjunto de los diputados, y no los electores, los que eligen al Presi-

dente del Gobierno que, por cierto, ni siquiera es necesario que ocupe cargo alguno

de elección. Existe un «gap», un distancia considerable entre la imagen de las eleccio-


261

nes que se publicita y aceptan los electores y la realidad de la elección. De por sí eso

no sería tan grave si la dinámica política tendiera a colmar esa distancia, pero eso no

sucede, mas bien ocurre todo lo contrario. Además concurren en el proceso dos cir-

cunstancias agravantes: la cláusula del mínimo inicial contiene en sí misma la posibili-

dad de la inversión de mayorías 17 y la estructura del sistema electoral produce que for-

maciones políticas con menor número de votos obtengan representación

parlamentaria, en tanto que formaciones con mayor número de sufragios la tengan

menor o carezcan de ella. Si afortunadamente la Historia nos ha evitado en las legisla-

tivas el espectáculo de la inversión de mayorías, nos proporciona en cambio abun-

dantes ejemplos de lo segundo. Así, por ejemplo, en las recientes legislativas de mar-

zo de 2004 CiU ha obtenido 10 escaños con algo más de ochocientos mil votos y ERC

y el PNV con una votación en el entorno de los cuatrocientos cincuenta mil sufragios

han obtenido respectivamente 8 y 7 escaños. En contrapartida las candidaturas pre-

sentadas bajo las siglas IU exclusivamente han obtenido algo más de ochocientos mil

votos, treinta y cuatro mil menos que CiU y casi el doble que ERC o PNV, y sin embar-

go solo le corresponden por ese concepto dos escaños, con los mismo votos la quinta

parte de los escaños de CiU. Es más, si sumamos los apoyos de las distintas listas IU la

formación de izquierda ha obtenido algo más de un millón doscientos mil votos y

solo 5 escaños. La suma de CiU y PNV, con un resultado sensiblemente igual ha obte-

nido 17 escaños, casi tres veces y media más. Empero el caso más radical y curioso es

sin duda el de la elección de 1993:

Partidos Votos Escaños-------------- ------------------- ------------------

PNV 291.448 5

IC 273.444 3

CC 207.077 4

CDS 414.740 0

Con el doble de los votos de CC y con un treinta por ciento de votos más que PNV,

CDS no obtiene representación parlamentaria.

Porque una de las propiedades del sistema electoral derivada de la elección en distrito

CORTS.ADP

262

17 Posibilidad materializada por dos veces en las autonómicas catalanas, pese a que el sistema electoral provisional catalán es menosvulnerable al riesgo apuntado en razón del menor tamaño de las primas que la desigualdad de voto supone.

provincial con voto desigual y sin mecanismo de igualación es precisamente generar

la posición pivotal que ocupan los nacionalistas en el Congreso desde 1993, posición

clave que dimana tanto de sus apoyos electorales (en términos generales los naciona-

listas están equitativamente representados) como del hecho de que, por las razones

señaladas, el sistema electoral castiga a los partidos nacionales de apoyo difuso: el

caso de IU en 2004 es bien claro: los ochocientos mil votos alcanzados por las candi-

daturas «solo IU» solo alcanzan representación en una circunscripción: Madrid, los casi

seiscientos mil votos restantes (mas o menos el equivalente a la suma de PNV y BNG)

son esterilizados por el sistema, por las bases constitucionales del sistema para ser

exactos.

Resulta sorprendente que en un Estado fuertemente descentralizado como el espa-

ñol, sometido además a fuertes corrientes centrífugas, y en el que el principal y casi

único lugar de expresión del «momento unitario» del sistema político sea la elección

del Congreso, ni la ley electoral establece, ni la Constitución en su actual redacción

posibilita la nacionalización de la elección. Precisamente uno de los argumentos aten-

dibles acerca de la conveniencia de adoptar un sistema electoral similar al alemán es

precisamente éste 18. Si el Congreso es el «momento unitario» del sistema, por si mismo,

y por la forma parlamentaria de gobierno constitucionalmente prescrita, el mismo re-

quiere una elección asimismo unitaria, exigencia que será más fuerte en el inevitable

momento en el que se opere una efectiva reforma del Senado. La forma de Estado

existente, y las condiciones de su existencia, exigen nacionalizar la elección. No son

ciertamente fórmulas lo que faltan: desde la fijación de la composición política de la

Cámara a partir del total nacional de voto, al estilo alemán, a la elección de toda o una

parte de la Cámara en listas nacionales, pasando por el establecimiento de mecanis-

mos de igualación, bien eligiendo una cuota parte en listas nacionales, bien estable-

ciendo la elección nacional de una porción variable bien fuere en función de los res-

tos, bien en función de los votos privados de representación en las circunscripciones

la panoplia está bien surtida, basta asomarse al apéndice para comprobarlo. No me

parece que fuere desencaminado Lopez Guerra cuando proponía soluciones de este

corte allá por 1984.


263

18 Tal vez no esté de más advertir que aunque en el sistema alemán la mitad de los escaños de la Dieta se eligen en distrito uninominaly la otra mitad de circunscripciones de Land la composición política de la Cámara se establece aplicando al total nacional de los vo-tos de los distintos partidos que han superado la barrera electoral una fórmula altamente proporcional (la variante del resto mayordenominada Hare-Niemayer) mediante la cual se distribuyen entre los partidos todos los escaños de la Dieta, sirviendo las listas deLand y los electos en distrito uninominal para concretar que personas van a ocupar los escaños correspondientes a cada partido.

IV EL SENADO

A) UNA DISPOSICIÓN TRANSITORIA INCRUSTADA: EL ART. 69 CE.

Constatado el origen que tiene el Senado constitucional nada de particular tiene que

consideremos el mismo en los términos que se acaban de señalar: si la configuración

del Senado, es decir sus reglas de composición y sus funciones y el alcance y defini-

ción de sus facultades, es en origen una variable dependiente de otra principal: la de-

cisión sobre la estructura del Estado, de tal modo que su definición en el texto consti-

tucional es la opción que corresponde a la indefinición del mismo texto sobre la

estructura del Estado, una vez resuelta y definida la variable principal resulta inevita-

ble plantearse el cambio de la dependiente. Sin embargo, a pesar de que la variable

principal se resolvió definitivamente en los años ochenta, el Senado ha permanecido

sin variación. La justificación usual del conservadurismo de los partidos mayoritarios

en la materia pasa por el doble argumento de la dificultad del consenso y la compleji-

dad de empresa. Sin embargo los hechos no avalan tales explicaciones. Se podía ha-

ber manipulado la legislación orgánica y ordinaria y usado la reforma del reglamento

del Senado al efecto de optimizar éste, pero del complejo de medidas de optimización

constitucionalmente factibles sólo se operó, tardíamente, una: la reforma del Regla-

mento del Senado al efecto de crear la Comisión General de Comunidades Autóno-

mas, esto es un Senado dentro del Senado. Ahora bien, apenas esa Comisión comen-

zó a funcionar cuando a la vista de sus potencialidades se congeló su desarrollo y

buena parte de las innovaciones introducidas por vía subconstitucional entraron en

vía muerta. El resultado ha sido prolongar una situación de transitoriedad cada vez

menos sostenible, por eso no resulta precisamente casual que la reforma constitucio-

nal haya acabado por aparecer como lo que es: la única vía de solución viable, y que

haya acabado asimismo por tomar estado.

El cambio de escenario, sin embargo, se basa en buena medida en un equívoco: todo

el mundo está de acuerdo en considerar que el Senado debe ser «de verdad» una «cá-

mara de representación territorial», pero no parece que haya mucha claridad de ideas

acerca del significado de dicha cláusula definitoria.

CORTS.ADP

264

B) QUE COSA ES LA «REPRESENTACIÓN TERRITORIAL»

Probablemente la cuestión susceptible de ocasionar mayores problemas, y aun acalo-

rados debates en sede parlamentaria, es la de si toda, la mayor parte, o al menos una

parte sustantiva del Senado, debe elegirse por sufragio directo. Tres son los argumen-

tos que pueden esgrimirse en defensa de la elección directa: primero, es la forma más

democrática de elección; segundo, la continuidad con la forma de elección mayorita-

ria actualmente existente; tercero, la más fácil aceptación por la mayoría de la actual

Cámara Alta derivada precisamente de esa continuidad. Si bien es cierto que el argu-

mento principal esgrimido es el primero, no es menos cierto que, en el mundo real,

tienen un peso igual o mayor los otros dos que, a mayor abundamiento, descansan

sobre un juicio prudencial sólido: es una Cámara mayoritariamente elegida por sufra-

gio directo quien tiene que aprobar la reforma, como sucedió con la Constitución en

1978.

Desde luego pocas dudas pueden caber acerca de que la elección por sufragio univer-

sal directo, libre, igual y secreto, es la más democrática de las formas de producción

de representación democrática. Si de lo que se trata es de representar al pueblo, esto

es, al cuerpo de ciudadanos, su adopción deviene una exigencia ineludible. Por eso

es de regla en la elección del Parlamento allí donde este es unicameral, y de la Cáma-

ra Baja cuando este es bicameral. De lo que se trata es si es pertinente cuando debe-

mos afrontar la elección de la Cámara Alta, especialmente en un supuesto en el que

no existe una larga y profunda tradición de representación particularizada en dicha

Cámara. Porque, efectivamente, el problema que afrontamos no es homologable al

norteamericano o helvético: nosotros no contamos con el precedente de un siglo o

más de representación territorial, con sus hábitos, tradición, convenciones e inercias 19.

La elección directa viene a defenderse desde dos posiciones sustanciales distintas, si

bien no necesariamente coincidentes: o bien desde la defensa de la representación

provincial, o de la provincia tout court, o bien desde la defensa de la continuidad del

actual método de elección de la mayoría de la Cámara. Interesa subrayar, de entrada,


265

19 En consecuencia no se darían entre nosotros los comportamientos que matizan territorialmente al Senado a pesar de la elección di-recta, como, por ejemplo, la «cortesìa senatorial» USA que hace necesario el acuerdo de los senadores de un Estado para el nombra-miento de funcionarios federales en el mismo, o la presentación exclusiva de los «partidos provinciales» en la elección al Senado encontraste con su virtual ausencia en la de la Cámara, como sucede en Argentina.

que aunque en la realidad política ambas posiciones están estrechamente asociadas

no existe vínculo necesario alguno entre ellas, y que, en todo caso, son susceptibles

de entrar en colisión.

1) ELECCIÓN DIRECTA Y REPRESENTACIÓN PROVINCIAL

La posición provincialista constituye una excelente argumento de cobertura, pero sólo

en un escenario que no sea el existente. Me explicaré. Si de lo que se trata es de que

en el Senado exista una representación provincial específica y se pretende, en conse-

cuencia, que la Cámara Alta se configure mediante la suma de la representación de los

entes territoriales en los que el Estado se organiza ex art. 137 CE la solución vendría

dada por una clave de representación que efectivamente distribuyera los escaños —o

una parte de los mismos— entre las provincias sin seguir la distribución de la pobla-

ción. Pero en tal caso la representación de la entidad provincial debería estar a cargo

de electos designados por los órganos de gobierno provinciales (como sucede en la

Primera Cámara de los Estados Generales neerlandeses) o por compromisarios de

electos locales, que es el sistema que se siguió cuando el Senado fue definido entre

nosotros como Cámara en todo o en parte provincial (Constitución de 1869 y ley elec-

toral de 1870 primero y parte electiva del Senado de 1876 después).

Si el objetivo es dar representación a la provincia en el Senado lo más indicado es, o

bien encomendar la elección a las Diputaciones (o cuerpos representativos que ha-

gan sus veces) o bien encomendar la elección a quienes designan los diputados pro-

vinciales, esto es a los concejales o compromisarios designados por ellos. De lo con-

trario no estamos defendiendo la representación de la entidad provincial, estamos en

el otro supuesto: la continuidad de la forma de elección mayoritaria actual, que bien

poco tiene que ver con la representación y defensa de los intereses propios de la pro-

vincia. Estamos en un escenario en el que el sujeto a representar no son las institucio-

nes provinciales, sino el cuerpo electoral 20. Con lo cual nos hallamos en el supuesto

siguiente.

CORTS.ADP

266

20 Habría que recordar aquí que la adopción de la técnica de representación de las instituciones provinciales exigiría previamente laelección directa de estas, como es propio de la tradición liberal desde que la diputación provincial se introdujo en 1812: se eligeigual que los diputados al Congreso. Y de paso nos permitirá satisfacer la Carta Europea de la Autonomía Local, que exige la elec-ción directa por sufragio universal de este tipo de corporaciones, acabando así con la anomalía actual, tanto más llamativa cuantoque es la única supervivencia de las técnicas electorales del franquismo.

2) LA CONTINUIDAD

El mantenimiento de la elección directa es, en rigor, la hipótesis de la continuidad,

toda vez que existiendo la elección inmediata por los electores el único papel que res-

ta a la unidad electoral es operar de mero distrito, toda vez que quienes designan ,y al

hacerlo producen representación, no son las colectividades territoriales, sino el cuer-

po electoral, siendo el tamaño del distrito una cuestión que, desde la perspectiva de

la representación, es, o puede ser, meramente adjetiva. Desde este punto de vista el

escoger como unidad electoral la provincia o la comunidad autónoma puede ser rele-

vante desde otros puntos de vista (la distribución de los escaños entre las fuerzas polí-

ticas o el funcionamiento efectivo del tipo de escrutinio, por ejemplo) , pero es insus-

tancial desde la perspectiva del sujeto representado y la naturaleza de la

representación.

La elección directa comporta la remisión de la producción de representación al cuer-

po electoral. El sujeto de la representación es pues, en principio, el mismo que en el

caso del Congreso de los Diputados. En tal caso la diferencia entre el Congreso y el

Senado no puede radicar en la existencia de dos clases distintas de representación ,

antes bien, tratándose de la representación del mismo sujeto (la del cuerpo de ciu-

dadanos) la diferenciación hay que buscarla en dos puntos principales: la clave de re-

presentación y el distrito electoral y, en su caso, en dos accesorios: el tipo de voto y la

fórmula electoral. Pagando el precio correspondiente.

Si nos ceñimos a lo fundamental, y dejamos de lado los problemas del tipo de voto y

el método de escrutinio, debemos afrontar que la elección directa del Senado puede

diferir de la elección directa del Congreso o bien en el distrito electoral o bien en el

método para asignar el número de puestos que corresponden a cada distrito. La pri-

mera es una diferenciación adjetiva: ni el planteamiento de la elección, ni la naturale-

za de la apuesta política, ni la configuración de las distintas ofertas, ni el diseño de la

campaña, ni el comportamiento de los electores, ni, en fin, el resultado van a diferir

sustancialmente. El método podrá favorecer a unos u otros, pero en esencia será el

mismo, y su producto —la representación— será lógicamente de idéntica naturaleza.

Como bien muestra la práctica de mas de cuatro lustros. El resultado, pues, será una

mera duplicación de asambleas que nos sitúa en la ruta de bicameralismo especular.


267

La clave de la cuestión se halla, pues, en el criterio para distribuir los escaños entre

los distritos electorales. Siendo la elección directa, el resultado de la misma variará, en

esencia, según varíe la clave de representación, que de este modo deviene en el pro-

blema central de la elección directa.

Para fijarle se pueden seguir dos criterios: el de la población, o alguna clase de criterio

ponderado. Si se sigue en primero el resultado será que contaremos con un Senado -

—o con una parte del Senado de elección directa— que será un duplicado del Con-

greso de los Diputados. Nos adentraremos nuevamente en el camino que nos lleva al

bicameralismo especular: la segunda Cámara como reducción homotética o duplicado

de la primera. Y ello acarrea dos órdenes de consecuencias: de un lado será difícil

asignar al Senado funciones no ya menores, sino significativamente distintas a las del

Congreso, pues si hay identidad de naturaleza, sujeto, método y resultado no se ve de

que escarpia puede colgarse la diferenciación de competencias y facultades; del otro

en un escenario de similitud sustancial de las Cámaras no va a resultar fácil justificar

de forma socialmente creíble el bicameralismo, el camino a la clasica objeción bentha-

miana queda abierto. Resulta significativo que la presente sea una solución sin apenas

propuestas ni seguimiento.

La elección directa tiene al menos una apariencia de sentido si la clave de represen-

tación es ponderada, de tal modo que los escaños se asignen a los distritos electo-

rales en función de un criterio no poblacional, o de una combinación de criterios

entre los que la población no es dominante. En este caso vendríamos a reproducir la

situación actual, bien sea en su núcleo esencial —si varía el distrito— bien en su tota-

lidad —si el distrito no varía—. Ahora bien si se optara por esta solución —bien en

términos exclusivos, bien en términos dominantes— obtendríamos una Asamblea

que es elegida por los mismos electores que el Congreso, según un método de elec-

ción que no difiere sustancialmente de aquel, con lo que difícilmente podríamos afir-

mar con un mínimo de credibilidad que nos hallamos ante una representación dife-

rente cuando el sujeto representado es el mismo, la naturaleza de la apuesta política

es similar, la configuración de las ofertas semejante, y así sucesivamente. Pero, a dife-

rencia del supuesto anterior, tampoco podríamos afirmar la representación duplica-

da, porque la fijación de una clave de representación ponderada acarrea dos conse-

cuencias necesarias: la distribución será distinta y, además , en la medida en que

haya ponderación no hay igualdad de voto, esto es, no hay universalidad del sufra-

CORTS.ADP

268

gio, no hay sufragio universal. En este escenario a la pregunta de a quien representa

el Senado no se podrá contestar plausiblemente que la representación territorial, de

lo que es buena prueba que se haya planteado respecto del Senado actual la cues-

tión de la reforma, pero tampoco podrá responderse plausiblemente que al pueblo,

porque la ponderación y sus consecuencias lo impiden (además de plantear una

cuestión derivada no precisamente feliz: en caso de diversidad de mayorías ¿quien es

más pueblo o más representante del mismo?). El resultado final no puede ser más de-

solador: un Senado así configurado no es aceptable porque es un duplicado light del

Congreso, pero en la medida en que no es un duplicado tampoco es aceptable por-

que no representada a nada sustantivo. Edificar sobre tales bases un edificio sólido

no me parece que goce de muy elevada probabilidad, no es extrañar que tal criatura

no exista en parte alguna.

En otros términos: una asamblea de elección directa o bien tiene unas reglas de com-

posición en virtud de las cuales cabe hablar de una elección por sufragio universal, en

cuyo caso representa al pueblo, o bien tiene una configuración de tales reglas que im-

piden la igualdad de voto , en cuyo caso no cabe hablar de «one man, one vote», ni,

por tanto, de sufragio universal. En la primera tesitura el Senado representa exacta-

mente lo mismo que el Congreso, de lo que se sigue o bien que nos encontramos ante

una institución redundante (lo que aconseja la supresión), o bien la misma debe tener

la misma posición constitucional y las mismas facultades que el Congreso, en cuyo su-

puesto no cabe otra justificación de la Cámara que la propia de la tradición liberal de

llevar la división de poderes al seno del Parlamento. En la segunda tesitura el Senado

no representa literalmente a nada: no es representación de las colectividades territo-

riales porque no son estas, sino los electores, quienes producen la representación,

pero tampoco es representación del pueblo, porque la desigualdad estructural del

voto lo impide. Esa exactamente es la situación actual.

En consecuencia resulta obvias dos conclusiones: primera, la elección directa es in-

compatible con cualquier clase de representación territorial, por tanto la opción ex-

clusiva o mayoritaria por la misma comporta la exclusión de dicha representación (y

acarrea la incapacidad congénita del Senado para actuar como escenario de la multila-

teralidad inherente a la forma de Estado realmente existente); segunda, la opción por

la elección directa en las condiciones descritas comporta el mantenimiento de la posi-

ción constitucional en que se halla el Senado actual, lo que no me parece haga muy


269

aconsejable la reforma constitucional. Naturalmente el mero hecho de que la cuestión

de la reforma esté planteada es, por sí solo, un buen indicador de hasta que punto el

Senado de elección directa es un camino a ninguna parte.

3) LA REPRESENTACIÓN TERRITORIAL

Por tal expresión no puede entenderse la representación del territorio, pues ello su-

pondría un contrasentido, a más de resultar incompatible con el enunciado del art.

66.1. CE que establece taxativamente que ambas Cámaras de las Cortes Generales «re-

presentan al pueblo español», lo que parece singularmente exacto si se considera que

el territorio no es sino el espacio físico de la comunidad y es ésta, y no aquel, quien

tiene capacidad para ser sujeto de representación y, sobre todo, tiene capacidad para

producirla. Por «representación territorial» tampoco puede entenderse la de la pobla-

ción o la de los electores de las diversas circunscripciones electorales, pues en tal caso

nos encontraríamos ante algo sustancialmente idéntico a la representación propia del

Congreso de los Diputados, esto es representación del pueblo tout court, amen de

conducirnos a una construcción que deja convertido un enunciado vacío el del co-

rrespondiente precepto constitucional, y de carecer de la virtualidad ínsita en el mis-

mo: ser la base de sustentación de la Cámara Alta.

Debe advertirse, pues, que siendo la «representación territorial» una representación

política sólo puede serlo de las personas, de los ciudadanos, pero que, al mismo tiem-

po, dicha representación debe ser necesariamente distinta a la correspondiente del

puro ciudadano qua ciudadano, a la que corresponde el Congreso de los Diputados,

como se señaló. En consecuencia por aquel sintagma hay que entender no la del pue-

blo en su conjunto, que esa es la correspondiente al Congreso, sino la de los ciudada-

nos agrupados y organizados en entes territoriales de relevancia constitucional. Preci-

samente por ello dicha «representación territorial» poco menos que viene a exigir que

la misma se produzca por los órganos de representación y/o gobierno de aquellos en-

tes, pues son estos los portadores específicos de tal representación (cf. arts. 140,

141.2. y 152.1. CE), en tanto que la elección por sufragio directo no hace sino enco-

mendar la producción de representación al mismo sujeto que la opera en el caso del

Congreso, y que carece de ese carácter territorial, como acabamos de ver.

En otras palabras, si consideramos que sólo algunas de esas colectividades subestata-

CORTS.ADP

270

les viene definidas como integrantes del soberano constitucional (cf art. 2. CE) 21 y que

esas comunidades tienen entidad jurídico-pública diferenciada cuando y en la medi-

da en que vienen organizadas por específicos entes públicos territoriales, parece que,

en consecuencia, por «representación territorial» habría que entender la del soberano

constitucional en su complejidad tal y como viene expresada por ese pluralismo insti-

tucional. Lo que nos lleva a la conclusión de que aquella exige una composición y

unos procedimientos de designación de la Cámara Territorial que pasan mayoritaria ,

si no exclusivamente, por los órganos de gobierno de aquellos entes públicos territo-

riales. Que el art. 69 CE no lo haga así es lo que permite entender porqué la cláusula

definitoria en cuestión ha operado y opera como instrumento de deslegitimación del

Senado existente 22.

C) QUE CLASE DE REPRESENTACIÓN TERRITORIAL: BILATERALIDAD, MULTILATERA-

LIDAD E INTEGRACIÓN EN EL ESTADO AUTONÓMICO 23.

Si la conservación de la cláusula definitoria resulta imprescindible, en tanto en cuanto

la misma ha venido desempeñando el papel de nuncio de lo que el Senado debe ser,

y en razón de proporcionar a la Cámara Alta la propia base de sustentación que la ins-

titución reclama las opciones disponibles se reducen drásticamente: optar por una Cá-

mara de Comunidades Autónomas, por una Cámara de dicha clase con algún correcti-

vo minoritario, o por una Cámara mixta de Comunidades y Administraciones Locales

electa por los respectivos órganos de gobierno o sus delegados. La elección directa es

directamente desechable por las razones que acabamos de ver. A partir de aquí es

preciso considerar que «representación territorial» y es en ese momento en el que

aparecen las exigencias funcionales de la forma de Estado realmente existente. En

efecto el Estado de las Autonomías es un Estado complejo dotado de un sistema de re-

parto competencial que se caracteriza por tres notas: en primer lugar es un reparto


271

21 Precisamente esa es la raíz del muy diferente régimen constitucional y de la distinta consideración jurídico-pública que tienen las Co-munidades Autónomas en contraste con los otros entes públicos territoriales subestatales, las corporaciones locales. Y , en conse-cuencia, esa es la causa profunda que sólo las primeras puedan gozar de autonomía en el sentido propio, «duro», de la expresión.

22 De lo que se sigue, obviamente, que el mismo efecto se seguirá operando en la medida en que exista una configuración de la Cáma-ra que se separe significativamente del tipo ideal, lo que es tanto como decir mientras exista en la Cámara y tenga peso en la mismaun representación no territorial, directa, al modo actual .En el extremo el problema esencial radica en que, en nuestro contexto, eltipo ideal no es otro que el de una Cámara Federal.

23 Para un examen detallado de la cuestión vide VISIEDO MAZÓN, F. La reforma del Senado.Territorialización del Senado. La Comi-sión general de las Comunidades Autónomas. Senado. Madrid.1997 y bibliografía allí citada.

efectuado mediante técnicas que otorgan un lugar central a la competencia comparti-

da, en nuestro sistema los supuestos de concurrencia son escasos y los de competen-

cia exclusiva son secundarios fuera de los asuntos no territorializables de competencia

estatal, el grueso de la competencia autonómica y una buena parte de la estatal afecta

a materias compartidas entre el Estado y las Comunidades; en segundo lugar la distri-

bución de competencias que efectúa el bloque de la constitucionalidad es principal-

mente un sistema de reparto del poder normativo, la compartición es primariamente

legislativa 24; en tercer lugar el reparto es básicamente igualitario, las asimetrías compe-

tenciales son secundarias y derivan en unos casos de la realidad material y en otros de

las peculiaridades de algunas Comunidades (insularidad, lengua propia, derecho civil,

foralidad) 25.

La competencia compartida implica por razón de su naturaleza misma que los asuntos

o materias sobre las que recae van a ser objeto de políticas públicas en cuya defini-

ción y aplicación van a concurrir el Estado y las Comunidades. La lógica, la funcionali-

dad y el sentido común indican que si la materia es compartida la política pública so-

bre ella recayente debe serlo asimismo, no en vano los canonistas acuñaron el

brocardo «Quod ommnes tangit», en consecuencia el diseño de las instituciones debe

hacerse para hacer posible que el diseño y aplicación sea acordados, y para procurar

que lo sean facilitando escenarios y medios de encuentro y sancionando los desacuer-

dos persistentes. Eso es precisamente lo que en el estado actual del Estado de las Au-

tonomías no existe y esa es la raíz de los frecuentes desencuentros y de la muy eleva-

da conflictividad competencial.

La función primaria del Senado en el Estado Autonómico debería ser precisamente

esa, como por demás ha argumentado extensa y convincentemente Aja. La razón prin-

cipal de la insuficiencia del Senado actual es precisamente que no hace eso, no lo

puede hacer, y que su existencia impide que el problema entre en vías de solución.

Ahora bien, para que el Senado pueda cumplir ese papel y llenar ese vacío es indis-

pensable que cuente con la composición, el personal y las facultades necesarias para

CORTS.ADP

272

24 Ello es así aun cuando la jurisprudencia del TC ha dado una interpretación de las «normas básicas» que deja espacio para adopciónde medidas y permite su instrumentación mediante disposiciones distintas de la ley formal, cosas ambas de regularidad constitucio-nal discutible.

25 La diferenciación entre nacionalidades y regiones del art. 2 CE se introdujo para dar satisfacción simbólica a las formaciones na-cionalistas importantes en 1977 y carece de consecuencias jurídicas directas. En todo caso no se debe caer en el frecuente error desobreestimar la influencia del discurso nacionalista: no existe ninguna Comunidad Autónoma en la que la mayoría de los encuesta-dos la autodefina en términos de nación.

que el desempeño satisfactorio sea posible. Lo que nos lleva a una Cámara en la que

bien la totalidad, bien la mayoría aplastante, la casi totalidad de los escaños sean pro-

vistos por los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas, que sus faculta-

des se configuren de tal modo que no sea posible producir legislación sobre las mate-

rias compartidas sin el acuerdo de los representantes autonómicos, porque sólo así, si

la Cámara es poderosa, tendrá la posibilidad de contar con el personal cualificado que

esa función exige. El Consejo federal alemán o el Senado belga se perfilan como posi-

bles modelos.

Obviamente colmar el déficit de multilateralidad no va a evitar que la intensa red de

relaciones bilaterales Estado-Comunidad siga existiendo, los cambios legislativos no

pueden alterar la naturaleza de las cosas, lo único que producirá es una disminución

de su protagonismo político, por dos razones: en primer lugar sencillamente porque

pasará de un estadio en el que no hay competencia a otro en el que sí la hay; en se-

gundo lugar porque la multilateralidad tiene una capacidad de integración del que las

relaciones bilaterales carecen, de ahí la radical hostilidad al multilateralismo del na-

cionalismo vasco.

D) UN EJEMPLO DE LO QUE NO HAY QUE HACER: LOS ACUERDOS EN EL SENO DE

LA PONENCIA DEL SENADO

A la vista de lo dicho la valoración que cabe hacer de los acuerdos que se llegaron a

alcanzar en el seno de Ponencia que al efecto se formó en la Comisión Constitucional

del Senado durante la V y la VI Legislaturas no puede ser globalmente positiva 26. En

sustancia la propuesta que aquellos acuerdos venían a iniciar se articulaba en tres pro-

puestas principales: en primer lugar la composición de la Cámara debía cambiar de

dimensiones, pero no de técnicas, la parte de elección directa debía reducirse a la mi-

tad y la parte de designación autonómica aumentarse a la mitad con el aditamento

que la parte de elección directa celebraría sus elecciones en coincidencia con las auto-

nómicas (lo que lleva a la desaparición de la disolución al ser la renovación parcial y

discontinua) ; en segundo lugar el sistema de participación del Senado en el ejercicio

de la potestad legislativa debería mantener el patrón del actual art. 90 CE, pero los


273

26 Vide MARTINEZ SOSPEDRA, M. La difícil viabilidad del centauro. RGD nº 644. Valencia. 1998. pp. 5399 y ss.

plazos que el mismo establece para la intervención de la Cámara deberían ampliarse

al menos a los seis meses; en tercer lugar en las «leyes territoriales» el Senado debería

emitir un informe previo 27. La propuesta dejaba sin solución clara que son «leyes terri-

toriales» y como determinan y pretendía una reforma que no afectara al Congreso.

Hay que de decir de entrada que el resultado de los trabajos de las Ponencias tiene en

su haber el haber conseguido un cierto grado de acuerdo político entre los partidos

mayoritarios, pero en cuanto al fondo es casi un resumen de lo que no hay que hacer.

Dejando de lado que dado que la reforma del Senado es una reforma de las Cortes

Generales y que eso no se puede hacer sin afectar al Congreso 28, ninguna de las tres

propuestas nucleares es satisfactoria: en primer lugar no lo es la modificación de la

composición porque, de una parte, la representación autonómica no tiene el tamaño

mínimo necesario para que la Asamblea resultante pueda ser creíblemente definida

como de «representanción territorial», ni, por lo mismo puede ser un instrumento váli-

do para cubrir el déficit de multilateralidad ni suponer un adecuado medio de integra-

ción (no es de extrañar que no lo viera con malos ojos el PNV), y de la otra porque

mantiene la figura del senador de elección directa, que pueda ser muchas cosas, pero

no representación territorial.

En segundo lugar no es satisfactoria la modesta ampliación de facultades que la exten-

sión de los plazos del art. 90 CE supone porque el cambio no es lo suficientemente

importante como para que la Cámara crezca en poder lo suficiente para poder atraer

(y para que a los partidos les resulte racional enviar) el personal altamente cualificado

que resulta indispensable para que la Cámara adquiera la deseada «auctoritas». En ter-

cer lugar es un error la primera lectura o el dictamen previo de las «leyes territoriales»

en la Cámara Alta, y lo es por tres razones: en primer lugar porque el dictamen previo

o la primera lectura fijan los términos del debate político salvo que se trate de un in-

tervención estrictamente técnica, fijar los términos del debate político en la Cámara de

representación de intereses sectoriales —la territorial por definición lo es— y conver-

tir en plato de segunda mesa la intervención de la Cámara de representación de los in-

tereses generales, como por definición es la Cámara del Pueblo, me parece idea digna

de más detenida meditación; en segundo lugar porque la intervención no puede ser

CORTS.ADP

274

27 Por cierto que una de las cuestiones que quedaron pendientes en los trabajos de las dos sucesivas ponencia fue precisamente comose determinan las tales leyes territoriales.

28 Por definición cualquier cambio del art. 90 CE le afecta.

estrictamente técnica, como sucede en el caso del cual se toma la figura (el Consejo

Federal germano) sencillamente porque faltan los presupuestos de representación gu-

bernamental e intervención de funcionarios que dan sentido al dictamen previo del

Bundesrat germano; en tercer lugar porque genera un triple deliberación política rigu-

rosamente innecesaria. De hecho la idea del dictamen previo proviene del Bundesrat

germano, como ya se ha señalado, donde es importante por que se trata de un dicta-

men técnico emitido por los funcionarios de los Länder, administradores ordinarios

de toda la legislación, no es casual que no existiendo otro ejemplo de Consejo/órgano

intergubernamental, no exista otro supuesto de examen previo.

A mi juicio para determinar la posición constitucional y con ella la funcionalidad de

un Senado reformado es clave la cuestión de las facultades en la producción legislati-

va. En el derecho europeo actual, dejando de lado el caso austriaco cuyo Consejo fe-

deral está en una posición similar a la del Senado constitucional que todo el mundo

reputa insatisfactoria, y descartado el modelo irlandés porque pone en juego el veto

presidencial, entre nosotros impracticable, quedan tres soluciones disponibles: la ne-

cesidad de mayoría cualificada para que el Congreso pueda superar el veto o rechazar

las enmiendas del Senado (casos checo y polaco), el bicameralismo estrictamente

paritario que hace necesario el asentimiento del Senado a todo proyecto legislativo

(casos italiano y suizo) poco o nada compatibles con la combinación entre represen-

tanción territorial y forma parlamentaria de gobierno, o el bicameralismo desigual es-

pecializado (casos alemán y belga) que hace necesario el acuerdo del Senado para la

adopción de las «leyes territoriales», pero su acuerdo no es preceptivo para las que no

lo son, supuestos en los que en caso de divergencia decide la Cámara Baja, supuesto

este último que me parece reunir las mayores ventajas con los menores inconvenien-

tes.

E) CLAVE DE REPRESENTACIÓN, ELECCIÓN, MANDATO Y RENOVACIÓN

Una Cámara de representación territorial no puede contar con una clave de represen-

tación semejante a la del Congreso, precisamente por las diferencias en la naturaleza

de la representación, no puede ser elegida de modo semejante al Congreso exacta-

mente por la misma razón y, en consecuencia, su renovación no tiene porqué coinci-

dir con la de éste. El incumplimiento de todos y cada uno de esos requisitos es lo que


275

ha conducido al Senado constitucional a la situación de crisis en la que se halla., crisis

debida a tres razones distintas: el Senado constitucional no es lo que la propia Consti-

tución señala que debe ser, una Cámara de representación territorial, ni desde la pers-

pectiva de la composición (no procede de los órganos de gobierno de los entes terri-

toriales), ni desde la perspectiva funcional (no tiene funciones primarias o exclusivas

sobre la problemática territorial del Estado); en segundo lugar el Senado carece de las

facultades que serían indispensables para hacer racional una política de personal dis-

tinta por parte de los partidos y que le diera la relevancia constitucional indispensable

a su papel político, de ahí la percepción generalizada de que el Senado existente «no

sirve para nada», lo que es especialmente preocupante porque no se corresponde con

la realidad, finalmente el Senado carece de la sustantividad política que le da una

elección propia e independiente. Una reforma adecuada del Senado debe operar en

esos tres planos.

La representación territorial exige la elección por los órganos de gobierno de los entes

territoriales, de las Comunidades Autónoma si se desea poner remedio al déficit de

multilateralidad de que se ha hecho mención, exige o bien una representación parita-

ria de los entes representados o bien, dadas las muy grandes diferencias entre ellos,

una representación ponderada, y un mandato y una renovación coincidentes con las

de los órganos de gobierno que producen la representación territorial misma. Y, ob-

viamente, la desaparición de ese residuo que es la disolución puesto que entre noso-

tros una Cámara territorial está condenada a ser una asamblea de renovación parcial y

discontinua., que, además, no puede satisfacer la condición de racionalidad de la di-

solución: la capacidad para expresar el principio mayoritario.

La naturaleza territorial de la Cámara exige, además, especialización funcional: sobre

la base de la competencia universal en la que la posición del Senado debe ser mas

fuerte que la actual, so pena de que la reforma no sirve para nada, la posición de la

Cámara Alta debe ser más fuerte en las «leyes territoriales», lo que aconseja seguir el

ejemplo alemán o belga. Finalmente sólo si los poderes de la Cámara son importantes

será racional el cambio en la política de personal de los partidos, y sólo si esta cambia

será posible alcanzar el desiderata de una Cámara dotada de auctoritas. En nuestro

contexto la autoridad sin poder es un pastel de liebre sin liebre.

CORTS.ADP

276

V A MODO DE CONCLUSIÓN

Resumiendo: el acuerdo general sobre lo insatisfactorio del diseño del Senado consti-

tucional no debe hacernos olvidar que tampoco lo es el diseño del Congreso, ni mu-

cho menos que siendo ambas asambleas parte de un mismo órgano complejo, las

Cortes, no es factible reformar una de ellas sin que los cambios afecten directa, inme-

diata y relevantemente a la otra. El Parlamento constitucional es semejante a un motor

de dos cilindros cuyo funcionamiento no es satisfactorio porque el diseño no lo es. La

pretensión de mejorar el rendimiento pasa por introducir modificaciones relevantes

en el diseño, pero precisamente porque se trata de partes de una misma totalidad no

es posible reformar uno de los cilindros sin reformar simultáneamente el otro. Insisto,

si se quiere mejorar el funcionamiento y rendimientos del motor.

Resulta preocupante que en la reflexión abierta acerca de la reforma de las Cortes la

atención se centre en el Senado cuando cualquier reforma de éste que sobrepase el

nivel de lo puramente cosmético acarreará la necesidad de reformas en el Congreso.

De entre las cuales hay una que me parece prioritaria: es conveniente nacionalizar la

elección del Congreso de los Diputados, es precisa esa nacionalización si no se desea

introducir la elección por sufragio directo del Presidente del Gobierno. Un Estado

complejo que padece tensiones centrífugas necesita de un sólido «momento unitario»

y una elección del Congreso en cincuenta y dos distritos no lo es, o al menos no lo es

suficientemente.


277

APENDICE

LOS SENADOS DE LOS ESTADOS DEMOCRÁTICOS COMPLEJOS

Estado nºescaños Mandato Elección Escrutinio.------------- -------------- ---------------------- ---------------------- ----------------------------Alemania 69 no hay designación no hay.Argentina 72 6 años 1/3 cada 2 indirecta legislatura provin,

(salvo B.Aires)mayoria simple

Australia 76 6 años 1/2 cada 3 directa V.U.T.Austria 62 5 o 6 años indirecta Landtag

Proporcional puro.Bélgica 71 4 Mixto

-40 e. Directa d’hondt provincial-21 C.de Comun. D’hondt.-10 cooptados.

Brasil 81 8 años 1/3 o 1/3 directa Voto limitadoCada 4 años alter.

Canada 105 vitalicio designación por el G.GeneralIndia 242 6 años 1/2 cada 3 Mixto

-233 e.indirecta legislaturas estata.V.U.T.

-12 design.PRItalia 321 5 Mixto

315 el. Directa-232 en d.Uninom. Mayoria simple.-83 en circuns. D’hondt.4 d. Por el PR2 exPR.

México 128 6 años Elec., directa Cada estado 4 esc.3 mayoria simple, el 4 mayor minoría

Rusia 178 variable según Mixtoentidad -89 e. Indirecta legislatura.m, sim.

-89 desig gobernador.Sudáfrica 90 5 años Indirecto Legislatura prov.

Escr. Propor. PuroSuiza 46 4 años directa M. Simple (en el

Jura E. Propor.)USA 100 6 por 1/3 cada 2 directa M.simple en 48 e.

M. absoluta en 2 e.

Fuente: Union Interparlamentaria.

Resumen---------------

Tamaño medio Mandato Removación Elección Escutinio126,23 6 Parcial Indirecta /Mixta Proporcional/Mixtta

CORTS.ADP

278

SISTEMAS ELECTORALES EN LA UNIÓN EUROPEA

Cámara Baja. (solo estados de mas de 8 millones de habitantes)

Unión Interparlamentaria

Estado nº esca. Mandato Elección Escrutinio------------ ----------- ------------ --------------------- ----------------------------------------Alemania 603 4 299 en d.uninom. Los diputados de distrito por ma-

Resto en 16 Cir. yoría simple. La totalidadMediante el Hare-Niemayer. Barrera 5%.Voto preferencial.

España 350 4 -2 es. En d. Uninom -mayoria simple.-348 en 50 circuns. -d’Hondt.

Francia 577 5 Distrito uninom. Mayoritario a dos vueltas.

Grecia 300 4 56 circuns. Restos Hagenbach-Bischoff. VotoLista nacional preferencial.

Hungría 386 4 -170 en d. Uninom. -mayoritario a dos vueltas.-90 en circuns. -cociente simple, barrera del 5%-58 en l. Naciona - solo votos sin representación

en las cir. Proporcional puro.

Italia 630 5 -475 d. Uninominal - mayoria simple.-155 en 16 circuns. - mayor resto sobre total

nacional. Barrera del 4%.

Païses Bajos 150 4 18 circun.Reparto cociente simple.Restos d’HondtNacional barrera 0,67%.

Polonia 460 4 41 circunscrip. + d’Hondt en ambos casos. BarreraLista Nacional variable: 7% en la LN, del 5 al 8%

en las circunscripciones.

Portugal 230 4 22 circunscrip. D’Hondt.

Reino Unido 659 5 Distrito uninom. Mayoria simple.

Rep.. Checa 200 4 14 circunscrip. D’Hondt con voto de preferenciaBarrera variables según el tama-ño de la coalición del 5 al 20%.

Suecia 349 4 -319 en 29 cir. - Saint Lagüe. Barrera del 4% nacional o 12 % en circuns.

-39 en Lista N. -Solo partidos 12: en circuns.

Fuente: UIP


279

UNIÓN EUROPEA

Camara baja

Tamaño Clave de Represen. Circuns.Electoral L.Nacionales Escrutinio VP----------- -------------------------- ---------------------- ------------- ------------- -------------------------50/99 5 Solo Esc/Pob. 18 Uninominal 2 Si 1 May.Puro 5 Si 14100/299 11 Idem+ excep 6 Plurinominal 20 M.Igual. 12 May con Min- No 11300/400 4 nº inicial 1 tamaño med. No 12 Proporcio. 20+400 5 1/4 2 -Puro 2

5/7 2 -cocien.s. 5+7 16 - r.mayor 3Mixta 3 - media m. 16

.VUT 2

Fuente: UIP.

CORTS.ADP

280

LA NECESARIA REFORMA DEL REGLAMENTO DEL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS

281

El pasado 15 de junio se cumplieron 27 años de las primeras elecciones democráticas.

Convocados al amparo de la Ley para la Reforma Política, aquellos comicios alumbra-

ron, tras el período de la Dictadura, las Cortes que se encargarían de desmontar la es-

tructura del Estado franquista y de sentar las bases de un nuevo orden constitucional

de convivencia entre los españoles, que cristalizaría en la Constitución española de

1978. España recuperaba así, por primera vez después de 40 años, un Parlamento au-

téntico, elegido por sufragio universal y expresión de las preferencias políticas de los

ciudadanos.

Naturalmente, una de las primeras tareas que tuvo que abordar el Congreso de los Di-

putados surgido de las elecciones generales de junio de 1977 fue dotarse de un Regla-

mento, de carácter provisional, que fue aprobado por el Pleno del Congreso el 13 de

octubre, con amplio respaldo de los Grupos Parlamentarios. El hecho de que en esos

momentos España se encontraba estrenando la democracia, después de décadas de

autoritarismo, y posiblemente el deseo de evitar situaciones de inestabilidad que pu-

dieran dar al traste con la entonces frágil democracia, llevaron a configurar un modelo

de parlamentarismo extremadamente rígido, caracterizado por la complejidad de los

procedimientos y por la ausencia de cauces adecuados para llevar al Parlamento los

debates políticos acerca de las cuestiones de mayor actualidad para los ciudadanos.

Defectos que, sin duda, fueron paliados por el espíritu de consenso propio de la etapa

constituyente y por el inequívoco talante democrático de los Gobiernos de UCD.

Tras la aprobación de la Constitución de 1978, en la primera Legislatura constitucional

se procedió a la elaboración de un nuevo Reglamento, aprobado por el Pleno del

Congreso en sus sesiones de 9 y 10 de febrero de 1982, que es heredero del mismo

modelo de parlamentarismo que había inspirado el Reglamento provisional, y que es

el que todavía hoy rige el funcionamiento del Congreso de los Diputados. El Regla-

Eduardo Zaplana Hernández-SoroPORTAVOZ DEL GRUPO PARLAMENTARIO POPULARCONGRESO DE LOS DIPUTADOS


mento de 1982 ha sido objeto posteriormente de algunas modificaciones puntuales

menores, y ha sido completado por diversas Resoluciones de la Presidencia; pero, en

sus ejes esenciales, la normativa que regula la actividad del Congreso de los Diputa-

dos continúa siendo la que se elaboró en los primeros momentos de la democracia es-

pañola.

Hoy, sin embargo, España, transcurridos veinticinco años de la aprobación de la

Constitución, es una democracia plenamente madura y consolidada. La Constitución

de 1978 ha significado para nuestro país el período de estabilidad democrática más

prolongado de nuestra Historia reciente, y ha puesto fin a los conflictos seculares en-

tre los españoles, alejando para siempre los peligros que amenazaron permanente-

mente nuestros regímenes constitucionales en el pasado. Y, en ese contexto, nuestro

desarrollo constitucional requiere, como tarea inaplazable, dotarnos de un sistema de

funcionamiento parlamentario más ágil y moderno, acorde con las exigencias de una

democracia ya no incipiente sino adulta, y ya no frágil sino absolutamente sólida.

Por ello, desde hace ya tiempo se ha venido trabajando en la reforma del Reglamento

del Congreso de los Diputados, sin que esta tarea se haya visto culminada hasta aho-

ra. Y, en la nueva Legislatura iniciada el pasado 14 de marzo, se ha retomado este pro-

pósito, creándose —por acuerdo adoptado en la sesión de la Comisión de Reglamen-

to celebrada el 26 de mayo— un Grupo de Trabajo integrado por representantes de

los distintos Grupos Parlamentarios, que se encuentra desarrollando su tarea en estos

momentos.

En este contexto, el Grupo Parlamentario Popular ha presentado un conjunto de pro-

puestas concretas, inspiradas en último término por el deseo de que la actividad par-

lamentaria sea más ágil y dinámica, y responda de manera más inmediata a las de-

mandas e inquietudes de la sociedad. Abordaré a continuación algunos de los

principales defectos que, a mi ¡juicio, presenta hoy el funcionamiento del Congreso de

los Diputados, así como las propuestas que hemos realizado para corregirlos, agru-

pándolas en tres bloques: a) control de la acción del Gobierno; b) procedimiento le-

gislativo; c) regulación de las Comisiones de Investigación.

CORTS.ADP

282

a) Control de la acción del Gobierno

En primer lugar, es imprescindible mejorar los instrumentos de los que dispone el

Congreso de los Diputados para el control de la acción del Gobierno. Se trata de una

tarea de notable relevancia política, que ha sido considerada tradicionalmente una de

las funciones esenciales del Parlamento —junto con la legislativa y la presupuesta-

ria—, y que así aparece contemplada por el artículo 66.2 de nuestra Constitución, que

también menciona expresamente, en su artículo 111, los dos instrumentos ordinarios

para el ejercicio de esta función —preguntas e interpelaciones—, lo que muestra la

importancia que el constituyente quiso conferirles. Y, sin embargo, se trata del aspecto

probablemente más débil de nuestra actual práctica parlamentaria.

Sin duda, la sesión semanal del Pleno del Congreso dedicada a preguntas e interpela-

ciones ha venido adquiriendo —especialmente desde la incorporación de las pregun-

tas al Presidente del Gobierno— una importancia política cada vez mayor, y la previ-

sión de las preguntas sobre acuerdos del Consejo de Ministros o sobre cuestiones de

especial actualidad ha conferido en alguna medida una mayor flexibilidad a estos de-

bates. Pero la actual regulación de las sesiones de control continúa presentando pa-

tentes deficiencias, que resulta necesario corregir si se quiere hacer de ellas debates

de plena actualidad sobre los problemas que en cada momento más preocupan a la

gente.

Así, el hecho de que las preguntas deban formularse previamente por escrito, con una

antelación de seis días a la sesión en que van a plantearse —que se reduce a cinco

días en el caso de las preguntas sobre acuerdos del Consejo de Ministros, y a dos días

y medio en el de preguntas de especial actualidad, pero en este último caso requirien-

do la conformidad del Gobierno y la unanimidad de la Junta de Portavoces para su in-

clusión en el orden del día— dificulta notablemente, teniendo en cuenta la inmediatez

que hoy caracteriza el debate político, que en la sesión de control se discutan las

cuestiones de mayor actualidad. Parece razonable que, como ya sucede en otros Par-

lamentos —la Cámara de Comunes británica o el Bundestag alemán— se elimine el

requisito de la previa formulación por escrito de las preguntas orales en Pleno, para

configurar una sesión de control, de duración limitada —que puede fijarse en dos ho-

ras semanales, como sucede en la actualidad—, en la que las preguntas se conozcan y

formulen en el acto y de viva voz.


283

Por otro lado, no parece que tenga sentido la formulación de preguntas orales en el

Pleno del Congreso por el grupo que apoya al Gobierno, pues éstas no responden a

la función de control de este instrumento parlamentario, sino que se convierten en

una ocasión de alabanzas al Gobierno y de exaltar la bondad de sus iniciativas. Es

cierto, como se ha dicho, que la formulación de preguntas al Gobierno es un derecho

individual de los Diputados; pero es cierto también que ese derecho se ejerce del

modo que establezcan los Reglamentos parlamentarios —sobre el que nada dice la

Constitución—, y que puede quedar suficientemente satisfecho, para los Diputados

del Grupo que apoya al Gobierno, con la formulación de preguntas escritas y pregun-

tas orales en Comisión, reservando las preguntas orales en Pleno a los restantes Gru-

pos Parlamentarios.

En el mismo espíritu de las propuestas anteriores, parece razonable también que, en

las semanas en que hay sesión plenaria del Congreso, se garantice la posibilidad de

un contraste de posiciones entre el Presidente del Gobierno y el líder del grupo ma-

yoritario de la oposición por un tiempo mayor que los escasos dos minutos y medio

que corresponden a las preguntas. La fórmula adecuada para ello puede ser instituir

una interpelación semanal al Presidente del Gobierno a cargo del Grupo mayoritario

de la oposición, cuyo objeto, para garantizar también su actualidad, se fijaría en la tar-

de anterior a la de su celebración. Y no puede censurarse que un determinado instru-

mento parlamentario se reserve únicamente al Grupo mayoritario, si se tiene en cuen-

ta que éste representa a un número de ciudadanos normalmente muy superior al de

los restantes Grupos. Parece lógico que haya una cierta modulación de la capacidad

de iniciativa y de intervención en los debates en proporción al peso de cada Grupo

Parlamentario. Lo que no parece lógico, en cambio, es que, como sucede en la actua-

lidad, un Grupo de 148 Diputados y que representa a 10 millones de españoles tenga

prácticamente la misma capacidad de iniciativa y los mismos tiempos de intervención

en los debates que un Grupo que tiene 3 diputados y representa a poco más de

200.000 votantes.

El control del Gobierno tiene como lógico correlato el impulso de la acción del Go-

bierno, y así lo refleja el artículo 111.2 de la Constitución, al establecer que «toda inter-

pelación podrá dar lugar a una moción en la que la Cámara manifieste su posición».

Pues bien, otra deficiencia de nuestra actual práctica parlamentaria, que conviene que

se corrija en el Reglamento, radica en el hecho de que las sesiones de control, en las

CORTS.ADP

284

que se tramitan las interpelaciones, se celebran los miércoles, dejando el debate de las

mociones subsiguientes a las interpelaciones para el martes de la siguiente semana en

que haya sesión plenaria. Ello provoca que, al no haber sesión plenaria todas las se-

manas, en algunas ocasiones las mociones se debatan tiempo después de haber plan-

teado las interpelaciones y cuando éstas han perdido ya toda su actualidad. Este pro-

blema tiene una solución fácil, consistente en adelantar las sesiones de control a los

martes, de forma que al día siguiente, es decir, los miércoles, se debatan y voten las

mociones subsiguientes a las interpelaciones.

Por lo que se refiere a los instrumentos de impulso de la acción del Gobierno, y para

concluir ya esta primera parte, conviene hacer otra sugerencia. Como es bien sabido,

en la actualidad existe una pluralidad de figuras reglamentarias —proposiciones no de

ley, mociones, resoluciones— que tienen en común su carácter no legislativo, y, por

tanto, el tratarse de instrumentos sin eficacia jurídica vinculante, a través de los cuales,

sin embargo, el Congreso de los Diputados expresa una determinada posición políti-

ca, o insta al Gobierno a adoptar ciertas medidas o actuaciones. Ahora bien, a pesar

de que el Gobierno no se encuentra jurídicamente obligado a cumplir estas resolucio-

nes parlamentarias, la importancia política de las mismas, en la medida en que son de-

cisiones adoptadas por el representante de la soberanía popular, obligaría a instituir

algún mecanismo político de control de su cumplimiento, que no existe en la actuali-

dad. Por ejemplo, cabría establecer en el Reglamento la obligación del Gobierno de

remitir un informe a la Cámara en un plazo determinado —que podría ser de tres me-

ses— respecto de las medidas adoptadas para dar cumplimiento a la resolución, infor-

me que sería objeto de publicación en el Boletín Oficial de las Cortes Generales.

En suma, este conjunto de propuestas responden a un propósito común: hacer del

Parlamento la caja de resonancia de la opinión pública y el centro del debate político,

permitiendo que lleguen a él, con la mayor agilidad e inmediatez, las demandas y pre-

ocupaciones de los ciudadanos. Hoy, sin embargo, la rigidez de nuestros procedi-

mientos parlamentarios impide lograr en plenitud estas aspiraciones.

b) Procedimiento legislativo

Por lo que se refiere al procedimiento legislativo, la propuesta básica que ha plantea-

do el Grupo Parlamentario Popular quiere diferenciar netamente dos momentos de la


285

tramitación de los proyectos y proposiciones de ley: el debate político general y la re-

dacción técnica del articulado. Nos parece conveniente que, al igual que sucede con

las proposiciones de ley, la tramitación de todos los proyectos de ley remitidos por el

Gobierno se inicie con un debate político general en el Pleno, aun cuando no se ha-

yan formulado por los Grupos Parlamentarios enmiendas a la totalidad. Y, para que el

procedimiento legislativo sea más ágil, entendemos que el debate y votación del arti-

culado debe realizarse íntegramente en la Comisión Legislativa correspondiente, con-

cluyendo nuevamente el procedimiento legislativo con un nuevo debate y votación

global en el Pleno en los supuestos previstos por el artículo 75.2 de la Constitución.

Esta propuesta principal se completa con la propuesta de creación de dos organismos

dependientes de las Cortes Generales. Por un lado, entendemos necesaria la creación

en las Cortes Generales de un Centro de Codificación Legislativa, dependiente de am-

bas Cámaras. El sentido de esta propuesta radica en que, con enorme frecuencia, las

Leyes aprobadas por las Cortes contienen modificaciones puntuales del articulado de

Leyes anteriores; fenómeno que se ha venido dando con especial intensidad en las

denominadas «Leyes de acompañamiento», cuya idoneidad se encuentra hoy debatida,

que se aprobaban conjuntamente con los Presupuestos Generales del Estado. Ello,

evidentemente, dificulta el conocimiento por los ciudadanos, y a veces incluso por los

especialistas, de los textos legales vigentes. Pues bien, este Centro tendría como fun-

ción publicar los textos vigentes de todas las Leyes que hayan sido reformadas por el

Parlamento incorporando sus modificaciones, lo que facilitaría la transparencia y ofre-

cería una mayor seguridad jurídica a los ciudadanos.

En segundo lugar, una propuesta que ha venido siendo planteada reiteradamente por

los Grupos Parlamentarios con ocasión de los diversos intentos de reforma del Regla-

mento ha sido la creación de una Oficina Presupuestaria, también dependiente de am-

bas Cámaras. Un organismo de esta naturaleza sería un excelente auxilio para los Di-

putados y los Grupos Parlamentarios en el trabajo relacionado con la elaboración de

los Presupuestos, con la tramitación de los proyectos de ley que comporten incremen-

to de gasto y con el control de la ejecución presupuestaria. La Oficina habría de contar

con funcionarios de alta cualificación técnica, y disponer de toda la información sobre

la contabilidad nacional, ejecución presupuestaria y situación de tesorería, con acceso

a las bases de datos del Ministerio de Hacienda.

CORTS.ADP

286

c) Comisiones de Investigación

En relación con las Comisiones de Investigación, que pueden ser de excepcional utili-

dad para el esclarecimiento de asuntos de interés público, la característica fundamen-

tal de la actual regulación es su absoluta sujeción a los intereses de la mayoría parla-

mentaria. Su creación exige acuerdo del Pleno del Congreso —pudiendo ser

rechazada por tanto por mayoría simple de los votos—, y su plan de trabajo —que in-

cluye la programación de las comparecencias— y sus conclusiones se someten al mis-

mo criterio de mayorías. Parece oportuno introducir algunas modificaciones en su ré-

gimen que permitan garantizar una mayor flexibilidad en su creación y una mayor

imparcialidad en sus trabajos.

Por lo que se refiere a la creación de las Comisiones de Investigación, una solución ra-

zonable es la adoptada por el artículo 50 del Reglamento de las Cortes de Castilla y

León. De acuerdo con este precepto, la creación de una Comisión de Investigación

puede ser solicitada por el Gobierno, por dos Grupos Parlamentarios o por la quinta

parte de los miembros de la Cámara. Hasta aquí, el procedimiento coincide con el es-

tablecido por el vigente artículo 52 del Reglamento del Congreso de los Diputados,

salvo que en este último caso la solicitud puede también ser formulada por la Mesa.

Ahora bien, lo relevante es que, en el régimen establecido en el Parlamento castella-

no-leonés, si transcurridos quince días desde la publicación de la solicitud en el Bole-

tín Oficial de las Cortes ningún Grupo Parlamentario manifiesta su oposición, la Comi-

sión queda inmediatamente creada; y, si algún Grupo se opone, se sustancia la

cuestión ante el Pleno, pero para rechazar la creación de la Comisión de Investigación

es precisa una mayoría absoluta de votos negativos.

Son evidentes las ventajas de este régimen, que aun manteniendo, como resulta razo-

nable, la facultad del Pleno de la Cámara de rechazar la creación de Comisiones de In-

vestigación, establece una mayor automaticidad —de suerte que, si no existe oposi-

ción formal de ningún Grupo Parlamentario, la Comisión queda creada en el plazo de

quince días, sin requerir su aprobación por el Pleno ni tener que esperar por tanto a

su inclusión en el orden del día—, exige que los Grupos Parlamentarios asuman el

coste político de tener que plantear una oposición formal a la Comisión y hacer que

se tenga que pronunciar el Pleno, y requiere una mayoría cualificada —el voto negati-


287

vo de la mitad más uno de los Diputados— para que la solicitud de una Comisión se

rechace. Cabe reseñar, en fin, que en la pasada Legislatura existió ya un acuerdo de

principio de los Grupos Parlamentarios acerca de la idoneidad de adoptar este mismo

modelo para el Congreso de los Diputados.

Por lo que se refiere al funcionamiento de las Comisiones de Investigación, hay al me-

nos dos aspectos que podrían mejorarse. Por un lado, no parece oportuno que el plan

de trabajo quede absolutamente condicionado al voto de la mayoría parlamentaria. El

instrumento fundamental con que cuentan estas Comisiones para realizar su tarea de

investigación son las comparecencias de particulares y autoridades, y no parece lógi-

co que pueda haber un trabajo imparcial e independiente si todas las comparecencias

tienen que ser aprobadas por la mayoría. Sería aconsejable un régimen más flexible,

que estableciese, por ejemplo, que se deberán sustanciar todas las comparecencias

que soliciten al menos dos Grupos Parlamentarios que sumen la tercera parte de los

Diputados. Por otro lado, que la elaboración de las conclusiones quede también con-

fiada a un criterio de mayorías compromete la imparcialidad y, por tanto, la utilidad

de estas Comisiones. Una fórmula más adecuada sería encargar la elaboración de las

conclusiones a un profesional de reconocido prestigio e independencia, elegido por

una mayoría reforzada, por ejemplo de dos tercios de los miembros de la Cámara. Ló-

gicamente el dictamen final habría de ser aprobado por el Pleno de la Cámara, pero el

hecho de que la propuesta de dictamen se confiara a una personalidad independiente

que contase con el consenso de los Grupos Parlamentarios garantizaría sin duda la

elaboración de un dictamen en principio más imparcial y fiable, y acrecentaría el pres-

tigio de esta importante figura parlamentaria.

Sin duda, son muchos más los aspectos del vigente Reglamento del Congreso de los

Diputados que es necesario perfeccionar o mejorar. He tratado de sintetizar en estas

páginas las que, a nuestro juicio, son algunas de las deficiencias más significativas,

que se hace preciso corregir para dotar al Congreso de los Diputados de los medios

necesarios para cumplir adecuadamente sus funciones constitucionales, y para otor-

garle el papel político que genuinamente le corresponde.

Ojalá sea ésta, finalmente, la Legislatura en que pueda llevarse a cabo la reforma del

Reglamento. El Reglamento de 1982 ha sido un instrumento razonable para poner en

marcha en España un sistema parlamentario, y ha podido ser completado además por

CORTS.ADP

288

la extraordinaria labor de interpretación e integración que, al amparo de lo dispuesto

en el artículo 32.2, han venido realizando los Presidentes del Congreso. Pero hoy es

imprescindible sustituirlo por un Reglamento acorde con las exigencias de un Parla-

mento maduro y de un sistema democrático plenamente consolidado. Confío en que

éstas y otras ideas puedan resultar útiles para esta tarea.


289

EL T´ITULO IV DE LA CONSTITUCIÓN: EL GOBIERNO Y LA ADMINISTRACIÓN

293

1 LA POSICIÓN SISTEMÁTICA DEL TÍTULO IV

Como se ve en el libro de Harvey C. Mansfield, Jr., sobre la formación del Poder Eje-

cutivo moderno 1, si hay un órgano o poder del Estado que tiene continuidad histórica

desde las formaciones políticas preestatales hasta nuestros días es el Gobierno si bien

ha estado vinculado a la Jefatura del Estado hasta épocas muy recientes cuando el ré-

gimen parlamentario (Repúblicas o Monarquías) desplazó la dirección política del Es-

tado hacia el Gobierno en detrimento del Poder Ejecutivo dual. Sin embargo, como es

sabido, en todo el constitucionalismo moderno es difícil encontrar el debido reflejo de

esta preeminencia del Gobierno en los textos constitucionales 2.

La Constitución española de 1978 no es una excepción a esa regla pues el órgano

constitucional llamado Gobierno está regulado en un Título, el IV, que tiene el signifi-

cativo nomen iuris de «Del Gobierno y de la Administración», de modo que en el mis-

mo vemos agrupados seis artículos dedicados al Gobierno y otros cinco preceptos

que tratan de la Administración como aparato, de una rama específica de ésta (las

Fuerzas y Cuerpos de Seguridad) y del supremo órgano consultivo del Gobierno que

es el Consejo de Estado. Lógicamente, no toda la regulación constitucional del Go-

bierno está en el Capítulo IV pues en los restantes Títulos encontramos otras muchas

referencias: relaciones con el Rey (Título II), alcance de su potestad legislativa (Título

Javier García FernándezCATEDRÁTICO DE DERECHO CONSTITUCIONAL. UNIVERSIDAD DE ALICANTE

EL TÍTULO IV DE LA CONSTITUCIÓN: EL GOBIERNO Y LA ADMINISTRACIÓN

SUMARIO

1. LA POSICIÓN SISTEMÁTICA DEL TÍTULO.

2. EL GOBIERNO: PREVISIONES CONSTITUCIONALES.

3. LA PRÁCTICA DE LA ACCIÓN DEL GOBIERNO.

4. CONCLUSIONES.

1 Harvey C. MANSFIELD, Jr.: Taming the Prince. The Ambivalence of Modern Executive Power, The Free Press, Nueva York, 1989.2 Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: El Gobierno en acción. Elementos para una configuración jurídica de la acción gubernamental, Bo-

letín Oficial del Estado – Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, págs. 15-120.

III), relaciones con las Cortes (Título V), potestades económicas y hacendísticas (Títu-

lo VII), relaciones con las Comunidades Autónomas (Título VIII), relaciones con el

Tribunal Constitucional (Título IX), e intervención en la reforma constitucional (Título

X). En definitiva, el estatuto constitucional del Gobierno no sólo no se agota en el Tí-

tulo IV sino que, además, éste sólo recoge los elementos estáticos del órgano y en

modo alguno su marco relacional. En este artículo nos limitaremos a describir los ras-

gos jurídicos y políticos que emanan del Título IV dejando para otros trabajos todo lo

referente a su relación con las Cortes Generales y demás órganos constitucionales.

Antes de entrar en el contenido de este Título IV conviene recordar que el mismo está

situado sistemáticamente entre el Título dedicado a las Cortes Generales y el que re-

gula las relaciones Gobierno/Cortes. Quiere ello decir que la posición ulterior del Go-

bierno respecto a las Cortes Generales ya está indicando algo obvio pero que la Cons-

titución expresa a través de su ordenación sistemática: que en orden a la legitimidad

democrática el Gobierno está subordinado al Parlamento. Es una obviedad pues en el

sistema parlamentario el Gobierno existe porque disfruta de la confianza parlamenta-

ria pero en el caso español la Constitución se ha encargado de destacarlo sistemática-

mente.

Antes de avanzar conviene recordar también otra cuestión. Como en toda dictadura,

el Gobierno del régimen de Franco (organizado jurídicamente a través de la Ley de

Régimen Jurídico de la Administración del Estado, Texto refundido aprobado por De-

creto de 26 de julio de 1957), era el órgano de imputación de toda la acción política

del Estado lo que se acrecentaba, además, a causa de la identificación orgánica Go-

bierno/Administración pues ambos formaban un ente único a cuya cabeza estaba el

Gobierno. Los supuestos doctrinales de la democracia han cambiado radicalmente

pero esa preeminencia del Gobierno no ha variado ya que las exigencias del Estado

social, como ha visto López Guerra, determinan que el Gobierno sea un órgano de ac-

ción y de dirección de la política 3 si bien, precisamente porque el Gobierno posee le-

gitimación democrática, han de separarse Gobierno y Administración pues en el Esta-

do democrático y social la Administración no puede responder a los criterios de

actuación político-partidistas a los que está obligado a acomodarse el Gobierno.

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294

3 Luis LÓPEZ GUERRA: «La posición del Gobierno en la Constitución española», en Enrique ÁLVAREZ CONDE (coord.): Administra-ciones Públicas y Constitución. Reflexiones sobre el XX Aniversario de la Constitución Española de 1978, Instituto Nacional de Ad-ministración Pública, Madrid, 1998, págs. 354-356.

2 PREVISIONES CONSTITUCIONALES SOBRE EL GOBIERNO

Dejando de lado las previsiones constitucionales sobre la Administración, sobre las

Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y sobre el Consejo de Estado, el Titulo IV de la Cons-

titución ha regulado el Gobierno conforme a los siguientes criterios:

• las funciones (artículo 97);

• la composición del órgano, las funciones de su Presidente y el estatuto político y

personal de sus miembros (artículo 98);

• el procedimiento de formación (artículos 99 y 100);

• el procedimiento de cese (artículo 101);

• el procedimiento para hacer efectiva la responsabilidad penal de sus miembros

(artículo 102).

Llama la atención, como veíamos más arriba, que el estatuto interno básico del Go-

bierno se sustancie en seis artículos pues la Constitución de 1931, que expresaba un

modelo organizativo del Gobierno algo más atrasado que el vigente, dedicaba a este

órgano ocho artículos. Aun así lo importante es el contenido y, desde este punto de

vista, es cierto que la Constitución ha sabido concentrar en unos pocos preceptos un

modelo de Gobierno bien trabado y bien definido como órgano de dirección de la

política nacional. En efecto, llevar a la Constitución con cierto pormenor las funciones

del órgano es un avance, una garantía de su posición como ente directivo de la políti-

ca y como órgano constitucional con un radio de acción predeterminado y una guía

sobre la que estructurar el contenido del programa de gobierno y, por ende, la rela-

ción fiduciaria con el Congreso. Y es que la relevancia de este Título IV radica, por

ello, en varios contenidos que contribuyen a configurar un modelo de Gobierno ple-

namente adaptado al sistema parlamentario asegurando al tiempo la plena vigencia

del principio democrático 4 y la no menos plena eficacia del órgano encargado de la


295

4 Ya en los años treinta del siglo pasado Boris MIRKINE-GUETZEVITCH [Modernas tendencias del Derecho constitucional (trad. S.Álvarez-Gendín), Ed. Reus, Madrid, 1934, pág. 212] señaló que es la supremacía política del Ejecutivo lo que da verdadero sentido alparlamentarismo.

gobernación del país, país (no debe olvidarse) integrado en la Unión Europea y dota-

do de una amplísima descentralización.

Los contenidos constitucionales que contribuyen a configurar ese modelo de Gobier-

no 5 son los siguientes:

a) la regulación de un órgano plenamente autónomo de las Cortes Generales. Este pun-

to puede parecer excesivamente sutil o abstracto pero es importante para entender la

posición jurídica del Gobierno en el conjunto de los órganos constitucionales del Esta-

do. El primer modelo de sistema parlamentario, que trataba de romper radicalmente

el dualismo de legitimidades (Corona, Parlamento) de las Monarquías constituciona-

les, desplazó al Parlamento no sólo la legitimidad que emanaba del principio demo-

crático sino también la potestad de decidir sobre el alcance y la estructura de los res-

tantes órganos constitucionales aun cuando ya estuvieran descritos en la Constitución.

Ejemplos de esta tendencia eran, por ejemplo, la atribución al Parlamento de la deter-

minación por Ley de la estructura ministerial 6, la nula capacidad de reacción del Go-

bierno frente a la Ley inconstitucional, la escasa regulación constitucional del Gobier-

no que ponía al órgano a merced de cualquier normación legislativa o, en fin, el

bajísimo nivel normativo de las normas que disciplinaban la organización guberna-

mental. En el constitucionalismo posterior a 1945 y, sobre todo, posterior a la década

de los setenta del siglo pasado, el órgano Gobierno se fortaleció en las Constituciones

de modo que su estatuto quedó mucho más ahormado aun cuando siguiera siendo

necesario el complemento legislativo para su ordenación plena.

Y para alcanzar esa cierta autonomía de órgano constitucional sin excesiva sumisión a

la Ley era necesario que la Constitución regulara, con cierta suficiencia, las funciones

o, al menos, las potestades del Gobierno. Eso es lo que ha hecho el artículo 97 de la

Constitución con una descripción rigurosa y conceptualmente rica de tales potestades

que permite conocer el «radio de acción exterior» del órgano, como decía Nawiasky 7,

es decir, el campo concreto de la acción del Gobierno y el límite que no pueden fran-

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296

5 Sobre ese modelo de Gobierno sigue siendo muy interesante, a pesar de ser anterior a la Ley del Gobierno, la tesis doctoral de JoséLÓPEZ CALVO: Organización y funcionamiento del Gobierno, Tecnos, Madrid, 1996. Igualmente válido, Juan Luis PÉREZ FRAN-CESCH: El Gobierno, Tecnos, Madrid, 1993.

6 En Francia, por ejemplo, a partir de la Ley de 20 de junio de 1920 (véanse Joseph-BARTHÉLEMY y Paul DUEZ: Traité de droit consti-tutionnel, Dalloz, París, 1933, nueva ed., págs. 672-675).

7 Hans NAWIASKY: Teoría general del Derecho (trad. J. Zafra Valverde), Ed. Nacional, Méjico, D. F., 1980, 2ª ed., págs. 257-258.

quear los restantes órganos constitucionales. Ahí radica la importancia de este precep-

to que perfecciona la regulación que contenía la Constitución de 1931 sobre el campo

competencial del Gobierno estableciendo así, con precisión, el ámbito de actuación

del Gobierno 8. Pocas Constituciones extranjeras lo han hecho y quizá la más comple-

ta, aunque con una técnica algo diferente, sea la de Portugal que en sus artículos 200

a 203 regula con detalle las funciones del Gobierno y de su órgano colegiado, el Con-

sejo de Ministros.

A diferencia de la Constitución portuguesa, que ha elegido la técnica enunciativa y ca-

suística de funciones concretas, la española ha optado por señalar el contenido gene-

ral de la acción del Gobierno a través de un conjunto de funciones 9 o líneas de acción

de las que emanan funciones concretas con diverso alcance jurídico 10. El resultado es

que el Gobierno queda configurado como un órgano legitimado para actuar hacia la

sociedad nacional e internacional y que esa actuación está legitimada constitucional-

mente más allá de las determinaciones que fije la Ley contra la cual, si resultara limita-

tiva, podría reaccionar el propio Gobierno a través del recurso de inconstitucionali-

dad.

La fijación constitucional de este radio de acción es tanto más necesaria cuanto que el

Estado que la Constitución de 1978 ha venido a ordenar es un Estado descentralizado

que tenía además vocación de integrarse en lo que entonces se denominaba Comuni-

dad Económica Europea. Al prever la Constitución la existencia de Comunidades Au-

tónomas dotadas de poder político (artículos 148 y 152), el margen de acción del Go-

bierno había de resultar más limitado y otro tanto se podía decir en el momento en

que España se integrara en la Comunidad Económica Europea. Todo ello abona la ne-

cesidad y el acierto de que ex Constitutione se definieran las potestades del Gobierno

no sólo versus los restantes órganos constitucionales sino también versus las institucio-

nes autonómicas y (en el futuro) comunitarias.

A su vez, esta superposición de instituciones autonómicas y comunitarias que inciden,


297

8 Para ser rigurosos con los antecedentes, habríamos de decir que el Proyecto de Constitución de 1873 contenía una detallada regula-ción de las competencias del Poder Ejecutivo.

9 Javier PÉREZ ROYO: Curso de Derecho constitucional, Marcial Pons, Madrid, 1997, 4ª ed. (hay eds. posteriores), págs. 589-599. Tam-bién Luis LÓPEZ GUERRA: «Regulación constitucional del Gobierno y las funciones gubernamentales», en la obra col. La división depoderes: el Gobierno, Institut de Ciències Politiques i Socials – Universitat de Lleida, Barcelona, 2000, págs. 9-29.

10 Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: El Gobierno en acción… cit., págs. 189-193.

limitan y delimitan la posición del Gobierno del Estado suscita un problema adicional

que aquí sólo podemos citar de pasada que no es otro que el replanteamiento de la

posición política del Gobierno que ha de concentrarse en los campos de acción del

artículo 97 renunciando a multitud de actuaciones políticas y administrativas sobre las

que sólo puede ejercitar, a lo sumo, una función coordinadora o inspectora 11.

El resultado, para no extendernos más en este primer punto, es que la Constitución,

separándose del constitucionalismo histórico y de los ejemplos que encontramos en

Derecho comparado, ha configurado con rigor y con precisión conceptual un radio de

acción del Gobierno, radio que está constitucionalmente protegido frente a la Ley aun

cuando la Ley está habilitada para desarrollar y concretar las competencias que deri-

van de esa conjunto de potestades. Más abajo veremos qué respuesta ha dado la Ley a

estas determinaciones constitucionales.

b) la composición del órgano. En el constitucionalismo histórico y comparado encontra-

mos diversos enfoques acerca de la regulación constitucional de la composición del

Gobierno. En las Constituciones españolas vemos dos modelos que son el de la fija-

ción ex Constitutione de los Departamentos ministeriales sin otras alusiones a la es-

tructura en la que estos se insertan (artículo 222 de la Constitución de 1812) y el más

generalizado que guarda silencio sobre esta materia (Constituciones de 1837, de 1845,

de 1869, de 1876 y de 1931). En cambio, en Derecho comparado encontramos mu-

chos ejemplos de una regulación relativamente minuciosa de la composición pues es

frecuente prever la existencia de Vicepresidentes, del Consejo de Ministros como ór-

gano colegiado y hasta de Ministros sin cartera y de Secretarios de Estado. Más raro,

pero con ejemplos significativos y en cierto modo anacrónicos, es limitar constitucio-

nalmente el número de Departamentos ministeriales como ocurre en Bélgica o remi-

tirse a la Ley como vemos en la Constitución finlandesa.

Con estos ejemplos, la Constitución estaba en condiciones de formular un modelo or-

ganizativo moderno. No ha realizado un esfuerzo de innovación pero lo cierto es que

el resultado ha sido relativamente claro y nada anacrónico aunque podría haber sido

más osado. El artículo 98.1, en efecto, ha resuelto correctamente el tema señalando

CORTS.ADP

298

11 Sobre el alcance material de las funciones del Gobierno en el modelo constitucional español, véase el brillante trabajo de LucianoPAREJO: «¿Existe una reserva constitucional de “ejecución”? Apuntes para la individualización de la función ejecutiva en el orden delas funciones estatales», Cuadernos de Derecho Público, núm. 1, mayo-agosto 1997, págs. 13-42.

que el Gobierno se compone de miembros de varias categorías, los de Derecho nece-

sario (el Presidente y los Ministros), otra categoría potestativa (los Vicepresidentes) y

otras categorías posibles si así lo establece la Ley. Es una fórmula correcta en cuanto

que no limita el número de miembros ni contempla una obligada regulación legislati-

va pero también ha sido poco osada porque en consonancia con el modelo organiza-

tivo de canciller que asume la Constitución hubiera resultado más correcto y más ope-

rativo atribuir al Presidente la facultad de organizar el Gobierno, como finalmente ha

resultado en la legislación ordinaria. Al no contemplarlo en la Constitución, esta deci-

sión ha quedado remitida a la Ley lo que resulta discutible pues ha dado lugar en el

pasado a alguna solución desafortunada. En todo caso, la fórmula del artículo 98.1

deja cierta libertad de organización al Gobierno o a su Presidente. En cuanto al conte-

nido material del precepto, responde a la estructura tradicional del Gobierno en Espa-

ña (Presidente, Vicepresidente 12 y Ministros) y deja abierta la posibilidad de crear me-

diante Ley otras figuras organizativas.

Ha quedado peor recogida, en cambio, la regulación del Consejo de Ministros. De en-

trada llama la atención que, en el Título correspondiente al Gobierno, no se haga nin-

guna referencia el Consejo de Ministros. Este órgano colegiado se cita varias veces en

la Constitución [artículos 62.f) y g), 88, 112, 115.1, y 116.2 y 3] pero nunca en el Título

dedicado al Gobierno lo cual no tiene importancia práctica pues las decisiones que la

Constitución atribuye al Gobierno sólo podrían ser adoptadas por los miembros de

éste que están citados en el artículo 98.1 que comentamos y en una reunión colegiada

aunque sería posible atribuir otro tipo de decisiones no previstas en la Constitución a

otra forma organizativa del Gobierno. Todo ello no quiere decir que, por razones pe-

dagógicas y hasta estéticas, no debería haber una alusión al Consejo de Ministro como

órgano colegiado superior del Gobierno tal como vemos en el artículo 17 de la Consti-

tución danesa o en el artículo 45 de la Constitución holandesa que en este punto son

muy acertadas 13.


299

12 En la Monarquía constitucional la Vicepresidencia del Consejo de Ministros aparece el 3 de octubre de 1840 y corresponde a JoaquínMaría Ferrer quien cesa el 10 de mayo de 1841. Durante la Dictadura de Primo de Rivera reaparece la figura hasta 1930. En la Segun-da República sólo ocupó este cargo Diego Martínez Barrio entre el 22 de diciembre de 1933 y el 3 de marzo de 1934. En la zona re-belde se nombra Vicepresidente en 1938 hasta 1939. Ya en la dictadura de Franco el primer Vicepresidente fue Agustín Muñoz Gran-des, nombrado el 10 de julio de 1961 y desde entonces ha existido este cargo (datos tomados de la excelente obra de José RamónURQUIJO GOITIA Gobiernos y Ministros españoles (1808-2000), Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid, 2001,págs. 346-347.

13 Sobre el artículo 98, véase Manuel ALBA NAVARRO: «Artículo 98. Composición y estatuto del Gobierno», en Oscar ALZAGA (dir.):Comentarios a la Constitución Española de 1978, Cortes Generales – Eds. de Derecho Reunidas, Madrid, 1998, t. VIII, págs. 209-244.

c) las funciones y la posición política del Presidente del Gobierno. Por una parte, el artí-

culo 98.2 de la Constitución recoge con precisión las funciones del Presidente del Go-

bierno (dirigir la acción del Gobierno y coordinar las funciones de los demás miem-

bros del Gobierno) pero, por otro lado, cuando los artículos 99 y 100 señalan el

procedimiento para su elección y la forma de nombrar y cesar a los restantes miem-

bros del Gobierno están configurando (con el complemento de otros preceptos cons-

titucionales que veremos a continuación) un modelo determinado de Presidencia 14.

Veamos cada uno de estos puntos.

En el constitucionalismo histórico español no es frecuente encontrar la descripción

funcional del Presidente del Gobierno por la sencilla razón de que la figura del Presi-

dente del Consejo, en concordancia con el modelo de la Monarquía constitucional,

no aparece, al menos con precisión, hasta la Constitución de 1931 15 que estableció

que «El Presidente del Consejo de Ministros dirige y representa la política general del

Gobierno» (artículo 87) 16. Aunque en el nivel de la legislación ordinaria la figura esta-

ba definida 17, fue necesario que se implantara el constitucionalismo democrático de

los años veinte del siglo pasado para que la figura del Presidente del Gobierno adqui-

riera autonomía constitucional y funcional. Después de la Constitución republicana la

de 1978 ha venido a reafirmar el carácter directivo y coordinador de esta figura en

términos similares a la Ley Fundamental de Bonn y las Constituciones francesa e ita-

liana.

Lo cierto es que hemos recuperado un precepto que define correctamente el perfil

funcional del Presidente definiéndole como «director del órgano director» de la políti-

ca nacional. Pero para que esta noción resultara operativa, la Constitución tenía que

asegurar la posición preeminente del Presidente versus el resto del Gobierno, esto es,

la Constitución tenía que insertar en su articulado el denominado «principio de canci-

CORTS.ADP

300

14 Véase Joan Lluís PÉREZ FRANCESCH: «El liderazgo político y la preeminencia institucional del Presidente del Gobierno en el marcode la competencia gubernamental de dirección de la política», en la obra col. La división de poderes: el Gobierno, págs. 61-78.

15 El Estatuto Real se refirió muy tempranamente al Presidente del Consejo de Ministros en sus artículos 37 y 40 pero estos preceptosno definían esta figura ni podían hacerlo dada la finalidad del mismo y el Proyecto de Constitución federal de 1873 también se refirióal Presidente del Consejo en su artículo 71 pero ninguno de los dos textos aportaban elementos suficientes para entender la natura-leza jurídica de esta figura y de sus atribuciones.

16 Véase Eduardo ESPÍN TEMPLADO: «La Presidencia del Consejo y el Consejo de Ministros en la II República», en Javier GARCÍAFERNÁNDEZ (ed.): 1812-1992. El arte de gobernar. Historia del Consejo de Ministros y de la Presidencia del Gobierno, Tecnos, Ma-drid, 1992, págs. 135-152.

17 Véase Francisco FERNÁNDEZ SEGADO: «La Presidencia del Consejo de Ministros en la Restauración» en Javier GARCÍA FERNÁNDEZ(ed.): 1812-1992. El arte de gobernar. Historia del Consejo de Ministros y de la Presidencia del Gobierno cit., págs. 101-133.

ller» 18. Y la inserción de tal principio se ha realizado en parte en el mismo Título IV y

en parte en el Título V: en el Título IV encontramos un precepto, el artículo 99, que

regula la investidura del Presidente con una dimensión personal, no colegiada, pues

el Congreso de los Diputados otorga su confianza al Presidente y no al Gobierno cuya

composición no tiene que conocer al votar la investidura, lo que acentúa notablemen-

te el nivel de presidencialismo. Y en coherencia con ese presidencialismo, el siguiente

artículo, el 100 prevé que los restantes miembros del Gobierno serán nombrados y se-

parados por el Rey a propuesta del Presidente. Además, como complemento de estos

dos preceptos capitales, el artículo 112 atribuye al Presidente la decisión de plantear al

Congreso la cuestión de confianza, el artículo 113 regula la moción de censura al Pre-

sidente y no al Gobierno, el artículo 115 otorga al Presidente la facultad de disolver las

Cámaras 19 y, por último, el artículo 162.1.a) atribuye al Presidente (y no al Gobierno)

la legitimación activa para interponer el recurso de inconstitucionalidad. El hecho de

que el Presidente esté obligado a llevar a deliberación del Consejo de Ministros tanto

la decisión de plantear la cuestión de confianza como la disolución de las Cortes no

aminora el principio de canciller pues el resultado de esa deliberación no vincula al

Presidente.

d) el estatuto político y personal de los miembros del Gobierno. El artículo 98 de la Cons-

titución no regula sólo el estatuto político del Presidente sino que también trata del es-

tatuto político y personal de los restantes miembros del Gobierno. El estatuto personal

de todos los miembros del Gobierno (incluido el Presidente) se descompone en dos

elementos, uno de carácter privado y profesional y otro de naturaleza pública y políti-

ca. El estatuto personal de carácter privado y profesional es el usual en toda Adminis-

tración moderna, es decir, incompatibilidad absoluta para actividades privadas de ca-

rácter profesional y mercantil y no merece más comentarios. Mayor interés posee el

estatuto personal de naturaleza pública y política pues acota el ejercicio de otras fun-

ciones políticas del Presidente y de los Ministros y que si bien se aproxima a los crite-

rios de cualquier sistema parlamentario también posee peculiaridades pues las demo-

cracias europeas occidentales ofrecen soluciones muy heterogéneas en cuanto a las

compatibilidades con otros cargos públicos representativos. La Constitución española


301

18 Sobre el principio de canciller, véase Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR: Fundamentos de Derecho administrativo, Ed. Centro deEstudios Ramón Areces, Madrid, 1989, págs. 1016-1017.

19 Además, el artículo 114 señala los efectos de la denegación de la confianza y adopción de la moción de censura que no pueden serotros que la dimisión del Presidente.

ha optado por un modelo coherente con el modelo parlamentario y permite el ejer-

cicio simultáneo del mandato parlamentario de una de ambas Cámaras pero en cam-

bio prohíbe no sólo el ejercicio del mandato representativo en las Asambleas Legislati-

vas autonómicas sino también el mandato representativo local, de tanta tradición en

otros países como Francia. La solución es, a mi entender, acertada tanto por fidelidad

al régimen parlamentario como por asegurar la eficiencia de la gestión ministerial que

se vería distorsionada por causa de una duplicación de funciones representativas. Hay

que señalar, en fin, que este doble estatuto personal (público y privado) sólo es regu-

lado por la Constitución en sus elementos básicos y que para su desarrollo se estable-

ce una remisión a la Ley.

En cuanto al estatuto político de los miembros del Gobierno, el elemento más rele-

vante es el principio departamental que se expresa en el artículo 98.2 in fine que se-

ñala la competencia y la responsabilidad directa de cada miembro del Gobierno y que

es compatible con el principio colegial que vemos, ya en el Título siguiente, en el artí-

culo 108 y que contempla la gestión política solidaria de todo el Gobierno. En ambos

casos, esta formulación está subordinada al principio de canciller.

e) el procedimiento de formación y cese del Gobierno. Los artículos 99 a 101 que regulan

el procedimiento de formación y cese del Gobierno están probablemente entre los

preceptos mejor elaborados de la Constitución tanto en sentido técnico-jurídico como

en sentido político 20. En sentido político, como veíamos en la anterior letra c), toda la

arquitectura institucional del Gobierno gira en torno al principio de canciller pero,

una vez organizado este principio, la técnica jurídica empleada para hacer efectivo el

establecimiento de la relación fiduciaria se funda en el otorgamiento previo de ésta

por medio de la votación de investidura en tanto que el procedimiento paralelo de re-

tirada de la misma se basa en la moción de censura constructiva. Ambas técnicas de

investidura y de censura constructiva están dirigidas a garantizar la estabilidad del Go-

bierno y no son usuales en el Derecho constitucional europeo occidental ni menos

aún en el constitucionalismo histórico español que, por lo general, se han quedado

en una fase histórica más primitiva de otorgamiento posterior de la confianza cuando

CORTS.ADP

302

20 Para el nombramiento del Presidente, véase Miguel REVENGA: La formación del Gobierno en la Constitución española de 1978,Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988 y también el comentario de Antonio BAR CENDÓN: «Artículo 99. Nombramientodel Presidente del Gobierno», ambos en Oscar ALZAGA (dir.): Comentarios a la Constitución Española de 1978 cit., t. VIII, págs.245-306. Para el cese del Presidente, Miguel SATRÚSTEGUI: «El cese del Gobierno y el Gobierno cesante», en Oscar ALZAGA (dir.):Comentarios a la Constitución Española de 1978 cit., t. VIII, págs. 345-367.

no de formación del Gobierno sin formalizar el establecimiento de la relación fiducia-

ria.

Ha de tenerse en cuenta que de todos los países europeos occidentales, sólo Alema-

nia y Suecia regulan el otorgamiento previo de la confianza parlamentaria y que sólo

en otros tres (Grecia, Italia y Portugal) el Gobierno recién formado acude al Parlamen-

to a solicitarla. El actual es un procedimiento mucho más transparente que contrasta

con el que se practicaba en la Segunda República 21 y que para los supuestos de au-

sencia de mayoría absoluta trasfiere la responsabilidad de formar Gobierno al Rey.

Vista la experiencia de otros regímenes (Tercera y Cuarta República francesas, Segun-

da República española), es una fórmula institucionalmente segura porque delimita

bien la posición política de cada órgano constitucional y evita crisis innecesarias moti-

vadas por el otorgamiento de apoyos políticos brumosos. Y en consonancia con ese

modelo racionalizado, la capacidad del Congreso para retirar su confianza al Presiden-

te está igualmente racionalizada pues la moción de censura constructiva impide crisis

fáciles al obligar a crear mayorías estables y, a fortiori, evita que una crisis de Gobier-

no desemboque necesariamente en una disolución anticipada del Parlamento como

predicaba, por ejemplo, Redslob a principios de los años veinte 22. Además, en fin,

como ha señalado López Guerra, el apoyo parlamentario expreso en la investidura re-

fuerza la legitimidad democrática del Gobierno que no sólo nace del Parlamento sino

que accede al poder a través de un procedimiento electoral transparente que permite

al ciudadano saber a qué partido vota para formar Gobierno 23.

Es, además, una buena fórmula jurídica porque «libera» el procedimiento de elección

del Presidente del Gobierno de la decisión únicamente parlamentaria ya sea mediante

alguna Ley reguladora del Gobierno ya sea (lo que sería más preocupante) mediante

los Reglamentos parlamentarios. El procedimiento básico de formación y cese de un

órgano constitucional ha de estar recogido en la propia Constitución sin remisiones

sustanciales a la Ley o al Reglamento parlamentario que desequilibrarían el dominio

de ese procedimiento a favor del Parlamento. Y la intervención formalizada del Jefe

del Estado contribuye también a «liberar» al Gobierno de la regulación únicamente


303

21 Joaquín TOMÁS VILLARROYA: «La formación de Gobierno durante la Segunda República», Revista de Estudios Políticos, núm. 204,noviembre-diciembre 1975, págs. 49-94.

22 Robert REDSLOB: Le régime parlementaire, Marcel Girad, París, 1924, págs. 200-201.23 Luis LÓPEZ GUERRA: «La posición del Gobierno en la Constitución española» cit., págs. 354-356.

parlamentaria pues, más allá del margen de propuesta del Rey que varía conforme a

los resultados electorales, la participación del titular de otro órgano constitucional ex-

trae el procedimiento de formación del Gobierno del ámbito doméstico parlamentario

para configurarlo como una cuestión que implica a varios órganos constitucionales lo

que, a su vez, visualiza con más intensidad el protagonismo del cuerpo electoral.

Por último, es un acierto que la Constitución haya contemplado el funcionamiento del

Gobierno cesante aunque, como veremos más abajo, la fortuna o el fracaso de esta fi-

gura está muy vinculado a su desarrollo legislativo posterior.

f) el procedimiento para hacer efectiva la responsabilidad penal de sus miembros 24. Si en

el punto anterior veíamos el procedimiento de formación y cese del Gobierno como

una cierta desparlamentarización del proceso político más importante del sistema po-

lítico (después del proceso electoral) en beneficio de una regulación fijada ex Consti-

tutione, en esta materia recogida en el artículo 102 encontramos una auténtica garan-

tía constitucional pues no otra cosa es una previsión procesal destinada a aforar a los

miembros del Gobierno y a fijar un procedimiento especial de acusación para delitos

de relevancia política como son los de traición y los delitos contra la seguridad del Es-

tado. En el caso del aforamiento, siguiendo la tradición procesal española, correspon-

de el enjuiciamiento a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, lo que está en

concordancia con similar aforamiento para los Diputados y Senados (artículo 71.3), lo

cual, si bien denota una valoración y una consideración de la especificidad de la fun-

ción que ejercen 25, no deja de constituir una pérdida de garantías al menos mientras

no se cree una doble instancia en el seno del propio Tribunal Supremo. Mayor garan-

tía constituye el monopolio de la acusación y la autorización para proseguir ésta que

se atribuye a los Diputados pues hay suficientes ejemplos en la política comparada (el

más reciente, el intento de impeachment contra el Presidente Clinton) de proseguir la

lucha partidista por vías judiciales. Quizá la Constitución ha sido incluso restrictiva ya

que, como se ha visto en el caso de Estados Unidos, la limitación de dicho procedi-

miento a los solos delitos contra la seguridad del Estado y de traición reduce cualquier

otra acusación a un mero problema de aforamiento.

CORTS.ADP

304

24 Sobre este procedimiento, véase Gonzalo RODRÍGUEZ MOURULLO: «Artículo 102. Criterios para la exigencia de responsabilidad cri-minal al Presidente y demás miembros del Gobierno», en Oscar ALZAGA (dir.): Comentarios a la Constitución Española de 1978cit., t. VIII, págs. 369-379. También, por todos, Rosario GARCÍA MAHAMUT: La responsabilidad penal de los miembros del Gobiernoen la Constitución, Tecnos, Madrid, 2000.

25 Auto del Tribunal Constitucional 353/1988, de 16 de marzo (Sala 2ª, Sección 4ª, J. C., t. 20, págs. 1639-1643.

3 LA PRÁCTICA DE LA ACCIÓN DEL GOBIERNO 26

Vistas las previsiones constitucionales, conviene a continuación examinar como ha

sido la práctica de la acción del Gobierno en los veinticinco años de vigencia de la

Constitución, práctica que es inescindible de la normativa dictada en desarrollo de las

previsiones constitucionales. En este apartado seguiremos la misma sistemática del

apartado anterior que compendia en pocos puntos todos los contenidos del Título IV.

a) la regulación del órgano constitucional Gobierno (las fuentes no constitucionales del

Gobierno) 27. Cuando entró en vigor la Constitución, el Gobierno estaba regulado fun-

damentalmente por la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26

de julio de 1957. Ésta era la principal fuente reguladora del Gobierno y en sentido for-

mal cumplía, por ende, el implícito mandato de reserva de ley que emanaba de la

Constitución y que se complementaba con el Real Decreto 1558/1977, de 4 de julio,

por el que se reestructuran determinados órganos de la Administración Central del Es-

tado, que era una norma de más importancia de lo que aparentaba pues vino a crear,

nada menos, las Secretarías de Estado. Además, el funcionamiento del Gobierno si-

guió regulado en parte por la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de

1958.

Más allá de los contenidos preconstitucionales de la Ley de 1957, la importancia de su

vigencia constitucional consistió en servir de Ley matriz para una multitud de Decre-

tos sobre organización, Presidencia, órganos de apoyo y aspectos secundarios del es-

tatuto de los miembros del Gobierno, Decretos que, por lo general, traían causa de las

autorizaciones que la misma otorgaba al Gobierno. Cuando la Constitución llevaba

varios años de vigencia, la regulación prevista en la Ley de 1957 se complementó con

la Ley 10/1983, de 16 de agosto, de Organización de la Administración Central del Es-

tado, que tocaba exclusivamente aspectos organizativos y que respondía a la misma


305

26 No nos detenemos en la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Gobierno porque, salvo excepciones, suele ser pobre y anti-cuada. Se pueden destacar las siguientes: STC 26/1981, de 17 de julio (Sala 2ª, Ponente: L. Díez-Picazo, J.C., t. 2, págs. 141-165) sobreel alcance de las potestades del Gobierno; STC 99/1987, de 11 de junio (Pleno, Ponente: C. de la Vega Benayas, J.C., t. 18, págs. 390-430) sobre los contenidos materiales de la acción del Gobierno; STC 45/1990, de 15 de marzo (Sala 1ª, Ponente: J. Leguina, J.C., t. 26,págs. 496-509) sobre la función de dirección; y STC 133/1990, de 19 de julio (Pleno, Ponente: L. López Guerra, J.C., t. 27, págs. 558-588) sobre los contenidos materiales de la acción del Gobierno.

27 Hay una buena introducción a esta regulación en Luis LÓPEZ GUERRA: «El Gobierno y su regulación: enfoques positivos y negati-vos», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 70, enero – abril 2004, págs. 43-71.

filosofía de la Ley de 1957. Toda esta normativa se inspiraba, empero, en principios

un tanto anacrónicos por lo que a principios de la década de los noventa el Gobierno

del Presidente González se planteó preparar una Ley del Gobierno que respondiera a

criterios más modernos e innovadores: entre 1992 y 1995 se prepararon varios borra-

dores, el último de los cuales se publicó se remitió a las Cortes Generales 28 y aunque

no pudo tramitarse por la disolución del Parlamento, de ahí nació la Ley 50/1997, de

25 de noviembre, del Gobierno 29.

La Ley 50/1997, de 25 de noviembre, del Gobierno, se convirtió así en la norma regu-

ladora de todo este órgano constitucional no sólo porque ofrece el grueso del régi-

men jurídico de aquél sino porque vuelve a ser, como en su momento lo fue Ley de

Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957, la norma

matriz de donde emanan otras normas reglamentarias complementarias. Cierto que la

función de norma matriz de un órgano constitucional no es desempeñada exclusiva-

mente por la Ley 50/1997, de 25 de noviembre, del Gobierno, ya que con ésta concu-

rren, con alcance más limitado, la Ley 6/1997, de 19 de abril, de Organización y Fun-

cionamiento de la Administración General del Estado 30, así como la legislación sobre

incompatibilidades de los miembros del Gobierno, pero es indudable que el modelo

orgánico y funcional del Gobierno, producto de los principios constitucionales, ha

sido desarrollado por esta Ley.

En consecuencia, se puede decir que las fuentes del Gobierno en el ordenamiento es-

pañol han sido, desde 1978, fundamentalmente legislativas. Durante casi veinte años

esas fuentes se ordenaban a partir de una Ley preconstitucional con el complemento

de una Ley posterior y a partir de 1997 por medio de una Ley plenamente acorde con

la Constitución. Es cierto que no han faltado voces que han reivindicado el principio

tradicional de libertad gubernamental (por emplear una expresión de Barthélemy y

Duez 31) pero este principio (que conduciría a una normación exclusivamente regla-

CORTS.ADP

306

28 Véase el texto y comentarios en Luciano PAREJO: Estudios sobre el Gobierno. Seminario sobre el proyecto de Ley reguladora del Go-bierno, Universidad Carlos III de Madrid – Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1996.

29 La obra más completa sobre esta Ley es la de Claro J. FERNÁNDEZ CARNICERO (coord.): Comentarios a la Ley del Gobierno, Institu-to Nacional de Administración Pública, Madrid, 2002. También el núm. 246-247, septiembre 1996 – abril 1997, de DocumentaciónAdministrativa, dedicado a «El Gobierno y la Administración».

30 Para esta Ley véase el vol. 2 del núm. especial monográfico de Asamblea. Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, juniode 2004 así como el citado núm. 246-247, septiembre 1996 – abril 1997, de Documentación Administrativa, dedicado a «El Gobiernoy la Administración». También la obra col. Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFA-GE). Unidades didácticas, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1997, 2 vols.

31 Joseph-BARTHÉLEMY y Paul DUEZ: Op. cit.., pág. 671.

mentaria y aun para-reglamentaria), aun cuando sería dogmáticamente correcto para

asegurar la plena autonomía del órgano constitucional, plantea dos problemas: i) el

Gobierno tiene una relevantísima dimensión externa, hacia otros órganos constitucio-

nales, y es muy difícil que su acción sólo pueda fundarse en normas reglamentarias y

para-reglamentarias pues la necesidad de la Ley surge casi de inmediato para ciertas

materias (romper la reserva de ley que regía para la organización ministerial, regular

la dirección de la Administración, fijar el alcance del Gobierno cesante, etc.); ii) en tér-

minos políticos, la formación exclusivamente infralegal sometería al Gobierno a una

presión muy fuerte y le lanzaría a una dinámica de constante reorganización que le

restaría capacidad de dirección política 32.

b) la composición del Gobierno. A mediados de los años ochenta del siglo pasado se

comprobó que la estructura del Gobierno es una materia suficientemente flexible y

sometida a necesidades políticas y funcionales tan perentorios que no podía mante-

nerse bajo una inamovible reserva de ley. Tampoco eran totalmente satisfactorias las

fórmulas anteriores de la legislación de urgencia (como ocurrió con el Real Decreto-

Ley 22/1982, de 7 de diciembre 33, que modificó la estructura ministerial) o de la auto-

rización a favor del Consejo de Ministros regulada por el Real Decreto-Ley 18/1976, de

8 de octubre que dio lugar a reestructuraciones ministeriales en 1979, 1980 y 1981.

Como ninguna de las tres fórmulas (Ley, Decreto-Ley y Decreto del Consejo de Minis-

tros por autorización de norma con rango legal) resultaba satisfactoria, se optó por

una deslegalización a favor del Presidente del Gobierno que se aprobó por una vía

atípica pero no inconstitucional (Leyes de Presupuestos Generales del Estado desde

1986 hasta 1993, siempre con vigencia anual) para pasar a una Ley de vigencia inde-

terminada (Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y

de Orden Social) y acabar en la Ley 50/1997, de 25 de noviembre, del Gobierno, que

ha cerrado el tema con una fórmula acorde al principio de canciller. A partir de esta

Ley, los Reales Decretos del Presidente del Gobierno sobre la estructura del Gobierno

y sobre los servicios de apoyo de Presidencia no son una rareza normativa sino unas

normas plenamente definidas en la legislación.


307

32 Sobre las fuentes normativas reguladoras del Gobierno, véase Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «El funcionamiento y la acción del Go-bierno en el Título III de la Ley del Gobierno», Documentación Administrativa, núm. 246-247, septiembre 1996 – abril 1997, págs.123-144.

33 Este Real Decreto-Ley fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad y la STC 60/1986, de 20 de mayo (Pleno, Ponente: J. Leguina,J. C., núm. 15, págs. 70-96) lo declaró conforme al orden constitucional.

Antes de acabar este punto conviene referirse a una cuestión que no es propiamente

constitucional pero que afecta a la estructura del Gobierno. Me refiero a los Secreta-

rios de Estado que surgen, como se dijo, con el Real Decreto 1558/1977, de 4 de julio,

por el que se reestructuran determinados órganos de la Administración Central del Es-

tado, y adquieren su perfil definitivo con el artículo 14 de la LOFAGE 34 y con el artícu-

lo 7 de la Ley del Gobierno 35. Aunque lo permitía el artículo 98.1 de la Constitución, la

Ley del Gobierno no los configura como miembros del Gobierno sino como órganos

superiores de la Administración del Estado con la curiosa peculiaridad de que pueden

formar parte de las Comisiones Delegadas del Gobierno (Real Decreto 1194/2004, de

14 de mayo, por el que se determina la composición de las Comisiones Delegadas del

Gobierno). Lo cierto es que se trata de una figura plenamente política, más allá de su

definición administrativa, que se han consolidado en la estructura gubernamental aun

cuando en Ministerios poco complejos entran dudas sobre su funcionalidad y actúan

como Viceministros encargados de cuestiones políticas generales.

c) las funciones y la posición política del Presidente del Gobierno. Como hemos visto

más arriba, la Constitución contiene básicamente un modelo de Presidente fundado

en el principio de canciller aunque modulado por algunos rasgos de los principios de-

partamental y colegial. ¿En qué medida se ha mantenido ese equilibrio en la legisla-

ción de desarrollo y en la práctica política? La Ley de Régimen Jurídico de la Adminis-

tración del Estado de 26 de julio de 1957 se dictó en desarrollo de un régimen de

poder personal y durante los primeros dieciséis años de vigencia fue el instrumento

jurídico que utilizó el dictador para el ejercicio del poder 36, lo que quiere decir que

era adaptable al modelo de canciller a pesar de que contenía una excesivamente re-

glamentista y casuista distribución de atribuciones entre Consejo de Ministros, Presi-

dente y Ministros. Sin embargo la determinación de la estructura ministerial estaba

sustraída al Presidente en beneficio de las Cortes, lo que evidentemente no tenía nin-

guna trascendencia en un régimen autoritario pero sí en la Monarquía parlamentaria

porque conllevaba una atribución al Parlamento en detrimento del eventual poder de

decisión del Gobierno o de su Presidente.

CORTS.ADP

308

34 Para el comentario de este artículo, véase Fabio PASCUA MATEO: «Los Secretarios de Estado», Asamblea. Revista Parlamentaria dela Asamblea de Madrid, núm. especial monográfico, junio de 2004, vol. 2, págs. 181-195.

35 Para este precepto, véase Tomás GONZÁLEZ CUETO: «Artículo 7. De los Secretarios de Estado», en Claro J. FERNÁNDEZ CARNICE-RO: Op. cit., págs. 120-130.

36 Hasta que se promulgó la Ley 14/1973, de 8 de junio, de desvinculación de la Presidencia del Gobierno y la Jefatura del Estado.

La Ley 10/1983, de 16 de agosto, de Organización de la Administración Central del Es-

tado, no moduló estos principios pero la práctica demostró que había materias en

donde era necesario reforzar el principio de canciller. El punto más relevante fue en la

atribución al Presidente de todo el ámbito de decisión sobre la estructura del Gobier-

no, atribución que siguió las peculiares vías de las Leyes anuales de Presupuestos, Ley

de acompañamiento y, por fin, Ley del Gobierno. Pero la legislación introdujo muy

escasas modulaciones (en más y en menos) al principio de canciller que se desprende

de la Constitución pues sólo se puede citar, en sentido debilitador, la Ley Orgánica

2/1980, de 18 de enero, reguladora de las distintas modalidades de referéndum, que

desplazó la propuesta de convocatoria de referéndum consultivo desde el Presidente

(artículo 92.2 de la Constitución) hasta el Consejo de Ministros o, en sentido material

más que formal, el reforzamiento de los órganos de apoyo a la Presidencia que se ob-

serva a partir del Real Decreto 3773/1982, de 22 de diciembre, sobre el Gabinete y la

Secretaría General de la Presidencia.

Por su parte, la Ley 50/1997, de 25 de noviembre, del Gobierno, no aporta grandes

modulaciones al principio de canciller salvo en el muy relevante caso del dominio de

la estructura del Gobierno, dominio que se prolonga en la atribución al Presidente de

la determinación de la estructura orgánica de la Presidencia [artículo 2.2.j)].

Pero si la normativa de desarrollo de la Constitución fue parca en determinaciones que

modularan en cualquier sentido los principios constitucionales, la práctica de los órga-

nos constitucionales produjo esa modulación aunque en varios sentidos alternativos.

Por un lado, el principio de canciller se ha visto reforzado por la práctica anterior a la

Constitución y a la democracia de no votar en el Consejo de Ministros, práctica no

prevista tampoco en la Ley 50/1997, de 25 de noviembre, del Gobierno. Esta práctica

es posiblemente el instrumento más formidable de refuerzo del poder del Presidente

pues concentra en su persona todas las decisiones más relevantes de la vida política y

administrativa. Es más, dado el limitado número de asuntos que se debaten realmente

en el Consejo de Ministros (el denominado «Índice Rojo»), esta práctica tendría rele-

vancia política pero no administrativa si la misma regla de no votación no se aplicara

también a la Comisión General de Secretarios de Estado y de Subsecretarios 37 en don-


309

37 La entonces denominada Comisión de Subsecretarios fue creada por Acuerdo de Consejo de Ministros de 1 de octubre de 1976 y fuelegalizada con esa denominación por la La Ley 10/1983, de 16 de agosto, de Organización de la Administración Central del Estado.

de el Presidente de la misma decide, tras el correspondiente debate, los asuntos que

se informan favorablemente (Índice Verde), que pasan al Consejo (Índice Rojo) o que

se quedan sobre la mesa o incluso se retiran. Dado que el Presidente de la Comisión

General de Secretarios de Estado y de Subsecretarios actúa con instrucciones del Pre-

sidente, la práctica de no votar en el seno de este órgano refuerza también el principio

de canciller.

Por el contrario, el principio de canciller se ve atenuado por la práctica consistente en

que el Consejo de Ministros debata la propuesta al Presidente del Gobierno de inter-

poner recursos de inconstitucionalidad o de desistir de los mismos. Evidentemente,

esta propuesta al Presidente constituye una ficción que oculta que esta función consti-

tucional ha sido desplazada hasta el Consejo de Ministros. Acentúa esta nueva confi-

guración colegial el hecho de que estas propuestas de interposición o desestimiento

se debaten previamente en la Comisión General de Secretarios de Estado y de Subse-

cretarios.

Con todo, más allá de las escasas previsiones legales, la experiencia política de veinti-

cinco años de vigencia constitucional muestra que la posición política del Presidente

está determinada por ciertas variables políticas que, si bien se refuerzan en el presi-

dencialismo que emana de la Constitución, poseen autonomía propia. La Presidencia

constitucional de Adolfo Suárez y el breve período presidencial de Leopoldo Calvo-

Sotelo, en clara contraposición a los mandatos de los Presidentes González y Aznar 38,

vienen a señalar que el teórico principio de canciller inserto en la Constitución decae

ante una dinámica política en la que el Presidente no cuenta con la plena dirección de

su partido. La oposición interior en el seno del partido del Gobierno no aflora, salvo

casos excepcionales, en el orden del día del Consejo pero condiciona y lastra las fa-

cultades de dirección política del Presidente, le resta apoyos en su Grupo Parlamenta-

rio y hasta le impide ejercitar la función de coordinación de la acción del Gobierno.

Éste es un dato fáctico que ayuda a entender la eficacia de las normas constitucionales

CORTS.ADP

310

El Real Decreto 1519/1986, de 25 de julio, de reestructuración de Departamentos ministeriales, atribuyó su presidencia al Vicepresi-dente del Gobierno hasta que la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, la define como órgano de colaboración y apoyo del Gobierno yacon la denominación de Comisión General de Secretarios de Estado y de Subsecretarios. Los sucesivos Reales Decretos de creaciónde Vicepresidencias del Gobierno de 1996, 2000 y 2004 siempre han atribuido la presidencia de este órgano al Vicepresidente prime-ro o Vicepresidente «político».

38 Falta aún una monografía comparada de las cuatro Presidencias del Gobierno anteriores a la actual. Y también faltan estudios singu-lares sobre cada uno de los Presidentes. En cambio se publicó recientemente un interesante trabajo sobre los Gobiernos minoritariosde Josep María RENIU VILAMALA: La formación de gobiernos minoritarios en España 1977-1996, Centro de Investigaciones Socio-lógicas – Siglo XXI Eds., Madrid, 2002.

e infraconstitucionales sobre el Gobierno si bien no pone en cuestión los principios

básicos que tales normas que se fundan sin duda en el principio de canciller.

d) el estatuto político y personal de los miembros del Gobierno. Como se veía más arriba,

la Constitución contiene una remisión a la Ley para regular el estatuto y las incompati-

bilidades de los miembros del Gobierno. Hay que decir que, salvo alguna excepción

que veremos más abajo, éste ha sido un tema pacífico doctrinal y políticamente.

A partir de las previsiones del artículo 98 de la Constitución, la Ley 50/1997, de 25 de

noviembre, del Gobierno, ha venido a fijar el estatuto político de los miembros del

Gobierno, estatuto recogido en su artículo 2 para el Presidente, en su artículo 3 para

los Vicepresidentes y en su artículo 4 para los Ministros. Este estatuto, expresado en

atribuciones específicas, era doblemente necesario no sólo porque dicho artículo 98

precisaba ser desarrollado para entender normativamente qué es un Ministro o un Vi-

cepresidente y para completar qué es un Presidente sino también porque había que

ofrecer un contenido alternativo a las muy casuísticas previsiones de los artículos 13 y

14 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado. No es frecuente ver-

lo señalado pero se debe destacar la importancia de los artículos 2 a 4 de la Ley del

Gobierno para tener una idea cabal de la naturaleza jurídica y política de los miem-

bros del Gobierno. Cierto que estos tres preceptos no son un modelo de imaginación

y de frescura (especialmente el relativo al Presidente) pero ello no impide valorar po-

sitivamente unos artículos que señalan con cierta seguridad cual es el régimen jurídico

a que están sometidos los miembros del Gobierno. Y para completar ese régimen jurí-

dico, los artículos 12 y 13 de la Ley 6/1997, de 19 de abril, de Organización y Funcio-

namiento de la Administración General del Estado, han aportado una dimensión com-

plementaria, la de carácter administrativo, al estatuto funcional de los Ministros.

Para acabar este punto, en fin, no sería entendible hablar de normas que regulan el

estatuto político de los miembros del Gobierno si nos refiriéramos a otros dos tipos de

normas. Por un lado, el artículo 10 de la Ley del Gobierno regula con pulcritud los

Gabinetes pero este precepto necesita el complemento de normas reglamentarias, a

las que se remite, y que consisten en el Real Decreto 3775/1982, de 22 de diciembre,

reformado por Real Decreto 68/1994, de 21 de enero 39. Este Real Decreto, por ende,


311

39 Sobre los Gabinetes ministeriales, comentando la Ley del Gobierno, Tomás GONZÁLEZ CUETO: «Artículo 10. De los Gabinetes», enClaro J. FERNÁNDEZ CARNICERO: Op. cit., págs. 143-150.

es una norma de desarrollo de las previsiones legales sobre el estatuto político de los

miembros del Gobierno y como tal debe recogerse aquí. Por otra parte, debemos citar

los Reglamentos de ambas Cámaras que desarrollan las previsiones de los artículos

109 a 111 de la Constitución acerca de la presencia de los miembros del Gobierno en

las Cortes por lo que constituyen la normativa que disciplina el estatuto parlamentario

de tales miembros 40.

¿Qué aportan todas estas normas al estatuto político de los miembros del Gobierno

contemplado en la Constitución? Aportan, fundamentalmente, seguridad conceptual

porque, sin separarse de las previsiones constitucionales, proporcionan un marco

conceptual completo para entender el ámbito de acción política y jurídica de todos los

miembros del Gobierno.

Y si del estatuto político de los miembros del Gobierno pasamos a su estatuto perso-

nal (que incluye las incompatibilidades), aquí hay que señalar, ante todo, que las Le-

yes que lo regulan satisfacen la remisión que contiene el artículo 98.4 de la Constitu-

ción. La propia Ley 50/1997, de 25 de noviembre, del Gobierno, dedica un Capítulo

(el I del Título II, artículos 11 a 14) al estatuto de los miembros del Gobierno y si bien

estos preceptos resultan demasiado repetitivos de la Constitución, sin apenas innovar,

al menos sirven para fijar un marco indicativo de los contenidos de la expresión «esta-

tuto»: requisitos de acceso, procedimiento de nombramiento y cese, suplencia e in-

compatibilidades. Estos preceptos básicos se complementan con la Ley 12/1995, de 11

de mayo, de Incompatibilidades de los miembros del Gobierno de la Nación y de los

Altos Cargos 41, cuyo contenido incide más en las actividades privadas que en las de

carácter político pues las incompatibilidades con cargos políticos se regulan en la pro-

pia Constitución.

Pero el estatuto de los miembros del Gobierno no se agota en estas normas. Los dere-

chos pasivos de éstos están regulados en varias Leyes de Presupuestos 42 y la fórmula

CORTS.ADP

312

40 Especialmente los Títulos IX («De las interpelaciones y preguntas») y XI («Del examen y debate de comunicaciones, programas o pla-nes del Gobierno y otros informes») del Reglamento del Congreso, y los Títulos VI («De las preguntas e interpelaciones») y VIII («Delas comunicaciones e informes del Gobierno y otros órganos estatales») del Reglamento del Senado.

41 Desarrollada por el Real Decreto 1410/1995, de 4 de agosto, por el que se regulan los registros de actividades y de bienes y derechospatrimoniales de los altos cargos.

42 Artículo 10.5 de la Ley 74/1980, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1981; Disposición Adicional Quinta,Cuatro de la Ley 21/1986, de 39 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1987; Artículo 33.2 de la Ley 31/1990, de27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991; Disposición Adicional Vigésimo Segunda de la Ley 39/1992, de 29

de toma de posesión del cargo está prevista en el Real Decreto 707/1979, de 5 de

abril, por el que se establece la fórmula de juramento en cargos y funciones públicas.

Y en el ámbito procesal, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprobada por Real Decre-

to de 14 de septiembre de 1882, fue reformada por la Ley Orgánica 12/1991, de 10 de

julio, para adecuarla a la Constitución de lo que ha resultado que su artículo 412.2.1°

exime de declarar en persona como testigos ante el Juez al Presidente y a los restantes

miembros del Gobierno.

Finalmente el estatuto de los ex-Presidentes, con contenidos distintos del que gozan

los restantes miembros del Gobierno, apareció por primera vez en la democracia en

un Real Decreto de 1983, el 2120/1983, de 4 de agosto, que fue sustituido por el Real

Decreto 405/1992, de 24 de abril, y que coexiste en la actualidad con la Disposición

Adicional Primera de la Ley 50/1997, de 25 de noviembre, del Gobierno.

Este estatuto político y personal, diversificado en tantas normas, cumple el mandato

constitucional si bien con un punto de inseguridad jurídica a causa de su dispersión y

sin haber logrado todavía configurar un estatuto completo para los ex-Presidentes

que, a diferencia de muchas Comunidades Autónomas, disponen vitaliciamente de

medios materiales pero no de pensión 43. En cualquier caso, son materias que pocas

veces se afrontan con sistematicidad y que se deben valorar en conjunto a partir de lo

que diseñó la Constitución. En tal sentido, el resultado es aceptable.

e) los procedimientos de formación y cese del Gobierno. Como hemos visto más arriba,

esta materia está plenamente constitucionalizada si bien esta regulación constitucional

tiene su complemento en el Reglamento del Congreso de los Diputados cuyo Título

VIII (artículos 170 a 174) regula los procedimientos de investidura, de la cuestión de

confianza y de la moción de censura. El desarrollo reglamentario y la práctica tienen

algunos matices interesantes que conviene precisar.

Si empezamos por la investidura hay que recordar un hecho significativo que proba-


313

de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1993; así como el artículo 5.1 de la Ley de Clases Pasivas del Estado apro-bada por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril.

43 En el momento de terminar la redacción de este artículo, el Consejo de Ministros acaba de aprobar un proyecto de ley orgánica dereforma de la Ley que regula el Consejo de Estado para otorgar a los ex-Presidentes la condición de Consejeros natos y, a la vez, per-manentes. Esta idea, que intentó realizarse sin éxito durante la segunda legislatura del Presidente Aznar, no es un error pero quizáhubiera sido más adecuado disociar la pensión y el ejercicio de las funciones de Consejero de Estado.

blemente condicionó su regulación posterior. Me refiero a la investidura del Presiden-

te Suárez en abril de 1979 que, por expresa exigencia suya, se desarrolló sin debate,

lo que ocasionó un cierto enrarecimiento en las relaciones del Presidente con la opo-

sición. Este debate, desarrollado bajo el régimen previsto en el Reglamento provisio-

nal de 13 de octubre de 1977, ha servido de advertencia a la regulación posterior de

modo que el Reglamento de 24 de febrero de 1982 contempla el debate si así lo de-

sean los Grupos Parlamentarios 44. No hay que olvidar, no obstante, que el debate co-

rresponde al modelo presidencialista que dimana de la Constitución y que la confian-

za se otorga al Presidente y no al Gobierno. Eso explica que de las nueve votaciones

de investidura celebradas desde 1978 sólo en una ocasión, en diciembre de 1982, el

Congreso haya votado conociendo cual iba a ser la composición del Gobierno que iba

a formar el candidato si obtenía la investidura 45.

Por último, hemos de hacer varias acotaciones respecto a la práctica de la parte regia

del procedimiento que es la previa consulta a los representantes designados por los

Grupos políticos con representación parlamentaria. Hay que hacer notar, en primer

lugar, el discreto pero relevante papel del Congreso de los Diputados que es el que

proporciona al Rey la relación de representantes y de Grupos: en una materia carente

de otra regulación, la parlamentarización de este procedimiento evita situaciones pro-

blemáticas máxime cuando se trata de un acto de difícil refrendo. En segundo lugar,

se debe señalar la interpretación correcta que han realizado tanto el Rey como el Con-

greso pues la expresión «Grupos políticos con representación parlamentaria» se presta

a confusión, a fortiori cuando la Constitución no emplea en ningún precepto la ex-

presión «Grupo parlamentario». La práctica ha traducido dichas palabras en partido,

coalición o agrupación de electores que ha concurrido sólo a las elecciones aun cuan-

do sus Diputados tengan que estar integrados en el Grupo Parlamentario Mixto. Es

una interpretación correcta e integradora que tuvo su reflejo más espectacular en 1989

cuando el Rey recibió en consulta al representante de los Diputados de Herri Bata-

suna.

La cuestión de confianza y la moción de censura han sido reguladas correctamente

manteniendo, dentro del pequeño margen que permite la Constitución, un equilibrio

CORTS.ADP

314

44 Miguel REVENGA: Op. cit., pags. 182-228.45 Durante el debate de la primera investidura del Presidente González, en diciembre de 1982, el portavoz del Grupo Parlamentario de

Convergéncia i Unió, Roca i Junyent, pidió al candidato que informara sobre la composición del Gobierno y así lo hizo Felipe Gon-zález.

adecuado entre las dos partes del debate. La práctica de ambas ha sido escasa, espe-

cialmente la moción de censura que sólo se presentó dos veces en la primera y en la

tercera legislatura. Y esa práctica señala que la moción de censura es un instrumento

de muy difícil eficacia pues la modalidad constructiva que ha recogido la Constitución

la convierte en un instrumento propio de situaciones muy extremas de crisis bien por-

que se escinda el partido de la mayoría bien porque se escinda una mayoría multipar-

tidista. Por ello, tanto la moción de censura como la cuestión de confianza, vienen a

perseguir, fundamentalmente, efectos extraparlamentarios, esto es, reforzar al Gobier-

no o a la oposición ante la opinión pública pues en ningún caso estaba en peligro la

pérdida de la relación fiduciaria.

En conclusión, dada la estricta regulación constitucional de los procedimientos de for-

mación y cese del Gobierno, las normas que los han desarrollado tenían muy escaso

margen para innovar. Además, dada la dificultad de sacar adelante una moción de

censura constructiva, ésta se ha convertido en un instrumento de proyección extra-

parlamentaria que utilizan, según los casos, Gobierno u oposición como plataforma

de legitimación y apoyo ante la opinión pública. Al final, si utilizamos la conocida cla-

sificación de Rescigno, vendría a resultar que, en contra de sus originarios fines de ha-

cer efectiva la responsabilidad política institucional, ambos instrumentos son, en Es-

paña, un medio para hacer efectiva la responsabilidad política difusa ante la opinión

pública 46.

No se puede hablar del procedimiento de cese del Gobierno sin aludir a la regulación

del Gobierno cesante que ha dado la Ley del Gobierno en su artículo 21 47. Pero esta

regulación no se puede considerar acertada empezando por la terminología pues el

artículo 21 de la Ley del Gobierno utiliza una expresión que no está en la Constitución

que en su artículo 101.2 habla de Gobierno cesante. La regulación se basa en concep-

tos indeterminados y demasiado abiertos cuyos riesgos se han atisbado durante la ac-

tuación del Gobierno cesante del Presidente Aznar que ha resuelto numerosísimos

concursos para la provisión de puestos de trabajo y parece que intentó proponer al

Rey del nombramiento de Magistrados del Tribunal Constitucional. Un Presidente del


315

46 Giuseppe Ugo RESCIGNO: La responsabilità política, Giuffrè, Milán, 1967, págs. 113-130.47 Véase Claro J. FERNÁNDEZ CARNICERO: «Artículo 21. Del Gobierno en funciones», en IDEM: Op. cit., págs. 241-243. También Enri-

que ÁLVAREZ CONDE: «El Gobierno en funciones», Documentación Administrativa, núm. 246-247, septiembre 1996 – abril 1997,págs. 191-218. Recientemente se ha publicado la muy sólida tesis de Fernando REVIRIEGO PICÓN El Gobierno cesante o en funcio-nes en el ordenamiento constitucional español, Universidad Carlos III de Madrid – Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2003.

Gobierno cesante carece de confianza parlamentaria y no puede realizar ningún acto

que presuponga esa confianza como es la propuesta de Magistrados del Tribunal

Constitucional o decisiones similares. Además, en fin, la Ley no ha previsto la actua-

ción del Gobierno que no es aun cesante pero que ya carece de confianza parlamen-

taria porque el Congreso está disuelto. Ese Gobierno, aun cuando no sea cesante en

términos constitucionales, debe evitar adoptar acuerdos de pleno contenido político

como, por ejemplo, nombrar dos altos cargos en el Ministerio de Asuntos Exteriores y

siete Embajadores, como ha ocurrido con el Gobierno del Presidente Aznar. Si aplica-

mos al pie de la letra el artículo 21 de la Ley del Gobierno, el Gobierno que carece de

confianza parlamentaria por disolución de la Cámara que la otorga no tiene vedada

ninguna actuación, lo que no deja de producir perplejidad. Parece necesario, con ello,

acotar más la acción del Gobierno que, por cualquier razón, carece de la confianza

parlamentaria 48.

f) los procedimientos para hacer efectiva la responsabilidad penal de los miembros del

Gobierno. Hemos visto que el artículo 102 de la Constitución establece un régimen es-

pecial para hacer efectiva la responsabilidad penal de los miembros del Gobierno que

se funda exclusivamente en tres reglas, a saber, el aforamiento en la Sala de lo Penal

del Tribunal Supremo, el muy especial supuesto de delitos de traición y contra la se-

guridad del Estado cuya acusación y autorización corresponde al Congreso de los Di-

putados y la prohibición de aplicar la prerrogativa real de gracia a los miembros del

Gobierno.

Para hacer efectivo el aforamiento, la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Ju-

dicial, ha precisado en su artículo 57 que la Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene

atribuida la instrucción y el enjuiciamiento de las causas contra miembros del Gobier-

no en cuyo caso se designará un instructor miembro de la sala que no formará para de

la misma para enjuiciar tales causas.

g) el funcionamiento del Gobierno 49. No es exagerado decir que la creación, el 1 de oc-

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316

48 Critica esta regulación pero por los motivos contarios al presente artículo, es decir, por reglamentista, Manuel ARAGÓN: «Composi-ción, organización y estatuto de los miembros del Gobierno», Documentación Administrativa, núm. 246-247, septiembre 1996 –abril 1997, págs. 99-108.

49 Para más precisiones, véase Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «El funcionamiento del Gobierno en la Constitución» y Miguel MARAÑÓNBARRIO: «El funcionamiento del Gobierno», ambos en en Enrique ÁLVAREZ CONDE (coord.): Administraciones Públicas y Constitu-ción. Reflexiones sobre el XX Aniversario de la Constitución Española de 1978 cit., págs. 387-397 y 399-412. Y anteriormente, JavierGARCÍA FERNÁNDEZ: “El funcionamiento y la acción del Gobierno en el Título III de la Ley del Gobierno” cit.

tubre de 1976, de la entonces denominada Comisión de Subsecretarios supuso un

cambio y una modernización de los procedimientos que determinaron que a la hora

de aprobarse la Constitución existiera ya antecedentes interesantes sobre el funciona-

miento del Gobierno. Al final, la legalización de esta Comisión a través de la Ley

10/1983, de 16 de agosto la Comisión General de Secretarios de Estado y de Subsecre-

tarios, de Organización de la Administración Central del Estado, primero, y de la Ley

50/1997, de 25 de noviembre, del Gobierno, más las Instrucciones para la tramitación

de asuntos en los órganos colegiados del Gobierno, aprobadas por Acuerdo del Con-

sejo de Ministros de 26 de julio de 1996, han determinado que, sin separarse de la

Constitución, el funcionamiento del Gobierno en España se caracterice por una mez-

cla de los principios de canciller, colegial y departamental:

* principio de canciller: pues el Presidente elabora el orden del día del Consejo de

Ministros (aunque en la práctica delega en el Vicepresidente del Gobierno que pre-

side) y, sobre todo, decide sin votación sobre cada asunto del Consejo;

* principio colegial: el debate en el Consejo de Ministros y en Ley 50/1997, de 25 de

noviembre, del Gobierno, más la posibilidad, plenamente ejercitada, de que todos

los Ministerios formulen observaciones a los asuntos que van a la Comisión y al

Consejo da eficacia a este principio;

* principio departamental: se expresa en el procedimiento de formar el orden del

día de la Comisión General donde los Ministerios tienen libertad de formular pro-

puestas aunque la decisión corresponde al titular de la Presidencia de la Comisión.

El resultado de esta combinación es un procedimiento equilibrado que permite cum-

plir el mandato constitucional de la vigencia del principio de canciller pero coexistien-

do con la presencia, igualmente constitucionalizada, del Consejo de Ministros y de los

Ministros.


317

4 CONCLUSIONES

No es fácil cerrar con unas pocas líneas una conclusión rigurosa sobre el Gobierno

conforme al Título IV de la Constitución. Pero se trata de una materia que recomienda

no cerrar el trabajo sin aportar algunas ideas que podríamos concretar de la siguiente

manera.

PRIMERA. Como ocurre en muchas Constituciones europeas, la española renunció a

aportar una regulación cerrada y completa sobre el Gobierno limitándose a señalar los

elementos más básicos sin entrar en mayor concreción. La renuncia a una regulación

más detallada llegó a tal extremo que en el Título IV ni siquiera se cita al Consejo de

Ministros.

SEGUNDA. No obstante esa austeridad normativa, la Constitución se ha cuidado mucho

de fijar los elementos básicos del órgano Gobierno, principios que se reconducen a

dos, a saber, principio de canciller en grado elevado pero con cierta modulación a tra-

vés de los principios departamental y colegial, y, en segundo lugar, área de compe-

tencias definidas y extensas que tiene jurídicamente garantizada versus otros órganos

constitucionales como las Cortes Generales y la Corona.

TERCERA. De lo anterior se desprende que la característica jurídica más relevante que

se puede predicar del órgano Gobierno es la delimitación de un radio de acción que

está constitucionalmente definido y protegido por lo que la Ley sólo puede desempa-

ñar un papel complementario en la determinación de las funciones gubernamentales.

CUARTO. Igualmente relevante es la diferenciación entre el Gobierno y su Presidente

que trae causa del intenso predominio del principio de canciller: la relación fiduciaria

se establece entre el Congreso de los Diputados y el Presidente y la decisión sobre el

nombramiento y cese de los miembros del Gobierno corresponde también solamente

al Presidente.

QUINTO. En términos jurídicos es igualmente relevante la indeterminación constitucio-

nal sobre la estructura del Gobierno. En este punto la Constitución guarda silencio y

ha permitido pasar, bajo su vigencia, desde un régimen de atribución legal sobre la

CORTS.ADP

318

cantidad y las competencias de los Departamentos ministeriales (Ley la Ley de Régi-

men Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957; Decreto-Ley

22/1982, de 7 de diciembre, de Medidas de Reforma Administrativa; y Ley 10/1983, de

16 de agosto, de Organización de la Administración Central del Estado) hasta otro de

atribución al Consejo de Ministros por habilitación legal (Real Decreto-Ley 18/1976,

de 8 de octubre), para acabar en el de atribución de toda la decisión al Presidente del

Gobierno bajo su exclusiva responsabilidad (Leyes de Presupuestos Generales del Es-

tado desde 1986 hasta 1993; Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales,

Administrativas y de Orden Social; y Ley 50/1997, de 25 de noviembre, del Gobierno).

SEXTO. La Constitución ha delimitado con gran claridad la existencia y la posición de la

Administración respecto del Gobierno. Tanto la redacción del artículo 97 («El Gobier-

no dirige … la Administración civil y militar…») como la descripción de la actividad y

de los fines de la Administración que contiene el artículo 103.1 vienen a disociar un

órgano de gobierno de un ente al servicio de la sociedad en su conjunto.

SÉPTIMO. Desde el punto de vista funcional, no obstante, la descripción de funciones

no puede hacer olvidar que el Gobierno es un órgano que comparte las funciones de

gobierno y administrativas con los entes similares de las Comunidades Autónomas y

de la Unión Europea. Ya no estamos ante un órgano de competencias ejecutivas uni-

versales sino ante un ente de atribuciones políticas más limitadas que el órgano regu-

lado en períodos históricos anteriores máxime cuando los restantes órganos constitu-

cionales (Cortes Generales, Consejo General del Poder Judicial y, en menos medida,

Tribunal Constitucional y la Casa Real como órgano de apoyo a la Corona) desempe-

ñan funciones administrativas.

OCTAVO. En términos políticos, por último, la posición preeminente del Presidente del

Gobierno ha estado modulada por su mayor o menor poder de decisión en el partido

de la mayoría.


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LOS VICIOS DEL PROCEDIMIENTO PRELEGISLATIVO Y SU POSIBLE INCIDENCIA EN LA VALIDEZ DE LA LEY

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I LA NECESIDAD DE UN DEPURADO PROCESO DE ELABORACIÓN DE LOS PROYECTOS DE LEY

Una gran parte de las Leyes aprobadas por las Cortes Generales tiene su origen en la

iniciativa legislativa gubernamental. Los datos estadísticos sobre su actividad legislati-

va nos demuestran claramente que alrededor del 90% de las normas que son aproba-

das provienen de proyectos de ley del Ejecutivo 1, lo que ha permitido a algún sector

doctrinal indicar que «es el Gobierno quien legisla y el Parlamento quien lo impide o

controla la regularidad de tal proceso» 2.

No es difícil constatar que el texto normativo finalmente aprobado coincide, en cuan-

to a su estructura y a su redacción, y en menor medida a su contenido, con el texto

inicialmente elaborado por el Gobierno. De ahí la importancia del procedimiento de

elaboración de los proyectos de ley, que da como fruto un texto que se ha ido confor-

mando teniendo en cuenta los distintos Informes, Dictámenes y otros trámites esen-

ciales que deben observarse en la elaboración de aquéllos.

Vicente Garrido MayolPRESIDENTE DEL CONSEJO JURÍDICO CONSULTIVO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

LOS VICIOS DEL PROCEDIMIENTO PRELEGISLATIVO Y SU POSIBLE INCIDENCIAEN LA VALIDEZ DE LA LEY

SUMARIO

V I. LA NECESIDAD DE UN DEPURADO PROCESO DE ELABORACIÓN DE LOS PROYECTOS DE LEY.

I II. EL ACUERDO APROBATORIO DE UN PROYECTO DE LEY COMO ACTO ADMINISTRATIVO Y EL PROYEC-TO DE LEY COMO NORMA PROYECTADA.

III. EL CONTROL JUDICIAL DEL ACUERDO APROBATORIO DE UN PROYECTO DE LEY.

IV. ¿CABE IMPUGNAR UN PROYECTO DE LEY?

1 Al respecto puede consultarse la página web del Congreso de los Diputados (www.congreso.es).2 PÉREZ ROYO, J., «La distribución de la capacidad normativa entre el Parlamento y el Gobierno», en VV.AA., El Gobierno en la Cons-

titución y los Estatutos de Autonomía, Diputación de Barcelona, Barcelona, 1985, pp. 94-95.

Es verdad que el Parlamento goza de absoluta libertad, dentro de los límites impues-

tos por la Constitución, en su función de legislar. Desde esta perspectiva, podría pen-

sarse que lo importante no es el proyecto de ley sino la ley aprobada, y que los defec-

tos e imperfecciones que aquéllos puedan presentar serán depurados a su paso por el

Parlamento. Pero no hay que olvidar que el Gobierno cuenta con una información y

un conjunto de medios técnicos importantísimos a la hora de elaborar un proyecto le-

gislativo, que difícilmente será modificado en fase parlamentaria. Por ello, todas las

cualidades que se predican de las leyes para que éstas puedan gozar de la máxima ca-

lidad, también deben observarse en la elaboración de los proyecto de ley.

Como dijo BENTHAM 3, «el fin de las leyes es dirigir la conducta del ciudadano y para

que esto se verifique son necesarias dos cosas: primero, que la ley sea clara, esto es,

que ofrezca al entendimiento una idea que representa exactamente la voluntad del le-

gislador; segundo, que la ley sea concisa para que se fije claramente en la memoria.

Claridad y brevedad son pues las dos cualidades esenciales. Todo lo que contribuye a

la brevedad contribuye también a la claridad».

Es posible que las palabras del ilustre autor, escritas hace casi dos siglos, sorprendan

hoy, en una época de legislación motorizada, de abundancia de normas y de extensos

textos legislativos. Pero sirven, —como también las reglas que en su opinión confor-

man el arte de redactar leyes— 4, como pauta a seguir en la elaboración de las normas

jurídicas, desde el mismo momento en que comienza a alumbrarse el primer texto que

ha de servir de base para la discusión que concluya con su definitiva aprobación.

De ahí la necesidad de un depurado trámite de elaboración, pues la norma debe ser

punto final de un proceso detenido de reflexión y análisis en el que se hayan valorado

su oportunidad, las opiniones de los conocedores de la materia que trata de regular y,

en ocasiones, las de sus principales destinatarios, y durante el que se hayan ido pu-

liendo las imperfecciones del texto inicial, a fin de lograr claridad, precisión, rigor,

exactitud, coherencia y armonía, predicables de toda norma jurídica.

Por ello, también es necesaria una observancia cuidadosa de lo que se conoce como

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3 BENTHAM, J., Tratado de legislación civil y penal (Traducción R. Salas), Madrid, 1822, Tomo IV, p. 38.4 Vid. BENTHAM, J., Nomografía o el arte de redactar leyes. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2000, p. 16 y ss.

técnica legislativa, que no es más que un conjunto de reglas tendentes a lograr una

mejora y perfeccionamiento en la configuración formal de las leyes y demás normas

de carácter jurídico.

Una ley correctamente escrita, con un lenguaje claro y conciso, constreñida a materia

sobre la que el órgano emisor tiene competencia, debidamente estructurada y com-

pleta, tendrá calidad desde el punto de vista de la técnica legislativa. Y será constitu-

cionalmente procedente si respeta el orden constitucional de competencias, y las nor-

mas y principios constitucionales, especialmente el de seguridad jurídica, que es

presupuesto ineludible de la norma y corolario de su proceso de elaboración.

A tal fin responde el procedimiento prelegislativo, durante muchos años regulado en

la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, y en la actualidad, en la Ley

50/1997, del Gobierno (art.22) 5.

El limitado espacio me impide un análisis pormenorizado de los distintos trámites y

garantías que deben observarse y respetarse previamente a la aprobación de los pro-

yectos de ley. Simplemente quiero resaltar que las leyes reguladoras del procedimien-

to de elaboración de los anteproyectos de ley imponen a los respectivos gobiernos


323

5 Las Comunidades Autónomas también pueden regular su propio procedimiento, pues tal y como señaló el Tribunal Constitucionalen su Sentencia 15/1989, «el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter General es un procedimiento administrativoespecial, respecto del cual las Comunidades Autónomas gozan de competencia exclusiva cuando se trate de procedimiento de ela-boración de sus propias normas de carácter general».Y ello porque el proceso de elaboración de disposiciones en el ámbito de cada Administración se desarrolla en un marco competen-cial definido. El pronunciamiento del Tribunal Constitucional comporta el pleno reconocimiento de que las Comunidades Autóno-mas gozan de competencia para regular el procedimiento de elaboración de sus propias normas, de tal forma que pueden estableceruna tramitación singular distinta de la prevista para elaborar las normas del Estado.Inicialmente no fueron pocas las Comunidades Autónomas que en la elaboración de los Anteproyectos de Ley observaron lo dis-puesto en los artículos 129 y siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. Actualmente, las Comunidades Autóno-mas cuentan con su propia y específica regulación al respecto que, en términos generales, está basada en la antigua de la Ley estatalde 1958. Al respecto cabe citar las siguientes normas:—Ley 7/1981, del Gobierno y del Presidente, del País Vasco (arts. 55 y ss.)—Ley 13/1989, de la Administración de la Generalitat de Cataluña (arts. 61 y ss.)—Ley 5/1983, de Gobierno de la Comunidad Valenciana (art. 49)—Ley 1/1983, del Gobierno y Administración Pública, de Canarias (arts. 43 y ss.)—Ley 8/2003, del Gobierno e Incompatibilidades de sus miembros, de La Rioja (arts. 45 y ss.)—Ley 1/2002, del Gobierno y Administración, de Extremadura (arts. 65 y ss.)—Ley 23/1983, de Régimen Jurídico y Administración, de Navarra (arts. 51 y ss.)—Ley 7/1997, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha (arts. 35 y ss.)—Ley 2/1997, de Régimen Jurídico del Gobierno y de la Administración, de Cantabria (arts. 72 y ss.)—Ley 4/2001, del Gobierno de las Islas Baleares (arts. 35 y ss.)—Ley 2/1995, de Régimen Jurídico de la Administración, del Principado de Asturias (arts. 32 y ss.)—Ley 1/2001, del Presidente y del Gobierno, de Aragón (arts. 26 y ss.)—Ley 3/2001, del Gobierno y Administración de Castilla y León (arts. 75 y ss.).

una serie de obligaciones que aquéllos deben cumplir. Dejar a su arbitrio su observan-

cia, sin ningún tipo de sanción, es tanto como considerar que la ley es papel mojado.

II EL ACUERDO APROBATORIO DE UN PROYECTO DE LEYCOMO ACTO ADMINISTRATIVO Y EL PROYECTO DE LEYCOMO NORMA PROYECTADA

Como es sabido, el art. 5 de la Ley 50/1997, del Gobierno, atribuye al Consejo de Mi-

nistros, como órgano colegiado del Gobierno, la aprobación de los proyectos de ley y

su remisión al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado. Previsión similar

se recoge en las distintas leyes autonómicas que regulan el funcionamiento de sus res-

pectivos Gobiernos. Pues bien, el artículo 25 de la meritada Ley determina la forma de

las disposiciones y resoluciones del Gobierno, indicando en su apartado d) que reves-

tirán la forma de «Acuerdo» del Consejo de Ministros, las decisiones de dicho órgano

que no deban adoptar la forma de Real Decreto; y en el apartado c) se dispone que

adoptarán la forma de Real Decreto, las decisiones que aprueben normas reglamenta-

rias de su competencia y las resoluciones que deban adoptar dicha forma jurídica.

Piénsese, por ejemplo, en el nombramiento de altos cargos de competencia del Go-

bierno.

Por tanto, la aprobación de los proyectos de Ley se lleva a efecto mediante un «Acuer-

do» del Consejo de Ministros. Dicho Acuerdo contiene dos pronunciamientos esencia-

les: primero, el de aprobación, propiamente dicha, del proyecto de ley, que se inserta

en el texto del Acuerdo; segundo, la remisión del texto aprobado al Congreso de los

Diputados o, en su caso, al Senado, o tratándose de las Comunidades Autónomas, al

Parlamento correspondiente.

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324

III EL CONTROL JUDICIAL DEL ACTO APROBATORIO DE UNPROYECTO DE LEY

Así, hay que distinguir entre el Acuerdo del Gobierno que aprueba un proyecto de

Ley, y el proyecto de Ley mismo. El primero es un acto administrativo sometido a fis-

calización jurisdiccional que puede recaer en «el control de los elementos reglados» de

aquél.

Téngase en cuenta que, como hemos advertido, ese acto, —acuerdo del Gobierno—,

aprobatorio de un proyecto de Ley, es el que pone fin a un procedimiento administra-

tivo, —el llamado prelegislativo—, constituido por una serie de trámites, muchos de

ellos esenciales, que deben, por tanto ser observados. Desde esta perspectiva, puede

argumentarse que será nulo el acto si se ha prescindido total y absolutamente del pro-

cedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esencia-

les para la formación de la voluntad de los órganos colegiados (art. 62.1.e) de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y

del Procedimiento Administrativo Común).

Aunque el Tribunal Constitucional, en su sentencia 45/1990 apreció que «no toda ac-

tuación del Gobierno, cuyas funciones se enuncian en el art. 97 del texto constitucio-

nal, está sujeto a Derecho Administrativo», pues «no lo está ... la decisión de enviar a

las Cortes un proyecto de Ley ...», una cosa es la decisión política de remitir un pro-

yecto de Ley al Parlamento, y otra el Acuerdo, —acto administrativo—, en el que se

plasma aquella decisión, y que está sujeto a control jurisdiccional por las razones ya

apuntadas.

Es verdad que existen pronunciamientos jurisprudenciales que estiman que la remi-

sión de un proyecto de ley al Parlamento es una decisión política del Gobierno en-

marcada en el ejercicio de la iniciativa legislativa constitucionalmente reconocida a

aquel y que por tanto no es controlables judicialmente. Así se desprende de las Sen-

tencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1993 y de 26 de octubre de 1999.

En la primera de ellas resolvió la impugnación de la actuación del Gobierno Valencia-

no de remitir a las Cortes Valencianas el proyecto de ley de presupuestos de la Gene-


325

ralitat Valenciana para 1990, sin haber convocado, previamente, a la Mesa General de

Negociación de la Función Pública. El Sindicato recurrente denunció la omisión de

una actuación prevista en la Ley 9/1987, que consideró discriminatoria, en relación a

la consulta con otras organizaciones sindicales. El Tribunal Supremo, con un criterio, a

mi juicio, excesivamente formalista, desestimó el recurso al considerar que se había

interpuesto «contra la remisión a las Cortes por el Consell de la Generalidad Valencia-

na del Proyecto de Presupuestos Generales para 1990...», llegando a la misma conclu-

sión si se examina el suplico de la demanda en el que se pide a la Sala que dicte sen-

tencia «declarando la inconstitucionalidad de la actuación del Consell...de remitir a las

Cortes el Proyecto de Ley...». Evidentemente la decisión de remitir al Parlamento un

proyecto de ley no es, en mi opinión, recurrible: lo que sí se puede combatir, por lo

ya razonado, es el acto administrativo por el que se aprueba un proyecto de ley en

cuanto acto reglado y para cuya producción se ha de haber observado un procedi-

miento y cumplido unas garantías legalmente establecidas. Por eso, el Tribunal Supre-

mo pudo entender que tal era lo que se impugnaba, y no atender a la literalidad del

suplico del recurso y de la ulterior demanda.

En otra Sentencia, la de 26 de octubre de 1999, el Alto Tribunal también desestimó un

recurso relativo al Acuerdo del Gobierno de Murcia por el que se aprobó el «Antepro-

yecto» (sic) de ley de creación del municipio de Los Alcázares, y su remisión a la

Asamblea Regional para su tramitación reglamentaria. Consideró el Tribunal Supremo

que el control de la iniciativa legislativa por parte del Gobierno no puede residenciar-

se en la jurisdicción contencioso-administrativa «pues tal iniciativa no es el simple pro-

ducto de un actuar de la Administración, sino del ejercicio de unas funciones específi-

cas que la Constitución encomienda al Gobierno», tratándose de «una actividad

política que culmina en un acto de tal naturaleza no susceptible de impugnación».

Como se ve, el Supremo incide en esta resolución en la naturaleza de los actos políti-

cos como exentos de control jurisdiccional 6.

Ocurre, sin embargo, que ambas Sentencias recayeron en relación con actos produci-

dos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, regulado-

ra de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que destierra la teoría de los actos

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326

6 En el mismo sentido cabe citar el Auto del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1998, por el que se inadmitió un recurso en rela-ción con el Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de julio de 1998, que aprobó remitir al Congreso de los Diputados un proyectode ley de creación de determinadas secciones de la Audiencia Provincial de Cádiz, en Jerez de la Frontera, Algeciras y Ceuta.

políticos exentos de control 7, pues si bien la última de las resoluciones citadas es de

fecha posterior a la Ley citada, analiza un Acuerdo gubernamental producido en 1989,

bajo la vigencia de la anterior Ley de 1956.

Por nuestra parte hay que insistir en que los actos que articulan las decisiones políti-

cas deben producirse con respeto de las disposiciones normativas que regulan su pro-

ducción, de tal manera que no se podrá fiscalizar la decisión política como tal, pero sí

la resolución o el acto administrativo correspondiente. Dicho de otro modo, no puede

controlarse la decisión de impulsar un proyecto de ley sobre medidas contra la violen-

cia doméstica, por ejemplo, pero sí el acto, —el Acuerdo—, aprobatorio del corres-

pondiente proyecto de ley, porque el legislador ha querido establecer un procedi-

miento específico para la elaboración de los proyectos de Ley, adornado de una serie

de garantías que se han de respetar. De otro modo carecería de sentido la regulación

de tal procedimiento; sería tanto como negar eficacia al artículo 22 de la Ley 50/1997,

del Gobierno y a muchas disposiciones legales que inciden en la conformación de un

proyecto de ley. Hubiera bastado con una simple Instrucción interna sobre cómo tra-

mitar la elaboración de aquéllos.

En definitiva, puede ejercerse judicialmente «el control de los elementos reglados»,

como ya se ha expuesto, o en terminología del Tribunal Supremo, «los conceptos judi-

cialmente asequibles o requisitos previos a los que deben sujetarse dichos actos de di-

rección política» (Sentencia de 28 de junio de 1994).

Hay que insistir en que el Acuerdo aprobatorio de un proyecto de ley pone fin a un

procedimiento administrativo, —el procedimiento prelegislativo, como se suele cono-

cer—, y que, por tanto, no puede ser considerado como un mero «acto de trámite» de

un más amplio proceso que culmina, en sede legislativa, con la aprobación de la ley,

e incluso, en algunos supuestos de reformas de Estatuto de autonomía, con la celebra-

ción del correspondiente referéndum y promulgación de la Ley Orgánica de reforma.

El Tribunal Constitucional ha distinguido, también, el procedimiento legislativo pro-

piamente dicho, —que se inicia con la presentación por el Gobierno en el Parlamento


327

7 Como acertadamente ha señalado GARCIA DE ENTERRIA, “los actos políticos o de Gobierno, como un supuesto límite de la jurisdic-ción contencioso-administrativa, han quedado erradicados de nuestro Derecho”. Vid. en Democracia, Jueces y control de la Admi-nistración. Prólogo a la 5ª edición. Cívitas, Madrid, 2000.

del proyecto de Ley—, del previo procedimiento administrativo de elaboración de tal

proyecto. Véase al respecto lo que indica en la ya citada Sentencia 108/1986, al afir-

mar que «... el defecto denunciado se había producido, en todo caso, en el procedi-

miento administrativo previo al envío del proyecto al Congreso, y no en el procedi-

miento legislativo...».

Sin embargo, en una resolución más reciente, —el Auto del Pleno, de 20 de abril de

2004, recaído en el procedimiento de impugnación por el Gobierno de la Nación, de

los Acuerdos del Gobierno y de la Mesa del Parlamento Vascos, relativos al llamado

Plan Ibarretxe—, al estudiar si dichos Acuerdos deben tener la consideración de «reso-

luciones» a efecto de lo dispuesto en el art. 161.2 de la Constitución, señala que «en

ningún caso han sido impugnados a través de este proceso constitucional actos de

tramitación integrantes de un procedimiento legislativo, como lo son los referidos

Acuerdos, cuya naturaleza es, como en su momento se pondrá de manifiesto, la de

actos que forman parte del procedimiento de reforma del Estatuto de Autonomía de

la Comunidad del País Vasco...».

Esta nueva concepción del Acuerdo de un Gobierno por el que aprueba un proyecto

de ley como acto de trámite del procedimiento legislativo, —de la que discrepamos—,

contradice a todas luces la sostenida en la mencionada STC 108/1986, y parece con-

fundir ambos procedimientos: el prelegislativo y el legislativo. Podría argumentarse

que, en realidad, estamos ante un solo procedimiento aunque bifásico: pero cada fase

de ese procedimiento está regida por unas normas que, en todo caso, hay que respe-

tar.

El propio Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de declarar la inconstitucionali-

dad de una norma con rango legal por haberse vulnerado un trámite esencial previsto

para su aprobación.

Tal sucedió en relación con la Disposición Adicional Tercera de la Ley 30/1983, de 28

de diciembre, de Cesión de Tributos del Estado a las Comunidades Autónomas, por

haberse vulnerado la especialidad procedimental que afecta al trámite previo de ini-

ciativa legislativa. En efecto, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 181/1988, esti-

mó que existía «un vicio del procedimiento de formación de la misma (de la iniciativa

legislativa del Gobierno de la Nación) que afecta a la constitucionalidad de la misma

CORTS.ADP

328

Ley 30/1983, en cuanto a su aplicación directa en Cataluña, y por lo que se refiere

exclusivamente a las modificaciones que introduce en la Ley 41/1981 en materias re-

lativas al alcance y condiciones de la cesión de los tributos enumerados en la Dispo-

sición Adicional Sexta del Estatuto de Autonomía de Cataluña». Y es que la referida

Disposición Adicional Sexta, prescribe que su contenido se podrá modificar mediante

Acuerdo del Gobierno de la Nación con la Generalitat de Cataluña, que será tramitado

por el Gobierno como proyecto de Ley. Se constata, por tanto, que un condicionante

tan relevante como es el previo Acuerdo del Gobierno del Estado con una Comunidad

autónoma para aprobar un proyecto de ley, se presenta como parámetro para enjui-

ciar la constitucionalidad de la Ley finalmente aprobada.

Lo mismo ocurrió en el caso contemplado en la Sentencia 35/1984, por la que se de-

claró inconstitucional, en su referencia a Canarias, el Real Decreto-Ley 1/1983, de 9 de

febrero, sobre exacción del precio de la gasolina de automoción, por no haberse eva-

cuado el informe previo del Parlamento de Canarias que exige la Disposición Final

Tercera de la Constitución y el Estatuto de autonomía de dicha Comunidad autónoma.

Y en el mismo sentido se pronunció en la Sentencia 137/2003.

Ya he expresado mi opinión de que el Acuerdo por el que se aprueba un proyecto de

ley pone fin a un procedimiento, —el prelegislativo—, y es por tanto controlable con

independencia del contenido material del proyecto de ley. Pero es que, aún en el su-

puesto de que se considerara que tal Acuerdo no pone fin a procedimiento alguno,

sino que es un acto de trámite en el seno de un mas amplio procedimiento legislativo

—que, según esta consideración, se iniciaría no en sede parlamentaria, sino por el

Gobierno al ejercer la iniciativa legislativa—, también podría ser objeto de control si

aplicamos la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en su Sentencia 16/1994

que, aunque no se refiere a Acuerdo aprobatorio de un proyecto de Ley, enjuicia la

Resolución del Presidente del Parlamento Foral de Navarra, de 25 de agosto, de 1983,

por la que se propuso a S.M. el Rey el nombramiento de Presidente de la Diputación

Foral de dicha Comunidad. El Alto Tribunal consideró que se trataba de un acto de

trámite, pues a la propuesta de nombramiento del Parlamento Foral había de seguirle

el acto de nombramiento por parte de S.M. el Rey, refrendado por el Presidente del

Gobierno. En dicha Sentencia, tras aludir al carácter compuesto del acto de nombra-

miento del Presidente del Gobierno de Navarra por concurrir en él, de una parte, la

decisión del Parlamento Foral y, de otra, el nombramiento por S.M. el Rey y el refren-


329

do por el Presidente del Gobierno, el Tribunal Constitucional consideró la resolución

impugnada como objeto idóneo del proceso constitucional, al culminar aquella reso-

lución «el procedimiento a seguir por la Comunidad Foral —dotada de personalidad

jurídica—, al que pone fin».

Siguiendo este mismo razonamiento en relación con un procedimiento bifásico, tam-

bién el Acuerdo aprobatorio de un proyecto de ley pone fin al procedimiento incoado

por el Gobierno y es, en consecuencia, objeto idóneo de control jurisdiccional.

El tema que abordamos ha cobrado actualidad con motivo del Acuerdo del Gobierno

Vasco de 25 de octubre de 2003, aprobatorio de la denominada «Propuesta de Estatuto

Político de la Comunidad de Euskadi», que fue objeto de una doble impugnación: de

un lado, la del Gobierno de la Nación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 161.2

de la Constitución, que no es objeto de nuestra atención ahora; de otro, la de la Dipu-

tación de Foral de Álava, que interpuso un recurso contencioso-administrativo ante el

Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

La Diputación Foral recurrente basó su recurso, fundamentalmente, en la omisión del

trámite esencial de audiencia a las Diputaciones Forales por el Gobierno Vasco de la

iniciativa de reforma del Estatuto de Autonomía, ex artículo 47 en relación con el 46,

ambos de dicho Estatuto. Como es sabido, el primero de los preceptos citados dispo-

ne que cuando la reforma del Estatuto tuviere por objeto una mera alteración de la or-

ganización de los poderes del País Vasco y no afectara a las relaciones de la Comuni-

dad Autónoma con el Estado o a los regímenes forales privativos de los Territorios

Históricos, se podrá seguir un procedimiento distinto al establecido en el artículo 46,

consistente en la elaboración del proyecto de reforma por el Parlamento Vasco, con-

sulta a las Cortes Generales y a las Juntas Generales, celebración de referéndum y

aprobación por las Cortes Generales. También se basa el recurso en la incompetencia

del Gobierno Vasco para la adopción de la iniciativa impugnada pues lo que pretende

es, en realidad una reforma rupturista de la Constitución; y en el cercenamiento de los

derechos de los Territorios Históricos.

No es objeto de nuestro estudio el contenido material de dicha Propuesta del Gobier-

no Vasco, que tanta polémica política y doctrinal ha despertado. Pero sí examinar la

viabilidad jurídica del recurso judicial contra ella formulado. Y así, hay que señalar

CORTS.ADP

330

que si efectivamente resultara exigible la audiencia a las Juntas Generales, durante el

trámite de elaboración del proyecto de reforma del Estatuto de autonomía, la omisión

de aquélla justificaría su impugnación judicial. Así parece haberlo entendido el Tribu-

nal Superior de Justicia del País Vasco, cuya Sala de lo contencioso-administrativo, en

su Auto de 13 de noviembre de 2003, acordó por mayoría admitir el recurso interpues-

to. Lo singular del Auto, que contó con el voto particular de dos de los cinco magistra-

dos de la Sala, es que, de entrada, considera que sería un contrasentido que quedara

inmune al derecho cualquier actuación gubernamental, invocando, para ello, los artí-

culos 2.a) de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa

y 26 de la Ley 50/1997, del Gobierno; considerando, asimismo, que el Acuerdo im-

pugnado se erige sobre elementos discrecionales pero también reglados que deben

ser fiscalizados por la Sala. Y es que, tal y como argumentó la Diputación recurrente

en el trámite de admisión, el control del Acuerdo viene referido a los elementos regla-

dos del acto, tales como la competencia del Gobierno para adoptarlo, la omisión del

trámite de audiencia a las Juntas Generales, los informes preceptivos que debieron re-

cabarse, etc.

Por tanto, a mi juicio el recurso contencioso-administrativo ha sido bien admitido, por

considerar, como ya he expuesto, que el Acuerdo aprobatorio de un proyecto de ley,-

en este caso, del proyecto de reforma del Estatuto de autonomía del País Vasco-, es

fiscalizable en vía judicial.

IV ¿CABE IMPUGNAR UN PROYECTO DE LEY?

Otra cosa es qué es lo que puede ser objeto de control, y cuales pueden ser los efec-

tos de aquel.

En mi opinión no se puede controlar el contenido material del proyecto de ley que el

Gobierno aprueba. Puede ocurrir que, a primera vista, un proyecto de ley tenga un

contenido no acorde con la Constitución y, en el caso de las Comunidades autóno-

mas, con sus respectivos Estatutos de autonomía o con la legislación básica del Esta-

do. Pero no deja de ser un «proyecto», cuyo texto debe ser discutido por el Parlamen-


331

to, en cuya sede podrían depurarse los excesos competenciales, o las contradicciones

con la Constitución, con los Estatutos o con la legislación básica del Estado. Para eso

está el debate parlamentario: para discutir, para depurar, para mejorar el texto de lo

que será una Ley.

Pero no se puede pretender un control previo del contenido material de un proyecto

de Ley, pues eso es tanto como querer hurtar el debate al Parlamento, o someter a

éste a tutelas innecesarias con la excusa de la inconstitucionalidad de un simple pro-

yecto. Nuestro esquema constitucional cuenta con una serie de recursos para depurar

el ordenamiento jurídico y adecuarlo a la Norma Suprema. Hay una serie de sujetos

legitimados para interponer el recurso de inconstitucionalidad contra aquellas Leyes

que, a su juicio, sean inconstitucionales: decidirá el Tribunal Constitucional. Y si esos

sujetos legitimados no ejercitan la facultad que les reconoce la Ley Orgánica del Tribu-

nal Constitucional, no por ello la Ley aprobada por el Parlamento, y que puede ser in-

constitucional, queda inmune al control de constitucionalidad, pues cualquier ciu-

dadano afectado puede impulsar, y el Juez o Tribunal acordar, el planteamiento de la

llamada cuestión de inconstitucionalidad. De esta manera, la posibilidad de enjuiciar

una Ley queda permanentemente abierta, en todo caso, hasta que es examinada por

el Tribunal Constitucional.

No es necesario anticipar el control de constitucionalidad de lo que ni tan siquiera se

sabe si será una Ley. No es necesario por ello, ni posible, pues ya por Ley Orgánica

4/1985, de 7 de junio se suprimió el llamado recurso previo de inconstitucionalidad

contra Proyectos de Estatutos de autonomía y de Leyes Orgánicas que, como se indica

en el Preámbulo de dicha Ley, se había «configurado como un factor distorsionador

de la pureza del sistema de relación de los poderes constitucionales del Estado, con

consecuencias inesperadas y metaconstitucionales en la última fase del procedimien-

to de formación de la Ley»; advirtiendo, más adelante, que «Las Cortes Generales, en

efecto, pueden ver interferida su acción legislativa en cualquier fase del procedi-

miento de creación normativa», pues el Tribunal Constitucional podía intervenir en

tal procedimiento «aun antes de que la voluntad parlamentaria se haya configurado

definitivamente».

Estas razones, que motivaron la supresión del recurso previo de inconstitucionalidad

nos pueden servir para argumentar en contra de la posibilidad de un control judicial

CORTS.ADP

332

del contenido de un proyecto de ley antes de que éste sea remitido al Parlamento: lo

que no es aún una norma no puede ser enjuiciado por Tribunal alguno para examinar

su conformación o no a la Constitución, y demás normas jurídicas que deban ser res-

petadas por la norma futura. Se ha de analizar una norma, no lo que es un mero pro-

yecto de norma. Lo contrario supondría también cercenar las facultades del Gobierno

en el ejercicio de su iniciativa legislativa constitucionalmente reconocida; supondría,

también, conceder un instrumento poderosísimo a los partidos de la oposición al Go-

bierno, para obstruir el ejercicio de la iniciativa legislativa que a aquel corresponde.

Como el Tribunal Constitucional ha advertido, —Sentencia 88/1993—, «en el recurso

de inconstitucionalidad no cabe enjuiciar simples manifestaciones de intenciones o

propósitos que solo cuando se hayan llegado a materializar podrán ser, si así se esti-

mare procedente, controvertidas ante el Tribunal. La solución contraria conduciría,

como bien se comprende, a un enjuiciamiento conjetural, desligado de toda conven-

ción normativa y, en cuanto tal, estéril y perturbador, desnaturalizándose, también,

en definitiva, este proceso constitucional, que no existe para controlar a priori la legi-

timidad constitucional de normas meramente proyectadas, por más que a ellas se

haga referencia en preceptos concretos, sino para enjuiciar la validez de la determi-

naciones jurídicas adoptadas por el Legislador».

Además, tal posibilidad, —la de impugnar proyectos de ley—, nos conduciría a situa-

ciones absurdas que hay, por ello, que rechazar. Piénsese en que formulado recurso

contencioso-administrativo contra el Acuerdo aprobatorio de un proyecto de Ley y

contra el propio proyecto de Ley, la Sala sentenciadora estimara en todo o en parte el

recurso deducido por considerar que algunos preceptos de aquel proyecto de ley son

contrarios a la Constitución, o a un Estatuto de autonomía, o no respetan el orden de

competencias establecido para delimitar las del Estado y las de las Comunidades autó-

nomas. ¿Qué efectos tendría tal pronunciamiento judicial? En principio podría pensar-

se que, de este modo, el Gobierno no podría remitir al Parlamento un proyecto de

Ley, algunos de cuyos preceptos hubiesen sido tachados de ilegítimos en sede judi-

cial. Más ello no impediría que, por la vía de enmienda, en sede parlamentaria, se in-

trodujesen en la norma que se debate los mismos artículos, con igual tenor, que fue-

ron declarados no conformes con el ordenamiento jurídico por el Tribunal

sentenciador. Y podría ocurrir que la Ley aprobada contuviera el mismo texto que el

inicialmente aprobado por el Gobierno como proyecto de Ley.


333

Se ve a todas luces que la posibilidad de impugnar un proyecto de ley es realmente

absurda. Piénsese, además, en los plazos en que el recurso contencioso-administrati-

vo se debe deducir o sustanciar. La interposición debería producirse, conforme al art.

46.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses

a contar desde la notificación o publicación del Acuerdo del Gobierno aprobatorio del

proyecto de Ley, —que, por cierto, no se publica, sino que se remite al Parlamento y,

en su caso, a los Consejos Consultivos que han dictaminado el proyecto—. Y, además,

para que tuviera virtualidad el recurso, debería interesarse la suspensión de la ejecu-

ción del acto, —del Acuerdo—, lo que difícilmente podría prosperar a la luz de los

preceptos que regulan las medidas cautelares a adoptar en el proceso contencioso-ad-

ministrativo (artículos 129 y siguientes). Con lo cual, no suspendido el Acuerdo y re-

mitido por tanto el proyecto de Ley al Parlamento, aquel podría convertirse en Ley,

tras superar los trámites del procedimiento legislativo, antes de que la Sala hubiera

dictado Sentencia. ¿Y que efectos tendría la Sentencia que estima contrarios a la Cons-

titución determinados preceptos de un proyecto de ley que finalmente ha sido apro-

bado, en sus propios términos, y convertido en Ley?. Evidentemente, ninguno. Otra si-

tuación absurda que debe evitarse.

Todo lo anteriormente expuesto abona mi tesis de la imposibilidad de impugnar un

proyecto de Ley, de que pueda examinarse judicialmente el contenido de lo que no

deja de ser una simple pretensión gubernamental que debe ser estudiada, debatida y,

en su caso, aprobada por el Parlamento.

Volvamos atrás: entonces, ¿qué es lo que se puede controlar?. Insisto en que hay que

distinguir entre el Acuerdo aprobatorio de un proyecto de Ley, que es un acto de go-

bierno reglado, y el proyecto de Ley mismo, que es una norma proyectada. Aquel

puede ser controlado judicialmente; éste, evidentemente no, por muy estrambótico

que a primera vista pueda parecernos.

¿Y qué es lo que se puede controlar del Acuerdo aprobatorio de un proyecto de Ley?.

Como antes hemos advertido, dicho Acuerdo culmina el procedimiento administrati-

vo cuyo objeto es la elaboración de un proyecto de Ley, procedimiento que está

constituido por una serie de fases, por un conjunto de garantías que deben observar-

se; es, en fin, un procedimiento reglado que ha de cumplirse pues, de otro modo y

como antes señalábamos, podría comportar la invalidez del acto por haberse produci-

CORTS.ADP

334

do, en su caso, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente

establecido o de las normas que contienen la reglas esenciales para las formación de

la voluntad de los órganos colegiados (art. 62.1.e) de la Ley 30/1992, ya citada). Por

tanto, insistimos en que lo controlable son los elementos reglados de la producción

del acto.

Ello no obstante, también en este caso debemos preguntarnos por la virtualidad prác-

tica de la impugnación y por los efectos de una posible resolución judicial estimatoria

del recurso.

Al respecto es de mención, de nuevo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 108/86,

recaída en el recurso de inconstitucionalidad formulado contra la Ley Orgánica del

Poder Judicial entre otros motivos, por haberse obviado el preceptivo Informe del

Consejo General del Poder Judicial, previsto en la entonces vigente Ley Orgánica

1/1980, reguladora de dicho Consejo. En dicha resolución el Alto Tribunal constatan-

do el defecto denunciado, advertía que aquel se había producido en el procedimiento

administrativo previo al envio del proyecto al Congreso de los Diputados, —y no en

el procedimiento legislativo—, por lo que «mal puede sostenerse que el citado defecto

puede provocar la invalidez de éste último procedimiento y de la Ley en la que de-

semboca». Para sostener tal afirmación el Tribunal Constitucional se apoya en la idea

de que cualquier defecto en el trámite de elaboración de un proyecto de Ley debe ser

denunciado en el Parlamento y que, en todo caso, es el Parlamento el que debe esti-

mar que los Informes preceptivos no solicitados o no incorporados al expediente, sin

un elemento de juicio necesario para su decisión. El propio Tribunal Constitucional

considera que siendo ello así, no puede interferirse en la valoración de la relevancia

que un elemento de juicio tuvo para los parlamentarios.

Sin embargo, ello no siempre es así, pues como ha quedado expuesto anteriormente

hay supuestos en que la omisión del cumplimiento de determinados condicionantes

al momento de elaborar un proyecto de ley, dada la importancia de aquellos, puede

dar lugar a la invalidez de la Ley finalmente aprobada por el Parlamento. Tal ocurrió,

hay que recordarlo, con la Disposición Adicional Tercera de la Ley 30/1983, de 28 de

diciembre de Cesión de Tributos del Estado a las Comunidades Autónomas, por ha-

berse vulnerado un trámite procedimental que afectaba a la fase del ejercicio de la ini-

ciativa legislativa y que dio lugar a que el Tribunal, en su Sentencia 181/1988 declara-


335

ra la inconstitucionalidad de dicha Disposición Adicional Tercera en cuanto a su apli-

cación directa en Cataluña.

Otro tanto ocurrió en relación con el Real Decreto-Ley 1/1983, de 9 de febrero, que

no contó con el informe previo del Parlamento de Canarias y que fue declarado in-

constitucional por Sentencia 35/1984. Aunque en este caso no se trataba de una Ley, a

la misma conclusión que en el supuesto contemplado por la STC 181/1988 se hubiera

llegado de haberse adoptado las medidas contempladas en el Real Decreto-Ley, en

una Ley.

Y lo mismo podía ocurrir en relación con el llamado «Plan Ibarretxe» si realmente

prosperara y se convirtiera en Ley, —cosa ciertamente improbable—, si se considerara

que en su elaboración se omitió la consulta a las Juntas Generales de los Territorios

Históricos Vascos.

De lo anteriormente expuesto cabe concluir que no todo defecto procedimental es de

tal intensidad que permita la declaración de invalidez de la Ley aprobada por tal moti-

vo. Sólo cuando sea de una especial relevancia, como en los casos más arriba apunta-

dos, procederá la impugnación con los efectos que de ella pueden derivar.

El mismo razonamiento nos permite defender que si, como hemos advertido, el

Acuerdo aprobatorio de un proyecto de Ley es un acto administrativo sometido en su

producción a un trámite previo legalmente establecido y es, por tanto, judicialmente

controlable, la virtualidad práctica de su impugnación ante los Tribunales ordinarios

es mínima, por no decir nula, si tenemos en cuenta que mientras se sustancia el pro-

ceso contencioso-administrativo, el proyecto de ley puede haberse convertido en Ley

al no considerar oportuno el Parlamento denunciar la omisión de trámites precepti-

vos.

Ello nos conduce al problema que deriva de que sea la mayoría parlamentaria que

apoya al Gobierno autor del Proyecto de Ley en cuya elaboración se han obviado trá-

mites esenciales, la que impida que se devuelva la norma proyectada al Gobierno

para cumplir con aquellos trámites. En este caso es la denuncia política la procedente

pues, sin duda alguna, estaríamos ante un caso de vulneración del ordenamiento jurí-

dico por parte de quien está primordialmente obligado a cumplirlo.

CORTS.ADP

336

Todo lo expuesto nos lleva a plantear la cuestión de si sería necesario reconocer ex

lege efectos suspensivos automáticos al Acuerdo aprobatorio de un proyecto de Ley

una vez formulado un recurso contencioso-administrativo contra aquel, por conside-

rar que en su elaboración se han obviado trámites esenciales legalmente establecidos.

Porque si no, ¿para qué las leyes establecen dichos trámites esenciales?; ¿porqué el in-

cumplimiento de tales trámites queda, entonces, sin sanción alguna? La inobservancia

de las disposiciones legales que obligan a hacer algo debe ser sancionada cuando ese

algo no se ha hecho, pues de otro modo la impunidad se convierte en un acicate para

seguir incumpliendo aquello a lo que se está obligado. Con todas las cautelas que se

quiera y mediante el establecimiento de un riguroso trámite de admisión y de un pro-

cedimiento dotado de la preferencia y rapidez aconsejables y con efectos suspensivos

automáticos, se debería regular el proceso especial de impugnación del Acuerdo gu-

bernamental aprobatorio de un proyecto de Ley.

Es una propuesta de lege ferenda a fin de evitar que el incumplimiento de los trámi-

tes y garantías legalmente establecidos, y de necesaria observancia por los Gobier-

nos, —a quienes compete la elaboración y aprobación de los proyectos de ley—,

quede sin respuesta alguna por parte de quien tiene la facultad de controlar la actua-

ción reglada de aquellos.


337

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL-PODER JUDICIAL

341

1 Cuando hace ya unos meses el Consejo de Redacción del Anuario de Derecho Parla-

mentario, editado por las Cortes Valencianas, me invitó a participar en este número

extraordinario consagrado a la Constitución Española de 1978 en su XXV aniversario,

me sentí tan honrada como preocupada. Honrada, ante todo, porque se me daba la

oportunidad de colaborar en un homenaje a la Constitución, alejado de los fastos ha-

bituales, en el que se intenta subrayar lo que su contenido ha aportado a la construc-

ción, en la práctica, de ese Estado social y democrático de Derecho, al que se refiere

el artículo 1.1 de la propia Constitución.

Pero también preocupada por la unión bajo una misma rúbrica de las realidades jurí-

dicas distintas, a las que se refieren ambas voces, entre las que no pocas veces —y al

margen de la voluntad de sus integrantes— se han producido tensiones dialécticas

que desaconsejan, en una obra de esta naturaleza, cualquier tipo de pronunciamiento

de uno de sus miembros sobre el otro. Por tanto, sólo en la medida en que he queda-

do exonerada de comentar el Título VI de la Constitución —una labor para la que,

además, no me considero cualificada en absoluto—, me encuentro en condiciones de

realizar algunas reflexiones sobre el Tribunal Constitucional, al que la Carta Magna se

refiere en su Título IX 1. En consecuencia, las referencias que en estas páginas se reali-

zan a los Jueces y Tribunales integrantes del Poder Judicial se encuentran funcional-

mente limitadas a la mejor comprensión de la competencias propias del Tribunal

Constitucional, ya sea en relación con los recursos de amparo, ya sea en el contexto

de las cuestiones previas de constitucionalidad.

2 Delimitado el objeto de nuestro estudio en los términos que se acaban de exponer y

centrado en el Tribunal Constitucional, la primera constatación que se impone es la de

Elisa Pérez VeraMAGISTRADA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL-PODER JUDI-CIAL *

* Las opiniones que se contienen en el presente trabajo son estrictamente personales de su autora, sin que pretendan reflejar, en nin-gún caso, la posición del Tribunal Constitucional.

1 Sobre el tema existen, además, interesantes aportaciones doctrinales que, pese al tiempo transcurrido desde que se realizaron, con-servan toda su actualidad. Vid., por todos, RUBIO LLORENTE, F.: «Sobre la relación entre Tribunal Constitucional y Poder Judicialen el ejercicio de la jurisdicción constitucional», en REDC 4 (1982). TOMÁS Y VALIENTE, F.: «Poder Judicial y Tribunal Constitucio-nal», en Escritos sobre y desde el Tribunal Constitucional. C.E.C., Madrid, 1993, pp. 77 y ss.

su novedad en el sistema constitucional español, en el que sólo cabría evocar como

precedente, pese a las diferencias sustanciales entre ambos, al Tribunal de Garantías

Constitucionales, a que se refería el art. 122 de la Constitución de 1931.

Pues bien, toda aproximación a la naturaleza del Tribunal Constitucional ha de partir

de un examen de sus competencias, básicamente recogidas en el art. 161 CE. En una

primera aproximación, tales competencias, que se ejercen sobre todo el territorio es-

pañol, se podrían agrupar hasta en cinco grandes categorías que, no obstante en rigor,

cabría reconducir básicamente a dos.

a) Por un lado podemos situar todos los procedimientos de declaración de inconstitucio-

nalidad, por utilizar la terminología del Título II de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de

octubre, del Tribunal Constitucional. Entre ellos se encuentran, en primer lugar, los re-

cursos de inconstitucionalidad «contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de

ley» [ap.1.a)], tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas. En segundo tér-

mino habría que situar los conflictos de competencia «entre el Estado y las Comunida-

des Autónomas o de los de éstas entre sí» [ap.1.c)].

Teóricamente la función arbitral, de resolución de conflictos, entre los poderes públi-

cos se diferencia con nitidez de los recursos de inconstitucionalidad, y así se refleja en

la LOTC que aborda, además de los reseñados, los que se planteen entre órganos

constitucionales del Estado (así como, según veremos más adelante, a partir de la Ley

Orgánica 7/1999, de 21 de abril, de los que puedan suscitarse en defensa de la auto-

nomía local). No obstante dos datos de la práctica van a contribuir a difuminar estos

perfiles: de una parte, el peso numérico de los conflictos positivos de competencias

justifica el que las reflexiones globales sobre el tema se centren en ellos; de otra, en

relación con estos últimos, la opción realizada por la jurisprudencia constitucional a

favor de una línea diferenciadora entre recursos y conflictos positivos de carácter for-

mal —los recursos resultan procedentes frente a normas de rango legal, mientras que

los conflictos positivos sólo respecto de normas de rango inferior— 2, hace que la cau-

sa de la inconstitucionalidad pretendida haya perdido sustantividad como criterio váli-

do para la explicación del sistema.

CORTS.ADP

342

2 Como señala L. LÓPEZ GUERRA esta tendencia se consolida a partir de las SSTC 32/1983, de 28 de abril, y 49/1984, de 5 de abril,vid., Algunas propuestas sobre los conflictos positivos de competencia, en La jurisdicción constitucional en España, TC/CEC. Madrid,1995, pp. 193 y ss.

Ahora bien, en la medida en que con frecuencia estos conflictos se plantean en rela-

ción con actos adoptados al socaire de normas legales, en ocasiones las diferencias

entre recursos de inconstitucionalidad y conflictos de competencia, claras conceptual-

mente, tienden a difuminarse. De hecho el art. 67 de la LOTC prevé tal eventualidad

al señalar que «si la competencia controvertida hubiera sido atribuida por una Ley o

norma con rango de Ley, el conflicto de competencias se tramitará [...] en la forma

prevista para el recurso de inconstitucionalidad». De ahí que «un considerable número

de conflictos positivos de competencia en sentido material entre Estado y Comunida-

des Autónomas se hayan reconducido a la vía procesal del recurso de inconstituciona-

lidad»; por lo que, continúa el profesor y magistrado emérito Luis LÓPEZ GUERRA,

hay conflictos «manifiestos» y conflictos «ocultos», según la vía procedimental seguida,

que puede ser diversa aun cuando su parentesco (y aun similitud) sean innegables 3.

Junto a las anteriores vías de depuración del ordenamiento jurídico el art. 163 CE per-

fila un mecanismo de control de la constitucionalidad de las leyes cuando el órgano

judicial que tenga que aplicarlas a un caso concreto considere que pueden ser contra-

rias a la Constitución; se trata de las cuestiones de inconstitucionalidad reguladas en el

capítulo III del Título II de la LOTC, a través de las que se introducen en el modelo de

control concentrado de constitucionalidad, propio del sistema español, rasgos de los

sistemas que siguen la técnica del control difuso. Ciertamente los Jueces y Tribunales

que tengan dudas acerca de la constitucionalidad de una norma con rango legal no

pueden, por sí mismos, dejar de aplicarla ni declararla inconstitucional —y éste es un

rasgo que nos aleja de los sistemas que realizan un control difuso de la ley—; ahora

bien, el reconocimiento de su capacidad para excitar el juicio de constitucionalidad

sobre la norma de que se trate hace partícipes a los órganos jurisdiccionales de la fun-

ción atribuida como propia al Tribunal Constitucional.

Todavía en la órbita de lo que podríamos calificar como control objetivo de constitu-

cionalidad, en cuanto no vinculado a reivindicaciones directamente ejercitadas por los

particulares ante el Tribunal, el art. 161.2 de la Constitución autoriza al Gobierno a im-

pugnar ante él «las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Co-

munidades Autónoma». Dadas las amplias posibilidades de impugnación que el párra-

fo 1 reconoce al Gobierno de la Nación, la previsión que se acaba de referir ha sido

poco utilizada.


343

3 LÓPEZ GUERRA, L.: Loc. cit., supra, pp. 195-196.

En todo caso la doctrina sentada en este extremo por el Tribunal exige que el recurso

del Gobierno se dirija contra actos definitivos en el ámbito autonómico. Así si en la

STC 16/1984, de 6 de febrero, el Tribunal admitió la impugnación realizada por el Go-

bierno de la Nación frente a la propuesta realizada por el Presidente del Parlamento

de Navarra, en virtud de lo dispuesto en el art. 29 de la LORAFNA, con vistas al nom-

bramiento del Presidente de la Diputación Foral, que había de producirse con la firma

de S.M. el Rey y el refrendo del Presidente del Gobierno. Pues bien, en dicha tesitura

el Tribunal afirmó que «tampoco puede admitirse que el acto del Parlamento Foral sea

de mero trámite, dado que culmina el procedimiento a seguir por la Comunidad Foral

—dotada de personalidad jurídica—, al que pone fin. Por ello se configura como un

acto de carácter resolutorio, sin perjuicio de que, dada la naturaleza de acto compues-

to que tiene el nombramiento, la decisión de la Comunidad pase a integrarse en tal

acto, del que forma parte» (FJ 4),

Por el contrario la aplicación de la misma doctrina condujo a inadmitir la impugna-

ción deducida por el Gobierno de la Nación contra el Acuerdo del Gobierno Vasco,

de 25 de octubre de 2003, por el que se aprueba una denominada Propuesta de Esta-

tuto Político de la Comunidad de Euskadi (PEPCE) y se da traslado de la misma al

Presidente del Parlamento Vasco «de conformidad con lo exigido por el art. 46.1 a) del

Estatuto de Autonomía para el País Vasco», y contra el Acuerdo de la Mesa del Parla-

mento Vasco, de 4 de noviembre de 2003, por el que se admite a trámite «la propuesta

de reforma, para su tramitación conforme al procedimiento legislativo ordinario»;

inadmisión que se produce al entender que ambos actos carecían de ese carácter final

exigido por la jurisprudencia constitucional. En palabras del Auto 135/2004, de 20 de

abril. «(l)a impugnación del Título V queda descartada, por principio, si pretende diri-

girse contra el acto de trámite antes de que el procedimiento concluya, pues, según se

ha dicho, el Título V, en un entendimiento sistemático de la Ley en la que se incluye,

establece un procedimiento de control de constitucionalidad de disposiciones y reso-

luciones imputables a la Comunidad Autónoma por conducto de los órganos expresi-

vos de su voluntad institucional, supuesto en el que manifiestamente no pueden com-

prenderse los actos que se insertan en un procedimiento de gestación (incierta) de esa

voluntad».

Finalmente, no podemos cerrar esta primera aproximación a las competencias del Tri-

bunal Constitucional en el ejercicio del control de constitucionalidad de las leyes y del

CORTS.ADP

344

respeto de la distribución de competencias sin una referencia al párrafo 1.d) del art.

161 CE, cláusula de cierre del sistema que permite que, a través de leyes orgánicas,

pueda ampliarse su elenco de competencias. En la práctica tal eventualidad ya se ha

producido por la Ley Orgánica 7/1999, de 21 de abril, de reforma de la LOTC. En su

virtud se crea un nuevo proceso destinado a dilucidar los conflictos en defensa de la

autonomía local; proceso al que se refiere el apartado 2 del art. 59 de la Ley y que se

desarrolla en sus artículos 75 bis a 75 quinquies. En principio podría cuestionarse si la

creación de esta nueva vía procesal respondía a una necesidad real, dado que, como

ha señalado GÓMEZ MONTORO 4, desde que el Tribunal comenzó a funcionar «ha ve-

nido garantizando la autonomía local a través de los recursos y cuestiones de inconsti-

tucionalidad»; no obstante, dos factores de distinto alcance podrían explicar su intro-

ducción: de una parte, el eco político que han encontrado las tendencias favorables a

fortalecer la autonomía de los Entes locales; de otra, las insuperables trabas procesales

a la participación de los mismos en los procesos en que se debatían sus competencias.

En cualquier caso, lo cierto es que, pese a los rigurosos requisitos de postulación de

que se ha rodeado al nuevo proceso, son varios los recursos admitidos por el Tribunal

en esta vía, aunque todavía no se haya pronunciado sobre el fondo de ninguno de

ellos.

b) El otro gran bloque de cometidos que perfila la naturaleza del Tribunal Constitucional

ha de situarse en los recursos de amparo «por violación de los derechos y libertades

referidos en el artículo 53.2, de esta Constitución, en los casos y formas que la ley es-

tablezca». Pues bien, el artículo remitido es uno de los momentos en que la misma

Constitución «pone en contacto» Tribunal Constitucional y Poder Judicial, cuando dis-

pone que «cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos re-

conocidos en el artículo 14 y la Sección 1ª del Capítulo Segundo ante los Tribunales

ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumarie-

dad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional».

Pero, como adelantaba, no es sólo en esta norma introductoria al capítulo de la Cons-

titución consagrado a «las garantías de las libertades y derechos fundamentales», en la

que la Constitución diseña en la materia un sistema que, en su aplicación práctica,


345

4 GÓMEZ MONTORO, A. J.: Comentario al artículo 59 de la LOTC, en Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Co-ord. J. L. Requejo Pagés). Tribunal Constitucional-BOE. Madrid, 2001, pg. 954 y ss.

puede producir esporádicamente —y al margen de las personas que los integran—,

fricciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, algunas especialmente

llamativas ante una desconcertada opinión pública. Me refiero en concreto a los artí-

culos 117.3 y 123.1 CE, incluidos ambos en el Título VI de la Constitución.

En la primera norma citada la Constitución proclama que «el ejercicio de la potestad

jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, co-

rresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales […]». En la segunda se afirma

que «el Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional

superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucio-

nales». De este modo, con el último inciso, se cierra el círculo que abre el art. 53.2

cuando se refiere a la existencia, en su caso, del recurso de amparo. En una aproxima-

ción inicial, la articulación entre las referidas normas podría realizarse en los siguien-

tes términos. A Jueces y Tribunales, entre los que el Tribunal Supremo es el órgano ju-

risdiccional superior en todos los órdenes (art. 123.1), les corresponde en exclusiva

ejercer la potestad jurisdiccional (art. 117.3), incluso en la tutela específica de las liber-

tades y derechos fundamentales (art.53.2), salvo que sea posible el recurso de amparo

ante el Tribunal en materia de garantías constitucionales (arts 53.2 y 123.1);

Pues bien, cualquier aproximación al recurso de amparo ha de partir del art. 165 del

texto constitucional, a cuyo tenor «una ley orgánica regulará el funcionamiento del

Tribunal Constitucional, el estatuto de sus miembros, el procedimiento ante el mismo

y (lo que aquí nos interesa más) las condiciones para el ejercicio de las acciones», re-

ferencia que nos remite a la LOTC y, en concreto, a su Título III que trata «del recur-

so de amparo constitucional». Y es que, de la escueta regulación constitucional a la

que se acaba de hacer referencia, sólo se deriva que, en relación con los derechos y

libertades expresamente citados en el artículo 53.2, resulta constitucionalmente exigi-

ble la existencia de un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, cuya con-

creción (supuestos en que cabe y configuración de las acciones), a salvo la legitima-

ción —que se regula en el art. 162.1.b) CE—, se difiere a la ley que, como ha

quedado señalado, no es otra que la LOTC (arts. 41 a 58).

Por tanto, aunque en buena medida la regulación legal de este recurso resulte incon-

dicionada en aspectos esenciales, su configuración ha de respetar ciertos rasgos que

pueden deducirse de la propia Constitución y que han sido confirmados en más de

CORTS.ADP

346

veinte años de ejercicio del amparo constitucional. Estos rasgos ínsitos en el sistema

serían, en mi opinión, los siguientes:

Se trata de un recurso extraordinario en la medida en que la «tutela judicial efectiva» a

que se refiere el art. 24 CE queda, en principio, satisfecha con la primera instancia, sal-

vo en el ámbito penal, en el que la doble instancia viene además exigida por el Dere-

cho internacional de los derechos humanos (en concreto, por el art. 6 de la Conven-

ción de Roma y el art. 14.5 del PIDCyP). Que el derecho genérico al recurso no

constituye una exigencia directamente derivada de la Constitución, por lo que habrá

que estar a su configuración legal, es algo que tiene incidencia inmediata en la doctri-

na constitucional, puesto que permite matizar el juego del principio pro actione en re-

lación con los recursos, cuya estricta aplicación sólo se exige por el TC cuando del ac-

ceso a la jurisdicción se trata.

Su naturaleza de recurso extraordinario aparece tanto más evidente si se considera

que el Tribunal Constitucional —como recordábamos al principio de estas líneas—,

no se integra en el Poder Judicial según acredita, incluso desde una perspectiva for-

mal, su regulación en el Título IX (separado del VI consagrado al Poder Judicial). Ello

no obstante el Tribunal es un órgano jurisdiccional que, como tal, debe respetar en su

actuación las garantías inherentes a dicha naturaleza, en concreto, el acceso al mismo

se encuentra reglado (en un sistema alejado del writ of certiorari norteamericano),

por lo que las demandas deben resolverse respetando las exigencias del juicio impar-

cial, en una resolución motivada. Ahora bien, en relación con este último extremo, la

posibilidad de acordar la inadmisión por Providencia permite motivaciones escuetas,

especialmente cuando la causa de inadmisión es que la demanda no cumple con los

requisitos procesales.

En segundo lugar el recurso de amparo es también especial, ya que estando encami-

nado a la protección de los derechos fundamentales, su ámbito se encuentra material-

mente limitado a la garantía de derechos y libertades individuales. Tiene, pues, un

marcado carácter subjetivo aunque no puede dudarse de la eficacia objetiva de las de-

cisiones adoptadas en su resolución, como instrumentos orientadores de los restantes

órganos judiciales en la aplicación e interpretación de los derechos fundamentales.

Finalmente, como rasgo definitorio del recurso de amparo —que en tal medida podría


347

situarse también como el primero de los señalados—, hay que situar su carácter subsi-

diario respecto de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria. La subsidiariedad

del recurso de amparo se ha vinculado con frecuencia al inciso «en su caso» que figura

en el art. 53.2 CE, demostrativo de su carácter eventual y añadido a la protección dis-

pensada por el Poder Judicial. En mi opinión, aún prescindiendo de la voluntad del

autor de la enmienda por la que tal expresión se introdujo en el Senado 5, entiendo

que su interpretación literal y contextualizada conduce a entenderla como una mera

formulación alternativa de la remisión a la ley que realiza el art. 161.1.b) CE.

Ahora bien, si la subsidiariedad no viene impuesta de manera inexcusable por la

Constitución, hay que admitir que otras interpretaciones serían posibles; en efecto, te-

óricamente, cabría pensar en una articulación entre jurisdicción ordinaria y jurisdic-

ción constitucional diferenciada en atención al derecho fundamental de que se trate.

No obstante, entiendo que la caracterización del amparo como subsidiario es la que

mejor responde al «esquema constitucional», globalmente considerado.

Así me parece que ha de entenderse la simultánea afección que de la tutela de los de-

rechos fundamentales hace la Constitución a los órganos judiciales ordinarios y al Tri-

bunal Constitucional. Participación en una tarea común que se deduce, no sólo de lo

dispuesto en el art. 53.2 CE tantas veces aludido, sino también de la caracterización de

la potestad jurisdiccional contenida en su Título VI, a la que nos referíamos más arri-

ba.

Y es que, comprometida la jurisdicción ordinaria en la defensa de los derechos y liber-

tades fundamentales, el recurso de amparo sólo puede cobrar sentido si se configura

como un último recurso, tras que los órganos jurisdiccionales no logren ejercer su fun-

ción tutelar. Entendido el régimen de garantías en tales términos, no debería olvidarse

que, al hablar de tutela judicial y constitucional de los derechos fundamentales, se

está haciendo referencia a una distinción referida al órgano que la proporciona, ya

que en un plano sustantivo podría decirse que los órganos judiciales ordinarios actúan

como jurisdicción constitucional cuando resuelven asuntos en que se plantea la tutela

de algún derecho fundamental.

CORTS.ADP

348

5 El autor de la enmienda fue el senador Sr. ANGULO MONTES que, en sus propias palabras, pretendía con ella remitir al legislador «ladeterminación de los supuestos en que procederá la una o la otra vía —esto es, el procedimiento preferente y sumario o el recursode amparo—».

De acuerdo con el esquema señalado, la LOTC consagra un modelo de recurso de

amparo predominantemente subsidiario, en el que las excepciones responden, bien al

origen parlamentario de los actos concernidos (art. 42), bien a que la vulneración del

derecho se produce en la única o última instancia judicial, sin posibilidad de recursos

ante la jurisdicción ordinaria, según ha entendido una consolidada jurisprudencia

constitucional 6.

En suma, de todo lo dicho puede afirmarse que, en su configuración actual, el recurso

de amparo constituye un remedio jurisdiccional por el que se atribuye al TC, con ca-

rácter subsidiario y excepcional, la defensa de determinados derechos fundamentales,

y a través del cual establece una jurisprudencia de indudable valor para la interpreta-

ción de los derechos y libertades en cuestión, por los restantes poderes del Estado.

En esta línea una consolidada doctrina, en relación con los artículos 117.3 y el 123.2

de la Constitución y 144.1.b) de la LOTC, muestra que el Tribunal Constitucional es

consciente de los límites en que debe moverse para no colisionar con las funciones

reservadas a los órganos integrantes del Poder Judicial. Así, en relación con la potes-

tad jurisdiccional que corresponde a Juzgados y Tribunales, es constante su afirma-

ción de que no le corresponde efectuar controles de legalidad o rectificar la interpre-

tación y aplicación de las normas legales realizadas por los Jueces y Tribunales en el

ejercicio exclusivo de la potestad que les reconoce el art. 117.3 CE salvo, eso sí, que al

hacerlo violaran alguna garantía constitucional. Y es que, en caso contrario, el recurso

de amparo se transformaría en una nueva instancia revisora con merma de las compe-

tencias que constitucionalmente corresponden a la jurisdicción ordinaria 7.

Una preocupación por no interferir en el núcleo de la potestad de juzgar que se agu-

diza cuando la decisión judicial cuestionada ha emanado del Tribunal Supremo que,

según el art. 123.1 CE, tiene encomendada la función de interpretar la ley ordinaria,

complementando el ordenamiento jurídico, tal como determina el art. 1.6 del Código

Civil 8.

Por lo demás, entre las previsiones de la LOTC que intentan discernir las competen-


349

6 Vid., entre otras, SSTC 50/1982, de 15 de julio, FJ 2; 62/1988, de 8 de abril, FJ 1, y, 55/2001, de 26 de febrero, FJ 2.7 Vid., por todas, SSTC 210/1991, de 11 de noviembre, FJ 5; y 201/1994, de 4 de julio, FJ 2.8 Entre otras STC 230/2001, de 26 de noviembre, FJ 2.

cias que en la materia corresponden, respectivamente, al Tribunal Constitucional y a

los órganos del Poder Judicial, destaca la contenida en el art. 44.1 b). De acuerdo con

ella el requisito de admisibilidad de que la violación del derecho o libertad de que se

trate sea imputable a la acción u omisión de un órgano judicial, resulta exigible «con

independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquéllas se produ-

jeron acerca de los que, en ningún caso, entrará a conocer el Tribunal Constitucional».

Restricción en la actividad del Tribunal que implica, no sólo que le esté vedado modi-

ficar la relación de hechos probados aunque se lo pidan las partes 9, sino que impide

que éstas utilicen el recurso de amparo para alterar los términos del debate previo 10,

ya que incluso su posible incidencia constitucional tiene que haber sido invocada pre-

viamente ante la jurisdicción ordinaria —como exige el art. 44.1 c) de la LOTC—, que

sólo así habrá tenido la oportunidad de ejercer la función tutora de los derechos fun-

damentales que la propia Constitución le asigna 11.

Consideraciones que no implican, sin embargo, que sobre el Tribunal Constitucional

penda una prohibición absoluta para «saber» de los hechos, no ya porque sólo su en-

tendimiento le permitirá conocer el problema de fondo que se le plantea, sino tam-

bién porque con frecuencia la vulneración alegada tendrá que ver con la interpreta-

ción judicial de los hechos probados. Como señala GARCÍA MURCIA, «lo que prohibe

el artículo 44 es que el Tribunal Constitucional entre en un nuevo análisis de los he-

chos con vistas a su posible revisión, o que se detenga en los hechos que sirvan de

sustento a meras pretensiones de legalidad ordinaria, pero no impide que se exami-

nen los hechos que den fundamento a la pretensión constitucional» 12.

c) En distinto orden de cuestiones, la función que el art. 95.2 CE le atribuye muestra bien

la idea que el constituyente tenía del Tribunal Constitucional como guardián de la

Constitución. En efecto, en este artículo, que en su primer apartado condiciona la con-

clusión de los tratados internacionales que contengan estipulaciones contrarias a la

Constitución a la previa modificación de ésta, en el segundo contempla la posibilidad

CORTS.ADP

350

9 Por todas, STC 276/1993, de 20 de septiembre. 10 Por todas, STC 149/1993, de 3 de mayo.11 El Tribunal ha extendido la exigencia de la invocación previa del derecho a los supuestos del art. 43 LOTC (por todas, STC 170/1990,

de 5 de noviembre, FJ 2). En distinto orden de consideraciones, la jurisprudencia constitucional, al mismo tiempo que insiste en suinexcusable cumplimiento ha hecho una interpretación finalista del requisito en cuestión, más atenta al contenido material de los te-mas planteados que a la invocación ritual de un concreto precepto constitucional (así, entre otras muchas, STC 4/2000, de 18 de fe-brero, FJ 3).

12 GARCÍA MURCIA, J.: Comentario al artículo 44 de la LOTC, en Comentarios…, cit. Nota 2 supra, pp. 719-720.

de que el Gobierno o cualquiera de las Cámaras requiera al Tribunal Constitucional

«para que declare si existe o no esa contradicción».

De este modo, en relación con los Tratados internacionales, situados en la jerarquía

normativa por encima de las leyes internas —que no pueden modificar o derogar su

contenido, según resulta evidente del tenor del art. 96 CE—, pero que, a su vez, no

pueden vulnerar la Constitución, el Tribunal Constitucional se ve atribuir ex Constitu-

tione la potestad de realizar un control previo de constitucionalidad 13. Dicho control

está destinado, básicamente, según reconoce la doctrina, «a evitar que la prestación

del consentimiento a un tratado pueda comprometer la responsabilidad internacional

del Estado si dicho tratado internacional resulta inconstitucional» 14, aunque resulta evi-

dente que por esta vía el Tribunal como intérprete supremo de la Constitución colabo-

ra decisivamente a su preservación, ya que, como el mismo ha dicho, «si la duda de

constitucionalidad se llega a confirmar, el tratado no podrá ser objeto de ratificación

sin la previa revisión constitucional (art. 95.1 de la norma fundamental)» 15.

Hasta la fecha sólo en una ocasión el Gobierno de la Nación ha requerido del Tribu-

nal un pronunciamiento de esta índole y lo hizo para que se pronunciara sobre la

existencia o inexistencia de contradicción entre el art. 13.2 de la Constitución y el art.

8 B, apartado 1, del Tratado Constitutivo de la Comunidad (Económica) Europea, en

la redacción que resultaría del Tratado de Maastricht. Pues bien, más allá del concreto

problema planteado (el reconocimiento del derecho de sufragio activo y pasivo en las

elecciones municipales a los ciudadanos comunitarios residentes en España y del pro-

cedimiento de reforma constitucional a seguir), la Declaración de 1 de julio de 1992

resulta especialmente interesante, a los efectos que aquí nos interesan, por las consi-

deraciones generales sobre el significado y alcance del art. 95.2.

En síntesis, tras puntualizar la doble finalidad de la disposición que consideramos, el

Tribunal insiste en que las peculiaridades del mecanismo previsto en el texto constitu-

cional, no alteran ni la naturaleza del propio Tribunal ni la de las decisiones que

adopte en su aplicación. En el primer punto, según la Declaración de 1 de julio de


351

13 Se trata del único supuesto de control previo de constitucionalidad que existe, hoy por hoy, en el sistema español, una vez que laLey Orgánica 4/1985, de 7 de junio, derogara el artículo 79 de la LOTC que consagraba el control previo de constitucionalidad de losproyectos de Estatutos de Autonomía y de leyes orgánicas.

14 PÉREZ TREMPS, P.: Comentario al artículo 78 de la LOTC, en Comentarios..., cit. Nota 2 supra, p. 1247.15 Declaración de 1 de julio de 1992, FJ 1.

1992, «este Tribunal no deja de serlo para transformarse ocasionalmente, por obra del

requerimiento, en cuerpo consultivo»; en el segundo plano —el de la naturaleza y al-

cance de los pronunciamientos a que haya lugar en esta vía—, precisará «que lo que

de nosotros puede solicitarse es una declaración, no un dictamen; una decisión, no

una mera opinión fundada en Derecho», concluyendo que, «aunque la forma de dicha

declaración no puede merecer la calificación legal de “Sentencia” (Cfr. Art. 86.2

LOTC), es una decisión jurisdiccional de carácter vinculante (art. 78.2 id.) y, en cuanto

tal, produce “erga omnes” (art. 164.1º in fine C.E.) todos los efectos de la cosa juzga-

da...» (FJ 1).

De este modo, como avanzábamos, la naturaleza del Tribunal como intérprete supre-

mo de la Constitución resulta fortalecida cuando incide en la articulación entre ésta y

el Derecho internacional. Relación entre Ordenamientos jurídicos que, por lo demás,

puede extenderse más allá de la celebración de los Tratados, mediante el control a

posteriori de la constitucionalidad de sus disposiciones, según resulta del art. 27.2 c)

de la LOTC.

3 Trazado el marco competencial que configura el ser mismo del Tribunal Constitucio-

nal, procede ahora realizar algunas reflexiones sobre aquellos problemas planteados

en la práctica del Tribunal Constitucional que, por distintas razones, me resultan espe-

cialmente significativos, asumiendo lo que de subjetivo —y por tanto discutible—

pueda tener la selección realizada. En su presentación seguiré el esquema utilizado en

la exposición de las funciones del Tribunal aunque, dada la inaplicación del art. 95.2

con posterioridad a la citada Declaración de 1992, este apartado queda vacío de con-

tenido.

a) En relación con las declaraciones de inconstitucionalidad, creo que, incluso los mayo-

res detractores de la obra del Tribunal Constitucional estarán de acuerdo en reconocer

la importante labor que ha realizado en la articulación territorial del Estado mediante

una interpretación casuística de las normas sobre la distribución de competencias que

ha conducido, a la postre, al establecimiento de sólidos criterios en la materia que eli-

minan incertidumbres en la lectura del Título VIII de la Constitución.

Desde un punto de vista cuantitativo la delimitación efectuada, tanto por la vía de los

recursos como resolviendo conflictos positivos de competencia, se refiere básicamen-

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352

te a las relaciones entre el Estado y las Comunidades Autónomas, despejando dudas y

precisando extremos en lo que se refiere a la distribución de competencias entre el

Ente territorialmente más amplio (el del Estado) y los Entes geográficamente limitados

(los correspondientes a las Comunidades Autónomas).

Por el contrario, son mucho menos numerosos los pronunciamientos referidos a las

relaciones entre Comunidades Autónomas, y ello a pesar de que la posibilidad de que

leyes autonómicas invadan competencias de otra Comunidad es una eventualidad

real. Esta menor litigiosidad se explica, en relación con los recursos de inconstitucio-

nalidad, por la regulación de la postulación procesal que realiza el art. 32 de la LOTC

y que ha constituido un freno importante para que el Tribunal Constitucional haya re-

alizado una operación similar en las relaciones inter-comunitarias, al impedir el plan-

teamiento de recursos de inconstitucionalidad de una Comunidad frente a una ley

emanada de otra Comunidad.

En efecto, según el art. 32.2 LOTC los órganos colegiados ejecutivos y las Asambleas

de las Comunidades Autónomas pueden ejercer el recurso de inconstitucionalidad

«contra las Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley del Estado que puedan afec-

tar a su propio ámbito de autonomía». De este modo si, de una parte, se resuelve en

términos positivos la legitimación prevista, «en su caso», para las Asambleas autonómi-

cas, de otra, se introducen dos precisiones, ambas restrictivas, respecto de lo previsto

en el art. 162.1 a) CE: las Leyes que se recurran han de ser «del Estado» y, además, de-

ben poder «afectar a su propio ámbito de autonomía».

Pues bien, mientras que la última condición ha sido interpretada por el Tribunal Cons-

titucional, desde fecha relativamente temprana, en sentido favorable a la legitimación

activa de las Comunidades Autónomas 16, no ha ocurrido lo mismo con la precisión

que limita a las Leyes estatales la posibilidad de los recursos autonómicos, lo que se

explica por el carácter inequívoco de una norma que no deja espacio a la interpreta-

ción. Como recuerda el ATC 26/2000, de 18 de enero, «ni siquiera “la supuesta titulari-

dad de un derecho subjetivo o de un interés propio” permite a las Comunidades Autó-

nomas promover este tipo de procesos, “pues no existe un correlato necesario entre


353

16 Ya en la STC 84/1982, de 23 de diciembre, el Tribunal dirá que el objetivo de la acción de la Comunidad Autónoma, «la pretensión aque da lugar, no es la preservación o delimitación del propio ámbito competencial, sino la depuración objetiva del ordenamientomediante la invalidación de la norma inconstitucional» (FJ 1).

garantía institucional de derechos o de cualquier interés propio y legitimación para in-

terponer recursos de inconstitucionalidad, que se atribuye en lista cerrada. La legiti-

mación activa [...] viene a ser una atribución competencial de ciertos órganos públi-

cos, como una opción del poder constituyente o, en su caso, del legislativo, que no

exige necesariamente correspondencia con la titularidad de derechos o de intereses

por parte de los así legitimados (SSTC 5/1981 y 42/1985; AATC 1021/1987 y

547/1989)” (ATC320/1995, FJ 3)» (FJ 3).

La doctrina anterior hace previsible que, sólo si se produce un cambio en la Ley Orgá-

nica del Tribunal, puedan prosperar los recursos de inconstitucionalidad inter-comu-

nitarios. Mientras tanto tal vez termine consolidándose la vía abierta por el ATC

155/1998, de 30 de junio, que admitió la personación de la Comunidad Autónoma de

Cataluña, como coadyuvante del Gobierno de la Nación, en defensa de la constitucio-

nalidad de una Ley del Estado impugnada por las Cortes de Aragón, en el recurso de

inconstitucionalidad 469/98. Ciertamente en el aquel supuesto —al igual que el re-

suelto en el ATC 172/1995, de 6 de junio, en el que el recurso había sido interpuesto

por cincuenta Diputados— se trataba de un recurso frente a una Ley estatal, pero en-

tiendo que los argumentos utilizados por el Tribunal podrían utilizarse también si fue-

ra el Estado el que impugnara una Ley autonómica. En efecto, tanto la exigencia de un

acusado contenido competencial que afecte inequívocamente al propio ámbito de au-

tonomía, como la afirmación de que la intervención adhesiva no puede suponer, en

ningún caso, modificación del objeto procesal, podrían trasladarse a tales supuestos,

permitiendo que los pronunciamientos del Tribunal alcanzaran toda su virtualidad en

la distribución «horizontal» de competencias entre Entes geográficamente limitados.

Ante tal estado de cosas habría cabido esperar la proliferación de los conflictos positi-

vos de competencias entre Comunidades; posibilidad que no se ha producido y aun-

que, como es obvio, no falten en la jurisprudencia constitucional algunos ejemplos 17,

son más los supuestos en que, bien en Auto, bien en Sentencia el Tribunal ha termina-

do declarando total o parcialmente inadmisibles los conflictos positivos planteados 18.

Por otra parte, el planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad en relación con

normas autonómicas es comparativamente reducido y más aún las que suscitan la po-

CORTS.ADP

354

17 Así las SSTC 94/85, de 29 de julio y 132/96, de 22 de julio.18 SSTC 101/95, de 22 de junio y 195/2001, de 4 de octubre; AATC 55/81, de 3 de junio y 726/86, de 18 de septiembre.

sible inconstitucionalidad de las mismas por invadir competencias de otras Comunida-

des Autónomas 19; no obstante, en este punto todo parece indicar que —pese a las du-

das que suscita su idoneidad para dirimir temas competenciales entre poderes públi-

cos—, cuestiones de inconstitucionalidad en tales términos pueden suscitarse a raíz

de algunos desarrollos del derecho civil propio, realizado por Comunidades con com-

petencias en la materia 20.

Todavía en relación con la escasa aportación del Tribunal Constitucional a la delimi-

tación de competencias entre las Comunidades Autónomas, en mi opinión, ciertos de-

sarrollos de la LOTC justificarían que éstas no se sintieran especialmente motivadas

para hacer uso de esta vía procesal que, además, alguno de dichos desarrollos le cie-

rran. Así ocurre con la imposibilidad de plantear conflictos negativos de competencias

para forzar al Estado al ejercicio de las atribuciones que le son propias 21 (en paralelo

con la posibilidad que los artículos 71 a 73 de la LOTC reconoce al Estado frente a la

inacción de las Comunidades y como pueden hacer las personas físicas o jurídicas in-

teresadas).

Sin resultar impeditivo de la acción, el requisito del requerimiento previo de incompe-

tencia que las Comunidades Autónomas deben efectuar «para que sea derogada la dis-

posición o anulados la resolución o el acto en cuestión», según dispone el art. 63.1

LOTC, supone una desigualdad procesal respecto del Estado que, de acuerdo con el

art. 62 del mismo texto legal puede formalizarlo directamente ante el Tribunal Consti-

tucional.

Ahora bien, si el requerimiento previo se explica en la medida en que puede favore-

cer soluciones no contenciosas de las diferencias detectadas, no se acaba de entender

que el Estado no esté sujeto a una previsión similar, aún cuando como veremos inme-

diatamente tenga la posibilidad de obtener la suspensión automática de la disposición


355

19 Más frecuentes han sido las cuestiones de inconstitucionalidad suscitadas frente a normas autonómicas por vulneración de la auto-nomía local, sobre todo en relación con normas catalanas que afectan a las Diputaciones; la última cronológicamente hablando es laSTC 48/2004, de 25 de marzo.

20 Así la Cuestión de inconstitucionalidad 228/2003, planteada en relación con el art. 2.3 de la Ley Froal de Navarra 6/2000, de 3 de ju-lio, para la igualdad jurídica de las parejas de hecho.

21 De hecho cuando alguna Comunidad Autónoma lo ha intentado el Tribunal ha declarado no poder acoger la pretensión al ser lasomisiones denunciadas objeto inadecuado de un conflicto positivo. Cfr el razonamiento «torturado» para afirmar una obviedad en lasSSTC 193/1990 y 201/1990, en que el Tribunal acordó «desestimar el recurso, sin que haya lugar a declarar la titularidad de la compe-tencia».

autonómica de que se trate, al menos por cinco meses (art. 161.2 CE). Y es que cierta-

mente la razón de ser del requerimiento previo no puede ser una suspensión tempo-

ral de la norma o acto que ha invadido, presuntamente, una competencia ajena sino la

reconsideración por el requerido, a la luz de los argumentos ofrecidos por la otra par-

te, de la adecuación de su comportamiento a la distribución constitucional de compe-

tencias.

Esta falta de simetría entre las partes procesales que, además, limita los efectos profi-

lácticos de los requerimientos previos al planteamiento de eventuales conflictos resul-

ta especialmente anacrónica tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2000,

de 7 de enero, respecto de los recursos de inconstitucionalidad. En efecto, en ella se

introduce un mecanismo destinado a favorecer una solución pactada de las discrepan-

cias «con la finalidad de evitar la interposición del recurso» (art. 33.2 LOTC), en el seno

de la Comisión Bilateral de Cooperación entre la Administración General de Estado y

la respectiva Comunidad Autónoma, en que la iniciativa puede corresponder tanto al

Jefe del Gobierno como a los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Au-

tónomas. Pues bien, respetada la igualdad de las partes en la vía facultativa previa a la

interposición de los recursos, no se acaba de entender las razones que avalan el man-

tenimiento de un régimen diverso para el Estado —para el que el requerimiento pre-

vio tiene carácter facultativo— y las Comunidades Autónomas, para las que el requeri-

miento previo constituye un auténtico requisito de acceso al proceso 22.

Todavía más polémica resulta la extensión que la LOTC ha hecho de la prerrogativa

reconocida al Gobierno por el art. 161. 2 de la Constitución, de lograr la suspensión

automática, durante cinco meses, de «las disposiciones y resoluciones adoptadas por

los órganos de las Comunidades Autónomas». Literalmente prevista en la norma cons-

titucional en un apartado independiente del consagrado a los recursos de inconstitu-

cionalidad y los conflictos de competencias, la circunscripción de esta facultad excep-

cional del Gobierno podía haberse limitado a los supuestos a los que se refiere el

precepto de manera directa. No obstante, en una opción criticada por un sector de la

doctrina 23, la Ley Orgánica ha extendido esta posibilidad, tanto a los recursos de in-

CORTS.ADP

356

22 Vid., por ejemplo, SSTC 96/1986, de 10 de julio, FJ 1, y 165/1986, de 18 de diciembre, FJ 1. 23 Así, entre otros, AJA, E. et al: El sistema jurídico de las Comunidades Autonónomas. Ed. Tecnos, Madrid 1985, p. 477; MUÑOZ MA-

CHADO, S.: Derecho Público de las Comunidades Autónomas, II. Ed. Civitas, Madrid 1984, 374; RUBIO LLORENTE, F. y ARAGÓNREYES, M.: La jurisdicción constitucional, en A. Predieri y E. García de Enterría (dirs.), La Constitución española de 1978. E. Civi-tas, Madrid 1984, p. 866.

constitucionalidad (art. 30 LOTC) como a los conflictos de competencias (art. 62

LOTC), planteados por el Gobierno, con la única condición de que así lo solicite de

modo expreso en la demanda.

Esta posición privilegiada tiene su sede constitucional en el art. 161.2 CE, aunque con-

traste violentamente con la situación de las Comunidades Autónomas, a las que solo

les cabe solicitar la suspensión de la disposición cuya inconstitucionalidad se recurre,

al plantear un conflicto positivo de competencias, con invocación de «perjuicios de

imposible o difícil reparación»; supuesto en el que «el Tribunal acordará o denegará li-

bremente la suspensión solicitada» (art. 64.3 LOTC).

No obstante, una doctrina constitucional consolidada ha aminorado las posibles con-

secuencias negativas derivadas del automatismo de la suspensión, sobre todo cuando

se produce en relación con leyes autonómicas adoptadas por Parlamentos elegidos

democráticamente y que, en consecuencia, deben gozar de la presunción de constitu-

cionalidad.

Pues bien, según la doctrina a que se acaba de hacer referencia, el Tribunal Constitu-

cional, a solicitud de la Comunidad Autónoma concernida y, en todo caso, antes de

que finalicen los cinco meses a que se refiere el precepto constitucional, con audien-

cia de las partes, decide sobre el levantamiento o el mantenimiento de la suspensión.

En dicho trámite el Tribunal viene exigiendo para mantener la suspensión que el Abo-

gado del Estado demuestre que la aplicación de la norma podría causar perjuicios de

imposible o difícil reparación, en una transposición de los criterios que ha de valorar

cuando se trata de la suspensión solicitada por una Comunidad Autónoma al plantear

un conflicto positivo de competencias. La exigencia no parece excesiva si se tiene en

cuenta que, cuando se trata de recursos de inconstitucionalidad, está en juego la mis-

ma capacidad legislativa de las Comunidades Autónomas.

En este panorama sólidamente asentado, un Voto Particular suscrito por tres Magistra-

dos 24 al ATC 30/2003, de 28 de enero, ha planteado una interpretación de la normativa

aplicable, desde presupuestos encontrados con los que hasta esa fecha habían inspi-


357

24 En posteriores Votos Particulares a los tres Magistrados firmantes (Sres. Conde Martín de Hijas, García-Calvo y Montiel y Rodríguez-Zapata Pérez) se unió un cuarto, el del Presidente, Sr. Jiménez de Parga, lo que muestra que, al menos en la anterior composicióndel Tribunal la posición defendida en el Voto iba ganando posiciones.

rado la actuación del Tribunal. En síntesis, el Voto Particular considera que la Consti-

tución parte del entendimiento de que «[e]l Gobierno de la Nación cuando actualiza el

mecanismo del art. 161.2 CE lo hace representando los intereses globales de la Consti-

tución, es decir, los intereses de España, constituida en Estado social y democrático de

Derecho (art.1.1 CE)» (apdo. 2). Por tanto, «si para su adopción inicial no se exigió al

Gobierno una especial fundamentación, sería necesaria una base normativa precisa

para que deba exigírsele por el Tribunal una fundamentación para que pueda mante-

nerse lo ya acordado sin ella» (apdo.3). La práctica seguida por el Tribunal, continua el

Voto, «invierte la inicial posición de supremacía del Gobierno de la Nación en la sus-

pensión, cuando éste, en defensa del orden constitucional ha ejercitado una facultad

(más bien podría decirse que defiende un efecto suspensivo inmediatamente impues-

to por la Constitución), establecida en la propia Constitución y en la LOTC...» (apdo.

3). En consecuencia, se considera que la suspensión de la Ley autonómica en cuestión

debería haberse mantenido, ya que la Comunidad Autónoma en cuestión «no ha le-

vantado la carga que en nuestro criterio le es exigible para que pueda modificarse una

medida, cuya imposición inicial viene de un imperativo constitucional inmediato...»

(apdo.6).

No puedo por menos que discrepar de una posición que atribuye al Gobierno de la

Nación un papel de «garante de la Constitución» frente a las Comunidades Autónomas

que, como el mismo Gobierno, también están sujetas al texto constitucional, cuyo res-

peto deben garantizar igualmente. Por lo demás, si cada vez que surja una controver-

sia en relación con una norma autonómica, el Gobierno de la Nación tuviera la facul-

tad de mantenerla en suspenso, hasta que haya un pronunciamiento definitivo al

respecto del Tribunal Constitucional, ello equivaldría en la práctica a la anulación de

buena parte de las competencias legislativas de las Comunidades Autónomas 25. Y es

que, no puede olvidarse que la acumulación de asuntos ante el Tribunal Constitucio-

nal sitúa en años el tiempo medio que puede tardar en resolver recursos y conflictos

de competencias, que son competencia del Pleno.

En relación con las cuestiones de inconstitucionalidad posiblemente el dato más signi-

CORTS.ADP

358

25 En relación con este extremo, en un comentario sobre el Voto Particular de referencia, se ha escrito que: «El nuevo guardián de laConstitución se convierte así en garante de la uniformidad, es decir, del contraprincipio del Estado de las Autonomías». REQUEJOPAGÉS, J. L, DUQUE VILLANUEVA, J. C, CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, F. y GÓMEZ MONTORO, A. J., Doctrina del Tribunal Constitu-cional durante el primer cuatrimestre de 2003, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 68, mayo/agosto 2003, pp. 297 yss, esp. Pp. 300-301.

ficativo en los últimos años sea el de su considerable aumento, incluso si las referen-

cias las buscamos en fechas recientes. Así, si en 1999 se registran 33 cuestiones, a par-

tir de esta fecha, su número va a estar próximo a la centena.

Pues bien, el incremento del número de cuestiones promovidas por Jueces o Tribuna-

les se produce pese a la rigidez con que el Tribunal Constitucional aplica los requisi-

tos procesales, a que se refiere el art. 35.2 LOTC, y a la severidad con la que examina

si se está o no ante una cuestión manifiestamente infundada; supuestos, todos ellos en

los que el artículo 37.1 de su Ley Orgánica le autoriza a rechazar, en trámite de admi-

sión, mediante auto y sin otra audiencia que la del Fiscal General del Estado, la cues-

tión de inconstitucionalidad.

Así, en primer lugar, es doctrina constitucional no controvertida que, a la hora de in-

terpretar el concepto jurídico indeterminado previsto en el art. 37.1 LOTC, el Tribunal

dispone de una «amplio margen de apreciación» para controlar la solidez de la funda-

mentación de las cuestiones de inconstitucionalidad. Como se recordaba en el ATC

165/2001 de 19 de junio, y se ha repetido en otros posteriores, «existen supuestos en

los que un examen preliminar de las cuestiones de inconstitucionalidad permite apre-

ciar la falta de viabilidad de la cuestión suscitada, sin que ello signifique, necesaria-

mente, que carezca de forma total y absoluta de fundamentación o que ésta resulte ar-

bitraria» (FJ2). En tales casos, los Autos intentan establecer, a través del análisis del

supuesto de hecho y de las normas cuestionadas, si las dudas de inconstitucionalidad

resultan plausibles, decretando la inadmisión en caso contrario, por ejemplo si previa-

mente una decisión del Tribunal Constitucional se hubiera pronunciado ya sobre la

constitucionalidad de tales normas.

En cuanto a las condiciones procesales —planteamiento en determinado momento

procesal, audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal y juicio de relevancia—, aun-

que no faltan ejemplos en que se acuerda la inadmisión por no haberse acordado el

planteamiento de la cuestión en el momento procesal oportuno (es decir, una vez

concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia), los supuestos de

inadmisión más frecuentes tienen relación, bien con la exigencia de una correcta for-

mulación del juicio de relevancia, bien con defectos en el trámite de la audiencia pre-

via a las partes y al Ministerio Fiscal.


359

El denominado juicio de relevancia exige que el órgano judicial fundamente de mane-

ra suficiente la inconstitucionalidad de la norma cuestionada y la relación entre la nor-

ma y el fallo; por tanto no puede el Juez, ni remitirse a las dudas de inconstitucionali-

dad que pudieran haber expresado las partes «que carecen de legitimación para

proponer la cuestión ante este Tribunal, ni limitarse a manifestar la existencia de su

propia duda sin aducir las razones que la abonan, ya que la decisión del Tribunal

Constitucional únicamente es posible como respuesta a las razones por las que los ór-

ganos del Poder Judicial vienen a dudar, en un caso concreto, de la congruencia entre

la Constitución y una norma con rango de Ley» 26.

En cuanto se refiere al trámite de audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal, para que

puedan alegar sobre la pertinencia de que se plantee la cuestión de inconstitucionali-

dad, tiene un doble objetivo: garantizar que las partes son oídas antes de que se adop-

te una decisión de tanta entidad, al mismo tiempo que le permite conocer al órgano

judicial la opinión de los sujetos interesados sobre su conveniencia o no. Pues bien,

dado el objeto perseguido con el trámite de audiencia resulta claro que, además los

supuestos de la omisión pura y simple, habrá de entenderse defectuosamente practi-

cado siempre que en su realización no se identifique de modo preciso, «tanto de los

preceptos legales sobre cuya constitucionalidad alberga dudas [el órgano judicial],

como de los artículos del texto constitucional que aquellos puedan haber infringido» 27.

En términos generales puede decirse que el cumplimiento de los requisitos reseñados

(y de modo especial, el juicio de relevancia) debe impedir que las cuestiones de in-

constitucionalidad se transformen en recursos abstractos; por lo demás, la correcta

cumplimentación del trámite de audiencia contribuye a que el Tribunal Constitucional

conozca la opinión de las partes en el proceso en el que se han planteado las dudas

de constitucionalidad. Y es que, la regulación legal de estos procesos sólo permite la

comparecencia de los órganos enumerados en el art. 37.2 LOTC, excluyendo la parti-

cipación de «cualesquiera otras personas físicas o jurídicas, fueran cuales fueran los in-

tereses que tengan en el mantenimiento o la invalidación de la Ley». De este modo, el

Tribunal Constitucional ha rechazado peticiones en este sentido, señalando que, a fal-

ta de una previsión legislativa expresa, la admisión de coadyuvantes supondría con-

fundir lo «acaso oportuno con lo jurídicamente posible y, lo que es peor, la posición

CORTS.ADP

360

26 Por todos, ATC 95/2004, de 23 de marzo, FJ 2.27 Por todos, ATC 65/2001, de 27 de mayo, FJ 2.

del Juez constitucional con la labor del legislador» (AATC 349/1995; 178/1996, por to-

dos) 28.

Pues bien, aunque la anterior doctrina se ha mantenido de forma constante, el Tribu-

nal Constitucional se ha mostrado sensible a la doctrina emanada de la Sentencia del

TEDH de 23 de junio de 1993 29 que apreció que se había vulnerado el art. 6.1 del Con-

venio de Roma de 1950, en concreto el derecho fundamental al carácter contradictorio

del proceso, al no haberse permitido a una parte en el proceso a quo presentar ante el

Tribunal Constitucional sus observaciones escritas sobre la validez de la ley, de cuya

constitucionalidad dudaba el órgano judicial. Se trataba en el caso de una ley que, en

expresión del Tribunal Europeo, afectaba a un círculo reducido de personas, lo que

debía haber conducido a garantizarles el libre acceso a las observaciones de las otras

partes y una posibilidad auténtica de comentarlas.

En opinión del Tribunal Constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso

concreto en que se dictó la citada Sentencia, ello no implica que haya de ponerse en

cuestión toda su doctrina acerca del art. 37.2 LOTC, «exigiendo tan sólo la audiencia

de quienes pudieran resultar directamente afectados en sus derechos e intereses pree-

xistentes por una Ley que carezca de la nota de generalidad que es inherente a las

mayoría de las Leyes (AATC 378/1993; 349 y 350/1995; 176/1996)» 30. En suma, salvo

los supuestos excepcionales aludidos —que no se le han vuelto a plantear al Tribunal,

tras la Sentencia de Estrasburgo—, los procesos a que dan lugar las cuestiones de in-

constitucionalidad siguen manteniendo el perfil objetivo que marca el art. 37.2 LOTC,

lo que refuerza el énfasis puesto en el correcto desarrollo del trámite de audiencia

previo a su planteamiento ante el Tribunal.

Pues bien, pese a la severidad de los controles de admisión, lo cierto es que muchas

cuestiones de inconstitucionalidad siguen acumulándose entre los temas pendientes

de resolución por el Pleno. La situación que así se genera es ciertamente grave: sus-

pendida la causa en la que se ha planteado la duda de constitucionalidad, la tardanza

del Tribunal en pronunciarse produce una paralización de la litis generadora de dila-

ciones, no por debidas menos perturbadoras.


361

28 ATC 260/2003, de 15 de julio, FJ 2.29 Asunto Ruiz Mateos c. España.30 ATC 260/2003, cit, FJ 5.

b) En relación con los recursos de amparo, fuente principal de las posibles fricciones con

los órganos del Poder Judicial, entiendo que las consideraciones que realizaba en la

primera parte de estas páginas han intentado mostrar el espíritu con el que el Tribunal

Constitucional aborda la labor que le compete en la defensa de los derechos y liberta-

des fundamentales a que se refiere el art. 53.2 CE.

En concreto, como ya avanzaba, el punto de contacto entre Tribunal Constitucional y

Poder Judicial se encuentra en el art. 24 CE que consagra el derecho a la tutela judicial

efectiva. Y es que, en él se engloba, en primer término, una garantía de la efectividad

de los otros derechos fundamentales de los ciudadanos frente a los poderes públicos

—garantía que, en principio, otorgan Jueces y Tribunales—, al mismo tiempo que, en

sí misma, incorpora el derecho al debido proceso frente a los poderes públicos que

ostentan la potestad de jurisdicción. Y es, precisamente, en relación con este último

plano, donde el Tribunal Constitucional ha reiterado la idea de que el art. 24 consagra

un derecho de configuración legal; una afirmación que, sin embargo, no legitima nin-

guna pretensión interpretativa excluyente por parte de los órganos judiciales, que re-

dujera a la nada el control constitucional del derecho al proceso debido.

Como dijera un antiguo Presidente del Tribunal Constitucional, «admitir la evidencia

de que el derecho a la tutela judicial efectiva se ejerce en el proceso y que éste es una

categoría que al legislador incumbe diseñar, no significa que la enunciación de las ca-

tegorías inherentes al debido proceso hayan sido abandonadas a la ley ordinaria, por-

que esto equivaldría a privar de sentido el mandato constitucional... Al contrario, en la

base del art. 24 CE está una verdadera norma de cierre de todo el sistema de garantías

constitucionales, porque a través de él se posibilita al ciudadano hacerlas efectivas y

esa norma de cierre tiene contenido propio que se enlaza, por un lado, con las garan-

tías de defensa del justiciable, y por otro lado, con la interdicción de arbitrariedad de

los poderes públicos» 31.

Pues bien, aunque desde un punto de vista teórico las distintos planos de la cuestión

resulten claramente discernibles, y que lograrlo en la práctica es, sin duda, importan-

te, también parece evidente que se trata de una tarea ardua, dada la frecuencia con

CORTS.ADP

362

31 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: Jurisdicción y Justicia Constitucionales, en La jurisdicción constitucional en España,cit. Supra, pg. 237.

que se siguen produciendo desencuentros entre los órganos judiciales y el Tribunal

Constitucional. Ahora bien, sin pretender eludir su posible contribución a la produc-

ción de ciertos desajustes en casos concretos, es lo cierto que la doctrina constitucio-

nal se apoya en la idea de que el art. 24 CE lo que protege es el derecho a un juicio

justo y a un proceso en que no se produzca indefensión y que respete los derechos de

igualdad y contradicción. Esta garantía, que constituye un elemento esencial del Esta-

do de Derecho, no alcanza, sin embargo, hasta el contenido de la decisión judicial, en

cuyo acierto o error no puede entrar, siempre que la decisión se encuentre motivada y

fundada en Derecho y no resulte manifiestamente arbitraria, irrazonable o incursa en

error patente; de este modo volvemos a la consideración que hacíamos al principio de

estas páginas en el sentido de que, en ningún caso, el recurso de amparo debía con-

cebirse como una nueva instancia judicial.

Por ello el Tribunal Constitucional ha insistido reiteradamente que el art. 24 no inclu-

ye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplica-

ción de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros

derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva 32. Sólo en los supuestos,

a que aludíamos más arriba, en que por su arbitrariedad, irrazonabilidad o error, una

decisión judicial no pudiera considerarse fundada en Derecho cabría estimar el ampa-

ro solicitado, puesto que en tal caso la pretendida aplicación de la legalidad sería tan

sólo una mera apariencia 33.

En un orden de consideraciones muy distinto la situación del Tribunal Constitucional

en cuanto se refiere al recurso de amparo merece también un comentario. Se trata de

que su volumen ha llegado a ser inasimilable por un Tribunal de las características

que tiene el Tribunal Constitucional español. En efecto, los datos referidos a 2003 34

nos hablan de 7.721 asuntos, lo que supone, incluso si se restan los supuestos que no

reúnen los más elementales requisitos formales para una ulterior consideración, un

número difícilmente abarcable. Como cualquier conocedor de la práctica del Tribunal

podría decir, en realidad donde el problema adquiere toda su agudeza es en el trámite

de admisión.


363

32 Por todas, SSTC 256/2000, de 30 de octubre, FJ 2, y 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2.33 En este sentido, vid., por todas SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3, y, 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6.34 Recogidos en la Memoria del Tribunal Constitucional de 2003. Madrid, 2004, p. 183.

En efecto, aunque en un momento pudo parecer suficiente para agilizar dicho trámite

la posibilidad de que la inadmisión se produzca por providencia de Sección adoptada

por unanimidad de sus miembros y sólo recurrible por el Ministerio Fiscal 35, es lo cier-

to que cuando nos referimos a cerca de 5.500 providencias anuales de inadmisión 36,

acordadas por un órgano colegiado de tres Magistrados, el trabajo que implican pue-

de comprometer las otras actividades del Tribunal Constitucional que le son propias,

en concreto, la resolución de los asuntos admitidos a trámite.

En tales circunstancias difícilmente puede reprocharse al Tribunal Constitucional el

que, sobre todo en cuanto hace a los requisitos procesales, mantenga una estricta in-

terpretación de las condiciones legalmente exigidas para la admisión. Es más, aunque

en materia de vulneración de derechos fundamentales no existen por definición cues-

tiones menores, cabe preguntarse si en supuestos en que el litigio versa exclusiva-

mente sobre intereses pecuniarios (p.ej., una multa) de entidad mínima, y en los que

la interpretación constitucionalmente conforme de la norma de que se trate ya ha sido

establecida, no podría decidirse su inadmisión por carecer «manifiestamente de conte-

nido que justifique una decisión sobre el fondo» [art. 50.1 c)]. Este es un debate que,

periódicamente, se abre en el Tribunal sin que los términos en que se produce su cie-

rre terminen de satisfacer a todos. Y es que, si la situación actual —que hace que el

Tribunal Constitucional tenga que dedicar parte importante de su tiempo y esfuerzo,

por ejemplo, a los problemas derivados de multas de tráfico de ínfima cuantía, en de-

trimento de otros temas que requieren su atención—, no resulta satisfactoria, no se

nos ocultan los riesgos que encierra una interpretación amplia del supuesto de la

LOTC, antes citado.

En cualquier caso, al margen de reformas legales sobre las que no procede que nos

pronunciemos, la situación actual es prueba de dos fenómenos de distinto signo. Así,

resulta positivo que los ciudadanos contemplen al Tribunal Constitucional como ga-

rantía de sus derechos, aunque habría que calificar como negativo el desconocimiento

que en muchas ocasiones muestran de los límites de su jurisdicción.

4 A modo de consideración final sólo unas palabras precisamente sobre el alcance de

las competencias, en las que al principio de estas páginas situábamos la clave de su

CORTS.ADP

364

35 Esta posibilidad se introdujo en el art. 50 LOTC por la Ley Orgánica 6/1988, de 9 de junio.36 Memoria del Tribunal Constitucional 2003, cit., p. 185.

naturaleza. Palabras que, además, tomo prestadas de uno de sus más carismáticos Pre-

sidentes, el profesor Francisco TOMÁS Y VALIENTE, cuando señalaba: «El interprete

supremo de la Constitución deslinda los poderes constituidos entre sí y respecto al

poder constituyente, que lo creó precisamente para eso. Lo cual implica que el Tribu-

nal es también el órgano constitucional del Estado que ha de delimitar secundum

constitutionem sus propias funciones, deslindando su jurisdicción del ámbito corres-

pondiente a otros poderes y de modo especial trazando la frontera con la jurisdicción

que en todo tipo de procesos, menos en los constitucionales, corresponde a los órga-

nos integrantes del poder judicial» 37.

Por otra parte, al tener encomendada la función de velar por la constitucionalidad de

las normas —lo que incluye el control de la competencia para dictarlas— el Tribunal

Constitucional ha actuado en muchas ocasiones como legislador negativo en garantía

de la supremacía de la Constitución esforzándose, simultáneamente, en no invadir las

competencias que sólo pertenecen al Poder Legislativo. La tarea no ha sido fácil, pero

el Tribunal se ha esforzado por cumplirla en cada ocasión.

Así es, o así lo veo, el Tribunal Constitucional en el que sirvo. El que el esfuerzo que

ha de realizar por resolver en términos jurídicos problemas políticamente conflictivos

no sea siempre percibido por la opinión pública en sus justos términos, resulta inevi-

table, e incluso saludable, en una sociedad democrática en la que la libertad de expre-

sión es amparada por el propio Tribunal. Y es que, en puridad, el juicio definitivo so-

bre el Tribunal Constitucional, como sobre las restantes instituciones del Estado, sólo

puede formularlo la misma sociedad a la que sirve.


365

37 TOMÁS Y VALIENTE, F.: La Constitución y el Tribunal Constitucional, en La jurisdicción constitucional en España, cit., p.32.

CORTS.ADP

366

EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

367

I EVOLUCIÓN HISTÓRICA EN LA CONQUISTA DE UN ESTA-DO DE DERECHO

El absolutismo de las Monarquías europeas, vigente desde su nacimiento en los res-

pectivos territorios hasta el final de la Edad Moderna, se rompió bruscamente a raíz de

uno de los acontecimientos históricos más trascendentes para la humanidad, como

fué la Revolución Francesa de 1789. Sus consecuencias proyectaron cambios no me-

nos revolucionarios en los órdenes político y social, además de dejar abonado el te-

rreno para la implantación, menos de un siglo después, de un nuevo sistema econó-

mico basado, no solo en el valor de los productos de la tierra, sino en el fenómeno de

la industrialización y la obligada creación de empresas capitalistas como estructura de

producción y vehículo de extensión para afianzarlo.

El nuevo orden político comenzó con el objetivo de transmutar el concepto físico de

territorio, sobre el que ejercía la autoridad absoluta el soberano o miembro de la no-

bleza, a veces tan impreciso en sus límites que dependía del resultado de las numero-

Francisco Granados Calero¿¿TÍTULO O CARGO??

EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERCHO

SUMARIO

V I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA EN LA CONQUISTA DE UN ESTADO DE DERECHO. A) ESTADO SOCIAL. B) ESTADO

DEMOCRÁTICO.

I II. LA JUSTICIA COMO VALOR SUPERIOR.

III. LA EFECTIVA DIVISIÓN DE PODERES Y SU CONTROL MUTUO.

IV. CARACTERÍSTICAS DEL PODER JUDICIAL EN UN ESTADO DE DERECHO: INDEPENDENCIA, INAMOVILIDAD Y

RESPONSABILIDAD.

I V. DERECHO A UN PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS. 1 CONCEPTOS GENERALES. 2 FUNDAMENTO LEGAL DE LAS

RESPONSABILIDADES DERIVADAS.

VI. LA RESPONSABILIDAD POR «MALA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA».

VII. EL RETRASO DE LA JUSTICIA Y SU TRATAMIENTO POR LOS TRIBUNALES.

sas guerras de conquista entre vecinos, por el jurídico de Estado, establecido sobre

ese territorio, con un embrión de reparto de las funciones de gobierno otorgado por

el monarca (jefe del Estado) a sus delegados, o bien reforzando la autonomía de los

burgos o ciudades, que veían así compensada su fidelidad a la dinastía reinante. La

aparición de los Estados de la vieja Europa, fruto de la dura reprimenda social que la

Revolución Francesa propinó al absolutismo de los últimos Luises, inmediatamente

asimilada por los pueblos de las demás monarquías reinantes, supone la concepción

de una estructura centralizada de poder basada en las leyes y la aceptación del princi-

pio de que éstas no sólo habían de emanar del poder Real, sino de las Cortes, Asam-

bleas o Dietas, que desde la Edad Media tenían limitada su convocatoria y esporádica

actuación a ratificar —no siempre de buen grado y pacíficamente— los gastos desme-

surados de la Corona.

Salvando las peculiaridades de cada caso, es lo cierto que se había abierto el camino

hacía la construcción jurídica del Estado, tal como lo entendemos en la actualidad, es

decir, como la configuración de un sistema de reparto y control de sus poderes, basa-

do en la ley, de acuerdo con el modelo explicado por Montesquieu. No obstante, el

modelo no estaba completo, a falta de perfilar y establecer dos piezas tan esenciales

como el Poder Judicial y el sometimiento a su jurisdicción revisora de los actos y dis-

posiciones emanados de la Administración del Estado. De la paulatina superación de

las etapas enunciadas, surgieron las modernas Constituciones como clara manifesta-

ción en cada caso de un auténtico pacto social, con efectos de consolidación de la es-

tructura jurídica del Estado, al abrigo de los avatares que en un momento dado pudie-

ra proporcionar la actuación de cualquier Gobierno gestor del poder Ejecutivo.

Esta idea central y definitoria del Estado de Derecho quedó expresada con su recono-

cida lucidez por el Prof. F. Garrido Falla 1, al observar que «frente a la curiosa afirma-

ción de que donde hay Estado, hay ordenamiento jurídico y, por ende, hay Derecho

(que conduce inevitablemente a la inutilidad de las aspiraciones constitucionalistas),

hay que afirmar la obvia idea de que el Estado puede no estar sometido a Derecho y

esto es lo que desgraciadamente ha ocurrido durante la mayor parte de la historia de

la humanidad; así es que el Estado es Estado de Derecho cuando realiza la idea del

Derecho limitando jurídicamente su actividad y el poder de que dispone para desarro-

CORTS.ADP

368

1 «Comentarios a la Constitución», Editorial Cívitas, S.A., Madrid 1985, pág. 25.

llarla». Como conclusión, plantea estas dos exigencias de un Estado de Derecho: 1ª)

En cuanto expediente técnico para combatir la arbitrariedad y 2ª) En cuanto incorpo-

ra una idea de justicia que satisfaga las exigencias éticas prevalentes en un país y en

un momento histórico determinado.

No resultan, por tanto, superfluas las Constituciones como norma jurídica suprema de

los Estados de Derecho, en cuanto garantizan los principios jurídicos rectores de la

convivencia pacífica de sus ciudadanos, tal como se recoge en el Art. 9.3 de la Consti-

tución española de 1978 2. Más bien, la consecuencia que habría de extraerse es la

concepción de aquéllas como cúpula que cierra y remata el complejo edificio jurídico

del Estado, asegurando la solidez de su estructura y compartimentación, haciéndolo

transitable y cómodo para los ciudadanos, que pueden sentirse seguros a su cobijo.

A) ESTADO SOCIAL

Parece fuera de toda duda que la plasmación del Estado de Derecho no se agota en

las características fundamentales ya concretadas, puesto que la norma jurídica, como

expresión de voluntad de una mayoría coyuntural en las Cámaras Legislativas, bien

podría asegurar la satisfacción de intereses minoritarios sin que sus beneficios alcan-

zaran al conjunto de los ciudadanos. Si tal caso ocurriera, estaríamos en presencia de

un Estado de Derecho formal, pero alejado por la actuación de sus poderes de la

plena satisfacción del interés común y de las necesidades básicas que sienten como

propias de cada individuo o núcleo familiar en las áreas del trabajo y seguridad so-

cial, la enseñanza, la salud, protección de la maternidad y la infancia, del medio am-

biente, etc.

Es así que, con el fin de garantizar el conjunto de tales derechos, el Estado ha ido

avanzando hacia una socialización de sus principios constituyentes y adaptando su

praxis al cumplimiento de los correspondientes objetivos. El Prof. M. Martínez Sospe-

dra 3, Titular de la Cátedra de Derecho Constitucional en Valencia, sobre la considera-


369

2 «La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de lasdisposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la inter-dicción de la arbitrariedad de los poderes públicos».

3 «Estado y Constitución», Fundación Universitaria San Pablo CEU, Valencia 1991.

ción de que el Estado Social es una noción de carácter reactivo, surgida frente a la te-

oría del Estado liberal clásico, lo define como «el Estado constitucional y democrático

que utiliza el poder público para imponer y desarrollar políticas sistemáticas» en or-

den a regular la producción, el crecimiento económico y la renovación industrial, de-

sarrollando una tarea de re-distribución del producto socialmente generado en favor

de las rentas más bajas, como compendio de políticas de signo igualitario que tien-

dan a reducir y limitar la desigualdad social. Cuando una Constitución enfatiza estos

principios como inspiradores de la estructura jurídica del Estado, está proclamando

de la manera más solemne que se instituye como Estado Social de Derecho y resulta

indiferente que refuerce su propósito incluyendo la definición en un artículo concre-

to -—caso de la Constitución española en su Art. 1— o lo integre en su articulado

como catálogo de derechos sociales de sus ciudadanos, del modo que se contiene en

los Artículos. 72 al 94 de la Constitución de Venezuela.

La doctrina constitucionalista alemana, a la que sigue la española, tilda de voluntarista

y un tanto pretenciosa la denominación de social, añadida, como un segundo apelli-

do, al Estado de Derecho, habida cuenta que en realidad los preceptos de tal naturale-

za que recoge como postulados, no tienen aplicación directa ni comportan obligacio-

nes exigibles ante los Tribunales de justicia, a diferencia de los llamados derechos

fundamentales de la persona. Aquellos son, en definitiva, meros principios orientado-

res cuya plasmación en el ordenamiento legislativo de cada país queda sometido a la

oportunidad, conveniencia o simplemente el cumplimiento del programa electoral

con el que haya accedido al poder el partido político gobernante. En cualquier caso,

no hay que restar mérito al avance cualitativo que supone introducir en la Constitu-

ción las notas distintivas del Estado Social sobre la premisa de ser Estado de Derecho,

sobre todo porque a su influjo se ha generado una socialización del Derecho, inter-

pretado por la supeditación del interés individual al bien común o interés colectivo y

una correlativa socialización de la Justicia, que no solo abarca a la regulación legal y

jurisprudencial de los derechos de los trabajadores (Justicia social), sino que impregna

la interpretación de la norma concreta a la luz de sus principios orientadores.

El Art. 53.3 de la Constitución española, establece que estos principios «informarán la

legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo po-

drán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan

las leyes que los desarrollen». El Tribunal Constitucional, si bien mantiene hasta ahora,

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370

con fundamento legal, la improcedencia de revisar en amparo determinadas reclama-

ciones que exceden del ámbito de los derechos fundamentales, tampoco pierde oca-

sión de vincular a alguno de estos la lesión —incluso la derivada de la aplicación del

ordenamiento jurídico vigente— que invoque un particular de sus derechos sociales.

Así se evidenció en su Sentencia nº 103/1983, de 22 de Noviembre, en la que vinculó

el Art. 41 (derecho a la Seguridad Social) de la C.E. con el 14 (igualdad ante la ley),

para admitir el derecho del viudo al cobro de una pensión si la esposa cotizaba antes

de su fallecimiento, lo que comportó la declaración de inconstitucionalidad del art.

160 de la Ley General de la Seguridad Social 4 por entenderse lesionado el principio de

igualdad ante la ley, por la discriminación que supone para el varón (viudo) interpre-

tar lo contrario como correcto.

B) ESTADO DEMOCRÁTICO

Si está fuera de dudas que el baño social con que un Estado de Derecho impregna te-

leológicamente el conjunto de sus acciones de gobierno, supone un avance en su

concepción y comportamiento, lo mismo debe aplicarse cuando se completa con el

apelativo de democrático incluído en su definición. Porque ni todos los Estados se do-

tan de un ordenamiento jurídico por vía democrática (caso de las dictaduras con nor-

mas jurídicas impuestas por la voluntad del dictador), ni todo régimen formalmente

democrático garantiza ni las leyes más convenientes a la mayoría, o el respeto a las

minorías (caso de aprobación de leyes o disposiciones de menor rango injustas), ni

menos aún el funcionamiento democrático de sus instituciones (abuso del Ejecutivo

no sujeto a control efectivo del Poder Judicial). Como hace observar Garronera Mora-

les 5 el apelativo de un Estado como democrático supone extender el protagonismo

político a amplios sectores de la sociedad mediante la generalización del sufragio (su-

fragio universal), con el consiguiente proceso de integración paulatina del individuo

en la sociedad.

Asegurar el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular, constituye, en

palabras del citado Prof. Garrido Falla, el rasgo distintivo de la democracia, sobre todo


371

4 Véase el interesante trabajo del Prof. Gerardo Ruiz-Rico, titulado «Los principios rectores de la política económica y social en la juris-prudencia constitucional española», publicado en la Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, abril-agosto de 1988, que recoge las Actasdel VI Congreso Nacional de Ciencia Política y Derecho Constitucional.

5 Ver su trabajo titulado «La sentencia constitucional», en Revista de Derecho Político, núm. 11, Madrid.

con la incorporación al ordenamiento jurídico de los denominados valores superiores,

que el Art. 1.1 de la C.E. identifica con la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralis-

mo político, que se traducen en la materialización positiva de la subordinación de to-

dos los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico; al con-

trol de la actividad administrativa por los Tribunales de Justicia; la independencia

judicial; un poder Legislativo democrático en su origen y actuación y concreción de

los principios del Estado Social antes aludidos.

En realidad, poco han cambiado los conceptos que manejara N. Bobbio 6 tras definir la

democracia como «aquél régimen que permite tomar decisiones con el máximo de

consenso de los ciudadanos, fundado sobre los principios de libertad, de modo que

los ciudadanos puedan elegir a sus gobernantes y, al mismo tiempo, fundado sobre el

principio del Estado de Derecho, que es lo que obliga a los gobernantes a no exorbitar

su poder y a ejercerlo en el ámbito de un sistema de normas escritas». Como pilares de

su implantación, también señalaba los valores que, en su aguda percepción, anticipó

como perennes: 1) Importancia del individuo y del pluralismo ideológico, en que se

funda la tolerancia; 2) La hermandad (como heredera de la fraternidad francesa) y la

renovación gradual de la sociedad a través del libre debate de las ideas; 3) El valor de

la no violencia, tanto a nivel interno de la sociedad (paz social), como internacional :

la democracia sustenta la paz como valor en sí mismo entre las naciones que compar-

ten el mismo sistema político.

En su más reciente etapa como pensador político, N. Bobbio ha añadido a los anterio-

res principios la idea de la democracia como compromiso o pacto, que observa en

tres niveles diferenciados: entre los partidos que conforman la mayoría de gobierno;

entre la mayoría y la oposición y un tercer nivel de pacto entre las distintas fuerzas so-

ciales que les permita llegar a concretas soluciones de compromiso en asuntos funda-

mentales para la convivencia. El valor del pacto, utilizado comúnmente por los Parla-

mentos modernos impelidos por la necesidad de aglutinar fuerzas distintas y

minoritarias, no sólo se traduce en la adopción de concretas políticas de Estado (p.ej.,

relaciones exteriores, lucha contra el crimen organizado, etc.) sino, lo que tal vez sea

más importante, como recurso democrático para superar determinados momentos en

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372

6 Las referencias que se contienen al más prestigioso analista jurídico-político contemporáneo, se han extraído del trabajo de José M.González García que, con el título «Límites y aporías de la democracia representativa en Norberto Bobbio», forma parte de la obra«Teorías de la democracia», publicada por Anthropos Editorial del Hombre, Barcelona 1988.

la vida de un país, considerados como especialmente críticos en su más pura acep-

ción literal, para salir con renovado impulso de la crisis fraguada por no importa qué

circunstancias, que no puede superarse exclusivamente por el mecanismo ordinario

de la alternancia del poder.

II LA JUSTICIA COMO VALOR SUPERIOR

A la conocida afirmación de K. Loewenstein, de que «uno de los fenómenos más ca-

racterísticos de la evolución del Estado Democrático constitucional, es el ascenso del

Poder Judicial a la categoría de auténtico detentador del Poder del Estado», habría que

objetar la idea expansiva de un Poder Judicial susceptible de caer en la tentación de

proclamarse como último y definitivo Poder del Estado Social y Democrático, obvian-

do la precisión de que por serlo de Derecho y anclado en el mismo, en realidad se so-

mete también al imperio de la ley. Precisamente el ordenamiento jurídico y muy sin-

gularmente la Constitución, encajan el equilibrio de los poderes, encargando al

Judicial, entendido como Poder moderador, la función de administrar el producto de

la ley, es decir, de impartir la Justicia, ejerciendo la coacción legítima del Estado para

juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

Dentro de los llamados «valores superiores», que todo Estado de Derecho pone como

referencia de su actuación, la Justicia ocupa sin duda el lugar preferente que deviene

de ser el vehículo a través del cual se posibilitan los demás, es decir, el orden político

basado en el pluralismo, la paz social, la igualdad y, por supuesto, la misma libertad.

El concepto de justicia viene resultando tan impreciso entre la doctrina, que se acude

a ciertos elementos referenciales identificando justicia con libertad, paz o tolerancia

(Kelsen), o con libertad e igualdad (Bobbio), criterio seguido por el Tribunal Constitu-

cional español a través de algunas Sentencias en las que asimila justicia y equidad (20

octubre 1982), con igualdad (SS. 7 marzo 1984 y 22 julio 1985) y hasta con la dignidad

humana y la presunción de inocencia (S. 18 diciembre 1984).

Tal vez los ciudadanos tienden a idealizar su concepto de la Justicia, llevándolo a un

grado de excelsitud tan alejado de su aplicación, que ésta se convierte en decepcio-


373

nante impresión personal, propiciando su separación del mito con la misma rapidez y

falta de rigor con las que lo fabricó. En esta fulgurante conversión intrínseca del pen-

samiento apenas se repara en que la justicia no sólo es un ideal, muchas veces inal-

canzable, sino el resultado del trabajo de unas pocas personas —no siempre elegidas

con acierto por los procedimientos más objetivos que aseguren su probidad y prepa-

ración— sometidas a las mismas presiones sociales y ambientales, sufridoras de análo-

gos problemas que el común de los mortales, pero además enfrentadas a la gran res-

ponsabilidad de acertar o errar en sus decisiones. El juzgador, al cabo, viene a ser de

inmediato juzgado y además severamente, por sus conciudadanos, en especial por los

que fueron desprovistos de «su razón» con la agravante de haber perdido temporal-

mente su libertad o abocados al pago de cuantiosos gastos para su defensa.

No conocemos un solo país donde los ciudadanos tengan una apreciación media-

namente satisfactoria de la justicia. Y, sin embargo, sigue ocupando el primer lugar en

las exigencias de alcanzar un grado aceptable de bienestar. En el caso de España, se-

gún pone de relieve un prestigioso Fiscal, Antonio Vercher 7, analizando un reciente

informe sobre «La sociedad española, 1995-1996» dirigido por el Catedrático de Socio-

logía Armando de Miguel, la mayoría de los españoles admite que las normas legales

son imprescindibles para el buen funcionamiento de la sociedad, incluyendo las de

naturaleza penal y la necesidad de obedecerlas y justifican su obediencia porque «sin

ley no habría orden». Así, un 79% de encuestados aboga por mantener el cumplimien-

to íntegro de las penas en delitos de sangre, terrorismo, narcotráfico y violación. Pero

este consenso se rompe cuando se suscita la problemática relativa a la aplicación de

las leyes, pues existe la creencia generalizada de que se beneficia y protege a unos

pocos, no tratándose por igual a todos los ciudadanos. «Se argumenta —concluye en

este punto el Fiscal— que el trato judicial es diferente según de quien se trate o la per-

sona a la que se aplique. La mayoría de los españoles considera, por lo tanto, que las

leyes no se aplican de manera justa».

Tremenda conclusión, si consideramos que no se cuestiona la bondad o justicia de las

leyes en vigor, sino su parcial y sesgada aplicación precisamente por quienes están

encargados de tan delicada función. Aunque el estudio indicado no profundiza sobre

las causas de tan preocupante desconfianza de los ciudadanos en la justicia, es claro

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374

7 «Reflexiones sobre Justicia y Sociedad», en Revista Valenciana de Estudios Autonómicos, febrero-mayo 1997.

que se detectan fundamentalmente estas dos: 1ª. La lentitud en su aplicación, que en

determinadas jurisdicciones (contencioso-administrativa, social, etc.) llega a ser deses-

perante; 2ª Una creciente judicialización de la vida política a todos los niveles, lo

que inevitablemente genera un efecto rebote que desde la sociedad se percibe como

politización de la justicia, alimentador de la creencia de que «ésta no es igual para to-

dos». El efecto social que amplifica esta segunda causa, viene inducido por el cúmulo,

confuso y abigarrado, de noticias transmitidas por los distintos medios de comunica-

ción, carentes en su inmensa mayoría de especialistas en temas jurídicos y guiados

por un prurito competencial que conecta con los intereses empresariales de aumentar

sus niveles de audiencia o venta de periódicos, cuando no en base a evidentes líneas

ideológicas puestas a la disposición de una u otra parte contendiente.

Existen, por supuesto, otras causas confluyentes en la mala imágen que los españoles

tienen de su Administración de justicia, como puso de manifiesto el Catedrático de

Derecho Constitucional D. López Garrido 8 al señalar las que siguen: 1) Procedimien-

tos obsoletos; 2) Unas Administraciones Públicas sin control judicial efectivo; 3) Una

planta judicial desequilibrada y distante; 4) Un modelo de juez legalista y burocrático;

5) Una oficina judicial poco operativa y una política de personal inexistente; 6) El cal-

vario de las ejecuciones de sentencias.

III LA EFECTIVA DIVISIÓN DE PODERES Y SU CONTROL MUTUO

Como ya queda apuntado, el elemento definidor de todo Estado de Derecho demo-

crático radica en la efectiva división de sus poderes y en las reglas permanentes que

aseguren el control de cada uno por los demás. La idea nace del principio de que nin-

gún poder debe ser absoluto, ni, tras evidenciar su comportamiento absolutista en la

práctica, debe escapar al control efectivo —es decir, correctivo— de otro poder situa-

do al mismo nivel constitucional. No obstante, la moderna doctrina inspirada en Karl


375

8 Ponencia que con el título «Reflexiones sobre la ineficacia de la justicia española» se debatió y aprobó en el III Congreso/asambleade Gentes del Derecho, de marcado signo progresista, celebrado en Santiago de Compostela durante los días 4 a 6 de diciembre de1993, Edit. A.G. Vicus S.A.L., Vigo 1997.

Loewenstein, de la que en España es un claro exponente el Magistrado Enrique R. Va-

dillo 9, asegura que es preferible hablar de separación de funciones a hablar de sepa-

ración de poderes, puesto que el Estado es único y el pueblo es el titular de la sobera-

nía: «Más bien se trata de buscar un punto de equilibrio en el ejercicio del poder,

evitando que su concentración en una sola mano provoque abusos y

desarmonías…todo un sistema de pesos y contrapesos políticos y jurídicos neutraliza

cualquier tentativa totalitaria: el Gobierno dirige la política interior y exterior, la Admi-

nistración civil y militar y la defensa del Estado, ejerce la función ejecutiva y la potes-

tad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes, respondiendo solidaria-

mente en su gestión política ante el Congreso de los Diputados».

Comenzando el análisis por el poder Legislativo, conformado por todos los represen-

tantes del pueblo elegidos mediante sufragio universal, libre, directo y secreto, reuni-

dos, previa convocatoria, en la correspondiente Cámara, se han avanzado teorías so-

bre su ilimitada capacidad de legislar con fundamento en que en él reside la

soberanía popular. No obstante, el constitucionalismo moderno admite en forma ma-

yoritaria que aunque la soberanía nacional reside en el pueblo —fórmula plasmada

en el Art. 1.2 de la Constitución española— sus representantes mediáticos en el Parla-

mento ejercen las funciones propias dentro del límite precisado en la misma Constitu-

ción. En consecuencia, también les obliga el sometimiento al imperio de la Ley, lo que

veda la posibilidad de aprobar válidamente leyes contrarias a la Constitución y decla-

radas así por el Tribunal Constitucional, como garante de su respeto y precisa obser-

vancia por todos los poderes del Estado.

De acuerdo con Cazorla y Alcubilla 10, «la técnica de atribuir a la Constitución un valor

normativo superior, inmune a las leyes ordinarias, constituye la gran innovación del

constitucionalismo norteamericano frente a la tradición inglesa de la que parte y que

defendía estrictamente la soberanía (ilimitada) del Parlamento». De ahí que la justicia

constitucional, a cargo de un Tribunal del mismo nombre, se considere un avance, no

solo como intérprete supremo de la Constitución, sino como titular de las siguientes o

análogas competencias resolutivas: conflicto de atribuciones entre órganos del Estado;

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376

9 «El Poder Judicial y la Constitución del Estado», trabajo insertado en la obra «El Poder Judicial en Europa», con motivo de la Conferen-cia en Madrid de los Presidentes y Fiscales Generales de los Estados miembros de las Comunidades Europeas, Edit. Sucesores de Ri-vadeneyra S.A., Madrid 1989, Tomo I.

10 Luis Mª Cazorla y E. Arnaldo Alcubilla, «Temas de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo», Edit. Marcial Pons, Madrid1988, págs. 104 y 105.

tutela de los derechos fundamentales; enjuiciamiento de los responsables de las altas

magistraturas del Estado; control de constitucionalidad de los partidos políticos (pre-

visto en las Constituciones de Alemania y Portugal); control de constitucionalidad de

las leyes y del ordenamiento jurídico, así como, en última instancia, del proceso elec-

toral. En definitiva, supone un control necesario y eficaz frente a un hipotético abuso

de poder por parte del Legislativo.

En el Ejecutivo se visualiza y condensa ese concepto tan extendido en el lenguaje po-

pular como poder, que se identifica con la persona que lo detenta como simple man-

datario. De cierto político, para ponderar su capacidad de decisión y grado de influen-

cia, se dice que tiene poder, o, por el contrario, ha perdido poder, lo que se entiende

como una particular fórmula de ubicar el lugar que propicia su mayor o menor capa-

cidad de decisión en los problemas que incumbe resolver al Gobierno o su entorno

más directo. La distorsión de la imágen resulta más aparente que real, puesto que en

verdad la capacidad de dirigir la política del Estado, tanto en el plano interior como en

el exterior, así como instrumentar la capacidad reglamentaria de la Administración pú-

blica, reside en el poder Ejecutivo, con el que contacta de manera directa y habitual el

conjunto de los ciudadanos. Investido, por tanto, el Ejecutivo como poder hegemóni-

co (aunque de facto) del Estado, el control de su actuación se recoge en los ordena-

mientos constitucionales atendiendo a una doble vertiente: la política, ejercida por el

Legislativo a través de las iniciativas puestas a disposición de los grupos parlamenta-

rios de la oposición, que en último extremo pueden desembocar en la moción de cen-

sura o en la exigencia de responsabilidad penal del Presidente del Gobierno (impe-

achment) y la jurídica, mediante el sometimiento de los actos de la Administración a

la revisión jurisdiccional de los órganos competentes del poder Judicial. Este doble

control parlamentario del Ejecutivo, se complementa con el de específicas institucio-

nes como el Tribunal de Cuentas (equivalente en las Repúblicas latinoamericanas con

la Contraloría) o el Defensor del Pueblo (Ombudsman en la terminología anglosajo-

na), que ejercen con el carácter de delegación del mismo Parlamento.

Por lo que respecta al tercer poder, es decir, el Judicial, se encarga de revisar toda la

actuación administrativa del Ejecutivo, con la sola excepción de los llamados actos po-

líticos que quedan excluídos de su control, a instancia de parte; ejerce competencias

en el enjuiciamiento penal de los altos mandatarios del Estado, incluídos los Diputa-

dos y Senadores y, en general, con el bloque restante de su función jurisdiccional de


377

juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, cumple su objetivo de asegurar los valores y princi-

pios constitucionales, fundamentalmente la dignidad de la persona y sus derechos in-

violables sobre los que se asienta el orden político y la paz social. La plenitud de la

función jurisdiccional se logra cuando los Tribunales de Justicia actúan preservando el

respeto más escrupuloso a los derechos humanos y castigan con rigor y prontitud

cualquier violación a los mismos, en especial cuando ésta proviene de agentes de la

autoridad o con su complicidad o amparo, por ser formas especialmente odiosas en

su comisión.

Pocas legislaciones de países democráticos han dejado de incorporar, con una u otra

redacción, el espíritu contenido en el Art. 5 de la Declaración Universal de los Dere-

chos del Hombre, prohibiendo —en palabras de G. Rodríguez Mourullo 11— la tortura,

las penas y los tratos inhumanos o degradantes, que es, en definitiva, una prohibición

derivada del principio del respeto a la dignidad de la persona, junto con los del respe-

to a la vida y a su integridad física y moral, que debe conducir a la desaparición radi-

cal de penas legales, como la pena de muerte, hasta la esterilización, castración, viola-

ciones, castigos corporales de carácter infamante, azotes y cualquier castigo análogo,

antes o como consecuencia de la condena, sobre todo si se producen dentro del trata-

miento penitenciario del reo. Pero, como el mismo ilustre penalista se encarga de ad-

vertir, no basta la inclusión de estas conductas como figuras delictiva en la legislación

penal de un Estado “si su vigencia no va acompañada de toda una serie de medidas,

de todo un proceso que tienda a sensibilizar a las personas qe por razón de su cargo

aplican el poder coactivo del Estado respecto a la inadmisibilidad de cualquier tipo de

tortura o de malos tratos”.

IV CARACTERÍSTICAS DEL PODER JUDICIAL EN UN ESTADODE DERECHO

El simple reconocimiento en la legislación básica de un Estado de un poder autóno-

mo, como el Judicial, incluso perfilando adecuadamente sus atribuciones y capacidad

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378

11 «El derecho a la vida y a la integridad. Prohibición de la tortura», título de la ponencia publicada en el número especial de la revistaPoder Judicial, dedicada a las Jornadas sobre Derechos Humanos, celebradas en Madrid del 23 al 25 de abril de 1986.

funcional, no sería suficiente para asegurar su correcto funcionamiento sin antes defi-

nir sus notas características o principios esenciales de su constitución propia, entre las

que, al menos, han de figurar los siguientes:

A) Independencia: Es frecuente por parte de cualquier jurista que exponga sus ideas

sobre esta auténtico valor, característico por excelencia del Poder Judicial, ponderar

su anclaje constitucional y la precisión de que la función de juzgar es la protegida re-

almente por la independencia como garantía de una justicia independiente, distin-

guiendo así entre el Juez-persona y el Juez-institución. La diferencia, más allá de la

pura teoría, fué explicada con todo acierto por J. Augusto de Vega Ruiz 12, quien, des-

pués de afirmar que no se trata de una independencia abstracta, sino incardinada en

la democracia como estructura básica del Estado social y democrático de Derecho,

aborda el problema de la independencia ideológica del Juez en los siguientes térmi-

nos: «Hay quienes consideran la independencia como manifestación de un completo

apoliticismo. Cierto que el juez no puede ser un servidor de la política dentro de una

disciplina de partido, ni tampoco un funcionario inserto en la estructura jerárquica del

poder Ejecutivo y de la Administración. Ahora bien, la independencia del Poder Judi-

cial es una pieza clave que forma parte del total sistema político. En este sentido gene-

ral y profundo, tiene una significación política. Para realizar el ideal democrático de

que gobiernan las leyes, en cuanto expresión de la voluntad general y no el decisio-

nismo autoritario de un estamento de gobernantes, es indispensable el concurso y la

colaboración de un poder judicial independiente. En él está la garantía de una inter-

pretación de la ley fiel a su letra, a su espíritu y fines y a la realidad social del tiempo

en que haya de aplicarse…Porque la independencia es, ante todo, un derecho del

justiciable y en general de todas las personas, como condición indispensable para

que sean libres e iguales ante la ley».

La independencia como valor de un Poder Judicial constituyente, aun siendo esencial,

debe traducirse en una efectiva independencia de la justicia, es decir, que los ciu-

dadanos adquieran conciencia plena de su disponibilidad para llevar a los Tribunales

cualquier demanda fundada en quebrantamiento de sus derechos fundamentales, sea

quien fuere el infractor, tanto si se trata de un órgano, autoridad o agente del Estado,


379

12 Presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, en su obra «Estudios Jurídicos: cuestiones variadas de Derecho Pú-blico y Privado», editado por la Consejería de Presidencia del Gobierno de Canarias en 1988, págs. 632 y 633.

como de un particular. Hablar de independencia equivale a imparcialidad, sin la que

no había la menor garantía de justicia. «El Juez —ratifica E. Ruiz Vadillo— en su activi-

dad juzgadora, ha de ser independiente de cuanto le rodea, de sí mismo, de sus supe-

riores e inferiores, de los grupos de presión y de los poderes Legislativo y Ejecutivo».

En este sentido es revelador el notable incremento de los litigios registrado en España

tras la vigencia de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, casi simultánea con la Constitu-

ción, sobre Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona,

cuya tramitación se asegura mediante un procedimiento rápido y preferente, como

primer peldaño en el amparo de tan esenciales derechos susceptible de conducir a la

última instancia del Tribunal Constitucional. Este sí que nos parece un motivo serio de

la lentitud de la justicia, pues deriva de una aglomeración de las demandas ciudada-

nas en cuanto usuarios del servicio más esencial que puede prestar el Estado, más que

de un fenómeno patológico de su funcionamiento.

B) Inamovilidad: Como condición esencial, enunciada inmediatamente después de

la independencia, supone que los Jueces y Magistrados «no podrán ser separados, sus-

pendidos, trasladados, ni jubilados, sino por alguna de las causas y con las garantías

previstas en la ley» (Art. 117.2 de la C.E.). Es así como se perfila la naturaleza de poder,

como estadio evolutivo de la concepción de Montesquieu respecto de unos jueces

mudos —no serían otra cosa sino «la boca que pronuncia las palabras de la ley»—, de

ejercicio discontínuo o no permanente y carentes de la facultad interpretativa en los

casos de laguna legal.

Ambas notas definitorias de la judicatura están tan estrechamente unidas que no es

posible concebir la independencia judicial sin la seguridad de que su titular no será

removido de la función de juzgar, ante la eventual posibilidad de negarse a las presio-

nes que pudiera recibir de terceros, sin por el procedimiento y las causas contempla-

dos en la ley. En general, entre éstas, se admiten las siguientes: Renuncia a la carrera

judicial; pérdida de la nacionalidad; sanción disciplinaria de separación; imposición

de pena por delito doloso que lleve implícita la inhabilitación absoluta o especial para

cargo público; incapacidad y jubilación.

Es obvio que la inamovilidad de los jueces descansa sobre la fase previa de su nom-

bramiento y formación contínua, además de su particular régimen de ascensos, cam-

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380

bios de destino y régimen disciplinario, todo lo cual debe situarse legalmente lo más

alejado posible del poder Ejecutivo. Con este propósito, las Constituciones más re-

cientes han incluído la regulación de específicos órganos de gobierno del poder Judi-

cial, con ligeras variantes en su denominación: Consejo General del Poder Judicial

(España), Consejo Superior de la Magistratura (Italia), Organo de Soberanía de los Tri-

bunales (Portugal), Consejo de la Judicatura (Venezuela), etc., pero unidos por un

propósito común que apunta hacia su auto-gobierno como imágen plástica de la pre-

gonada independencia de sus miembros. La República de Alemania ha resuelto de

manera singular atribuir funciones de gobierno de sus jueces a un órgano constituído

en cada Tribunal, compuesto de su Presidente y un número de jueces designados

conforme a un estatuto, que actúa con plena independencia para designar al «juez le-

gal» garantizado por la Ley Básica a cada persona que se persone como accionante y

para su remoción o cambio de destino.

No existe, lógicamente, unidad de criterio a la hora de la selección de los jueces, dado

que tampoco se discute el interés del Estado —cuya gestión de toda la política interior

incumbe al Gobierno— en establecer los procedimientos que considere más idóneos

para ello. Básicamente reducidos a dos: sistema anglosajón o electivo directo, en el

que periódicamente los ciudadanos designan al candidato de su preferencia, perito en

leyes, que desempeñará el cargo por período determinado y rendirá cuenta, ante el

cuerpo electoral, de su gestión, para el supuesto de aspirar a una re-elección. El se-

gundo sistema es la incorporación a la carrera judicial a través del ejercicio de la abo-

gacía (Francia, Bélgica, Países Bajos, etc.) o por superación de unas pruebas selectivas

(oposición o concurso-oposición) que permiten el acceso a un curso de práctica judi-

cial, todo ello convocado y resuelto por el Ministerio de Justicia.

Lo importante es que, una vez dentro de la carrera judicial, el miembro de ésta se

sienta integrado dentro del poder judicial independiente, cortando las amarras que

hasta ese momento había tendido el Ejecutivo.

C) Responsabilidad: En coherencia con el valor de la independencia de los jueces,

resalta el deber de responder del ejercicio de la singular función de administrar justi-

cia que tienen encomendada. Ni la venalidad, ni la desidia, ni siquiera la ineptitud

para el desempeño de dicha función deben quedar sin el adecuado correctivo cuando

se encarnan como defectos de la persona a la que la sociedad encargó tan alta misión


381

como la de juzgar a sus semejantes. El problema es resolver una vez más la famosa

cuestión que plasmara Hobbes como ¿quid custodet custodes?.

Dependiendo de la gravedad de la imputación y del momento histórico con sus leyes

en vigor, la solución ha pasado desde el enjuiciamiento por una Comisión especial del

Legislativo (una de las funciones específicas de la Cámara de los Lores, en Gran Breta-

ña), hasta el tratamiento por los vetustos y felizmente arrumbados Tribunales de Ho-

nor, encontrando la que en la actualidad adopta una gran parte de los Estados de De-

recho, es decir, la responsabilidad de los jueces ante la ley. Significa ni más ni menos

prever en el ordenamiento jurídico los motivos que dan lugar a exigencia de respon-

sabilidad administrativa y disciplinaria, controlada, por supuesto, por el mismo poder

Judicial, con revisión por la jurisdicción contencioso-administrativa y someter al juez

acusado de haber incurrido en responsabilidad penal, bajo el principio de igualdad, a

la competencia de los órganos judiciales o del Tribunal del Jurado si se trata de deter-

minados delitos cometidos en el ejercicio de su función pública.

Esta última jurisdicción tan popular, como es el Jurado, se evidencia en la práctica

como idónea para el tratamiento de delitos tan característicos y relacionados con la

función de juzgar, como el cohecho, la prevaricación, el abuso de autoridad, la infide-

lidad en la custodia de documentos, el abandono de funciones, el retardo malicioso

en la administración de justicia y alguno más de naturaleza análoga, que tradicional-

mente han venido siendo enjuiciados por compañeros de la judicatura ante la suspi-

cacia, cuando no la abierta desconfianza, de los demás ciudadanos.

V DERECHO A UN PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS

1 CONCEPTOS GENERALES

La Administración de Justicia, en los modernos Estados democráticos de Derecho, se

define como la función propia, emanada del poder Judicial, que se manifiesta a través

del servicio público de la justicia. Como quiera que la independencia se predica de

los Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial (Art. 117.1 de la Constitución

Española), su poder se concibe como difuso, es decir, lo ostentan todos y cada uno de

CORTS.ADP

382

los miembros de la carrera judicial, pero únicamente cuando actúan «en el ejercicio de

su potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo

juzgado» (Art. 117.3 C.E.).

Enmarcado así el alcance y límites del Poder Judicial, no cabe duda de que su ejer-

cicio, o dicho de otro modo, el desempeño de su función queda supeditado en gran

medida a las condiciones coyunturales implementadas por el Poder Ejecutivo a través

del Ministerio de Justicia, de quien en definitiva depende la voluntad de dotar a los ór-

ganos judiciales de los recursos económicos necesarios para asegurar la suficiencia

del número de jueces, Fiscales, Secretarios judiciales y demás personal al servicio de

la Administración de Justicia; la dignidad y actualización de sus retribuciones salaria-

les; el adecentamiento de los edificios judiciales con su mobiliario e instalaciones (ba-

ses de datos informatizados, publicaciones jurídicas, gastos corrientes derivados de su

funcionamiento, etc.). De este modo, el resultado final de dicha Administración, con-

cebida como servicio público del Estado a sus ciudadanos, descansa sobre dos com-

ponentes: la capacidad del titular de la función jurisdiccional y la suficiencia de los

medios personales y materiales puestos a disposición por el Gobierno. El fallo de al-

guno de ambos factores deviene en una mala prestación del servicio, en detrimento

no sólo de los justiciables, sino del normal funcionamiento del Estado de Derecho,

máxime si - como es el caso de España - el Art. 1 de su Constitución lo define como

“un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores

de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo políti-

co”.

2 FUNDAMENTO LEGAL DE LAS RESPONSABILIDADES DERIVADAS

La conciencia de que el defectuoso funcionamiento del servicio público de la justicia -

—junto a los demás prestados por la Administración Pública en ejercicio de sus com-

petencias— imponía al Estado el deber de afrontar su propia responsabilidad, sin per-

juicio de la exigible a sus funcionarios en determinadas circunstancias, estaba tan

arraigada en el mundo jurídico español, que incluso en plena era del mandato del Ge-

neral Franco, sus Cortes Generales aprobaron la Ley de Régimen Jurídico de la Admi-

nistración del Estado y el Gobierno publicó el Texto Refundido mediante Decreto de

26 de julio de 1.957, cuyo Artículo 40.1 disponía lo siguiente:


383

«Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por el Estado de toda

lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos

de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funciona-

miento, normal o anormal, de los servicios públicos o de la adopción de me-

didas no fiscalizables en vía contenciosa».

Se trataba de una responsabilidad directa del Estado y frente a éste, ejercitable por el

particular que resultare perjudicado y en el contexto de una normativa complementa-

ria de los requisitos subjetivos y objetivos, distinta a la capacidad legal de la Adminis-

tración de exigir de sus Autoridades, funcionarios y agentes la responsabilidad en que

hubieran incurrido por culpa o negligencia graves.

La promulgación de la Constitución, vigente desde diciembre de 1.978, supuso un

cambio ciertamente cualitativo del principio de responsabilidad directa del Estado al

singularizar ésta en la derivada del error judicial, o el funcionamiento anormal de la

Administración de Justicia y mantener la genérica basada en el daño causado a los

particulares por el funcionamiento (normal o anormal) de los servicios públicos. Am-

bos principios tuvieron acogida en los siguientes preceptos constitucionales:

«Artículo 106.2: Los particulares, en los términos establecidos en la ley, ten-

drán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera

de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la

lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos».

«Artículo 121: Los daños causados por error judicial, así como los que sean

consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justi-

cia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a

la ley».

Por lo que respecta a la responsabilidad del Art. 106.2 de la C.E., ha sido desarrollada

por Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas, cuyo Artículo 139, tras reproducir en su párrafo 1 el mandato constitucional,

concreta con el siguiente dictado los principios de esa responsabilidad:

CORTS.ADP

384

«2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económi-

camente e individualizado, con relación a una persona o grupo de personas.

3. Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la

aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y

que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca

en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos

actos.

4. La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento anor-

mal de la Administración de Justicia se regirá por la Ley Orgánica del Poder

Judicial».

VI LA RESPONSABILIDAD POR «MALA ADMINISTRACIÓN DEJUSTICIA»

La doctrina jurídica española se muestra muy interesada en profundizar en este fenó-

meno, en una demostración de que la sensación que hay en la calle, mayoritariamente

desfavorable al deseado rendimiento de la administración de justicia, además de res-

ponder a la realidad, puede hallar vías de reparación o remedio a sus negativas conse-

cuencias. Uno de sus máximos exponentes, V. Gimeno Sendra, Catedrático de Dere-

cho, ex Magistrado del Tribunal Constitucional, concreta a la luz de la jurisprudencia

lo que, en positivo, ha de entenderse como una Justicia eficaz: «Cuando en ella con-

curren las siguientes garantías o notas esenciales: a) Libre ejercicio del derecho de ac-

ción y de defensa; b) Solución del conflicto en un plazo razonable, por un órgano in-

dependiente y mediante la aplicación del Derecho a la relación jurídico-material

debatida; c) Existencia en los procesos de unas medidas cautelares y de ejecución que

posibiliten la tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos. En definitiva, la idea

de eficacia de la Justicia se encuentra en la actualidad íntimamente ligada a la de un

modelo de proceso que, sin olvidar sus principios consustanciales (contradicción e

igualdad entre las partes), posibiliten una rápida solución del conflicto mediante el


385

descubrimiento de la relación jurídico-material debatida y la aplicación a ella del De-

recho objetivo y, todo ello, con los mínimos costes para las partes. Celeridad, econo-

mía y justicia material conforman los nuevos postulados del modelo procesal del Es-

tado social de Derecho, que se han venido a superponer a los ya clásicos del

liberalismo».

A los fines de oportunidad de la acción de resarcimiento que puede ejercitar el justi-

ciable perjudicado, resulta indiferente que el retraso imputado a un órgano jurisdic-

cional obedezca a factores ajenos a la voluntad de éste (escasez de medios personales

y materiales, exceso de trabajo, etc.), o a lo que una parte de la doctrina conoce como

retardo malicioso y directamente ligado con lo que técnicamente se denomina no

prestación de la concreta actividad judicial (p.ej.: acumulación de causas o procedi-

mientos pendiente de dictar sentencia, demora de meses e incluso años en señalar la

práctica de una prueba solicitada, etc.). Si la Administración de Justicia no actúa cuan-

do debe hacerlo, o si su actividad se desarrolla con notorio retraso en perjuicio de los

particulares, estará obligada a reparar las consecuencias, del mismo modo que si el

perjuicio se produce por actuaciones positivas.

En cambio, desde la perspectiva del órgano judicial obligado a una concreta actua-

ción, no resulta baladí la anterior distinción, habida cuenta que el Título III de la Ley

Orgánica del Poder Judicial, de 1º de julio de 1985, recoge bajo la rúbrica «De la res-

ponsabilidad de los Jueces y Magistrados», la exigencia de tres tipos: 1) Responsabili-

dad penal (Artículos 405 al 410); 2) Responsabilidad civil (Artículos 411 al 413) y 3)

Responsabilidad disciplinaria (Artículos 414 al 427).

El tipo de la responsabilidad penal, además de abarcar el conjunto de los delitos apli-

cables a los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos (prevaricación, aban-

dono de destino, denegación de auxilio, infidelidad en la custodia de documentos,

cohecho, tráfico de influencias, malversación, fraudes y exacciones ilegales y nego-

ciaciones prohibidas a los funcionarios públicos y abusos en el ejercicio de su fun-

ción), puede encajarse específicamente para los Jueces y Magistrados en una serie de

delitos análogos, entre los que destaca el contenido del Art. 448 del Código Penal:

«El Juez o Magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa legal, o so

pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, será castigado con

CORTS.ADP

386

la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo

de seis meses a cuatro años».

Precisamente este tipo delictivo encarna, en la exacerbación de la gravedad de deter-

minadas conductas ilícitas recogidas de manera gradual en dicha Ley Orgánica, ese

concepto de retardo malicioso, equivalente a la no prestación, del cumplimiento del

deber de administrar justicia. En este caso, el Estado habrá de responder de los daños

que se produzcan por dolo o culpa grave de los Jueces y Magistrados, sin perjuicio de

la acción de resarcimiento que los particulares perjudicados estimen conveniente

plantear en vía civil frente a los causantes directos del daño.

En desarrollo del ya mencionado Art. 121 de la C.E., la responsabilidad civil del Esta-

do frente a los particulares perjudicados por el servicio público de la Justicia, se con-

tiene básicamente en estos dos preceptos de la misma L.O. del Poder Judicial y referi-

dos a los dos supuestos anteriormente comentados:

Error judicial (Artículo 294)

«1. Tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido

prisión preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por

esta misma causa haya sido dictado Auto de sobreseimiento libre, siempre

que se le hayan irrogado perjuicios…».

Funcionamiento anormal de la Administración de Justicia (Artículo 292)

«1. Los daños causados en cualesquiera bienes o derechos…como conse-

cuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, da-

rán a todos los perjudicados derecho a una indemnización a cargo del Es-

tado, salvo en los casos de fuerza mayor…3. La mera revocación o

anulación de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola derecho a

indemnización».


387

VII EL RETRASO DE LA JUSTICIA Y SU TRATAMIENTO POR LOSTRIBUNALES

Desde la vigencia de la Constitución de 1978 y la aplicación directa de sus preceptos a

los casos litigiosos, que ya constituye doctrina jurisprudencial unánime y reiterada, se

vienen produciendo frecuentes pronunciamientos de los Tribunales de Justicia espa-

ñoles enjuiciando diferentes casos cuyo fondo se refiere a la responsabilidad de Jue-

ces y Magistrados —en las diferentes posibilidades ya apuntadas— derivada de actua-

ciones que implican retardo en la Administración de Justicia.

Para una mejor sistematización de las principales Sentencias del Tribunal Supremo

(STS) de los últimos años, sobre esta materia, podemos clasificarlas desde las siguien-

tes perspectivas:

A) REQUISITOS:

Saliendo al paso de ciertas actitudes de complacencia evidenciadas del contenido de

los autos, en los que el presunto perjudicado había colaborado con su inactividad

procesal a la producción de la demora en la justicia, la STS de 26.01.1994, Sala 2ª de lo

Penal, declaró lo siguiente:

«La pretensión de quien invoca el derecho fundamental a un proceso sin di-

laciones indebidas, necesita de la previa denuncia de la demora del trámite

con agotamiento de los recursos disponibles, debiendo razonar y acreditar

el perjuicio irrogado por el retraso, pues en términos de buena fe procesal

no sería conciliable la absoluta pasividad ante la desmedida duración del

trámite - frecuentemente con beneficio o provecho para los acusados - y la

invocación posterior de la dilación indebida».

Esta Sentencia coincide con otras dictadas por la misma Sala, de 12.02.1992,

06.07.1992 y 21.10.1993 y todas ellas se ajustan a la doctrina sentada por el Tribunal

Constitucional en diversas Sentencias (TC, Sala 1ª, nº 128/89 de 17.07.1989; nº 73/92

de 13.05.1992 y Sala 2º nº 224/91, de 25.11.1991).

CORTS.ADP

388

B) APRECIACIÓN DEL RETRASO:

La importante STS, Sala 2ª, de 21.04.1994, estableció que

«Los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no

dilaciones indebidas, pueden ser variados: a) La naturaleza y circunstan-

cias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito

cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) Los márgenes ordi-

narios de duración de los litigios del mismo tipo; c) La conducta procesal

correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d)

El interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de

la demora se siguen a los litigantes y e) La actuación del órgano judicial

que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles».

No obstante y con un propósito indudable de mitigar el rigorismo de determinados re-

quisitos contenidos en la precedente Sentencia, la misma Sala 2ª, por otra de

22.09.1995, siguiendo el criterio sentado por el T.C. en su S. de 23.01.1985, dictada por

su Sala Segunda, se encargó de precisar:

«Cualquiera que sea la causa motivadora de la dilación del proceso, ello no

priva a los ciudadanos del derecho a reaccionar frente a tales retrasos, ni

permite considerarlos como inexistentes. La complejidad del litigio, la con-

ducta de los litigantes y de las Autoridades y las consecuencias que de la

presunta demora se siguen para las partes son, ciertamente, criterios desde

los que debe llenarse de contenido el concepto de plazo razonable. Por otra

parte, el derecho a que el proceso se tramite, resuelva y ejecute en un plazo

razonable, es plenamente independiente del juego de la prescripción penal;

la dilación indebida no puede dar lugar al reconocimiento de un derecho a

la prescripción si el procedimiento no ha estado paralizado el tiempo legal-

mente previsto para que se extinga la responsabilidad penal por este motivo».

C) SIGNIFICACIÓN JURÍDICA Y CONSECUENCIAS DEL RETRASO

La jurisprudencia de los más altos Tribunales españoles (T.Constitucional y T.Supre-

mo), ha consolidado una doctrina que extrae su más puro significado a las prácticas


389

de retardo, malicioso o culposo, de la Administración e Justicia, resumible en el si-

guiente fundamento que se repite en numerosos fallos:

“Es indudable y resulta obvio que cuando se juzga más allá de un plazo ra-

zonable, cualquiera que sea la causa de la demora, se está juzgando a un

hombre distinto en sus circunstancias personales, familiares y sociales, por lo

que la pena no cumple, ni puede cumplir en exactitud las funciones de ejem-

plaridad y de reinserción social del culpable, que son fines justificantes de la

sanción».

Así se recoge en las S.T.S., todas de la Sala 2ª, de 31.01.1992, 06.07 y 30.10.1992,

11.02.1993, 14.05.1994 y 05.06.1995, entre otras muchas dictadas entre los años 1992 a

1996.

En base a tales planteamientos, la S.T.S. de 13.10.1994 volvió a reiterar la responsabili-

dad directa del Estado por quien se estime perjudicado, fijando al respecto que

«Los perjuicios que pudiera producir la dilación podrían ser reclamados a

tenor del Art. 121 C.E. y por el cauce que prevé el Art. 292 de la L.O. del Po-

der Judicial, por el mal funcionamiento de la Administración de Justicia».

No hay duda sobre las ventajas derivadas de mantener en el futuro esta línea jurispru-

dencial, con la que se asegura en la práctica el cumplimiento del Art. 10.1 de la C.E.:

«La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre de-

sarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, son fun-

damento del orden político y de la paz social».

CORTS.ADP

390

LA CONSOLIDACIÓN DEL ESTADO AUTONÓMICO

393

La descentralización política iniciada por la Constitución de 1978 puede considerarse

un éxito histórico sobre el centralismo tradicional de España: en pocos años se crea-

ron 17 CCAA, se establecieron sus instituciones de autogobierno garantizadas consti-

tucionalmente y se fueron creando potentes administraciones, que hoy gestionan alre-

dedor del 40% del gasto público y poseen más del 50% del total de los empleados

públicos. Además, el Estado autonómico reconoce los caracteres diferenciales de al-

gunas CCAA, como la lengua y derecho civil y algunas instituciones específicas. Es,

sin duda, un cambio fundamental respecto al centralismo tradicional de España.

Pero al mismo tiempo que se aceptan estos progresos, también se observan defectos

importantes, como una alta conflictividad competencial, una debilidad de las relacio-

nes autonómicas y una escasa participación de las CCAA en el Estado y en la Unión

Europea, entre otros. En la segunda vertiente, de los factores diferenciales aún es ma-

yor la confusión, porque si bien algunos caracteres específicos se han potenciado

como nunca en fases anteriores, los partidos nacionalistas critican su insuficiente lle-

gando a cuestionar periódicamente todo el sistema.

A los 25 años de la aprobación de la Constitución y de los primeros Estatutos la situa-

ción de la autonomía es particularmente delicada, porque si en la primera fase de for-

Eliseo Aja FernándezCATEDRÁTICO DE DERECHO CONSTITUCIONAL. UNIVERSIDAD DE BARCELONA


SUMARIO

1. LA CONCRECIÓN DE LA CONSTITUCIÓN A TRAVÉS DEL PROCESO DE FORMACIÓN EL ESTADO AUTO-NÓMICO.

2. PRIMER RESULTADO: UNA ESTRUCTURA POLÍTICA DE TIPO FEDERAL INNOMINADA.

3. EL SEGUNDO EJE DE LA AUTONOMÍA EN ESPAÑA: LOS HECHOS DIFERENCIALES.

4. LAS REFORMAS NECESARIAS PARA LA CONSOLIDACIÓN DEL SISTEMA. A) LAS REFORMAS DEL SISTEMA AUTONÓ-MICO GENERAL. a) La tendencia invasora del Estado en la distribución de competencias.. b) Desconstitucionali-zación y provisionalidad de los criterios de financiación. c) Escasez y debilidad de las relaciones interautonó-micas.. d) Práctica ausencia de participación en las decisiones de la Unión Europea. e) Participación en elSenado y en otras instituciones del Estado. B) LA CONFORMACIÓN Y ACEPTACIÓN DE UN CONCEPTO JURÍDICO-CONSTITU-CIONAL DE LOS ELEMENTOS DIFERENCIALES.

mación del sistema las quejas nacionalistas versaban sobre la ampliación de un traspa-

so o su financiación, ahora la estructura autonómica ya esta completa y las opciones

recaen sobre el conjunto.

1 LA CONCRECIÓN DE LA CONSTITUCIÓN A TRAVÉS DELPROCESO DE FORMACIÓN DEL ESTADO AUTONÓMICO

El reconocimiento de la autonomía en la Constitución pretendía alcanzar dos grandes

objetivos: por una parte, satisfacer las reivindicaciones tradicionales de autogobierno

de Cataluña y del País Vasco, y más en segundo plano, de Galicia y otras regiones,

que habían visto frustradas sus esperanzas de autonomía en la II República por el le-

vantamiento militar de 1936 y todo el posterior régimen de Franco; y por otra, estable-

cer una organización del Estado descentralizada, que implicara mayor participación

de cada territorio en su autogobierno y articulara una serie de instituciones modernas

y eficaces.

Desde el punto de vista de la voluntad y la motivación de la autonomía, al inicio de la

democracia existían posiciones muy diferentes según los territorios y los partidos polí-

ticos, de manera que podría establecerse una gradación de mayor a menor fuerza en

la reivindicación de la autonomía, pero en todo caso se extendió prácticamente a todo

el territorio a través del sistema de las pre-autonomías (1977-78). La diferencia de po-

siciones entre partidos y territorios, a la vez que la generalización implícita del auto-

gobierno, explica que la Constitución evitara regulaciones concretas y, junto a princi-

pios generales y algunos límites competenciales (por ejemplo, el mínimo del Estado

recogido en el 149 CE), dedicara gran parte de sus normas al proceso de formación de

las CCAA, remitiendo toda la conformación del sistema a un momento posterior, a tra-

vés de la aprobación de los Estatutos de autonomía (que significaba la creación de la

respectiva CA) y de algunas leyes generales. La Constitución era, pues, una norma

muy abierta en materia autonómica, susceptible de desarrollarse en diferentes senti-

dos.

CORTS.ADP

394

El proceso se inició inmediatamente después de la promulgación de la Constitución,

con la aprobación en primer lugar de los Estatutos vasco y catalán en 1979 mediante

un gran consenso de todos los partidos políticos parlamentarios que era continuación

del consenso constitucional, de manera que las CCAA que podían resultar más con-

flictivas se configuraron sin mayores problemas en muy pocos meses. El proyecto de

Estatuto catalán se había comenzado a elaborar muchos meses antes y sirvió de plan-

tilla para la redacción de la mayoría de los demás Estatutos, aunque el vasco se apartó

de él en puntos decisivos.

El consenso que había presidido la redacción de los Estatutos catalán y vasco se rom-

pió inmediatamente después al discutirse el proyecto de Estatuto gallego y sobre todo

el andaluz, porque el gobierno Suárez optó por diferenciar el resto de las autonomías

de las dos primeras, pretendiendo someter las competencias gallegas a la previa apro-

bación de leyes de las Cortes y reducir la autonomía andaluza al nivel inferior, sin te-

ner en cuenta la petición de los Ayuntamientos de Andalucía que habían iniciado la

vía de máximo autogobierno (151.1 CE), proceso que también se seguía en Canarias y

Valencia. Mientras el conflicto gallego se dilucidaba dentro de la UCD, mayoritaria en

la delegación de las Cortes y de Galicia, el andaluz enfrentó a la UCD con todos los

demás partidos, hasta el punto de que el Gobierno perdió el referéndum que convocó

para decidir el nivel de autonomía. Este fue un punto clave del proceso porque signifi-

có la plena igualación de Andalucía con las CCAA que venían postulando una volun-

tad de autogobierno superior, a la vez que daba pie a que otras CCAA asumieran igual-

mente la mayor cota de autonomía (por ejemplo, amenazaba con decisiones parecidas

en Valencia y Canarias si no se atendían sus peticiones de autonomía superior).

En esa encrucijada sobre el futuro de las demás CCAA, con la debilidad de la UCD en

el Gobierno (dimitido Suárez) y tras el intento de golpe de Estado de 1981, la UCD y

el PSOE firmaron los primeros Pactos Autonómicos, que significaron un acuerdo ge-

neral para la aprobación de los demás Estatutos. Se aceptaba la voluntad de Galicia y

de Andalucía, igualando las competencias de las cuatro primeras CCAA, a la vez que

se creaba una vía intermedia para Canarias y la Comunidad Valenciana (igualar com-

petencias no por el Estatuto sino por sendas leyes orgánicas de transferencias), así

como una vía especial para Navarra, asimilando el nivel de competencias de estas tres

CCAA con las anteriores. Desde el principio, por tanto, el nivel competencial superior

correspondió a siete CCAA. Las otras diez CCAA tendrán un nivel competencial neta-


395

mente inferior, pero con unas instituciones similares, por tanto extendiendo la auto-

nomía a todo el territorio.

Si la formación del Estado autonómico se inició con prontitud porque en apenas cua-

tro años se aprobaron todos los Estatutos de autonomía y se organizaron las institucio-

nes de las 17 CCAA, después se avanzó mucho más despacio porque la reforma de las

grandes leyes del Estado, precisas para el funcionamiento de las CCAA, consumió to-

dos los años ochenta y, sobre todo, los grandes traspasos, que se iniciaron para Cata-

luña y Euskadi en 1980, han necesitado casi dos décadas para completarse y solo se

han culminado en fechas tan posteriores como 1999 para la educación no universita-

ria y 2001 para la sanidad.

Pero la decisión más importante durante estos años se adoptó mediante los nuevos

Acuerdos Autonómicos de 1992 entre el PSOE y el PP para extender el nivel compe-

tencial superior que tenían las 7 CCAA a todas las demás. Esta era una opción posible,

porque la Constitución posibilitaba el incremento de la autonomía a los cinco años de

la aprobación del Estatuto. Se instrumentó primero mediante una Ley Orgánica de

Transferencias (para evitar dientes de sierra injustificados en la nueva configuración

de las competencias autonómicas) y después mediante la reforma de los Estatutos de

autonomía para incorporar aquellas competencias. Se igualaba prácticamente el nivel

de las competencias generales para todas las CCAA, aunque se retrasaban momentá-

neamente los traspasos en materia educativa y se aplazaban los de sanidad por su

complejidad, como ya se ha dicho.

Las principales decisiones del proceso descrito de forma tan sucinta han significado la

concreción de las normas constitucionales que en 1978 aparecían muy «abiertas» (en el

sentido técnico de Hesse), como susceptibles de muy distinto desarrollo. Esto significa

que muchas normas constitucionales en el ámbito autonómico tienen en la actualidad

un contenido que no poseían en 1978, porque su apertura impedía atribuirles un sen-

tido preciso. Estos cambios, presenta dos vertientes, la primera respecto al propio ca-

rácter de las normas constitucionales y la segunda respecto al tipo de sistema político

que se ha generado.

La apertura inicial de las normas del Título VIII era consecuencia de la ya citada diver-

sidad política y territorial de los partidos presentes en las Cortes Constituyentes, aun-

CORTS.ADP

396

que la Constitución contiene unos principios y unas reglas de notable relieve teórico y

práctico como son, por un lado, la soberanía del pueblo español (art. 1), la unidad de

la Nación española (art. 2), un importante elenco de competencias estatales (art. 149

CE) y unos principios que garantizan el funcionamiento coherente y solidario del sis-

tema (arts 138, 139, etc) y, por otro lado, el derecho a la autonomía de nacionalidades

y regiones (art. 2), que, es, con toda claridad, una autonomía política y no meramente

administrativa (art. 152 CE). Sobre esta estructura normativa mínima, la Constitución

establecía una serie de procedimientos para la construcción completa del sistema,

porque una parte notable de los preceptos del Título VIII estaban dirigidos a la confi-

guración inicial de las CCAA y como tales eran, técnicamente hablando, normas tran-

sitorias.

La concretización de las normas constitucionales (frente a la apertura original) se ini-

ció inmediatamente con la aprobación de los Estatutos y dio un paso decisivo con los

Pactos autonómicos de 1981 que ratificaron la generalización de la autonomía a todo

el territorio del Estado, al mismo tiempo que establecían una igualdad institucional de

las CCAA y una diferencia competencial entre dos grupos de ellas. También algunas

leyes dels Estado (LOTC, LOFCA, etc.) reforzaron la misma orientación.

Los segundos Acuerdos Autonómicos, de 1992, establecieron definitivamente la igual-

dad competencial de las CCAA en las materias generales, pero en menor medida otras

decisiones política con forma de leyes o de sentencias constitucionales contribuyeron a

una definición mucho más precisa de las normas constitucionales, de manera que a los

25 años de aprobación de la Constitución existe un sistema territorial bastante definido,

si se compara con los términos de las normas constitucionales aprobadas en 1978.

2 PRIMER RESULTADO: UNA ESTRUCTURA POLÍTICA DETIPO FEDERAL IMNOMINADA

Nadie niega seriamente la importancia de la descentralización política realizada desde

la aprobación de la Constitución de 1978, hasta el punto de poder comparar su estruc-


397

tura y funcionamiento políticos con los existentes en países federales, como Austria y

Alemania. En realidad, debería distinguirse entre diferentes tipos de federalismo y en-

tre los ámbitos de ejecución y legislación (el Alemania las potestades ejecutivas de los

Länder son mucho más amplias y las legislativas son más reducidas), y una parte deci-

siva de su estructura pasa por el Bundesrat o Senado, pero tampoco tiene demasiado

interés profundizar este tipo de comparaciones; de momento, se trata únicamente de

situar como punto de partida que España es en la actualidad uno de los Estados más

descentralizados de Europa y por tanto los problemas que tenemos no se resuelven

simplemente con una mayor descentralización sino que responden a otras causas más

complejas.

El desarrollo del Estado autonómico en 25 años equipara su estructura y funciona-

miento a los sistemas federales, al margen de nominalismos y siempre que se tenga en

cuenta tanto la presencia de algunos defectos estructurales que perjudican seriamente

su funcionamiento. En todo caso, si no se quiere adoptar la terminología federal, ha

de reconocerse que la autonomía que gozan las CCAA posee formalmente la mayoría

de los rasgos esenciales que, según la doctrina mayoritaria, suelen definir en Derecho

comparado la autonomía política, por contraste con la autonomía meramente admi-

nistrativa, de la que también son titulares las CCAA. Su capacidad de autogobierno se

organiza y ejerce a través, precisamente, de las instituciones, democráticamente elegi-

das, que integran esos entes territoriales, en esencia, Parlamentos, Gobiernos y Presi-

dentes de las respectivas CCAA. Respetando unos genéricos principios propios de la

democracia parlamentaria, establecidos constitucionalmente (artículo 152), las CCAA

gozan de un notable margen de libertad para configurar sus órganos de gobierno. Las

CCAA han constituido sus Parlamentos, que, según los Estatutos de autonomía, «repre-

sentan» al pueblo de la respectiva comunidad y ejercen una potestad legislativa plena,

es decir, tienen reconocida la capacidad para dictar leyes equiordenadas a las leyes

del Estado. Como es conocido, esa capacidad suele tener la consideración de rasgo

distintivo esencial de la autonomía política en la medida en que es uno de los instru-

mentos privilegiados para fijar políticas propias en determinados ámbitos materiales.

Junto al Parlamento, las CCAA se han dotado de un Gobierno encargado de las fun-

ciones de dirección política y administrativa, presidido y dirigido por un Presidente,

que lo es también de la CA, a la par que ostenta la representación ordinaria del Estado

en la Comunidad Autónoma. La forma de gobierno, respecto de la que la Constitución

CORTS.ADP

398

tan sólo establece la responsabilidad política del Presidente y de los miembros del

Gobierno ante el Parlamento y la elección del Presidente por el Parlamento de entre

sus miembros, ha tendido a homogeneizarse entre las CCAA configurándose en la

práctica como en una forma de parlamentarismo de canciller en la que el Presidente

tiene una posición predominante.

Las CCAA ejercen en la práctica un importante poder político a través de potentes ad-

ministraciones públicas, que gobiernan mediante un notable, aunque no completo,

régimen de autonomía. Con todo, las Administraciones autonómicas no son en Espa-

ña las Administraciones únicas. Las CCAA ejercen, pues, dos de los tres poderes tradi-

cionales del Estado: el legislativo y el ejecutivo; en cambio, el poder judicial no ha se-

guido la estructura descentralizada del Estado, a diferencia de lo que suele suceder en

la mayor parte de los Estados políticamente descentralizados.

Otra de las características que suele considerarse típica de los modelos de descentrali-

zación política, y que está presente en nuestro ordenamiento, es la garantía constitu-

cional del sistema de distribución de competencias, entendida esa garantía en el triple

sentido de que la atribución de competencias a las CCAA no la lleva a cabo el legisla-

dor estatal, sino normas resistentes a las leyes; en segundo lugar, que el ejercicio de

esas competencias no está sometido a controles políticos, sino judiciales; y, finalmen-

te, que los conflictos competenciales se dirimen también mediante mecanismos de

control jurisdiccional, en nuestro caso mediante un control jurisdiccional especializa-

do o constitucional.

El Tribunal Constitucional, que tuvo un papel primordial en la puesta en marcha del

Estado autonómico, ha padecido después la elevada conflictividad competencial, has-

ta el punto de que uno de los problemas de mayor calado que hoy tiene planteados la

jurisdicción constitucional en este ámbito es el del retraso —con frecuencia de seis o

siete años— en la resolución de los conflictos de competencia y recursos de conteni-

do conflictual.

A diferencia de lo que se observa en Derecho comparado respecto de otros entes te-

rritoriales políticamente descentralizados, las CCAA no gozan de un poder constitu-

yente propio y exclusivo para dictar y reformar sus propias normas institucionales bá-

sicas, ya que los Estatutos de autonomía son normas pactadas entre el Estado y las


399

respectivas CCAA. La inicial falta de concreción constitucional del modelo y el consi-

guiente protagonismo de los Estatutos en la definición final de la organización territo-

rial estatal, podía justificar una especial participación del Estado en la adopción y re-

forma de unas disposiciones dotadas de tan destacada función constitucional, pero

asentado ya el Estado de las autonomías, debería reforzarse el protagonismo de las

CCAA en la reforma de sus Estatutos.

3 EL SEGUNDO EJE DE LA AUTONOMÍA EN ESPAÑA: LOS HECHOS DIFERENCIALES

Junto al desarrollo autonómico en el sentido examinado, como sistema general de au-

togobierno, muy próximo a un sistema federal, existe una segunda vertiente del Esta-

do autonómico que consiste en el reconocimiento de elementos específicos de algu-

nas CCAA y que convencionalmente denominamos hechos diferenciales.

En principio las diferencias económicas, sociales, políticas e ideológicas entre los Es-

tados miembros de una Federación carecen de relevancia constitucional, son única-

mente un dato sociológico: unos Estados son grandes y otros pequeños, unos son más

ricos y otros más pobres... En los federalismos más consolidados, como el americano

o el alemán, existen notables diferencias económico-sociales entre los diferentes Esta-

dos y Länder que los integran, pero tales diferencias carecen de consecuencias jurídi-

cas. En Alemania, Baviera es un Land grande y poderoso (17.700.000 hab.) y Bremen

es un Land formado por una sola ciudad (684.000 hab.). Incluso las diferencias histó-

rico-ideológicas son notables. Baviera posee una gran tradición política, mientras que

la mayoría de los Länder fueron delimitados de nuevo tras la II Guerra mundial y tie-

nen escasa tradición como unidad política. Ambos factores proporcionan un carácter

muy particular a Baviera, pero no la dotan de un estatus político superior a los demás

Länder. Iguales disparidades existen en Estados Unidos. Pero ninguna de estas dife-

rencias implica un estatus constitucional diverso entre los Estados o los Länder que

integran la Federación.

CORTS.ADP

400

Este tipo de diferencias existe en todos los federalismos, y son comparables a las que

puede haber entre Cataluña y La Rioja o Andalucía y Asturias. Pero la esencia del fe-

deralismo descansa en la igualdad constitucional de los Estados o Länder entre sí, al

mismo tiempo que en la capacidad de cada uno de ellos para tener una orientación

política diferente, según la decisión que adopten sus instituciones, sólo dependientes

de la voluntad política de sus electores. Esta es la idea de self-government o autogo-

bierno, como capacidad de cada Estado o de cada Land para determinar su política.

Pero en España el enfoque principal de la igualdad de los entes federados ha queda-

do oscurecido por otro que pone en primer plano las diferencias existentes entre terri-

torios, que han tenido distintos reflejos históricos y que según las posiciones de los

partidos nacionalistas deben primar en la organización territorial del poder. En esta

apreciación se juntas dos elementos que pueden distinguirse: el primero, la existencia

efectiva de caracteres particulares de algunos territorios que hunden sus raíces en la

historia; el segundo, la existencia de partidos políticos nacionalistas que se caracteri-

zan por la defensa a ultranza de una posición distinta de sus respectivos territorios. Es

frecuente un tratamiento conjunto de ambos elementos pero se trata de cuestiones

muy diferente.

En España aparecen factores estructurales diferentes en varias CCAA y sus respectivos

Estatutos de Autonomía los han recogido como parte de las características históricas

de la población: las lenguas respectivas en los Estatutos del País Vasco, de Cataluña,

de Galicia, de las Islas Baleares, etc.; el sistema de Concierto y de Convenios en el

País Vasco y Navarra; la organización territorial de Cabildos y Consejos insulares en

Canarias y Baleares, etc. El reconocimiento estatutario de estos elementos específicos

supone la existencia de una tradición, de mayor o menor significado político según la

materia y la CA, que se ha mantenido históricamente hasta la aprobación de la Consti-

tución y del Estatuto; por eso mismo, sólo algunos Estatutos de Autonomía recogen

estos elementos.

Estas características históricas reconocidas por algunos Estatutos han sido designadas

entre nosotros con la expresión «hecho diferencial», de evidente origen catalán, (es

clara traducción de «fet diferencial»). Utilizado inicialmente por Cambó, este término

no aparece en la Constitución ni en los Estatutos de Autonomía, ni apenas se utilizó

durante los años ochenta, pero adquirió gran relevancia a partir del proceso de iguala-


401

ción competencial entre las CCAA propiciado por los pactos autonómicos de 1992,

para indicar —con cierta vaguedad-— que entre las CCAA subsisten diferencias más

allá de la igualdad sustancial de competencias que abrieron los pactos y las reformas

de los Estatutos de Autonomía de 1992-94.

Parece claro que la Constitución reconoce los caracteres históricos de algunas CCAA y

remite a los Estatutos de Autonomía la concreción de los elementos que históricamen-

te han configurado la personalidad de los diferentes pueblos de España, y que en

épocas anteriores habían sido prohibidos o menospreciados por el Estado centralista.

La justificación se encuentra en el mismo Preámbulo de la Constitución cuando se re-

fiere, en plural, a los «pueblos de España... sus culturas y tradiciones, lenguas e institu-

ciones».

En este sentido, la idea de hechos diferenciales supone la existencia de pueblos con

personalidad particular en el conjunto de España, y su reconocimiento constitucional

representa que esta realidad política adquiere también una dimensión jurídica, porque

la Constitución y los Estatutos recogen la existencia de caracteres que sólo correspon-

den a algunas CCAA y les dota de consecuencias normativas en forma de derechos,

competencias, instituciones y procedimientos especiales. En el art. 2 CE, la doble re-

ferencia a «nacionalidades y regiones» implica igualmente que algunos de esos pue-

blos que integran España poseen conciencias colectivas de pertenencia a una comuni-

dad más fuerte que otras. A lo largo de la Constitución otros preceptos permiten que

los Estatutos de Autonomía recojan elementos que tienen clara relación con esta con-

cepción del hecho diferencial: el artículo 3 (cooficialidad de las lenguas de las CCAA),

el artículo 141.4 (organización de Cabildos y Consejos en las islas), el artículo 149.1.8º

(derecho civil foral o especial), el artículo 149.1.29 (policías autonómicas), la Disposi-

ción Adicional Primera (derechos históricos de los territorios forales) y la Disposición

Adicional Tercera (régimen económico y fiscal de Canarias).

Como puede observarse a primera vista la dimensión del hecho diferencial varía entre

CCAA, pero aún resulta más decisiva la intensidad de cada elemento en cada concreta

CA y su significado político, porque incluso el mismo elemento, por ejemplo la len-

gua, desempeña un papel institucional y político muy distinto en Cataluña, el País

Vasco y las Islas Baleares, y el derecho civil propio es muy fuerte en Navarra y muy re-

ducido en la Comunidad Valenciana o el propio País Vasco. El reconocimiento de los

CORTS.ADP

402

elementos diferenciales no presenta dos grandes grupos de CCAA, como a veces se

pretende (nacionalidades y regiones, comunidades históricas y las demás…) sino una

gradualidad de elementos que difícilmente se pueden reducir a una dicotomía.

4 LAS REFORMAS NECESARIAS PARA LA CONSOLIDACIÓNDEL SISTEMA

No se puede hablar de la consolidación de la Constitución, o uno de sus elementos

principales, sin el reconocimiento de su teoría constitucional, que explica y determina

su aplicación. Se puede afirmar que existe una teoría constitucional cuando esta po-

see el doble carácter descriptivo y prescriptivo de las instituciones, aceptadas por los

principales partidos políticos y por la opinión pública. La vertiente descriptiva propor-

ciona a los ciudadanos un conocimiento esencial de la estructura y el funcionamiento

del sistema político, al menos un sus grandes rasgos, de forma que facilita su com-

prensión y genera su legitimidad al impulsar la identificación de los ciudadanos con

las instituciones. La vertiente prescriptiva indica a los políticos y a los juristas las reglas

internas esenciales del sistema permitiendo una valoración de las nuevas decisiones y

una orientación coherente de las eventuales reformas.

Esta teoría constitucional que legitima el sistema político se ha impuesto en España en

todos los grandes sectores menos en el ámbito autonómico. Así existe una teoría

aceptada de la monarquía parlamentaria que estriba en que el Rey carece de poderes

políticos propios y desempeña esencialmente un papel simbólico, correspondiendo

las grandes decisiones a las Cortes y al gobierno. En términos paralelos podría valo-

rarse la consolidación de la teoría constitucional en los demás sectores importantes.

Incluso una institución tan novedosa como el Tribunal Constitucional se ha difundido

bastante a partir de su carácter de órgano jurisdiccional concentrado y máximo intér-

prete de la Constitución.

En cambio en la estructura territorial del poder aún parece más necesaria la existencia

de una teoría constitucional mayoritariamente aceptada por el gran cambio realizado


403

desde el centralismo a la actualidad y por la existencia de partidos nacionalistas que

se proclaman defensores sólo de los intereses de una parte del territorio y no del con-

junto de España. Pero no sólo no existe una teoría aceptada sino que existen posicio-

nes opuestas muy enfrentadas y aun sin entrar en detalles sobre las posiciones muy

diferentes entre los partidos sobre las grandes líneas del sistema autonómico, resulta

espectacular comparar las afirmaciones de la «Declaración de Barcelona» de CiU, PNV

y BNG, con el Documento de Santillana del PSOE y con los documentos del Gobierno

Aznar en la legislatura 2000-2004.

Resulta más fácil incluso el acuerdo en la explicación de la inexistencia de la teoría

constitucional autonómica: las grandes diferencias entre territorios y partidos de la

Constituyente (a la salida del franquismo), la propia ausencia de definición territorial

de la Constitución (que ni siquiera llega a denominar autonómico al sistema), la cons-

trucción progresiva durante todos estos años que aún dificulta el acuerdo sobre el fu-

turo desarrollo, las distancias mantenidas entre los partidos generales y los partidos

nacionalistas que no han aproximado posiciones durante estos años, etc.

Esta falta de teoría y, en definitiva, de acuerdo entre los partidos se hace más impor-

tante a partir del 2001 por la culminación de la fase de formación del sistema autonó-

mico. Aunque aún queden algunos flecos, prácticamente se han realizado todos los

grandes traspasos del Estado a las CCAA y éstas han consolidado sus instituciones tras

seis procesos electorales y sus correspondientes legislaturas. Aparecen con cierta cla-

ridad los puntos fuertes y las debilidades del sistema y surge la necesidad de dar un

paso más para su consolidación, porque será la forma de avanzar en la concreción de

una teoría constitucional en el doble sentido, descriptivo y prescriptivo, apuntados.

En el primer eje, federativo o del conjunto del sistema, las reformas parecen claras,

aunque su realización pueda resultar difícil. Pero en cambio no resulta tan clara la

perspectiva de los hechos diferenciales, porque su adecuación al sistema dependerá

en gran parte de la posición que adopten los partidos nacionalistas.

Si en su inicio la autonomía implicó un cierto pacto entre los partidos generales y los

partidos nacionalistas, las reformas que implica su consolidación debería significar al-

guna forma de renovación del pacto. Sin duda éste nuevo acuerdo versaría tanto so-

bre los elementos generales o federativos como sobre los elementos diferenciales,

pero mientras en el primer eje se trata de auténticas reformas, en el segundo el acuer-

CORTS.ADP

404

do —sin perjuicio de algunas iniciativas legislativas— consistiría principalmente en la

propia consagración de los elementos diferenciales y de sus funciones, sobre todo de

cara a la nueva perspectiva europea.

A) LAS REFORMAS DEL SISTEMA AUTONÓMICO GENERAL

Existe una coincidencia elevada entre los expertos sobre algunos defectos del sistema

autonómico que lastran gravemente su funcionamiento político, unos que se arrastran

desde el principio, otros surgidos durante el proceso de su formación; pero ambos

podrían abordarse objetivamente sin demasiados problemas si no existiera el temor

de que al plantearlos se cuestione todo el sistema. Por ello, algunas reformas, aún

siendo elementales (por ejemplo, convendría cambiar la mitad de las normas constitu-

cionales del Título VIII, que han perdido sentido) pueden esperar a la generación de

un consenso sobre una reforma constitucional amplia, pero otros en cambio requie-

ren una reforma inmediata (el Senado, por ejemplo) porque si no se cierran las vías

de progreso del sistema. Los puntos siguientes parecen urgentes.

a) LA TENDENCIA INVASORA DEL ESTADO EN LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS

La jurisprudencia del TC, y la elaboración teórica y administrativa ha facilitado nota-

blemente la distribución de competencias que inicialmente parecía muy difícil, e in-

cluso la igualación competencial de 1992 ha facilitado la posible racionalización de la

distribución competencial, pero subsiste la impresión de una gran confusión, una

constante tendencia invasora del Estado y una conflictividad competencial que se

mantiene muy elevada, sin que la actividad del TC aporte soluciones.

Entre los problemas más importantes se halla la definición de las competencias bási-

cas del Estado y de desarrollo legislativos y ejecución de las CCAA, que afectan mate-

rias claves (educación, economía, medio ambiente...) y continúan siendo impugnadas

por las CCAA de forma sistemática pese a las decenas de sentencias pronunciadas por

el TC. El enfoque jurídico probablemente debería sustituirse por otro más político

para que las propias CCAA participaran junto con el Estado en la definición de lo bási-

co, como sucede en Alemania a través del Bundesrat.


405

b) DESCONSTITUCIONALIZACIÓN Y PROVISIONALIDAD DE LOS CRITERIOS DE FINANCIACIÓN

El sistema de financiación se ha reformado, y mejorado, prácticamente cada 5 años y

al margen de las correcciones que aún se puedan introducir, existen dos problemas de

fondo: la falta de constitucionalización del sistema de financiación y las diferencias

entre el sistema general y el de concierto. La desconstitucionalización deriva de que la

Constitución remite las normas principales a la LOFCA y ésta, al ser una ley orgánica,

ha facilitado las reformas, pero al mismo tiempo deja abierto de forma permanente el

sistema, con el peligro de que se improvisen reformas dictadas por la coyuntura políti-

ca. El conjunto normativo debiera ser más complejo con criterios fundamentales reco-

gidos en la Constitución, otros en la LOFCA y otros en leyes ordinarias o de presu-

puestos. Por otra parte, las diferencias de rendimiento económico del País Vasco y de

Navarra respecto al sistema general conduce a pensar en las ventajas del sistema de

concierto económico, actuando como canto de sirena a favor de las posiciones bilate-

rales de financiación.

c) ESCASEZ Y DEBILIDAD DE LAS RELACIONES INTERAUTONÓMICAS

La deficiencia más importante del Estado autonómico consiste en que la descentraliza-

ción política no ha ido acompañada de una articulación equivalente de los distintos

poderes, de manera que falta entre nosotros la multiplicidad de formas de colabora-

ción o relaciones intergubernamentales que caracterizan al federalismo alemán o aus-

tríaco y en general al federalismo moderno.

Se acepta por todos la ausencia de relaciones adecuadas entre las CCAA y entre éstas y

el Estado, como refleja la próxima puesta en marcha de la Conferencia de Presidentes

y la sempiterna petición de reforma del Senado. Aunque se solucionasen estas refor-

mas en el mejor de los sentidos, continuaría la necesidad de resolver la ambigüedad

de las Conferencias sectoriales, la escasez de relaciones (horizontales) entre CCAA y el

abuso del bilateralismo en las relaciones entre el Gobierno estatal y las CCAA.

d) PRÁCTICA AUSENCIA DE PARTICIPACIÓN EN LAS DECISIONES DE LA UNIÓN EUROPEA

También es unánime la importancia decisiva y creciente de la UE en las competencias

de las CCAA. Mientras la ejecución de las normas comunitarias se ha resuelto razona-

CORTS.ADP

406

blemente, la participación de las CCAA en su adopción es casi nula, reducida al Con-

sejo de las Regiones y a la participación en los Comités. La esperanza que suscitó la

Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas a mediados

de los años noventa se ha frustrado, y resulta muy urgente la adopción de alguna re-

forma importante por el Gobierno.

e) PARTICIPACIÓN EN EL SENADO Y EN OTRAS INSTITUCIONES DEL ESTADO

Sin ánimo de enumerar todas las deficiencias que se apuntan en nuestro sistema auto-

nómico, vale la pena subrayar la importancia que tendría la presencia de las CCAA en

la designación de los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo General del

Poder Judicial y, en general, de las instituciones del Estado, objetivo que por otra par-

te se conseguiría fácilmente mediante una reforma del Senado en la que se incluyera a

las CCAA, aunque este objetivo cubriría otras funciones tanto o más importantes

(como la definición de las leyes básicas), y resulta en sí mismo un hito de la racionali-

zación del Estado autonómico.

La reforma del Senado, según como se aborde, puede constituir en sí misma la pieza

clave de todo el sistema, porque si se orienta en el sentido alemán puede abordar casi

todos los problemas (competencias básicas, participación en la Unión Europea, inte-

gración de las CCAA en las instituciones…), mientras que si continúa como una Cá-

mara parlamentaria la mayoría de estos remedios requerirá otras reformas parciales.

B) LA CONFORMACIÓN Y ACEPTACIÓN DE UN CONCEPTO JURÍDICO-CONSTITUCIO-

NAL DE LOS ELEMENTOS DIFERENCIALES

Las normas constitucionales y estatutarias dirigidas a proteger la lengua, el derecho ci-

vil específico o determinadas instituciones de algunas CCAA no han sido cuestionadas

ni política ni doctrinalmente, y durante estos años han sido perfiladas por una docena

de Sentencias del Tribunal Constitucional y por las leyes que las han desarrollado.

Sin embargo la mayoría de las fuerzas políticas no ha dado una consideración global

a estos caracteres específicos sino que los ha tratado de forma separada, atribuyéndo-

les la importancia que sin duda posee cada uno de ellos, pero sin mayor trascenden-


407

cia en la definición del tipo de Estado, cuando en cambio se trata de un elemento

esencial del Estado autonómico. En comparación con los federalismos más clásicos

por una parte, como Suiza, Alemania y Austria basados en la igualdad de sus miem-

bros, y en las autonomías parciales, por otra, como Portugal o el Reino Unido, la op-

ción de España se fundamenta en una igualdad en los elementos generales y la dife-

rencia en los caracteres específicos.

Su presencia en la Constitución y en los Estatutos supone el reconocimiento de los al-

gunos caracteres históricos principales de los pueblos respectivos (la lengua o el dere-

cho privado ya eran elementos destacados en la definición de la nacionalidad catalana

realizada por Prat de la Riba, por ejemplo) y las distintas instituciones en que se incor-

poran tienden a garantizar la integración de los pueblos que forman España (el plural

esta en el Preámbulo de la Constitución). Permite a esos pueblos identificarse con el

sistema constitucional porque éste acepta sus caracteres específicos, largamente

prohibidos o despreciados. Esta función integradora es típica de las normas constitu-

cionales y refleja el sentido de pacto político que la norma máxima entraña, como re-

coge la teoría constitucional clásica. Su función estriba en conseguir que la Constitu-

ción democrática recoja la pluralidad de tradiciones e instituciones de los pueblos que

integran España promoviendo así la unidad política de la sociedad que tiende a orga-

nizar.

Algunas posiciones escépticas, más que críticas, surgidas en CCAA que no poseen ele-

mentos diferenciales han puesto el acento en prevenir que estos elementos provo-

quen la obtención de ventajas injustificadas de tipo competencial o financiero, y algún

trabajo doctrinal, poco informado o muy visceral, ha pretendido teorizar esta descon-

fianza. La misma es en ocasiones comprensible, por los esfuerzos baldíos en buscar

elementos diferenciales en todas las CCAA, pero ésta posición refleja solo una posi-

ción de escasa reflexión. Tomás y Valiente explicaba que, hablando de estos temas en

una ciudad castellana, algún asistente a la conferencia le preguntó por qué no promo-

vían un derecho civil de Castilla y Tomás y Valiente le contentó que eso era el Código

Civil.

También extraña la poca atención que le han dedicado los partidos nacionalistas, te-

niendo en cuenta la importancia que atribuyen a la lengua y a los demás factores dife-

renciales. Seguramente también responde a un enfoque primitivo excesivamente vol-

CORTS.ADP

408

cado en la afirmación de la nacionalidad y extendido hacia el principio de la autode-

terminación de los pueblos, tan atractivo como vano en un Estado democrático de la

Europa central.

Tras la falta de salida de estas primeras estrategias, acentuadas por la integración polí-

tica de la Unión Europea, que prácticamente inutiliza también la vía del principio de

las nacionalidades la consideración de los elementos diferenciales podría convertirse

en parte esencial de la teoría constitucional. Desde esta óptica tienen sentido las notas

siguientes.

Los hechos diferenciales son una de las cláusulas de la distribución del poder en el

sistema autonómico que, junto a las generales que afectan a todas las CCAA, atribuyen

a sus titulares determinadas competencias y facultades relacionadas con la lengua, el

derecho y las instituciones que lo integran. Su delimitación responde a criterios técni-

cos comunes con la distribución de poderes, pero mientras en las competencias o ins-

tituciones generales predomina el principio de igualdad de todas las CCAA, en las re-

lacionadas con los hechos diferenciales predomina la diversidad; sólo corresponde a

aquellas que las tienen atribuidas por sus Estatutos. Esta función contribuye a clarifi-

car enormemente el dilema de la igualdad y la diferencia entre las CCAA porque pue-

de afirmarse que se impone la igualdad en todas las competencias generales, pero do-

mina la diferencia en los ámbitos de los factores diferenciales.

La Constitución de 1978 rehuyó calificar a las CCAA como nacionalidades y regiones

con gran inteligencia porque hubiera supuesto un enfrentamiento ideológico entre te-

rritorios que no aportaba nada positivo y podría en cambio abrir muchas heridas. Pero

además se debe añadir que tampoco como concesión a los partidos nacionalistas su-

pondría una mayor integración porque tratándose solo de un tema ideológico (queda-

mos en que no significará ventajas competenciales ni financieras) sería sustituido in-

mediatamente por otro concepto que refleje la diferenciación del nacionalismo. Este

tipo de debate debe rehuirse porque suscitará enfrentamientos irresolubles entre los

nacionalismos minoritarios y el nacionalismo español; es preferible buscar el consen-

so sobre elementos menos ideológicos, y de ahí una de las ventajas de construirlo so-

bre los hechos diferenciales.

Tanto se ha insistido en la diferencia entre «nacionalidades y regiones» que Aragón y


409

Canarias en las reformas de sus Estatutos de 1996 se han autoproclamado «nacionali-

dad», aunque la Constitución no liga ningún efecto jurídico a tal distinción. Otras

CCAA han buscado fórmulas parecidas y probablemente todas afirmarán su máximo

relieve histórico si éste carácter se convierte en el criterio de diferenciación, porque

no existe manera de valorar la historia de una colectividad territorial. Utilizar la Dispo-

sición Transitoria 2ª como criterio de historicidad es un grave error porque se trata de

una norma transitoria, como su nombre indica, que no define nada y es iniciar una

discusión sin fondo. Es preferible considerar que la mención del art. 2 CE legitima

para incorporar tanto características nacionales como regionales, pero sin pretender

diferencias cerradas entre las distintas entidades territoriales. En todo caso, conven-

dría que la reforma constitucional, por el consenso que requiere rehuyera los elemen-

tos muy ideológicos, porque estos son difíciles de consensuar entre distintos naciona-

lismos. En cambio, pueden plantearse desarrollos nuevos de los hechos diferenciales

como por ejemplo, y solo es una referencia para la reflexión, la presencia de los Go-

biernos de las CCAA en la delegación española de la UNESCO.

CORTS.ADP

410

EL ACIERTO DEL ESTADO AUTONÓMICO

411

Son muchas las iniciativas que desde el pasado año se están abordando para conme-

morar los veinticinco años de vigencia del Texto Constitucional y rendirle así un mas

que merecido homenaje. Porque la Constitución de 1978 y la estabilidad democrática

alcanzada, han convertido a España en el país moderno que ahora es, un país que

proclama y garantiza los Derechos y Libertades de todos los ciudadanos, que sustenta

su democracia en un sistema parlamentario pluripartidista y que reconoce y protege

la función social de los sindicatos y los partidos políticos.

Y ha sido también el modelo de organización territorial del Estado diseñado por la

Constitución, lo que nos permite hoy afirmar que el Estado Español es uno de los

más descentralizados de Europa, erigiéndonos en una Nación plural y libre en la que

el progreso social y económico se ha desarrollado como jamás había sucedido en

épocas anteriores.

Este mismo modelo de Estado, nos permitirá culminar en breve un proyecto de gran

importancia como es la elaboración de una Constitución Europea que, sin duda, mar-

cará un antes y un después en la historia del viejo continente.

Todo esto era impensable en España tan solo hace veinticinco años.

La estabilidad aportada por nuestro régimen constitucional nos ha permitido, durante

este tiempo, consolidar un sistema de libertades para todos los ciudadanos, un mode-

lo territorial descentralizado y la plena integración en las instituciones europeas de-

mocráticas.

Por ello, hoy se habla del éxito y de la consolidación democrática española, y del

acierto de nuestro modelo de gobierno. Un modelo de gobierno más cercano a los

ciudadanos, a sus necesidades y a sus particularidades, en definitiva, un modelo de

Molt. Hble. Sr. José Luis Olivas MartínezEXPRESIDENTE DE LA GENERALITAT VALENCIANA


gobierno que recoge y garantiza en plano de igualdad el «derecho a participar en el

autogobierno de los propios asuntos», esencia misma de la autonomía.

La Constitución española de 1978 constituye una Carta Magna con mayúsculas, elabo-

rada por primera vez en nuestra Historia desde el diálogo y el consenso, por encima

de cualquier interés partidista, lo que la convirtió en una Norma de todos y para todos

los españoles. Su aprobación, supuso el momento histórico más relevante del pasado

siglo XX en nuestro País, y el triunfo de toda una sociedad que quería cerrar viejas he-

ridas y mirar de un modo optimista hacia un futuro en paz y libertad.

Y pieza clave del consenso alcanzado fue, sin duda, el diseño de la organización terri-

torial del Estado recogido en el Título VIII de la Constitución que, basado en la unidad

del pueblo español y en el reconocimiento del derecho a la autonomía de todas las

regiones y nacionalidades que lo integran, fue capaz de configurar un modelo de Es-

tado autonómico que respondiera a las particularidades históricas, jurídicas y territo-

riales propias de España, con profundos y reales poderes políticos.

Este modelo de organización territorial del Estado, se convirtió en el punto de en-

cuentro de todas las tesis, nacionalistas o centralistas, y supo integrar a todos los parti-

dos políticos presentes en ese momento histórico de la transición española.

Porque si algo estaba presente en la memoria política española, era la reciente historia

del Estado moderno y los distintos periodos constitucionales en los que autoritarismo

y centralismo aparecían, irremediablemente, unidos. Y todo ello agravado por la frus-

tración que supuso el recién superado régimen franquista que abolió los autogobier-

nos existentes hasta ese momento, abortando toda esperanza autonomista de otras re-

giones españolas.

La experiencia había demostrado, desgraciadamente, que las etapas democráticas y

descentralizadoras duraban poco y eran suprimidas de forma violenta y traumática. Y

así fue hasta al Constitución de 1978.

Tan solo en cinco años, en el periodo comprendido entre 1979-1983, se aprobaron los

diecisiete Estatutos de Autonomía de las actuales Comunidades españolas. El resulta-

do de ese proceso fue notable. La rápida organización de todas las Comunidades Au-

CORTS.ADP

412

tónomas y la celebración de las primeras elecciones, permitieron la formación de los

Parlamentos y Consejos de Gobiernos autonómicos y con ello, la puesta en marcha de

un modelo de descentralización ya imparable.

En 1992, los denominados «Acuerdos Autonómicos», posibilitaron la ampliación de

competencias, permitiendo alcanzar la «igualdad competencial» de las diecisiete Co-

munidades. Con los traspasos en materia educativa no universitaria y en sanidad y tras

el Acuerdo alcanzado de Reforma de la Financiación, las Comunidades Autónomas se

han consolidado como las grandes prestadoras de servicios.

Esta nueva estructura política nos ha permitido alcanzar grandes logros.

Se ha arraigado en nuestro país la cultura del autogobierno, de la responsabilidad y

participación ciudadana en lo «público», hemos visto desaparecer los viejos y profun-

dos desequilibrios económicos y sociales, y hemos hecho de la diversidad histórica y

cultural entre las regiones, uno de nuestros principales valores.

Hemos alcanzado veinticinco años de vigencia del texto Constitucional y ello nos ha

permitido consolidar también, más de veinte años de gobierno autonómico y demo-

crático en todas las Comunidades Españolas.

El 9 de octubre de 2002, tuve el gran honor de conmemorar como Presidente de la

Generalitat, los veinte años de Gobierno Autonómico de la Comunidad Valenciana.

Una Autonomía a la que hoy ya no estaríamos dispuestos a renunciar y de la que tan

orgullosos nos sentimos.

El modelo de Estado Autonómico de la Constitución, hizo posible la elaboración y

aprobación el 1 de julio de 1982, del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valen-

ciana, marco legal e institucional para el desarrollo de este proyecto común de todos

los valencianos, con unas señas de identidad que nos unen y que durante todos estos

años hemos compartido con estabilidad y firmeza.

Durante este tiempo, hemos reforzado nuestras instituciones de autogobierno, pro-

fundizado en la autonomía, recuperado y difundido la cultura, el derecho, la historia,

las tradiciones, y alcanzado un más que notable equilibrio territorial.


413

Pero este Proyecto común no nos ha encerrado en nosotros mismos. Los ciudadanos

de la Comunidad Valenciana hemos demostrado, a lo largo de estas dos décadas,

nuestra capacidad para hacer posible un vigoroso y positivo sentimiento de afirma-

ción de lo propio, junto al compromiso de participar con solidaridad y lealtad consti-

tucional en el desarrollo conjunto de la nación española.

Ese es el acierto de nuestro modelo autonómico. Un modelo incluyente y plural en el

que la unidad de España tan solo se concibe desde la pluralidad y la diversidad terri-

torial, y desde la solidaridad y la justicia.

El proceso de formación de nuestra España autonómica ha sido complejo y, sin duda,

en su éxito ha sido fundamental el espíritu de consenso y lealtad constitucional. Solo

así, respetando en todo momento los criterios democráticos y constitucionales, ha

sido posible la celebración de elecciones, los cambios de gobierno e incluso, los tras-

pasos de competencias y las reformas estatutarias; en definitiva, la consolidación del

modelo autonómico del que ya podemos hablar.

Sin embargo, son numerosos los retos que debemos seguir afrontando en un futuro.

Muchos de ellos constituyen piezas clave del debate político actual.

Se empieza a hablar ya de una nueva fase del Estado Autonómico, de la denominada

profundización del autogobierno.

Se cuestiona la necesidad o no de reformar el Senado, como Cámara autonómica y

de participación de las Comunidades en las decisiones generales del Estado. Las re-

giones europeas reivindican desde hace años una mayor cuota de participación en

las decisiones comunitarias, y un mayor protagonismo en la elaboración de la nor-

mativa emanada de sus instituciones. Y, se debate, acerca de la conveniencia del de-

sarrollo y consolidación de mecanismos de colaboración entre las distintas Comuni-

dades Autónomas, que refuercen sus competencias y mejoren la prestación de sus

servicios.

Y es que, estos veinticinco años transcurridos, nos invitan a detenernos y a realizar

una pausa para la reflexión.

CORTS.ADP

414

Tenemos experiencia y hemos alcanzado un alto grado de madurez. Por eso estamos

obligados a que cualquier debate se realice con gran sentido de estado, con una clara

visión de defensa del interés general de España, desde la solidaridad territorial y des-

de la más firme lealtad constitucional.

Es incuestionable, que nunca hemos disfrutado en España de un periodo tan largo y

fructífero de libertad y democracia.

Porque la Constitución ha sido, es y seguirá siendo en el futuro, el marco idóneo para

afrontar cualquier aspiración democrática que nos permita alcanzar nuevas cuotas de

libertad, prosperidad y autogobierno.

El mejor homenaje que podemos hoy rendir a la Constitución es recuperar el espíritu

de diálogo y de consenso que la hizo posible y reafirmar el respeto y la lealtad a sus

principios.


415

LA COMUNITAT VALENCIANA QUE MIRA AL FUTUR: PER LA REFORMA DE L’ESTATUT

417

El marc de convivència inaugurat per la Constitució espanyola de 1978 ha sigut un

vertader èxit. En especial, l’Estat de les Autonomies configurat a partir del Títol VIII de

la Constitució ha servit per a vertebrar la pluralitat dels territoris i pobles que conviuen

a Espanya. En el cas valencià, l’Estatut d’Autonomia de la Comunitat Valenciana de

1982 ha significat el punt d’arrancada d’una recobrada autonomia al servei dels inte-

ressos de les valencianes i dels valencians. Constitució i Estatut han permès una de-

mocràcia estable, una convivència plural, l’avanç de la cohesió social i, també, el reco-

neixement dels drets del poble valencià. Avui en dia, la immensa majoria de les

valencianes i valencians es senten integrats de forma satisfactòria en el conjunt d’Es-

panya. I és que l’Estatut d’Autonomia de la Comunitat Valenciana ha permès al llarg

de les últimes dècades el desenvolupament de les reivindicacions fonamentals —ex-

pressades sintèticament en aquells crits d’Amnistia, llibertat i Estatut d’Autonomia—

que els ciutadans reclamàvem en els albors de la democràcia. Tal ha sigut el seu abast

com marc integrador de la nostra societat que ha acabat per ser acceptat inclús per

aquells que, en el seu moment, es van oposar a l’Estat de les Autonomies i van rebut-

jar el Títol VIII de la Constitució.

El PSPV-PSOE, junt amb el conjunt de les forces progressistes valencianes, va ser

protagonista fa quasi vint-i-dos anys de la seua aprovació, èxit de què se sent espe-

cialment orgullós. No obstant, la pròpia dinàmica de la societat valenciana i de les ins-

titucions autonòmiques, els canvis produïts pel desenvolupament de l’Estat de les Au-

tonomies, el procés d’integració europea, la globalització econòmica i cultural, el

sorgiment de nous sistemes de drets i deures civils i socials i altres fenòmens d’ampli

abast obliguen, més de vint anys després, a plantejar-nos una reforma que adapte la

norma institucional bàsica dels valencians a les noves circumstàncies i ens capacite

per a donar compte dels nous reptes que comporta el nou segle XXI.

Joan Ignasi Pla i DuráSÍNDIC PORTAVEU DEL GRUP PARLAMENTARI DE LES CORTS VALENCIANES


ELS SOCIALISTES VOLEM CONSTRUIR UN PONT CAP AL FUTUR

Els socialistes valencians pretenem impulsar en esta Comunitat una segona modernit-

zació des del mateix esperit transformador amb què impulsem el desenvolupament de

la nostra autonomia i del conjunt de la societat valenciana en els anys vuitanta. Lla-

vors, l’agenda política va estar marcada per la construcció de les institucions que ens

van connectar amb la nostra pròpia història i que ens van permetre recuperar la nostra

estima com a poble. La urgència en l’acció de govern de la Generalitat venia marcada

per les grans desigualtats existents en aquell moment. El desafiament, entre altres co-

ses, era construir els sistemes de salut, d’ensenyança i de protecció de les persones

majors. Era també una prioritat la defensa del patrimoni cultural i de la nostra llengua

pròpia.

Avui volem construir un pont cap al futur, un pont que permeta a la nostra Comunitat

donar respostes satisfactòries als reptes del segle XXI. Per aquest motiu, el projecte

dels socialistes valencians passa per una reforma de l’Estatut d’Autonomia fruit d’una

gran pacte amb la societat valenciana per a promoure una segona modernització que

faça possible una resposta progressista als nous reptes.

La nostra ambició de futur és la Comunitat: una comunitat que aspira a ser reconegu-

da per la seua puixança i el seu progrés, però especialment pel seu compromís amb la

seua gent, les seues preocupacions, les seues aspiracions i el seu benestar. Per totes

estes raons, la reforma de l’Estatut que defèn el PSPV-PSOE es basa en dos objectius

bàsics:

* Ampliar el reconeixement de drets ciutadans en aspectes concrets que afecten di-

rectament el benestar social i individual de les persones; i

* Augmentar la capacitat de govern i el reconeixement de la Comunitat Valenciana

com una comunitat històrica que mira al futur amb determinació i espenta.

La reforma estatutària no pot limitar-se a una mera ampliació del nostre àmbit d’auto-

govern o, en termes més juridic-constitucionals, una ampliació fins al màxim sostre

CORTS.ADP

418

competencial permés per la nostra Constitució —objectiu al què, per descomptat, no

renunciem i pel que treballarem amb tot el nostre interès—; per als socialistes, ampliar

el nostre nivell d’autonomia en el marc de la Constitució només pot ser una qüestió

instrumental en relació a la millora de les condicions de vida de les ciutadanes i ciuta-

dans d’aquesta Comunitat.

És veritat que una afirmació d’aquest tipus planteja molts altres i variats interrogants,

pel fet que, entre altres coses, eixes condicions inclouen aspectes de caràcter més

material en la vida de les persones —treball, vivenda, atenció sanitària—; com també

aspectes afectius entre els que es troba —com no?— el sentiment identitari; o, així

mateix, valoracions sobre l’oportunitat del quan, el com i els continguts dels canvis

que s’han d’escometre sense generar més tensions que les convenients o assumibles

per una societat en un moment donat. Totes estes qüestions formen part del debat

polític diari en el que els socialistes valencians som i volem ser protagonistes de pri-

mer orde.

Ara bé, aquest punt de partida ens permet plantejar la reforma de l’Estatut des d’una

posició no merament lligada als nostres sentiments comunitaris, sinó des del punt de

vista de les ciutadanes i ciutadans que tenen que veurese-les tots els dies amb as-

sumptes que els afecten i que estan relacionats amb l’àmbit públic de decisions.

Adoptar aquest punt de vista té conseqüències immediates. La primera és que el pro-

blema que pretenem enfrontar no és jurídic, sinó polític o, si es prefereix, d’actitud.

Les Corts Valencianes han constituït recentment una Comissió per a l’estudi de la re-

forma de l’Estatut. No és la primera vegada que ocorre i, per desgràcia, anteriors ex-

periències no van prosperar. No podem permetre’ns un nou fracàs i això depèn de

les forces polítiques cridades a liderar aquest procés de reforma: el grup popular, el

grup socialista i el grup d’Esquerra Unida-els Verds. Tenim davant de nosaltres una

oportunitat històrica que no podem deixar escapar. Els socialistes estem disposats a

treballar sense escatimar esforços per aconseguir un consens d’ampli abast que situe

a esta Comunitat en termes estatutaris a l’avantguarda de les comunitats autònomes

de l’Estat.


419

ELS SOCIALISTES DEFENEM UNA ÀMPLIA REFORMA DEL NOSTREESTATUT D’AUTONOMIA

Ara bé, aquest ideal del consens no pot ocultar l’ambiciosa reforma amb què els socia-

listes estem compromesos, i és que per a aconseguir els objectius assenyalats, els so-

cialistes defenem una àmplia reforma del nostre Estatut. Al nostre entendre —deixant

de costat les qüestions de mera tècnica jurídica, en la qual cosa l’actual redacció de

l’Estatut és certament millorable— són cinc els grans àmbits de la nostra norma institu-

cional bàsica que exigeixen una reforma substantiva: primer, ampliar el catàleg de

drets i llibertats de què disfruten els valencians i les valencianes; segon, millorar el

funcionament, la capacitat i l’eficàcia democràtiques de les nostres institucions; tercer,

ampliar el nivell de competències assumit; quart, enfortir el pes de la nostra Comuni-

tat en el marc de distribució territorial del poder establert; i, quint i últim, reafirmar la

nostra identitat com a poble singular i diferenciat en el conjunt de l’Espanya de les Au-

tonomies.

1 UNA REFORMA QUE AMPLIE EL CATÀLEG DE DRETS I LLIBERTATS DELS VALEN-

CIANS I LES VALENCIANES

Els socialistes valencians volem una reforma que, en primer lloc, amplie el catàleg

constitucional de drets de les valencianes i dels valencians. Estatutàriament podem re-

gular nous drets individuals, nous drets socials, nous drets col·lectius, nous drets de

participació; i això, en definitiva, és millorar la qualitat de vida de les valencianes i

dels valencians.

En la línia de les declaracions de drets més avançades, els socialistes valencians volem

que el nostre Estatut mantinga expressament el compromís amb la defensa dels drets

humans en el món, tenint en compte la solidaritat com a principi de convivència, la

promoció de la sostenibilitat i la importància de l’accés universal a les noves tecnolo-

gies de la informació i la comunicació. Però també volem que s’amplie substancial-

ment el catàleg de drets de les valencianes i dels valencians i introduir les seues garan-

ties jurisdiccionals.

CORTS.ADP

420

La nostra intenció és que la Comissió per a l’estudi de la Reforma de l’Estatut d’Auto-

nomia que s’ha constituït en les Corts estudie la conveniència d’ampliar els àmbits de

llibertat i seguretat de les valencianes i dels valencians. El passat 9 d’octubre del 2003

el PSPV-PSOE va fer pública una proposta de reforma estatutària en què es contenia

una relació detallada d’innovacions en la línia d’assegurar majors cotes de llibertat,

igualtat, solidaritat, seguretat i participació democràtica.

Proposàvem ampliar l’àmbit de llibertat de les valencianes i dels valencians per mitjà

del reconeixement del dret a consentir tractaments mèdics o experiments científics i

metges; dels drets morals d’autor; l’establiment exprés de la prohibició de mandat im-

peratiu per als membres de les Corts; o la inclusió d’un Consell Valencià de la Comu-

nicació Social que vetlle pel respecte dels drets d’informació i llibertat d’expressió, el

pluralisme polític i social i la independència dels mitjans de comunicació públics.

Proposàvem assegurar una major igualtat entre les valencianes i els valencians per

mitjà del reconeixement de la igualtat en la promoció del treball; la igualtat en l’accés

a l’ensenyança superior en raó del mèrit; una redacció de l’Estatut respectuosa amb les

sensibilitats de gènere; l’establiment de la paritat en les llistes electorals autonòmi-

ques; o el reconeixement de la igualtat en les prestacions derivades de la maternitat.

Proposàvem ampliar les cotes de solidaritat social per mitjà del reconeixement del

dret a l’orientació professional; drets de les persones discapacitades a la readaptació

professional i social i a la formació professional; o el dret a un salari d’inserció social.

Proposàvem oferir més seguretat a les valencianes i als valencians per mitjà del reco-

neixement del dret a la presumpció d’innocència i a un jutge imparcial en el dret ad-

ministratiu sancionador; la millora de la regulació de la policia i de les competències

sobre Administració de Justícia; l’ampliació de les competències de la Policia Autonò-

mica; o l’assumpció per part de la Generalitat de l’execució de la policia de tràfic.

Proposàvem una major participació de les ciutadanes i ciutadans de la Comunitat en la

presa de decisions públiques per mitjà de l’obertura de noves vies a la participació

ciutadana en el procediment parlamentari i de l’assumpció de competències en matè-

ria de consultes populars, de consells ciutadans de participació o en el foment de l’ac-

cés a les tecnologies de la comunicació per a la participació política.


421

Es tracta, òbviament, d’una llista de drets i garanties que no és tancada i que pot millo-

rar-se i matisar-se amb el concurs de tots –ciutadans, col·lectius i grups parlamentaris-,

però que, sens dubte, permeten millorar de forma directa i incontestable la qualitat de

vida de les valencianes i dels valencians.

2 UNA REFORMA QUE MILLORE EL FUNCIONAMENT, LA CAPACITAT I L’EFICÀCIA

DEMOCRÀTIQUES DE LES NOSTRES INSTITUCIONS

El nostre partit, el PSPV-PSOE té l’orgull d’haver contribuït a alçar des dels primer mo-

ments que no hi havia rés, les institucions que conformen la nostra Generalitat.

Aquesta reivindicació, no obstant, no impedeix valorar des d’una perspectiva històrica

les carències d’un Estatut fet per uns legisladors llavors novells en eixos combats i

que, a més, ara té que veurese-les amb noves realitats socials i institucionals.

És òbvia, per tant, la conveniència d’introduir millores en el nostre Estatut en el que es

refereix al funcionament democràtic de les nostres institucions. Diria més, podríem

discutir els matisos i el seu abast, però no la seua necessitat.

Reduir la barrera del 5% dels vots emesos a la Comunitat Valenciana per a accedir al

parlament; permetre que les Corts treballen més mesos durant l’any; ampliar el nom-

bre de diputats per a aconseguir una major proporcionalitat en la representació; in-

cloure en l’Estatut la possibilitat de realitzar decrets legislatius; suprimir la limitació a

deu consellers; reformular la convocatòria dels plens; preveure fórmules per a resol-

dre casos d’empat reiterat en l’elecció del President de la Generalitat que poden arri-

bar a impedir la formació de govern de forma indefinida; contemplar en el text estatu-

tari el Debat de l’Estat de la Comunitat; eliminar el privilegi que assisteix als consellers

davant de les causes penals en què es puguen veure immersors; incloure en l’Estatut

totes les institucions de la Generalitat —em refereix a l’Acadèmia Valenciana de la

Llengua i al Consell Jurídic Consultiu— amb les garanties oportunes per al seu nome-

nament i funcionament, entre moltes altres, són totes qüestions en què segurament els

grups parlamentaris podrem posar-nos d’acord.

En tot cas, crec que hi ha una qüestió afegida a les anteriors que mereix una menció

especial: Per a les valencianes i els valencians la facultat plena del President de la Ge-

CORTS.ADP

422

neralitat per a dissoldre les Corts Valencianes quan ho considere necessari simbolitza

el reconeixement de la nostra dignitat històrica i present com a poble; la consecució

sense condicions de la nostra vertadera capacitat d’autogovern en un marc constitu-

cional de llibertats; una condició sine qua non d’igualtat en l’Espanya de les Autono-

mies.

Els socialistes entenem que hi ha suficients arguments que justifiquen l’atribució plena

al President de la Generalitat d’esta facultat disolutoria i així ho hem defès durant els

últims anys sempre que s’ha presentat l’ocasió: Des d’un punt de vista funcional, va de

seu en un sistema parlamentari per a garantir l’adequat equilibri de poders; Des d’un

punt de vista comparatiu, disposem de l’inqüestionable exemple dels landers ale-

manys; Des d’un punt de vista estructural, el Tribunal Constitucional no ha deixat de

defendre la igualtat de les comunitats autònomes en el marc fixat per la Constitució;

Des d’un punt de vista legitimatori, així ho exigeix la igualtat dels ciutadans siga quin

siga la seua comunitat de procedència; Des d’un punt de vista conceptual, fet diferen-

cial només és el garantit constitucionalment i no és aquest el cas; Des d’un punt de

vista històric, fa temps que la totalitat de les comunitats autònomes han aconseguit la

seua majoria d’edat; Des d’un punt de vista polític, permetria rebaixar la focalització

de l’atenció política a Catalunya i el País Basc; Des d’un punt de vista econòmic, s’evi-

tarien els costos socials de mantenir una situació d’ingovernabilitat; Des d’un punt de

vista teleològic, serveix a l’avanç en l’impuls autonòmic i local; Des del punt de vista

valencià, en fi, hi ha suficients arguments històrics (conformació com a regne en el se-

gle XIII; obertura del procés cap a l’autonomia durant la II República només truncat

pel començament de la Guerra civil; i obertura de la via de l’article 151 de la Constitu-

ció de 1978 només frustrada per motius aliens a esta Comunitat), arguments identitaris

(una Comunitat amb suficients senyals d’identitat diferenciades, algunes d’elles garan-

tides constitucionalment com la llengua o el dret foral) i arguments polítics (hi ha con-

sens en tot l’arc parlamentari valencià sobre l’assumpció d’esta facultat sense limita-

cions —o així s’ha expressat públicament per tots els grups—).

Cal destacar especialment el tractament que el Poder Judicial rep constitucionalment i

estatutàriament. Més enllà de les possibilitats d’una reforma estatutària, hauríem de

plantejar-nos una adaptació de l’estructura del Poder Judicial a la naturalesa d’un estat

compost com l’Estat de les Autonomies, dotant de la potestat de cassació al Tribunal

Superior de Justícia de la Comunitat Valenciana per als recursos judicials iniciats en el


423

territori de la seua jurisdicció i descentralitzant els treballs d’organització i de govern

del Poder Judicial. I, no estaria de més en relació al President del Tribunal Superior de

Justícia, dins de l’escàs marge que permet una simple reforma estatutària, incloure que

representa al Poder Judicial en la Comunitat, i que el President de la Generalitat orde-

na la publicació del seu nomenament en el DOGV.

En definitiva, són moltes les raons per a pensar que, entre tots, podem arribar a con-

sensos entorn de la configuració de les nostres institucions d’autogovern que servei-

xen a la millora de la seua capacitat i la seua eficàcia; permeten una major participació

dels ciutadans en els assumptes públics; i amplien les cotes d’autonomia per a la Co-

munitat Valenciana i els seus ciutadans.

3 UNA REFORMA QUE INCREMENTE EL NIVELL COMPETENCIAL DE LA NOSTRA

COMUNITAT

Respecte al nivell de competències, és sabut que el nostre Estatut no va assumir des

del principi totes les competències que apareixien en el seu articulat com pròpies. Va

ser necessària l’aprovació paral·lela a l’Estatut d’una Llei de transferències, la LOTRA-

VA, que ens permetrera gaudir de moltes d’elles fins a la incontrovertible reforma suc-

ceïda al març de 1994. A partir d’eixe moment, el nostre nivell competencial garantit

estatutàriament es va equiparar definitivament a les mal denominades comunitats

històriques o de primera.

Això vol dir que hem aconseguit el màxim sostre competencial? D’alguna manera es

pot dir que «No», perquè sempre hi haurà algun badall entre la redacció del nostre Es-

tatut i la de l’article 149 de la Constitució que permeta ampliar una miqueta més un

llistat d’altra banda prou complet.

Ara bé, podem equiparar la possibilitat d’ampliació a la seua conveniència? Ací ne-

cessàriament hauríem d’abaixar a l’anàlisi concret de cada cas, cosa òbviament, que

en esta seu no podem fer. Segurament tots els grups podrem acordar de comú acord

l’assumpció d’algunes competències de nou encuny com la policia sobre el tràfic en el

marc de la policia autonòmica o una major participació en matèria d’immigració. Pot-

ser no troben la mateixa unanimitat altres competències amb perfils més problemàtics

CORTS.ADP

424

com pot ser la de presons. En tot cas, sóc de l’opinió que estes assumpcions compe-

tencials han de ser en tot cas ponderades amb cautela, no vaja a ser que un excés de

zel per l’ampliació, tinga com a conseqüència efectes perversos com menors dota-

cions per als serveis que ja es presten redundant en una pèrdua de la qualitat de vida

de les nostres ciutadanes i ciutadans.

La Comissió per a l’Estudi de la Reforma de l’Estatut té davant seu l’apassionant repte

d’analitzar la inclusió de noves competències en el nostre text estatutari de les quals

els socialistes valencians ja vam oferir a l’octubre passat un avanç tentatiu. Per exem-

ple:

1. Detallar les competències exclusives en matèries com a patrimoni cultural, con-

servatoris de dansa, centres dramàtics, creació i supressió de municipis, marjals i

llacunes, aeroports i aeròdroms que no siguen d’interès general o els consells re-

guladors de les denominacions d’origen.

2. Asunción de competències en matèria de règim electoral local i de sistema de go-

vern local.

3. Noves competències executives en matèria de protecció civil i associacions; carre-

teres de l’Estat; suprimir l’opcional reserva de l’Estat sobre la gestió de ports i ae-

roports; suprimir de la reserva de l’Estat la gestió de les migracions interiors i dels

fons d’ocupació; ampliar la gestió de la selecció i nomenament a qualsevol classe

de fedataris públics; suprimir la reserva de l’Estat a la gestió dels museus, arxius,

biblioteques i, en general, tots els béns de titularitat estatal a la Comunitat Valen-

ciana; afegir gestió de les operacions de crèdit de les Hisendes Locals i gestió de

la protecció del domini públic de la zona marítim-terrestre.

4 Afegir que en tot cas l’execució de polítiques de l’Estat respecte a Indústria compe-

teix a la Generalitat Valenciana, sense prejuí de les competències sancionadores i

d’inspecció que respecte a l’energia nuclear correspon al CEN.

5 Afegir que en tot cas el Consell comptarà amb la facultat de designar membres

dels òrgans rectors de les Empreses Públiques estatals que tinguen establiment a la

Comunitat Valenciana.


425

6. Aclarir les competències en matèria d’educació.

7 Adscriure la competència reglamentària plena sempre que siga possible a les com-

petències executives.

Naturalment, l’assumpció de noves competències via estatutària no obsta a la reivindi-

cació de noves transferències de l’execució de competències pròpies de l’Estat a l’Ad-

ministració de la Generalitat (per exemple, en matèria d’immigració); com tampoc im-

plica renunciar a donar la batalla per una revisió de l’abast material i formal de la

legislació bàsica estatal o de l’abast de conceptes com el d’interés general com a criteri

de repartiment competencial que tant han afectat en la seua aplicació al retall compe-

tencial de les comunitats autònomes en el nostre país.

En tot cas, tan important com tindre reconegut estatutàriament un ampli catàleg de

competències, concreció del nostre autogovern i indicador del nostre nivell d’autono-

mia, és gaudir dels recursos suficients per a l’exercici adequat de tals competències.

Més enllà de la reforma de l’Estatut és necessari resoldre d’una vegada per sempre

l’espinós assumpte del model de finançament autonòmic en l’Espanya de les Autono-

mies. Els socialistes valencians volem un model de finançament autonòmic que asse-

gure els principis d’igualtat, d’autonomia, suficiència financera i coresponsabilitat fis-

cal, de reequilibri territorial i de solidaritat, i de coordinació entre institucions. La

Generalitat hauria de disfrutar d’autonomia tributària efectiva sobre els seus ingressos,

sent responsable de l’administració dels impostos propis i cedits, que amb aquest fi

serien confiats a una Agència Tributària Autonòmica amb vincles de cooperació amb

l’Agència Estatal Tributària. L’objectiu dels socialistes valencians és igualar el gasto pú-

blic per habitant en totes les comunitats autònomes —òbviament, amb les correccions

que exigeix la solidaritat interterritorial— i resoldre el principal problema que ens afli-

geix que és la insuficiència financera, especialment en l’àmbit sanitari.

4 UNA REFORMA QUE ENFORTEIXCA LA POSICIÓ INSTITUCIONAL DE LA COMUNI-

TAT EN EL CONJUNT DE L’ESTAT

Respecte al quart àmbit, la ubicació de la nostra Comunitat en el marc de distribució

territorial del poder, els socialistes creiem que la solució de l’Estat de les autonomies

CORTS.ADP

426

és bona i s’ha demostrat vàlida i positiva per a la convivència dels ciutadans i dels po-

bles d’Espanya. Ara bé, no considerem que l’estat de les autonomies siga un fet acabat

i perfecte perquè seria pensar que la realitat social no canvia. Per això considerem

que s’ha d’avançar en la línia dels països federals més avançats d’Europa i del món,

com –per citar alguns- Alemanya, Bèlgica o Canadà.

Com hem afirmat, no es tracta tant d’augmentar les competències de les comunitats

autònomes, com d’assumir políticament i amb totes les conseqüències la pròpia reali-

tat espanyola actual, açò és, el fet que l’organització del poder estatal està territorial-

ment descentralitzada i que les autonomies, com passa en els països federals, han de

participar activament en el govern i la legislació de l’Estat a través d’una cambra legis-

lativa específica de representació territorial. Una cambra que en el cas espanyol havia

de ser, i no ho és ara, el Senat. Per això, els socialistes reivindiquem la reforma del Se-

nat per a fer possible que siga un instrument a través del qual les comunitats autòno-

mes participen en el govern d’Espanya i en la presa de decisions estratègiques de

l’Estat.

Volem una evolució federal de l’Estat de les Autonomies que garanteixca l’autonomia

fiscal efectiva de les comunitats autònomes i un sistema de solidaritat entre els dife-

rents territoris per a garantir la igualtat de servicis públics en tot el territori espanyol i

la reducció de les desigualtats entre els ciutadans de les diferents comunitats autòno-

mes.

Un model federal espanyol que afavoreixca, i no dificulte com ara, l’autonomisme co-

operatiu i les vies de col·laboració de les comunitats autònomes entre si quan tenen

problemes comuns i de les comunitats autònomes amb el govern central en la solució

dels problemes col·lectius.

El federalisme que els socialistes defenem és pluralista i solidari, part de l’acceptació

de la realitat plural espanyola i la voluntat de convivència entre els pobles d’Espan-

ya. Només un federalisme d’aquest tipus permet la convivència equilibrada entre les

diferents identitats i maneres d’entendre l’Espanya de les regions i de les nacionali-

tats.

Els socialistes volem una comunitat política espanyola que sàpiga conjugar adequada-


427

ment unitat i diversitat, que afavoreixca la convivència en igualtat de drets de totes les

comunitats espanyoles i que integre les comunitats autònomes en la governació d’un

Estat de què són part essencial.

Per això, els socialistes valencians volem una reforma de l’Estatut que garanteixca una

autonomia política per a la Comunitat Valenciana semblant a la de Galícia, Catalunya,

Andalusia o el País Basc.

Existeixen, en tot cas, altres dos grans qüestions que se susciten respecte a l’enforti-

ment de la posició institucional de la Comunitat en el conjunt de l’Estat, encara que no

sempre tenen solució en l’Estatut o únicament des de l’Estatut.

La primera és la relació que s’estableix amb l’àmbit local del poder polític: municipis,

províncies i altres ens locals.

Els socialistes estem convençuts, en primer lloc, que és possible acostar encara més

l’administració al ciutadà, donant complida efectivitat al principi de la subsidiarietat.

És possible continuar donant passos cap a l’administració única i, per descomptat, està

en les nostres mans potenciar la gestió local dels assumptes públics. En aquest sentit,

els socialistes valencians ens hem pronunciat reiteradament a favor d’una major dota-

ció de competències i recursos als municipis, especialment en polítiques que reque-

reixen de la màxima proximitat al ciutadà com és el cas de l’educació, l’ocupació, l’ha-

bitatge, la immigració o els serveis socials.

El nostre Estatut, d’altra banda, marca una pauta cap a la comarcalització. El PSPV-

PSOE sempre ha defès en les seues resolucions congresuals com a objectiu últim la

comarcalizatció i l’adaptació de les Diputacions provincials cap a fórmules més efica-

ces i efectives de gestió dels problemes locals. Eixe continua sent el nostre objectiu,

però no sempre és fàcil caminar en eixa direcció davant d’una realitat complexa ja as-

sentada en el temps.

Els primers governs socialistes de l’etapa autonòmica van optar per una aproximació

progressiva que fóra conformant les comarques de forma natural de baix a dalt, a tra-

vés de la constitució de mancomunitats i dels serveis comarcalitzats en les distintes

conselleries. En eixe sentit és veritat que quelcom s’ha avançat, però també s’ha con-

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firmat que la comarcalizació no és la panacea que resol tots els problemes de l’admi-

nistració local.

Creiem, doncs, que hem de ser cautelosos amb aquest procés, però això no vol dir

que renunciem a això o que ens quedem de braços creuats.

No està de més recordar que fa ara poc més de dos anys es va firmar el Pacte Local de

la Comunitat Valenciana. Alguna de les previsions previstes en eixe Pacte podrien i

haurien de ser incorporades a l’articulat del nostre Estatut. És el cas del Fons de Coo-

peració Municipal o de la Comissió de Col·laboració entre la Generalitat Valenciana i

els Ens Locals. Possiblement la garantia estatutària impediria l’actual desídia del Partit

Popular en esta matèria.

Una última qüestió respecte a l’articulació dels mecanismes de distribució territorial

del poder té a veure amb la Unió Europea.

D’una banda, Espanya és un estat autonòmic, o el que és el mateix, l’organització del

poder polític a Espanya és complexa, autonòmica i no centralitzada en un únic sub-

jecte. L’estat no és, ni constitucionalment pot ser, el govern central. L’estat som tant les

comunitats autònomes com el govern de la nació. Les competències estan repartides

entre els diversos nivells de poder i de govern, i estos no guarden entre si una relació

de dependència o jerarquia.

D’altra banda, va sent hora que considerem a la Unió com el que és: una realitat cada

vegada més interna en les nostres societats. Hem creat una nova realitat i no valen els

esquemes teòrics de l’estat-nació que ens han acompanyat en els dos últims segles: cal

començar a pensar d’una manera diferent.

Per als socialistes és necessari que a Espanya s’accepte plenament que l’estat espanyol

és complex i autonòmic. És precís que assumim el nostre pluralisme intern i que, con-

seqüentment, en les matèries que s’hagen de negociar en la Unió per part de l’estat es-

panyol i que afecten competències autonòmiques es millore substancialment la forma

en què les comunitats autònomes participen en la conformació de la posició espanyo-

la sobre la matèria; facilitant, igualment, la participació activa de les comunitats autò-

nomes en el procés de presa de decisions del Consell de Ministres de la Unió.


429

No estem plantejant més que l’acceptació de manera natural de les transformacions

que ha conegut l’estructura de l’estat a Espanya en les últimes dècades, de reconèixer

que han sigut altament positives per a la convivència i la cohesió del país, i d’avançar

en la línia federalista que pareix obrir-se pas a Europa.

En aquesta mateixa línia, els socialistes valencians, com el conjunt dels socialistes es-

panyols i el Partit Socialista Europeu apostem per una major presència de les regions,

i especialment d’aquelles de poder legislatiu ampli com la Comunitat Valenciana, en el

procés de construcció europea.

En general, els Estatuts d’Autonomia han sigut molt parcs en la regulació d’esta matè-

ria, però especialment el nostre, que no arreplega cap previsió.

Amb poques paraules, el nostre Estatut podria incorporar alguna previsió respecte a

aspectes tan rellevant com:

* la possibilitat d’instar al Govern de l’Estat perquè celebre tractats o acords amb

altres Estats per a la defensa d’interessos especials de la nostra Comunitat;

* el dret a ser informada quan de l’elaboració de tractats o convenis pel govern

resulte alguna afectació per a la Comunitat;

* la possibilitat de participar en les delegacions espanyoles davant d’òrgans comuni-

taris europeus en defensa dels nostres interessos;

* l’execució en el nostre àmbit territorial d’aquells tractats o convenis internacionals

que afecten matèries en què la Comunitat tenen atribuïdes competències en el nos-

tre Estatut;

* el reconeixement de la Unió Europea com a font d’ingressos;

* la prohibició que els tractats o convenis internacionals afecten les atribucions i

competències de la Comunitat Autònoma, excepte el que preveu constitucional-

ment;

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* l’obligació de les Corts Valencianes de debatre i executar els tractats internacionals

i la normativa de la Unió Europea en tot allò que afecte l’àmbit competencial de la

Comunitat Valenciana.

Ara bé, cap d’estes previsions aconseguirà per si sola fer realitat res que no puga suc-

ceir ja en la pràctica amb les limitacions que tots coneixem. La nostra presència a Eu-

ropa i la defensa dels nostres interessos implica canvis de major calat en la forma en

què es decideix la nostra posició a Europa en el nivell estatal. Els socialistes estem

també compromesos amb l’ampliació dels canals de participació de les comunitats

autònomes en la presa de decisions comunitària. No sols per mig de la reforma del Se-

nat, sinó per mig d’altres mecanismes addicionals com pot ser la inclusió en la delega-

ció espanyola davant del Consell de Ministres de la Unió Europea, i en els seus òrgans

auxiliars, d’un representant del conjunt de les comunitats autònomes.

5 UNA REFORMA QUE REAFIRME LA NOSTRA IDENTITAT COM A POBLE

DIFERENCIAT

Finalment, la reforma de l’Estatut d’Autonomia de la nostra Comunitat és una nova

oportunitat de reafirmar la nostra identitat com a poble diferenciat en el marc de l’Es-

tat de les Autonomies. Els valencians, sense caure en l’autocomplaença, hem de de-

fendre i difondre les nostres peculiaritats i els nostres senyals d’identitat, la nostra llen-

gua, les nostres tradicions, el nostre patrimoni historico-artístic, el nostre esperit

emprenedor.

Els socialistes valencians volem una societat que s’enorgulleixca unida de la seua

identitat, una societat de ciutadans que facen causa cap a dins i cap a fora de la seua

condició de valencians. Volem desembolicar, des de les premisses d’eixe valencianis-

me polític que ens uneix, enriquint la nostra pluralitat, un recobrat sentiment de co-

munitat que ens faça dignes de respecte i consideració com a poble.

El text actual de l’Estatut d’Autonomia de la Comunitat Valenciana permet moltes mi-

llores en eixa línia de fer més valencianisme allí on la societat valenciana té en estos

moments el seu principal senyal d’identitat, la seua carta magna:


431

1. Unificar la denominació de la Comunitat i de les institucions. I valencianitzar-la.

2. Reconèixer el caràcter de nacionalitat històrica i fer menció expressa als fets dife-

rencials: llengua i dret foral.

3. Incloure l’escut de la Generalitat i referència a la llei reguladora d’altres símbols

que tindrà especial consideració de la nostra tradició històrica.

4. Afegir l’exigència del requisit lingüístic en l’accés a la funció pública valenciana,

d’acord amb la nostra Constitució.

5. Inclusió com a mèrit preferent en els concursos de personal de l’Administració de

Justícia, Notaris, Registradors de la Propietat i Corredors de Comerç de l’especialit-

zació en Dret Valencià i el coneixement del valencià.

6. Compromís de la Generalitat Valenciana amb la promoció de la identitat cultural

específica de la Comunitat Valenciana.

7. Definir millor el territori de la Comunitat i establir que la seua modificació exigeix

reforma de l’Estatut.

8. Regular les comunitats de valencians en l’exterior.

Aquestes i altres mesures poden servir a enfortir el nostre sentiment d’autoestima i

projectar cap a l’exterior el sentiment d’un poble que unit aspira a ser reconegut per la

seua projecció a Espanya i en el món. Som el que volem ser des del reconeixement

d’unes arrels travades en la nostra pròpia història i la vista posada en un futur millor

per a tots els que convivim en esta terra. El nostre Estatut és la millor expressió d’eixa

voluntat de caminar junts i units com el que som, poble valencià.

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UNA REFORMA AL SERVEI DE LA NOSTRA COMUNITAT

Els socialistes valorem els avanços i progressos en benestar i en autogovern de les úl-

times dècades, però també som conscients que formem una societat en moviment,

subjecta a constants canvis i que ha de saber adaptar-se a les noves realitats que suc-

ceeixen tant en el nostre si com en el marc nacional i internacional que ens rodeja.

Qualsevol avanç o modificació del nostre actual sistema institucional només pot justi-

ficar-se des del convenciment que es fa al servici de la millora de les condicions de

vida de les ciutadanes i dels ciutadans. Esta és la raó per la qual concebem la reforma

de l’Estatut d’Autonomia no sols com una afirmació comunitària de la nostra forma de

ser i estar en el món, sinó també com un moment idoni per a assenyalar i reivindicar

el sentit que ha de guiar els nostres passos cap al futur; un futur que totes i tots volem

de prosperitat i seguretat per a nosaltres i per als nostres fills.

En definitiva, els socialistes aspirem a un Estatut que garanteixca als valencians més

drets, més llibertat, més igualtat, més democràcia, més autogovern, més competèn-

cies, més eficàcia, més proximitat, més valencianisme i més europeisme.

A vegades, excepte en el cas d’experts constitucionalistes, és difícil percebre i molt

més d’explicar, però la realitat és que l’Estat de les Autonomies és susceptible d’àm-

plies millores en el seu funcionament; millores que redundarien en qualitat de vida

per a les ciutadanes i ciutadans d’Espanya, en general, i d’esta Comunitat, en particu-

lar.

Els socialistes valencians, convençuts que hem de reafirmar una Espanya plural, vo-

lem recórrer eixe camí. Hem d’aconseguir que el nostre Estatut d’Autonomia arreple-

gue el nou concepte de comunitat que pretenem: Una comunitat d’història, de cultura,

de territori, però també de valors, de drets i de llibertats.

Hem d’ampliar els drets polítics, cívics i socials de tots els valencians; hem de fer que

el nivell competencial s’eleve substantivament; hem d’aconseguir que els mecanismes

de finançament dignifiquen la tasca política del govern valencià; hem d’afirmar-nos

com la nacionalitat històrica que som, com eixa nacionalitat que, conscient de la seua


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singularitat i també dels valors compartits, aposta per un espai polític nítid, per un au-

togovern amb competències plenes.

L’Estatut ha de ser una ferramenta de ciutadania, com ha de ser una ferramenta per a

la defensa dels nostres interessos a Espanya i en el món. Sense cap desconsideració

cap al vell principi de la fraternitat o al nou de la solidaritat, la Comunitat Valenciana

ha de situar-se en l’espai espanyol, europeu i internacional com un àmbit coherent en

les seues intencions i en les seues reivindicacions.

La nostra tasca, ja siga des del govern o des de l’oposició, ha de ser la d’afirmar la sin-

gularitat de la nostra Comunitat, ajudant així a la construcció de l’Estat plural. En defi-

nitiva, reformar l’Estatut és encaixar adequadament la peça valenciana en l’Estat es-

panyol; situar a la Comunitat Valenciana on es mereix per història i per voluntat.

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· COR TS. ANUARIO DE DERECHO P ARLAMENTARIO 2004 • N° 15 15 CORTS. ANUARIO DE DERECHO PARLAMENTARIO CORTS VALENCIANES VII I. PRESENTACIÓN Julio de España Moya IV II. LA CONSTIT