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palavra de especialis ta

Advogado, mestre em direito público, professor de direito administrativo, escritor, con-sultor, conferencista e pales-trante. Além das experiências descritas acima, tem ainda, as desenvolvidas ao longo de sua carreira no serviço públi-co: Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, Procurador e Procurador-Geral do Ministério Público junto ao TCDF, Juiz do Trabalho do TRT/10ª Região, Advogado e Administrador Postal da Em-presa Brasileira de Correios e

Telégrafos.

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes

Contratação Direta De artistas

A Copa do Mundo em conjunto com as Olimpíadas são dois dos maiores eventos espor-tivos mundiais, e acontecem apenas de quatro em quatro anos, em diferentes localidades previamente estabelecidas.

Ao sediar qualquer um desses eventos, os países se valem – além dos atletas – da presença de notáveis artistas que animam e atraem expectadores e turistas de todo o globo.

No Brasil não poderia ser diferente, especialmente por ter sido o país escolhido para sediar tanto a Copa de 2014 quanto as Olimpíadas de 2016. Sendo assim, é provável que se fa-çam necessárias contratações de artistas para esses e outros eventos, razão pela qual cabem tecer algumas considerações sobre: a previsão legal que rege esse tipo de contratação e os

requisitos de sua regularidade.

PREVISÃO LEGALA Administração pode promover a contratação direta, hipótese restrita, ditada pelo in-teresse público. Para isso, estabeleceu a Lei 8.666/93 no artigo 25, hipótese específica de

inexigibilidade de licitação para contratação de artista, in verbis:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

[...]

III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresá-

rio exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Nesse caso, não deve ser olvidado que a individualidade da produção artística acarreta, em regra, a inviabilidade de competição. É justamente a ausência de parâmetros que assegura

a criatividade humana.

Está aí, uma hipótese em que a contratação não pode se efetivar com o atendimento pleno do disposto no art. 7º, § 2º, c/c. o 9º da Lei 8.666/93, que exige rigoroso detalhamento do objeto pretendido com a contratação dos serviços. Poderá, contudo, a Administração, se for o caso, estabelecer os parâmetros para a prestação dos serviços, como dia e hora – no caso de espetáculos artísticos – prazo, ônus das partes no cumprimento e no descumpri-

mento da obrigação.

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A entidade que está na defesa do in-teresse público não pode deixar de resguardá-lo, em qualquer momento, pois nem mesmo os mais expressivos artistas encontram-se distantes das leis. Por esse motivo, deve-se exigir re-cibo nos seus pagamentos, bem como adotar as mesmas regras que os parti-culares adotam nesse tipo de contrata-ção, a fim de garantir que se cumpra o contrato.

REQUISITOS

Para garantir a regularidade dessa con-tratação direta, existem três requisitos que devem ser respeitados, além da in-viabilidade de competição:

- que o objeto da contratação seja o serviço de um artista profissional;

- que seja feita diretamente ou por meio de empresário exclusivo;

- que o contratado seja consagrado pela crítica especializada ou pela opi-nião pública.

Objeto

O objeto do contrato é a atividade pro-fissional do artista: cantar para um ar-tista dessa área, produzir uma pintura ou escultura para outro. Efetivamente, nos casos em que o produto da ativida-de se concretiza num objeto material, a Administração poderá obtê-lo como resultado direto do contrato. Em al-guns casos, é possível fazer juntar um esboço da obra que o artista pretende realizar, como meio de aferição do de-senvolvimento de sua atividade.

É importante salientar que não se pode confundir a compra de uma obra de arte, com a contratação do serviço do profissional artista. A primeira pode operar-se com dispensa de licitação, mas exige alguns requisitos, entre os

quais destaca-se a inafastável correlação entre a aquisição e a finalidade do órgão ou entidade. Na contratação do profissional artista, esse requisito de compatibi-lidade não foi expressamente registrado pelo legislador, deixando certa margem de discricionariedade na sua contratação.

A limitação dessa margem, nada obstante, pode ser obtida pelo confronto entre o interesse público e a natureza da contratação. Ilustra-se: enquanto para come-morar o aniversário da cidade, seria admissível a contratação de uma apresenta-ção da orquestra sinfônica da cidade, a mesma contratação seria irregular para comemorar o aniversário de um governador ou o de uma pequena repartição. Há um certo limite oriundo de uma valoração de ordem moral, mas nem por isso incontrastável no âmbito do Direito.

A lei refere-se à contratação de artistas profissionais – definidos pelos parâmetros existentes em cada atividade – excluindo da possibilidade da contratação direta os artistas amadores. Destarte, só os artistas profissionais podem ser contratados com fulcro nesse dispositivo. [1]

Artista, nos termos da lei, é o profissional que cria, interpreta ou executa obra de caráter cultural de qualquer natureza, para efeito de exibição ou divulgação pública, através de meios de comunicação de massa ou em locais em que se rea-lizam espetáculos de diversão pública. O profissional artista deve estar inscrito na Delegacia Regional do Trabalho. Recomendação essa, válida também, aos agenciadores dessa mão de obra, constituindo esse registro elemento indispensá-vel à regularidade da contratação.[2]

Sobre o assunto, parece útil a classificação das obrigações adotada pelo Direito Civil em três grupos: obrigações de dar, fazer e não fazer, para situar com maior precisão o objeto da contratação de que se cuida no art. 25, inciso III, da Lei 8.666/93.

A contratação de um artista, considerada como inviabilizadora da competição, constitui típica obrigação de fazer, do tipo intuitu personae, isto é, que só pode ser realizada diretamente pelo contratado. Nesse sentido, são úteis as disposições do Código Civil Brasileiro que estabelecem que o contratante não é obrigado a aceitar de terceiro a prestação, quando for convencionado que o devedor a faça pessoalmente.[3]

Aliás, seria absolutamente irregular o fato da subcontratação, pois se a obrigação não fosse intuitu personae, haveria a viabilidade da competição e a licitação seria exigível.

Admissível apenas a subcontratação parcial, nitidamente acessória, como seria o caso do acompanhamento instrumental feita por um cantor, diretamente por ele.

Outro dispositivo que pode ser aplicado, por analogia, é o que dispõe que, em se tratando de obrigação personalíssima, se a prestação do fato se impossibilitar

[1] Aprofissãodoartistaprofissional,emgeral,estáprevistapelaLei6.533,de24demaiode1978,eregulamentadapeloDecreto82.385,de5deoutubrodomesmoano.

[2] Conformearts.1º,4ºe6ºdaLei6.533/78.

[3] Art.249doCódigoCivil.

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sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa do devedor, responderá este pelas perdas e danos. Do mesmo modo, incorre também na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível.[4]

Esse dever de submeter os atos admi-nistrativos ao crivo dos princípios que norteiam a ação da Administração Pública, insculpidos no art. 37, da Constituição Federal de 1988, é per-manente para os agentes públicos e ór-gãos de controle, e a Lei de Licitações determina que as circunstâncias e jus-tificativas devem ser elaboradas pre-viamente à prática do ato, ensejando, portanto, que sempre será possível afe-

rir a realização do interesse público.[5]

Contração direta ou por empresário

A Lei de Licitações, atenta aos recla-mos da imprensa sobre atividades es-cusas, pretendeu com essa inovadora exigência afastar a ocorrência de fatos verificados em algumas regiões ou órgãos em que algumas contratações só ocorriam quando eram feitas por determinados empresários, que quase monopolizavam a intermediação da contratação de artistas.

Agora, a contratação ou é feita dire-tamente com o artista ou com o seu empresário exclusivo, como tal enten-dendo-se o profissional ou agência que intermedia, com caráter de exclusivi-dade, o trabalho de determinado ar-tista. Numa analogia, é o fornecedor exclusivo daquela mão de obra.

[4] Arts.247e248doCódigoCivil; sobre inde-nizaçãopelodescumprimentodaobrigação,consultarosarts.19ess.daLei6.533/78.

[5] Art.26daLei8.666/93.

Esse agenciador deve estar registrado no órgão do Ministério do Trabalho res-pectivo, mas não há nenhuma exigência sobre o meio de demonstrar a exclusi-vidade, sendo aceita normalmente a declaração feita pelo próprio artista de que determinada pessoa é seu agente exclusivo, ou a exibição do contrato mantido entre o artista e o agente, que contenha essa cláusula.

Deve ser observado ainda que, em se tratando de contrato de trabalho, mantido entre o artista e determinada empresa, a cláusula de exclusividade não é absoluta em virtude de expressa disposição legal a respeito.[6] Nesse caso, a exclusividade [7] deve ser aceita no modo relativo que a lei impõe, quando se tratar de contrato de trabalho.

Releva obtemperar que a Administração poderá exigir, como condição de parte do pagamento, a demonstração do cumprimento das obrigações contratuais e legais entre o agente e o artista, porque a lei impõe que o tomador do serviço é solidariamente responsável pelo cumprimento dessas obrigações.[8]

Essa cautela só é recomendável quando se trata de contratos de duração um pouco prolongada ou quando os servidores da Administração percebem, pelas circunstâncias, que há divergência entre o empresário e o artista e que, adim-plindo o pagamento com aquele, esse não terá o seu crédito satisfeito. Diante da imposição pela lei da cláusula de solidariedade, é legítimo à Administração Pública proceder a essa exigência para melhor resguardar o interesse público.

Consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública

O terceiro requisito apresentado pelo inciso III do art. 25, em comento, diz respeito ao fato de que o pretenso contratado deve ser consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Essa exigência corresponde à notória es-pecialização do inciso anterior e, embora apresente certo limite discricionário, não permite arbitrariedades.[9] É óbvio que não se pretende que o agente faça juntar centenas de recortes de jornal, por exemplo, sobre o artista, mas que indique sucintamente o porquê se convenceu do atendimento desse requisito para promover a contratação direta, como citar o número de discos gravados, de obras de arte importantes, referência a dois ou três famosos eventos.

Não se pode confundir expressões distintas atinentes à mera qualificação pro-fissional, como freqüência a conservatórios de música, à consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública. Aqui, só a fama e a notoriedade do artista permitem a contratação direta; os demais que ainda não alcançaram esse grau

[6] V.art.11daLei6.533/78.

[7] OTCDFdecidiurecomendaràAdministraçãoRegionaldeSamambaia–RAXII,quenahipótesedecon-trataçãoindireta,dequetrataoincisoIIIdoart.25daLei8.666/93,exijadoempresáriodoartistado-cumentocomprobatórioqueatesteseraqueleorepresentantelegaldesteevento.Processo2.204/96,Decisão956/97,de04.03.97,ConselheiroRelator:MaurílioSilva,disponívelnositewww.tc.df.gov.br

[8] Art.17daLei6.533/78.

[9] OTCDFdecidiuque,quantoàinexigibilidadeprevistanoart.25,incisoIII,daLei8.666/93–contrataçãodeprofissionaisartísticos–énecessáriaaapresentaçãodecurriculumacompanhadodedocumentos(recortedejornais,revistaetc.),queatestemaconsagraçãopelacríticaeopiniãopública.ProcessoTCDF6.029/95,Decisão6.968/96,de08.08.96,ConselheiroRelator:MaurílioSilva,disponívelnositewww.tc.df.gov.br.

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de reconhecimento podem ser con-tratados mediante concurso ou outra modalidade de licitação, ou ainda, por exemplo, na forma do inciso II do art. 24 da Lei 8.666/93.

Se a consagração pública é subjetiva, o dever de licitar não é e deve ser invo-cado sempre que, para obras comuns, por meio de concurso, puder ser ob-tida a satisfação do interesse público.

Determinado Tribunal contratou ar-tista para fazer o retrato a óleo dos seus Presidentes, fundamentando posteriormente a conduta, em defesa junto ao TCU, citada pelo relator do processo, nos seguintes termos:

irregularidade: Item “e” _ Inviabilidade de licitação verificada no Processo ILF no 15/95 para a contratação dos serviços do Sr. Biaggio Mazzeo, tendo em vista que existem na capital do Estado de São Paulo diversos pintores capacitados para efetuarem esse trabalho. [...]

defesa: A singularidade do objeto, sem possibilidade de confronto com outros do gênero, porque traz em seu bojo um esti-lo próprio e as características individuais e diferenciadas do autor, sem que haja equivalente perfeito, vem determinando a contratação do artista Biaggio Mazzeo, autor de todas as obras, nos termos do ca-

put do art. 25 da Lei 8.666/93.

Sobre o assunto, o relator do processo no TCU entendeu que:

“quanto ao item “e” da aludida audi-ência, relativo à contratação de ser-viços de pintura a óleo dos retratos de ex- Presidentes daquele Tribunal, foi alegada inviabilidade de competição a que alude o caput do art. 25 da Lei 8.666/93. Em que pese a relativa razoa-bilidade das justificativas do órgão, que se orientou pelo citado dispositivo legal, entendo que o mesmo não se aplica exa-tamente ao caso, sendo necessário, por

conseguinte, determinar àquele TRE a realização de licitação nas futuras contratações

de serviços artísticos.”

Essa posição foi acolhida pelo Pleno do TCU, que determinou ao Tribunal envolvido:

8.1.4 _ realizar licitação nas futuras contratações de serviços artísticos, classificando-as

na modalidade de licitação correspondente (art. 22). [10]

Amplitude geográfica da consagração

Demanda referência breve, mas especial, a amplitude geográfica da consagração anteriormente referida para justificar a contratação direta. Haverá inexigibili-dade de licitação, se o profissional for consagrado apenas pela opinião pública de uma cidade? Ou de um Estado? Ou é necessário que tenha sido consagrado nacionalmente?

O tema tem alguma relação com a amplitude da notoriedade, referida no es-tudo do inciso anterior, mas, no presente caso, só foi enfrentado por Diógenes Gasparini, Carlos Motta e Mariense Escobar, que aludem à conveniência de aceitar a notoriedade local, regional ou nacional, se o contrato estiver dentro do limite do convite, no âmbito do limite de tomada de preços, ou dentro do limite de concorrência, respectivamente.

Assim, como exposto anteriormente, parece que a amplitude geográfica da con-sagração não deve levar em conta propriamente a modalidade da licitação, mas o universo dos possíveis licitantes, estabelecido a partir do âmbito alcançado com a divulgação do ato convocatório, nos termos do art. 21 da Lei 8.666/93.

Nesse sentido, para convite, que só precisa ser afixado no local da licitação, a consagração pode restringir-se ao âmbito local, da cidade ou Município lici-tante; no caso de editais que são publicados apenas em jornal local ou Diário Oficial do Estado, a consagração pode ser Regional; mas, quando se tratar de serviços que exijam publicação mais ampla ou nacional, esse será o âmbito em que se deverá avaliar a consagração, pela crítica especializada ou opinião pública.

Preço

As ações dos órgãos de controle no campo de avaliação da contratação de artistas são bastante tímidas ainda, mas, nos termos da nova Lei, o preço deverá ser jus-tificado pelo agente responsável pela declaração de inexigibilidade da licitação.

O Tribunal de Contas do Distrito Federal enfrentou o tema quando, acolhen-do proposição da 1a Inspetoria, decidiu questionar um determinado órgão da Administração sobre os parâmetros utilizados para estabelecer a remuneração pela apresentação de uma banda de música popular, vez que, para a mesma, es-tava sendo pago valor de outros conjuntos semelhantes, com consagração muitas vezes mais expressiva do que a contratada.[11]

[10] ProcessoTC–n°700.449/95-7,Decisãono419/96,TCU-Plenário.MinistroRelator:HumbertoGui-marãesSouto,publicadanoDOUde06.08.96,seção1,p.14783.

[11] 1.ProcessoTCDFno1.948/94,disponívelnositewww.tc.df.gov.br2.OTCDFesclarecequequantoà contratação combase no art. 25, III, da Lei 8.666/93, deve ser adotada cautela no sentido de

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O fato demonstra que a área não é tão subjetiva como à primeira vista possa parecer e que as Cortes de Contas ini-ciam o seu papel de avaliar a eficácia, eficiência e economicidade dos atos de gestão praticados, cumprindo assim seu relevante mister.

Embora haja permissivo legal para a contratação direta de artista, não se pode olvidar que a regra para a con-tratação por parte da Administração Pública é a licitação, por meio da qual deverá o administrador escolher a proposta mais vantajosa e adequa-da ao interesse público. A contrata-ção de artista, por inexigibilidade de licitação é uma exceção a essa regra. Conforme já esboçado anteriormente, a Lei 8.666/93 manda contratar ar-tistas, quando necessários, mediante concurso - modalidade de licitação -, conceituada no § 4º do art. 22 como “a modalidade de licitação entre quais-quer interessados para a escolha de tra-balho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, confor-me critérios constantes de edital pu-blicado na imprensa oficial com ante-cedência mínima de 45 dias”.

A esse dispositivo, vem somar-se o dis-posto no § 1º do art. 13, in verbis:

Art. 13. Para fins desta Lei, conside-ram-se serviços técnicos profissionais es-pecializados os trabalhos relativos a:

I _ estudos técnicos, planejamento e pro-jetos básicos ou executivos;

consultar previamente os valores cobradospor artistas concorrentes. Processo TCDF5.594/93, Decisão 1.4320/95, de 21.11.95,disponível no site www.tc.df.gov.br .Nesse ponto, parece que a melhor regranão é buscar o preço de “mercado”, masobservarquantoomesmoartistacobrapeloespetáculoequivalentedeoutrosórgãosdaAdministraçãoPública.Regraquesecoadunacomoart.15,V,daLei8.666/93.

II _ pareceres, perícias e avaliações em geral;

III _ assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras;

IV _ fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

V _ patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI _ treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII _ restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

§ 1º Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de

serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados

mediante a realização de concurso, com estipulação prévia do prêmio ou remuneração.

Não obstante, o mandamento legal da realização do concurso, a prática tem revelado que a contratação direta de artistas, por notória especialização, ou mesmo por meio da realização de concorrência do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço” vem tornando vazio de significado o caput do art. 13 e o respectivo § 1º, da Lei 8.666/93.

Apesar da literalidade e clareza do dispositivo, em determinado Município, se-gundo relato do presidente da Câmara de Vereadores, a Prefeitura, pretendendo evitar essa modalidade, promoveu a contratação, justificando como inexigível a licitação, tendo em vista a qualidade e preço da obra a ser restaurada.

Obviamente incorreu em duplo equívoco: primeiro, porque não é o objeto a ser restaurado que justificaria a ausência do processo licitatório, mas o objeto do contrato, ou seja, o que a Administração queria de fato; o que caracteriza a absoluta inviabilidade jurídica de disputa entre os possíveis contratados para que se promovesse a licitação é o objeto, e não o preço. Segundo, por que a inexigi-bilidade por notória especialização só é possível se o objeto – serviço – for de tal modo singular que inviabilize a competição.

A forma mais adequada de incentivar o desenvolvimento artístico não é por meio de contratação direta, mas promovendo concursos e premiando-se os me-lhores. Nesse sentido, o aproveitamento da sociedade será muito mais amplo pela diversidade dos talentos artísticos oferecidos e, principalmente, pela revela-

ção de novos valores.

A própria lei determinou que fosse dada preferência a essa modalidade de li-

citação e, por ausência de controle, se vem fazendo tábula rasa de uma ordem

legal. [12]

[12] 1.OGDF,paraexecuçãodoprojeto“NovaBrasília”,contratouoarquitetoOscarNiemayer,emde-trimentodetodososarquitetosquepoderiamexecutarobrassimilareseseguindooestiloinovadorquemarcaaCapitalbrasileira,contrariandoentendimentojáfirmadopeloTCUdequeéirregularacontratação,combasenoart.25,II,seausenteasingularidadedoobjetoeinviabilidadedecom-petição.Nocaso,julgava-secontrataçãodiretadeempresadomesmoarquiteto,paraprestaçãodeserviçodeacompanhamento,fiscalização,supervisãoeassistênciatécnicaàexecuçãodeobrasdereformadeprédios,cujosprojetoseramdeautoriadoarquiteto.ProcessoTC015.327/96-5,Decisão161/97,TCU,MinistroRelator:HumbertoGuimarãesSouto,publicadonoDOUde22.04.97,seção1,p.7973a7974.2.Consulte,apropósito,aopiniãodesteautorsobreocaso,publicadanoCorreioBraziliense,CadernoOpiniãode23.05.99,p.32.