los contratos administrativos

la forma negociada de administrar

1. concepto

1438 CC

la diferencia está en el objeto…

• adquirir o arrendar muebles suministro• requerir servicios prestación de servicios• prestación de un servicio público concesión

de servicio público• construcción, reparación y/o conservación de

una obra pública contrato de obra pública• construcción, reparación y/o conservación de

obra pública + explotación concesión de obra pública

…en las partes…

• la Administración, siempre• un particular u otro órgano de la

Administración

…en la forma de celebración…

• procedimiento licitatorio• adjudicación• cumplimiento

…y en los efectos

• las potestades exorbitantes• los derechos del particular• formas de resolución de controversias

¿cómo se llega al concepto?

• teoría de la calificación legal• teoría de la intención de las partes• teoría del sujeto público• teoría finalista• teoría de las cláusulas exorbitantes• teoría de la jurisdicción• teoría de la forma de la contratación

¿cómo se llega al concepto?

• una de las partes es la Administración• objeto satisfacción de intereses públicos• normas de Derecho Público• potestades exorbitantes de la Administración• obligaciones personalísimas para el

contratante privado

“todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones celebrado por un

órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, caracterizado por un

régimen exorbitante del Derecho Privado, susceptible de producir efectos con relación a los terceros” (Cassagne)

2. naturaleza jurídica

dualidad de pactos

es un acto administrativo “doble”:

- resolución que aprueba el contrato- el contrato mismo

en general, hay 3 posturas

• la Administración solo actúa unilateralmente (doctrina italiana)

• la Administración solo puede actuar como privado (otra parte de la doctrina italiana)

• la Administración actúa a través de contratos administrativos (Francia, Alemania, América)

acto administrativo unilateral

procedimientoadministrativo

adjudicación (acto terminal)

contrato (efectos)

encuentro de voluntadesadjudicación y firma encuentro de voluntades

contrato

- 1ra norma aplicable

- derechos / obligaciones- formación del consentimiento proc. adm.

- efectos régimen contractual

3. principios de la contratación administrativa

- legalidad- equilibrio económico-financiero

- mutabilidad- colaboración

- buena fe

consecuencias:- inalterabilidad de la oferta

- contrato de adhesión- cláusulas exorbitantes

4. características de los contratos administrativos

carácter básico de la LBCA

• LBCA = ley de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios (Ley 19.886, D.O. 30.07.2003)

• norma supletoria en materia de contratación administrativa• art. 1º lbca: “los contratos que celebre la Administración del

Estado, a titulo oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado”

especial extensión de las obligaciones

• principio general a que se somete el particular: cumplir con lo pactado en la forma estipulada, bajo la dirección de la Administración

• “teoría de las obligaciones inherentes”: las obligaciones del particular van más allá de lo pactado se extienden a todo lo necesario para asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio público

• si la extensión perjudica al particular, la Administración debe indemnizar

desigualdad de las partes

• 1438 cc, ¿exige igualdad entre las partes?• lo que importa es voluntariedad y

consentimiento• la Administración ocupa una posición de

privilegio sobre el particular existe desigualdad material entre las partes (no jurídica)

desigualdad de las partes• origen de la desigualdad: desigualdad de propósitos

(no necesariamente opuestos):– administración: interés público– particular: lucro

• consecuencias:– potestades exorbitantes de la Administración:

• ius variandi, potestad extintiva, potestad sancionatoria, potestad sustitutiva

– especiales obligaciones de la Administración:• seleccionar al mejor contratante, adaptar el contrato a la realidad,

mantener el equilibrio económico-financiero, indemnizar al particular

régimen de derecho público• la contratación administrativa se sujeta a un régimen de

derecho público más que un contrato, es un procedimiento contractual

• objeto: asegurar interés público y proteger a la parte más débil (particular)

• derecho público:– preparación, adjudicación, sistemas de contratación, resolución

de conflictos

• ¿derecho privado?:– vicios del consentimiento (particular), tipos de obligaciones,

interpretación, pago, responsabilidad contractual

pueden recaer sobre cosas que están fuera del comercio

• bienes incomerciables (dominio público) ej: playas, caminos, aeropuertos

• actividades ilícitas y/o criminales (juego, apuestas)

• en el derecho privado serían nulos (1464 Nºs 1 y 2 CC)

• se confieren derechos reales o personales administrativos para que particulares utilicen exclusiva o preferentemente bienes públicos

terminación unilateral por motivos de interés público

• si lo exige el interés público• obligación correlativa de indemnizar al particular• debe estar autorizada por la ley o el contrato• ejemplos:– contrato de suministro: art. 13 d) lbca interés público o seg.

nac.– contrato de obra pública: art. 151 RContOP– concesión de obra pública: art. 28 ter LConcOP:

• cambio de circunstancias hace que la obra sea innecesaria para el interés público (obsolescencia)

• cambio de circunstancias demande el rediseño o complementación monto sobre 25% del presupuesto oficial

mutabilidad del contrato vs. inmutabilidad del equilibrio económico-financiero

• muchos contratos se ejecutan durante lapso muy prolongado particular puede verse expuesto a cambios en:– legislación o regulación administrativa (riesgo político)– intereses o tendencias de los usuarios (riesgo social)– mercado y economía (riesgo de mercado)– obsolescencia equipos, bienes o infraestructura (riesgo

tecnológico)

• la idea es la conservación del contrato la Administración puede introducir cláusulas que permiten adaptarlo para mantener el equilibrio económico-financiero

mutabilidad del contrato vs. inmutabilidad del equilibrio económico-financiero

• equilibrio económico-financiero: relación de igualdad y equivalencia entre las obligaciones que asume el contratante privado y la compensación económica que le corresponde

• equilibrio entre gastos, obligaciones y ganancias que se tienen presente al momento de presentar la oferta y que deben permanecer sin modificarse durante el cumplimiento

• si el equilibrio se altera por causas no imputables al particular, la Administración debe indemnizar para corregir desajuste

control de la CGR

• ciertas etapas de la contratación están sujetas a toma de razón:– bases de licitación, adjudicación, modificaciones

• toma de razón: cuando lo señala la ley o en los casos que señala Resolución Nº 1.600 CGR (30.10.2008)

• contratos exentos se sujetan a controles de reemplazo: Resolución Nº 1.600, Circular CGR Nº 7.251 (14.02.2008)

control de la CGR• amplitud del control: “si la transferencia por parte del Estado en favor

del concesionario del derecho a explotar la obra y obtener la tarifa pactada está inserta dentro del ámbito del derecho público y que se trata de ingresos del mismo carácter, cuyo rendimiento, además, afecta el patrimonio estatal, resulta aplicable –aun cuando la actividad la realiza una persona jurídica privada– lo previsto en los artículos 87 de la Constitución Política y 1º de la Ley 10.336, conforme a los cuales compete a este Organismo Contralor fiscalizar la correcta inversión de los fondos del Fisco. Por tanto, resulta claro que en ejercicio de tales atribuciones puede requerir directamente al concesionario los antecedentes que estime necesarios para el cumplimiento de su cometido y efectuar las pruebas de auditoría que permitan evaluar la confianza de los sistemas de control interno implementados” (dictamen CGR 23.701/1999)

control de la CGR• distinguir:– contratantes o sociedades concesionarias que reciben fondos

públicos: sujetas a control– concesionarias que sean sociedades de economía mixta:

sujetas a control– concesionarias que reciben subsidios o aportes menores:

control más restringido– concesionario que ejerce derecho a explotación como

contraprestación: no está sujeto a control (la explotación no es entrega de fondos públicos)

– sociedades anónimas abiertas concesionarias: no controla la CGR, sino la SVS

contratación intuito personae

• no quiere decir que del contrato nazcan prestaciones personalísimas, sino que la persona del contratante tiene relevancia especial para la Administración

• implica que es el contratista quien debe, en persona, prestar el servicio y quien ejerce los derechos que emanan del contrato

• en principio, se prohíbe ceder el contrato

contratación intuito personae• cesión del contrato: un nuevo contratante subroga al

anterior en todos los derechos y obligaciones• concesión:– puede ser voluntaria o forzosa– siempre debe ser total (todos los derechos y obligaciones)– cesión voluntaria solo a persona natural o jurídica que cumpla

con los requisitos para ser licitante del contrato– si el MOP no se pronuncia dentro de 60 días contados desde la

solicitud, se entiende que concede la cesión (art. 21 LconcOP)– El MOP está obligado siempre a autorizar la cesión a favor del

acreedor prendario cuando éste hace valer su garantía

contratación intuito personae

• cesión del contrato de suministro:– art. 14 lbca: los derechos y obligaciones que nacen del

contrato de suministro son intransferibles– puede cederse aplicando el art. 13 lbca: la cesión del

contrato es una modificación del mismo (hay una novación personal – 1631 Nº 3 CC)

– art. 14 habla de derechos que nacen de una “licitación” (etapa pre-contractual) y no del contrato no hay impedimento para ceder el contrato

– art. 74 reglamento lbca: prohíbe cesión de contrato definitivo, salvo autorización legal (limita art. 14 lbca, norma contraria a derecho)

contratación intuito personae• subcontratación:– se reemplaza solo materialmente la persona del

contratante particular– se acepta con restricciones:• el único responsable ante la Administración es el

contratista• vínculo contratista-subcontratista es de derecho privado• se aplican a la Administración normas sobre

subcontratación del CdelT• el subcontratista debe estar inscrito en Registros de

Contratistas

contratación intuito personae• subcontratación:– restricciones:

• se debe establecer un porcentaje máximo de obras a subcontratar (contrato obra pública máximo 30% - art.101 RContOP)

• concesiones de obras públicas tiene requisitos especiales: prohibición de iniciar obras sin que subcontratación esté formalizada y registrada por el MOP; controversias se someten a arbitraje; se debe informar mensualmente al MOP de pagos a contratistas y subcontratistas

• contrato de suministro: solo debe ser parcial y no procede cuando lo dispongan las bases o subcontratista esté sujeto a inhabilidades

pueden producir efectos en relación a terceros

• regla general: contratos solo producen efecto entre las partes

• efectos sobre terceros se explican por el objeto del contrato: un servicio público

• ejemplos:– concesiones obras públicas: peaje– concesiones eléctricas: imposición de

servidumbres

5. bases positivas de la contratación administrativa

- cpr- locbgae

- lbpa- lbca

art. 9º locbgae

• “Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley (.-) El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato (.-) La licitación pública procederá, en su caso, previa resolución fundada que así lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo”

art. 9º locbgae

• procedimientos licitatorios:– licitación pública– licitación privada– trato directo

• positivización de principios:– libre concurrencia de los oferentes al llamado

administrativo– igualdad ante las bases

regla general: la licitación pública

• art. 9º inc. 1º locbgae• se utiliza cuando la ley lo dice expresamente e incluso en

ausencia de ley• art. 62 Nº 7 locbgae: omitir o eludir propuesta pública =

falta grave a la probidad• CGR: “contratos administrativos” = incluye contratos de

derecho privado• licitación privada y trato directo proceden solo:– cuando lo dice la ley– cuando se puede justificar que no es posible emplear la

propuesta pública

principio de libre concurrencia• libre concurrencia de los oferentes al llamado

administrativo• toda persona puede contratar con el Estado• solo la ley puede establecer restricciones (derecho

administrativo y normas sobre libre competencia)• se puede exigir:– que el oferente no tenga inhabilidades– capacidad técnica o económica– inscripción en registros

principio de libre concurrencia

• registros de contratistas: constituyen requisito habilitante

• fundamento: para contratar con la Administración se requiere una capacidad adicional:– capacidad técnica– calidades personales– solvencia económica– no tener inhabilidades e incompatibilidades

principio de libre concurrencia• requisitos de los registros:– públicos: se debe permitir el acceso a cualquier persona

interesada en conocer quiénes están registrados (excepciones: registros que mantienen las ffaa y de orden)

– abiertos: puede incorporarse cualquier contratista– creados específicamente para uno o más servicios

públicos o categorías especiales de contratación– deben constar en papel o soporte electrónico– deben ser actualizables– deben ser susceptibles de ser fiscalizados

igualdad ante las bases

• se debe asegurar igualdad entre todos los participantes• la Administración no puede:– negar a uno o más licitantes el acceso a los antecedentes de

la licitación– modificar las bases en beneficio o perjuicio de uno o más

licitantes

• los licitantes están obligados a someterse a las bases y demás documentos de la licitación, so pena de presentar una oferta inadmisible y de ser descalificados

los contratos administrativos en particular

1. contrato de suministro

“el que tiene por objeto la compra o el arrendamiento,

incluso con opción de compra, de productos o bienes muebles”

(art. 2º lbca)

modalidades

• suministro propio (satisfacer una necesidad duradera o permanente de la Administración)

• suministro de bienes consumibles o de fácil deterioro

• contrato de fabricación

exclusiones (art. 3º lbca)

• 3º a) y e): contratos que se encuentran tipificados en leyes especiales (obra pública, concesión de obra pública, contratos de obra del SERVIU, contratos de participación, contratos a honorarios)

• 3º d): contratos que recaen sobre valores mobiliarios– en este caso se está frente a mercados regulados

y transparentes, lo que protege el interés público

exclusiones (art. 3º lbca)

• 3º b), c) y f): contratos que por su naturaleza o intervinientes deben someterse a procedimientos de contratación especiales:– contratos celebrados entre organismos públicos– contratos celebrados de acuerdo con procedimientos

establecidos por organismos internacionales asociados a créditos que éstos otorguen (ej: Banco Mundial)

– contratos sobre material de guerra, vehículos, sistemas de información, insumos y combustibles de uso militar o policial

– contratos sobre bienes y servicios necesarios para prevenir riesgos a la seguridad nacional o pública

partes• Administración– art. 1º locbgae (excepto empresas públicas y otras excepciones

legales)

• particular– persona natural o jurídica– chilena o extranjera– situación financiera– idoneidad técnica– demás requisitos legales– requisitos bases licitación– limitaciones: art. 4º lbca

garantía de seriedad de la oferta

• art. 11 lbca• bases de licitación• monto razonable• prestación de servicios: debe incluir

aseguramiento pago remuneraciones y cotizaciones trabajadores

registro de contratistas

• art. 80 y ss. rlbca• a cargo de la Dirección de Compras y

Contratación Pública (“Chile Compra”)• deben inscribirse todas las personas que

deseen contratar con la Administración y que no tengan inhabilidades

convenio marco

• art. 2º Nº 10 rlbca• procedimiento de contratación realizado por la Dirección de

Compras para procurar el suministro directo a las entidades del art. 1º locbgae (salvo empresas públicas y otras excepciones legales), en la forma, plazos y condiciones establecidas en el convenio

• respecto de los bienes y servicios comprendidos en el convenio marco, los organismos afectos están obligados a comprar bajo el convenio, salvo que por su cuenta obtengan condiciones más ventajosas (art. 15 rlbca: condiciones más ventajosas)

2. contrato de obra pública

“acto por el cual el Ministerio (de OO.PP) encarga a un tercero la ejecución, reparación o conservación de una obra pública, la cual

debe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la adjudicación” (art. 4º Nº 15 rcop)

obra pública

“cualquier inmueble, propiedad del Estado, construido, reparado o conservado por éste, en forma directa o por encargo a un tercero, cuya finalidad es propender al bien público” (art. 4º Nº 14 rcop)

• elementos:• inmueble• finalidad de bien público• ejecución mediante contrato de obra pública

elementos• partes

– MOP, sus direcciones generales y servicios– contratista

• obra• plazo

– de días corridos. Se cuenta desde el día siguiente a aquél en que el acto de adjudicación quede totalmente tramitado

• forma (procedimiento licitatorio)• precio

– suma alzada (cotización a precio fijo, cantidades de obras inamovibles)– administración delegada (desembolso efectivo + honorarios)– propuesta a serie de precios unitarios (cantidad de trabajo efectivamente

realizada x precio unitario establecido por el MOP)

3. la concesión

múltiple significado:

- privilegio otorgado para explotar ciertas riquezas (concesiones mineras)

- autorización para usar bienes públicos (concesión uso público)

- otorgamiento a un particular de funciones propias de la Administración (concesiones de servicio público)

- autorización para explotar obras públicas (concesión obra pública)

contrato por el cual una persona administrativa (concedente) encarga a

otra persona natural o jurídica (concesionario) gestionar y hacer

funcionar a su riesgo un servicio público o gestión pública, a cambio de ciertas

ventajas, particularmente la percepción de tarifas pagadas por los usuarios

(explotación)

clases

a. concesión de uso público

“permiso administrativo que cede en beneficio de un permisionario, y

que le permite usar un bien nacional de uso público o fiscal, para ciertos objetos preestablecidos, pero de un

modo temporal y precario”

características

• temporales• precarias• no es contrato, sino acto administrativo:– no hay procedimiento licitatorio– no es intuito personae

b. concesión de servicio público

autorización a un particular para ejecutar actividades de servicio

público, con sometimiento al derecho público

c. concesión de obra pública

“contrato administrativo celebrado entre el Ministerio de Obras Públicas y un particular concesionario, en virtud del cual este último

asume, a su cuenta y riesgo, la ejecución, reparación o conservación de una obra pública fiscal, a cambio del derecho a

explotar dicha obra y a obtener la tarifa o peaje pactados, dentro del plazo y de

acuerdo a las condiciones legales y reglamentarias contenidas en el Decreto

Supremo de adjudicación”

elementos• partes

– solo el MOP– concesionario

• forma (procedimiento licitatorio)• objeto (obra pública)• tarifa o peaje

– naturaleza jurídica: tributo (porque la obra es propiedad del Fisco y genera beneficio social)

• plazo– lo fijan las bases– no puede ser mayor a 50 años

obligaciones del concesionario

• con el Fisco:– constituirse como sociedad concesionaria de

objeto exclusivo– asumir el riesgo del contrato, salvo que las bases

digan lo contrario– conservar las obras en condiciones normales de

utilización– pagar contraprestaciones que correspondan

obligaciones del concesionario

• con terceros:– facilitar uso de la obra – mantener la obra en condiciones adecuadas de

seguridad– prestar el servicio sin discriminación– prestar el servicio sin interrupción– se aplica el derecho privado

responsabilidad del concesionario

• con el Fisco:– responsabilidad contractual

• con terceros:– cualquier daño ocasionado con motivo de la

ejecución o explotación del contrato, a menos que su origen sean medidas impuestas por el MOP (art. 35 lcop)

sistemas de contratación

elección del contratante

• la Administración no puede elegir libremente con quien contrata

• la elección del contratista se sujeta a procedimientos de derecho público

• etapa precontractual se prepara la contratación mediante un procedimiento administrativo

• no confundir procedimiento de contratación con el contrato:

procedimiento adjudicación celebración del contratoobjeto: elegir la oferta más conveniente

1. licitación pública

“procedimiento administrativo de carácter concursal mediante el cual la

Administración realiza un llamado público, convocando a los interesados

para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre

las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente” (art. 7º a lbca)

licitación pública

• es la regla general• impone obligación de elegir la oferta “más

conveniente”– “conveniencia” = mejor precio, mejores

condiciones, mayor calidad de la prestación

• garantiza de mejor forma la transparencia• si falla (falta de oferentes u ofertas que no

cumplan requisitos), pueden emplearse los otros procedimientos (art. 10 Nº 1 rlbca)

2. licitación privada

“procedimiento administrativo de carácter concursal, previa resolución

fundada que lo disponga, mediante el cual la Administración invita a

determinadas personas para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen

propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente” (art. 7º b lbca)

licitación privada

• solo intervienen como oferentes las personas o entidades expresamente invitadas por la Administración: es un pedido a ciertos particulares para que ellos hagan ofertas

• ¿a quiénes se invita?: lo decide discrecionalmente la Administración

licitación privada

• exigencias mínimas:– contrato de obra pública: mínimo 3 empresas

inscritas en el registro respectivo (art. 4º Nº 27 RContOP)

– contrato de suministro: mínimo 3 interesados:• tengan negocios de naturaleza similar a los de la licitación

(45 rlbca)• que se tenga una cierta expectativa de recibir ofertas de

los invitados (47 rlbca)• debe preferirse a proveedores inscritos en el Registro de

Contratistas (47 rlbca)

3. trato o contratación directa

“procedimiento de contratación que, por la naturaleza de la negociación que

conlleva, deba efectuarse sin la concurrencia de los requisitos para la

licitación o propuesta pública y para la privada” (art. 7º c lbca)

trato directo

• la Administración elige directamente al contratista, sin concurso público ni bases de licitación

• en todo caso, debe contar con términos de referencia (art. 2º Nº 30 rlbca): pliego de condiciones que regula el trato directo y forma de formular las cotizaciones

• se caracteriza porque siempre hay negociación entre las partes

• no hay adjudicación, sino “orden de trabajo”• para evitar contratación “a dedo”, se exigen 3

cotizaciones previas (art. 8º lbca)

¿en qué casos proceden la licitación privada o el trato

directo?

uso de l.p. y/o t.d.

• hay contratos que solo pueden perfeccionarse previa licitación pública (ej: obra pública y concesión de obra pública)

• demás contratos pueden perfeccionarse mediante licitación privada o trato directo

• art. 8º lbca: causales• requisitos:– la Administración debe acreditar la causal– debe ordenarse por resolución fundada y publicarse en el

Sistema de Información de Compras y Contratación Pública dentro de 24 horas

escasa envergadura económica del contrato

• contratos que celebran las municipalidades menores a 100 UTM (concesiones municipales) o 200 UTM (demás casos)

• contratos de suministro inferiores a 1.000 UTM• la Administración debe determinar previamente el

monto del contrato. Si no es posible, procede licitación pública

• arts. 7º inc. 3º lbca y 13 rlbca: se prohíbe fragmentar contrataciones para alterar el procedimiento aplicable

urgencia o emergencia

• se refiere a casos de peligro inminente para las personas o la seguridad nacional

• debe ser concreta, inmediata, imprevista o irresistible y acreditada o acreditable

• debe ser debidamente calificada por la autoridad competente:– contrato obra pública: Presidente de la República– contrato de suministro y prestación de servicios:

jefe superior del servicio

necesidad de ejecutar inversiones adicionales u obras nuevas en un

contrato ya perfeccionado por licitación pública

• se vincula con la mutablidad del contrato• se encargan al contratista que se adjudicó el

contrato en ejecución• objeto: evitar descoordinaciones o entorpecimientos

entre distintos contratistas

falta de interesados u ofertas inconvenientes en una lic. pública

• producto de esto, la licitación pública se declaró desierta

• art. 86 LContOP; art. 8º a) lbca• se exige que la licitación privada o el trato

directo se rijan por las mismas bases de la licitación pública

contratos interadministrativos

• se somete a principios de legalidad, transparencia, economía y selección objetiva del cocontratante

• se perfeccionan mediante un convenio interadministrativo

existencia de un proveedor del bien o servicio

• no hay competencia• la Administración negocia directamente con el

proveedor• improbable en la práctica

servicios confidenciales o cuya naturaleza pueda afectar la

seguridad nacional• deben determinarse por Decreto Supremo (art. 8º

letra f lbca)• solo para el contrato de prestación de servicios• “confidencial”: debe determinarse por ley de

quórum calificado

contratos que por la naturaleza de la negociación o el lugar en que se

prestan los servicios hacen necasaria la l.priv. o el t.d.

• art. 8º e) y g) lbca• contratos de prestación de servicios con

personas jurídicas extranjeras que deban prestarse fuera del territorio nacional

procedimiento licitatorio

formalidades de la contratación

• la voluntad contractual de la Administración se forma mediante un procedimiento administrativo licitación

• art. 6º inc. 2º lbpa: la Administración deberá propender a la eficacia, eficiencia y ahorro en sus contrataciones

etapas

• realización de estudios• elaboración de las bases• llamado a concurso y publicidad• consultas y aclaraciones• presentación y apertura de las ofertas• evaluación de las ofertas• adjudicación• perfeccionamiento del contrato

1. realización de estudios

realización de estudios

• se parte por detectar necesidades públicas y determinar si es posible material, económica y jurídicamente su satisfacción

• la Administración, mediante los estudios, puede determinar el objeto y contenido específico del futuro contrato

• pueden ser hechos por la propia Administración o por terceros especializados

2. elaboración de las bases

bases de licitación

• “documentos aprobados por la autoridad competente que contienen el conjunto de requisitos, condiciones y especificaciones, establecidos por la Entidad Licitante, que describen los bienes y servicios a contratar y regulan el Proceso de Compras y el contrato definitivo. Incluyen las Bases Administrativas y Bases Técnicas” (art. 2º Nº 3 rlbca)

bases de licitación

• pueden ser:– generales: regulan un número indeterminado de

licitaciones con características comunes– garticulares: se elaboran para cada licitación en

particular

• las elabora la Administración:– puede solicitar asesoría de terceros especializados– nunca pueden intervenir los licitantes– es una potestad exorbitante (dictamen 22.640/2009

CGR)

estructura de las bases

• bases administrativas (art. 2º Nº 4 rlbca):– “documentos aprobados por la autoridad competente que

contienen, de manera general y/o particular, las etapas, plazos, mecanismos de consulta y/o aclaraciones, criterios de evaluación, mecanismos de adjudicación, modalidades de evaluación, cláusulas del contrato definitvo, y demás aspectos administrativos del Proceso de Compras”

– regulan la convocatoria al concurso, los requisitos a cumplir para presentar una oferta válida y las normas de ejecución del contrato (derechos y obligaciones)

estructura de las bases

• bases técnicas (art. 2º Nº 5 rlbca):– “documentos aprobados por la autoridad

competente que contienen de manera general y/o particular las especificaciones, descripciones, requisitos y demás características del bien o servicio a contratar”

– es el proyecto, bien o servicio a prestarse, con indicación de sus estándares mínimos de calidad

contenido de las bases• deben tener un contenido mínimo (art. 22 rlbca)

y pueden tener un contenido adicional (art. 23 rlbca)

• contenido mínimo: – requisitos que deben cumplir los oferentes– especificación del bien o servicio a contratar– etapas y plazos de la licitación, plazos y modalidades

de aclaración de las bases, entrega y apertura de las ofertas, evaluación, adjudicación y firma del contrato y el plazo de duración del contrato

contenido de las bases• contenido mínimo:– condición, plazo y/o modo en que deberá efectuarse el

pago al contratista– plazo de entrega del bien o servicio– naturaleza y monto de las garantías exigidas para

garantizar la seriedad de la oferta y el fiel y oportuno cumplimiento del contrato, y forma de restitución de las garantías

– criterios objetivos de evaluación– nombre completo del funcionario encargado de la

licitación y medio de contacto

contenido de las bases

• contenido adicional:– mecanismo de designación de la persona o comisión

encargada de la evaluación de las ofertas– prohibición de subcontratar– puntajes o ponderaciones que se asignen a los

oferentes, derivados del cumplimiento de normas sobre respeto al medio ambiente, contratación de discapacitados u otras materias de impacto social

– cualquier otra materia que no sea contraria a la ley o al reglamento

naturaleza jurídica de las bases

• tienen una triple naturaleza:– acto administrativo– cuerpo normativo– contenido del contrato

• es un conjunto de cláusulas que formulan:– objeto de la obligación– relación jurídica (derechos y obligaciones)– procedimiento a seguir en la formación y

ejecución del contrato

3. llamado a concurso y publicidad

llamado a concurso• es un pedido que la Administración hace para que los

particulares le presenten ofertas• objeto: promover que concurra la mayor cantidad de

oferentes, fomentar la transparencia y fomentar la competencia entre los interesados

• el llamado a concurso y su publicidad son un trámite esencial del procedimiento

• Mediante publicaciones en el D.O., periódico de circulación nacional y en la página web del servicio

• Puede complementarse mediante comunicaciones privadas dirigidas a las empresas inscritas en el respectivo registro (estas invitaciones deben ser registradas)

llamado a concurso

• el aviso debe contener, a lo menos:– entidad licitante– descripción medular del tipo, materia y objeto del

contrato– precio de las bases, plazo y lugar de adquisición– fecha, hora y lugar del acto de recepción de las

ofertas

4. consultas y aclaraciones

consultas y aclaraciones

• una vez adquiridas las bases, los licitantes conocen los antecedentes del concurso

• en caso de dudas, pueden formular consultas o aclaraciones respecto del sentido y alcance de las bases y sus documentos complementarios o anexos

• se responden por medio de circulares aclaratorias

consultas y aclaraciones• requisitos esenciales de las consultas y aclaraciones:– deben formularse por escrito o por medios electrónicos autorizados– las respuestas deben entregarse de la misma forma, no después de

la entrega de las ofertas– las circulares aclaratorias deben ser aprobadas por acto

administrativo de la entidad licitante, porque pasan a ser parte integrante de las bases de licitación (modifican las bases)

– si las bases de licitación han sido sujetas a toma de razón, también deben serlo las circulares aclaratorias

– para evitar desigualdades, debe otorgarse un plazo prudencias a los licitantes para que puedan adecuar su oferta a las modificaciones

5. presentación y apertura de las ofertas

presentación y apertura de las ofertas

• etapa compleja: diversos actos jurídicos y materiales de la Administración y de los oferentes

• por regla general, todas deben entregarse en un acto solemne y público, ante una comisión ad hoc, que no puede interrumpirse

• en otros casos, hasta un plazo determinado• etapas: presentación de ofertas, recepción,

apertura de los sobres, observaciones, levantamiento de acta

oferta

• cualquier licitante no inhabilitado, que cumpla con los requisitos exigidos por las bases, puede presentar ofertas

• oferta: “proposición firme, completa e incondicionada que formula un licitante para celebrar el contrato que licita un órgano de la Administración”

• manifestación unilateral de voluntad del particular, mediante la cual expresa su intención de contratar con la Administración

características de la oferta• formales:– escrita o electrónica– en idioma español– firmada por el licitante o su representante– secreta– de costo del oferente

• materiales:– clara, incondicionada e indubitable (sin errores)– firme y concreta (sin cláusulas contradictorias)– seria (que sea posible de cumplir)– congruente (que guarde correspondencia con las bases)– debe estar caucionada

procedimiento y efectos• se contiene en dos sobres:– oferta técnica: antecedentes para identificar al oferente,

acreditar capacidad, proyecto y especificaciones técnicas– oferta económica: precio del contrato

• debe ser recibida por la Administración, dejándose constancia

• luego se procede a su apertura. En una o dos etapas (of. técnica – of. económica)

• una vez abiertas, los demás licitantes pueden conocerlas

procedimiento y efectos• si cumple requisitos, se considera la oferta como admitida:

no hay declaración expresa de la Administración, porque solo se pronuncia expresamente para declarar ofertas inadmitidas

• si un licitante desea hacer observaciones a ofertas de otros licitantes, puede hacerlo dentro del plazo que fije la entidad licitante

• finalmente se levanta acta• si no se presentan ofertas, la licitación se declara desierta

mediante acto administrativo fundado• sna vez abiertas, las ofertas no se pueden modificar, sin

perjuicio que la Administración pida aclaraciones

6. evaluación de las ofertas

evaluación de las ofertas

• consiste en revisar las ofertas para determinar, en primer lugar, el cumplimiento de los requisitos exigidos para participar en la licitación

• luego se estudian las ofertas para determinar cual es la más conveniente

• la evaluación debe hacerse, si es posible, en un mismo instante, con igual criterio para todos los oferentes

• se hace un estudio económico y técnico de las ofertas, de acuerdo con los criterios de evaluación señalados en las bases

evaluación de las ofertas• criterios de evaluación:– “valor del dinero” (calidad, cantidad, costo, proveedor y momento

adecuados)– idoneidad técnica– experiencia profesional– al evaluar, la Administración no puede obviar los criterios– tampoco se pueden establecer criterios que sean evidentemente

favorables o desfavorables a un contratista– si solo se establece un criterio, o todos los oferentes presentan el

mismo proyecto técnico, deberá preferirse oferta más económica o cuyo plazo sea inferior

– art. 6º lbca: en contratos de suministro y prestación de servicios se prohíbe establecer un solo criterio de evaluación

7. adjudicación

“acto administrativo que dicta el ente licitante (resolución, simple

decreto, decreto alcaldicio, decreto supremo, etc.) por el cual la Administración elige a quien va a ser su contratante”

adjudicación• la Administración elige al contratante y acepta la

oferta• debe especificar los criterios de evaluación

contenidos en las bases (justificar por qué se eligió a ese contratante, no basta con observaciones de carácter general)

• no es necesario explicar motivos de rechazo de las demás ofertas

• debe guardar correspondencia con las bases, la oferta y la evaluación

adjudicación

• la adjudicación obliga a la Administración a contratar = derecho subjetivo del oferente de convertirse en contratista

• si la Administración decide no contratar, debe indemnizar

• la Administración no puede modificar la oferta = la obligación no tendría consentimiento ni objeto

adjudicación

• es en parte reglada y en parte discrecional:– reglada en cuanto solo se puede adjudicar el

contrato a un oferente habilitado que haya cumplido los requisitos exigidos por las bases

– discrecional en cuanto es de exclusiva competencia del órgano licitante el determinar cuál es la mejor oferta, de acuerdo a los criterios fijados por ella misma

8. perfeccionamiento del contrato

perfeccionamiento

• según lo que disponga la ley o las bases• concesiones de subsuelo de bnup o bienes

municipales: contrato suscrito por alcalde y representante del adjudicatario + bases, circulares aclaratorias y ofertas se protocolizan en una notaría

• concesiones de servicio público: publicación decreto en D.O. + reducción a escritura pública

perfeccionamiento

• concesión obra pública: publicación decreto supremo adjudicatorio en D.O. + constitución de la sociedad concesionaria + suscripción ante notario de 3 transcripciones del decreto de adjudicación, uno de los cuales se protocoliza

• concesión uso público: DS Min. Bienes Nacionales + publicación D.O. Dentro de 30 días siguientes + suscripción del contrato por escritura pública + inscripción Registro Hipotecas y Gravámenes

• contrato obra pública: ingreso a oficina de partes del MOP del decreto adjudicatorio totalmente tramitado + suscripción ante notario de 3 transcripciones del decreto + protocolización + entrega dentro de 30 días a Fiscalía MOP de 2 copias de la protocolización

perfeccionamiento

• contratos suministro y prestación servicios: suscripción dentro del plazo fijado en las bases, en su defecto, 30 días contados desde notificación de adjudicación

• contrato suministro monto menor a 100 UTM: emisión de orden de compra

efectos de los contratos administrativos

- interpretación- distribución de los riesgos

- teoría de la imprevisión / hecho del príncipe / sujeciones imprevistas

- cláusulas exorbitantes- derechos del contratante privado

1. interpretación de los contratos administrativos

1545 CC. “todo contrato legalmente celebrado es una ley

para los contratantes…”

el contrato administrativo es una ley para los contratantes

• debe cumplirse en la forma pactada, en el lugar y tiempo establecidos

• para la Administración también existe el deber de observar el art. 7º cpr

• una vez perfeccionado, ambas partes deben cumplirlo de buena fe (1546 CC)

• “contrato”:– normas legales y reglamentarias– bases de licitación– oferta– normas técnicas aplicables

interpretación del contrato• de buena fe y de conformidad al bien común• puede interpretarse en forma subjetiva (búsqueda de la intención de

las partes) u objetiva (circunstancias)• de acuerdo a las normas de interpretación que contenga el propio

contrato• en subsidio, arts. 19 a 24 CC• principio de integración: siempre se debe acudir, en primer lugar, a

las bases y sus documentos• orden de prelación:– leyes y reglamentos– bases y circulares aclaratorias– oferta– contrato

interpretación del contrato• principio de conservación del contrato: entre distintas

interpretaciones, debe preferirse la que dé preeminencia al cumplimiento del contrato y la satisfacción del interés público

• reglas de interpretación (doctrina):– no debe desvirtuarse el contrato (dar un sentido distinto)– si de las normas y texto del contrato permanecen dudas, puede

acudirse a hechos y actos anteriores y posteriores de las partes– debe conciliarse la ejecución del contrato con la voluntad de las

partes expresada en el contrato– se aplica “principio pro contrato”: interpretación que mejor

favorezca la prestación del servicio público

interpretación del contrato

• también son aplicables reglas 1560-1566 CC• principio de razonabilidad: se prohíbe

interpretar el contrato en una forma que implique:– negar valor a alguna cláusula– dar valor a cláusulas nulas– otorgar ventajas a una de las partes que nunca

estuvieron previstas, a costa de la otra parte

2. los riesgos en los contratos administrativos

riesgos• todo contrato bilateral implica una distribución de

riesgos, recíproca por regla general• contratos administrativos: ¿debe la Administración asumir

todo riesgo? (salvo los derivados de la mala gestión del particular)

• teoría de los riesgos: forma de cumplimiento en caso de contingencias, previstas o no

• la distribución de los riesgos debe tener en cuenta el respeto del equilibrio económico-financiero: la parte que esté en mejor condición de controlar el riesgo, debe asumirlo

riesgos

• regla general: los riesgos los asume el particular (continuidad del servicio público)

• límite: riesgos inherentes al contrato, dentro de su objeto determinado y preciso / pacto en contrario

• los eventos que empeoren la situación del particular no dan derecho a dejar de cumplir

riesgos

• distribución de los riesgos en algunos contratos:– obra pública: art. 134 RContOP el contratista

asume el riesgo del caso fortuito, fuerza mayor y hechos de terceros, a menos que contrate seguros de responsabilidad civil

– suministro y prestación de servicios: bases – código civil

riesgos• distribución riesgos contrato concesión obra pública: se

debe distinguir si obra está en construcción o explotación:– construcción: art. 22 Nº 2 LConcOP: el riesgo lo asume el

particular, salvo que las bases dispongan otra cosa. Límite: equilibrio económico-financiero

– explotación: arts. 23 Nº 2 b) y 26 LConcOP / 74 y 75 RLcontOP: ambas partes asumen el riesgo frente a caso fortuito o fuerza mayor se suspenden los derechos y obligaciones de ambas partes

– riesgo de mercado: lo asume el Estado (ej: reajustes, ingreso mínimo garantizado)

– alternativas de servicio: lo asume el Estado (caso de construcción de una obra alternativa)

3. circunstancias que generan responsabilidad del Estado

(teoría de la imprevisión – hecho del príncipe – teoría de las

sujeciones imprevistas)

teoría de la imprevisión

• en todo contrato hay un riesgo de ganancia o pérdida• el equilibrio económico no siempre permanece invariable• la indemnización como medio de mantener el equilibrio se

basa en la equidad más que en el derecho• la teoría trata sobre los cambios de circunstancias que ocurren

durante la ejecución, que hacen más gravosa la prestación del particular, de modo que el tribunal corrija el desequilibrio

• de la imprevisión nace responsabilidad:– contractual: responsabilidad que solo existe en la fase de ejecución de

un contrato– extracontractual: se basa en la igual distribución de las cargas públicas

teoría de la imprevisión

• busca asegurar la prestación del servicio, no favorecer indebidamente al particular

• dejar sin indemnización al particular que sacrifica sus derechos atenta contra la buena fe

• no exime al particular de cumplir su obligación ni lo libera de toda la pérdida; solo le permite soportar las pérdidas hasta el límite de lo previsible

teoría de la imprevisión

• requisitos:– contrato administrativo en ejecución– evento ajeno a la voluntad de las partes– el evento debe ser razonablemente imprevisible– el contrato debe ser posible de cumplir– aumento grave de la onerosidad del contrato– que el cambio de circunstancias no haya llevado al

contratista a dejar de cumplir– no extingue la obligación: solo la modifica

teoría de la imprevisión

• CGR: si en el contrato no consta expresamente que el particular haya asumido los riesgos imprevisibles, procede aplicar la teoría. De lo contrario, se encarece la contratación

• art. 2003 Nº 2 CC: imprevisión en el derecho civil• art. 108 RContOP: precio en el contrato obra pública suma

alzada o precios unitarios se entiende invariable (niega la aplicación de la teoría)

• jurisprudencia tiende a aceptarla en contratos administrativos• juicio arbitral “Consorcio Urbana Inca con Munic. de Coquimbo”

(estadio F. Sánchez R): si las bases no la aceptan expresamente, y a falta de norma general que la autorice, no procede aplicar la teoría

hecho del príncipe• casos de hechos imprevistos que encarecen la prestación para el

particular, que tienen su origen en actos de autoridad• requisitos:

– acto de autoridad (ley, reglamento, actos administrativos)– el acto debe ser lícito– debe cambiar las condiciones originales del contrato, haciéndolo más gravoso

para el particular

• ejemplos:– art. 109 RcontOP: aumento de impuestos o derechos de aduana dan derecho

a reembolso– art. 19 inc. 1º LConcOP: da derecho a indemnización, siempre que sea

posterior a la adjudicación, imprevisible, no debe tratarse de una norma de efectos generales, debe exceder el ámbito de la concesión y debe alterar significativamente el régimen económico del contrato

teoría de las sujeciones imprevistas

• casos de aumento de la prestación del particular por alteraciones o imprevistos en las condiciones físicas del terreno (terremotos, otros fenómenos naturales)

• da derecho a indemnización

4. las cláusulas exorbitantes

cláusulas exorbitantes

• elemento esencial del contrato administrativo• se justifican en el interés público involucrado y

la desigualdad entre las partes• “exorbitantes”: exceden el marco de

contratación privada, en el derecho privado serían nulas

• solo se presentan cuando la contraparte es un particular, no otro órgano de la Administración (no hay desigualdad)

cláusulas exorbitantes• pueden ser implícitas o explícitas:• implícitas: se incluyen dentro del marco jurídico

del contrato (ley, reglamento), aunque el texto del contrato no lo diga (no quiere decir que sean tácitas)

• explícitas: se incluyen expresamente en el contrato• son: poder de dirección, fiscalización y control; ius

variandi; poder sancionatorio, y poder de terminación

poder de dirección, fiscalización y control

• la Administración no puede eximirse de ejercer sus potestades, aunque encargue su gestión a un particular

• se ejerce mediante la regulación• objeto de esta potestad:– asegurar la satisfacción del interés público– asegurar el fiel cumplimiento del contrato

poder de dirección, fiscalización y control

• En virtud de esta potestad, la Administración puede dirigir la forma y modo de cumplir el contrato

• Para ello, se sirve de la facultad de interpretar de manera unilateral el contrato en forma provisoria a fin de evitar interrupciones en el servicio público

• CGR: el ejercicio de esta potestad implica un control inmediato y directo, sobre aspectos materiales, técnicos, comerciales y financieros (dictamen 32.795/1996)

poder de dirección, fiscalización y control

• potestad finalizada y limitada:– finalizada: basada en el interés público del

contrato– limitada: no puede contravenir el principio de

juridicidad

• intensidad del control:– solo puede ejercerse contra el titular del contrato

(contra subcontratista, arrendatario o subconcesionario solo de manera indirecta)

poder de dirección, fiscalización y control

• ejemplos:– contrato de obra pública: Inspector Fiscal

funcionario encargado de velar por la correcta ejecución de la obra y cumplimiento del contrato

– funciones: dejar constancia de cumplimientos e incumplimientos; dictar órdenes obligatorias para el contratista; disponer separación de subcontratistas o trabajadores; rechazar materiales o exigir reconstrucción; exigir retiro de materiales de mala calidad

poder de dirección, fiscalización y control

• ejemplos:– concesión de obra pública: 30 bis LConcOP faculta

al MOP para requerir al concesionario que entregue información sobre la marcha de la concesión, así como exigir auditorías

– concesionario tiene obligación de informar al MOP cualquier hecho relevante que afecte o pueda afectar el normal desarrollo de la concesión

ius variandi

• también llamado poder de modificación• Emana del principio de mutabilidad• Su objeto es satisfacer adecuadamente el interés

público según las circunstancias existentes• Debe ser precedido de un estudio cuidadoso de los

antecedentes de hecho y de derecho que lo justifican, ya que puede alterar el equilibrio económico-financiero

• Si se rompe el equilibrio, da derecho a indemnización

ius variandi

• también obliga a modificar el contrato para mantener vigente el interés público

• puede modificarse plazo, volumen o cantidad de la prestación, forma de ejecución

• límites:– no puede obligar al particular a una prestación que exceda

sus capacidades– debe respetarse la sustancia y objeto del contrato– no puede modificarse el precio en perjuicio del contratista,

salvo que lo autorice el propio contrato– no puede alterarse el equilibrio económico-financiero

ius variandi

• límites:– la modificación debe ser coherente con el interés

público– debe ejercerse mediante un acto administrativo

fundado– no debe ser contraria al ordenamiento jurídico– debe ser objetivamente necesaria (se habría

introducido en el contrato cualquiera hubiera sido el contratista elegido)

ius variandi

• ejemplos:– art. 19 LConcOP: el MOP puede requerir

modificación de la obra para incrementar niveles de servicio y estándares técnicos o por otras razones de interés público

– arts. 102 y 104 RContOP: la Administración puede aumentar o disminuir las obras

– art. 106 RContOP: obras nuevas o adicionales– art. 13 lbca: el contrato de suministro puede

modificarse mediante resolución fundada

ius variandi

• abusos en el ejercicio de la facultad:– si se ejerce exageradamente• adicionar obras que no tienen vinculación intrínseca y

evidente con la obra contratada• adicionar obras que tienen autonomía propia (que

pueden ser contratadas por separado)• ordenar modificaciones en base a defectos, errores o

deficiencias del particular inexistentes (así se podría eludir la indemnización)

ius variandi• abusos en el ejercicio de la facultad:– si se ejerce informalmente• sin que lo autorice un acto administrativo y la Administración

niega posteriormente haber ordenado la modificación• da derecho a indemnización siempre y cuando:• a) la obra no se encuentre dentro del objeto originalmente

contratado• b) no haya sido prestada por iniciativa propia del particular y/o

con desconocimiento de la Administración• c) que la Administración lo haya ordenado, por escrito o

verbalmente• objeto: evitar enriquecimiento sin causa de la Adm.

poder sancionatorio

• su objeto es asegurar el cumplimiento de lo pactado• consecuencia de la potestad de dirección,

fiscalización y control• responsabilidad subjetiva: exige dolo o culpa• implica ejercicio del ius puniendi del Estado y se

sujeta a sus principios (tipicidad, legalidad, irretroactividad, mensurabilidad, presunción de inocencia, etc.)

• se ejerce mediante la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento del contrato

poder de terminación

• debe estar justificada por el interés público• está limitada por el principio de juridicidad, la

razonabilidad, la desviación de poder y la existencia real de los hechos que la justifican

• salvo norma en contrario, da derecho a indemnización

• si existen controversias entre las partes que estén sometidas al conocimiento de un tribunal, no puede ejercerse mientras no se dicte sentencia ejecutoriada

5. derechos del contratante particular

- cobrar y percibir el precio- suspender la ejecución

- aseguramiento de la gestión- indemnización

- contar con todo el plazo pactado

cobrar y percibir el precio

• elemento de la esencia del contrato: prestación a que se obliga la Administración

• es la remuneración pactada a favor del particular• sistemas de fijación de precios:– por regla general, queda a decisión de la

Administración– en contrato obra pública se puede fijar a suma

alzada, administración delegada y propuesta a serie de precios unitarios (remitirse a lo ya visto)

cobrar y percibir el precio• formas de pago:– contrato obra pública: estados de pago quincenales o

mensuales según estado de avance de la obra– concesiones servicio público (electricidad, servicios

sanitarios, etc.): paga el usuario– concesión obra pública: se paga mediante el otorgamiento

del derecho a explotar la obra durante el plazo de la concesión paga el usuario, sin perjuicio de subvenciones que otorgue el Fisco

– concesión cárceles: paga el Fisco mediante un subsidio fijo a la construcción, un subsidio fijo a la operación y un indicador de precio variable aplicado a cada interno

suspender la ejecución

• 1552 CC, en caso de incumplimientos graves de la Administración

• el ordenamiento jurídico no señala qué debe entenderse por incumplimiento grave

• doctrina:– a) el particular no puede acudir al 1552, sino solo pedir la

resolución (para no afectar el servicio público)– b) el incumplimiento abusivo es el que atenta gravemente contra

la buena fe. ejemplo: contrato consultoría del MOP: si se atrasa en más de 60 días el pago al consultor, puede solicitar liquidación anticipada + indemnización

– c) 1552 procede siempre, salvo en concesiones de servicio público

suspender la ejecución• concesiones obras públicas: solo en caso fortuito o fuerza

mayor (guerra externa, conmoción interna, destrucción parcial obras por fuerza mayor y cualquier otra causa señalada en las bases)

• se congelan las obligaciones de ambas partes, salvo en lo relativo a superar las causas de la suspensión

• una vez levantada, el concesionario puede pedir aumento de plazo de la concesión por período equivalente a la suspensión debe ser otorgado por la Comisión Arbitral

• contrato obra pública: la Adm. Puede ordenar suspensión obras cuando no hay fondos disponibles

aseguramiento de la gestión

• permite que el particular preste el servicio en forma normal y continua

• la Administración debe prestar protección jurídica y policial al particular

• objeto:– permitir que el particular cumpla con la prestación– impedir que terceros obstaculicen el cumplimiento– proteger personal, trabajadores y cosas públicas o

privadas destinadas al cumplimiento

aseguramiento de la gestión

• también implica obligación de la Administración que terceros presten un servicio alternativo, de manera informal y sin autorización

• debe sancionarse a terceros que obstaculizan el cumplimiento del contrato, si es del caso

derecho a indemnización• en caso de incumplimiento de la Administración • en caso de ruptura del equilibrio económico-

financiero• el objeto es mantener inalterable el equilibrio por

causas imputables a:– la Administración contratante (resp. contractual)– hecho del príncipe (resp. extracontractual, art. 4º locbgae)– teoría de la imprevisión / t. De las sujeciones imprevistas– caso fortuito o fuerza mayor

contar con todo el plazo

• permite al particular saber si es posible cumplir sin mayores riesgos

• permite saber cuándo los riesgos pasan a ser de cargo de la Administración

• en caso de ejercer el derecho de explotación, permite saber si se recuperará la inversión

extinción de los contratos administrativos

causales• se clasifican en normales y anormales:– normales:• cumplimiento del objeto• vencimiento del plazo• mutuo acuerdo• Renuncia

– anormales:• revocación por razones de oportunidad o rescate• muerte o incapacidad sobreviniente• caducidad o resolución• nulidad

cumplimiento del objeto

• es el cumplimiento de la prestación, a satisfacción de la Administración

• una vez acreditado el cumplimiento, se debe otorgar la recepción y liquidación final del contrato

• la recepción puede ser expresa o tácita

cumplimiento del objeto• recepción expresa:– serie de actos materiales y jurídicos que tienen por objeto

acreditar el exacto e íntegro cumplimiento del contrato– desde ese momento los riesgos son de cargo de la

Administración– el contratista sigue siendo responsable de acuerdo a las

normas generales (ej: 2003 Nº 3 CC, 18 lguc)– contrato obra pública: primero hay recepción provisional (si

se acredita que la obra está terminada de acuerdo a lo pactado), luego plazo de fiel cumplimiento del contrato (1 año obras mayores, 6 meses obras menores), después recepción definitiva y finalmente la liquidación

cumplimiento del objeto• recepción tácita:– caso en que la obra se inaugura sin estar terminada o sin

que la Administración cuente con la documentación exigida por la ley o las bases y, además, se haya entregado al uso público

– es una sanción en contra de la Administración por no otorgar la recepción conforme a derecho

– genera responsabilidad administrativa de los funcionarios a cargo

– para el contratista produce los mismos efectos de la recepción expresa

vencimiento del plazo

• cesan automáticamente los efectos del contrato• generalmente en concesiones, contratos de

consultoría y prestación de servicios• se fundamenta en que las potestades administrativas

no pueden ser trasladadas indefinidamente• el particular queda obligado a entregar a la

Administración los bienes públicos bajo tuición del particular

• los bienes privados afectos al contrato pasan a dominio público

mutuo acuerdo• la Administración debe justificar que existe un interés

público comprometido en poner término al contrato• exige acuerdo expreso de voluntades, aprobado por

resolución o acto administrativo fundado• concesión obra pública tiene exigencias adicionales:– los acreedores preferentes del contratista deben aceptar la

resciliación– debe ser suscrita por el Director General de Obras Públicas y

el contratista y aprobada por DS firmado por el Presidente de la República y los ministros de OOPP y Hacienda (art. 77 RLConcOP)

renuncia

• debe estar permitida por la ley o el contrato• no puede provocar perjuicio fiscal• no puede perjudicar el interés público• si no está autorizada, genera responsabilidad

del renunciante:– concesión obra pública: la renuncia no autorizada

implica abandono de la concesión. se designa un interventor y se considera incumplimiento grave

revocación o rescate

• terminación unilateral (Administración) por razones de interés público

• da derecho a indemnización• revocación: se suprime el servicio o actividad• rescate: el servicio o actividad es asumido por la

Administración• 13 d) lbca: por interés público o seguridad nacional• 36 inc. 3º locm (concesión municipal): por detrimento

o menoscabo grave al uso común u otras razones de interés público

muerte o incapacidad sobreviniente

• incapacidad sobreviniente: quiebra, formalización por delito que merezca pena aflictiva del contratante persona natural o de alguno de los socios o directores del contratante persona jurídica

• 185 RContOP: muerte contratante persona natural en contrato obra pública

• concesión obra pública: quiebra no necesariamente extingue el contrato junta de acreedores puede continuar el giro. En caso contrario se subasta la concesión

• contrato obra pública: quiebra y protesto documentos impagos por + 60 días o que no se aclaren en dicho plazo (151 b RContOP)

• 13 c) lbca: notoria insolvencia, a menos que se mejoren las cauciones o las existentes sean suficientes para garantizar cumpl.

caducidad o resolución

• es más grave el incumplimiento del particular que el de la Administración (interés público vs interés privado)

• incumplimiento de la Administración: solo derecho a indemnización (parte de la doctrina aplica 1552)

• incumplimiento del particular:– multas– ejecución de garantías– casos más graves: caducidad

caducidad o resolución• caducidad: sanción que interrumpe el curso del contrato• art. 18 inc. 4º rlbca: en las bases para convenio marco debe

contemplarse la caducidad como causal de terminación• art. 27 Nº 3 LConcOP: incumplimiento grave• art. 151 RContOP: causales de caducidad cto. o.p.:– no concurrencia al acto de entrega de la obra– no cumplir el programa oficial o el programa de trabajo vigente, o

paralizaciones no autorizadas– incumplimiento formalidades perfeccionamiento– errores en la ejecución que causen defectos graves que no puedan

repararse y comprometan seguridad u obliguen a modificaciones sustanciales del proyecto

– subcontratar sin autorización

nulidad• de derecho público o de derecho común• los vicios de juridicidad que afectan al contrato no pueden

sanearse (derecho público)• puede ser total o parcial• las partes deben volver al estado anterior• si la nulidad es imputable a la Administración, el particular tiene

derecho a indemnización• tribunal contratación pública: corresponde declarar ilegalidad o

arbitrariedad, pero no se anula el acto:– se adoptan otras medidas para corregir la ilegalidad– anular sería lesivo para los derechos adquiridos del particular– es preferible mantener el cto. que dejar insatisfecho el interés público

medios de impugnación y solución de conflictos

conflictos

• en materia de contratación:– durante la licitación: puede haber responsabilidad

precontractual frente al adjudicatario o los otros licitantes

– durante el cumplimiento: responsabilidad contractual y/o extracontractual

– por regla general, las acciones están establecidas a favor del particular (la Administración tiene las potestades exorbitantes)

Tribunal de Contratación Pública

• titulo V lbca• tribunal especial que integra el Poder Judicial,

sometido a la superintendencia de la CS• llamado a resolver los conflictos que ocurren

en los procedimientos licitatorios• tribunal de derecho, con asiento en Santiago• colegiado (3 jueces designados Pdte.

República, 5 años en sus cargos)

Tribunal de Contratación Pública

• competencia: controversias planteadas en procedimiento licitatorio de contratos de suministro, prestación de servicios, contratos de obra del SERVIU y contratos regidos por la ley 19.865 (sistema de financiamiento urbano compartido)

competencia

• reclamación sobre el Registro Electrónico Oficial de Contratistas:– reclamaciones en contra de resoluciones de la

Dirección de Compras que rechacen o aprueben inscripción en registro

– incluye retraso en la inscripción, negativa a renovar inscripción, suspensión de la inscripción y eliminación del proveedor

competencia• impugnación de actos ilegales o arbitrarios en los

procedimientos de contratación:– art. 24 lbca: acción de impugnación de actos u

omisiones ilegales o arbitrarios ocurridos entre aprobación de bases y adjudicación

– pueden impugnarse:• las bases y/o el acto que las aprueba• el llamado a licitación• cualquiera de las etapas del procedimiento licitatorio• acto de recepción y apertura ofertas• actos posteriores a recepción ofertas (incluye adjudicación)

legitimación activa

• art. 24 inc. 3º lbca: cualquier persona natural o jurídica que tenga interés actualmente comprometido (no es acción popular):– licitantes– interesados (quienes no pudieron participar en la

licitación debido a exigencias antijurídicas)

procedimiento

• titulo V lbca• en lo no previsto, normas juicio ordinario que

resulten conformes con la naturaleza breve y sumaria del procedimiento

• plazo interposición demanda: 10 días desde conocimiento acto u omisión impugnada o publicación

• demanda se presenta en el tribunal o en intendencia o gobernación si el demandante tiene domicilio fuera de Santiago

procedimiento• requisitos formales:• una vez admitida a tramitación, se pide informe al órgano

demandado (plazo: 10 días) informa, no contesta la demanda• si hay controversia, se recibe la causa a prueba. probatorio 10 días• citación a oír sentencia, medidas mejor resolver CPC• sentencia: 10 días desde citación. Notificación por cédula. produce

efecto retroactivo• contra la sentencia procede recurso de reclamación ante Corte

Apelaciones Santiago (plazo: 5 días)• reclamación en el solo efecto devolutivo, en cuenta, no se puede

suspender la vista. procede orden no innovar• contra sentencia reclamación no procede recurso alguno

Comisión Conciliadora

• concesión obra pública• órgano de conciliación llamado a buscar

acuerdo entre las partes• el acuerdo debe constar en un acta firmada

por los miembros de la comisión y su secretario (267 CPC)

• naturaleza jurídica del acuerdo: transacción

arbitraje

• concesión obra pública• en caso de controversia, debe concurrirse ante

un Panel Técnico que conoce de discrepancias técnicas y económicas durante ejecución

• no dicta sentencias, sino que da recomendaciones no vinculantes

• si no se aceptan recomendaciones, el concesionario puede accionar

arbitraje• órgano competente: Comisión Arbitral o Corte Apelaciones Santiago• el MOP solo puede accionar ante la Corte en la etapa de construcción• Comisión Arbitral: 3 profesionales universitarios, al menos 2

abogados y 1 de éstos preside• la Comisión fija las normas de procedimiento• plazo para accionar: 2 años contados desde puesta en servicio de la

obra o desde conocimiento de hechos / 1 año en contra resoluciones MOP / 120 días en contra resoluciones que imponen multas

• se admite cualquier medio de prueba, sana crítica• si se opta por ocurrir ante Corte Santiago, se aplica procedimiento

arts. 69 a 71 LOC Banco Central