R-DAGJ-584-2003CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Asesoría y Gestión Jurídica.

San José, a las doce horas del doce diciembre de dos mil tres.----------------------------------------------

Recursos de apelación interpuestos por Productos Vegetales Agra del Este, S.A. y Hortifruit,

S.A. en contra del acto de adjudicación de la licitación pública No. 2001-117 promovida por la

Caja Costarricense de Seguro Social para el suministro de frutas, verduras y legumbres al

Hospital Nacional Psiquiátrico, acto recaído a favor de Comercializadora Los Angeles, S.A., por

la suma de ¢120.807.569.00 (ciento veinte millones ochocientos siete mil colones quinientos

sesenta y nueve con 00/100).-------------------------------------------------------------------------------------

RESULTANDO

I.- Productos Vegetales Agra del Este, S.A. impugnó el acto de adjudicación, por las siguientes

razones: 1) Inelegibilidad de la oferta adjudicataria: señala que la garantía que presentó

COLOSA es insuficiente; toda vez, que presentó como garantía de participación, un certificado de

depósito del Banco BANTEC, por un monto de ¢1.208.075,00 (folios 014F y 055D) y el cartel

solicitó en la cláusula 13.1 “Condiciones Generales” un porcentaje del 1% (folios 037H, 039H,

042H y 044H), lo que significa, a criterio de la apelante, que la garantía de participación de la

adjudicataria es insuficiente al no cumplir con el porcentaje del 1%, aunque la diferencia de la

garantía sea mínima; por lo tanto, al incumplir con la cláusula 13.1 de las “Condiciones generales

para contratos” en beneficio exclusivo de COLOSA, es motivo para que no sea considerada para

efectos de adjudicación y, por ende, debió ser excluída al igual que sucedió con la oferta de

FERJISA, al no garantizar el porcentaje mínimo que solicitó el cartel de este concurso. 2) Permiso

de funcionamiento de la adjudicataria: manifiesta la recurrente que la empresa adjudicataria no

demostró que la “Planta principal” que ofreció en su oferta y que se encuentra ubicada en el Alto de

La Chinchilla de Oreamuno (folio278 E), cuenta con permiso sanitario de funcionamiento, ya que

ante el requerimiento de la administración se limitó a enviar el permiso de una de sus dos “Plantas

auxiliares” para lavado de papa y zanahoria ubicada en Pacayas (folio 0046D), por lo que a su juicio

no es válido dar por cumplido a la empresa COLOSA el requisito del artículo 10 del cartel que rigió

este concurso, por lo tanto, la presunción de cumplimiento estaría basada en un permiso

concerniente a una instalación “auxiliar” y de funcionamiento limitado dejando de demostrar la

existencia de permiso de funcionamiento con respecto a la instalación “principal”, a pesar que se le

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brindó la oportunidad de subsanar la omisión del artículo 10 de marras, por lo que se debe proceder

a su descalificación a tenor de lo contemplado en el citado numeral 10 de las Condiciones generales

en concordancia con el artículo 56.1.3 del Reglamento General de Contratación Administrativa, que

consigna: “si un oferente no aportaba dicho permiso, se entenderá como no vigente y se excluirá la

oferta”, lo que significa, que la propuesta de COLOSA debió ser excluída, al amparo de que en

primera instancia fue descalificada por omitir tal requisito, según consta en folios 283E-

001C.adjudicable. 3) Exclusión de la oferta apelante: indica que a folios 005C y 006C, se

encuentra el análisis de su oferta y de las instalaciones cotizadas, donde se pueda constar el

cumplimiento del cartel; asimismo, en nota SN 052-02 de 15 de abril de 2002, la Jefe de la Sección

de Nutrición de la Dirección Técnica de Servicios de Salud de la CCSS recomendó la oferta porque

“reúne los requisitos solicitados de buenas prácticas de manufactura y desinfección” (folio 017C),

que fue confirmado y ratificado en oficio S.N. 141-2002 de 17 de julio de 2002 (folio 030C), lo que

se dejó sin efecto (folio 086C) y lo expresado por la adjudicataria que admitió en febrero de 2002

que su planta tan solo contaba con un 80% de avance en cuanto a la implementación del programa

de calidad HACCP (folio 280E), actuación que está viciada de nulidad absoluta, ya que la segunda

evaluación en contra de la oferta inconforme contiene vicios en los elementos competenciales,

objetivos, contenidos y motivo, que invalidan lo actuado. Expone, que en principio, se recomendó y

se avaló para efectos de adjudicación (folios 005C, 017C, 025C, 027C, 030C y 04B), su propuesta,

pero luego se convirtió en una oferta descalificada, con base en un informe técnico producto de una

inspección que se realizó después de más de un año del acto de apertura (13 de febrero de 2002),

la inspección de los proveedores se dio a finales de marzo y principios de abril de 2003 (folios 014C

a 005C), la que a juicio de la firma inconforme solo favoreció a la adjudicataria, pues con

fundamento en ese informe se excluyeron a cinco oferentes (folios 010B, 097 y 095C); la nueva

visita dio origen al dictamen técnico favorable a COLOSA, el que se ejecutó a principios de marzo

de 2003 (folios 086C a 038C y 097C a 095C), y al modificarse se perjudicó a la firma apelante. 4)

Dr. Eduardo Glenn carece de investidura: alega que la participación del asesor Dr. Eduardo

Glenn en la segunda inspección, aunque fue ad honorem, dado que en marzo de 2003 había cesado

su designación como asesor de la Sección de Nutrición (folio 086C), por lo que no es válido aducir

que su participación se necesitara y se justificara por haber operado la “cámara digital” en la

primera visita y al ser esa la utilidad de su presencia, la Jefatura de Nutrición lo que se requería era

un fotógrafo como auxiliar o la utilización de otro tipo de cámara y no la presencia y colaboración

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de un asesor de las calidades del Dr. Eduardo Glenn y su vasto conocimiento en materia de

HACCP, aspecto que tiene relevancia adicional, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 302

de la Ley General de la Administración, en cuanto a la posibilidad de participar expertos extraños

a la administración. Adiciona, que en la segunda evaluación se consignó que “No cumple

técnicamente con el cartel, al no contar con el carné manipulador de alimentos, no cuenta con el

manual propio de la empresa” (folio 097C); toda vez, que a folio 023C, aparece el oficio DM-

3628-02 de 16 de mayo de 2002, suscrito por la Ministra de Salud, donde manifiesta que “el Carnet

de Salud, solamente será exigido a los trabajadores del sexo”, y por su parte el Servicio de

Nutrición del Hospital Nacional Psiquiátrico con nota No. HNP SN 094-02 de 16 de mayo de 2002

(folio 024C) aclaró que “ningún oferente cumplió con este requisito, probablemente por cuanto uno

de los requisitos establecidos para los manipuladores de alimentos era presentar El Carnet de

Salud, el cual era emitido por el Ministerio de Salud y la presentación de este documento fue

eliminado por este Ministerio mediante circular DM 2092-98 en el año 98”, motivo por el cual

habría que obviar este aspecto, quedando demostrada la inoponibilidad del incumplimiento que se

imputa, con infracción al principio de congruencia y consecuente vicio en los elementos motivo y

contenido del acto preparatorio en que se ha basado la adjudicación apelada; además, a folio 084C

consta la desacreditación de la formación académica, lo que significa que no solo lo manifestado

por el Ministerio de Salud, sino que el cartel no exigió demostrar que el personal del oferente “se ha

sometido a los exámenes de salud”, por lo que el hecho que una persona no se haya sometido a

dichos exámenes no es causal de objetiva exclusión, como no se puede afirmar que esa garantía

sanitaria de no padecer – o llegar a padecer en fase de ejecución contractual- “bacterias, virus o

parásitos” se cumple solo por el hecho de que el oferente presente exámenes de salud del personal

ofrecido o del que ejecutaría la fase contractual, aspecto que cobra relevancia adicional en este caso,

donde la administración se ha tomado cerca de 20 meses (unos 600 días) para evaluar las ofertas y

emitir su acto de adjudicación, sin considerar el procedimiento recursivo, eventual readjudicación,

fase de formalización contractual y refrendo contralor. Expone, que la trascendencia al –supuesto

incumplimiento- por lo que se excluyó en la segunda evaluación, relacionado con los análisis

bacteriológicos respecto de las características microbiológicas en los productos a suministrar, así

como otras especificaciones en relación con el lavado de los alimentos y uso de plaguicidas es

objetivo y con eso cumplirán en el supuesto que se readjudique; toda vez, que el motivo de la

exclusión de la segunda evaluación es subjetivo, extracartelario y con inversión de la carga de la

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prueba, ya que no se ha demostrado que alguna de las personas que participan de la actividad en la

empresa apelante tenga “bacterias, virus o parásitos”, por el contrario los exámenes que se realizan

frecuentemente en el Laboratorio Clínico Domingo Savio demuestran lo contrario, tema que no

debe ser objeto de discusión ni de exclusión, al ser extracartel. 4) Firma apelante no cuenta con

manual propio: en cuanto a la supuesta inexistencia de manual propio, manifiesta que en la

primera evaluación se acreditó y se demostró que la recurrente “si tiene y usa manual de limpieza y

desinfección” y “si tienen y usa manual de buenas prácticas de manufactura” (folio 008C); por lo

que adjunta a su escrito de apelación “Programa de aplicación estandarizado enfocado a la

limpieza y desinfección de la empresa”, asimismo, señala que los analistas de la segunda inspección

y evaluación acudieron en criterio de la apelante a cualquier cosa, en virtud que el cartel no excluyó

la posibilidad de reforzar los procesos de desinfección acudiendo a filtros de ozono, donde la

apelante ha realizado una mejora adicional en los análisis microbiológicos que periódicamente

realiza (folios 010B, 084C y 097C); además, no porque la información que se aportó fuese

“brindada por el instalador del equipo” o por el criterio de la administración, sean “justificaciones

por parte del vendedor”, no por eso ha de dejarse de considerar objetivamente, si se quiere efectuar

ese método y al equipo, a su fabricante o vendedor, es la administración, conforme al artículo 317.2

del Código Procesal Civil de aplicación supletoria, le asiste la carga de la prueba, la que esta

obligada a demostrar científicamente que el sistema es perjudicial; sin embargo, para demostrar la

intrascendencia e improcedencia de esa observación, adjunta copia del análisis de agua después del

filtro de ozono y copia de los análisis microbiológicos de alimentos, donde demuestra que se ha

invocado aspectos absolutamente extracartelarios, para dotar de supuesta, pero inexistente

fundamentación la exclusión de la oferta apelante. Petitoria: solicita la anulación del acto de

adjudicación; toda vez, que las tres razones para excluir a la oferta recurrente no encuentran

sustento cartelario y objetivo; por cuanto, la oferta de COLOSA no es elegible ni admisible y no es

susceptible de adjudicación, por lo que procede la nulidad de ese acto administrativo. (Ver dicho

escrito en expediente de apelación).-----------------------------------------------------------------------------

II. Hortifruti, S.A. interpuso recurso de apelación en contra del presente acto de adjudicación y

manifestó que: 1) Inspecciones realizadas: manifiesta que las inspecciones que se realizaron son

irregulares y se encuentran viciadas de nulidad, con base a que en folios 85 y 86 C, la señora

Mireya Mena Obando, en su condición de Jefe del Servicio de Nutrición del Hospital Nacional

Psiquiátrico justifica la presencia del Dr. Eduardo Glenn, quién no es funcionario de ese Hospital,

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en las inspecciones debido al desconocimiento de dicha funcionaria, en el manejo de la cámara

digital, ante lo cual, el Dr. Glenn accedió a acompañarla en forma ad honoren, para apoyarla en esa

labor; es decir, a juicio de la recurrente el Dr. Glenn actuaría únicamente como camarógrafo, pero,

en la realidad no fue así; por cuanto, en la segunda inspección que realizó la señora Mena a la planta

de la firma apelante se presentó acompañada del Dr. Glenn, el que realizó la inspección y no la

señora Mena, la que actúo en calidad de acompañante. Expone, que su empresa es la única que está

certificada con el SELLO AZUL (folio 118E), lo que significa que la Compañía se encuentra bajo

el control de residuos de plaguicidas en los productos, donde el Ministerio de Agricultura y

Ganadería ha realizado un promedio de dieciséis análisis de plaguicidas mensuales para mantenerse

en este programa y semestralmente certifica esta condición; toda vez, que realiza un promedio de

treinta análisis microbiológicos mensuales de las aguas de riego y lavado de producto que se

utilizan en las fincas de los proveedores y en la planta de la inconforme, para asegurarse que los

productos se encuentren libres de cualquier contaminante microbiológico. Adiciona, que la señora

Mena a mediados de febrero de 2003 realizó la inspección a su planta con otra funcionaria de la

CCSS y la encontró satisfactoria, por lo que se pregunta que ¿con que intención realiza una segunda

inspección con otra persona, que no es funcionaria de la Institución?, que supuestamente la

acompañó para tomar fotografías, pero en la realidad fue quién realizó la inspección y en una forma

poco usual, sea sumamente agresiva y beligerante. 2) Informe de la primera inspección a su

planta no consta en el expediente administrativo: Señala que la inspección que realizó la señora

Mena a la planta de la firma inconforme no aparece en el expediente administrativo; asimismo,

manifiesta que en el área de recepción y despacho como se indica en dicho informe se encuentran

diseñadas y listas, como lo aduce el Dr. Glenn, ya que en el momento que se llevó a cabo la visita

por inspectores, se estaba terminando de construir una acera, lo que faltaba eran los entes

encargados del control, donde se les hizo ver a los inspectores que el proceso de remodelación

estaba pronto de concluir, con el objeto de mejorar nuestro servicio, el que ya cumplía con todos los

requerimientos; sin embargo, el informe da a entender que no sabe cuando se va a concluir dicho

proceso, el que días después de la inspección se concluyó y la planta continúo operando con las

áreas de recepción y despacho debidamente independizadas y cumpliendo con todas las

especificaciones exigidas. 3) Carné manipulador de alimentos: aduce que según consta en folios

23C y 121E, el Ministerio de Salud dejó de exigir este requisito, por lo que no extiende dichos

carnés. 4) Inspecciones realizadas: señala que si se realizaron inspecciones a los proveedores de

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los demás oferentes, ya que no constan en el expediente, con el fin de cumplir con el principio de

igualdad de trato para con todos los oferentes que propugnan en su informe; dado que la firma

apelante es líder en desarrollar programas de asesoría y capacitación técnica para sus proveedores,

que garantizan las buenas prácticas agrícolas y de manufactura de los productos que proveen –

supuestamente no cumple con los requerimientos-, informe que le gustaría conocer el recurrente,

especialmente a la empresa adjudicataria, toda vez, que mencionaron 3 plantas: i) La Planta

Principal y Centro de Acopio, en Oreamuno de Cartago, a juicio de la inconforme son instalaciones

de la Empresa Caminos del Sol, que se dedica principalmente al proceso de congelamiento de

plátano y yuca; por lo tanto, lo que poseen son túneles de congelamiento (IQF) y no cámaras de

refrigeración para producto fresco sino para producto congelado; ii) Planta de Lavado de Pacayas de

Alvarado, en su único permiso sanitario de funcionamiento consta que su actividad es la lavandería

de productos agrícolas, sin embargo es de conocimiento general que se lavan básicamente papas;

iii) Centro de Distribución CENADA, Barreal de Heredia, la que tiene una bodega de

almacenamiento, es un mercado abierto, donde no existen ningún control sobre el origen, el proceso

de producción y la manipulación de los productos que ahí se comercializan, por lo que se cuestiona

si dicho lugar reúne las condiciones que solicitó el cartel; además, garantiza en su propuesta que

cumple con la aplicación de programas de HACCP, BPM, BPA y 5 S, pero no presenta la

documentación que demuestre que está debidamente certificada por las autoridades competentes. 5)

Prueba testimonial: Solicita que se realice nuevas inspecciones a las plantas de los participantes

en especial a la adjudicataria y apelante; por lo que ofrece prueba testimonial de la declaración de

los señores: Bernardo Marín Martínez, Juan Carlos Quesada Roldán y Rodrigo Rivera Bianchini,

quiénes declararan sobre las dos inspecciones que realizaron a la planta de la apelante y de la

inspección que realizó el Dr. Glenn, en calidad de acompañante de la señora Mena. Petitoria:

solicita declarar con lugar el presente recurso de apelación y se anule el presente acto de

adjudicación. (Ver dicho escrito, en expediente de apelación).----------------------------------------------

III. Mediante auto de las diez horas del diecisiete de octubre de dos mil tres, se confirió audiencia

inicial a la administración y a la firma adjudicataria, con el objeto de que se pronuncien al respecto,

y remitan toda la prueba que estime necesaria.-----------------------------------------------------------------

IV. La Caja Costarricense de Seguro Social atendió la audiencia conferida, en los siguientes

términos: A) RECURSO PRODUCTOS VEGETALES AGRA DEL ESTE, S.A.: 1) Primera

inspección: señala que la Asesoría de Nutrición efectúo el 23 de marzo (folio 014C) la visita a los

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oferentes que se incluyeron en el proceso de selección, por lo que se visitó a Hortiluma, S.A. (1 de

abril de 2002-folio 001C) y a Agra del Este, S.A. el 2 de abril de 2002 (folio 008C), donde resultó

recomendada por cumplir con las especificaciones que se solicitaron en el cartel y con las

condiciones invariables que debían de cumplir los oferentes de frutas y verduras. Adiciona que el

15 de abril de 2002, envía al Departamento de Adquisiciones la recomendación técnica que realizó

la Licda. Grace Abarca Aguiar, Jefe de la Sección de Nutrición de la Dirección Técnica de

Servicios de Salud de la Caja Costarricense de Seguro Social y, el 25 de abril 2002 la Sección de

Contratos solicita a la Licda. Aguiar aclaración sobre condiciones invariables (folios 019C y 020C),

por lo que el 16 de mayo de 2002 se realizó la aclaración de la recomendación que realizó la señora

Marianela Hernández Camacho, Jefe a.i. del Servicio de Nutrición del HNP a la Asesoría de

Nutrición (folio 024C); asimismo, el 3 de junio de 2002 envían la aclaración de la recomendación

por parte de la Licda. Grace Abarca (folio 025C) y el 19 de junio de 2002 se solicita refrendo a la

Gerencia Médica (folio 026C); el 21 de junio de 2002 la Gerencia Médica avala la recomendación

técnica realizada por la Asesoría de Nutrición y por la Jefatura de Nutrición del HNP (folio 027C);

el 29 de octubre de 2002 (folio 034D) el Dr. Luis A. Escalante devuelve el expediente al

Departamento de Adquisiciones con la finalidad de revisar la exclusión de las ofertas de

Comercializadora Los Angeles, S.A. y Hortifruti, S.A., lo que significa que han transcurrido

aproximadamente diez meses desde el momento de la apertura de ofertas hasta la última devolución

del expediente, por lo que implica que las condiciones sanitarias de una planta de proceso son

cambiantes y al haber transcurrido varios meses desde la primera visita, se procede a visitar de

nuevo a todos los proveedores y realizar una calificación acorde con las condiciones actuales, con

las mismas condiciones para todos los proveedores, a tenor de lo establecido en el artículo 6 de las

especificaciones del presente cartel procedieron a visitar nuevamente a los oferentes, por lo que

rechaza el alegato que se trató de favorecer a la empresa adjudicataria, dado que las condiciones de

las empresas son cambiantes y en esta oportunidad no fue la excepción. Al respecto, se debe

entender que las empresas deben mantener y/o mejorar las condiciones físico-sanitarias en todo

momento; en el proceso licitatorio algunos oferentes no conservaron dichas condiciones físico-

sanitarias, como la empresa Agra del Este, S.A. (folios 078C a 084C) reconocido y firmado por la

señora Irma Cordero, funcionaria de esta empresa; asimismo, el cartel mencionó que las visitas las

puede realizar la Jefatura del Servicio de Nutrición o la persona que ella designe, en folio 086C se

explican las razones por las que esa Jefatura solicitó al Dr. Eduardo Glenn su asesoría, por lo que

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rechaza el argumento que se utilizó como fotógrafo, sino que más bien se requirieron sus servicios

por la vasta experiencia que posee en materia de evaluaciones sanitarias en industrias alimentarias.

2) Carné de manipulador de alimentos: alega que se solicitó en las condiciones invariables del

cartel, y la empresa Agra del Este, S.A. impugna la segunda evaluación; toda vez, que mediante

nota No. HNP-S.N. 094-02, se aclaró que en la primera visita ningún oferente cumplió con este

requisito, probablemente porque uno de los requisitos establecidos para los manipuladores de

alimentos era presentar el carné de salud, emitido por el Ministerio de Salud, el cual fue eliminado

por la administración mediante circular D.N. 2092-98, razón por la cual habría que obviar este

aspecto de la primera visita; sin embargo, en la Gaceta No. 8 de 13 de enero de 2003, se publicó una

reforma al Registro de Proveedores Calificados de Alimentos para Servicio de Nutrición,

notificado a todos los oferentes y la firma Agra del Este no fue la excepción, por lo que al 4 de

marzo de 2003, debía tener conocimiento de que el carné de manipulador que poseían, no era solo

un curso de cómo manipular los alimentos, sino que a todos los oferentes, se le tenía que haber

practicado exámenes de laboratorio para demostrar que no eran portadores de agentes patógenos

transmisibles por alimentos como son parásitos, Shigella, Salmonella y Hepatitis A, exámenes

obligatorios por realizar, con el objeto de que se extendiera el carné de manipulador de alimentos;

por lo que rechaza, el cuestionamiento que los empleados tengan bacterias, virus o parásitos, lo que

se pretende es que la empresa demuestre por medio del carné de manipulador de alimentos, que

todos están libres de agentes patógenos, en ningún momento Agra del Este presentó los resultados

del Laboratorio Clínico que mencionan en su recurso de apelación. 3) Segunda visita: manifiesta

que en la primera visita que se le practicó a esta firma recurrente se contaba con este manual propio,

referente a la limpieza y desinfección y buenas prácticas de manufactura, pero en la segunda visita

no existía, tal como lo aceptó la señora Irma Cordero (folios 081 y 082 C) quién atendió a los

personeros del Hospital, con lo cual, se demuestra una vez más, que no mantuvo el cumplimiento

de los puntos solicitados en las condiciones invariables que se deben cumplir, por parte de los

oferentes en el caso de las frutas, verduras y legumbres. En relación, con la impugnación que el

cartel no se estableció la realización rutinaria del control de contaminación de productos,

superficies, agua y no realización de análisis agroquímicos, lo cual está estipulado en el Manual de

Buenas Prácticas de Manufactura, que se menciona en el cartel, como las especificaciones de las

normas para el control físico-sanitario, artículo 2 se estableció que: “el oferente debe cumplir con

las Buenas Prácticas Agrícolas (BPA) y las Buenas Prácticas de Manufactura (BPM), de las cuales

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deberá presentar evidencia escrita en el momento que se le solicite por parte del Servicio de

Nutrición”. 4) Utilización del ozono como método de desinfección de frutas y vegetales: alega

que la señora Irma Cordero manifestó que no se estaba utilizando (folio 084C), por no estar

aprobado por el Codees Alimentarius, entidad que regula la utilización de productos para el uso

alimentario en la industria. Por su parte, la Jefe del Servicio de Nutrición del Hospital Nacional

Psiquiátrico manifiesta que la utilización del ozono como método de desinfección de frutas y

vegetales por parte de la firma apelante, consiste en un procedimiento como el mismo oferente lo

señala son filtros de ozono que purifican el agua que se utiliza, con la finalidad de garantizar que el

producto que se está lavando está siendo desinfectado, para lo cual, se necesitan descargas muy

elevadas de este producto, lo que significa que su manejo es muy cuidadoso, dado que las descargas

de ozono generan la producción de radicales libres, lo que está muy asociado con el cáncer;

sumado, a que el uso del ozono oxida las grasas, produciendo mal olor a los productos y causa

cambios organolépticos a los mismos. B) RECURSO DE HORTIFRUTI, S.A.: 1) Inspecciones

realizadas: señala que la relación en que se apoya la recurrente para justificar su recurso de

apelación riñe de principio con los criterios técnicos emitidos por sus propios profesionales, como

son: Ing. Agr. Bernardo Marín Martínez y Juan Carlos Quesada Roldán, quiénes en el momento de

que realizaron las inspecciones a la planta admitieron los criterios establecidos en el formulario de

inspección de la visita (folios 038C al 042C). 2) Presencia del Dr. Glenn en las visitas

efectuadas: En cuanto, a la presencia del Dr. Eduardo Glenn se puede interpretar como un derecho

institucional porque se encuentra establecido en las disposiciones del cartel (folio 013H), por lo que

estima que la recurrente debió de realizar las consideraciones en el momento de la visita y no tener

estos criterios para justificar su recurso de apelación; toda vez, que se dispuso de tres factores, para

que el Dr. Glenn formara parte de la comitiva que visitaría las instalaciones de los oferentes que

participaron, en este concurso, a saber: i) se contó con un profesional especialista en Microbiología

de Alimentos y con un equipo fotográfico sofisticado que permitió registrar la realidad; ii) la

asesoría del Dr. Eduardo Glenn brinda garantía profesional y garantizar al usuario la adquisición de

productos de calidad que garanticen al usuario salud y la inversión de los recursos financieros de la

Caja de manera escrupulosa; iii) rechaza que se viola el principio de igualdad de trato, por cuanto,

por su experiencia realiza las inspecciones con el grado de severidad que establece el Reglamento

de la materia, ya que no tiene sentido suscribir un contrato con empresa alguna, sin observar sus

debilidades; de ahí, que la visita que se realizó a este recurrente tiene como finalidad conocer los

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procesos de desinfección y lavado de los productos ofertados (frutas, legumbres y verduras).

Adiciona que en las inspecciones tienen como propósito de corroborar los argumentos que se

consignan en las ofertas, relacionados con los controles sanitarios, los cuales solo se pueden probar

con la visita, donde resultó que en la segunda visita, la inconforme no cumple con el proceso de

desinfección y lavado en la planta principal (Curridabat); pues los dos ingenieros agrónomos así lo

probaron con su propia rúbrica. Sobre el particular, agrega que en aplicación del principio de buena

fe, efectuaron una visita a la finca de don Guillermo Paniagua, magno proveedor de Hortifruti, S.A.,

con el objeto de conocer el tratamiento a los productos vegetales ofertados, donde comprobaron

que los productos únicamente tienen el proceso de lavado y no desinfectado (folio 040C), y donde

dicho señor expresó: “.. que no desinfecta el producto, porque este se quema y Hortifruti, S.A. le

devuelve la mercancía”. Petitoria: solicita se rechacen los presentes recursos de apelación, al

incumplir con reglas cartelarias, que son el reglamento específico de la contratación que nos ocupa.

(Ver dicho escrito, en expediente de apelación).---------------------------------------------------------------

V. La adjudicataria, Comercializadora Los Angeles, S.A. no atendió la audiencia inicial, la que se

le notificó vía fax el 20 de octubre de 2003 y confirmada su recibo el mismo 20 de octubre a las

12:07 p.m. (Ver folios H-8 y H-9, en expediente de apelación).---------------------------------------------

VI. Este Despacho mediante auto de las ocho horas con treinta minutos del tres de diciembre de dos

mil tres confirió audiencia final a las partes y se procedió a rechazar la prueba testimonial solicitada

por Hortifruti, S.A., audiencia que fue atendida por las partes, a excepción de la firma adjudicataria

que no atendió la audiencia final. (Ver dichas respuestas, en expediente de apelación).-----------------

VII.- Que en los procedimientos se han observado las prescripciones de ley y,--------------------------

CONSIDERANDOI.–HECHOS PROBADOS: Para el dictado de la presente resolución se tienen como

suficientemente demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que el HOSPITAL NACIONAL

PSIQUIATRICO promovió la licitación pública 2001-117 para el suministro de frutas, verduras y

legumbres, por un monto estimado anual de ¢120.807.569,00. (Ver publicación en La Gaceta Nº5

de 8 de enero de 2002, ver folio D-1, en expediente de apelación). 2) Que en el concurso

participaron como oferentes las siguientes empresas: PRODUCTOS VEGETALES AGRA DEL

ESTE, S.A., HORTIFRUIT, S.A. y COMERCIALIZADORA LOS ANGELES, S.A. 3) Que

resultó adjudicataria de esta licitación pública COMERCIALIZADORA LOS ANGELES S.A.,

por un monto de ¢120.807.569,00. (Ver publicación en La Gaceta No. 180 de 19 de setiembre de

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2003, folio C-2 del expediente de apelación). 4) Que el cartel de este concurso, solicitó:

“Especificaciones para la compra por Licitación de frutas, verduras y legumbres (...) 5.- Todos

los productos solicitados serán de primera calidad, y en las condiciones de seguridad, higiene,

empaque, transporte y cantidad del producto solicitado... Especificaciones generales de la norma

para el control físico sanitario./ 1.- El oferente debe presentar vigente en su oferta, el Permiso

Sanitario de funcionamiento de su empresa extendido por el Ministerio de Salud../ 2.- El oferente

debe cumplir con Buenas Practicas Agrícolas (BPA) y con Buenas Practicas de Manufactura

(BPM), de las cuales deberá presentar evidencia escrita en el momento en que se solicite por parte

del Servicio de Nutrición./ 3.- (...) El servicio de Nutrición puede realizar una visita a las

Instalaciones para comprobar que el oferente cumpla con lo indicado en el cartel, del cual se

ejecutará un informe qué se incluirá en el expediente del proveedor (...) Características químicas/

1.- Plaguicidas: se aceptarán una carga de plaguicida en los alimentos de acuerdo al límite de

tolerancia especificado por el Codex Alimentario más reciente./ 2.- Una copia del análisis de

plaguicidas, interpretados según los límites de tolerancia establecidos por el Codes alimentario

más reciente, deberá ser enviado a la Jefatura del Servicio de Nutrición del Hospital Nacional

Psiquiátrico./ (...) Condiciones invariables que deben cumplir los oferentes de Frutas y

Vegetales:/ Instalaciones:/ - Instalaciones: Se debe contar con instalaciones de planta física

adecuadas para el manejo de frutas y vegetales./ Se debe contar con manual propio de la empresa,

que indique los procedimientos de limpieza y desinfección para instalaciones, equipos, utensilios y

transporte./ La planta debe contar con un área separada de recepción y despacho./ La planta debe

contar con un área de almacenamiento de productos químicos, separadas del área de proceso y

bodega de materias primas./ La planta debe contar con áreas para el personal debidamente

separadas (descanso, comedor, para objetos personales, servicios sanitarios, separados del área de

proceso)./ Se debe aportar los documentos que demuestren que la planta cuenta con un plan o

programa control de plagas y roedores, indicar el tipo de insecticidas utilizados./ La planta debe

presentar las barreras físicas contra contaminación (paredes, techos, puertas y ventanas en buen

estado, otros ejemplos: cedazos, cortinas plásticas, cortinas de aire, ventiladores, electrocutores) u

otros./ La capacidad de la planta física, debe guardar relación con el volumen de productos a

suministrar./ Personal/ Personal que labore directamente para el oferente, debe contar con el

carnet de manipulador de alimentos./ El personal debe estar debidamente uniformado, utilizar

gorros o cascos; no debe portar anillos, relojes, aretes u otros y en condiciones higiénicas o de

G-11

limpieza acordes con su función (…) La jefatura del servicio de Nutrición del Hospital Nal.

Psiquiátrico o funcionario delegado por ella, podrá realizar una visita a las instalaciones del

contratista en el momento que lo estime conveniente, para la verificación de la ejecución de este y

los procesos (…) CONDICIONES GENERALES PARA CONTRATOS/ CAPITULO III/ DE

LOS CONTRATOS/ ARTICULO 10:/ Los oferentes de productos alimenticios, deben aportar

fotocopia certificada del Permiso Sanitario de Funcionamiento vigente, entendido por el Ministerio

de Salud./ Caso contrario, se entenderá como NO vigente y se excluirá la oferta./ (...) CAPITULO

V/ TERMINOS Y VIGENCIA DE LAS GARANTIAS/ ARTICULO 13: / 13.1) Garantías de

Participación/ Licitaciones Públicas y por Registro 1% del monto cotizado. Vigencia 180 días....”

(Ver folios 006, 010, 013, 014 y 015 del expediente administrativo). 5) Que en la oferta de

COLOSA aparece: “ (…) 3.Instalaciones: Nuestra Planta principal se ubica en el Alto de La

Chinchilla de Oreamuno, Cartago, 150 mts al oeste de la Estación de Servicio Sagrado de Corazón

de Jesús. Además de dos plantas auxiliares para lavado de productos como papa y zanahoria, en

Pacayas de Alvarado y otra en el CENADA en Barreal de Heredia con centro de distribución./

Nuestras instalaciones cumplen en todo lo descrito en el cartel, en cuanto a condiciones sanitarias

y de personal, para la adecuada ejecución de nuestras labores…” (ver folio 278 E, en expediente

administrativo); asimismo, a folio 276 E consta fotocopia sin certificar del permiso sanitario de

funcionamiento, sita en: “…PACAYAS, ALVARADO; COSTADO SUR EBAIS DE PACAYAS…” Y

A FOLIO 015 F aparece certificado del Banco Bantec No. GP-934 de 30 de enero de 2002, por la

suma de ¢1,208,075.00 que se rindió como garantía de participación para la licitación pública No.

2001-117, suministro de frutas, verduras y legumbres para el Hospital Nacional Psiquiátrico. 6)

Que en la oferta de PRODUCTOS VEGETALES AGRA DEL ESTE, S.A. consta:

“MANIPULACION DE LOS PRODUCTOS. Tal y como se ha ofrecido los productos a

suministrar serán limpios, sin magulladuras ni daños mecánicos, exentos de olores y sabores

extraños a su naturaleza; embalados –igualmente- de acuerdo con su naturaleza y según lo que sea

estipulado, con vida útil acorde al tipo de producto y condiciones óptimas de almacenamiento, por

ello mi representada acepta cuando así lo solicite el Servicio de Nutrición presentar la evidencia

escrita de Buenas Prácticas Agrícolas (BPA) y Buenas Prácticas de Manufactura (BPM),

igualmente aceptamos los análisis de calidad físico-sanitaria requeridos según el cartel/

INSTALACIONES, CONDICIONES SANITARIAS Y PERSONAL. PLANTA FISICA: (…) Mi

representada cumple con la especificación cartelaria de no aplicar ningún proceso tecnológico que

G-12

altere las características físico-químicas del producto aquí ofrecido.../ CONDICIONES

SANITARIAS: A las instalaciones se les da el debido mantenimiento y limpieza en lo interno y lo

externo./ Se cuenta con los manuales de la empresa que indican los procedimientos de limpieza y

desinfección para instalaciones, equipos, utensilios y transporte. Se cuenta con barrera físicas y

químicas contra la contaminación, se controla la contaminación y eventuales plagas con

fumigaciones periódicas. Las superficies se lavan adecuadamente acorde con el proceso y en

general se respetan condiciones higiénicas apropiadas en instalaciones y superficies../ PROCESO:

(...) Por este medio y conforme a las Especificaciones Técnicas del Cartel, mi representada expresa

su anuencia para que esa HONORABLE INSTITUCION realice las visitas que estime necesarias a

efectos de determinar las condiciones sanitarias de las instalaciones que utilizamos para prestarles

nuestros servicios…” (ver folios del 318 al 321 del expediente administrativo). 7) Que mediante

memorando de 18 de noviembre de 2002, el Departamento de Adquisiciones solicitó a

Comercializadora Los Angeles, S.A. fotocopia certificada del permiso sanitario de funcionamiento

vigente, extendido por el Ministerio de Salud; prevención que atendió la adjudicataria y remite la

respectiva fotocopia del permiso sanitario de funcionamiento, debidamente certificada por la

Notario Sandra Kopper Barquero (ver folios 041 D y 046 D, en expediente administrativo). 8) Que

en el “Informe de visita a proveedores de frutas y verduras” No. S.N. 047-03 de 8 de abril de 2003,

donde se manifiesta lo siguiente: “ (…) referente a las visitas a proveedores, solicité al Dr.

Eduardo Glenn me acompañara a realizar las mismas, quién a pesar de no estar ya laborando

como asesor de la Sección de Nutrición, accedió a acompañarme en forma ad honoren. Las

razones de esa solicitud al Dr. Glenn fueron las siguientes:/ 1. Es indispensable cumplir con el

principio de igualdad de trato para con todos los oferentes, según lo establece claramente la Ley de

Contratación Administrativa. En el expediente consta que la primera visita realizada con

propósito de esta Licitación, el Dr. Glenn realizó visitas de inspección como asesor de la Sección

de Nutrición. Que el primer proceso fue interrumpido por orden de la jurisprudencia de La

Contraloría General de la República, en concordancia con la Comisión Especial de Licitaciones y

que se debieron incorporar oferentes que habían sido excluidos y no se habían calificado o

inspeccionado en esa oportunidad. Para garantizar la transparencia del proceso es importante

considerar que se deben mantener, en lo posible, las mismas prácticas iniciales./ 2. Concordando

con el punto anterior, en la primera visita se utilizó una cámara digital, de la Sección de Nutrición,

la cual había sido operada por el Dr. Glenn. Dado el desconocimiento de esta Jefatura del uso y

G-13

manejo de este instrumento, se le solicitó al Dr. Glenn apoyarme en esa labor./ 3. Las calidades del

Dr. Glenn, como auditor de industrias alimentarias, su imparcialidad y objetividad y el dominio del

tema de evaluaciones sanitarias en industria, son ampliamente reconocidas en la Institución y en el

país, por lo que su asesoramiento en el proceso de inspección que esta Jefatura realizó se

constituye como una garantía de un proceso objetivo, transparente y profesional (…) dado que las

condiciones sanitarias de una planta de proceso son cambiantes y que han transcurrido varios

meses desde la primera visita, se procedió a visitar de nuevo a todos los proveedores y realizar una

calificación acorde con las condiciones actuales, en las mismas condiciones para todos los

proveedores (…) en las visitas se utilizaron dos instrumentos de inspección, el de la portada, que es

un resumen general de las condiciones a inspeccionar y el segundo, que detalla estos aspectos./ Las

inspecciones fueron ejecutadas en presencia del responsable o responsables de las empresas

visitadas. Posterior a la inspección se le permitió revisar el instrumento y discutir o rebatir todos

los incumplimientos que se observaron, cuando la persona responsable estuvo de acuerdo con lo

consignado en el reporte, lo firmó como medio de aceptación de lo que ahí se anotó (…) en los

puntos en donde se presentaron incongruencias, errores o inexactitudes, se procedió a realizar la

corrección en presencia del responsable, asimismo esta persona firmó al lado de las correcciones o

errores para ratificar que estas se realizaron en su presencia y no posterior a la visita (...) 08 de

abril del 2003/ PROVEEDOR: PRODUCTOS VEGETALES AGRA DEL ESTE/ CARTAGO/ Las

instalaciones y las condiciones higiénicas en planta cumplen con las especificaciones del cartel, el

oferente NO CUMPLE con todas las condiciones invariables./ A pesar de haber sido notificado,

su personal NO CUENTA con el Carnet de Manipulador de Alimentos, cuya definición está

claramente establecida en dicha nota. Varios proveedores han analizado el carnet que brinda el

Instituto Nacional de Aprendizaje y el cual lleva la leyenda “Carné de manipulador de alimentos”

como sustituto al carné de salud que todo manipulador de alimentos requiere. Independientemente

de la leyenda que el INA estampe en su carné, este solo certifica que la persona ha recibido un

curso básico de manipulación de alimentos y no que se ha sometido a los exámenes de salud que se

requieren para garantizar que la persona no es portadora ni padece de bacterias, virus o parásitos

que puedan ser transmitidos por medio de los alimentos, con el consiguiente problema de salud que

esto acarrearía a los Hospitales de la Institución./ Cuenta con área exclusiva para el proceso de

lavado y desinfección de frutas y vegetales (…) este proveedor ha instalado un proceso de

desinfección de frutas y vegetales basado en el OZONO, sin contar con las bases normativas

G-14

adecuadas, dado que este desinfectante NO HA SIDO APROBADO POR EL CODEX

ALIMENTARIUS (se revisó la normativa), el proveedor ofreció las referencias científicas

brindadas por el instalador del equipo, pero estas son justificaciones por parte del vendedor y no

se pueden aceptar hasta que las entidades que norman estos procedimientos garanticen la

seguridad del proceso./ No realizan rutinariamente el control de contaminación de productos,

superficies y agua. No realizan periódicamente análisis de agroquímicos en sus productos (...)

PROVEEDOR: COMERCIALIZADORA LOS ANGELES/ CARTAGO/ Las instalaciones, le

personal, las condiciones higiénicas en planta y el proceso cumplen con las especificaciones del

cartel, el oferente cumple con todas las condiciones invariables y las especificaciones sanitarias

para el manejo de frutas y vegetales./ La empresa cuenta con área exclusiva para el proceso de

lavado y desinfección de frutas y vegetales. Se verificó el uso del cloro, el sistema de monitoreo de

las concentraciones cuando se usa, se inspeccionó la bodega de químicos para constatar que se

almacena cloro en cantidades proporcionales al uso diario. El proceso es monitoreado y registrado

por el personal de Control de Calidad y su propio laboratorio de análisis. Realizan periódicamente

análisis de agroquímicos en sus productos. Presentan un programa de trazabilidad de frutas y

vegetales, lo que es de vital importancia en la protección al consumidor final./ Sus carros fueron

inspeccionados directamente en las instalaciones del Hospital Psiquiátrico dado que al momento

de la inspección se encontraban en labores de repartición de mercadería./ PROVEEDOR:

HORTIFRUTI, PLANTA ACOPIO Y IDSTRIBUCION FOODSERVICE-CURRIDABAT/ El

oferente NO CUMPLE algunas de las condiciones invariables/ Se inspeccionaron las

instalaciones de la planta FOODSERVICE, la cual se encuentra aproximadamente a 100 metros de

las instalaciones principales de Hortifruti y es el área que se ha destinado para el manejo de frutas

y vegetales para hospitales y hoteles. Esta planta está siendo remodelada, por lo que las

condiciones en las que se están realizando entregas y despachos de productos no son las adecuadas

desde el punto de vista sanitario. Este aspecto no desmerita que en un futuro la planta presente

condiciones adecuadas, pero la inspección es para corroborar las condiciones de trabajo actuales,

de no ser así todos los proveedores podrían definir que el cumplimiento de las condiciones

sanitarias se realizarían “a futuro”, “cuando se tenga la adjudicación”, “a partir del mes

entrante” o como lo define el responsable de planta de Hortifruti: “cuando terminemos las aceras”

(…) se puede observar en las fotografías que el frente de la planta no presenta barreras contra la

contaminación, dado que tienen cortinas para el área de despacho, pero a la par se encuentra una

G-15

puerta grande abierta siempre./ Por esta razón se establece que las instalaciones NO CUMPLEN

con las especificaciones del cartel. Actualmente no utiliza las áreas de recepción y despacho, las

áreas están diseñadas y listas, pero el oferente no las utiliza porque, según su declaración, están

realizando mejoras en las aceras, por lo que los camiones no pueden ingresar al área de despacho,

pero sí a la de recibo. Es importante anotar que la condición que prevalece es la que se observa al

momento de la inspección y no se puede presumir el cumplimiento, máxime si actualmente están

entregando producto a varios hospitales en dichas instalaciones sujetas a remodelación./ Las

condiciones higiénicas en planta son adecuadas, no así en el área de RECIBO-DESPACHO,

donde la suciedad y el desorden son obvias./ Las áreas de proceso y personal son adecuadas. El

personal cumple las normas sanitarias./ A pesar de haber sido notificado, su personal NO

CUENTA con el Carné de Manipulador de Alimentos, cuya definición está claramente establecida

en dicha nota (…) Dado que la empresa Hortifruti en las instalaciones visitadas sólo realiza

actividades de distribución de mercadería según clientes y pedidos, no cuenta con un área

exclusiva para el proceso de lavado y desinfección de frutas y vegetales como se le solicita a todos

los oferentes, se consultó en donde se realizaba este procedimiento. La respuesta de los

responsables de la planta fue que los PROVEEDORES DE HORTIFRUTI eran los encargados del

proceso sanitario de los productos y que estos llegan a sus instalaciones ya empacados. Para

cumplir con el principio de igualdad se le solicitó entonces una lista de proveedores de Hortalizas

de hoja, para proceder a visitar alguno y corroborar que este procedimiento se realiza según las

normas sanitarias básicas del manejo de frutas y vegetales. Los responsables suministraron una

lista de proveedores y marcaron los proveedores que se podían visitar (…) Realizan rutinariamente

el control de contaminación de productos, superficies y agua. Realizan periódicamente análisis de

agroquímicos en sus productos./ Presentan problemas graves de acumulación de agua en

cámaras de refrigeración, por filtraciones o goteos en el techo, produciéndose salpicaduras que

mojan productos susceptibles como hortalizas de hoja./ PROVEEDOR: HORTIFRUTI, PLANTA

DE PROCESO LAVADO Y DESINFECCION DE VEGETALES/ PROVEEDOR DE

HORTIFRUTI: GUILLERMO PANIAGUA ZARCERO, ALAJUELA/ El proveedor NO

EJECUTA EL PROCESO DE DESINFECCION DE LOS VEGETALES QUE ENTREGA A

HORTIFRUTI. (…) la visita a la plana de Hortifruti el día martes 4 de marzo del 2003, esta

empresa sólo realiza actividades de distribución de mercadería según clientes y pedidos en las

instalaciones que anotan para la inspección, pero no cuenta con un área exclusiva para el proceso

G-16

de lavado y desinfección de frutas y vegetales como se le solicita a todos los oferentes (...) se

consultó en donde se realizaba este procedimiento. La respuesta de los responsables de la planta

fue que los PROVEEDORES DE HORTIFRUTI eran los encargados del proceso sanitario de los

productos y que estos llegan a sus instalaciones ya empacados. Para cumplir con el principio de

igualdad se le solicitó entonces una lista de proveedores de Hortalizas de hoja, para proceder a

visitar alguno y corroborar que este procedimiento se realiza según las normas sanitarias básicas

del manejo de frutas y vegetales .Los responsables suministraron una lista de proveedores y

marcaron los proveedores que se podían visitar (…) El jueves 6 de marzo del 2003, luego de la

visita al oferente de San Ramón de Alajuela, se procedió a realizar la visita de uno de los

proveedores anotados por la empresa Hortifruti en Zarcero de Alajuela./ Se visitaron las

instalaciones de la empresa del Sr. Guillermo Paniagua, proveedor de hortalizas de hoja para

Hortifruti, con el fin de corroborar si se realizaba el proceso de lavado y desinfección de los

vegetales, según las normativas nacionales vigentes y en concordancia con lo que se le ha

solicitado a todos los otros proveedores. El Sr. Paniagua nos mostró la planta y designó a su hijo

para que explicara el proceso de lavado y desinfección. Dado que el muchacho incurrió en varias

incongruencias cuando se le solicitaron detalles técnicos sobre el proceso (cantidad de cloro

usada, lugar en donde almacenan el cloro, método de monitoreo de la concentración, etc.), se les

manifestó que lo declarado no coincidía con lo que se observaba en las instalaciones: por ejemplo

manifestaron que el cloro se agregaba al tanque general de agua potable y que la cantidad

agregada era de 15 litros diarios para dicho tanque, para obtener una concentración de 75 ppm. Al

consultarle sobre el lugar de almacenamiento del cloro, nos llevó a una bodega bajo el tanque y

nos mostró una bolsa de cloro comercial de 0.9 litros. Se supone que para usar 15 litros diarios, se

debe al menos tener la cantidad requerida para el día siguiente, lo cual no era el caso. Ante esta

situación el Sr. Paniagua manifestó que desde hace varios meses NO SOMETE A CLORACION

LOS PRODUCTOS QUE ENTREGA A HORTIFRUTI, dado que la concentración que le solicitan

afecta la calidad de sus productos (…) este hecho es de conocimiento pleno de Hortifruti y que más

bien el día miércoles 5 de marzo, recibió una llamada del personal de planta de Hortifruti

indicándole que en cualquier momento iba a recibir una inspección por personal de la C.C.S.S.. y

que debía manifestar que ellos cloraban los productos. Rápidamente, vía telefónica, le

suministraron los datos de la cloración que debía decir se le efectuaba a sus productos. Dado que

además de los problemas que el Sr. Paniagua manifiesta tener con la concentración de cloro que le

G-17

definió Hortifruti, no estuvo de acuerdo en clorar el tanque de agua potable, por miedo al daño que

esa concentración le podía producir a los operarios que además consumen dicha agua. El nivel

solicitado por Hortifruti es de 75 ppm y el máximo permitido en agua potables de 0,5 a 1 ppm/.

Estos hechos demuestran que el producto que se entrega a los hospitales no se somete al proceso

adecuado de desinfección, dado que Hortifruti no controla estos parámetros y tiene mal definidas

las concentraciones a utilizar para desinfectar pero sin que se afecte la calidad del producto./ El

Sr. Paniagua firmó el instrumento de inspección, en donde se consigna que no se clora en el

apartado correspondiente a si existe control de los parámetros físico-químicos del proceso…” (ver

folios del 038C al 049 C; del 064 C al 071C; del 078 C al 086 C del expediente administrativo). 9)

Que mediante nota S.N. 154-2003 del 15 de mayo de 2003, la señora Mireya MENA Obando, en su

condición de Jefa del Servicio de Nutrición del Hospital Nacional Psiquiátrico remite al

Departamento de Adquisiciones de la CCSS el análisis de recomendación de la licitación pública

PU 2001-117 donde manifestó, en lo que interesa, lo siguiente: “ (…) Oferta 1:/ Productos

Vegetales Agra del Este S.A./ No cumple con las siguientes condiciones:/ 1. No cuenta con el carné

manipulador de alimentos./ 2. No cuenta con el manual propio de la empresa, que indique los

procedimientos de limpieza y desinfección, para instalaciones, equipos, utensilios y transporte./

Oferta 2: Comercializadora los Angeles S.A./ Cumple con todas las condiciones técnicas del cartel

(…) Oferta 5: Hortifruti S.A./ No cumple con las siguientes condiciones:/ 1. La planta no cuenta

con áreas separadas de recepción y despacho./ 2. La planta no cuenta con barreras físicas contra

la contaminación (paredes, puertas, techos y ventanas) en buen estado, otros ejemplos: cedazos,

cortinas plásticas, cortina de aire./ 3. el personal que labora no cuenta con el carné manipulador

de alimentos (…) Visto el análisis efectuado, únicamente la oferta No. 2 Comercializadora los

Angeles cumple con las condiciones técnicas invariables del cartel, aplicando la Tabla de

Ponderación, obtenemos:/ 1. Precio: 80% única oferta que cumple./ 2. Experiencia: 7% (3 años

según consta referencia Hospital de Heredia)/ 3. Referencias: 7% (Referencia del Hospital de

Heredia y Hospital de San Vito, Coto Brus)/ Total: 94% (…) se recomienda la adjudicación de la

presente licitación a la empresa Comercializadora los Angeles, S.A., por cumplir con todas las

condiciones técnicas invariables del cartel…” (Ver folios del 095 al 097 C del expediente

administrativo).-----------------------------------------------------------------------------------------------------

III.- SOBRE LA LEGITIMACION DE LAS RECURRENTES Y FONDO DE LOS

RECURSOS: A) RECURSO DE PRODUCTOS VEGETALES AGRA DEL ESTE, S.A.: Dado

G-18

que para establecer si el recurrente cuenta con la legitimación necesaria para interponer la

apelación, según lo dispone los artículos 85 de la Ley de Contratación Administrativa, 91 y 95 del

Reglamento a dicha Ley, se hace necesario determinar algunos aspectos del fondo del recurso,

ambos extremos, a saber, legitimación y fondo se conocerán en forma conjunta. 1) En primer

término, resulta necesario aclarar que esta firma inconforme alega que la segunda visita que se

realizó a las instalaciones puede estar viciada de una posible nulidad, la que solicita sea analizada;

en virtud, que en la primera visita que se efectúo, se recomendó para ser susceptible de adjudicación

al cumplir técnicamente con lo solicitado en el pliego de condiciones y, después de más de un año

del acto de apertura de ofertas no se recomendó su propuesta, con fundamento en el informe técnico

que rindió la Jefa del Area de Nutrición del Hospital Nacional Psiquiátrico, producto de la segunda

visita que realizó a las instalaciones de la empresa apelante, la que tuvo como resultado que no

cumple técnicamente con el pliego de condiciones (hecho probado 8). Al respecto, debemos señalar

que en ambos casos se está en presencia de actos preparatorios, que, como tales, no originan per se

derechos a las partes; por cuanto, es sabido que un criterio de este tipo no vincula el criterio que en

última instancia llegue a adoptarse. En el caso que nos ocupa, con la realización de la segunda visita

lo que se pretendía era revisar si las condiciones sanitarias de las plantas de proceso de la primera

visita que se realizó se mantenían, en virtud de que dichas condiciones son cambiantes y había

transcurrido varios meses; visita que de acuerdo a este tipo de suministro no puede ser de otra

forma, porque se pone en juego en última instancia la salud de los asegurados. Asimismo, cabe

señalar que esa reinspección es fruto de la incorporación de nuevas ofertas elegibles y ante el

transcurso del tiempo que dista entre la primera recomendación y el momento en que se determinó

que era posible subsanar documentación omitida, como lo es el certificado de salud. Es por ello

que este Despacho está de acuerdo en que la realización de las inspecciones a las plantas de proceso

de los oferentes para revisar la calidad del producto. En el caso bajo examen, la firma apelante está

cuestionando la objetividad de la Jefa del Servicio de Nutrición cuando visitó por segunda vez su

planta de proceso sin elementos convincentes y que no corresponden ser conocidos en esta sede. En

punto a lo anterior, mediante resolución No. 321 de las quince horas con treinta minutos del día

diecinueve de junio del dos mil uno, se manifestó que: “ … la actividad de valoración y selección

de la oferta ganadora del concurso constituye una actividad preparatoria, propia de la

Administración, cuyo resultado final desemboca en el acto de adjudicación debidamente motivado

(...) por cuanto la impugnación está reservada en contra del acto final, no contra aquéllos que la

G-19

doctrina denomina preparatorios, según el criterio de este Organo Contralor (ver resolución RC-

588-2000 de las 8:30 horas del 14 de diciembre de 2000)…”. Consideramos que la nulidad alegada

por la apelante no existe, pues en aras de salvaguardar la calidad y la higiene de los productos que

se van a suministrar en este concurso es válido realizar este tipo de visitas, estando en presencia de

un acto preparatorio, al cual no se le observa ningún vicio de nulidad ya que no se han omitido

formalidades sustanciales del procedimiento como lo dispone el artículo 223 de la Ley General de

la Administración Pública (LGAP). El hecho de que meses después se emitiera un segundo criterio,

no puede catalogarse dentro de los supuestos contemplados en la segunda parte del artículo dicho,

por cuanto todas las formalidades han sido observadas. No debe olvidarse que en el actuar de la

Administración se encuentra presente el principio de eficiencia, que mueve y orienta todo su actuar.

Este principio, regulado tanto en la Ley de Contratación Administrativa –artículo 4- como en la

LGAP –artículos 10, 113- impone a la Administración velar por la forma en que se satisfaga de la

mejor manera el interés público. En el caso que se analiza, consideramos que la actuación de la

Administración al realizar la segunda visita responde a un modo de garantizar la adecuada atención

del servicio que se pretende solventar. La propuesta del apelante no es elegible desde el punto de

vista técnico (ver hecho probado 8); dado que la calidad y las condiciones sanitarias de sus

instalaciones deben estar acorde con las exigencias del cartel para este tipo de objeto, lo que en la

especie no sucedió, no solo con la empresa apelante, sino que también con otros oferentes que

resultaron descalificados técnicamente en la segunda inspección (hechos probados 8 y 9). Siendo

contestes con lo anterior, la Área de Nutrición logró acreditar que las condiciones sanitarias entre la

primera y segunda visita habían variado, por lo que a juicio de este Órgano Colegiado mal haría ese

Hospital promotor del concurso en hacer caso omiso a tales circunstancias y aferrarse a un criterio

cuyo contenido varió (hechos probados 4, 8 y 9), si se toma en cuenta que el suministro de frutas,

verduras y legumbres se suministrará a los pacientes que se encuentran hospitalizados, con lo cual

la salud pública se podría verse lesionada y el interés público propuesto en esta negociación no se

podría satisfacer. En consecuencia, al no existir vicios en el acto que sirvió de base al acto de

adjudicación, y al determinarse más bien que la firma recurrente incumple requisitos técnicos

exigidos en el cartel (hecho probado 8), se denota que no ostenta la legitimación necesaria para

apelar, y por lo tanto, lo procedente es rechazar de plano su recurso. Refuerza el anterior criterio,

que uno de los incumplimientos que se le imputó en la segunda inspección fue la instalación de un

“…proceso de desinfección de frutas y vegetales basado en el ozono, sin contar con las bases

G-20

normativas adecuadas, dado que este desinfectante no ha sido aprobado por el Codex Alimentarius

(se revisó la normativa), el proveedor ofreció las referencias científicas brindadas por el instalador

del equipo, pero estas son justificaciones por parte del vendedor y no se pueden aceptar hasta que

las entidades que norman estos procedimientos garanticen la seguridad del proceso..”,

incumplimiento que la empresa apelante no ha logrado desvirtuar que no es cierto lo señalado por el

Area de Nutrición; por cuanto, en el pliego de condiciones, en la parte correspondiente a

“características químicas” se mencionó que: “… 1.- Plaguicidas: se aceptarán una carga de

plaguicida en los alimentos de acuerdo al límite de tolerancia especificado por el Codex

Alimentario más reciente./ 2.- Una copia del análisis de plaguicidas, interpretados según los

límites de tolerancia establecidos por el Codes alimentario más reciente, deberá ser enviado a la

Jefatura del Servicio de Nutrición del Hospital Nacional Psiquiátrico..” (hecho probado 4).

Obsérvese que dicha cláusula sí permitía residuos químicos de plaguicidas como límite de

tolerancia, pero no se menciona y tampoco está documentado en el Codex Alimentario más reciente

el uso de ozono y/o residuos de ozono (radicales libres) como un límite de tolerancia, motivo por el

cual resultó descalificada técnicamente la oferta recurrente, exclusión técnica que no ha sido

desvirtuada en el trámite de este recurso, al amparo de lo establecido en los artículos 88 de la Ley

de Contratación Administrativa y 92.2 de su Reglamento, dado que es a la empresa recurrente quien

le corresponde la carga de la prueba. El inconforme se limitó a manifestar que se trata de “una

mejora adicional a los análisis microbiológicos que se realiza periódicamente”, es decir, no

demostró, como interesa, que el usar ozono como método para desinfectar las frutas y vegetales no

afecte la salud ni altere el producto y que su empleo se encuentra dentro de los límites de tolerancia

especificados en el Codex Alimentario reciente; razón por la cual, coincidimos con el criterio de la

Jefa del Área de Nutrición que la utilización de ozono como método de desinfección de frutas y

vegetales no garantiza que el producto se está desinfectando, para ello, se necesita descargas muy

elevadas de ozono, lo cual es de sumo cuidado, en virtud que dichas descargas de ozono generan la

producción de radicales libres, lo que esta muy asociado con el cáncer; además, los análisis que

adjuntó a su respectivo recurso de apelación (folios del A-21 al A-26 del expediente de apelación)

en nada modifica el criterio técnico de la Jefa del Area de Nutrición, en relación con la utilización

de ozono, los cuales corresponden a los análisis del agua después de usar el filtro de ozono; análisis

microbiológicos de alimentos realizados por el Laboratorio de Servicios Químicos y

Microbiológicos del Instituto Tecnológico de Costa Rica, donde se analizó salmonella, coliformes,

G-21

E.coli, lo que significa, que estos análisis están referidos a la rama bacteriológica, motivo de más

para deslegitimar su oferta en este concurso y confirmar que la exclusión técnica se fundamenta en

los requerimientos técnicos que rige esta licitación pública. Sobre el particular, mediante resolución

321-01 de cita, se estipuló que: “ (…) en la práctica por vía del recurso de apelación también se ha

prestado para que se haya puesto en entredicho el criterio profesional-técnico, sea por la vía de

solicitar nulidades de pruebas que ni siquiera se depuraron mediante el recurso de objeción, sea

para cuestionar la honorabilidad de los funcionarios encargados de realizarlas, sin mayores

elementos de juicio y sin que ello corresponda a esta sede (…) el criterio técnico vertido por el

Laboratorio constituye un apoyo para el acto de adjudicación; pero ese criterio bien puede

cuestionarse sustentadamente mediante el recurso de apelación de ese acto, aportando otros

criterios técnicos que bajo los mismos parámetros y examinando una muestra del mismo lote dado

a la Administración, todo de conformidad con lo previsto por el artículo 92.2. del Reglamento

General de Contratación Administrativa. Así, los principios constitucionales y legales que

aseguran el derecho de defensa quedan debidamente salvaguardados, sin demérito de la eficiencia

de la Administración que, en el caso particular, adquiere una particular relevancia, por tratarse de

adquirir bienes que comprometen la salud…” Por otra parte, dicha apelante cuestionó la garantía

de participación y el permiso de funcionamiento de la planta principal de la empresa adjudicataria,

donde solicita que se declare su inelegibilidad de este concurso, por lo que se procederán analizar

estos extremos. 2) Garantía de participación de la adjudicataria: En primer término debemos

advertir que el análisis que de seguido se hace debe hacerse a la luz de un procedimiento donde

concurrieron dos empresas ilegitimadas para resultar adjudicatarias, como se verá en el caso de

Hortifruti, S.A. Lo anterior es fundamental. Alega el apelante que la garantía de COLOSA es

insuficiente en sesenta y nueve céntimos (¢0,69) y que se debió descalificar dicha propuesta al igual

que sucedió con la oferta de FERJISA que rindió un porcentaje mínimo; por cuanto, dicha garantía

se rindió por la suma de ¢1.208.075,00, porcentaje inferior al 1% del monto predefinido por la

cláusula 13.1 de las “Condiciones Generales”, por lo que se debe excluir de esta licitación pública.

Por su parte, la Administración y la adjudicataria no se pronunciaron sobre este cuestionamiento.

Criterio para resolver: El renglón 10 de las Condiciones Generales requirió para las licitaciones

públicas un garantía de participación del 1% del monto cotizado (hechos probados 1 y 4). En el

caso, tenemos por demostrado que la firma Colosa rindió un garantía de participación por un monto

de ¢1.208.075,00 (hecho probado 5), garantía que es insuficiente en sesenta y nueve céntimos

G-22

(¢0,69), porcentaje que consideramos intranscendente para el caso sub-exámine; toda vez, que

estamos frente a los dos oferentes que están ilegitimados, es decir, que no tienen ninguna

posibilidad de resultar readjudicatarios al igual que el resto de los oferentes, al ser excluídos

técnicamente. En punto a la garantía de participación, la Sala Constitucional en voto No. 998-98

expresó: “ (…) Téngase en cuenta que la forma, modo, monto, momento y plazo para presentar la

garantía están regulados por las normas positivas de la contratación específica, según las

especificaciones del cartel, en tanto su objeto, finalidad o razón de ser, es asegurar o afianzar el

mantenimiento de la oferta durante el plazo estipulado en el pliego de condiciones. Esta garantía

avala la solemnidad de la oferta, y como tal, constituye una seña precontractual destinada a asegurar

la celebración del contrato o su no cumplimiento, como medida cautelar de la responsabilidad del

oferente. La garantía de participación constituye el presupuesto de la oferta, de manera tal, que sin la

primera no puede válidamente legitimarse la oferta ante la administración, a la vez que del

mantenimiento de la garantía depende la validez la oferta. En razón de lo anterior, es que, como

elemento sustancial de la contratación administrativa, cualquier modificación en la garantía de

participación implica una modificación en la oferta... ”. Nótese, de la anterior cita que la garantía de

participación rendida por Colosa cumple en cuanto forma, modo, momento, plazo y monto, su pecado

es una diferencia de ¢0.69 que para el presente caso resulta intrascendente, ya que al no existir oferta

alguna posible de una readjudicación; sumado a que de acuerdo con la línea jurisprudencial de este

voto, dicha garantía de participación no solo afianza sino que también asegura su propuesta, dado que

la suma de ¢1.208.075,00, matemáticamente hablando equivale a un 0.99999% en relación con el

1% solicitado en el pliego, por lo que la ínfima diferencia no justifica de manera alguna, de

conformidad con los principios de razonabilidad, de conservación de los actos, el de eficiencia

administrativa y del interés público, que se sancione con nulidad el acto venido a examen, sobre

todo, si consideramos que no existe otro sujeto legitimado para resultar readjudicatario del negocio.

También procede rechazar la pretensión del apelante que tiene como propósito que se declare la

inelegibilidad de la propuesta de Colosa, por haber garantizado en un porcentaje mínimo al

solicitado por el cartel la garantía de participación, es decir, en igualdad de condiciones al criterio

que aplicó la CCSS, en la fase de revisión y análisis de las ofertas cuando excluyó la oferta de

FERJISA al rendir una garantía con un porcentaje menor al exigido por el cartel; petitoria que

también se procede a rechazar; por cuanto, a tenor de lo que consta a folio 068 E este oferente

rindió una garantía de participación, por la suma de ¢120.807,57, lo que equivale apenas a un 10%

G-23

aproximadamente del porcentaje que se solicitó el cartel, lo que implica que su garantía es

insuficiente en un 90%; lo cual en consonancia con el principio de igual que ordena tratar igual a los

iguales y en forma desigual a los desiguales, lleva a desestimar abiertamente el argumento por falaz.

COLOSA rindió su garantía en forma insuficiente, en sesenta y nueve céntimos (¢0,69); o sea, que

garantizó casi el 100% que requirió el pliego cartelario, cifra que no es motivo para proceder a

excluir esta propuesta y dejar a la administración licitante sin ofertas, donde tiene que promover

otro procedimiento de licitación pública y donde se pone en juego el interés público que se ha fijado

esa administración con la presente contratación. FERJISA afianzó sólo un 10%, es decir, su faltante

es de 90%, lo cual en aplicación de los principios antes indicados no puede conducir a una solución

igual, al tratarse de supuestos de hecho totalmente diferentes. 2) Permiso sanitario de

funcionamiento de la planta principal: manifiesta el apelante que la adjudicataria no demostró

que su planta principal que ofreció en su oferta, ubicada en el Alto de La Chinchilla de Oreamuno

cuente con el permiso sanitario de funcionamiento; toda vez que al atender el requerimiento de la

administración, presentó el permiso de una –de sus dos- plantas auxiliares para lavado de papa y

zanahoria ubicada en Pacayas, no así el de su planta principal, por lo que se debe aplicar lo

establecido en el numeral 10 de las Condiciones Generales, que es su exclusión al no aportar el

permiso sanitario de su planta principal. La Administración señala que en un principio esta oferta se

excluyó, por presentar copias sin certificar del permiso sanitario de funcionamiento;

posteriormente, se previno a este oferente para que presentará el permiso sanitario y se admitió al

concurso. La adjudicataria no atendió las audiencias conferidas por este Despacho para referirse al

presente recurso de apelación. Criterio para resolver: el artículo 10 del pliego de condiciones

solicitó la presentación vigente del permiso sanitario de funcionamiento que al efecto extiende el

Ministerio de Salud; sino está vigente se excluye la oferta (hecho probado 4), consta en la oferta de

Colosa que la planta principal se encuentra ubicada en El Alto de La Chinchilla de Oreamuno

Cartago; asimismo, señaló que tiene dos plantas auxiliares para lavado de productos como papa y

zanahoria en Pacayas de Alvarado y CENADA (hecho probado 5). Al respecto, se tiene por

demostrado que la CCSS solicitó subsanación del permiso sanitario de funcionamiento, sin

especificar que debía presentar tanto para la principal como para las auxiliares (hecho probado 7),

prevención que fue mal girada por la Administración por cuanto, la prevención no especificó de

cuál de las plantas se estaba solicitando el permiso sanitario de funcionamiento, sino que la

prevención fue en forma general; tomando en cuenta que el pliego de condiciones no solicitó tal

G-24

permiso para plantas principales y auxiliares, situación muy específica e imposible de prever puesto

que depende de cada oferente, no se considera que ello sea motivo para excluir la oferta adjudicada,

puesto que se estima que ese permiso es fundamental para ejercitar en forma legal la actividad se

supedita la confirmación del acto al hecho de que esa administración antes de enviar el respectivo

contrato para refrendo deberá de asegurarse que el adjudicatario cuenta con el permiso sanitario de

funcionamiento de la planta principal; siendo lo procedente declarar sin lugar este cuestionamiento.

B) RECURSO DE HORTIFRUTI, S.A.: El presente recurso se fundamenta en la exclusión

técnica de su propuesta, lo que implica que su legitimación está relacionada con el fondo del

recurso, por lo que se procede a su análisis conjuntamente. El apelante aduce que las inspecciones

que se realizaron son irregulares y se encuentran viciadas de nulidad, con base a que la señora

Mireya Mena Obando, en su condición de Jefa del Servicio de Nutrición del Hospital Nacional

Psiquiátrico justifica la presencia del Dr. Eduardo Glenn, quién no es funcionario de ese Hospital,

en las inspecciones por su desconocimiento en el manejo de la cámara digital, donde, el Dr. Glenn

accedió a acompañarla en forma ad honoren, para apoyarla en esa labor; lo que a juicio de la

recurrente dicho profesional actuaría únicamente como camarógrafo y, en realidad no fue así, dado

que la inspección la realizó el Dr. Glenn y no la señora Mena, su participación fue en calidad de

acompañante. Por su parte, la Administración señala que la presencia del Dr. Eduardo Glenn Calvo

se interpreta como un derecho institucional de acuerdo a que en el cartel se estableció que “La

Jefatura del Servicio de Nutrición del Hospital Nacional Psiquiátrico o funcionario delegado por

ella, podrá realizar una visita a las instalaciones del contratista en el momento que lo estime

conveniente, para la verificación de la ejecución de este y otros procesos”, por lo que estima que

dicha recurrente debió de realizar las impugnaciones en el momento de la visita y no en el recurso

de apelación; además, indica que la visita a este oferente se fundamentó para conocer los procesos

de desinfección y lavado de los productos ofertados (frutas, legumbres y verduras), determinándose

que no cumple con el proceso de desinfección y lavado en la planta principal, tal como lo probaron

los dos ingenieros agrónomos y en aplicación del principio de buena fe visitaron la finca de don

Guillermo Paniagua, proveedor de Hortifruti, S.A., con la finalidad de conocer el tratamiento de los

productos vegetales ofertados, donde se comprobó que los productos únicamente tienen el proceso

de lavado y no desinfectado, ya que según lo expresado por este proveedor “no se desinfecta el

producto, porque este se quema y Hortifruti, S.A. le devuelve la mercancía”. La adjudicataria no

atendió las respectivas audiencias que se confirieron al respecto. Criterio para resolver: el cartel

G-25

que sirvió de base a esta negociación señaló que el Servicio de Nutrición puede realizar visita a las

instalaciones, con el objeto de comprobar que el oferente cumpla con lo indicado en el cartel, donde

se rendirá un informe que se incluirá en el expediente del proveedor; asimismo puede delegar en un

funcionario o en que ella delegue que realice la visita a las instalaciones del contratista en el

momento que lo estime conveniente, para verificar la ejecución de este y los procesos (hecho

probado 4). En cumplimiento a esta cláusula, procedió el Area de Nutrición del Hospital Nacional

Psiquiátrico a realizar la inspección que se indicó en el pliego de condiciones, producto de esta

inspección se descalificó técnicamente la propuesta de la firma apelante (hechos probados 8 y 9),

exclusión que no desvirtuó durante el trámite de este recurso, como para que este despacho le

confiera interés legítimo alguno, tal como lo exige el numeral 88 de la Ley de comentario y 92.2 de

su Reglamento; ya que se fundamentó en simples insinuaciones que no son recibo, motivo

suficiente para proceder a rechazar su recurso. Asimismo, se reitera el mismo criterio del oferente

Productos Vegetales Agra del Este, por lo que estése al punto A) del Considerando IV) de la

presente resolución. En relación con la presencia del Dr. Glenn, no encontramos ningún tipo de

nulidad en su participación, por cuanto, dicho profesional no firma el informe técnico que se emitió

de la visita, sino quién lo suscribe es la señora Mireya Mena Obando, en su condición de Jefa del

Servicio de Nutrición del Hospital Nacional Psiquiátrico (hecho probado 8), simplemente su

participación fue en calidad de asesor por su experiencia en este tipo de actividad y por saber

manejar la cámara digital, actuaciones que no generan ningún tipo de responsabilidad, por lo que se

rechaza dicho extremo. Por lo expuesto, se declara sin lugar el recurso traído a examen por

Hortifruti, S.A. 3) Restantes argumentos: en relación con los demás alegatos, se omite

pronunciamiento de fondo por carecer de interés práctico para la presente resolución de este

asunto.---------------------------------------------------------------------------------------------------------------

-

V.- PRIORIDAD EN LA TRAMITACION: Tome nota la Caja Costarricense de Seguro Social,

en relación con la tardanza para adjudicar la presente licitación pública, debido a que la publicación

de la invitación para participar en esta contratación se efectúo el 8 de enero de 2002 (hecho probado

1) y su adjudicación se realizó hasta el 19 de setiembre de 2003 (hecho probado 3), lo que

demuestra una falta de programación de los servidores encargados en el trámite y manejo del

expediente que nos ocupa, para adoptar un acto de adjudicación en el menor tiempo posible, por lo

que deberán las autoridades superiores de la CCSS, y en este caso, una vez más se insta a la Junta

G-26

Directiva y a la Presidencia Ejecutiva a girar instrucciones con el objeto de que revise internamente

la causa de un atraso tan pronunciado y se adopten medidas que agilicen el trámite de los

procedimientos de contratación, con la finalidad de no dilatar injustificadamente la satisfacción del

interés público, dilación que en última instancia incide directamente en el asegurado.------------------

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y con lo dispuesto en los artículos 1, 34 y 37, inciso 3) de la Ley

Orgánica de esta Contraloría General de la República; 1, 4, 33, 42, 85, 88, 89 y concordantes de la

Ley de Contratación Administrativa; 4, 33, 45, 88, 90, 92, 4, 45, 56, 91.2, 99 y concordantes del

Reglamento General de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) DECLARAR SIN

LUGAR los recursos de apelación interpuestos por la empresa Productos Vegetales Agra del Este

S.A. y Hortifruti, S.A., en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública No. 2001-117,

promovida por la Caja Costarricense de Seguro Social, para el suministro de frutas, verduras y

legumbres del Hospital Nacional Psiquiátrico, dictado en favor de la Comercializadora Los

Angeles, S.A., acto el cual se confirma, pero supeditado a la condicion suspensiva de que la

adjudicataria presente copia vigente y certificada del permiso sanitario de funcionamiento de la

planta principal, ubicada en El Alto de La Chinchilla de Oreamuno de Cartago, de previo al

refrendo del contrato. 2) Se advierte que de conformidad con el artículo 34, inciso a) de la citada

Ley Orgánica, se tiene por agotada la vía administrativa. El Licenciado Alvarado Quesada salva

su voto.--------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Lic. Manuel Martínez SequeiraGerente de División

Lic. Marco Vinicio Alvarado Quesada Lic. Jesús Mora Calderón Gerente Asociado Gerente Asociado

MCHA/mgs Resoluciones de recursos de apelación

G-27

VOTO SALVADO

El Gerente Asociado Alvarado Quesada, salva su voto, únicamente en relación con el tema

relacionado con la insuficiencia de la garantía de participación de la firma adjudicataria, y de oficio

declara la nulidad del acto de adjudicación con base a las siguientes consideraciones:

I. En primera instancia, se coincide con el voto de mayoría —y por ende de sus argumentos— en

relación con todos aquellos aspectos que no se relacionan con el tema del monto de la garantía de

participación, razón por lo cual se debe declarar como válida la inegibilidad de las empresas

apelantes declarada por la entidad licitante.--------------------------------------------------------------------

II. Para el caso en discusión, y sin detrimento de su condición de inelegible, debe tomarse en cuenta

que el apelante Productos Vegetales Agra del Este S.A., alegó en su escrito de impugnación que la

garantía de Comercializadora Los Ángeles S.A. es insuficiente y que se debió descalificar dicha

propuesta al igual que sucedió con la oferta de FERJISA que rindió un porcentaje mínimo; lo

anterior, por cuanto dicha garantía se rindió por la suma de ¢1.208.075,00, porcentaje inferior al

1% del monto predefinido por la cláusula 13.1 de las “Condiciones Generales”, por lo que se debe

excluir de esta licitación pública. Debe tomarse en cuenta que la adjudicación por parte de la

Administración, fue por un monto de ciento veinte millones ochocientos ocho mil quinientos

sesenta y nueve exactos (¢120.807.569.00), por lo que, de haberse presentado la garantía en forma

correcta, el monto debió ser por ¢1.208.075,69. Resalta también el hecho que ni la administración ni

la firma se pronunciaron sobre este cuestionamiento. Tal alegato señalado, se adopta de oficio por

considerarse que resulta un aspecto de importancia y relevancia para los resultados de la licitación,

y es el mismo el que se analiza a continuación.----------------------------------------------------------------

III. La garantía de participación se encuentra regulada en el artículo 33 de la Ley de Contratación

Administrativa, el cual establece que: “La Administración exigirá, a los oferentes, una garantía de

participación, entre un uno por ciento (1%) y un cinco por ciento (5%) del monto de la propuesta,

el cual se definirá en el cartel o pliego de condiciones respectivo, de acuerdo con la complejidad

del contrato.” El sentido de la garantía de participación consiste en un aseguramiento a favor de la

Administración licitante de la seriedad de la oferta presentada por el oferente en un procedimiento

de contratación y para de ese modo, se procure la realización eficiente de los pasos procedimentales

que tienden a tutelar intereses públicos. En el anterior sentido, esa garantía debe asegurar que de

G-28

llegar a ser adjudicatario se honrara su decir en la oferta, o caso contrario, que la administración se

resarza de un eventual incumplimiento. La Sala Constitucional ya se ha referido a este particular en

el voto 998-98, cuando indicó lo siguiente: “En este sentido, debe tenerse presente que entre los

elementos del contrato administrativo -para que éste tenga plena validez-, se encuentra el subjetivo

que se constituye por las partes involucradas, y que se integra con la Administración -en sentido

genérico- y por el cocontratante, de manera que es menester que quién se proponga contratar con

ella, actúe dentro de su aptitud legal para obligarse, lo que se denomina legitimación o capacidad

jurídica plena para hacerlo. Dos principios interactúan: el de legalidad por el que la administración

debe respetar la igualdad de condiciones para todo interesado, pero además, el marco jurídico para

poder contratar, y por otro lado, el de la capacidad jurídica del oferente, que debe ser conforme a

Derecho; y al final, las dos voluntades se unen en un contrato sinalagmático, aunque regulado por

las particularidades que desarrolla el Derecho Administrativo. Desde este punto de vista, pueden ser

tenidos como cocontratantes de la administración, tanto personas físicas como jurídicas, nacionales y

extranjeras, domiciliadas dentro o fuera del territorio de la República, inclusive entes públicos no

estatales; todos con reglas propias para acreditar su condición, la que depende de su situación

particular. Por ello es que este Tribunal estima que constituye una exageración jurídica y por ello

desproporcionada, permitir que se tenga por legitimada la oferta con la sola aceptación de la

garantía de participación, puesto que ello puede conducir a que esa misma propuesta sea defectuosa

porque no se observen serias omisiones en su legitimación para actuar como oferente, como podrían

ser la falta de poder otorgado conforme a la ley o la falta de representación, de capacidad jurídica

para actuar y en general, la presencia de vicios jurídicos que al ser sustanciales podrían traer como

consecuencia, o la inexistencia de la oferta frente al concurso público o la imposibilidad de la

administración para ejecutar el contrato; pero por otro lado, estima la Sala que no es exagerada la

posibilidad de que la administración pueda, si constata la omisión de uno o varios elementos o

requisitos de este rango, prevenir al interesado para que subsane los defectos y denegar la

admisibilidad de la oferta en caso de que tales vicios no sean subsanados. Pero hacer descansar esta

posibilidad de corrección de errores y vicios no sustanciales en la condición de definir la existencia

jurídica de la oferta en la sola aceptación de la garantía de participación, que no deja de ser un

simple requisito complementario de la oferta, pero que no puede sustituirla en su valor intrínseco,

resulta inconstitucional, porque deja sin efectos de control y como consecuencia, de admisión, las

G-29

ofertas que aunque tengan una garantía correcta, no cumplen con los requisitos esenciales de la ley,

el reglamento y el cartel de la licitación.”-------------------------------------------------------------------------

IV. Esta misma Contraloría General de la República ya se ha pronunciado sobre el tema de la garantía

de participación insuficiente y ha señalado que : “...Ahora bien, estimamos improcedente prevenir la

subsanación de la garantía rendida por un monto menor al que corresponda, puesto que con ello sí

se lesionaría el principio de igualdad de trato, esto es, el interés legítimo de aquéllos que desde un

principio afianzaron correctamente su participación; pero tampoco compartiríamos una posición

interpretativa extrema, de excluir aquella propuesta que acuse tal defecto, en razón de que con ello

no se favorecería el principio de eficiencia, que sustenta la nueva ley. Por ello, una valoración

equitativa y razonable del incumplimiento que acusen las ofertas referidas a contratos de

suministros, susceptibles de adjudicación parcial, en las que su garantía de participación haya sido

rendida por un monto menor, acorde con los principios de la Ley de Contratación Administrativa y

coincidente con la solución que asentó nuestro anterior Reglamento de la Contratación

Administrativa (artículo 56, párrafo 2º), es la de que se favorezca la conservación de esa oferta y la

posibilidad de resultar seleccionado, siempre que la adjudicación recaída quede debidamente

asegurada con el monto de la garantía originalmente rendido, solución que queda restringida a

aquéllas contrataciones susceptibles de adjudicación parcial.” Oficio 14803 de 21 de noviembre

de 1996 (DGCA 1555-96). De la anterior cita se rescata que la aceptación de una garantía

insuficiente estaría justificada en el caso de que la licitación permita parcialidad en la adjudicación,

y por ende, que si se tiene un tope de cobertura, hasta ese mismo tope se pueda adjudicar en tutela

de los principios de eficiencia y conservación del acto. No es de recibo esa interpretación en el caso

que nos ocupa pues se trata de un solo ítem. En el fondo, el problema que se presenta es que, de

confirmar el acto de adjudicación a una oferta con garantía insuficiente, se estaría desatendiendo

una norma que no establece posibilidad de insuficiencia. Es evidente que el faltante en la garantía

de participación es irrisorio (0.69 céntimos), pero, esa diferencia obligaría a realizar una

interpretación que no está contemplada en la normativa aplicable y por ello, se estaría generando

una definición administrativa de lo que pueda entenderse por “insignificante”, siendo este un

término abstracto, indefinido, indeterminado y hasta subjetivo que, podría rozar con el principio de

legalidad y obligar a futuro la necesidad casuística de interpretar en cada caso cuando se está ante

un monto “insignificante”, lo cual podría generar interpretaciones subjetivas o indeterminadas

generando algún margen de inseguridad jurídica. Se debe quedar claro que, lo anterior, no afecta los

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alcances de las posibilidades de subsanación, en los términos desarrollados por el voto de la Sala

Constitucional citado antes, lo cual no es de recibo en el presente caso. Llama la atención, por

último, que de la revisión del expediente no se observa ninguna aclaración administrativa o del

adjudicatario en relación con la insuficiencia de la garantía de participación. Por lo señalado, al no

establecer norma alguna, la admisibilidad de un margen de insuficiencia de la garantía de

participación, lo procedente es tener por inelegible la plica que resultó posteriormente adjudicada y

por ello, ante la situación fáctica presente, lo que corresponde es anular el acto de adjudicación

adoptado por la Administración licitante.-----------------------------------------------------------------------

Lic. Marco Vinicio Alvarado QuesadaGerente Asociado

MVAQ/mgs

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