CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD … · de precios unitario presentado en la propuesta es de $ 12.000 lo que ... COMPRA Y PROTECCION DE PREDIOS BOCATOMA ACUEDUCTOS

CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL

EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 249 - 10 ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL DE ALEJANDRÍA -ANTIOQUIA

FALLO No. 062

“POR MEDIO DEL CUAL SE PROFIERE FALLO Y CESACIÓN DE LA ACCIÓN FISCAL EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 249-10

DEL MUNICIPIO DE ALEJANDRÍA”

Medellín, 21 de mayo de 2014

COMPETENCIA

De conformidad con la competencia que le otorga el Artículo 272 incisos 1º y 5º de la Constitución Política, la Ley 610 de 2000 modificada por la Ley 1474 de 2011, y Resolución Interna 0596 del 04 de abril de 2014, procede la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, en cabeza del Contralor Auxiliar Comisionado mediante Auto 1352 del 18 de julio de 2013, a proferir la decisión de fondo dentro del PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 249-10 MUNICIPIO DE ALEJANDRÍA de conformidad con los Artículos 52 y siguiente de la Ley 610 de 2000.

DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO

La Contraloría Auxiliar de Indagación Preliminar, por medio de oficio 20103250048983 de 26 de mayo de 2010, traslada hallazgos fiscales detectados en Auditoría realizada al Municipio de Alejandría, por presuntas irregularidades allí presentadas

HECHO UNO: Con los comprobantes 2559, 3351, y 3724 de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2007, se cancelo al señor Gabriel Darío Vargas Montoya la suma de $ 94. 724. 250 por concepto de cancelación del contrato de obra pública N° OP-009- UAA/ 2007, cuyo objeto fue: “Mantenimiento de 33

hectáreas de reforestación protectora-productora en la vereda san Pedro, y cercamiento de 4.800 metros lineales en zonas de protección de acueductos en la vereda san Pedro y cruces, del Municipio de Alejandría” Por el sistema de precios unitarios, con unas propuestas en el pliego de condiciones en las cuales se establecieron unos ítems, y correspondiente al ítem 3 de la propuesta “ Mantenimiento de 33 hectáreas de reforestación, protectora, productora en la vereda san Pedro, zona de protección de la bocatoma, rocería, plateo, fertilizante NPK 150g por árbol, control fitosanitario, y control de incendios”. Y de acuerdo al nuevo análisis realizado, gracias a los aportes suministrados en la respuesta aportada por la administración anterior se desprende que el valor faltante por los conceptos de transporte para las diferentes actividades del contrato es de $ 40.218.250, lo que se constituye en un presunto detrimento en contra de la administración de Alejandría, lo que se refleja de la siguiente manera:

En el análisis de precios unitarios de las actividades del contrato, describe el contratista en su propuesta que se necesitan 150 gramos de fertilizante por árbol.

La densidad de siembra por hectárea es de 1.100 árboles, lo que significa que se necesitan 165.000 gramos de NPK, o lo que es lo mismo, 165 Kilos de fertilizante para una hectárea, (resultado de multiplicar 1.100 Has. X 150 gramos), o sea 3 bultos de 50 kilos + 15 kilos, el equivalente a 1, 65 carga. Se habla de una carga porque el transporte se hace a lomo de mula, y cada carga es de 100 Kilos (2 bultos de 50 kilos).

El valor del transporte del fertilizante por hectárea de acuerdo al análisis de precios unitario presentado en la propuesta es de $ 12.000 lo que quiere decir que el costo total de transporte incluyendo el AUI es de $ 24, 750 resultados de multiplicar 12.000 X 1. 65 X 25% del AUI) y no de $ 840.000 como se presenta en la propuesta; por lo tanto el costo total de transporte del fertilizante para las 33 hectáreas es de $ 816.750 (resultado de multiplicar $ 24.750 X 33) y no de $ 27.720.000 (resultado de multiplicar $ 840.000 X 33) De acuerdo con el análisis anterior se presentó un posible detrimento por valor de $26.093.250, resultado de restar $27.720.000 – de $816.750

De otro lado y considerando los aportes que entrega la administración en su respuesta al pre informe, analizamos nuevamente la propuesta con sus precios unitarios y sus análisis de precios unitarios y obtenemos lo reflejado en los cuadros anexos donde se realiza la corrección a los análisis de precios unitarios de la propuesta entregada por el contratista, considerando, que en las diferentes veredas se realizaron actividades, cuantificadas en cantidades que difieren entre sí. Por lo tanto los valores son los que se reflejan en los siguientes cuadros:

Anexo 1. COMPRA Y PROTECCION DE PREDIOS BOCATOMA ACUEDUCTOS

PROYECTO AMOBLAMIENTO ZONA DE PROTECCION ACUEDUCTO MUNICIPAL

Actividad 1.

1.

Insumos unidad Cantidad Valor

unitario

Valor Parcial Valor

metro

Valor

calculado

Valor metro

calculado

Postes Poste 650 15800 10270.000 6546.7 10.270.000 6846.7

Alambre Ml 6000 450 2.700.000 1.800 2.700.000 1800

Grapas Kg 16 4500 87000 58 72000 48

Subtotal de

insumos 13.057.000 8704,7 8694,7

Mano de obra

Trazado Jornal 3 18.000 54.000 36 54.000 36

Aboyado Jornal 10 18.000 180.000 120 180.000 120

Transporte

mayor carga 80 12.000 1.270.000 966,7 960.000 640

Transporte

menor Jornal 6 18.000 108.000 72 108.000 72

Hincado Jornal 8 18.000 144.000 72 144.000 96

Templado y

grapado Jornal 8 18.000 144.000 96 144.000 96

Transporte de

alambre Jornal 3 18.000 64.000 42,7 54.000 36

Subtotal 118 18.000 2.124.000 1405,3 2124000 1096

TOTAL 15.181.000 10.110 9790,7

SON 1.500.000 ML Anexo 2. COMPRA Y PROTECCION DE PREDIOS BOCATOMA ACUEDUCTOS


Actividad 2. unidad Cantidad Valor

unitario Valor Parcial

Valor metro

Valor calculado

Valor metro

calculado Valor parcial

Insumos

Postes Poste 650 15800 10.270.000 6.846,7 10.270.000 3.667,9 10.270.000

Alambre Ml 6000 450 2.700.000 1.800 2.700.000 964,3 2.700.000

Grapas Kg 16 4500 87000 58 72000 25,7 87.000

Subtotal de insumos

13.057.000 8.704,7 13.042.000 4.657,9 13.057.000

Mano de obra

Trazado Jornal 3 18.000 54.000 36 54.000 19,3 54.000

Aboyado Jornal 10 18.000 180.000 120 180.000 64,3 180.000

Transporte mayor

carga 80 12.000 1.270.000 966,7 960.000 342,9 1’270.000

Transporte menor

Jornal 6 18.000 108.000 72 108.000 38,6 108.000

Hincado Jornal 8 18.000 144.000 72 144.000 51,4 144.000

Templado y grapado

Jornal 8 18.000 144.000 96 144.000 51,4 144.000

Transporte de alambre

Jornal 3 18.000 64.000 42,7 54.000 19,3 64.000

Subtotal 118 18.000 2.124.000 1285,3 1’644.000 587,1 2.124.000

TOTAL 15.181.000 9.999 14.686.000 5.245 15.181.00

SON 2.800 ML

Anexo 3. Costo (PARA MANTENIMIENTO DE PLANTACION PROTECTORA PRODUCTORA, UNA POR AÑO POR HECTAREA) DENSIDAD DE SIEMBRA 1.100 ARBOLES, UNA POR AÑO POR HECTAREA ITEM ( Por actividades) unidad Canti

dad Costo unitario

Costo total Costo unitario calculado

Costo total calculado

1. Plateo Jornal 7 18.000 126.000 18.000 126.000

2. Control f tosanitario Jornal 1 18.000 18.000 18.000 126.000

3. Aplicación fertilizantes Jornal 2 18.000 36.000 18.000 126.000

4. Limpia ( una por año) Jornal 9 18.000 162.000 18.000 126.000

5. Protección incendios Jornal 1 18.000 18.000 18.000 126.000

TOTAL MANO DE OBRA 20 360.000 360.000

1. Mano de obra

6. Fertilizante NPK Kg 160 1080 172800 1080 172800

7. Insecticida Kg 4 7.200 28.800 7.200 28.800

TOTAL MATERIAL DE INSUMOS

201.600

1. Herramienta y equipos 5% de mano de obra

Porcentaje

17.000 17.000

TOTAL HERRAMIENTA 17.000 17.000

2. Transporte de insumo ( fertilizante)

carga 56 12.000 672.000 19.800

TOTAL TRANSPORTE 672.000 19.800

TOTAL GASTOS .1.250-600 598.400

Administración imprevistos ,unidades 25%

A.I.U 312.650 149.600

TOTAL GASTOS+ AIU 1.563.250 748.000

Anexo 4

ITEM

DESCRIPCION UNIDAD CANTIDAD VALOR

UNITARIO VALOR TOTAL

VALOR UNITARIO

CALCULADO CANCELADA

VALOR TOTAL

CALCULADO

1 Aislamiento vereda San Pedro

ML 1500 10.110 15.165.000 9.791 14.686.000

2 Aislamiento vereda cruces

ML 2.800 9.990 27.972.000 5.245 14.686.000

3 Fertilización Ha 33 1.563.250 51.587.250 748.000 24.684.000

TOTAL 94.274.250 54.056.000

DIFERENCIA 40.218.250

Presunto detrimento: ($40’218.250)

HECHO DOS: En los comprobantes de egreso relacionados, no se evidenció el cobro del 5% correspondiente al impuesto para el fondo de seguridad, equivalente a $27.094.186, configurándose presunto detrimento patrimonial por dicho valor. Referenciado a folios (654,655)Además se visualizo la creación del fondo de seguridad y convivencia Ciudadana, lo que permite concluir que los recursos provenientes del fondo de seguridad no son consignados por el Municipio a una cuenta de destinación específica creada para el efecto. Lo anterior, constituye presuntamente peculado por destinación oficial diferente y falta gravísima, por autorizar u ordenar la utilización indebida, o utilizar indebidamente rentas que tienen destinación especifica, contrariando el numeral 20 del artículo 48 de la ley 734 de 2002 e incumpliendo la ley 1106 de 2006 y el artículo 38 de la ley 782 de 2002 y el artículo 122 de la ley 418 de 1997. Presunto Detrimento: $ 27.094.186 HECHO TRES: Con comprobante de egreso 4159 de Diciembre 29 de 2007, se pagaron ($731.000) a la señora Silvia Nora Quintero, Gerontóloga, por concepto de talleres dirigidos a adultos mayores con recursos del SGP, salud pública, cuenta bancaria 29900355-8 , banco ganadero, código presupuestal 23213101 Acciones en salud Publica. Es de anotar que la señora Silvia Nora está afiliada a la Asociación ASTEPAL, asociación con la cual el Municipio celebro el contrato de prestación de servicios PS-007-SBS, cuyo objeto es la de prestar los servicios de atención integral a la población adulta mayor, dicho contrato fue cancelado en su totalidad, lo que deja entrever un pago de más. Relaciono los pagos realizados al contrato de prestación de servicios PS 007-SBS.

PAGOS AL CONTRATO PS 007-SBS 2007

C.E FECHA BENEFICIARIO VALOR

651 31 mar-07 ASTEPAL 1.906.666

1092 17 may-07 ASTEPAL 1.553.350

1621 29-jun-07 ASTEPAL 3.106.700

2511 08-sep-07 ASTEPAL 3.106.700

3797 19-dic-07 ASTEPAL 336.584

$10.010.000

Presunto detrimento: ($731.000) HECHO CUATRO: Con los comprobantes que se relacionan en el cuadro que se anexa y se pone de presente que se cancelo a la señora Luz Helena Restrepo, por servicio de alojamiento y alimentación, cuando en realidad esta señora solamente presta el servicio de alimentación según lo corroborara el mismo equipo auditor.

SERVICIO DE ALOJAMIENTO NO PRESTADO 2007

C.E FECHA CODIGO VALOR DETALLE

285 03-MAR-07 433.500 Servicio de alojamiento y alimentación al rotante de medicina veterinaria

375 10-MAR-07 345.000 Suministro de alojamiento y alimentación a profesores que estuvieron dictando cátedra.

410 15-MAR-07 472.000 Alimentación y alojamiento al rotante de medicina veterinaria

504 24-MAR-07 290.000 Servicio de alojamiento a integrantes del ejército nacional (oficiales)

795 21-APR-07 336.000 Servicio de alojamiento a una comisión del ejercito y comisión de derechos humanos de la fiscalía

930 05-MAY-07 699.000 Alimentación y alojamiento al rotante de medicina veterinaria

1105 28-MAY-07 415.000 Servicio de alojamiento para miembros de la policía nacional

1557 23-JUN-07 442..500 Alimentación y alojamiento al rotante de medicina veterinaria

1907 27-JUL-07 72.000 Servicio de alojamiento a integrantes del ejército nacional

1908 27-JUL-07 437.500 Alimentación y alojamiento al rotante de medicina veterinaria

2211 18-AUG-07 495.500 Alimentación y alojamiento al rotante de medicina veterinaria

2779 02-OCT-07 210.000 Servicio de alojamiento a integrantes del ejército nacional

$4.648.000

Presunto Detrimento: ($ 4.648.000).

HECHO CINCO: Con los comprobantes relacionados la Administración pago seguro de vida a sus Empleados en las vigencias 2007-2008, lo anterior contraviene el contenido del Artículo 151 de la ley 100 de 1993, según el fallo de la Corte Suprema de Justicia en sala de casación laboral de 16 de Mayo de 2002, entendiendo que ni es procedente la adquisición de una póliza de vida de grupo para los empleados de la entidad ya que al ser la ley 100 de 1993, y sus Decreto reglamentarios, la que establece y reglamenta lo referente a pensiones, seguridad social en salud, riesgos profesionales, muerte y servicios complementarios y bajo los parámetros establecidos en la disposición legal, que estos amparaos se deben dar . Situación que además no está contemplada en el Artículo 68 de la ley 136 del 02 de Julio de 1994, ni en el artículo 87 de la ley

617de 2000, por tanto estas actuaciones constituyen un presunto detrimento patrimonial por valor de $ 5.352.241. Cuadros referenciados a folio 656 Presunto Detrimento: ($5.352.241) HECHO SEIS: En el contrato de obra pública N° OP-012-POV de 2007, del 29 de Octubre de 2007, cuyo objeto es la construcción de tres puentes peatonales en la veredas El popo, La pava, y Piedras, realizado con CINCO INGENIERIA LTDA por valor de $ 98.648. 051. El día 14 de febrero de 2008, fue visitado el puente ubicado en la vereda la piedra, sobre la quebrada del medio, a 14 km de distancia del casco urbano, en compañía de la secretaria de planeación Municipal, encontrando lo siguiente:

La obra se encontró en un 20% de ejecución, si que exista claridad porque se realizó un acta de liquidación final, con fecha 27 de diciembre de 2077, cerca de dos meses antes, y firmada incluso por el secretario de Planeación Municipal. Esta situación vulnera el numeral 4 y 5 del artículo 4 de la ley 80 de 1983 y evidencia una irregularidad presuntamente penal.

Es de anotar que en la visita se encontró que estaba en construcción el sistema de cerchas situación que no coincide con lo que afirma en la respuesta Administración, sobre que el puente fue construido y luego desmontado, dado que no se anexó soporte fotográfico que sea evidencia de este proceso.

Al analizar los precios del contrato, se encuentra que son elevados primero porque parte de estos corresponden a precios a todo costo, sin tener en cuenta que el Departamento de Antioquia a través de un convenio participa con el aporte de materiales de hierro y cemento. El contrato aparece reportando 17 alarmas en los registros del sice.

No ha sido aclarado lo correspondiente a los precios elevados del contrato, en razón a que no fueron anexados los análisis de precios unitarios, en la respuesta dada por la Administración Municipal, en los cuales se discriminen los materiales aportados por la Gobernación de Antioquia y los ítems y cantidades de obra en los cuales fueron invertidos.

Presunto Detrimento: $98.648.051

HECHO SIETE: En el contrato de obra pública N° OP-00-7 POV-2007, del 12 de septiembre de 2007, cuyo objeto es la ampliación y remodelación del restaurante de la Institución Educativa Procesa Delgado, realizado con el señor ERNEY CASTAÑO GONZÁLEZ, por valor de $ 68. 964.576, y un plazo de 90 días, y otro si por valor de $ 13.652.038.

Visita la obra el día 12 de Febrero de 2008, en compañía de la Secretaria de Planeación y el Rector de la Institución Educativa se encontró que la ejecución de la obra ya se culmino, no obstante esta no puede ser puesta al servicio de la comunidad educativa en razón a las múltiples deficiencias constructivas y obras no ejecutadas, pero pagadas, por lo cual se realizo un relación donde se establecen las obras verificadas que presentan diferencias, y en el segundo cuadro las obras cobradas pero no ejecutadas, así como las deficiencias de calidad encontradas que a continuación se relacionan :

Bajantes mal ejecutados, por lo cual se inundan las áreas construidas y se humedecen los muros.

Mampostería que presenta pegas muy deficientes.

Piso en grano cuyo precio es demasiado elevado con relación a la obra verificada, que está construida con baldosa de segunda, que imita el grano pero que no corresponde con dicha especificación, mal pegada, desnivelada, por lo cual su precio es inferior.

Verificados los ítems más representativos de la obra, se encontraron diferencias por cantidades que arrojan un valor de $ 8.417.886 que se plasman en el cuadro número uno dado.

Así como en el cuadro numero dos se relacionan actividades cobradas en acta de obra Numero uno, según orden de pago 3763 del 1 de Diciembre de 2007, por valor de $ 3.293.000, pero en la verificación de las obras no se encontraron ejecutadas. Esta situación puede ser evidencia de una falta de tipo penal, y se puede constituir en un presunto detrimento patrimonial, en el evento de que la Administración no aplique los correctivos necesarios, en razón a que no se ha efectuado el último pago del contrato. Por lo cual se proyectara control de advertencia.

Presunto Detrimento: $11.710.886 HECHO OCHO: El contrato de Prestación de Servicios N° PS-017-POV de 2007, suscrito a nombre de SERASA EAT EMPRESA DE SERVICIOS AMBIENTALES, y que tiene como objeto la prestación del servicio de personal idóneo y con experiencia para la conducción de dos volquetas de propiedad del Municipio por valor de $ 20.429.732, cifra que incluye $2.188.866 correspondiente a un A.I.U del 12 % por administración, imprevisto y utilidad que tienen los dos conductores, concepto que no estaba contemplado en ninguna de las clausulas del contrato, convirtiéndose en un presunto detrimento patrimonial, Anexo ordenes de egreso 612, 995, 1289, 1960, 2140, 2824, 3269, 4240, donde se pago dicho valor Presunto Detrimento: $ 2.188.866

HECHO NUEVE: En el contrato de prestación de servicios numero SP. 016 SPD de 2007, suscrito a nombre de SERASA EAT, empresa de servicios ambientales y cuyo objeto contempla las actividades de recolección, disposición de residuos sólidos, y barrido de calle en la zona urbana del Municipio por $ 50.798.178, cifra que incluye in A.I.U del 8 % por $ 4.063.854. Concepto que no estaba contemplado en ninguna de las clausulas del contrato, convirtiéndose en un posible detrimento patrimonial. Presunto Detrimento: $4.063.854

DE LA ACTUACION PROCESAL

1. Traslado del hallazgo con radicado 036576 (folio 36)

2. Auto 142 del 29 de Enero de 2009, por medio del cual se asigna una

comisión

3. Auto 449 del 08 de junio de 2009, por medio del cual se asigna una

comisión

4. Auto 323 del 21 de junio de 2010, por medio del cual se asigna una

comisión (folio 650)

5. Se inicia este investigativo por medio del Auto 0187 del 23 de Junio de

2010 por el cual se Apertura el Proceso de Responsabilidad Fiscal 249-

10.(folio 652)

6. Se cita para la notificación del anterior auto a folios 661,666, 667, 668,

669, 670,671, 672, 673, 674.

7. Comunicación a la Compañía Aseguradora (folio 664)

8. A folios 675 obra notificación personal de la Señora CLAUDIA YANNETH

OCAMPO

9. A folios 676 obra notificación personal del Señor CARLOS ALBEIRO GIL

CIFUENTES

10. A folios 677 obra notificación personal de la Señora ALINA MARIA

GUARIN BETANCUR

11. A folios 678 obra notificación personal de la Señora ORFA NELLY

HENAO GIRALDO

12. A folios 679 obra notificación personal del Señor GABRIEL VARGAS

MONTOYA

13. A folios 680 obra notificación personal de la Señora LUZ ELENA

RESTREPO

14. A folios 681 obra notificación personal del Señor ERNEY CASTAÑO

GONZALEZ

15. A folios 682 obra notificación personal del Señor EDWIN JAIR CARMONA

CIFUENTES

16. Edicto 463, hace saber al señor SEBASTIAN CASTRO GÓMEZ,

representante de cinco ingeniera Ltda. que se le notifica la apertura del

proceso 249 de 2010 (Folios 683)

17. Auto 0535 del 25 de Octubre de 2010, por medio del cual se asigna una

comisión (folio 685)

18. Nombramiento y notificación a Apoderado de Oficio (folio 651, 686)

19. Auto 0099 del 23 de Febrero de 2011, por medio del cual se asigna una

comisión (692)

20. Versión libre y espontanea del señor CARLOS ALBEIRO GIL

CIFUENTES (folio 693)

21. Versión libre y espontanea del señor EDWIN JAIR CARMONA

CIFUENTES (folio 695)

22. Versión libre y espontanea del señor GABRIEL VARGAS MONTOYA

23. (folio 697).

24. Versión libre y espontanea del señor ERNEY CASTAÑO GONZALEZ

25. (folio 700).

26. Versión libre y espontanea de la señora LUZ ELENA RESTREPO

GARCIA

27. (folio 702).

28. Versión libre y espontanea de la señora ORFA NELLY HENAO GIRALDO

29. (folio 703).

30. Versión libre y espontanea de la señora CLAUDIA YANNETH OCAMPO

CASTAÑO (folio 702).

31. Versión libre y espontanea de la señora ALINA MARIA GUARIN

BETANCUR

32. Solicitud Informe técnico a folios 759

33. Auto 1420 del 30 de Noviembre de 2012, por medio del cual se asigna

una comisión (folio 761)

34. Informe Técnico (folio 764)

35. Auto 014 del 30 de enero de 2013, Traslado Informe Técnico (folio 789)

36. Auto 054 del 12 de junio de 2013, por medio del cual se imputa y archiva

el proceso.

37. Citación para notificación 816- 820, 824.

38. Notificación de Auto de Imputación La Previsora (folio 821), Daniela

Peláez López apoderad de Oficio de Cinco Ingeniera Ltda (822), Edwin

Jahir Carmna Cifuentes (folio 826), Carlos Albeiro Gil Cifuentes (folio

827), Gabriel Darío ]Vargas Montoya (folio 851), Luz Helena Restrepo

García (folio 988), Claudia Yaneth Ocampo (folio 995)

39. Auto comisorio 1352 del 18 de julio de 2013 (folio 958)

40. Auto 258 del 29 de agosto de 2013, Grado de Consulta (folio 976).

41. Auto de Acatamiento 259 del 23 de septiembre de 2013 (folio 987).

42. Auto 252 del 04 de octubre de 2013, por el cual se niega recurso de

reposición y en subsidio el de apelación (folio 991)

43. Auto 318 del 14 de noviembre de 2013, por el cual se decretan unas

pruebas a solicitud de parte, de oficio y se niegan otras (folio 1029).

44. Auto 323 del 27 de noviembre de 2013, por el cual se resuelve la solicitud

de acumulación y unidad procesal y conexidad (folio 1042)

45. Auto 325 del 28 de noviembre de 2013, por el cual se aclara el artículo

segundo del Auto de Imputación 054 del 12 de junio de 2013 (folio 1044)

46. Respuesta de información solicitada a la Administración Municipal (folio

1047)

47. Declaración juramentada (folio 1307)

48. Concepto Técnico (folio 1311)

49. Traslado y notificación de Concepto Técnico (folio 1322)

MATERIAL PROBATORIO Las pruebas legalmente producidas y allegadas al proceso, que serán apreciadas en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional, y que sirvieron para tomar la decisión son entre otras las siguientes: 1. Informe y traslado de hallazgos fiscales de la Auditoria 2. Versiones de los presuntos responsables 3. Informe técnico 4. Certificaciones y documentos anexos. 5. Concepto técnico

DE LAS CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Como Fundamentos de Derecho respecto de los hechos anteriormente señalados, se tienen en principio las siguientes normas y disposiciones: La Constitución Política, Artículos 2º y 209; Artículos 16, 47 y 48 de la Ley 610 de 2000, entre otros; analizada las pruebas practicadas y aportadas a la investigación fiscal y valorada en su integralidad, este Despacho decide emitir

Fallo frente a los hechos uno, dos, tres, cuatro, cinco, ocho y nueve; no se referirá a los hechos seis y siete toda vez que ya fueron materia de pronunciamiento tanto en primera como en segunda instancia, por tanto la decisión de estos ya se encuentra ejecutoriada. HECHO UNO: Con los comprobantes 2559, 3351, y 3724 de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2007, se cancelo al señor Gabriel Darío Vargas Montoya la suma de $ 94. 724. 250 por concepto de cancelación del contrato de obra pública N° OP-009- UAA/ 2007, cuyo objeto fue: “Mantenimiento de 33 hectáreas de reforestación protectora-productora en la vereda san Pedro, y cercamiento de 4.800 metros lineales en zonas de protección de acueductos en la vereda san Pedro y cruces, del Municipio de Alejandría” Por el sistema de precios unitarios, con unas propuestas en el pliego de condiciones en las cuales se establecieron unos ítems, y correspondiente al ítem 3 de la propuesta “ Mantenimiento de 33 hectáreas de reforestación, protectora, productora en la vereda san Pedro, zona de protección de la bocatoma, rocería, plateo, fertilizante NPK 150g por árbol, control fitosanitario, y control de incendios”. Y de acuerdo al nuevo análisis realizado, gracias a los aportes suministrados en la respuesta aportada por la administración anterior se desprende que el valor faltante por los conceptos de transporte para las diferentes actividades del contrato es de $ 40.218.250, lo que se constituye en un presunto detrimento en contra de la administración de Alejandría, lo que se refleja de la siguiente manera:

En el análisis de precios unitarios de las actividades del contrato, describe el contratista en su propuesta que se necesitan 150 gramos de fertilizante por árbol.

La densidad de siembra por hectárea es de 1.100 árboles, lo que significa que se necesitan 165.000 gramos de NPK, o lo que es lo mismo, 165 Kilos de fertilizante para una hectárea, (resultado de multiplicar 1.100 Has. X 150 gramos), o sea 3 bultos de 50 kilos + 15 kilos, el equivalente a 1, 65 carga. Se habla de una carga porque el transporte se hace a lomo de mula, y cada carga es de 100 Kilos (2 bultos de 50 kilos).

El valor del transporte del fertilizante por hectárea de acuerdo al análisis de precios unitario presentado en la propuesta es de $ 12.000 lo que quiere decir que el costo total de transporte incluyendo el AUI es de $ 24, 750 resultados de multiplicar 12.000 X 1. 65 X 25% del AUI) y no de $ 840.000 como se presenta en la propuesta; por lo tanto el costo total de transporte del fertilizante para las 33 hectáreas es de $ 816.750 (resultado de multiplicar $ 24.750 X 33) y no de $ 27.720.000 (resultado de multiplicar $ 840.000 X 33) De acuerdo con el análisis anterior se presentó un posible detrimento por valor de $26.093.250, resultado de restar $27.720.000 – de $816.750

De otro lado y considerando los aportes que entrega la administración en su respuesta al pre informe, analizamos nuevamente la propuesta con sus precios unitarios y sus análisis de precios unitarios y obtenemos lo reflejado en los cuadros anexos donde se realiza la corrección a los análisis de precios unitarios de la propuesta entregada por el contratista, considerando, que en las diferentes veredas se realizaron actividades, cuantificadas en cantidades que difieren entre sí. Por lo tanto los valores son los que se reflejan en los siguientes cuadros:

Anexo 1. COMPRA Y PROTECCION DE PREDIOS BOCATOMA ACUEDUCTOS


Actividad 1.

2.

Insumos unidad Cantidad Valor

unitario

Valor Parcial Valor

metro

Valor

calculado

Valor metro

calculado

Postes Poste 650 15800 10270.000 6546.7 10.270.000 6846.7

Alambre Ml 6000 450 2.700.000 1.800 2.700.000 1800

Grapas Kg 16 4500 87000 58 72000 48

Subtotal de

insumos 13.057.000 8704,7 8694,7

Mano de obra

Trazado Jornal 3 18.000 54.000 36 54.000 36

Aboyado Jornal 10 18.000 180.000 120 180.000 120

Transporte

mayor carga 80 12.000 1.270.000 966,7 960.000 640

Transporte

menor Jornal 6 18.000 108.000 72 108.000 72

Hincado Jornal 8 18.000 144.000 72 144.000 96

Templado y

grapado Jornal 8 18.000 144.000 96 144.000 96

Transporte de

alambre Jornal 3 18.000 64.000 42,7 54.000 36

Subtotal 118 18.000 2.124.000 1405,3 2124000 1096

TOTAL 15.181.000 10.110 9790,7

SON 1.500.000 ML Anexo 2. COMPRA Y PROTECCION DE PREDIOS BOCATOMA ACUEDUCTOS


Actividad 2. unidad Cantidad Valor

unitario Valor Parcial

Valor metro

Valor calculado

Valor metro

calculado Valor parcial

Insumos

Postes Poste 650 15800 10.270.000 6.846,7 10.270.000 3.667,9 10.270.000

Alambre Ml 6000 450 2.700.000 1.800 2.700.000 964,3 2.700.000

Grapas Kg 16 4500 87000 58 72000 25,7 87.000

Subtotal de insumos

13.057.000 8.704,7 13.042.000 4.657,9 13.057.000

Mano de obra

Trazado Jornal 3 18.000 54.000 36 54.000 19,3 54.000

Aboyado Jornal 10 18.000 180.000 120 180.000 64,3 180.000

Transporte mayor

carga 80 12.000 1.270.000 966,7 960.000 342,9 1’270.000

Transporte menor

Jornal 6 18.000 108.000 72 108.000 38,6 108.000

Hincado Jornal 8 18.000 144.000 72 144.000 51,4 144.000

Templado y grapado

Jornal 8 18.000 144.000 96 144.000 51,4 144.000


Jornal 3 18.000 64.000 42,7 54.000 19,3 64.000

Subtotal 118 18.000 2.124.000 1285,3 1’644.000 587,1 2.124.000

TOTAL 15.181.000 9.999 14.686.000 5.245 15.181.00

SON 2.800 ML

Anexo 3. Costo (PARA MANTENIMIENTO DE PLANTACION PROTECTORA PRODUCTORA, UNA POR AÑO POR HECTAREA) DENSIDAD DE SIEMBRA 1.100 ARBOLES, UNA POR AÑO POR HECTAREA ITEM ( Por actividades) unida

d Cantidad

Costo unitario

Costo total

Costo unitario calculado


8. Plateo Jornal

7 18.000 126.000 18.000 126.000

9. Control f tosanitario Jorn

al 1

18.000 18.000 18.000 126.000

10. Aplicación fertilizantes Jornal

2 18.000 36.000 18.000 126.000

11. Limpia ( una por año) Jornal

9 18.000 162.000 18.000 126.000

12. Protección incendios Jornal

1 18.000 18.000 18.000 126.000


2. Mano de obra


14. Insecticida Kg 4 7.200 28.800 7.200 28.800


201.600


Porcentaj

e

17.000 17.000



carga

56 12.000 672.000 19.800


TOTAL GASTOS .1.250-600

598.400

Administración imprevistos A.I.U 312.650 149.600

,unidades 25%

TOTAL GASTOS+ AIU 1.563.250 748.000

Anexo 4

ITEM

DESCRIPCION UNIDAD CANTIDAD VALOR


VALOR UNITARIO

CALCULADO CANCELADA

VALOR TOTAL

CALCULADO


ML 1500 10.110 15.165.000 9.791 14.686.000

2 Aislamiento vereda cruces

ML 2.800 9.990 27.972.000 5.245 14.686.000

3 Fertilización Ha 33 1.563.250 51.587.250 748.000 24.684.000

TOTAL 94.274.250 54.056.000

DIFERENCIA 40.218.250

Presunto detrimento: ($40’218.250) Con el propósito de ofrecer una mayor visión de lo acontecido en la investigación frente a este hecho, se describirán las actuaciones, así: A. INFORME TÉCNICO REALIZADO POR LA INGENIERA CLARA MÓNICA.

“(…) COMPRA Y PROTECCION DE PREDIOS BOCATOMA ACUEDUCTOS 1, Se analiza el valor unitario presentado por la auditoria en referencia al anexo 1. Aislamiento Predios San Pedro, que conforme a lo descrito por la auditoria la corrección se realiza en el valor por metro, el cual arrojo $9.791, para el aislamiento en vereda San Pedro.

Al analizar el valor unitario presentado por la auditoria en referencia al anexo 2. Aislamiento vereda cruces, igualmente se considero lo descrito por la auditoria, la propuesta presentada por el contratista, corrigiéndose el valor unitario por ml., el cual arrojo: $5.245 /ml, aislamiento en vereda las cruces

Cuadro 1. Análisis del valor unitario por aislamiento vereda San Pedro

Actividad 2. unidadCantidad

(a)

Valor unitario

(b)Valor Parcial Valor metro

Valor corregido

(a)*(b)=d

Valor metro

corregido

(d)/2800ml

Postes Poste 650 $ 15.800,00 $ 10.270.000,00 $ 6.846,70 $ 10.270.000,00 $ 3.667,86

Alambre Ml 6000 $ 450,00 $ 2.700.000,00 $ 1.800,00 $ 2.700.000,00 $ 964,29

Grapas Kg 16 $ 4.500,00 $ 87.000,00 $ 58,00 $ 72.000,00 $ 25,71

Subtotal de

insumos $ 13.057.000,00 $ 8.704,70 $ 13.042.000,00 $ 4.657,86

Trazado Jornal 3 18000 $ 54.000,00 36 $ 54.000,00 $ 19,29

Aboyado Jornal 10 18000 $ 180.000,00 120 $ 180.000,00 $ 64,29

Transporte

mayorcarga 80 $ 12.000,00 $ 1.270.000,00 $ 966,70 $ 960.000,00 $ 342,86

Transporte

menorJornal 6 18000 $ 108.000,00 72 $ 108.000,00 $ 38,57

Hincado Jornal 8 18000 $ 144.000,00 72 $ 144.000,00 $ 51,43

Templado y

grapadoJornal 8 18000 $ 144.000,00 96 $ 144.000,00 $ 51,43

Transporte

de alambreJornal 3 $ 18.000,00 $ 64.000,00 $ 42,70 $ 54.000,00 $ 19,29

Subtotal 118 18000 $ 2.124.000,00 1405,4 $ 1.644.000,00 587,143

TOTAL $ 15.181.000,00 $ 10.110,10 $ 14.686.000,00 $ 5.245,00

PROYECTO AMOBLAMIENTO ZONA DE PROTECCION ACUEDUCTO

Insumos

Mano de obra

SON 2.800 ML

Cuadro 2. Análisis del valor unitario por aislamiento vereda las cruces Por lo anterior una vez corregido el valor por ml, se constato que realmente se obtuvo a $ 5245/ml, aislamiento en vereda las cruces

Actividad 2. unidadCantidad

(a)

Valor unitario

(b)Valor Parcial Valor metro

Valor parcial

corregido

(a)*(b)=d

Valor metro

corregido

(d)/1.500

Postes Poste 650 $ 15.800,00 $ 10.270.000,00 $ 6.846,70 $ 10.270.000,00 $ 6.846,67

Alambre Ml 6000 $ 450,00 $ 2.700.000,00 $ 1.800,00 $ 2.700.000,00 $ 1.800,00

Grapas Kg 16 $ 4.500,00 $ 87.000,00 $ 58,00 $ 72.000,00 $ 48,00

Subtotal de

insumos $ 13.057.000,00 $ 8.704,70 $ 13.042.000,00 $ 8.694,67

Trazado Jornal 3 18000 $ 54.000,00 36 $ 54.000,00 $ 36,00

Aboyado Jornal 10 18000 $ 180.000,00 120 $ 180.000,00 $ 120,00

Transporte

mayorcarga 80 $ 12.000,00 $ 1.270.000,00 $ 966,70 $ 960.000,00 $ 640,00

Transporte

menorJornal 6 18000 $ 108.000,00 72 $ 108.000,00 $ 72,00

Hincado Jornal 8 18000 $ 144.000,00 72 $ 144.000,00 $ 96,00

Templado y

grapadoJornal 8 18000 $ 144.000,00 96 $ 144.000,00 $ 96,00

Transporte

de alambreJornal 3 $ 18.000,00 $ 64.000,00 $ 42,70 $ 54.000,00 $ 36,00

Subtotal 118 18000 $ 2.124.000,00 1405,4 $ 1.644.000,00 1096,000

TOTAL $ 15.181.000,00 $ 10.110,10 $ 14.686.000,00 $ 9.791

PROYECTO AMOBLAMIENTO ZONA DE PROTECCION ACUEDUCTO

Insumos

Mano de obra

Por el anexo 3 , se aprecia error analiza el valor unitario presentado por la auditoria en referencia al numeral 3. Fertilización y el documento obrante a folio 101-102- En documento obrante a folios 101-102, Se describe que para 150 gramos *1100 árboles por cada hectárea, obtenemos 165.000 gramos, equivalente a 165 KILOS DE FERTILIZANTE, Tal y como se manifiesta por parte de la auditoria, folio 42: “.. la densidad de siembra por hectárea es de 1.100 árboles, lo que significa que se necesitan 165.000 gramos de NPK o lo que es lo mismo, 165 kilos de fertilizante para una hectárea ( resultado de multiplicar 1.100 has*150 gramos ) o sea 3 bultos de 50 kilos + 15 kilos , el equivalente a 1,65 carga,. Se habla de carga por que el transporte se hace a lomo de mula y cada carga es de 100 kilos ( 2 bultos de 50 kilos ).” En acta de pago se aprecia que se liquido erradamente la carga del fertilizante, ya que en la propuesta se tomo el total de cargas por las 33 hectáreas equivalente a 56 cargas por hectárea, y al llevar al cuadro general volvieron a multiplicar por las 33 hectáreas, arrojando realmente un pago de 1848 cargas. Por lo tanto si consideramos la corrección descrita por la auditoria , conforme igualmente a lo que se describe en documento del municipio de Alejandría folios 101-102 ,lo correcto es que por hectárea sea 1,65 de carga razón por la cual la fertilización por propuesta del contratista realmente era de : $748.690,63/ ha Es de resaltar que a folios 105, se aprecia que en propuesta del contratista el costo unitario por transporte de insumo (fertilizante) es de $11.850 y no $12.000, valor que se tuvo en cuenta para el análisis del total de gastos * aiu ( cuadro anterior). Igualmente a folios 725, se suministra un documento sin logo de la entidad de CORNARE, firmado por la Directora Regional Valle de San Nicolás , donde para el transporte del fertilizante lo describe como un 15% del total de los insumos , si consideramos lo descrito por el contratista el total de insumos es de $202.400, nos arrojaría un valor de transporte equivalente a $30.360; considerando que este parámetro fue firmado por un director de una Entidad ambiental , se considera por mi parte para el siguiente análisis

ITEM ( Por actividades) unidad

Cantid

ad

cantid

ad

audito

ria

Costo unitario Costo total

Costo unitario

propuesta y

aceptado por

la auditoria

Costo total

corregido

1. Plateo Jornal 7 7 $ 18.000,00 $ 126.000,00 $ 18.000,00 $ 126.000,00

2. Control f tosanitario Jornal 1 1 $ 18.000,00 $ 18.000,00 $ 18.000,00 $ 18.000,00

3. Aplicación

fertilizantesJornal 2 2 $ 18.000,00 $ 36.000,00 $ 18.000,00 $ 36.000,00

4. Limpia ( una por

año)Jornal 9 9 $ 18.000,00 $ 162.000,00 $ 18.000,00 $ 162.000,00

5. Protección incendios Jornal 1 1 $ 18.000,00 $ 18.000,00 $ 18.000,00 $ 18.000,00

TOTAL MANO DE OBRA 20 $ 360.000,00 $ 360.000,00

1. Mano de obra

6. Fertilizante NPK Kg 160 160 $ 1.080,00 $ 172.800,00 $ 1.080,00 $ 172.800,00

7. Insecticida Kg 4 4 $ 7.400,00 $ 29.600,00 $ 7.400,00 $ 29.600,00

TOTAL MATERIAL DE

INSUMOS $ 202.400,00 $ 202.400,00

9. Herramienta y

equipos 5% de mano de obra

Porcent

aje $ 17.000,00 $ 17.000,00

TOTAL HERRAMIENTA $ 17.000,00 $ 17.000,00

10. Transporte de

insumo ( fertilizante)carga 56 1,65 11850 $ 663.600,00 $ 30.360,00

TOTAL TRANSPORTE $ 663.600,00 $ 30.360,00

TOTAL GASTOS $ 1.243.000,00 $ 609.760,00

Administración imprevistos

,unidades 25%A.I.U $ 310.750,00 $ 152.440,00

TOTAL GASTOS+ AIU $ 1.553.750,00 $ - $ 762.200,00

DENSIDAD DE SIEMBRA 1.100 ARBOLES, UNA POR AÑO POR HECTAREA

Cuadro 1. Cuadro análisis por total de gastos + aiu de la fertilización

Cuadro 2. Cuadro general del Acta No 2 acumulado vs lo que realmente se debió cancelar.

Al analizar el total cancelado se tuvo presente el acta de Obra No 2, Columna acumulada) y , donde se aprecia que se cancelo por 36,7 hectáreas. y que el total de pagos fue por $94´724.250

Pagos

50 % de anticipo Egreso 2959 $47’362.125

1Aislamiento vereda San

PedroML 1500 10.110 15.165.000 9.791 14.686.500

2 Aislamiento vereda cruces ML 2.080 9.990 20.779.200 5.245 10.909.600

3 Fertilización Ha 37,6 1.563.250 58.778.200 762.200 28.658.720

TOTAL 94.722.400 54.254.820

VA

LO

R T

OT

AL

CA

LC

UL

AD

O

VA

LO

R

UN

ITA

RIO

coo

reg

ido

ITE

MDESCRIPCION

UN

IDA

D

CA

NT

IDA

D

CA

NC

EL

AD

A

VA

LO

R

UN

ITA

RIO

can

cela

do

VA

LO

R T

OT

AL

Egreso NO 3351 $27’123.125

Egreso No 3724 $20’239.000

TOTAL CANCELADO $94´724.250

Conforme a lo anterior el valor total realmente cancelado por la administración fue de un valor equivalente a$94’724.250, pero realmente lo que se debió cancelar era de un valor equivalente a $54’254.820; por lo tanto persiste en el presunto detrimento equivalente a . $ 40’469.430 CONCLUSIÓN

Se analiza que lo presentado por el contratista, contaba con errores aritméticos que no fueron detectados a tiempo por la administración; por lo tanto, al ser corregidos revelan que realmente persiste el un presunto detrimento equivalente a: $40’469.430

(…)” B. LOS PRESUNTOS RESPONSABLES FUERON ESCUCHADOS EN

VERSIÓN LIBRE RESPECTO AL HECHO UNO Y EN LOS RESPECTIVOS DESCARGOS, MANIFESTARON:

1. En la versión Libre y espontanea a folios 703 rendida por la señora ORFA

NELLY HENAO GIRALDO, asegura con respecto al hecho primero.

“(…) Con relación a este hecho en el primer informe que le entregamos a la Contraloría siempre se sostuvo que no existía ningún detrimento patrimonial, ya que siempre fue analizado desde el valor global por hectárea, una vez pasado el segundo informe en el que fue ratificado este mismo hecho, cogimos calculadora y analizamos precios unitarios, y pudimos verificar que había un error ,matemático, pero que el precio por hectárea al precio del mercado, de igual manera en mi papel de Alcaldesa siempre verifique una cuenta y antes de firmar verifique el precio global de la hectárea, revisaba que correspondiera al cheque que se estaba girando, correspondiera al rubro presupuestal, yo pienso que lo demás correspondía al interventor, por asignación de funciones que era el Director de la oficina agro-ambiental…”

En escrito de descargos, el Apoderado Contractual de la Dra. Henao Giraldo hace relación al hecho, destacando el Despacho:

“(…) DELEGACIÓN DE FUNCIONES EN LOS INTERVENTORES Y EL PRINICIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA.

Los Alcalde Municipales como máxima autoridad administrativa del ente territorial tienen asignadas un sin número de obligaciones y responsabilidades de orden administrativo, policivo, seguridad, servicios públicos, vivienda, agua potable y saneamiento básico, educación, recreación y cultura, la presentación de informes, así como la gestión ante los entes descentralizados del orden departamental y nacional para la consecución de recursos a fin de satisfacer las necesidades de la comunidad que lo eligió y a quien representa. Como es apenas razonable y lógico una persona no puede encargarse al tiempo de cumplir todas las tareas asignadas por la Ley, los decretos nacionales, ordenanzas, decretos departamentales, resoluciones y acuerdos municipales; por ello la Ley previo varias herramientas para el desarrollo eficiente de las funciones entre las cuales se encuentra la desconcentración y delegación de funciones y descentralización administrativa entre otros. El principio de confianza según el cual, todos los que intervienen en actividades de riesgo o de responsabilidades compartidas (la actividad del tráfico terrestre, actividades médicas, quirúrgicas y en general todas las actividades profesionales y de administración), tienen el derecho a esperar que los demás que intervienen en esa actividad, actuaron de acuerdo a la lex arts que rige tal actividad; este principio aplica, siempre y cuando el sujeto activos no se haya percatado con antelación, que la otra persona o estaba observando el deber de cuidado qie le correspondía tal como está probado en este proceso en donde la alcaldesa para asegurarse que los proyectos vinculados con la Oficina Agroambiental se adelanten de manera técnica, nombra o designa en esta dependencia a un profesional del ramo, el cual es quien realiza o proyecta las obras a ejecutar y realizar el control e interventoría durante la ejecución del proyecto, luego al dar fe que se había ejecutado técnicamente este proyecto ordena su pago, pero respaldado siempre en los documentos técnicos previuos al pago por lo que en este evento no está inmersa en la culpa grave o dolo que exige el proceso de responsabilidad fiscal.

(…)

Así mismo solicita informe técnico. (…)”

2. En la versión Libre y espontanea a folios 697 rendida por al señor

GABRIEL DARIO VARGAS, asegura con respecto al hecho primero.

“(…) Que de acuerdo al análisis realizado lo anterior se ajusta a lo que se quiere explicar con la salvedad de que no se va a hacer la multiplicación por 1.65, si no por 2, pero reitero que el análisis de precios unitario tiene errores específicamente en el transporte, porque no se requieren para el mantenimiento de una hectárea el transporte de 56 cargas, si no de solamente 2 cargas; error que lo puedo atribuir en el cálculo del APU, a la no verificación de estos datos por parte del Contratista en su elaboración y del Municipio en su revisión, lo que se podría explicar que como el precio unitario esta ajustado a precios del mercado no se entro en detalle en la elaboración y revisión del APU".

3. En la versión Libre y espontanea a folios 693 rendida por al señor CARLOS ALBEIRO GIL CIFUENTES, asegura con respecto al hecho primero.

“(…) Como bien lo dije anteriormente esta irregularidad ocurre debido a una falta de un análisis minucioso a la propuesta hecha por el contratista, este análisis lo debía de hacer yo. Es decir la responsabilidad es únicamente mía, pero quiero aclarar que el aislamiento suma en las dos zonas 4300 metros lineales, y no 4800 como se dice en el auto el apertura, y también que se cuantificaron los metros lineales en las dos actividades como si fueran de 1500 metros lineales cada uno, cuando en realidad eran 1500 en la vereda san Pedro y 2800, en la vereda cruces”

En los descargos el Imputado Gil Cifuentes, hace un explicito recuento y ejercicio matemático de de las “diferencias”, además solicita una nueva inspección a fin de que se determine la diferencia que persiste entre el Informe de Auditoría y el Informe Técnico realizado por la Ingeniera Clara Mónica Sol Urdaneta.

(…)”

Una vez revisado el expediente y analizadas cada una de las pruebas que obran en el mismo, este Despacho no comparte los argumentos esbozados por el Abogado instructor que imputó el Proceso, toda vez que existen serías dudas en el primer informe emitido, las cuales a continuación se describe:

Al hacer los cálculos no se tuvieron en cuenta la cantidad de metros cuadrados por hectárea.

Las 33 hs no fueron trabajadas en la misma zona, sino que hubo un desplazamiento a diferentes veredas del Ente Territorial.

No se tuvo en cuenta las características de las plantas a fin de transportarlas (altura - grosor)

No se evalúo técnicamente el concepto emitido por CORNARE.

No se tuvieron en cuenta ni se analizaron al momento de realizar el informe las pruebas y argumentos emitidos por los implicados.

Entre otros factores.

Como se pudo observar anteriormente, existe en el Dossier Informe Técnico emitido por la Ingeniera Clara Mónica Sol Urdaneta, y ante la discrepancia de los implicados frente a lo expuesto por la Profesional, en los descargos solicitan nuevamente se emita informe técnico en compañía de cada uno de ellos (Interventor y Contratista). Teniendo en cuenta que el Despacho consideró en su momento inoportuno e innecesario el desplazamiento por parte de un Ingeniero para realizar un nuevo informe, basado en el objeto contractual y las obligaciones pactadas con el contratista, para dar mayor claridad y exactitud al mismo, se concedido la solicitud de la prueba antes mencionada mediante Auto 318 del 14 de noviembre de 2013, Artículo Primero Literal C, en el cual se ordenó la realización de un Concepto Técnico (folio 1029) para el cual se asignó

al Ingeniero Wilson Palacio, con el único propósito de encontrar la verdad material de los hechos y con el propósito de evitar la violación al derecho de defensa de los implicados. Es de anotar que el concepto es indispensable, toda vez que con el nulo conocimiento en esta área por parte del operador jurídico y con el propósito de tomar una decisión en derecho, se requiere un profesional en el área de la ingeniería quien con su formación académica, experiencia y perfil profesional requerido (conocimiento técnico - saber específico) ofrece elementos de juicio ajenos al saber jurídico que permite resolver la controversia.

Teniendo en cuenta que este “Concepto Técnico” es una prueba pertinente, conducente y útil, por cuanto es un medio idóneo para obtener la certeza, en el presente caso fue solicitado y este fue se radicado el día 09 de abril de 2014 con número 2014300002826 (folio 1311). C. CONCEPTO TÉCNICO EMITIDO POR EL INGENIERO WILSON

HUMBERTO. “(…)

VERIFICACION DE LOS HECHOS.

Luego de hacer un análisis al Hecho Uno de este informe, nos arrojo lo siguiente: El objeto del contrato fue; “Mantenimiento de 33 hectáreas de reforestación protectora- productora en la vereda San Pablo, y Cerramiento de 4800 ML, en las Veredas San Pablo y Cruces, de Municipio de Alejandría”. -Se observan errores, desde el momento en que se concibió el proyecto, y fueron trasladados a los “APU”, que a simple vista NO parecen de mala fe o intencionales. -Se observaron errores aritméticos, tanto en los precios unitarios, como en el acta de liquidación del contrato. -Los metros lineales en total por las dos Veredas, suman en realidad 4300 ML. -Existen ítems, que no corresponden a la realidad de medida del objeto contractual. -Para poder analizar lo ocurrido en ese tiempo fue necesario apoyarnos en el informe emitido por la directora regional, valles de San Nicolás de la corporación autónoma regional de las cuencas de los Ríos Negro y Nare “CORNARE” y está

inmerso en el folio 725 del informe inicial, al igual se calcula con los precios de la propuesta presentada por el contratista:

1- El contrato es Mantenimiento de 33 hectáreas de Reforestación protectora – Productora, en la Vereda San Pedro, y Cercamiento de 4800 metros lineales en zonas de protección de acueductos en la Vereda San Pedro y Cruces del Municipio de Alejandría.

2- Se tiene claro que por hectárea, son 1100 árboles.

3- Que la longitud en metros lineales intervenidos, de la Vereda San Pedro

fueron 1500 ML.

4- Que los metros lineales intervenidos en la Vereda Cruces fue de 2800 ML.

5- Plateo necesita 7 jornales por hectárea.

6- Limpia necesita 18 jornales por hectárea.

7- Fertilizante necesita 2 jornales por hectárea.

8- Control fitosanitario necesita 2 jornales por hectárea.

9- Protección de incendios necesita 1 jornal por hectárea.

10- Herramientas es el 5% de la mano de obra.

11- Mano de obra calificada, es el 10% de la mano de obra más insumos.

12- Transporte, es el 15% de los insumos. Para desarrollar y encontrar el global de las actividades simplemente hacemos las operaciones, teniendo en cuenta que una hectárea equivale a 10.000 M2, que se trabajo con los precios pagados en la propuesta, y comparados con los proporcionados por la autoridad ambiental de ese tiempo en la zona, que se trabajaron las 33 hectáreas, y que los 4300 ml corresponden únicamente a los cercamientos en estas veredas, así las cosas pasamos a efectuar los cálculos pertinentes. Plateo > 7*33=231 jornales >231*18000= $4.158.000. Limpia > 18*33=594 jornales >594*18000=$10.692000. Fertilizante > 2*33=66 jornales > 66*18000=$1.188.000. Control fitosanitario > 2*33=66 jornales > 66*18000=$1.188.000.

Control de incendios > 1*33=33 jornales > 33*18000=$594.000. Herramientas > Por las 33 hectáreas >$891.000. TOTAL. Mano de obra y herramientas: $ 18.711.000

El cuadro 1 queda así:

PROYECTO AMOBLAMIENTO ZONA DE PROTECCION ACUEDUCTO MUNICIPAL Actividad 1.

1. Insumos unidad Cantidad Valor

unitario

Valor Parcial

Postes Un 650 15800 10270.000

Alambre Ml 6000 450 2.700.000

Grapas Kg 16 4500 72.000

Subtotal de insumos 13.042.000

Mano de obra

Trazado Jornal 3 18.000 54.000

Aboyado Jornal 10 18.000 180.000

Transporte mayor carga 53 12.000 636.000

Transporte menor Jornal 6 18.000 108.000

Hincado Jornal 8 18.000 144.000

Templado y grapado Jornal 8 18.000 144.000

Transporte de alambre Jornal 3 18.000 54.000

Subtotal 118

1.320.000

TOTAL 14.362.000

SON 1.500.000 ML


COMPRA Y PROTECCION DE PREDIOS BOCATOMA ACUEDUCTOS PROYECTO AMOBLAMIENTO ZONA DE PROTECCION ACUEDUCTO MUNICIPAL

Actividad 2. unida

d Cantida

d

Valor unitari

o

Valor Parcial

Insumos

Postes Un 650 15800 10.270.00

0

Alambre Ml 6000 450 2.700.000

Grapas Kg 16 4500 72.000

Subtotal de insumos

13.042.00

0

Mano de obra

Trazado Jorn

al 3 18.000 54.000

Aboyado Jorn

al 10 18.000 180.000

Transporte mayor

carga

80 12.000 960.000

Transporte menor

Jornal

6 18.000 108.000

Hincado Jorn

al 8 18.000 144.000

Templado y grapado

Jornal

8 18.000 144.000


Jornal

3 18.000 54.000

Subtotal 118 1.644.000

TOTAL 14.686.000

SON 2.800 ML


Costo (PARA MANTENIMIENTO DE PLANTACION PROTECTORA PRODUCTORA, UNA POR AÑO POR HECTAREA) DENSIDAD DE SIEMBRA 1.100 ARBOLES, UNA POR AÑO POR HECTAREA

ITEM ( Por actividades) unidad Cantidad

Costo unitario

Costo total Costo unitario calculado


1. Plateo Jornal 7 18.000 126.000 18.000 126.000

2. Control fitosanitario Jornal 2 18.000 36.000 18.000 36.000

3. Aplicación fertilizantes Jornal 2 18.000 36.000 18.000 36.000

4. Limpia ( una por año) Jornal 18 18.000 324.000 18.000 324.000

5. Protección incendios Jornal 1 18.000 18.000 18.000 18.000


1. Mano de obra


7. Insecticida Kg 4 7.200 28.800 7.200 28.800


201.600


Porcentaje

1 135.000 135.000



carga 2 12.000 24.000 24.000


TOTAL GASTOS .765.600 765.600

Administración imprevistos ,utilidades 25%

A.I.U 191.400 191.400

TOTAL GASTOS+ AIU 957.000 957.000

Anexo 4

ITEM DESCRIPCION UNIDAD CANTIDAD VALOR


VALOR UNITARIO

CALCULADO CANCELADA

VALOR TOTAL

CALCULADO


ML 1500 10.110 15.165.000

2 Aislamiento ML 2.800 9.990 27.972.000

vereda cruces

3 Fertilización Ha 33 957.000 31.581.000

SUB-TOTAL 93.429.000

TOTAL 93.429.000

DIFERENCIA 845.250.

A los precios que aparecen en el cuadro, le sumamos los precios establecidos en las cantidades arriba mencionadas, ($18.711.000) Para este tipo de contratos no se puede combinar las unidades de medida de los diferentes ítems, para cuantificar o hallar el valor total del contrato. (M, kg, un, jornal etc.).

CONCLUSION TECNICA. Es claro que desde que se concibió el contrato, se viene con una serie de errores, aritméticos que no se han corregido. Los errores persisten tanto en los diferentes momentos del contrato, como en el acta de liquidación, igualmente es imposible sumar los diferentes ítems, cuando su unidad de medida no es similar o la misma. El error más claro, se presenta en el análisis de precios unitarios, en el ítem “transporte mayor” y así se fue hasta la liquidación del contrato. No se percibe mala fe o intencionalidad alguna de hacer las cosas mal, en el desarrollo del contrato, dado que se ejecuto en su totalidad. Del análisis hecho en este informe, se deduce la imposibilidad de ejecutar aislamiento en estacón inmunizado media cara, alambrar con cuatro filas en calibre 14 de alambre de púa, y colocarle pie amigo cada 30 metros en una longitud de 4300 metros, con los precios analizados. Este concepto lo arroja el análisis del escrito con radicado 2013200007525 del 18 de Julio de 2013, que reposa en el folio número 725, en el tomo, 1 de 4 de este auto. El transporte se realizo por cargas, ya que fue a lomo de mula y fueron 2 cargas por hectárea. En el desarrollo de este análisis se conservaron los precios presentados en la propuesta del contratista.

DETRIMENTO TOTAL POR ESTE HECHO.

El detrimento por este hecho continua, por valor de, ochocientos cuarenta y cinco mil doscientos cincuenta pesos. ($845.250), básicamente por los errores aritméticos cometidos desde el principio del proceso. Este Concepto Técnico fue trasladado y notificado por Estado el día 23 de abril del presente año, estuvo a disposición de las partes por tres días a fin de que solicitaran aclaración o complementación al mismo, y durante este período no fue objetado. Claramente se observa en el Informe Técnico que reposa a folio 1319 que en el aislamiento de la vereda San Pedro se ejecutaron 1.500 metros lineales con costo de $15.165.000, valor que incluyó postes, alambre, grapas, trazado, aboyado, transporte mayor y menor, hincado, templado y grapado y transportes de alambre. En cuanto al aislamiento de la Veredas Cruces se ejecutaron 2.800 ML que tuvieron un costo de $27.972.000 valor que incluyó postes, alambre, grapas, trazado, aboyado, transporte mayor y menor, hincado, templado y grapado y transportes de alambre. Con relación al mantenimiento de plantación protectora productora de las 33 Hectáreas tuvieron un costo de $31.581.000, lo que incluyó plateo, control fitosanitario, aplicación de fertilizantes, limpieza, insecticida, herramientas, transporte de insumos, entre otros; las cifras antes mencionadas sumadas $93.429.000; presentando así una diferencia de $845.250 que corresponde a: 10.110 ML en asilamiento en la vereda San Pedro, 9.990 ML en aislamiento de la vereda Cruces y 33 Ha de fertilización, que sumadas corresponden al valor del detrimento patrimonial. Se concluye entonces, que en realidad se generó un detrimento patrimonial en cuantía de $845.250 los cuales se produjeron, según el ingeniero, de errores aritméticos desde el momento en que se concibe el proyecto hasta su liquidación, los cuales fueron trasladados a los APU. Entiende el Despacho que tanto el interventor como el contratista actuaron de manera imprudente, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento del patrimonio del Municipio de Alejandría, al no percatarse que con sus omisiones se generaría un reproche en la conducta fiscal de cada uno, pues el contratista recibió el pago total del contrato existiendo allí un error aritmético en cuanto a las sumatorias y proyecciones de las cantidades a utilizar, y el interventor avaló el pago al contratista de obras o actividades no ejecutadas.

A continuación se hace un análisis normativo, en cuanto a la gestión fiscal de los implicados, así:

La Gestión Fiscal, fue definida por el Art. 3º de la Ley 610 de 2000 en los siguientes términos:

“Artículo 3. Gestión Fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

De lo anterior se puede concluir, que la Gestión Fiscal se puede predicar tanto de los servidores públicos como de las personas (naturales o jurídicas) de derecho privado, cuando manejen o administren recursos o fondos públicos en las condiciones establecidas en el Art. 3 de la Ley 610 de 2000.

En este orden de ideas, la Alcaldesa no era Gestora Fiscal para el caso que nos ocupa, toda vez que la actividad de planeación, desarrollo y liquidación del contrato (en cuanto a operaciones aritméticas, cálculos de diseño, medidas, entre otros) no era su responsabilidad, es decir la parte técnica era tarea del Jefe de la Oficina Agroindustrial quien fungía como Interventor del Contrato y quien fue el que participó en cada una de las etapas del proceso contractual, por tanto debía de analizar los precios unitarios de las actividades requeridas para la ejecución del negocio jurídico, la densidad de siembra por hectárea, cuantificación de las cantidades requeridas para la siembra realizada en cada uno de las veredas, transporte de material e insumos, entre otros. Queda claro para el Despacho que el Señor Carlos Albeiro Gil Cifuentes, Interventor del Contrato y Jefe de la Oficina Agroindustrial del Municipio de Alejandría, fue omisivo y esa falta de diligencia y cuidado de los bienes ajenos, sobre todo los de naturaleza pública confiados para su administración, manejo y custodia en razón de su cargo frente a los cuales tenían poder decisorio, es que deviene el actuar culposo a título de CULPA GRAVE, como lo establece y define el artículo 63 del Código Civil, que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

Continuando con el análisis, el hecho culposo puede tener lugar por negligencia, imprudencia e impericia. Es así, que:

La negligencia implica una falta en la atención que debe prestar el agente en sus actuaciones. El negligente deja de realizar una conducta a la cual estaba obligado, y no emplea la diligencia necesaria para evitar un resultado dañoso; en consecuencia es un descuido de su conducta. La imprudencia por su parte, es un obrar sin aquella cautela que según la experiencia debe emplearse en la realización de ciertos actos. La impericia, consiste en la insuficiente aptitud para el ejercicio de un arte o profesión.

La legislación colombiana acogió en el Código Civil, el concepto de culpa en tres definiciones normativas que emanan del artículo 63, así:

1) “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los

negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia

suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”.

Ha de entenderse que la equiparación que hace el artículo 63 del Código Civil, de la culpa

grave al dolo, hace relación es a los efectos; en tal sentido, quien incurre en culpa grave

es responsable aún de los perjuicios imprevistos, en virtud del artículo 1616, inciso 1º

ibídem, que dice: “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los

perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es

responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no

haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.”

2) “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que

los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra

calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la

diligencia o cuidado ordinario o mediano”. Es la que no comete un buen administrador,

corresponde a una diligencia mediana.

3) “Culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre

juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa

se opone a la suma diligencia o cuidado”.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a una persona o propiedad de otro.

Asimismo, el daño patrimonial al Estado, es la lesión o menoscabo que sufre la entidad estatal por el actuar del agente (servidor público o particular) en forma directa o contribuyendo a su realización, tanto en el campo de la gestión fiscal como fuera de él. El nexo causal entre el daño y la culpa, implica que el daño o perjuicio, tiene que ser inequívocamente el resultado de la culpa del autor de ese daño o perjuicio, o lo que es igual, entre ambos elementos debe existir una relación determinante y condicionando de causa-efecto de manera que el daño será el resultado de una conducta activa u omisiva.

Así tenemos que a través del Proceso de Responsabilidad Fiscal, se persigue una declaración jurídica mediante la cual se defina que un determinado servidor

público, ex-servidor o particular, debe responder patrimonialmente por la conducta dolosa o culposa (grave) en la realización de su gestión fiscal.

La responsabilidad fiscal tiene como finalidad o propósito específico la protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la reparación de los daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos -incluyendo directivos de entidades públicas, personas que adoptan decisiones relacionadas con gestión fiscal o con funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares por razón de los perjuicios causados a los intereses patrimoniales del Estado.

En este orden de ideas, para endilgar Responsabilidad Fiscal debe acreditarse la concurrencia de los elementos que la constituyen conforme lo contempla la Ley 610 de 2000 en su artículo 5º, así: Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión

fiscal. Un daño patrimonial al Estado. Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. En cuanto a la responsabilidad que le asiste al Contratista, es indispensable citar el Estatuto General de Contratación el cual establece:

Artículo 3º.- De los Fines de la Contratación Estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. (El texto subrayado fue derogado por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007)

Artículo 5º.- De los Derechos y Deberes de los Contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta Ley, los contratistas:

“(…)

2º. Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamiento que pudieran presentarse.

(…)” En corolario, acorde con lo estipulado en el artículo 63 del Código Civil, el comportamiento del Director de la Oficina Agroindustrial y el Contratista, se encuentra dentro de la CULPA GRAVE, llamados a responder solidariamente por la suma de ochocientos cuarenta y cinco mil doscientos cincuenta pesos ($845.250). De conformidad con la Sentencia C-619 de 2002, sólo puede endilgarse responsabilidad Fiscal a un gestor fiscal, cuando ha actuado con culpa grave o dolosa.

Fáctica y jurídicamente, el daño para el caso que nos ocupa, se encuentra debidamente determinado y cuantificado, resultado de las irregularidades ya descritas.

De acuerdo con lo signado y determinados los presuntos responsables y establecidos como se encuentran los elementos de la responsabilidad fiscal, como son: 1). El presunto daño o detrimento al patrimonio económico del Estado, como lo define y estatuye el artículo 6º de la Ley 610 de 2000, fijado en la suma total sin indexar de ochocientos cuarenta y cinco mil doscientos cincuenta pesos ($845.250); 2). Un actuar culposo a título de culpa grave, por el actuar descuidado de los gestores fiscales como precedentemente se explicó, y, 3). El nexo causal entre el daño y la culpa, toda vez que el actuar omisivo de los implicados fue el resultado del hecho dañoso investigado. El día 15 de mayo de 2014, allegaron copia de la transacción operacional número 23247196 del 26 de abril de 2010 del Banco Agrario a favor del Municipio de Alejadría, así mismo certificación del Ente Territorial en el cual consta que fue ingresado el detrimento patrimonial a sus arcas.

Por los argumentos técnicos antes esbozados este Despacho decide Falla Sin Responsabilidad Fiscal, en favor de los Señores Carlos Albeiro Gil Cifuentes, en calidad de interventor y Gabriel Darío Vargas Montoya, en calidad de contratista, por valor de $39.624.180 por inexistencia del daño, y Cesación de la Acción Fiscal frente al valor hallado como detrimento patrimonial en cuantía de $845.250.

Con relación a la Dra. Orfa Nelly Henao G., se Fallar Sin Responsabilidad por valor de CUARENTA MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROSCIENTOS TREINTA PESOS ($ 40.469.430), por no ser esta gestora fiscal frente al caso que nos ocupa.

HECHO DOS En los comprobantes de egreso relacionados, no se evidenció el cobro del 5% correspondiente al impuesto para el fondo de seguridad, equivalente a $27.094.186, configurándose presunto detrimento patrimonial por dicho valor. Referenciado a folios (654,655) Además se visualizo la creación del fondo de seguridad y convivencia Ciudadana, lo que permite concluir que los recursos provenientes del fondo de seguridad no son consignados por el Municipio a una cuenta de destinación específica creada para el efecto. Lo anterior, constituye presuntamente peculado por destinación oficial diferente y falta gravísima, por autorizar u ordenar la utilización indebida, o utilizar indebidamente rentas que tienen destinación especifica, contrariando el numeral 20 del artículo 48 de la ley 734 de 2002 e incumpliendo la ley 1106 de 2006 y el artículo 38 de la ley 782 de 2002 y el artículo 122 de la ley 418 de 1997. Presunto Detrimento $ 27.094.186 En la versión Libre y espontanea a folios 706 rendida por la señora ALINA MARIA GUARIN BETANCUR, asegura: “(…)

Que algunos de estos comprobantes de egreso no cumplen con la figura de un contrato de obra pública, porque no cumplen los requisitos según lo estipulado en la ley de contratación, como la cuantía, el objeto contractual, es decir algunos de estos contratos no tenían la calidad de contratos de obra pública, y algunos de estos comprobantes de egreso son pagos de actas parciales a contratos firmados antes de la vigencia de la ley.”

Frente a este Hecho, en los descargos el Apoderado Contractual de la Señora Alina María Guarín Betancur, afirma que los contratos revisados por la Auditoría materia de investigación por la no retención del 5% del impuesto de seguridad se referían a Ordenes de Servicio y en modo alguno a Contratos de Obra Pública y que estos fueron firmados antes de la vigencia de la Ley 1106 de 2006.

Una vez analizado el material probatorio existente en el dossier por parte de este Despacho, se observa que la no retención del impuesto de seguridad corresponde a los contratos pagados durante la vigencia 2007 y que están relacionados en el Auto de Apertura (Ver folio 652). Es importante resaltar que a folio 973 aparece una Certificación otorgada por el Alcalde Municipal el día 06 de octubre de 2011 en el cual afirma que el Fondo de Seguridad del Municipio se creó mediante Acuerdo 022 del 27 de noviembre de 2008 por parte del Honorable Concejo Municipal y que se encuentra vigente a la fecha. Frente al tema, la Contraloría General de Antioquia mediante Concepto Jurídico con radicado número 2012300005201 del 26 de junio de 2012, adoptó una posición jurídica cuando afirma: “(…)

Ahora bien de la lectura del texto legal se extrae que la causación, para el caso objeto de consulta, se da en todos aquellos casos que se logren verificar los siguientes presupuestos que deben concurrir para su pertinente aplicación por parte de las administraciones departamentales y locales, a saber: 1. Que se trata de contratos de obra pública y las adiciones al valor de los existentes, las concesiones de obra pública y otras concesiones. 2. Que exista un acto administrativo que cree el Fondo de Seguridad en el correspondiente nivel territorial.

1

3. Que presupuestalmente se hayan incorporado sus ingresos en el presupuesto del ente territorial. 4. Que la entidad en la cual se celebra el contrato, este dentro del ámbito de aplicabilidad del acto administrativo de su creación.

(…)” Retomando lo anterior, es menester analizar el segundo aspecto, el cual es concurrente, toda vez que la mencionada contribución debía estar adoptada mediante Acto Administrativo y para la vigencia 2007 aún el ente Territorial no contaba con este, sólo hasta el 27 de noviembre de 2008 fue aprobado el Acuerdo Municipal 022 “Por el cual se crea el Fondo de Seguridad y Convivencia

Ciudadana”; lo que nos permite concluir que no existió Detrimento Patrimonial en el Municipio de Alejandría por este hecho, pues de haberse aplicado la retención está sería ilegal.

1 Negrilla fuera de texto.

Por tal razón este Despacho decide Fallar Sin Responsabilidad Fiscal en favor de la Señora ALINA MARIA GUARIN BETANCUR, en calidad de Secretaria de Hacienda, por valor de VEINTI SIETE MILLONES, NOVENTA Y CUATRO MIL, CIENTO OCHENTA Y SEIS PESOS ($ 27.094.186), por inexistencia del daño.

HECHO TRES

Con comprobante de egreso 4159 de Diciembre 29 de 2007, se pagaron ($731.000) a la señora Silvia Nora Quintero, Gerontóloga, por concepto de talleres dirigidos a adultos mayores con recursos del SGP, salud pública, cuenta bancaria 29900355-8, banco ganadero, código presupuestal 23213101 Acciones en salud Publica. Es de anotar que la señora Silvia Nora está afiliada a la Asociación ASTEPAL, asociación con la cual el Municipio celebro el contrato de prestación de servicios PS-007-SBS, cuyo objeto es la de prestar los servicios de atención integral a la población adulta mayor, dicho contrato fue cancelado en su totalidad, lo que deja entrever un pago de más. Relaciono los pagos realizados al contrato de prestación de servicios PS 007-SBS.

PAGOS AL CONTRATO PS 007-SBS 2007

C.E FECHA BENEFICIARIO VALOR

651 31 mar-07 ASTEPAL 1.906.666

1092 17 may-07 ASTEPAL 1.553.350

1621 29-jun-07 ASTEPAL 3.106.700

2511 08-sep-07 ASTEPAL 3.106.700

3797 19-dic-07 ASTEPAL 336.584

$10.010.000

Presunto detrimento $731.000 En la versión Libre y espontanea a folios 703 rendida por la señora ORFA NELLY HENAO GIRALDO, asegura: “(…)

Con respecto a este hecho el Municipio celebró un contrato de prestación de servicios con ASTEPAL, la cual no teníamos injerencia en que personal realizaba las actividades contratadas, siempre y cuando tuvieran el perfil para realizar o llevar a cabo el contrato, con esto quiero decir que con la persona que se llevo a cabo la orden de prestación de servicios Silvia Nora Quintero Gil, no era con quien habíamos hecho el contrato anterior, ni tiene nada que ver con el objeto, siendo actividades completamente diferentes.”

Manifiesta el Apoderado Contractual de la Dra. Henao Giraldo, Dr. Ramiro Ferney Mora Hernández, en sus descargos: “(...)

La Administración Municipal celebró contrato de prestación de servicios con la persona jurídica denominada ASTEPAL para la ejecución de un objeto contractual y con una obligaciones puntuales señaladas en el contrato de prestación de servicios PS 007-SBS; dada la naturaleza del contrato de prestación de servicios, el contratista es autónomo para definir con quienes y como cumple el objeto social, claro está con la debida interventoría del ente municipal en cuanto al cumplimiento del objeto y las obligaciones contractuales e identidad de los contratistas en cuento se hayan exigidas en el contrato, lo que se quiere resaltar es que es del resorte del contratista definir el personal para la ejecución del contrato ya que entenderlo de otra manera sería someter a la administración a una intermediación la cual está prohibida por las normas laborales y son extrañas a este tipo de contratación. Igualmente el Municipio celebró contrato por la modalidad de prestación de servicios con la persona natural SILVIA NORA QUIENTERO – Gerontóloga para la realización de una actividad especial y particular no prevista en el contrato de prestación de servicios PS 007 SBS suscrito con ASTEPAR, luego no puede existir detrimento patrimonial ya que se trata de dos personas diferentes y para fines distintos. Debe señalarse que el alcance del objeto contractual está definido por el estudio de oportunidad y necesidad y proyectos que antecedió el contrato (estudios previos para entonces) las obligaciones especiales plasmadas en el contrato y la propuesta del contratista. Afirma el funcionario como argumento central de la formulación de este hecho que en las actividades quedó prevista “… las demás actividades inherentes al mejoramiento de la calidad de vida de las población adulta… ” y que en ellas esta comprendidas los talleres, desquicia toda lógica contractual ya que con fundamento en estas obligaciones el contratista estaría obligado a ejecutar ilimitadamente actividades inherentes al mejoramiento de la calidad de vida de la población adulta, el contrato suscrito con ASTEPAL el cual fue producto de un proceso de selección está delimitando por el alcance definido en los estudios previos, términos de referencia o pliegos de condiciones y propuesta presentada por el contratista; elementos contractuales que necesariamente deben estudiarse y tener en cuenta al momento de definir el alcance del objeto contractual necesario para definir si efectivamente se está cancelando dos veces por la misma actividad contractual. (…)”

A continuación, haremos un análisis del estudio de conveniencia y oportunidad del Contrato suscrito con ASTEPAL, que reposa a folio 239, relacionado directamente con las actividades requeridas por el Municipio. “(…) Definición Técnica: En la propuesta atención integral a la población adulta mayor es necesario desarrollar las siguientes actividades:

Coordinar el Hogar de Ancianos.

Coordinar el Programa de protección social del adulto mayor.

Formular y asesorar los proyectos cofinanciados por el departamento y la nación.

Coordinar la entrega de paquetes nutricionales que en el Municipio se está llevando a cabo.

Coordinar el banco de aparatos de locomoción.

Apoyar el cabildo de adultos mayores.

Coordinar el programa de puertas abiertas PROPA

Coordinar la celebración del mes del adulto y/o anciano.

Realizar visitas domiciliarias. (…)”

El negocio jurídico fue Adjudicado a ASTEPAL, mediante Resolución Número 023 del 29 de enero de 2007, y suscrito el 01 de febrero de 2007, por medio de un contrato de prestación de servicios, que describe como Objeto: Velar por el bueno funcionamiento del hogar de ancianos; Coordinar los programas de protección social del adulto mayor y demás actividades inherentes al mejoramiento de la calidad de vida de la población adulta mayor. Y como obligaciones pactaron: - Cumplir y desarrollar las funciones específicas aportando toda la capacidad física e intelectual. – Estar a paz y salvo con el Municipio. – Cumplir con las exigencias de la Ley 190 de 1995. Y las actividades descritas en el Estudio Previo el cual hace parte integral del Contrato. No cabe duda y no es materia de discusión el cumplimiento del Objeto del Contrato PS 007 SBS, pero se hace necesario su análisis a fin de vislumbrar que las actividades realizadas por Señora Silvia Nora Gil Quintero, fueron diferentes a las ejecutadas en el contrato suscrito con ASTEPAL. El pago realizado por la Administración Municipal de Alejandría a la Señora Gil Quintero, por valor de $731.000, se produjo por la realización de talleres con adultos mayores sobre estilos de vida saludables como alimentación adecuada, promoción de la actividad física, control del tabaquismo, salud mental y el control del tres elementos ligados a la alimentación: presión arterial, colesterol y arteriosclerosis; tal y como se establece en la Resolución del 10 de diciembre de 2007. En el dossier aparecen registros fotográficos que permiten evidenciar las

actividades que realizó la contratista, ver folio 230 y ss., las cuales no fueron pactadas en el Contrato con ASTEPAL, y que fueron transcritas anteriormente. Con base en lo antes anotado, es menester concluir que las acciones realizadas en cumplimiento de los negocios jurídicos antes descritos son diferentes y fueron ejecutados por cada uno de los contratistas, y si bien las obligaciones efectuadas por la Señora Silvia Nora fueron complementarias a las pactadas con ASTEPAL, no fueron iguales, pues lo que buscaba la Administración Municipal era elevar la calidad de vida de los Adultos Mayores, toda vez que dentro de los grupos de especial protección constitucional, el adulto mayor ocupa un lugar importante, de ahí que nuestra Carta Magna reconozca derechos especiales a las personas que se encuentran en este ciclo de vida y que disponga la garantía de una adecuada calidad de vida y la dignidad de esta población, por tanto mal haría la Contraloría General de Antioquia en endilgar responsabilidad fiscal a la burgomaestre por cumplir con la Constitución Política de Colombia, el Plan Nacional de Desarrollo y al Plan de Desarrollo Municipio. Por lo anterior, discrepa este Despacho con el instructor que imputó el Hecho, pues considera que no existe daño patrimonial al Estado y decide Fallarlo Sin Responsabilidad con los argumentos antes esbozados a favor de la encartada, por inexistencia del daño.

HECHO CUATO

Se canceló a la señora Luz Helena Restrepo, por servicio de alojamiento y alimentación, cuando en realidad esta señora solamente presta el servicio de alimentación según lo corroborara el mismo equipo auditor, se estipula un presunto detrimento de $4.648.000

SERVICIO DE ALOJAMIENTO NO PRESTADO 2007

C.E FECHA CODIGO VALOR DETALLE




504 24-MAR-07 290.000 Servicio de alojamiento a integrantes del ejército nacional (oficiales)

795 21-APR-07 336.000 Servicio de alojamiento a una comisión del ejercito y comisión de derechos humanos de la

fiscalía


1105 28-MAY-07 415.000 Servicio de alojamiento para miembros de la policía nacional


1907 27-JUL-07 72.000 Servicio de alojamiento a integrantes del ejército nacional



2779 02-OCT-07 210.000 Servicio de alojamiento a integrantes del ejército nacional

$4.648.000

Presunto Detrimento $ 4.648.000. En la versión Libre y espontanea a folios 703 rendida por la señora ORFA NELLY HENAO GIRALDO, afirma con respecto al hecho cuarto: “(…)

En cuento a este hecho, yo tengo claro que el servicio contratado si se prestó, y que efectivamente la Señora si presta Servicio de alojamiento PREGUNTADO : Como puede usted acreditar tal situación, toda vez que la mencionada señora en de ponencia rendida en este Despacho manifestara que nunca ha prestado servicio de alojamiento, y entre otras razones expone que su casa es demasiado pequeña para tales fines ? RESPONDE: Yo siento que ella se ha dejado atemorizar de un funcionario de la Administración actual que le manifestó que ella no podía contratar dos actividades cuando no tenía la suficiente infraestructura, por ejemplo de alojamiento, lo que hoy tengo claro es que el servicio se prestó por parte de la mencionada señora, y ratifico que ella si ha prestado el servicio de alojamiento.”

En la versión Libre y espontanea a folios 702 rendida por la señora LUZ HELENA RESTREPO, manifiesta: “(…)

Yo no entiendo que paso porque a mi simplemente me decían que firmara la factura, Que con ese cheque me iban a pagar a mí, esto me lo decían en la Tesorería Municipal, me decía la Tesorera ALINA MARIA GAURIN, firme aquí, que de este cheque le vamos a pagar a usted, y yo no leía simplemente firmaba pero a mí siempre me pagaban alimentación jamás hospedaje, porque mi casa es muy pequeña y yo no hospedo a nadie, es

mas lo que me pagaban, mensualmente era más o menos $ 130.000, o $ 170.000. (…)”

En la versión Libre y espontanea a folios 693 rendida por el señor CARLOS ALBEIRO GIL CIFUENTES, asegura: “(…)

Con esta señora nosotros solamente contratamos la parte del alojamiento y alimentación del rotante de medicina veterinaria, inclusive ya lo venía haciendo, yo tengo conocimiento que ella vendía alojamiento.(…)”

Manifiesta el Apoderado Contractual de la Dra. Henao Giraldo, Dr. Ramiro Ferney Mora Hernández, en sus descargos:

“(…)

La Señora Luz Helena Restrepo no tiene como actividad principal el servicios de alojamiento, lo presta de manera excepcional y complementaria al servicio de alimentación, no lo hacía como actividad central y rutinaria, con la contratista se contrato el objeto y era del resorte del contratista asegurar el cumplimiento del objeto contractual ya fuere de manera personal o con un tercero. Amén de lo que no es cierto lo informado por el equipo auditor respecto de la afirmación consistente en que la Señora Luz Helena Restrepo no prestaba el servicio de alojamiento y que la misma señora fue objeto de coacción por parte del funcionario del ente de control, el servicio de alojamiento si se prestó por parte de la contratista y por esta sencilla razón no existe ningún detrimento patrimonial en tanto el servicio si fue prestado y no se advierte el fundamento para continuar con el hallazgo sin la existencia del daño”.

Para tener una mayor claridad al momento de tomar una decisión de fondo, el Despacho decreta las pruebas solicitadas por el Apoderado Contractual de la Dra. Henao Giraldo, mediante Auto 318 del 14 de noviembre de 2013, además de otra que se decreta de oficio, razón por la cual en adelante las analizaremos, así: a. Testimonio rendido por la Señora Merlyn Girleza Jaramillo Patiño,

identificada con cédula de ciudadanía número 43.252.153, el cual reposa a folio 1307 y en el cual manifiesta bajo la gravedad del juramento:

“(…) PREGUNTADO: A trabajado Usted como empleado, contratista o ha tenido algún vinculo en el Municipio de ALEJANDRÍA, en caso afirmativo en que años.

CONTESTADO: Sí en el año 2007 realice la práctica de salud pública en la Alcaldía de Alejandría con base en el convenio que tenía la Universidad de Antioquia con el Municipio y estuve allí alrededor de 3 meses. PREGUNTADO: Sabe Usted en que consistía el Convenio suscrito entre la U de A y el Municipio. CONTESTADO: Era que la Universidad mandaba los practicantes y el Municipio nos daba el alojamiento y la alimentación. PREGUNTADO: Recuerda en qué lugar el Municipio le ofreció ese servicio. CONTESTADO: En la casa de doña Luz Elena Restrepo, ella nos ofrecía desayudo, almuerzo y comida, además alojamiento. PREGUNTADO: Sabe Usted cuantos practicantes hicieron uso de ese servicio. CONTESTADO: Cada dos meses o tres hacíamos rotación y llegaba un compañero nuevo. PREGUNTADO: Sabe si ellos se les ofrecía el servicio en la casa de la Sra Luz Helena o en otros lugares. CONTESTADO: En el mismo. PREGUNTADO: Específicamente que servicio prestaban Ustedes a la comunidad. CONTESTADO. Atención veterinaria en la veredas y teníamos relación directa con la oficina Agro-ambiental. PREGUNTADO: Sabe Usted que persona ordenaba el servicio o que documento llevaban Ustedes a la Sra Luz Helena para que les prestara el servicio. CONTESTADO: No, llegábamos a la oficina Agroambiental y ellos allá nos ubicaban. PREGUNTADO: Sabe Usted en que lugares del Municipio prestaban el servicio de alojamiento. CONTESTADO: Yo se que allá hay dos hoteles y en la casa de doña Luz Helena. Se le concede la palabra al Dr. Ramiro Ferney Hernández Mora, con TP 114622 quien solicitó este testimonio y PREGUNTA: Dígale al Despacho durante cuánto tiempo estuvo visitando el Municipio de Alejandría para realizar estas actividades. CONTESTADO: Dos meses y medio. PREGUNTA: En las visitas realizadas a este Municipio Usted era la única persona que recibía alojamiento y alimentación en la casa de la Sra Luz Helena o este servicio era ofrecido a otras personas; en caso positivo indique cuales. CONTESTADO. Había conductores de la flota de Alejandría que se alimentaban y algunos de ellos amanecían allá. PREGUNTADO: Tiene algo más para agregar a la presente diligencia que no se le hubiera preguntado y que considere sea importante para la investigación. CONTESTADO: No. (…)”

b. Testimonio rendido por el Señor Orlando Alberto Vargas Gutiérrez,

identificado con cédula de ciudadanía 15453886, el cual reposa a folio 1308 y en el cual afirma bajo la gravedad del juramento:

“(…)

PREGUNTADO: A trabajado Usted como empleado, contratista o ha tenido algún vinculo en el Municipio de ALEJANDRÍA, en caso afirmativo en que años. CONTESTADO: Sí como contratista Promotor Ambiental del 2004 a 2007 y 2011 a la fecha. PREGUNTADO: Sabe Usted si existía un Convenio suscrito entre la U de A y el Municipio y en que consistía. CONTESTADO: Si tenía conocimiento y consistía en un apoyo que le daba la Universidad a la Oficina Agroambiental para trabajar temas relacionados con la Salud Pública y como apoyo al Médico Veterinario de planta y salían para donde toda la comunidad solicitaba el servicio, además hacían jornadas de capacitación a la misma. PREGUNTADO. Que clases de estudiantes enviaba la Universidad al Municipio como apoyo a la oficina a la que Usted pertenecía. CONTESTADO: Estudiantes de Medicina Veterinaria. PREGUNTADO: Cuanto tiempo prestaban el servicio y recuerda cuantos estuvieron

allí. CONTESTADO: Con ese convenio estaban 1 mes, dos meses, dos meses y medio y algunos estuvieron hasta tres; y no recuerdo cuantos estudiantes rotaron, creo que fueron más o menos 4 o 5. PREGUNTADO: Sabe Usted que compromisos estaban implícitos en el convenio por parte del Municipio. CONTESTADO: El municipio les prestaba el servicio de alojamiento, alimentación y les daba parte de viáticos para desplazarse a la ciudad cuento tenían que venir. PREGUNTADO: Recuerda en qué lugar el Municipio le ofreció ese servicio. CONTESTADO: Sí, era en la casa de la Doña Luz Helena Restrepo, siempre allá. PREGUNTADO: Sabe Usted cuantos practicantes hicieron uso de ese servicio. CONTESTADO: Los que estuvieron durante esos 4 años. PREGUNTADO: PREGUNTADO: Sabe Usted que persona ordenaba el servicio o que documento llevaban los estudiantes a la Sra Luz Helena para que les prestara el servicio. CONTESTADO: Ellos llegaban a la oficina y el Jefe que era Carlos Albeiro Gil Cifuentes, los mandaba para allá. PREGUNTADO: Se le concede la palabra al Dr. Ramiro Ferney Hernández Mora, con TP 114622 quien solicitó este testimonio y PREGUNTA: Dígale al Despacho si la modalidad utilizada por la Señora Luz Helena de ofrecer alimentación y arrendar habitaciones de su casa para el alojamiento de propios y extraños es una actividad común en varias personas de este Municipio. CONTESTADO. Si lo que hace que tengo sentido de razón esa clase de hotel informal, siempre he visto que allá, en la casa de Doña Helena comen y se alojan conductores de Sotra San Vicente, algunos empleados del Hospital y de Cornare. Además hay otras personas que ofrecen esa actividad, el Hotel el Turista viven los administradores con sus familias y arriendan habitaciones. PREGUNTADO: A Usted por que le consta de que en la Casa de Luz Helena se le brinda alojamiento y alimentación a personas de Cornare del Hospital y del Municipio. CONTESTADO: En mi calidad de contratista del Municipio varias veces se me encomendó llevar estos practicantes y explicarle a ella que les prestara el servicio, de ello ella tenía el convenio con la Administración, y allí me di cuenta que ella presta ese servicio a otras personas. PREGUNTA: Sabe Usted de cuentas habitaciones se componía la casa de la Sra. Luz Helena. CONTESTADO. Lo que alcance a ver eran 3 o 4 habitaciones fuera de las que ellos habitaban con su familia. PREGUNTADO: Dígale al Despacho si este servicio de alojamiento era clandestino o era de público conocimiento y porque lo dice. CONTESTADO: Me consta de que es de conocimiento de toda la comunidad porque de hecho cuando llega alguien forastero van y preguntan allá si hay habitaciones disponibles. PREGUNTADO: Sabe Usted si la Señora Luz Helena aún presta el servicio de alojamiento y alimentación y en caso positivo señale que tipo de personas usan el servicio. CONTESTADO: No se si actualmente ella lo presta porque la Seccional de Salud ha estado inspeccionado y dando recomendaciones de higiene para prestar el servicio, claro que antes ella si lo prestaba. En cuanto al servicio de alimentación si lo presta. PREGUNTADO: Tiene algo más para agregar a la presente diligencia que no se le hubiera preguntado y que considere sea importante para la investigación. CONTESTADO: No. (…)”

c. Fotocopia del documento o convenio suscrito en el año 2006 y 2007 entre

el Municipio de Alejandría y la Universidad de Antioquia en el que pactan la visita de un “Rodante de Veterinaria” en calidad de practicante.

A folio 1049 reposa copia del Convenio de Prácticas Estudiantiles celebrado entre la Universidad de Antioquia (Facultad de Ciencias Agrarias) y el Municipio de Alejandría Antioquia, suscrito el 29 de septiembre de 2004, entre la Alcaldesa y el Decano de la Facultad de Ciencias Agrarias; en la cláusula Cuarta Séptima: “(…) 4. Suministrar el alojamiento en forma gratuita a los estudiantes durante el tiempo en que se ejecutan las prácticas; en su defecto entregar una suma de dinero que cubra los gastos de alojamiento. 5. Facilitar la alimentación en forma gratuita a los estudiantes, o en su defecto, cancelar una suma de dinero que cubra los gastos de alimentación. 6. Suministrar la alimentación a los docentes, los días que estos hagan la supervisión de la práctica. (…)” Queda claro entonces para el Despacho, que existió un Convenio firmado entre el Municipio y la Universidad de Antioquia, en el que acuerdan las bases de integración, de asesoría y/o consultoría relativas a las prácticas profesionales, estudiantes y profesores del programa académico de la Facultad de Ciencias Agrarias en el Municipio de Alejandría, buscando con ello preservar y mejorar la salud y producción animal en un territorio con vocación agropecuaria, como lo es dicha localidad. Con el propósito de cumplir las obligaciones pactadas en el Convenio, la Alcaldesa del Municipio contrata el servicio de alojamiento y alimentación con la Señora Luz Helena Restrepo, como lo afirman los dos testigos y dos de los implicados, es más, se probó que la Señora no sólo ofrecía servicio al Municipio, sino también a los conductores de la empresa de transporte radicada en la localidad; por tanto es fácil concluir que este sí se prestó y efectivamente se pago. En principio no es claro porque la Señora Restrepo en la versión libre rendida el día 22 de marzo de 2011, manifiesta que los estudiantes no se hospedaron en su casa, pero al ser está enterada que el Despacho le iba a recibir la versión sin juramente y que no estaba obligada a declara en su contra, entiende el a quo lo asegurado por la Dra. Henao, al enterarnos de que la Señora Luz Helena estaba siendo intimidada por algunas personas, toda vez que no poseía los documentos que la acreditaran como comerciante lo que según ellos le acarrearía una posible sanción, aspecto del cual no haremos ningún análisis por no ser de nuestra competencia. Frente a los pagos que se describe a continuación queda claro que se hicieron en cumplimiento del Convenio suscrito con la Universidad de Antioquia, y los cuales se cancelaron con el aval del supervisor, es decir el Señor Carlos Albeiro Gil C., como obra a folios 251, 258 y 264, toda vez que era físicamente imposible para la Alcaldesa constatar dicho servicio; por todo lo anterior se evidencia una inexistencia de daño.

C.E FECHA VALOR DETALLE








Es importante anotar que con la suscripción del convenio aludido, pretendía la Alcaldesa dar cumplimiento a uno de los fines esenciales del estado como lo es “servir a la comunidad”, (Art. 2 de la Constitución Política de Colombia) en forma legal, armónica y eficaz; y se pudo evidenciar con las pruebas obrantes en el expediente que efectivamente el servicio de alimentación y hospedaje se prestó y se pago; a fin de que los estudiantes y profesores de veterinaria ofrecieran sus servicios de asistencia técnica a los Alejandrinos. En cuanto a los pagos que se realizaron por alojamiento al ejército nacional, policía nacional y a la Comisión de Derechos Humanos de la Fiscalía, este Despacho considera que al igual que como anteriormente se dijo el servicio se prestó y para ello alude al Principio de Colaboración Armónica entre Entidades del Estado, establecido en el artículo 113 de la Constitución Política, donde los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines. Por su parte, el artículo 290 superior, indica que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios, fines y objetivos constitucionales. De igual forma, y en atención al principio de coordinación y colaboración, establecido en el artículo 6º de la ley 489 de 1998, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones para lograr los fines y cometidos estatales. Esta concepción del Estado es esencial para entender su organización administrativa y su funcionamiento. Los pagos realizados, presume el Despacho, se hicieron en el buen orden y conforme a la buena fe de la señora Alcaldesa, con los cuales lo único que se pretendió fue dar cumplimiento a los fines estatales, como se explicó anteriormente, es decir, no se puede afirmar que por el hecho de haber pagado el alojamiento de algunos miembros del Ejecito, Policía Nacional y de la Comisión, existió detrimento patrimonial, antes bien, se buscaba garantizar la seguridad y tranquilidad de los Alejandrinos.

Queda claro para el Despacho, y una vez analizados las pruebas obrantes en el dossier, que el servicio fue prestado por la Señora Luz Helena Restrepo y efectivamente pagado, razón por la se desvirtúa el presunto detrimento patrimonial y por tanto se Fallará sin Responsabilidad Fiscal frente a este hecho, por inexistencia del daño.

HECHO CINCO Con los comprobantes relacionados la Administración pago seguro de vida a sus Empleados en las vigencias 2007-2008, lo anterior contraviene el contenido del Artículo 151 de la ley 100 de 1993, según el fallo de la Corte Suprema de Justicia en sala de casación laboral de 16 de Mayo de 2002, entendiendo que ni es procedente la adquisición de una póliza de vida de grupo para los empleados de la entidad ya que al ser la ley 100 de 1993, y sus Decreto reglamentarios, la que establece y reglamenta lo referente a pensiones, seguridad social en salud, riesgos profesionales, muerte y servicios complementarios y bajo los parámetros establecidos en la disposición legal, que estos amparaos se deben dar . Situación que además no está contemplada en el Artículo 68 de la ley 136 del 02 de Julio de 1994, ni en el artículo 87 de la ley 617de 2000, por tanto estas actuaciones constituyen un presunto detrimento patrimonial por valor de $ 5.352.241. En la versión Libre y espontanea a folios 706 rendida por la señora ALINA MARIA GUARIN BETANCUR, asegura con respecto al hecho quinto:

“(…) No, que estas pólizas se pagaban y no porque en el Municipio habían varios problemas de orden público”.

Manifiesta el Apoderado Contractual de la Sra. Alina María, Dr. Luis Fernando Durango Roldán, en sus descargos:

“(…) en lo que respecta al pago de la póliza de seguir de vida de los empleados del Municipio de Alejandría, la señora Guarín se encuentra incursa en una causal de inculpabilidad o de exclusión de responsabilidad, pues ella actúo convencida de que su comportamiento no estaba infringiendo ninguna norma legal o prohibición, y a contrario sensu, que la conducta objeto de reproche estaba amparada o permitida legalmente; incurrió en un error de prohibición, lo que resulta incuestionable, pues, como ella lo indica, esto se venía pagando de tiempo atrás en el Municipio por las anteriores administraciones, como consta en certificación o constancia que se anexa, por lo que mi poderdante no veía ilicitud cualquiera en su pago. No tenía conocimiento de que el Acuerdo del Concejo que autorizaba ese pago

contraviniera lo consagrado en el artículo 68 de la Ley 136 del 02 de junio de 1994, ni en el artículo 87 de la Ley 610 de 2000, habida cuenta de su poca o nula formación jurídica (…)”

Frente al Tema, el Despacho con base en el Auto 318 del 14 de noviembre de 2013, solicitó al Comandante de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional de Colombia informara el estado del orden público en dicha localidad, respuesta ofrecida el 10 de diciembre de 2013 indicando “(…) para el año 2007 y 2008, la situación de orden público en el Municipio de Alejandría Antioquia, era alterada por las acciones delictivas Compañía Bernardo López Arroyave del grupo terrorista del ELN (…)” (folio 1310). La póliza fue renovada del 08 de junio de 2007 al 31 de mayo de 2008, cuyo valor ascendió a $5.336.597 (folio 273), lo que nos permite concluir que esta venía siendo adquirida por administraciones anteriores, y aunque el actuar de la Señora Alina fue erróneo al obrar en el convencimiento de la obligatoriedad de la Ley, al proteger a los funcionarios de la Administración frente a las condiciones de violencia desatada en el Municipio, no obró con la intención de defraudar el erario público. En principio los Servidores Públicos de la Administración del Municipio de Alejandría – Antioquia, tenían derecho a ser cobijados por un seguro, el cual era pagado por Gastos de Funcionamiento; hecho que se cumplió de forma ininterrumpida según lo informa la investigada. Una circunstancia adicional y por demás particular, nos muestran la certificación allegada por la Cuarta Brigada del Ejército Nacional de Colombia, al informar que grupos al margen de la Ley estaban durante esa época en dicha localidad, quienes por años se disputaron el dominio territorial en la región. Claramente y sin lugar a dudas, podemos afirmar que el área de asentamiento del Municipio de Alejandría Antioquia ha sido perímetro de permanencia por muchos años de grupos violentos al margen de la ley; que subvierten el orden público, generan zozobra y temor en las comunidades del Oriente Antioqueño, extorsionan, desplazan, asesinan y ponen en peligro la supervivencia de los ciudadanos y, a su vez, causan en el resto de la población temor e incertidumbre, trayendo innumerables consecuencias negativas al Departamento y por ende al País. El problema a resolver en este proceso es si la Administración Municipal de Alejandría- Antioquia, podía contratar seguros de vida que dieron protección a los trabajadores y empleados públicos del Ente Territorial. Para responder la situación planteada se deben tener en cuenta entre otros los siguientes aspectos:

Ha informado el funcionario instructor al proceder a imputar responsabilidad fiscal que legalmente se autoriza la contratación y /o adquisición de póliza de seguros de vida para los Alcaldes, Concejales y Personeros Municipales. No obstante, para los demás funcionarios de la Administración no es factible; de conformidad con la ley 100 de 1993. Claramente la Ley 136 de 1994, ordena que los Concejales tienen derecho a un seguro, el cual debe ser pagado con recursos de la Administración, derecho que los cobija por el periodo para el cual fueron elegidos y mientras permanezcan en el cargo. “ARTÍCULO 68. En igual sentido se pronuncia la norma frente a la obligatoriedad de adquirir un seguro de vida para el Personero Municipal, que como el anterior también es con cargo al presupuesto del respectivo ente territorial. “ARTÍCULO 177. Cuando se trata del Alcalde, el legislador también autoriza que la protección de la que gozan Concejales y Personeros sea trasladada igualmente a aquellos, así lo establece la ley 617 de 2000 y lo reglamenta en el “ARTICULO 87. SEGURO DE VIDA PARA LOS ALCALDES. Vemos como el Estado a través de diferentes reglamentaciones ha extendido el cubrimiento de la protección de los servidores públicos. La Contraloría General de la República, mediante Concepto Jurídico No 49749 Diciembre 27 de 2005, sobre el Tema de las Prestaciones Sociales, Auxilio funerario. Seguro de vida. En el acápite de las CONSIDERACIONES JURÍDICAS expresó “El seguro de vida tiende a amparar el riesgo que corre la familia cuando el funcionario fallece. Los dos, considera esta Oficina se catalogan como una prestación económica, en los términos de la jurisprudencia arriba citada, con la finalidad de resarcir riesgos o como medida graciable, por desgracias individuales y como tal, para gozar de estos beneficios deben estar creados por el Legislador o por el Gobierno Nacional como se explicó en el numeral 1o. Del presente estudio.”. No así ocurrió con el seguro de vida en los términos a que se refiere la consulta, pues la Oficina Jurídica no encontró un antecedente normativo expreso sobre éste asunto para los funcionarios de Estado. Como sí lo halló para servidores públicos de otras entidades o corporaciones públicas, que valga mencionar, la prestación está creada por Ley o Decreto, en términos de autorización para contratar con una compañía de seguros. Para la Rama Ejecutiva, como antecedente normativo, está el Decreto 3135 de 1968, que gracias a la remisión del artículo 17 del Decreto Ley 929 de 1976, aplicaba a los funcionarios de la Contraloría General de la República, el cual en sus artículos 34 y 35 contemplaba el seguro por muerte para el empleado público o el trabajador oficial en servicio. Sin embargo, estas disposiciones

fueron derogadas de manera expresa por el Decreto Ley 1295 de 1994 y de contera, las previsiones que sobre la materia hizo el Decreto 1848 de 1969 por ser reglamentario de aquél.

EL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, mediante el Concepto Jurídico No. 350826 Noviembre 27 de 2008, sobre la Póliza de vida, ante la pregunta de que: "Existe alguna norma que reglamente la obligación de las entidades del sector público y privado, de asegurar a sus empleados mediante una póliza de vida y porqué valores?" Ante lo cual esta Oficina se permite manifestar: En primer lugar resulta procedente señalar que los funcionarios que prestan sus servicios en la administración pública se denominan servidores públicos y se clasifican en dos categorías: el empleado público que se encuentra en una situación "legal y reglamentaria", significando que las condiciones del empleo tales como salario, prestaciones sociales, ascensos, régimen disciplinario, entre otros, están determinadas por la ley y, los trabajadores oficiales vinculados por un contrato ficto de trabajo. Esta clasificación se aplica no solo a los servidores públicos a nivel nacional, sino también departamental y municipal.

Por lo anterior, asuntos relativos a la suscripción de pólizas de seguros de vida a favor de algunos servidores públicos o miembros de corporaciones públicas, no se rigen por el Código Sustantivo de Trabajo, cualquier inquietud que surja en relación con éste u otro tipo de eventos deberá ser dirigida a la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública.”. En el sector privado, el artículo 289 del CST modificado por la Ley 11 de 1984, art. 12, señalaba: “ARTÍCULO 289. Toda empresa de carácter permanente debe efectuar a su cargo el seguro de vida colectivo de todos sus trabajadores, excepto de los ocasionales o transitorios, y cubrir el riesgo de la muerte sea cualquiera la causa que la produzca.”. La corte frente al tema en sentencia C – 823 de 2006 indicó “Es claro para la Corte que en la actualidad el seguro de vida colectivo fue sustituido por la pensión de sobrevivientes o la correspondiente indemnización sustitutiva contemplada en el Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, las cuales deben ser asumidas por el fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado el causante, tal y como lo entendió en alguna oportunidad la Corte Suprema de Justicia. Si bien es cierto, la Ley 100 de 1993 no derogó expresamente el artículo 289 del C.S.T., no cabe duda alguna que el nuevo Sistema de Seguridad Social Integral reguló por completo la materia, configurándose así el fenómeno de la derogatoria tácita”.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Laboral, Rad. 17358 de mayo 16 de 2002, con ponencia del Magistrado Dra. Isaura Vargas Díaz, señaló: Por lo tanto, no cabe la menor duda que en la medida en que el Seguro

http://www.noticieroficial.com/entes/congreso_rep/LEY11-1984.htm

Social en cada caso específico asumió el riesgo por muerte, desapareció para el patrono la obligación de tener a su cargo el seguro colectivo de vida obligatorio, como puede verificarse en el decurso legislativo en los artículos 72-73 de la Ley 90 de 1946, artículos 5°, 21, 22, 24 del Acuerdo 223 de 1966 (aprobado por el O. 3041/66), artículo 1° del Acuerdo 019 de 983 (aprobado por el O. 223/84), artículo 1° del D.L. 1935 de 1973, Acuerdo 044 de 1989 (aprobado por O. 3063/89) y artículos 1° y 27 del Decreto 3170 de 1964 aprobatorio del Acuerdo 155 de 1963. Y, como lo ha precisado esta corporación, una de las formas que estableció ese instituto en sus reglamentos para cubrir el riesgo de la muerte, fue a través de la consagración de las pensiones de sobrevivientes.

Ante la situación de transitoriedad de las prestaciones especiales consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo y la vocación de ser subrogado por el sistema de seguridad social, el riesgo que ellas cubren no desapareció con la expedición de la Ley 100 de 1993, sino que, por el contrario, se hizo aún más evidente, como surge, entre otras disposiciones, de su preámbulo y de los artículos 1°, 5°, 6° y 7° de los que se desprende la vocación integradora del nuevo sistema de seguridad social como conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, para proporcionar una cobertura completa de las contingencias económicas y de salud.

Del texto de esas disposiciones surge, en consecuencia, que el legislador al dictar la Ley 100 de 1993 le dio un vuelco radical a todo el régimen vigente y por razón de la reglamentación tan detallada y exhaustiva que hizo de la materia, se impone concluir que reguló íntegramente lo referente a las prestaciones establecidas para cubrir las contingencias y riesgos por ella reglamentados, y dentro de éstas, las referentes a la muerte de un trabajador.

En efecto, en lo que concierne con el riesgo de muerte, el artículo 10 de la citada ley es claro al señalar que" el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se reconocen en la presente ley. .. "

Lo anterior quiere decir que, de conformidad con el artículo 11 de tal ley, según el cual el sistema general de pensiones se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, el 13 que establece que la filiación al sistema es obligatoria y el 15 que precisa que las personas vinculadas mediante contrato de trabajo son afiliadas obligatorias, fuerza concluir que las prestaciones que surgen por la muerte de un trabajador acaecida en vigencia del nuevo sistema pensional de la Ley 100 de 1993, se entienden gobernadas en lo dispuesto por ella y no por las normas anteriores que, por lo tanto, en cuanto regulaban la misma materia, perdieron su vigencia.

http://www.noticieroficial.com/leyes/LEY100-1993.htm



Y a esa conclusión se llega a pesar de que efectivamente, como-lo indica la réplica, la Ley 100 de 1993, como con acierto lo destaca la acusación, y como ya se explicó, esa prestación ha sido sustituida por la pensión de sobrevivientes regulada por la seguridad social".

Igualmente, la Corte Constitucional en Sentencia C-823-06 con ponencia del H. Magistrado Dr. Jaime Córdoba Triviño, señaló en unos de sus apartes "... En este sentido, es claro para la Corte que en la actualidad el seguro de vida colectivo fue sustituido por la pensión de sobrevivientes o la correspondiente indemnización sustitutiva contemplada en el Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, las cuales deben ser asumidas por el fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado el causante, tal y como lo entendió en alguna oportunidad la Corte Suprema de Justicia. Si bien es cierto, la Ley 1 00 de 1993 no derogó expresamente el artículo 289 del C.S. T., no cabe duda alguna que el nuevo Sistema de Seguridad Social Integral reguló por completo la materia, configurándose así el fenómeno de la derogatoria tácita.

En el presente caso, tal como lo señalan el Procurador General de la Nación, el Ministerio de la Protección Social y lo constata la Corte, en virtud de la regulación posterior que sobre estas materias operó como consecuencia de su incorporación orgánica al Sistema Integral de Seguridad Social. Estas normas además, no pueden estar produciendo efectos jurídicos teniendo en cuenta que están referidas a contratos de muy corta duración (no mayor a un mes), y que su derogatoria operó desde el momento en que entraron en vigencia la Ley 100 de 1993, y el Decreto 1295 de 1994"(Resaltado fuera de texto). Así las cosas y como acertadamente señalan la referidas sentencias, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 que reguló e unificó el Sistema Pensional en Colombia, las prestaciones derivadas por los riesgos de invalidez, vejez y muerte son asumidas por éste, tal disposición perdió vigencia y en consecuencia, desapareció para el empleador la obligación de suscribir y garantizar tal seguro de vida, operando el fenómeno de la derogatoria tácita, tal como lo señaló la Corte Constitucional.”.

De la misma manera, la Contraloría General de Antioquia, con fecha 13 de marzo de 2007, mediante Concepto 007626 "acerca de la posibilidad de adquirir póliza de vida grupo empleados, que tiene por objeto amparar contra el riesgo de muerte por cualquier causa incluyendo el suicidio a los miembros del grupo asegurable, hasta por la suma asegurada fijada para este amparo. AMPAROS: Vida, incapacidad total o permanente, muerte accidental y beneficios por desmembración, gastos funerarios".

En cuanto a al tema de las pólizas de seguros, ha manifestado que: “Mediante la Ley 100 de 1993, se estableció el sistema de seguridad social integral, el cual está conformado por el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de





que disponen la persona y la comunidad para mejorar la calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.”.

El Régimen de Seguridad Social Integral está conformado por el sistema de pensiones, el sistema de seguridad social en salud, el sistema de riesgos profesionales y el sistema de servicios sociales complementarios.

La Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Laboral del 16 de mayo de 2002, radicado 17.358, Magistrado Ponente Isaura Vargas Díaz, señaló lo siguiente "...Y toda vez que, como quedó dicho, el seguro colectivo de vida obligatorio cubre la prestación por muerte, en principio, el caso del fallecimiento de un trabajador afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, en cualquiera de los dos regímenes, sucedido con posterioridad a su vigencia, determinada en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, es esta la normatividad que debe aplicarse, y tratándose de un afiliado al régimen de prima media con prestación definida al Instituto de Seguros Sociales, como lo fue el hijo de los demandantes, lo serán los preceptos vigentes de la seguridad social, que regula la pensión de sobrevivientes, prestación que sin duda, atiende el riesgo de muerte"

Se ha expresado claramente que no existe normativa del orden nacional que faculte la contratación de seguros de vida colectivos para los empleados del Municipio distintos a los ya citados servidores públicos. Situación que se comparte a plenitud, mas sin embargo, el despacho se apartará en la decisión de responsabilizar por este hecho a la imputada en esta instructiva, en tanto, las motivaciones que llevaron a la Alcaldesa de turno a contratar los seguros de vida para los servidores del Municipio y a la Tesorera a pagarlo, eran otras bien distintas y que no fueron consideradas por el instructor que me antecedió para resolver en derecho. Si bien, indica nuestra constitución política que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la ley al igual que los particulares, agrega que son responsables además, con una mayor carga y observancia, también por omisión o extralimitación en sus funciones. “ARTICULO 6o. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.”. Lo anterior no quiere decir, como se pasará a expresar a continuación que, frente a otros actos de carácter administrativo expedidos por autoridad competente el Acalde no deba observarlos. Tenemos que observar la

Constitución y la ley, como normas orientadoras de nuestro Estado Social de Derecho, igualmente debemos acatar las Ordenanzas y los Acuerdos Municipales, situación que no es ajena a los gobernantes de los entes

territoriales; mientras aquellas y estos, gocen de presunción de legalidad. Los seguros de vida se venían contratando por todas las Administraciones desde 1983 a la fecha de cuestionamiento por parte de la Auditoría que efectuó la visita a esta Municipalidad. Seguros que la funcionaria implicada afirma haberlo pagado bajo el entendido de estar conforme a un mandato del orden Municipal y legal. Si hacemos una mirada retrospectiva nos damos cuenta que el “error” no solo se viene presentando en la época del hallazgo, sino que tiene permanencia en un tiempo de por lo menos 10 años; si vamos más atrás debemos remontarnos hasta el año de 1983. Obviamente tenemos que tener en cuenta los tránsitos de legislación. Mas el querer violentar los lineamientos del Estado, de la Constitución, de lo estatuido en la Ley, es el más mínimo asomo de esta funcionaria.

Como se dijo anteriormente, obra igualmente en el expediente, certificación de las condiciones de inseguridad y violencia vivida por los habitantes del Municipio de Alejandría - Antioquia, así lo informa el Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante de la Cuarta Brigada del Ejército (folio 1310).

Se puede observar en la certificación expedida por el Batallón adscrito a la Cuarta Brigada del Ejército Nacional la situación de inseguridad, de violencia generada por la presencia de diferentes actores violentos al margen de la ley en el Municipio de Alejandría- Antioquia. Actores estos que, hacen que las condiciones de tranquilidad y de seguridad de los habitantes del territorio y de los servidores públicos de aquel Municipio los afecte y lleve a la administración a querer brindar confianza a sus funcionarios; blindando en este aspecto el ejercicio de sus funciones, motivando sus desplazamientos, decisiones y participación en todo lo que tiene que ver con la función administrativa que le fue encargada.

En pronunciamientos recientes la Contraloría de Antioquia ha sostenido en el Auto 227 del 17 de Junio de 2011 por medio del cual se desata Grado de Consulta y se resuelven recursos de apelación dentro del proceso de responsabilidad fiscal 248-2009 municipio de San Vicente Ferrer-Antioquia “ (…)

Es claro para este Despacho que los investigados obraron con el convencimiento de que la contratación de los Seguros de Vida para los

empleados del Municipio no se encontraba prohibida por los Artículos 68 y 177 de la Ley 136 de 1994 y 87 de la Ley 617 de 2000, así como es claro que dichos Seguros se venían contratando desde el año 1993 sin interrupción; lo que constituye en el Derecho Penal “un error de tipo” que los exonera de toda responsabilidad. Al efecto, es sabido que para que en nuestro ordenamiento punitivo sea relevante el error debe excluir el injusto penal, porque a nadie se le puede sancionar por hacer lo permitido y en ese mismo sentido a nadie se le puede sancionar por hacer lo prohibido cuando actúa con el convencimiento de que es permitido. Lo expuesto nos lleva a pensar en la existencia de lo que nuestra doctrina llama Error de Tipo, el cual, según la doctrina, es el que recae sobre uno de los tipos objetivos de prohibición y puede recaer sobre todo o en parte de la descripción típica y sobre todo un tipo penal. Puede ser: error en cuanto a la acción, en cuanto al nexo causal, en cuanto al resultado, en cuanto a los sujetos, en cuanto al bien jurídico, en cuanto al objeto material, etc. Si se analizan las pruebas antes enunciadas, podemos concluir que los investigados no actuaron con la finalidad de defraudar el erario, pues lo único que les interesaba era que los funcionarios del Municipio de San Vicente Ferrer estuvieran amparados por un Seguro de Vida, lo que les daba confianza para poder desempeñar sus funciones en la Administración Municipal, y que lo que estaban haciendo estaba bien, por cuanto no estaba prohibida dicha conducta por la normatividad que le otorgaba el derecho a los Alcalde, Personeros y Concejales.

Debemos, entonces, aceptar que los procesados tenían el convencimiento errado de que no estaban transgrediendo la ley al considerar que el contratar el Seguro de Vida o Seguro Colectivo de los empleados del Municipio no estaba prohibido por la Ley. De conformidad con los argumentos antes expuestos, este Despacho llega a la conclusión de que en el presente caso no confluyen todos los elementos integrantes de la Responsabilidad Fiscal, establecidos en el Artículo 5° de la Ley 610 de 2000, pues no se advierte Culpa Grave o Dolo en el actuar de los investigados, no quedando otra alternativa diferente a dictar Fallo Sin Responsabilidad Fiscal a su favor.”

Pronunciamiento similar se acoge en el proceso 124 de 2009, adelantada en el Municipio de Caracolí, resuelto mediante Auto Nro. 226 de 06 de Septiembre de 2011, por medio del cual se “DISPONE LA CESACIÓN DE LA ACCIÓN FISCAL Y EL CONSECUENTE ARCHIVO DEL PROCESO”.

Las situaciones planteadas hacen que el actuar de la funcionaria del Municipio de Alejandría, objeto de cuestionamiento por el pago de pólizas para los servidores públicos, no sea objeto de recriminación fiscal, en esta etapa procesal, en tanto su actuar no se ha representado en forma dolosa o culposa (Culpa Grave), toda vez que actuaban en la creencia errada de que su actuar estaba amparada en la existencia de normas que avalaban su actuar. Circunstancia ésta que, unida a las condiciones de seguridad de la zona, llevan a que el Alcalde de turno adquiera seguros para todos los servidores de la Administración, actuación que no se ha presentado en forma esporádica, si no que es continua y permanente en el tiempo. Derecho que cobija tanto a Concejales, Personero, alcalde y demás servidores de la Administración de Alejandría - Antioquia. No solo en la época que se cuestiona si no, en anteriores administraciones.

Queda en consecuencia, indicar que, si bien se pudo haber presentado un daño patrimonial al estado, éste no se puede indilgar a título de dolo o Culpa Grave a la funcionaria aquí involucrada; toda vez que, su actuar se movía en el campo a estudio fuera del ámbito volitivo del dolo y la Culpa Grave, en razón a que actuaban en la creencia errada e invencible de ser su proceder conforme a la normatividad vigente, se cumplía con el Acuerdo que mandaba pagar el seguro a todos los servidores del Municipio y se hacía en acatamiento de un acto Administrativo que según su análisis se “encontraba vigente” pues con su formación profesional, era imposible interpretar técnicamente el ordenamiento jurídico. A continuación se hace un análisis normativo, en cuanto a la gestión fiscal de los implicados, así: La Gestión Fiscal, fue definida por el Art. 3º de la Ley 610 de 2000 en los siguientes términos:

“Artículo 3. Gestión Fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

De lo anterior se puede concluir, que la Gestión Fiscal se puede predicar tanto de los servidores públicos como de las personas (naturales o jurídicas) de derecho privado, cuando manejen o administren recursos o fondos públicos en las condiciones establecidas en el Art. 3 de la Ley 610 de 2000.

Continuando el análisis, tenemos que el hecho culposo puede tener lugar por negligencia, imprudencia e impericia. Es así, que: La negligencia implica una falta en la atención que debe prestar el agente en sus actuaciones. El negligente deja de realizar una conducta a la cual estaba obligado, y no emplea la diligencia necesaria para evitar un resultado dañoso; en consecuencia es un descuido de su conducta. La imprudencia por su parte, es un obrar sin aquella cautela que según la experiencia debe emplearse en la realización de ciertos actos. La impericia, consiste en la insuficiente aptitud para el ejercicio de un arte o profesión.

La legislación colombiana acogió en el Código Civil, el concepto de culpa en tres definiciones normativas que emanan del artículo 63, así:

4) “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los

negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia

suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”.

Ha de entenderse que la equiparación que hace el artículo 63 del Código Civil, de la culpa

grave al dolo, hace relación es a los efectos; en tal sentido, quien incurre en culpa grave

es responsable aún de los perjuicios imprevistos, en virtud del artículo 1616, inciso 1º

ibídem, que dice: “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los

perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es

responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no

haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.”

5) “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que

los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra

calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la

diligencia o cuidado ordinario o mediano”. Es la que no comete un buen administrador,

corresponde a una diligencia mediana.

6) “Culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre

juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa

se opone a la suma diligencia o cuidado”.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a una persona o propiedad de otro.

Así mismo, el daño patrimonial al Estado, es la lesión o menoscabo que sufre la entidad estatal por el actuar del agente (servidor público o particular) en forma directa o contribuyendo a su realización, tanto en el campo de la gestión fiscal como fuera de él. El nexo causal entre el daño y la culpa, implica que el daño o perjuicio, tiene que ser inequívocamente el resultado de la culpa del autor de

ese daño o perjuicio, o lo que es igual, entre ambos elementos debe existir una relación determinante y condicionando de causa-efecto de manera que el daño será el resultado de una conducta activa u omisiva.

Así tenemos que a través del Proceso de Responsabilidad Fiscal, se persigue una declaración jurídica mediante la cual se defina que un determinado servidor público, ex-servidor o particular, debe responder patrimonialmente por la conducta dolosa o culposa (grave) en la realización de su gestión fiscal.

La responsabilidad fiscal tiene como finalidad o propósito específico la protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la reparación de los daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos -incluyendo directivos de entidades públicas, personas que adoptan decisiones relacionadas con gestión fiscal o con funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares por razón de los perjuicios causados a los intereses patrimoniales del Estado.

En este orden de ideas, para endilgar Responsabilidad Fiscal debe acreditarse la concurrencia de los elementos que la constituyen conforme lo contempla la Ley 610 de 2000 en su artículo 5º, así: Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión

fiscal. Un daño patrimonial al Estado. Un nexo causal entre los dos elementos anteriores Por lo anterior y teniendo en cuenta que la implicada no actuó con culpa grave y mucho menos dolo, como se analizó anteriormente, este Despacho decidirá Fallar Sin Responsabilidad Fiscal en favor de la Señora ALINA MARIA GUARIN BETANCUR identificada con C.C 43.817.275 en calidad de Secretaria de Hacienda.

HECHO OCHO

El contrato de Prestación de Servicios N° PS-017-POV de 2007, suscrito a nombre de SERASA EAT EMPRESA DE SERVICIOS AMBIENTALES, y que tiene como objeto la prestación del servicio de personal idóneo y con experiencia para la conducción de dos volquetas de propiedad del Municipio por valor de $ 20.429.732, cifra que incluye $2.188.866 correspondiente a un A.U.I del 12 % por administración, imprevisto y utilidad que tienen los dos conductores,

concepto que no estaba contemplado en ninguna de las clausulas del contrato, convirtiéndose en un presunto detrimento patrimonial. En la versión Libre y espontanea a folios 695 rendida por el señor EDWIN JAIR CARMONA CIFUENTES, asegura con respecto al hecho octavo: “(…)

Que aunque no estaba en el contrato, en los pliegos de condiciones y en la propuesta entregada se encontraba contemplado este valor

En la versión Libre y espontanea rendida por la señora, CLAUDIA YANNETH OCAMPO asegura con respecto al hecho octavo: “(…)

No hay clausula que diga lo del AIU, pero nosotros (SERASAE AT) , presentamos la propuesta conforme lo decían los pliegos, y este AUI, era como la retención que hacia el Municipio de gastos de estampilla, y otros, es decir no estaba en ninguna clausula del contrato pero estaba en la propuesta, y la propuesta hace parte integral del contrato.

En los descargos, el Señor Edwin Jair Carmona Cifuentes afirma: “(…)

Aunque en el contrato no existía cláusula en la cual se discriminara el cobro del 12% de AIU, en los pliegos de condiciones y la propuesta presentada (las cuales hacen parte integral del contrato) se realizó la discriminación de este concepto para la labores de administración, pago de impuesto y utilidades del contratista. Además el valor del contrato no excedió en ningún momento el presupuesto oficial solicitado por el municipio y no se realizó ningún tipo de reajuste por motivo del incremento del AIU, tal como se puede corroborar en el acta de liquidación del contrato en mención (…)” folio 824.

“(…)

Tal y como lo afirme en la versión libre recibida por la Contraloría y que se convierte en un medio de prueba, aunque no estaba previsto el AIU en el contrato el mismo sí se encontraba previsto en los pliegos de condiciones publicados en el proceso de selección –Contratación Directa No 002 de 2007que dio lugar al contrato, así como en la propuesta presentada por el contratista en este proceso. En este proceso de selección, en los pliegos de condiciones el Municipio señaló en el anexo No 2 Formulario de la Propuesta que el contratista debía discriminar el salario mensual, aportes a la seguridad social, liquidación de los conductores así como un AIU del 12% en el formulario de la prouesta, dice dicho formulario lo siguiente:

“VALOR DE LA PROPUESTA DESCRIPCIÓN SALARIO

MENSUAL APORTES A SEGURIDAD SOCIAL

LIQUIDACIÓN SUBTOTAL

Conductores de volquetas durante once meses

AIU 12%

VALOR DE LA PROPUESTA

Conforme a lo señalado en los pliegos de condiciones, el proponente EMPRESA DE SERVICIOS AMBIENTALES Y SANEAMIENTO EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO SERASA EAT prestó la siguiente propuesta económica siguiendo el formulario propuesto por el Municipio en el pliego de condiciones así:

“VALOR DE LA PROPUESTA

DESCRIPCIÓN SALARIO MENSUAL

APORTES A SEGURIDAD

SOCIAL LIQUIDACIÓN SUBTOTAL

Conductores de volquetas durante once meses

$11.741.400 $3.945.392 $2.553.749 $18.240.541

AIU 12% $2.189.191

VALOR DE LA PROPUESTA $20.429.732

Propuesta evaluada por el comité y posteriormente fue adjudicada a la proponente mediante Resolución 061 del 7 de febrero de 2007, por considerarla ajustada a los pliegos de condiciones, luego lo previsto en el pliego de condiciones y la resolución de adjudicación obliga al Municipio.

Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado –Tribunal de cierre en los asuntos contenciosos administrativos, los pliegos de condiciones contemplan condiciones con vocación contractual, esto significa que este documento prevé condiciones y cláusulas las cuales vez (sic) finalizado el proceso de selección varias de ella se convierten en contractuales, esto es precisamente lo que ocurrió con el AIU del contrato de prestación de servicios No. PS-107-POV de 2007, basta simplemente con que se haya contemplado como una condición o regla de juego en los pliegos de condiciones para decir que se encuentra inmerso en el contrato, así expresamente no se hubiere señalado en el mismo.

El contrato lo integran todos los documentos que lo antecedieron durante el proceso de selección, por tanto la regla prevista en los pliegos en cuento al AIU del 12% se entiende incluida en el contrato que se celebró con ocasión del proceso de selección. Así las cosas, al haberse mutado una estipulación prevista en el pliego de condiciones en una cláusula contractual, no puede endilgarse responsabilidad fiscal por las razones esgrimidas en el Auto de cargos, toda vez que contrario a lo expresado por la visita fiscal el AIU es una cláusula contractual toda vez que fue prevista en el pliego de condiciones del proceso de selección que se surtió para escoger el colaborador del Municipio de Alejandría, el cual obliga a la entidad. (…)”

De igual forma se pronuncia el Dr. Hernandez Mora, frente a este hecho y al hecho noveno, en documento que contiene los descargos a la imputación argumentando:

“(…) Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado – Tribunal de cierre en los asuntos contenciosos administrativos, pliegos de condiciones contemplan decisiones con vocación contractual, esto significa que éste documento prevé condiciones y cláusulas las cuales una vez analizado el proceso de selección varias de ellas se convierten en contractuales, esto es precisamente lo que ocurrió con el AIU del contrato de prestación de servicios No. PS-107-POV de 2007, basta simplemente con que se haya contemplado como una condición o regla de juego en los pliegos de condiciones para decir q se encuentra inmerso en el contrato, así expresamente no se hubiera señalado en el mismo. El contrato lo integran todos los documentos que lo antecedieron durante el proceso de selección, por todo la regla prevista en los pliegos en cuanto al AIU del 12% se entiende incluida en el contrato que se celebró con ocasión del proceso de selección. Así las cosas, al haberse mutado una estipulación prevista en el pliego de condiciones en una cláusula contractual, no puede endilgarse responsabilidad fiscal por las razones esgrimidas en el auto de cargos, toda vez que fue prevista en el pliego de condiciones del proceso de selección que se surtió para escoger al colaborador del Municipio de Alejandría, el cual obliga a la Entidad. Aunque al respecto existe abundante jurisprudencia del H. Consejo de Estado, se transcribe apartes de la Sentencia del 30 de noviembre de 2006

proferida por la sección Tercera Consejero Ponente Dr. Alier Hernández Enríquez, el cual se hace un recorrido jurisprudencias y doctrinario a la naturaleza jurídica de los términos de referencia o pliegos de condiciones y la mutación de algunas condiciones contenidas en ellas en cláusulas contractuales, dice la sentencia:

“5.2.1.1 Naturaleza Jurídica de los Pliegos de Condiciones o términos de referencia (…) ver folio 959 y ss.

Es claro que en razón a la naturaleza mixta de los términos de referencia o pliego de condiciones, algunas de sus cláusulas tienen vocación contractual, entre ellas el AIU, luego al ser éste establecido y previsto en el pliego de condiciones (o lo que es lo mismo términos de referencia) quedó inmerso en el contrato y por tanto su reconocimiento no deriva del capricho de la entidad sino del reconocimiento de una cláusula contractual, por tanto no puede ser objeto de reproche a través de éste juicio de responsabilidad fiscal.

(…)” Frente al tema la imputa, Claudia Yaneth Ocampo Castaño (folio 1001), afirma: (...)

Me permito solicitar se realice un nuevo proceso recopilatorio de pruebas ante el Municipio de Alejandría, con el fin de corroborar la versión dada, que aunque en el contrato no existía cláusula en la cual se discriminara el cobro del 12% de AIU, en los pliegos de condiciones y la propuesta presentada (las cuales hacen parte integral del contrato) se realizó la discriminación de este concepto para las labores de administración, pago de impuesto y utilidades del contratista. Además el valor de los antes mencionados contratos o no excedió en ningún momento el presupuesto oficial solicitado por el Municipio y no se realizó ningún tipo de reajuste por motivo del incremento del AIU, tal como se puede corroborar en el acta de liquidación de los contratos en mención (…)”

Con el propósito de adentrarnos en el análisis del hecho materia de investigación, este Despacho propondrá el análisis de varios argumentos, así: 1. El Departamento de Planeación Nacional, por medio de concepto

20118010573011 del 11 de octubre de 2011, afirmó: El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en su artículo 3 de la Ley 80 de 1993 establece como finalidades de la contratación:

“el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”

“Asimismo, frente a los particulares, establece que tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”.

En este sentido, y en atención al cumplimiento de los fines del Estado y las finalidades de la contratación, las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los estudios previos a que se refiere el artículo 3 del Decreto 2474 de 2008, vigente para la época de los hechos, establece entre otros criterios a tener en cuenta: la descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación; la descripción del objeto a contratar; los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección; y, la justificación de los factores de selección que permitan identificar la oferta más favorable. Por su parte, respecto del contenido mínimo del pliego de condiciones, el artículo 6 del Decreto 2474 de 2008 establece que deberá contener, entre otros: “los fundamentos del proceso de selección, su modalidad, términos, procedimientos, y las demás reglas objetivas que gobiernan la presentación de las ofertas así como la evaluación y ponderación de las mismas, y la adjudicación del contrato”. Así, en los casos en que una entidad sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública requiera celebrar un contrato para cumplir con las funciones a su cargo, podrá establecer objetivamente criterios para la presentación y aceptación de ofertas, así como los factores de selección en razón a las características y naturaleza del bien o servicio a contratar.

Contenido de los Contratos Estatales De forma general, el contenido de los contratos regidos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se encuentra reglamentado en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, el cual establece que:

“Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. “Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. “En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y

finalidades de esta ley y a los de la buena administración”. (Negritas fuera de texto)

En este sentido, en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes y el principio de la buena fe contractual, es posible la inclusión de cláusulas adicionales en los contratos sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –previa determinación por parte de la entidad en los estudios previos del respectivo proceso contractual– en atención a la complejidad del objeto contractual y al efectivo cumplimiento de los fines del Estado que se hagan necesarias para garantizar la eficiente, continua y permanente prestación de los servicios públicos, siempre y cuando no contraríen la Constitución, las leyes, las disposiciones reglamentarias, así como los principios y finalidades del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y a los de la Buena Administración, según lo dispuesto en el artículo 40 Ley 80 de 1993. De esta forma, y de conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad de las partes inmersas en una relación contractual a que se refiere el artículo 1602 del Código Civil1, pueden determinar el contenido, alcance, condiciones y modalidades de sus actos jurídicos, siendo de obligatorio cumplimiento las estipulaciones contractuales acordadas.

A.I.U. en la Contratación Pública Dicho lo anterior, es clara la posibilidad que tienen las entidades sometidas a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para solicitar en las propuestas o incluir en los contratos el “AIU”. Sobre el particular, el concepto OJ.EE32493-04 de la Contraloría General de la República señala que:

“El A.I.U. es una estipulación que puede pactarse en los contratos en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, es de aclarar que no conocemos ordenamiento legal que lo regule. “Tiene su fundamento en la naturaleza de las obligaciones que se derivan de la celebración y ejecución de los contratos, en razón a los elementos con los cuales deben contar los contratistas para efectos del cumplimiento del objeto contractual. “El A.I.U. se refiere a los costos de administración requeridos para la ejecución del contrato, en donde A, significa administración, I, imprevistos y U, utilidad. Los imprevistos dependen de la naturaleza de cada contrato y constituyen el alea del negocio, es decir los riesgos normales en que incurre el contratista. La utilidad es la ganancia que el contratista espera recibir por la realización del contrato, la cual debe ser garantizada por las entidades. “Cada contrato comporta un negocio jurídico en particular, por ende connota unas características especiales, en tal virtud la administración de acuerdo a las condiciones de cada contrato y a la conveniencia para las partes, puede determinar la viabilidad para pactar esta figura, sin que ello se torne ilegal. En este orden, la procedencia del mismo depende de la complejidad del negocio y de

las obligaciones que se deriven del contrato mismo y no de otros factores”. (Negritas fuera de texto)

(…) “En la doctrina se ha entendido que el concepto del AIU corresponde al componente del valor del contrato, referido a gastos de Administración (A), Imprevistos (I) y Utilidades (U), donde: Administración: comprende los gastos para la operación del contrato, tales como los de disponibilidad de la organización del contratista, servicio de mensajería, secretaría, etc.; Imprevistos: El valor destinado a cubrir los gastos que se presenten durante la ejecución del contrato por los riesgos en que se incurre por el contratista y Utilidad: la ganancia que espera recibir el contratista.

Siendo así, es claro que el AIU, hace parte de la estructura de costos del respectivo contrato y como tal, salvo disposición contractual en contrario, existe “una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida”

(…)

Teniendo en cuenta lo anterior, el AIU puede ser pactado en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, siempre que conforme a cada contrato sea procedente su inclusión acorde a las características de cada objeto contractual y su inclusión no contraríe los principios y postulados de la Contratación con recursos Públicos, los de la buena administración, función administrativa y gestión fiscal.

(…)”

2. En Sentencia proferida por la sección tercera del Consejo de Estado el 14 de octubre de 2011, radicada con el número interno 20.811 actuando como ponente la magistrada Ruth Stella Correa Palacio, se dijo:

“(…)

En efecto, sobre el denominado concepto de Administración, Imprevistos y Utilidad -A.I.U.- que se introduce en el valor total de la oferta y de frecuente utilización en los contratos de tracto sucesivo y ejecución periódica, como por ejemplo, en los de obra, si bien la legislación contractual no tiene una definición de este concepto, ello no ha sido óbice para que en torno a los elementos que lo integran se señale lo siguiente:

"…la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista; el porcentaje para imprevistos, como su nombre lo indica, está

destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato. Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra, la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato.

Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura, la doctrina, buscando aclarar su sentido, destaca que la misma juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera ‘como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura’ para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitarios (…)

En nuestro régimen de contratación estatal, nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A.I.U como factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste…" (Subrayado por fuera del texto original).

De acuerdo con la jurisprudencia el AIU propuesto para el contrato, corresponde a:

i). los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista, esto es: A;

ii). los imprevistos, que es el porcentaje destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato, esto es, el álea normal del contrato: I;

iii). la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato, esto es: U.

Ahora, teniendo en cuenta que no existe ninguna reglamentación que establezca porcentajes mínimos o máximos para determinar el A.I.U., cada empresa o comerciante de acuerdo con su infraestructura, experiencia, las condiciones del mercado, la naturaleza del contrato a celebrar, entre otros factores, establece su estructura de costos conforme a la cual se compromete a ejecutar cabalmente un contrato en el caso de que le sea adjudicado.

En cuanto a la incidencia del cálculo del A.I.U. incluido en la propuesta, para efectos de procesos de selección frustrados por hechos imputables a la administración, o la ejecución del contrato y la equivalencia de las

prestaciones del mismo, existe abundante jurisprudencia acerca de la cuantificación de los perjuicios que padece el contratista con base en la utilidad esperada que se incluyó en él dentro de la propuesta, en el entendido de que, si el fundamento de la responsabilidad es reparar el daño causado y llevar al damnificado al mismo lugar en que se encontraría de no haberse producido la omisión del Estado, resulta procedente reconocer la totalidad de dicha ganancia proyectada por el mismo contratista.

(…)”

Queda claro entonces que la Administración Municipal en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad, siempre y cuando proteja sus intereses y de cumplimiento a los principios de la contratación pública y no trasgreda la norma vigente, tiene la facultad de pactar el AIU en contratos de tracto sucesivo y ejecución periódica, según la complejidad de la actividad a contratar. Lo anterior no da plena aplicación al caso en estudio, toda vez que en el contrato materia de análisis sería imposible establecer los imprevistos; considera esta instructora que obedece más a una equivocación en la denominación dada por las partes implicadas en el contrato, ya que el “AIU” pactado corresponde más bien a la Administración (papelería, pago de asistentes, oficina, servicios públicos, entre otros) y utilidad (beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato). Una vez analizadas las pruebas contenidas en el dossier aportadas por las partes y las solicitadas de manera oficiosa, se concluye que lo que pretendía la Administración Municipal de Alejandría era pagar a la empresa SERASA EAT por la prestación del servicio, la cual está obligada a remunerar, toda vez que es uno de los derechos que tiene todo contratista, tal y como lo dispone el Estatuto General de Contratación en su artículo 5.

“De los Derechos y Deberes de los Contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta Ley, los contratistas:

1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. (…)”

Así las cosas y teniendo en cuenta que en la propuesta el contratista dejo implícito el valor a pagar a los conductores, la seguridad social y las prestaciones sociales; también estableció el valor de las utilidades que percibiría por el hecho de contratar con el ente territorial, pues no es factible que una persona natural o jurídica contrate con el estado y no perciba remuneración o beneficio alguno.

Es claro entonces que no existe detrimento patrimonial al Estado y que la confusión fue por la denominación dada al pago de la utilidad que percibió el contratista, lo cual a la luz de toda razonabilidad no es atribuible a las partes, pues su nula formación profesional en el área legal les permitía tener equivocaciones conceptuales, aunque no se distanciaron de los principios contractuales. Por lo anterior, este Despacho decide Fallar Sin Responsabilidad Fiscal a favor de los imputados, por inexistencia de daño.

HECHO NUEVE En el contrato de prestación de servicios numero SP. 016 SPD de 2007, suscrito a nombre de SERASA EAT, empresa de servicios ambientales y cuyo objeto contempla las actividades de recolección, disposición de residuos sólidos, y barrido de calle en la zona urbana del Municipio por $ 50.798.178, cifra que incluye in A.I.U del 8 % por $ 4.063.854. Concepto que no estaba contemplado en ninguna de las clausulas del contrato, convirtiéndose en un posible detrimento patrimonial. En la versión Libre y espontanea rendida por la señora, CLAUDIA YANNETH OCAMPO asegura con respecto al hecho noveno: “(…)

PREGUNTADO: Igualmente se menciona el hecho número nueve lo siguiente: En el contrato de prestación de servicios numero SP. 016 SPD de 2007, suscrito a nombre de SERASA EAT, empresa de servicios ambientales y cuyo objeto contempla las actividades de recolección, disposición de residuos sólidos, y barrido de calle en la zona urbana del Municipio por $ 50.798.178, cifra que incluye in A.I.U del 8% por $4.063.854. Concepto que no estaba contemplado en ninguna de las clausulas del contrato, convirtiéndose en un posible detrimento patrimonial. Que le puede manifestar usted al Despacho? RESPONDE: Lo mismo del hecho anterior, se presento una propuesta, y fue aceptada haciendo parte integral del contrato”

En la versión Libre y espontanea a folios 703 rendida por la señora ORFA NELLY HENAO GIRALDO, asegura con respecto al hecho noveno: “(…)

Si bien es cierto que en el contrato no quedo detallado, en el pliego de condiciones y en la propuesta si esta detallado, yo creo que el contrato quedo de una manera integral.

(…)”

Con relación a este hecho, el Despacho retrotraerá los argumentos esbozados en el hecho anterior y reitera lo establecido en la Sentencia proferida por la sección tercera del Consejo de Estado el 14 de octubre de 2011, radicada con el número interno 20.811 actuando como ponente la magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se dijo:


“(…)

"…la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista; el porcentaje para imprevistos, como su nombre lo indica, está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato. Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra, la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato.

Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura, la doctrina, buscando aclarar su sentido, destaca que la misma juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera ‘como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura’ para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitarios (…)

En nuestro régimen de contratación estatal, nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A.I.U - administración, imprevistos y utilidades- como factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste…" (Subrayado por fuera del texto original).

Además del amplio argumento esbozado en el hecho anterior, sobre la Administración, Imprevistos y Utilidades, es indispensable dejar claro que el

Despacho considera que en esta modalidad de contratación y con base en la Naturaleza del Objeto Contractual, era posible para la Administración Municipal pactar AIU, en el negocio jurídico en estudio. Obsérvese como el Consejo de Estado reafirma que frecuentemente se utiliza la figura del AIU en contratos de tracto sucesivo y ejecución periódica; lo cual encaja plenamente en el contrato materia de análisis. Vale la pena reiterar lo establecido en la Sentencia proferida por la sección tercera del Consejo de Estado el 14 de octubre de 2011, radicada con el número interno 20.811:

“(…)


"…la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista; el porcentaje para imprevistos, como su nombre lo indica, está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato. Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra, la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato.

(…)”

Queda claro que con la ejecución del Contrato la Administración Municipal pretendía cumplir con los postulados contenidos en la Constitución de 1991 en torno al medio ambiente, toda vez que este no sólo es un derecho sino también un bien jurídico constitucionalmente protegido, cuya preservación debe procurarse no sólo mediante acciones estatales, sino también mediante el concurso de todas las autoridades y el diseño de políticas públicas ajustadas a tal objetivo.

Así las cosas y aunque el cumplimiento de contrato nunca fue cuestionado, sí lo fue el pago del AIU al contratista; como se afirmó, es posible la aplicación de esta figura en el contrato motivo de investigación. Por lo anterior, este Despacho decide Fallar Sin Responsabilidad Fiscal a favor de los imputados, por inexistencia de daño.

Es claro que conforme a las versiones, testimonios, concepto técnico y todas las pruebas aportadas y valoradas anteriormente que no se encuentra fundamento que permita atribuir Responsabilidad Fiscal a los imputados, ya que no se encuentran configurados todos los elementos estructurales de la Responsabilidad Fiscal, tal como lo estatuye el artículo 5 de la Ley 610 de 2000.

Frente al Fallo Sin Responsabilidad, la 610 de 2000 en su artículo 54 establece:

“Fallo sin responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo sin responsabilidad fiscal, cuando en el proceso se desvirtúen las imputaciones formuladas o no exista prueba que conduzca a la certeza de uno o varios de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal”.

Es de anotar que no existe en el expediente texto alguno que permita inferir nulidad alguna dentro del presente proceso, colige el Despacho por lo expuesto que el Proceso de Responsabilidad Fiscal 249-10, obtiene toda la validez y legalidad en los ámbitos de la sustancialidad y procedimiento que le son propios. Frente a los descargos presentados por el Apoderado Contractual de la PREVISORA S.A., Dr. Juna Camilo Arango Ríos, este despacho reitera que aunque inicialmente el instructor que aperturó e imputó el proceso tuvo un error mecanográfico en lo relacionado con las fechas de amparo de la póliza, estas fueron aclaradas. Considera este Despacho innecesario individualizar las cuantías por las cuales se pretendía llamar a responder a la aseguradora, toda vez que como se dijo anteriormente mediante este documento se proferirá un Fallo Sin Responsabilidad Fiscal, a favor de los imputados y por ende de la Compañía Aseguradora vinculada.

DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE:

De acuerdo con lo establecido del Artículo 44 de la Ley 610 de 2000, se desvinculará como Tercero Civilmente Responsable a la siguiente Compañía de Seguros:

*PREVISORA S.A. con NIT. 860.002.400-2 según póliza de seguro de Cumplimiento, número1001060, vigente desde 2006-09-21 hasta 2007-09-09, valor asegurado Diez millones de pesos ($10.000.000).

Por lo anteriormente expuesto, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal,

R E S U E L V E ARTÍCULO PRIMERO: Fallar Sin Responsabilidad Fiscal frente al hecho uno por valor de CUARENTA MILLONES DOSCIENTOS DIEZ Y OCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS ($40.218.250), en favor de la Señora ORFA NELLY HENAO GIRALDO con C.C. 21.431.08, en calidad de alcaldesa, por no ser Gestora Fiscal; y los Señores GABRIEL DARIO VARGAS MONTOYA, con C.C. 71.681.575, en calidad de contratista y CARLOS ALBEIRO GIL CIFUENTES con CC. 15.453.037, en calidad de interventor, por valor de TREINTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA ($39.373.000) por inexistencia del daño, tal y como quedó expuesto en la parte motiva de la presente providencia. ARTÍCULO SEGUNDO: Cesar la Acción Fiscal, frente al hecho uno por valor de OCHOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS ($845.250), en favor de los Señores GABRIEL DARIO VARGAS MONTOYA, con C.C. 71.681.575, en calidad de contratista y CARLOS ALBEIRO GIL CIFUENTES, en calidad de interventor, tal y como quedó expuesto en la parte motiva de la presente providencia. ARTÍCULO TERCERO: Fallar Sin Responsabilidad Fiscal el Proceso 249-10 por los hechos 3, 4 y 9 en favor de la Señora ORFA NELLY HENAO GIRALDO con C.C. 21.431.08, en calidad de Alcaldesa, por valor de $9.442.854, por inexistencia del daño; CARLOS ALBEIRO GIL CIFUENTES con CC. 15.453.037, en calidad de interventor, hecho 4 por un valor de $ 4.648.000, por inexistencia del daño; ALINA MARIA GUARIN BETANCUR con C.C. 43.817.275 en calidad de Secretaria de Hacienda por el hecho 2 por valor de $27.094.186 y por el hecho 5 por valor $5.352.241; EDIWIN JAIR CARMONA CIFUENTES con CC. 98.645.668 en calidad de interventor por el hecho 8 por valor de $2.188.866; y CLAUDIA YANETH OCAMPO con CC 21.431.997 por los hechos 8 y 9 por valor de $2.188.866 y 4.063.854, respectivamente; por inexistencia del daño. ARTÍCULO CUARTO: Desvincular a la Compañía Aseguradora PREVISORA S.A. con NIT. 860.002.400-2 según póliza de seguro de

Cumplimiento, número1001060, vigente desde 2006-09-21 hasta 2007-09-09, valor asegurado Diez millones de pesos ($10.000.000). ARTÍCULO QUINTO: Notificar conforme artículo 106 de la ley 1474 de 2011, la presente decisión a los PRESUNTOS IDENTIFICADOS ASÍ: NOMBRE: ORFA NELLY HENAO GIRALDO C.C. 21.431.008 DIRECCIÓN: Calle 32c N°86-20 Barrio las Mercedes, Medellín TELEFONO: 3122875430 NOMBRE: RAMIRO FERNEY HERNANDEZ MORA Apoderado Contractual Cra. 70 Nro. 43-42 Of. 312 NOMBRE: GABRIEL DARIO VARGAS MONTOYA C.C. 71.681.575 DIRECCIÓN: CRA 71 Nro. 45E – 95 Alejandría TELÉFONO: 3104135528 NOMBRE: CARLOS ALBEIRO GIL CIFUENTES CC. 15.453.037 DIRECCIÓN: Cl 22 Nro. 22 – 19 Municipio de Alejandría TELEFONO: 3216406522 NOMBRE: ALINA MARIA GUARIN BETANCUR C.C. 43.817.275 DIRECCION: Calle 92 N° 66 A 5 Barrio FRANCISCO ANTONIO ZEA,MEDELLIN TELEFONO: 2379000 NOMBRE: DR. LUIS FERNANDO DUQUE ROLDÁN Apoderado Contractual Cl 51 Nro 81-31 Edificio Coltabaco 2, Oficina 901Medellín

NOMBRE: EDWIN JAHIR CARMONA CIFUENTES C.C 98.645.666 DIRECCION: Cra. 52 Nro. 68-76 TELEFONO: 4196058

NOMBRE: CLAUDIA YANNETH OCAMPO C.C 21.431.997 DIRECCION: CRA 20 N° 18-10 ALEJANDRIA ANTIOQUIA. TELEFONO: 8660196 MAIL: [email protected]

mailto:[email protected]

NOMBRE: DR. JUAN CAMILO ARANGO RIOS Abogado Contractual La Previsora Cl 39B Nro. 73ª – 21 Ofic. 301 Medellín ARTICULO SEXTO. Remitir copia de esta providencia una vez en firme para su conocimiento al Municipio de Alejandría y el expediente contentivo del Proceso y sus Anexos, al Archivo General de la Contraloría General de Antioquia para su conservación y custodia conforme a la Tabla de Retención Documental.

ARTÍCULO SÉPTIMO. Contra esta decisión proceden los recursos de reposición y apelación debidamente sustentados, en virtud del artículo 55 de la Ley 610 de 2000 y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011.

ARTÍCULO OCTAVO: La presente decisión deberá ser consultada ante el superior, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, por lo que se deberá remitir al Despacho de la señora Contralora General de Antioquia para este efecto.

NOTIFÍQUESE, CONSÚLTESE Y CÚMPLASE.

ADRIANA PATRICIA GAVIRIA MONSALVE Contralora Auxiliar de Responsabilidad Fiscal

R/ CARLOS MARIO GAVIRIA V. CONTRALORA AUXILIAR A/ MARIOLA GONZALEZ V. CONTRALORA AUXILIAR PARA RESPONSABILIDAD FISCAL

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