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CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 397-11 ESE HOSPITAL SAN
JUAN DE DIOS DE RIONEGRO-ANTIOQUIA
AUTO No. 038
“POR MEDIO DEL CUAL SE DISPONE EL FALLO SIN RESPONSABILIDAD
FISCAL DENTRO DEL ACTUAL PROCESO DE RESPONSABILIDAD”
Medellín, 8 de julio de 2015 La Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de
Antioquia, en cabeza del Contralor Auxiliar JOSÉ HERNANDO DUQUE ARANGO,
procede a fallar sin responsabilidad fiscal en el Proceso de Responsabilidad 397-
2010, adelantado en la ESE Hospital San Juan de Dios del Municipio de Rionegro
Antioquia, teniendo en cuenta lo siguiente:
C O M P E T E N C I A
De conformidad con la competencia que le otorga el artículo 272 incisos 1 y 5 de
la Constitución Política, la Ley 610 de 2000, la Resolución Interna 1955 del 4 de
diciembre de 2014 y el Auto Comisorio 1348 del 18 de julio de 2013 por medio de
la cual se le comisionó al Contralor Auxiliar para que adelante hasta su
culminación el trámite del Proceso de Responsabilidad Fiscal 397-2011 acorde
con los términos de la Ley 610 de 2000 en sus artículos 52 y 54 reformada por la
Ley 1474 de 2011.
HECHOS
HECHO 1
La ESE Hospital San Juan de Dios no dio aplicación al Acuerdo No. 048 de
septiembre 25 de 2010, relacionado con la estampilla Pro Anciano, para los meses
octubre – diciembre de 2010, donde se dejo de recaudar $200.931.715, producto
de la no cancelación de 3% sobre la contratación, constituyéndose en un presunto
detrimento patrimonial. (Se anexa listado de pagos obrante a folios 04 a 13).
HECHO 2
Mediante los comprobantes de egreso DOC: 50- 40247 y 40573, la ESE hospital
San Juan de Dios canceló la suma de $7.909.957 y 289.497 por concepto de
intereses moratorios de impuesto predial, para un valor total de $8.199.454, los
cuales se constituyen en un presunto detrimento patrimonial
PRESUNTO DETRIMENTO
DOSCIENTOS NUEVE MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL CIENTO
SESENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($209.131.169)
PRESUNTOS RESPONSABLES
GILBERTO ANTONIO GARCES ZULUAGA-CC 15.422.640- GERENTE
GLORIA PATRICIA MORENO-CC 21.603.102- TESORERA
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Mediante auto 0644 del 28 de octubre de 2011, se comisiono a la Doctora
Olga Herrera para iniciar y tramitar el presente proceso de Responsabilidad
Fiscal.
2. Mediante auto 423 del 04 de noviembre de 2011, se aperturó el presente
proceso de Responsabilidad Fiscal.
3. A folio 36 a 37, se encuentra la versión libre del señor GILBERTO
ANTONIO GARCES ZULUAGA.
4. A folios 39 a 113, se encuentran documentos soportados por el implicado.
5. A folio 114, se encuentra versión libre de la señora GLORIA PATRICIA
MORENO SANCHEZ.
6. A folios 117 a 129, se encuentran nuevamente documentos aportados por
el concejo municipal.
7. A folio 130 a 143, investigación de bienes.
8. A folio 149, se encuentra el auto de adición a la apertura 015 del 15 de
mayo de 2013.
9. A folios 150 y siguientes se encuentra las citaciones al Gerente de la ESE y
al Representante Legal de LA PREVISORA.
10. Mediante Auto 1348 del 18 de julio de 2013 se comisiona el proceso al
Doctor José Hernando Duque Arango para que adelante y lleve hasta su
culminación el proceso de Responsabilidad Fiscal 397 de 2011 adelantado
a la E.S.E San Juan de Dios del Municipio de Rionegro.
11. A folios 165 a 177 se formula auto de Imputación de responsabilidad
Fiscal, con las respectivas constancias de notificación y comunicación a
los presuntos responsables y aseguradoras vinculadas.
12. Escrito de descargos elevados por el señor Juan Camilo Arango Rios en
calidad de apoderado especial de la Compañía de Seguros La Previsora
S.A obrante a folios 186 y siguientes.
13. Escrito de descargos elevados por la apoderada especial Diana Isabel
Vargas Álvarez quien asume la representación judicial del presunto
responsable, señor Gilberto Antonio Garcés Zuluaga obrante a desde el
192 hasta el folio 222.
14. Escrito de descargos presentados por las señora Gloria Patricia Moreno
Sánchez en calidad de presunta responsable a partir del folio 223 a 287.
15. Auto 171 del 18 de diciembre de 2014 por medio del cual se dispone el
fallo sin responsabilidad debidamente notificado a los presuntos
responsables y a los terceros civilmente responsables. Folio 288 y
siguientes.
16. Auto 049 del 27 de febrero de 2015 por medio del cual se resuelve un
grado de consulta dentro del proceso de responsabilidad fiscal 397-2011
ESE San Juan de Dios Rionegro. Folio 323 a 330.
17. Auto número 086 del 3 de marzo de 2015 por medio del cual se acata la
decisión del superior jerarquico. Folio 332.
ARGUMENTOS DE DEFENSA
Además de los alegatos de conclusión presentados oportunamente por las partes
y que serán objeto de análisis dentro de este acto administrativo, los presuntos
responsables presentaron sendas versiones en las que refieren lo siguiente:
El señor GILBERTO ANTONIO GARCES ZULUAGA-CC 15.422.640- Gerente,
del hospital se manifestó respecto de los hechos constitutivos del presunto
detrimento en los siguientes términos: PREGUNTADO: Sírvase manifestar al
despacho, en que periodo laboro usted con la ESE HOSPITAL SAN JUAN DE
DIOS CONTESTADO: EN EL 98 A 2001 Y ACTUALMENTE DESDE EL 03 DE
ABRIL DE 2008 PREGUNTADO: Sírvase manifestar libre y espontáneamente si
conoce los motivos por los cuales rinde la presente versión CONTESTADO: SI
PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho porque la ESE Hospital San
Juan de Dios no dio aplicación al Acuerdo No. 048 de septiembre 25 de 2010,
relacionado con la estampilla Pro Anciano, para los meses octubre a diciembre de
2010, donde se dejo de recaudar $200.931.715, producto de la no cancelación de
3% sobre la contratación? Observar listado de pagos obrante a folios 04 a 13.
CONTESTADO: PRIMERO QUE TODO, EL CONOCIMIENTO DEL ACUERDO
SE TUVO EN EL HOSPITAL EN EL MES DE NOVIEMBRE DE 2010, SIN
HABER SIDO EN NINGUN MOMENTO INVITADOS A LA DISCUSION DEL
CITADO ACUERDO A SABIENDAS DE LAS IMPLICACIONES FINANCIERAS Y
FISCALES PARA EL HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS ESE, TENIENDO EN
CUENTA QUE EL HOSPITAL HABIA SIDO REESTRUCTURADO Y QUE ESTA
EN VIGILANCIA Y EN CUMPLIMIENTO DE METAS DURANTE 10 AÑOS, QUE
CORRIAN A PARTIR DEL AÑO 2005; AL TENER CONOCIMIENTO DE ESTE
ACUERDO INMEDIATAMENTE RECORDE LA CONSTITUCION POLITICA DE
COLOMBIA LA CUAL EN SU ARTICULO 48 SEÑALA QUE”LA SEGURIDAD
SOCIAL ES UN SERVICIO PUBLICO DE CARÁCTER OBLIGATORIO QUE SE
PRESTARA BAJO LA DIRECCIÓN, LA COORDINACIÓN… “, Y EN EL INCISO
3 DEL MISMO ARTICULO ESTABLECE “NO SE PODRA DESTINAR, NI
UTILIZAR LOS RECURSOS DE LA INSTITUCIONES DE LA SEGURIDAD
SOCIAL PARA FINES DIFERENTES A ELLA” RECUERDO ESTO MUY
CLARAMENTE PORQUE ESTUVE EN LA DISCUSION CUANDO SE IBA A
IMPLEMENTAR LA ESTAMPILLA PRO HOSPITALES EN LA CUAL SE TUVO
MUY EN CUENTA ESTE ARTICULO CONSTITUCIONAL Y LUEGO DE TENER
VARIOS CONCEPTOS JURIDICOS SE ENTENDIA QUE ERA EN BENEFICIO
DE LOS PROPIOS HOSPITALES Y NO ERA CONTRARIO A LA LEY, PERO EL
ACUERDO APROBADO POR EL CONCEJO VA CONTRARIO A LA
CONSTITUCION Y LA LEY, SIN EMBARGO BUSCAMOS EN LA GACETA
MUNICIPAL A ESA FECHA DE NOVIEMBRE (23-24) Y NO ESTABA
PUBLICADO DICHO ACUERDO, IGUALMENTE NO HABIA, NI HAY HASTA EL
MOMENTO NINGUN PRONUNCIAMIENTO DE COBRO POR PARTE DEL
MUNICIPIO. YA CONOCIENDO DE LA ILEGALIDAD DEL ACUERDO 048 DEL
CONCEJO, ME DI A LA TAREA DE COMENTARLO EN LAS JUNTAS
DIRECTIVAS DE DICIEMBRE DE 2010, ENERO Y FEBRERO DE 2011,
IGUALMENTE CON LOS CONCEJALES LOS CUALES EN ALGUN MOMENTO
ESTUVIERON DE ACUERDO CON LA DEROGACION Y LUEGO SE HICIERON
REMISOS A LO CUAL ELEVE CONSULTA AL MINISTERIO DE LA
PROTECCION SOCIAL Y A LA SUPERINTENDENCIA DE SALUD, EN LA
CUAL HACIA REFERENCIA A LA ILEGALIDAD DEL ACTO Y A LA
INAPLICABILIDAD DE ESTE POR LO ANTERIORMENTE DICHO, ADEMAS SE
ESTABA PONIENDO EN RIESGO LA VIABILIDAD ECONOMICCA Y
FINANCIERA DE UN HOSPITAL DE GRAN IMPORTANCIA PARA LA REGION
DEL ORIENTE ANTIOQUEÑO Y RECIENTEMENTE REESTRUCTURADO,
ESTAS DOS INSTITUCIONES SE PRONUNCIAN FAVORABLEMENTE A MI
INQUIETUD Y CONFIRMA LA ILEGALIDAD DEL ACUERDO, DANDOSE ASI
EXPEDICION DE LA CIRCULAR 064 DEL 23 DE DICIEMBRE DE 2010, QUE HE
ANEXADO EN LOS REQUERIMIENTOS DE LA CONTRALORIA EN VARIAS
OPORTUNIDADES, IGUALMENTE EL PRONUNCIAMEINTO DEL
DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION QUE ES LA QUE VIGILA LOS
HOSPITALES REESTRUCTURADOS CON UNA COMUNICACIÓN DIRECTA
AL CONCEJO DE RIONEGRO DONDE EN UNO DE SUS APARTES LES
RECUERDA LA CIRCULAR 064 EXPEDIDA POR LA SUPERINTENDENCIA DE
SALUD ANTES MENCIONADA Y EN UNO DE SUS APARTES ESTABLECE:”
LA INOBSERVANCIA O INCUMPLIMIENTO DE LAS INSTRUCCIONES
CONSIGNADAS EN LA PRESENTE CIRCULAR, ACARREAN LA IMPOSICION
DE SANCIONES, TANTO A TITULO PERSONAL COMO INSTITUCIONAL, QUE
LAS NORMAS DETERMINAN DENTRO DE LAS COMPETENCIAS DE LA
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, SIN PERJUICIO DE LAS
RESPONSABILIDADES DISCIPLINARIAS, PENALES O CIVILES QUE ELLAS
CONLLEVEN Y LAS SANCIONES QUE PUEDAN IMPONER OTRAS
AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS” Y TERMINA DICIENDO: “ SUGERIMOS
AL HONORABLE CONCEJO REVISAR EL ALCANCE DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS EN RELACION CON LA ESTAMPILLA PRO
BIENESTAR DEL ADULTO MAYOR Y SU APLICACION EN LA ESE
HOSTPITAL SAN JUAN DE DIOS. CONSIDERO QUE NO HA HABIDO
DETRIMENTO PATRIMONIAL PARA LA INSTITUCION, CASO CONTRARIO SI
HUBIESEMOS PAGADO ALGO ILEGAL HUBIESE OCASIONADO GRANDES
DIFICULTADES DE SUBSISTENCIA DEL HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS,
ADEMAS LO QUE ALLI RELACIONA,LA CONTRALORIA QUE DEBERIAMOS
DE HABER RETENIDO NO ES LO REAL YA QUE ALLI RELACIONA TODOS
LOS PAGOS QUE SALIERON POR CAJA O TESORERIA, TALES COMO
SERVICIOS PUBLICOS, VIATICOS, ETC, ADEMAS ESTA RELACIONANDO
MESES EN LOS QUE EL ACUERDO NO HABIA SIDO PUBLICADO Y POR
TANTO NO ERA VIGENTE, ADEMAS PARA MI COMO CONOCEDOR DE LA
CONSTITUCION Y LA LEY ME ERA IMPOSIBLE ACCEDER A ESTOS PAGOS
CONTRARIANDO LA LEY COMO LO ACABE DE COMPROBAR CON LOS
PRONUNCIAMIENTOS ANTERIORMENTE MENCIONADOS, IGUALMENTE EL
HOSPITAL CONTRATA POR VIGENCIAS DE UN AÑO Y POR LO TANTO ERA
INAPLICABLE ESTE ACUERDO, PORQUE NINGUN CONTRATISTA
ACEPTARIA UN RECARGO EN SUS DEDUCCIONES TAL COMO LO
DEMOSTRO UNA DE LAS COOPERATIVAS QUE NO ERA NI VIABLE NI
APLICABLE EL DESCUENTO DEL 3% POR CONCEPTO DE ESTAMPILLA
POR QUE ERA ESTE PRECISAMENTE EL PORCENTAJE DE
ADMINISTRACION QUE ELLA COBRABA AL HOSPITAL Y POR TANTO
QUEDARIA EN CERO SU UTILIDAD LO QUE GENERARIA UN COMPLETO
DESEQUILIBRIO EN LA ECUACION CONTRACTUAL Y ADEMAS VARIOS DE
LOS CONTRATISTAS AL ENTERARSE DE ESTE GRAVAMEN AMENAZARON
CON RETIRAR SU PERSONAL Y DEJAR DE PRESTAR SERVICIOS AL
HOSPITAL LO QUE GENERARIA EL CIERRE DE LA INSTITUCION. ES CLARO
TAMBIEN QUE LOS CONCEJALES EN LOS DEBATES DE LAMODIFICACION
DEL ACUERDO RECONOCIERON QUE HABIAN COMETIDO PREVARICATO Y
QUE NO HABIANN MEDIDO LAS CONCECUENCIAS AL INCLUIR AL
HOSPITAL EN ESTE ACUERDO. ANEXO PREGUNTADO: Mediante los
comprobantes de egreso DOC: 50- 40247 y 40573, la ESE hospital San Juan de
Dios canceló la suma de $7.909.957 y 289.497 por concepto de intereses
moratorios de impuesto predial, para un valor total de $8.199.454, los cuales se
constituyen en presunto detrimento patrimonial, que tiene que decir al respecto?
CONTESTADO: PRIMERO NO HAY DETRIMENTO PATRIMONIAL, AL
CONTRARIO EL HOSPITAL HA CONSEGUIDO CADA AÑO DESDE EL
COMIENZO DE GERENCIA QUE EL MUNICIPIO DE RIONEGRO
RESPONSABLE DE LA PRESTACION DE SERVICIOS DE MEDICINALEGAL
RECONOZCA AL HOSPITAL UNOS CONVENIOS PARA CRUZAR EL
PREDIAL CON LOS SERVICIOS QUE EL HOSPITAL PRESTA CON
RELACION AMEDICINA LEGAL. EN EL AÑO 2010 COMO EN EL ACTUAL EL
MUNICIPIO SE COMPROMETIO DESDE EL MES DE ENERO A REALIZAR UN
CONVENIO PÁRA CRUCE DE CUENTAS DE MEDICINA LEGAL Y PREDIAL,
CONVENIO QUE VINO A REALIZAR EN EL MES DE OCTUBRE DE 2010
INCUMPLIENDO LO PÁCTADO DE HACERSE EN LOS PRIMEROS MESES
DEL AÑO Y NO AL FINALIZAR ESTE, SITUACION SEGÚN ELLOS
GENERARON DICHOS INTERESES, SIN EMBARGO EL HOSPITAL HIZO
TODO EL ESFUERZO POSIBLE PARA QUE ESTOS NO SE DIERAN YA QUE
EL INCUMPLIMIENTO NO ERA DEL HOSPITAL SI NO DEL MISMO
MUNICIPIO, SIN EMBARGO AL RELACIONAR Y TENER EN CUENTA LOS
DINEROS DEL CONVENIO, VEMOS QUE EL FAVORACIDO EN ULTIMA
INSTANCIA FUE EL HOSPITAL PORQUE EN VEZ DE PAGAR MAS DE
$70.000.000 DE PREDIAL SOLO TUVO QUE EROGAR LA CITADA CIFRA DE
$8.199.454. PREGUNTADO: Del anterior hecho en el que es presuntamente
responsable, que mas tiene para decir CONTESTADO: APORTO COMO
PRUEBA PARA EL HECHO UNO RELACIONADO CON EL NO RECAUDO DEL
PORCENTAJE ESTABLECIDO POR CONCEPTO DE ESTAMPILLA PRO
BIENESTAR DEL ADULTO MAYOR EN RIONEGRO UN TOTAL DE 8 ANEXOS
QUE CONSTAN DE 50 FOLIOS Y UN CD QUE CONTIENE LA
REPRODUCCION DE LOS DEBATES SURGIDOS EN EL CONCEJO DE
RIONEGRO SOBRE ESTE ASUNTO Y CON RESPECTO ALPAGO DELOS
INTERESES DEL IMPUESTON PREDIAL ANEXO COMO SOPORTES CON LOS
QUE PRETENDO DESVIRTUAR LA EXISTENCIA DE DETRIMENTO
PATRIMONIAL EN CONTRA DE LA INSTITUCION QUE GERENCIO UN TOTAL
DE CINCO ANEXOS QUE CONSTA DE 25 FOLIOS.
De igual forma y a través del mismo rito procesal, se presentó la señora GLORIA
PATRICIA MORENO SANCHEZ– CC 21.603.102 - en calidad de Tesorera, quien
al respecto dijo: PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho porque la ESE
Hospital San Juan de Dios no dio aplicación al Acuerdo No. 048 de septiembre 25
de 2010, relacionado con la estampilla Pro Anciano, para los meses octubre a
diciembre de 2010, donde se dejo de recaudar $200.931.715, producto de la no
cancelación de 3% sobre la contratación? Observar listado de pagos obrante a
folios 04 a 13. CONTESTADO: YO SOY LA ENCARGADA DE HACER LOS
PAGOS DE LA INSTITUCION, PERO SIEMPRE VIENEN SOPORTADOS DE LA
OFICINA DE CONTABILIDAD QUE ES LA ENCARGADA DE HACER LA
LIQUIDACION CON EL VISTO BUENO DEL JEFE FINANCIERO, YO
REALMENTE ME DI CUENTA DE ESTE IMPUESTO HACE MAS O MENOS UN
AÑO EN EL DIRECTIVO QUE LA CONTADORA NOS INFORMO SOBRE ESTE
IMPUESTO QUE ESTABA EN EL CONCEJO MUNICIPAL Y EL GERENTE
INMEDIATAMENTE CON SU ASESORA Y SU EQUIPO EMPEZO A
INVESTIGAR SOBRE ESTE IMPUESTO TANTO A NIVEL NACIONAL, EN LA
SUPERINTENDENCIA, EN EL MINISTERIO Y EN EL CONCEJO MUNICIPAL,
TAMBIEN LLEVO LA INQUIETUD A LA JUNTA DIRECTIVA Y TENGO
ENTENDIDO QUE LA DECISION FUE LA DE NO APLICAR ESE ACUERDO
POR LAS RESPUESTAS DE LAS ENTIDADES ANTE LAS CUALES SE
CONSULTO Y EN ULTIMAS A MI NUNCA ME PASARON CUENTAS
LIQUIDADAS PARA PAGO EN LAS QUE SE APLICARA ESTE DESCUENTO Y
POR TANTO PROCEDI A PAGAR EN LA FORMA QUE VENIANN LIQUIDADAS
QUE ES REALMENTE MI OBLIGACION. PREGUNTADO: Mediante los
comprobantes de egreso DOC: 50- 40247 y 40573, la ESE hospital San Juan de
Dios canceló la suma de $7.909.957 y 289.497 por concepto de intereses
moratorios de impuesto predial, para un valor total de $8.199.454, los cuales se
constituyen en presunto detrimento patrimonial, que tiene que decir al respecto?
CONTESTADO: EL GERENTE CON EL SEÑOR ALCALDE FIRMARON
CONVENIO DESDE EL AÑO 2009 PARA CRUCE DE CUENTAS (IMPUESTO
PREDIAL Y SERVICIOS DE MEDICINA LEGAL PRESTADOS POR EL
HOSPITAL), EN BASE EN ESTOS CONVENIOS LA CONTADORA PASO A LA
OFICINA DE TESORERIA PARA REALIZAR EL COMPROBANTE DE EGRESO
DEL IMPUESTO PREDIAL Y LOS INTERESES, LO QUE INDICA QUE EL
HOSPITAL NUNCA SACO DINERO DE SU PRESUPUESTO PARA REALIZAR
ESTOS PAGOS, PERO ERA NECESARIO ACEPTAR EL CRUCE EN LA
FORMA QUE EL MUNICIPIO LO PLANTEABA PORQUE DE NO SER ASI, ERA
MUY POSIBLE QUE EL ALCALDE NO SIGUIERA FIRMANDO LOS
CONVENIOS Y SI SE SIGUIERAN GENERANDO INTERESES POR
INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DEL IMPUESTO PREDIAL. LA FIRMA DE
ESTOS CONVENIOS ERA MUY IMPORTANTE PARA EL HOSPITAL PORQUE
INCLUSIVE CON DINEROS DE ALGUNOS DE ESTOS CONVENIOS SE LLEGO
A COFINANCIAR PROYECTOS DE ACTUALIZACION TECNOLOGICA O SEA
QUE SE LOGRO LA COMPRA DE NUEVOS EQUIPOS PREGUNTADO: Del
anterior hecho en el que es presuntamente responsable, que mas tiene para decir
CONTESTADO: CONSIDERO QUE NO SOY RESPONSABLE DE NINGUNO DE
LOS HECHOS REFERIDOS PORQUE EN MI CONDICION DE TESORERA DEL
HOSPITAL Y CON RELACION A LAS CUENTAS, MI FUNCION SE LIMITA A LA
DE EFECTUAR LOS PAGOS PREVIAMENTE LIQUIDADOS POR EL AREA
ENCARGADA DE ELLO, ES DECIR EL AREA FINANCIERA Y LA
APROBACION DEL GERENTE. IGUALMENTE CREO QUE NO HAY
RESPONSABILIDAD DE PARTE DE NINGUN FUNCIONARIO ACTUAL DEL
HOSPITAL, PORQUE LO UNICO QUE SE HA HECHO ES CUIDAR LOS
INTERESES Y LA ESTABILIDAD FINANCIERA DE LA INSTITUCION.
MATERIAL PROBATORIO El Despacho parte de lo resuelto en el Auto de Apertura proferido para este
proceso el 4 de noviembre del año 2011, en el cual en materia de pruebas, se
decretaron, en el artículo segundo, versión libre y espontánea de ambos
presuntos además de lo establecido en el artículo quinto, el cual señala: “Tengase
como prueba y désele en su valor probatorio a la documentación arrimada por la
Contraloría Auxiliar de Auditoría Integrada relacionada con el expediente”.
En el anterior sentido, la Investigación se basó en las siguientes pruebas:
Documentales:
La documentación arrimada por la Contraloría Auxiliar de Auditoría Integrada,
obrante a folios 1-31, material de la cual reseñamos:
El hallazgo elaborado el 30 de mayo de 2011 dentro de la auditoría
realizada en cumplimiento del PGA 2010, a folios 1-3
Acta de posesión de Gilberto Antonio Garcés Zuluaga como Gerente de la
E.S.E Hospital San Juan de Dios Antioquia el día 3 de abril de 2008.
Relación de personas naturales y jurídicas las que no se les hizo la
retención que acusó en su momento el presunto detrimento. Folios 4 a 13.
Factura Nro. 20100239142 del 30 de diciembre de 2010 correspondiente al
pago de la factura del impuesto predial unificado por valor de SETENTA
MILLONES SETECIENTOS VOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS
VEINTIUN PESOS M/CTE ($70.799.421). Folio 15.
Copia de la nota contable 0518838 del 8 de febrero de 2010 del IDEA
Instituto para el Desarrollo de Antioquia por valor de SIETE MILLONES
QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE ($7.500.00) con el respectivo
comprobante de egreso 22550 expedido el 4 de enero de 2010 por
concepto de abono a préstamo de tesorería cuyo proveedor es el IDEA
copia del pantallazo correspondiente a la transferencia con número de
autorización de transferencia 54078961. (Fol. 22 a 24).
Copia de la Póliza Previhospital Multiriesgo Nro. 1001386 expedida por la
Previsora Compañía de Seguros vigencia desde el 31 de diciembre de
2009 hasta el 31 de diciembre de 2010.
Lo anterior teniendo en cuenta el artículo sexto del Auto de Apertura, el cual
señala: “tengase como prueba y dómese en su valor probatorio a la
documentación arrimada por la Contraloría Auxiliar de Auditoría Integrada
relacionada con el expediente”.
Posteriormente y en las respectivas versiones rendidas por ambos presuntos se
acercaron como prueba las siguientes y que de igual manera son objeto de
valoración que sirven de sustento legal para la presente decisión:
CD que contiene debates surtidos en el Concejo frete al tema del acuerdo
que adopta el gravamen de estampilla Pro Bienestar del adulto mayor.
Folio 38.
Carta dirigida al Concejo Municipal de Rionegro por parte del Subdirector
de Salud Félix Régulo Nates Solano poniendo en conocimiento los
conceptos de la Superintendencia Nacional de Salud que al respecto
establecen la prohibición que existe frente a contratos gravados con este
tipo de cargas que estén encaminados a la prestación de servicios en el
sector salud.
Acuerdo 048 del 25 de septiembre de 2010. Folios 48
Proyecto de Acuerdo 117 por medio del cual se modifica el 048 de 2010.
Folios 51
Concepto de la Superintendencia Nacional de Salud respecto a los
impuestos y gravámenes en contratos celebrados con recursos de
destinación específica del sector salud, desvío u obstáculo del uso de
estos recursos o del pago de los bienes de servicios financiados con estos.
Folios 56 a 64.
Actas de reunión de la junta directiva del Hospital San Juan de Dios del
Municipio de Rionegro Folio 65 a 88.
Contrato interadministrativo Nro. 530 del 29 de julio de 2009, 397 del 22 de
octubre de 2010 y 591 de 2008. Folios 89 a 97.
Acuerdo 059 del 18 de febrero de 2011 por medio del cual se modifica
parcialmente el acuerdo 048 del 25 de septiembre de 2010.
La Investigación se basó en el material probatorio antes relacionado, teniendo en
cuenta que las pruebas fueron allegadas cumpliendo con los requerimientos de
ley, lo que las hace gozar de plena validez, pruebas que reúnen las características
de conducentes, pertinentes y necesarias dentro del proceso, permitiendo tomar
las decisiones del caso. Al respecto y para mayor claridad, nos permitimos hacer
las siguientes anotaciones, como sustento a lo aquí planteado:
Respecto a la conducencia, la sección segunda subsunción A del Consejo de
Estado, en providencia del 6 de febrero de 1997 (Expediente 11369) con ponencia
de la doctora Dolly Pedraza de Arenas señaló lo siguiente:
"La conducencia de la prueba, es la aptitud legal o jurídica, para convencer al
fallador sobre el hecho a que se refiere este requisito, como lo ha sostenido la
doctrina y la jurisprudencia, persigue un fin que apunta a la economía procesal,
evitando que se entorpezca y dificulte la actividad probatoria con medios que de
antemano se sabe que no presentarán servicio alguno al proceso."
El tratadista Jairo Parra Quijano en su obra "Manual de Derecho Probatorio"
(Decimotercera Edición 2002) enseña que la conducencia “es la idoneidad legal
que tiene una prueba para demostrar un hecho determinado, en otra palabras, la
comparación de un medio probatorio y la ley”.
En virtud de lo anterior, se debe entender la conducencia como la aptitud que tiene
el medio de prueba invocado (confesión, testimonio, peritación, inspección o visita
especial y los documentos) para demostrar un hecho en el proceso con el empleo
de ese mismo medio.
En relación a la pertinencia el aludido tratadista señala que se entiende por esta
la "adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los hechos
que son tema de la prueba en éste. En otras palabras, es la relación de facto entre
los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso."
Frente al tema de la impertinencia, entiende el Despacho como aquellas pruebas
que pretenden demostrar un hecho que nada tiene que ver con lo discutido dentro
del proceso, en otras palabras son las que buscan demostrar un hecho ajeno al
objeto de investigación fiscal.
Por último, se entienden como superfluas, aquellas pruebas que se hacen
innecesarias en virtud de haberse practicado dentro del proceso suficientes
pruebas que dan certeza sobre un hecho materia de investigación.
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO:
Se apoya la presente decisión en los documentos, versión y testimonios allegados
y presentados dentro del proceso, como se reseñó antes, y en la ritualidad
consagrada en la ley 610 de 2000, como se explicara en adelante.
Proceso de responsabilidad fiscal Según lo preceptuada por el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, el proceso de
responsabilidad fiscal es definido como “el conjunto de actuaciones administrativas
adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la
responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el
ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y
en forma dolosa o culposa (culpa grave) un daño al patrimonio del Estado”.
A través del Proceso de Responsabilidad Fiscal, se persigue una declaración
jurídica mediante la cual se defina que un determinado servidor público, ex-
servidor o particular, debe responder patrimonialmente por la conducta dolosa o
culposa en la realización de su Gestión Fiscal. El proceso de Responsabilidad
Fiscal tiene como finalidad o propósito específico la protección y garantía del
patrimonio del Estado, buscando la reparación de los daños que éste haya podido
sufrir como consecuencia de la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el
manejo de dineros o bienes públicos -incluyendo directivos de entidades públicas,
personas que adoptan decisiones relacionadas con Gestión Fiscal o con funciones
de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares por
razón de los perjuicios causados a los intereses patrimoniales del Estado.
Los artículos 6°, 267 y siguientes de la misma Constitución, constituyen el
fundamento de la responsabilidad fiscal y la competencia de las contralorías, lo
que fue regulado legalmente en las leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011.
Del artículo 6º de la Constitución Política, devienen todas las formas de
responsabilidad, tanto de los particulares como de los servidores públicos, al
consagrar que “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitución y las leyes. Los Servidores públicos lo son por la misma
causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.
La Responsabilidad Fiscal se relaciona con el manejo de los recursos públicos, y
se configura, de acuerdo con la Ley 610 de 2000, a partir de la concurrencia de los
siguientes elementos, lo que permite determinar la responsabilidad fiscal:
Un daño patrimonial al Estado.
Una conducta dolosa o culposa, activa u omisiva, atribuible a una persona que
realiza gestión fiscal.
Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
A continuación se analizará cada uno de dichos elementos:
Daño patrimonial al Estado.
El artículo 6° de la Ley 610 de 2000 señala: “Daño patrimonial al Estado. Para
efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del
patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio,
detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses
patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz,
ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento
de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el
objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de
vigilancia y control de las contralorías”.
Al respecto de lo antes planteado, señalo la Corte Constitucional en sentencia C-
340 de 2007: “De este modo, no obstante a la amplitud del concepto de interés
patrimonial del Estado, el mismo es perfectamente determinable en cada caso
concreto en que se pueda acreditar la existencia de un daño susceptible de ser
cuantificado”
El daño patrimonial al Estado, es la lesión o menoscabo que sufre la entidad
estatal por el actuar del agente (servidor público o particular) en forma directa o
contribuyendo a su realización, tanto en la arena de la gestión fiscal como fuera
de ella.
Una conducta dolosa o culposa, activa u omisiva, atribuible a una
persona que realiza gestión fiscal.
Para determinar el nivel de responsabilidad, debe tenerse en cuenta que el hecho
debe ser generado por el ejercicio de una gestión fiscal antieconómica, ineficiente,
ineficaz e inequitativa, de quien administre, maneje o recaude fondos o dineros
públicos, y es en estos verbos rectores que debe centrarse el título y grado de
responsabilidad fiscal.
Considera la ley que para poder indilgar responsabilidad fiscal, debe darse una
conducta dolosa o culposa, activa u omisiva, atribuible a una persona que realiza
gestión fiscal. De conformidad con la Sentencia C-619 de 2002, sólo puede
endilgarse Responsabilidad Fiscal a un Gestor Fiscal, cuando ha actuado con
culpa grave o de manera dolosa.
Culpa grave o dolo:
Se actúa con dolo cuando existe un comportamiento voluntario en una actuación
cuyo resultado es antijurídico; interviene entonces la facultad volitiva del agente y
por ende se actúa conscientemente.
Doctrinariamente se ha dicho, que se actúa con culpa cuando existe un
comportamiento voluntario en una actuación cuyo resultado es antijurídico;
interviene entonces la facultad volitiva del agente y por ende se actúa
conscientemente.
La legislación colombiana acogió en el Código Civil, el concepto de culpa en tres
definiciones normativas que emanan del artículo 63, gradación de la culpa que
debe ser considerada para calificar una actuación como realizada con culpa grave,
así:
“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los
negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles
equivale al dolo”.
Ha de entenderse que la equiparación entre culpa grave y dolo que trae el artículo
63 del Código Civil hace relación es a los efectos; en tal sentido, quien incurre en
culpa grave es responsable aún de los perjuicios imprevistos, en virtud del artículo
1616, inciso 1º ibídem, que dice:
“Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que
se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es
responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa
de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”.
Continúa el mencionado artículo 63: “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero,
es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación,
significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o
cuidado ordinario o mediano”. Es la que no comete un buen administrador,
corresponde a una diligencia mediana.
Y finalmente, “Culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella esmerada
diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios
importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado”.
Puede entonces, el hecho culposo tener lugar por negligencia, imprudencia e
impericia. La negligencia implica una falta en la atención que debe prestar el
agente en sus actuaciones. El negligente deja de realizar una conducta a la cual
estaba obligado, y no emplea la diligencia necesaria para evitar un resultado
dañoso; en consecuencia es un descuido de su conducta; La imprudencia por su
parte, es un obrar sin aquella cautela que según la experiencia debe emplearse en
la realización de ciertos actos; La impericia, consiste en la insuficiente aptitud para
el ejercicio de un arte o profesión.
Es así, como la culpa es el elemento subjetivo de la responsabilidad y de aplicarse
este elemento, habría que analizarse en cada caso concreto el estado mental y
social del autor del daño; pero como ello no es posible, es necesario un criterio
objetivo o abstracto, ello es, la apreciación de la culpa teniendo en cuenta el modo
de obrar de un hombre prudente y diligente, cuya capacidad de prever, no se
relaciona con los conocimientos individuales de cada persona, sino con los
conocimientos que son exigidos en el estado actual de la civilización para
desempeñar determinados oficios o profesiones, tal como lo ha señalado la
jurisprudencia.
Calidad de gestor fiscal:
Es importante tener en cuenta la naturaleza y sentido del concepto de Gestión
Fiscal de que trata el artículo 3º de la Ley 610 de 2000, que consagra:
“Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el
conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los
servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren
recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición,
planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación,
consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así
como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los
fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia,
economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y
valoración de los costos ambientales”.
En virtud de lo anterior, el daño debe ser generado por el ejercicio de una Gestión
Fiscal antieconómica, deficiente, ineficaz e inequitativa, de quien administre,
maneje o recaudo fondos o dineros públicos, respecto de cuyos verbos rectores
debe centrarse el título y grado de Responsabilidad Fiscal.
Nexo causal
Trae el artículo 5° de la Ley 610 de 2000, como uno de los elementos integrantes
de la responsabilidad fiscal, “Un nexo causal entre los dos elementos anteriores”,
esto es, entre el daño patrimonial al Estado y la conducta dolosa o culposa, activa
u omisiva, atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. El nexo causal entre
el daño y la culpa, implica que el daño o perjuicio, tiene que ser inequívocamente
el resultado de la culpa del autor de ese daño o perjuicio, o lo que es igual, entre
ambos elementos debe existir una relación determinante y condicionando de
causa-efecto, de manera que el daño será el resultado de una conducta activa u
omisiva.
Artículo 209 de la Constitución Política de Colombia
“ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la
descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”.
En cada una de las actuaciones contractuales los administradores públicos deben
tener muy presentes los principios consagrados en la constitución y la ley
tendientes a la consecución de los fines estatales, la prevalencia del interés
general y la búsqueda constante y necesaria de un orden social justo, no puede
olvidarse que se comprometen recursos públicos, lógicamente sin desnaturalizar
el contrato o los convenios como acuerdo de voluntades.
Como parte de los procesos o convenios entre entidades públicas, estas deben
cumplir con unos deberes tendientes a garantizar eficiencia y responsabilidad en
el cumplimiento de las obligaciones y los plazos convenidos, es necesario contar
con una disponibilidad presupuestal y con factibilidad financiera para abrigar una
obligación en nombre de la ente público, en todo momento se debe buscar una
debida administración de los recursos económicos públicos; el funcionario
responsable de la contratación debe estar vigilante para que se realice una
adecuación inversión y destinación del presupuesto, debe evitar actuaciones u
omisiones que produzcan perjuicios económicos a la entidad y a los contratistas.
Proceso de Responsabilidad Fiscal 397-2011
Mediante Auto del 4 de noviembre de 2011, se dio Apertura al Proceso de
Responsabilidad Fiscal 397 de 2011, E.S.E Hospital San Juan de Dios de
Rionegro. Una vez agotada la etapa probatoria en donde se recepcionaron las
versiones de los presuntos y se recaudaron las pruebas por ellos aportadas, el
despacho mediante Auto 077 del 28 de junio de 2013 profiere imputación por los
dos hechos que motivaron el adelantamiento de la investigación y en contra de
ambos presuntos por un valor de DOSCIENTOS NUEVE MILLONES CIENTO
TREINTA Y UN MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE PESOS M/CTE
(209.131.169).
Frente al no recaudo del 3% de la estampilla Pro Anciano por valor de
DOSCIENTOS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL
SETECIENTOS QUINCE PESOS M/CTE ($200.931.715)
En primer lugar que el artículo 48 de la Constitución Política establece que el
dinero de las instituciones de la seguridad social no puede ser destinado a nada
diferente que a sus propias funciones y por ende no podían ser sujetos de ningún
gravamen, además fue puesto de presente las posición de las altas cortes al
respecto y fue reiterado que para las directivas del Hospital el cobro de estampillas
es Inconstitucional.
Se aludió a la circular 64 del 23 de diciembre de 2011, en la cual, en su calidad de
máximo ente del sistema de vigilancia y control en salud, ha expresado que no se
puede cobrar ningún impuesto, gravamen o estampilla a las entidades que
conforman el sistema general de seguridad social en salud, incluidos los
hospitales públicos, definiendo además que hacerlo es incurrir en falta disciplinaria
y eventualmente en conductas punibles de acuerdo con el ordenamiento jurídico.
Fueron enunciados algunos apartes de la carta circular del 19 de abril de 2001 del
Ministerio de Salud, en la que se refiere:
“es entonces reiterado, que los recursos del sistema general de seguridad
social en salud, deben tener un manejo impecable y destinado única y
exclusivamente al fin para el cual fueron creados”. No hacerlo así constituye
el delito de peculado por aplicación oficial diferente, regulado en el artículo
136 del Código Penal Colombiano, modificado por los artículos 18 y 32 de
la ley 190 de 1995, tipificado así: “ El servidor público que a los bienes del
estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, cuya
administración o custodia se le haya confiado, por razón de sus funciones ,
aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o
comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta
o utilice en forma no prevista en este, incurrirá en prisión de seis (6) meses
a tres (3) años, multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales
vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a tres
(3) años”, aplicable por extensión a los particulares que han recibido bienes
del Estado a cualquier titulo, para su administración o custodia, de acuerdo
con el articulo 138 ibídem, modificado por el artículo 20 de la ley 190 de
1995.
De otra parte, tampoco pueden gravarse por las asambleas
departamentales y los concejos municipales, los contratos del régimen
subsidiado y los pagos de los servicios de salud con impuestos de ninguna
naturaleza, tales como pro ancianos, pro desarrollo del Municipio, etc.”
Manifiesta el gerente de la E.S.E para la época de los hechos que no podría
haber detrimento patrimonial ya que la constitución política prohíbe el uso de los
recursos de la salud para otros fines tal y como lo reitera en diferentes
oportunidades,
“…Primero que todo, el conocimiento del acuerdo se tuvo en el hospital en el
mes de noviembre de 2010, sin haber sido en ningún momento invitados a la
discusión del citado acuerdo a sabiendas de las implicaciones financieras y
fiscales para el hospital san Juan de dios ese, teniendo en cuenta que el
hospital había sido reestructurado y que está en vigilancia y en
cumplimiento de metas durante 10 años, que corrían a partir del año 2005; al
tener conocimiento de este acuerdo inmediatamente recordé la constitución
política de Colombia la cual en su artículo 48 señala que “la seguridad social
es un servicio público de carácter obligatorio que se prestara bajo la
dirección, la coordinación… “, y en el inciso 3 del mismo artículo establece
“no se podrá destinar, ni utilizar los recursos de la instituciones de la
seguridad social para fines diferentes a ella” recuerdo esto muy claramente
porque estuve en la discusión cuando se iba a implementar la estampilla pro
hospitales en la cual se tuvo muy en cuenta este artículo constitucional y
luego de tener varios conceptos jurídicos se entendía que era en beneficio
de los propios hospitales y no era contrario a la ley, pero el acuerdo
aprobado por el concejo va contrario a la constitución y la ley, sin embargo
buscamos en la gaceta municipal a esa fecha de noviembre (23-24) y no
estaba publicado dicho acuerdo, igualmente no había, ni hay hasta el
momento ningún pronunciamiento de cobro por parte del municipio. Ya
conociendo de la ilegalidad del acuerdo 048 del concejo, me di a la tarea de
comentarlo en las juntas directivas de diciembre de 2010, enero y febrero de
2011, igualmente con los concejales los cuales en algún momento
estuvieron de acuerdo con la derogación y luego se hicieron remisos a lo
cual eleve consulta al ministerio de la protección social y a la
superintendencia de salud, en la cual hacía referencia a la ilegalidad del acto
y a la inaplicabilidad de este por lo anteriormente dicho, además se estaba
poniendo en riesgo la viabilidad económica y financiera de un hospital de
gran importancia para la región del oriente antioqueño y recientemente
reestructurado, estas dos instituciones se pronuncian favorablemente a mi
inquietud y confirma la ilegalidad del acuerdo, dándose así expedición de la
circular 064 del 23 de diciembre de 2010, que he anexado en los
requerimientos de la contraloría en varias oportunidades, igualmente el
pronunciamiento del departamento nacional de planeación que es la que
vigila los hospitales reestructurados con una comunicación directa al
concejo de rionegro donde en uno de sus apartes les recuerda la circular 064
expedida por la superintendencia de salud antes mencionada y en uno de
sus apartes establece:” la inobservancia o incumplimiento de las
instrucciones consignadas en la presente circular, acarrean la imposición de
sanciones, tanto a título personal como institucional, que las normas
determinan dentro de las competencias de la superintendencia nacional de
salud, sin perjuicio de las responsabilidades disciplinarias, penales o civiles
que ellas conlleven y las sanciones que puedan imponer otras autoridades
administrativas” y termina diciendo: “ sugerimos al honorable concejo
revisar el alcance de los actos administrativos expedidos en relación con la
estampilla pro bienestar del adulto mayor y su aplicación en la ese hospital
san Juan de dios. Considero que no ha habido detrimento patrimonial para la
institución, caso contrario si hubiésemos pagado algo ilegal hubiese
ocasionado grandes dificultades de subsistencia del hospital san Juan de
dios, además lo que allí relaciona, la contraloría que deberíamos de haber
retenido no es lo real ya que allí relaciona todos los pagos que salieron por
caja o tesorería, tales como servicios públicos, viáticos, etc, además esta
relacionando meses en los que el acuerdo no había sido publicado y por
tanto no era vigente, además para mí como conocedor de la constitución y la
ley me era imposible acceder a estos pagos contrariando la ley como lo
acabe de comprobar con los pronunciamientos anteriormente mencionados,
igualmente el hospital contrata por vigencias de un año y por lo tanto era
inaplicable este acuerdo, porque ningún contratista aceptaría un recargo en
sus deducciones tal como lo demostró una de las cooperativas que no era ni
viable ni aplicable el descuento del 3% por concepto de estampilla porque
era este precisamente el porcentaje de administración que ella cobraba al
hospital y por tanto quedaría en cero su utilidad lo que generaría un
completo desequilibrio en la ecuación contractual y además varios de los
contratistas al enterarse de este gravamen amenazaron con retirar su
personal y dejar de prestar servicios al hospital lo que generaría el cierre de
la institución. Es claro también que los concejales en los debates de la
modificación del acuerdo reconocieron que habían cometido prevaricato y
que no habían medido las consecuencias al incluir al hospital en este
acuerdo”.
Frente a los descargos presentados por los presuntos responsables puede decirse
que, el señor Gilberto Antonio Garcés Zuluaga insiste como lo ha hecho en el
curso de esta etapa probatoria que frente al hecho primero no habrá de
endilgarse responsabilidad ni a él en su calidad de gerente, ni a la señora Gloria
Patricia Moreno en calidad de tesorera para la época de los hechos, toda vez que
su actuar se compadeció con la norma de carácter superior y el cumplimiento de
las directrices impartidas por la Superintendencia Nacional de salud y el
Departamento Nacional de Planeación que de manera categórica impartieron
órdenes de no gravar con cargos o rubros los dineros que debían ser contratados
para la salud de colombianos so pena de incurrir en faltas disciplinarias graves.
En el mismo sentido se pronunció en sus descargos la señora Gloria patricia
Moreno quien además en su favor alegó el hecho de que ella no era la persona
encargada de asignar los descuentos que por conceptos de rubros o gravámenes
se impusieran.
Ahora bien, resulta difícil para este despacho determinar la existencia de un
posible detrimento, pues de antemano debe advertirse de las impropiedades
cometidas al momento de cuantificar el posible daño patrimonial y así mismo las
inexactitudes cometidas al determinar la supuesta entidad afectada, toda vez que
claro es que la entidad estatal afectada NO es la E.S.E Hospital San Juan de Dios
del Municipio de Rionegro, yerro con el que nació el estudio de este proceso de
responsabilidad fiscal.
Antes de iniciar con el análisis del caso en particular, es pertinente saber que, con
el propósito de establecer una línea que permita tener una directriz unánime, la
Contraloría General de Antioquia ha elaborado diversas mesas de trabajo para
con ello tener una directriz jurídica unánime en sentido general sobre el tema de
las deducciones, retenciones o gravámenes que sobre los recursos del sector
salud pueden darse, no sin antes recordar que cada caso posee sus
complejidades y soluciones en concreto.
De acuerdo con el inciso 4to del artículo 48 de la Constitución Política de
Colombia:
“La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se
prestara bajo la dirección, coordinación y control del estado, en sujeción a
los principios de eficiencia y solidaridad, en los términos que establezca la
ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la
seguridad social para fines diferentes a ella”.
El artículo 9 de la ley 100 de 1993, dispone:
“No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la
seguridad social para fines diferentes a ella”.
El decreto ley 1281 de 2002, Por medio del cual fueron expedidas “las normas que
regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del
sector salud y su utilización en la prestación”, dispuso en el numeral primero de su
artículo 17 como “hechos sancionables por el incorrecto manejo de los recursos
del sector”:
“Sin perjuicio de la responsabilidad penal, disciplinaria y fiscal, los
representantes legales de los departamentos, distritos y municipios, directores
de salud o quienes hagan sus veces, jefes de presupuesto, tesoreros y demás
funcionarios responsables de la administración y manejo de los recursos del
sistema general de participaciones y del sector salud en las entidades
territoriales, se harán acreedores por parte de la Súper Intendencia Nacional
de Salud, a la sanción prevista en el artículo 68 de la ley 715 de 2001, cuando:
1. No acaten las instrucciones impartidas por la Superintendencia Nacional de
Salud”.
La Resolución 3042 de 2007, por la cual se reglamentó “la organización de los
Fondos de Salud de las Entidades Territoriales, la operación y registro de las
cuentas maestras para el manejo de los recursos de los Fondos de Salud y se
dictan otras disposiciones”, en sus artículos 30, 31 y 32, dispone:
Articulo 30. Vigilancia y control: “El control fiscal de los fondos de salud de las
entidades territoriales, se hará conforme a lo establecido en el artículo 89 de la
ley 715 de 2001 y demás normas concordantes para lo cual el ordenador y el
administrador del fondo de salud, deberán suministrar oportunamente la
información que soliciten los organismos de control”.
Articulo 31. Responsabilidad en el control de los recursos y en el cumplimiento
de las disposiciones sobre el flujo de recursos: “Las cuentas maestras y demás
cuentas para el manejo de recursos de los fondos de salud, deberán ser
abiertas bajo la responsabilidad del respectivo representante legal, ordenador
del gasto o responsable de cada fondo, atendiendo criterios de seguridad y
eficiencia en el manejo de los recursos públicos.
Además de las responsabilidades definidas en otras disposiciones legales y en
la presente resolución, es responsabilidad de los representantes legales de las
entidades territoriales y de los directores de la salud o quienes hagan sus
veces y demás funcionarios encargados del manejo de los recursos de los
fondos de salud:
1. El oportuno y adecuado pago de las obligaciones adquiridas con cargo a los
recursos del fondo de salud.
2. La aplicación de los recursos de salud conforme a las disposiciones
legales.
3. La seguridad, la rentabilidad y liquidez de los recursos administrados en los
fondos de salud.
Parágrafo: con los recursos de los fondos de salud no se podrán establecer
pignoraciones, titularizaciones o cualquier otro tipo de disposición financiera
distinta de las autorizadas por la ley. Los representantes legales de las
entidades territoriales deberán garantizar el cumplimento de esta disposición”.
Negrillas fuera de texto.
Articulo 32. “Hechos sancionables”: Sin perjuicio de los demás hechos
sancionables fiscal, disciplinaria y penalmente, los representantes legales de
los departamentos, distritos y municipios, directores de salud o quien haga sus
veces, jefes de presupuesto, tesoreros y demás funcionarios responsables de
la administración y manejo de los recursos del Sistema General de
Participaciones y del sector salud en las entidades territoriales, se harán
acreedores a las sanciones previstas en el artículo 68 de la ley 715 de 2001,
cuando incurran en las conductas señaladas en el artículo 17 del decreto ley
1281 de 2002 y el artículo 96 de la ley 715 de 2001, o en las normas que los
modifiquen, adicionen, sustituyan y que disponen:
1. No acaten las instrucciones impartidas por la Superintendencia Nacional de
Salud.
El artículo 89 de la ley 715 de 2001:
“Seguimiento y control fiscal de los recursos del sistema general de
participaciones. Para efectos de garantizar la eficiente gestión de las
entidades territoriales en la administración de los recursos del sistema
general de participaciones, sin perjuicio de las actividades de control fiscal
en los términos señalados en otras normas y demás controles establecidos
por las disposiciones legales, los departamentos, distritos, y municipios, al
elaborar el plan anual de inversiones y el presupuesto, programaran los
recursos recibidos del sistema general de participaciones, cumpliendo con
la destinación especifica establecida para ellos y articulándolos con las
estrategias, objetivos y metas de su plan de desarrollo. En dichos
documentos, incluirán indicadores de resultados que permitan medir el
impacto de las inversiones realizadas con estos…”
La Corte Constitucional en Sentencia SU – 480 de 1998 en uno de sus apartes
considero:
“Lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y se destinen a
la función propia de la seguridad social. Recursos que tienen el carácter
parafiscal “como es sabido los recursos parafiscales” son recursos públicos
que pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente
al grupo, gremio o sector que los tributa”, por eso se invierten
exclusivamente en beneficio de estos. Significa lo anterior que las
cotizaciones que hacen los usuario al sistema de salud, al igual que como
ya se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los
aportes del presupuesto nacional son dineros públicos que las EPS y el
Fondo de Solidaridad y Garantía administran sin que en ningún instante se
confundan ni con el patrimonio de las eps, ni con el presupuesto nacional o
de entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a
la atención del afiliado”
Según la Carta Circular de abril 19 de 2001 del Ministerio de la Protección Social,
se dispone lo siguiente:
“… Tampoco pueden gravarse por las Asambleas Departamentales y los
Concejos Municipales, los contratos del régimen subsidiado y los pagos de
los servicios de salud con impuestos de ninguna de naturaleza, tales como
pro ancianos, pro desarrollo del municipio, etc, porque la finalidad de los
recursos del régimen subsidiado, de acuerdo con el artículo 212 de la ley
100 de 1993, es financiar la atención en salud de las personas pobres y
vulneradas y a sus grupos familiares que no tienen la posibilidad de cotizar
al régimen contributivo y teniendo en cuenta el interés social de estos
recursos, mal haría la nación o las entidades territoriales en establecer un
gravamen que implique una destinación diferente, incumpliendo el mandato
constitucional ya transcrito”.
En apartes del concepto 9021 del 14 de enero de 2011, el Ministerio de la
Protección Social, se dice:
“Así las cosas y expuesto lo anterior, se concluye que los recursos
destinados a la seguridad social incluidos los provenientes del sistema de
general de participaciones para la atención del régimen subsidiado, salud
pública o la atención de la población pobre y vulnerable en lo no cubierto
con subsidios a la demanda y los recursos de Etesa, no pueden ser objeto
de la aplicación de impuestos , gravámenes, embargos, deducciones o
cualquier otra afectación o uso que desvié la destinación especifica a la cual
están sujetos, la cual no es otra que la de asegurar y financiar la prestación
del servicio de salud.
En este orden de ideas, debe señalarse entonces que mediante los
decretos y circulares citados en el presente concepto y en las leyes
expedidas por el legislador, se han impartido instrucciones y mandatos
claros respecto de la destinación especifica de los recursos que financian la
seguridad social, destinación que de verse afectada dicha situación da
origen a que se produzcan las investigaciones y se apliquen las sanciones
por parte de los organismos de control y las autoridades judiciales.
Por último, debe indicarse que el concepto de no gravamen a los recursos
de la salud se encuentra reiterado a través de la circular externa 0064 de
2010 emitida por la súper intendencia de salud.
Incurrirán en falta disciplinaria gravísima los servidores públicos que
desvíen, retarden u obstaculicen el uso de los recursos del sistema general
de participaciones y recursos del sistema general de participaciones y los
Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, para los fines
establecidos en la ley o el pago de los servicios financiados con estos.
Dichos servidores serán objeto de las sanciones disciplinarias
correspondientes, sin perjuicio de las demás sanciones previstas por la ley
penal, tal y como lo describe el artículo 96 de la ley 715 de 2001”. Negrillas
fuera de texto.
Por último en la Circular 64 de diciembre de 2010, emitida por la Superintendencia
Nacional de Salud, fueron hechas las siguientes precisiones:
“De esta manera, se considera que por expreso mandato, los recursos del
sistema general de participaciones y del sistema general de seguridad
social en salud están exentos de la aplicación de gravámenes de orden
territorial, hasta tanto no se agote la destinación especifica que los mismos
tienen, esto es que se haya agotado su destinación especifica.
De esta manera, la entidad territorial no puede disponer de los recursos de
los contratos de aseguramiento de régimen subsidiado, de los contratos
para la atención de la población pobre no asegurada, de los recursos para
la atención de las actividades no cubiertas por subsidios a la demanda, ni
de los recursos para las acciones de salud pública colectiva a su cargo,
como si fuesen recursos propios modificando su destinación (imponerles
impuestos, pignorarios, etc.), con el fin de asegurar o cubrir con ellos
aspectos diferentes a su destinación especifica, so pena de que los
funcionarios responsables se hagan acreedores a las sanciones señaladas.
Del mismo modo, las EPS del régimen subsidiado y los propios PSS, no
pueden disponer de los recursos del sistema general de seguridad social en
salud a su cargo, como si fueran recursos propios modificando su
destinación especifica, con el fin de asegurar o cubrir con ellos aspectos
diferentes a su destinación especifica, so pena de que los funcionarios
responsables e hagan acreedores de las sanciones señaladas.
Por lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que los recursos de las
participaciones y del sistema general de seguridad social tienen una
destinación específica, se considera que:
1. Los contratos que celebre el ente territorial con epss para garantizar el
aseguramiento de la población afiliada al régimen subsidiado, no pueden
ser objeto de la imposición por parte de los entes territoriales de
gravamen alguno que modifiquen su destinación especifica (estampillas,
impuesto de timbre, publicación en gaceta departamental etc…
2. Los contratos que celebre el ente territorial con pss para garantizar la
atención en salud de la población pobre no asegurada, las actividades
no cubiertas por subsidios a la demanda o las acciones de salud pública
a su cargo, no pueden ser objeto de la imposición por parte de los entes
territoriales de gravamen alguno que modifiquen su destinación
especifica (estampillas, impuestos de timbre, publicación en gaceta
departamental, etc.)
Los contratos que celebre la eps con pss para garantizar la atención en
salud de la población a su cargo, los que célebre la eps del régimen
subsidiado con pss para garantizar la atención en salud de la población
a su cargo y los que celebren estos pss con sus profesionales o
proveedores para garantizar la atención en salud de la población a su
cargo, no pueden ser objeto de la imposición por parte de los pagadores
de gravamen alguno que modifiquen su destinación especifica,
destinación especifica que tiene por objeto garantizar la atención en
salud de conformidad con lo señalado para ello en el artículo 48 de la
Constitución Política.
Los contratos que celebre el pss con sus profesionales o proveedores
para garantizar la atención en salud de la población a su cargo no
pueden ser objeto de la imposición por parte de los entes territoriales de
gravamen alguno que modifique su destinación específica (estampillas,
impuesto de timbre, publicación en gaceta departamental, etc),
destinación especifica que tiene por objeto garantizar la atención en
salud de conformidad con lo señalado para ello en el artículo 48 de la
ConstitucionPolitica. Por lo que, si para el efecto de la prestación del
servicio de salud al usuario, el prestador de servicios de salud PSS ha
recibido recursos del sistema general de participaciones y/o del Sistema
General de Seguridad Social en salud (PSS), con los recursos recibidos
por el mismo concepto está exenta de gravámenes territoriales, hasta
tanto se agote la destinación especifica que los mismos tienen, es decir,
hasta cuando el recurso de cumplimiento de su finalidad, esto es haya
agotado su destinación especifica, la cual no es otra que la prestación
del servicio de salud l usuario, para lo cual, deberán identificar la cuenta
corriente o de ahorros en l que se manejan dichos recursos.
Si para el efecto de las acciones de la salud pública, el ejecutor de estas
ha recibido recursos del sistema general de participaciones y/o del
sistema general de seguridad social en salud, cada operación que
realicen los ejecutores de las acciones de salud pública, con los
recursos recibidos por el mismo concepto, está exenta de gravámenes
territoriales, hasta tanto se agote la destinación especifica de los mismos
tienen, es decir, hasta cuando el recurso de cumplimiento de su
finalidad, esto es haya agotado su destinación especifica del sector
salud, tratamiento diferente al estipulado por la ley, esto es, se desvié u
obstaculice el uso de estos recursos o el pago de los bienes o servicios
financiados con estos.
La inobservancia e incumplimiento de las instrucciones consignadas en
la presente circular acarrearan la imposición de sanciones tanto a título
personal como institucional, que las normas determinan dentro de las
competencias de la Superintendencia nacional de salud, sin perjuicio de
las responsabilidades disciplinarias, penales o civil que ellas conlleven y
las sanciones que puedan imponer otras autoridades administrativas”.
No queda duda de las graves consecuencias y por tanto, de las graves sanciones
en las que incurren aquellos funcionarios responsables del manejo de los recursos
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, máxime si dichos rubros son
gravados por concepto de estampillas o cualquier otro impuesto y los presuntos
responsables fueron conscientes de eso.
Colombia es un estado social y constitucional de derecho, de manera que el
Estado se encuentra sometido en sus actuaciones y decisiones al
pronunciamiento de los jueces y autoridades competentes, pero así mismo, se les
reconoce a todos los ciudadanos sus derechos fundamentales, sociales, políticos
de participación, y en consecuencia son dotados de herramientas efectivas para
hacer cumplir esos derechos.
Todo derecho fundamental goza de una serie de mecanismos jurídicos de
protección tales como, la acción de tutela, la acción de cumplimiento, acción de
grupo, acciones populares y el derecho de petición. No obstante el mismo Estado
posee unas atribuciones propias, con las cuales se busca garantizar dichos
derechos fundamentales de los ciudadanos. Así por ejemplo, para el caso de la
salud, son dirigidos recursos provenientes del Sistema General de Participaciones
con el fin de dar cumplimiento a los preceptos consagrados en la Carta Política, en
sus artículos primero y segundo:
Articulo 1ero. “Colombia es un estado social de derecho, organizado en
forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus
entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el
respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
Articulo 2do. “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad,
promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación
de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional,
mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y
demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los
deberes sociales del Estado y de los particulares”.
No solo los derechos considerados en la carta como fundamentales,
personalísimos o de primera generación gozan de especial protección, existen
otros que por factor de conexidad, adquieren la connotación de fundamental como,
los de segunda y tercera generación, conocidos también como colectivos,
socioeconómicos, naturales, culturales y universales.
Con relación a lo anterior, debe decirse que los recursos del Sistema General de
Participaciones destinados al sector salud, buscan dar prevalencia a un derecho
fundamental y así mismo a un fin del estado como lo es el derecho a la salud. La
existencia de un gravamen sobre estos recursos como impuestos, retenciones o
estampillas, constituye a todas luces una grave afectación a uno de los fines del
estado consagrado en norma de carácter Constitucional.
El artículo 4to de la Constitución Política, a su letra reza:
“La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad
entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las
disposiciones constitucionales”.
Así las cosas, Pareciera existir claridad sobre el tema y deberían ser pocas las
dudas que al respecto pudieran tener los directivos y operadores jurídicos de las
Empresas Sociales del Estado, al momento de aplicar la normatividad existente
con relación al cobro o no cobro por concepto de estampillas en los contratos
celebrados por ellas.
Del informe presentado por la Contraloría Auxiliar de Auditoria Integrada Folio 3 a
13 del expediente, se encuentra un extenso numero de facturas que a juicio de
los funcionarios auditores no fueron objeto del cobro de la estampilla Pro
Bienestar del Adulto mayor consagradas en el Acuerdo Municipal 0048 de 2010
“por medio del cual se crea la estampilla pro bienestar del adulto mayor del
Municipio de Rionegro”. En su momento y bajo un evidente criterio errático no
solo respecto de la entidad afectada con la omisión, sino también erróneo por el
desconocimiento de las normas que en un orden de jerarquía legal están por
encima de los acuerdo municipales, cuantificaron un posible detrimento que
asciende a DOSCIENTOS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL
SETECIENTOS QUINCE PESOS M/CTE ($200.931.715). De acuerdo a lo
establecido en el auto de apertura (folios 34 a 35 vto.), la ESE Hospital San Juan
de Dios del Municipio de Rionegro es considerada como la entidad afectada. Al
respecto considera el suscrito Contralor Auxiliar que de ninguna manera podría
hablarse del Hospital como la entidad afectada con el presunto detrimento, dado
que el no recaudo de las estampillas creadas en el acuerdo 0048 de 2010 por
parte de las personas vinculadas al proceso como presuntos responsables
fiscales, generó que la suma considerada como detrimento no pasaran a las arcas
del Municipio de Rionegro-Antioquia como lo dispuso el acuerdo Municipal, de
manera que la entidad afectada seria el mismo Municipio por no recibir unos
recursos que se dejaron de percibir en el Hospital, puesto que para el caso de la
referencia se confundió el sujeto activo del recaudo (Municipio de Rionegro), con
uno de los pasivos (ESE Hospital San Juan de Dios), lo anterior en concordancia
con el artículo tercero y cuarto del acuerdo en mención:
El artículo 6to de la ley 610 de 2000 considera como daño patrimonial al Estado:
“Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la
lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución,
perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o
recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por
una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e
inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los
cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el
objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de
vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por
acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o
jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan
directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público”. El texto
subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-340 de 2007
Considera el despacho como evidente y claro el argumento que esbozaron en el
curso de esta investigación fiscal tanto el señor gerente como la tesorera, y que
además se encuentra en completa consonancia con el material probatorio
existente en el proceso que da cuenta de ingentes esfuerzos para que no se
aplicara un acuerdo municipal que a todas luces contravenía la carta
constitucional y que de contera, de su aplicación sin miramientos, se desprendían
consecuencias disciplinarias serias en contra de los funcionarios que
superponiendo el acuerdo a la constitución realizara deducciones de dineros y
recursos destinados a la salud, es por ello, y a pesar de encontrarnos en
presencia de un incumplimiento de la norma municipal, hacer una estimación del
verdadero daño resultaría ser un trabajo inocuo, dado que es el segundo elemento
de la Responsabilidad Fiscal, relacionado con un actuar doloso o gravemente
culposo de los presuntos responsables fiscales, no se configura en las personas
de Gilberto Antonio Garcés Zuluaga y Gloria Patricia Moreno.
Podría inclusive, con el material probatorio que reposa en donde se da cuenta del
cruce de correspondencia entre las autoridades del Hospital con el Concejo del
Municipio de Rionegro, las actas de la junta directiva del Hospital en donde y para
la época de los hechos se mencionaba permanentemente la preocupación que
asistía a sus directivos respecto de la errática aplicación del acuerdo que gravó
para su entidad gravámenes prohibidos por la constitución y las leyes, que la
conducta de los funcionarios fue loable, al lograr y como se puede demostrar a
Folio 059 que el Honorable Concejo re direccionara su actuar y modificara
mediante acuerdo 059 del 18 de febrero de 2011 que el sujeto pasivo de la
estampilla es la persona natural o jurídica que suscriba acuerdos con el Municipio
de Rionegro.
De los argumentos dados por las directivas de la ESE Hospital San Juan de Dios
al dar respuesta a los hallazgos encontrados por el equipo de Auditoria a folio 1,
se encuentra que él no cobro de las estampillas, se debió a un asunto de
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=27572#0
confusión generada por la propia normatividad que regula el tema “de los
gravámenes que sobre los recursos de la salud pueden darse o no”. No puede
este despacho desconocer que el asunto objeto de análisis, ha sido objeto de
diversas controversias, téngase presente las mesas de trabajo que al respecto la
Contraloría General de Antioquia ha debido desarrollar, así como los diversos
pronunciamientos que la Contraloría General de la República ha proferido, el
Ministerio de Salud, la Súper Intendencia de Salud, la Procuraduría General de la
Nación, entre otras entidades del orden nacional, incluyendo por supuesto a la
Corte Constitucional.
De manera que al ser analizados los argumentos que la ESE usó para refutar el
informe auditor, no podría considerarse un actuar doloso o gravemente culposo
por parte de los presuntos, ya que en gran medida son las propias normas, incluso
con carácter Constitucional y los diversos pronunciamientos de diferentes
organismos estatales, los que hacen que casos como el que actualmente es
objeto de estudio se presenten; es indudable que el Estado busca proteger a toda
costa los recursos de la Salud de los colombianos, sin embargo esa voluntad
Estatal deriva en una situación de riesgo para los Gestores fiscales de los
Hospitales, tal y como se manifestó a folio 37 y 38 del expediente.
El artículo 48 de la Constitución Política establece que el dinero de las
instituciones de la seguridad social no puede ser destinado a nada diferente
que a sus propias funciones y por ende no podían ser sujetos de ningún
gravamen, la anterior posición corresponde a la jurisprudencia de las altas
cortes y por tanto es Inconstitucional cobrar dichos impuestos.
Téngase en cuenta que la Súper Intendencia Nacional de Salud ha
expedido el pasado 23 de diciembre la circular 64 del 23 de diciembre de
2011, en la cual, en su calidad de máximo ente del sistema de vigilancia y
control en salud, ha expresado que no se puede cobrar ningún impuesto,
gravamen o estampilla a las entidades que conforman el sistema general de
seguridad social en salud, incluidos los hospitales públicos, definiendo
además que hacerlo es incurrir en falta disciplinaria y eventualmente en
conductas punibles de acuerdo con el ordenamiento jurídico.
También téngase en cuenta que apartes de la carta circular del 19 de abril
de 2001 del Ministerio de Salud refiere: “es entonces reiterado, que los
recursos del sistema general de seguridad social en salud, deben tener un
manejo impecable y destinado única y exclusivamente al fin para el
cual fueron creados”. No hacerlo así constituye el delito de peculado
por aplicación oficial diferente, regulado en el artículo 136 del Código
Penal Colombiano, modificado por los artículos 18 y 32 de la ley 190 de
1995, tipificado así: “ El servidor público que a los bienes del estado o de
empresas o instituciones en que este tenga parte, cuya administración o
custodia se le haya confiado, por razón de sus funciones , aplicación oficial
diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas
superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma
no prevista en este, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años,
multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e
interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a tres (3) años”,
aplicable por extensión a los particulares que han recibido bienes del
Estado a cualquier titulo, para su administración o custodia, de acuerdo con
el articulo 138 ibídem, modificado por el artículo 20 de la ley 190 de 1995.
(Negrillas fuera de texto)
De otra parte, tampoco pueden gravarse por las asambleas
departamentales y los concejos municipales, los contratos del
régimen subsidiado y los pagos de los servicios de salud con
impuestos de ninguna naturaleza, tales como pro ancianos, pro
desarrollo del Municipio, etc.” (Negrillas fuera de texto)
De la siguiente expresión: “…los recursos destinados a la seguridad social
incluidos los provenientes del Sistema General de Participaciones para la atención
del régimen subsidiado, salud pública o la atención de la población pobre y
vulnerable en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los recursos de Etesa,
no pueden ser objeto de aplicación de impuestos, gravámenes…”, fácilmente se
entiende que se alude a que SON TODOS los recursos de la salud, los que no
pueden ser objeto de gravamen o impuesto, la expresión es clara al decir
“recursos destinados a la seguridad social incluidos los provenientes del
Sistema General de Participaciones”.
Encuentra entonces este despacho, que por todas las razones expuestas a lo
largo de esta decisión frente al tema de las estampillas consideradas en el hecho
primero del auto de apertura, además de no existir una determinación acertada de
la entidad afectada, que para el caso de ninguna manera es la ESE Hospital San
Juan de Dios, sino más bien el Municipio de Rionegro – Antioquia; de no existir
una cuantificación confiable del presunto detrimento patrimonial, tampoco es
posible endilgar sobre los presuntos responsables un actuar doloso o gravemente
culposo, pues fuera de no ser informadas, su decisión para el no cobro de las
estampillas se encontró amparada en justificaciones netamente jurídicas, en la
cuales se trajo a colación mandatos constitucionales, normatividad legal,
sentencias de la Corte Constitucional, circulares y conceptos de diferentes
organismos de control como la Procuraduría General de la Nación y otros del
sector salud como la Superintendencia de Salud y el Ministerio de la Salud.
Obrando en consecuencia con todo lo anteriormente expuesto se procederá
con el archivo de los hechos primero, adelantado en la ESE Hospital San
Juan de Dios del Municipio de Rionegro, y en el cual fueron considerados
como presuntos responsables el señor: Gilberto Antonio Garcés Zuluaga en
calidad de Gerente para la época de los hechos y Gloria Patricia Moreno en
calidad de tesorera para la época de los hechos.
Intereses moratorios por retardo en el pago del impuesto predial por valor
de OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROSCIENTOS
CINCUENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($8.199.454)
De acuerdo con el informe de Auditoría y el Auto de Apertura, tanto el gerente de
la entidad que para la época de los hechos era el señor Gilberto Antonio Garcés
Zuluaga, como la tesorera del Hospital, señora Gloria Patricia Moreno incurrieron
en un presunto detrimento consistente en la cancelación de OCHO MILLONES
CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROSCIENTOS CINCUENTA Y
CUATRO PESOS M/CTE ($8.199.454) por concepto de intereses moratorios
causados por el retardo en el pago del impuesto predial al ente territorial.
En la versión libre rendida por los presuntos responsables del detrimento
patrimonial a la E.S.E Hospital San Juan de Dios del Municipio de Rionegro, el ex
Gerente Gilberto Antonio Garcés plantea: “ Mediante los comprobantes de egreso
DOC: 50- 40247 y 40573, la ESE hospital San Juan de Dios canceló la suma de
$7.909.957 y 289.497 por concepto de intereses moratorios de impuesto predial,
para un valor total de $8.199.454, los cuales se constituyen en presunto
detrimento patrimonial, que tiene que decir al respecto? CONTESTADO:
PRIMERO NO HAY DETRIMENTO PATRIMONIAL, AL CONTRARIO EL
HOSPITAL HA CONSEGUIDO CADA AÑO DESDE EL COMIENZO DE
GERENCIA QUE EL MUNICIPIO DE RIONEGRO RESPONSABLE DE LA
PRESTACION DE SERVICIOS DE MEDICINALEGAL RECONOZCA AL
HOSPITAL UNOS CONVENIOS PARA CRUZAR EL PREDIAL CON LOS
SERVICIOS QUE EL HOSPITAL PRESTA CON RELACION AMEDICINA LEGAL.
EN EL AÑO 2010 COMO EN EL ACTUAL EL MUNICIPIO SE COMPROMETIO
DESDE EL MES DE ENERO A REALIZAR UN CONVENIO PÁRA CRUCE DE
CUENTAS DE MEDICINA LEGAL Y PREDIAL, CONVENIO QUE VINO A
REALIZAR EN EL MES DE OCTUBRE DE 2010 INCUMPLIENDO LO PÁCTADO
DE HACERSE EN LOS PRIMEROS MESES DEL AÑO Y NO AL FINALIZAR
ESTE, SITUACION SEGÚN ELLOS GENERARON DICHOS INTERESES, SIN
EMBARGO EL HOSPITAL HIZO TODO EL ESFUERZO POSIBLE PARA QUE
ESTOS NO SE DIERAN YA QUE EL INCUMPLIMIENTO NO ERA DEL
HOSPITAL SI NO DEL MISMO MUNICIPIO, SIN EMBARGO AL RELACIONAR Y
TENER EN CUENTA LOS DINEROS DEL CONVENIO, VEMOS QUE EL
FAVORACIDO EN ULTIMA INSTANCIA FUE EL HOSPITAL PORQUE EN VEZ
DE PAGAR MAS DE $70.000.000 DE PREDIAL SOLO TUVO QUE EROGAR LA
CITADA CIFRA DE $8.199.454. PREGUNTADO: Del anterior hecho en el que es
presuntamente responsable, que mas tiene para decir CONTESTADO: APORTO
COMO PRUEBA PARA EL HECHO UNO RELACIONADO CON EL NO
RECAUDO DEL PORCENTAJE ESTABLECIDO POR CONCEPTO DE
ESTAMPILLA PRO BIENESTAR DEL ADULTO MAYOR EN RIONEGRO UN
TOTAL DE 8 ANEXOS QUE CONSTAN DE 50 FOLIOS Y UN CD QUE
CONTIENE LA REPRODUCCION DE LOS DEBATES SURGIDOS EN EL
CONCEJO DE RIONEGRO SOBRE ESTE ASUNTO Y CON RESPECTO
ALPAGO DELOS INTERESES DEL IMPUESTON PREDIAL ANEXO COMO
SOPORTES CON LOS QUE PRETENDO DESVIRTUAR LA EXISTENCIA DE
DETRIMENTO PATRIMONIAL EN CONTRA DE LA INSTITUCION QUE
GERENCIO UN TOTAL DE CINCO ANEXOS QUE CONSTA DE 25 FOLIOS”.
En escrito de descargos la apoderada judicial del señor Gilberto Antonio Garcés
Zuluaga, doctora Diana Isabel Vargas Alvarez se manifiesta diciendo que existe
un cruce de cuentas toda vez que el Hospital con personal a su cargo presta el
servicio de Medicina legal durante los horarios en que el instituto Nacional de
Medicina legal no lo hace, que en ese orden de ideas el cruce de cuentas ocurre
con las sumas adeudas por este servicio con el pago del impuesto predial y que
existen sendos contratos interadministrativos de los dos años anteriores al que
causó el presunto detrimento, es decir los años 2008 y 2009, consecuente con
esto, existen los actos interadministrativos que dan cuenta de dicho proceder
colaborativo en los contratos 591 de 2008 y 530 de 2009 que en sus causales
tercera que el pago se hace en compensación con el valor de lo adeudado por la
entidad hospitalaria por concepto de impuesto predial. En idéntico sentido se
pronuncio la ex tesorera de la E.S.E.
A su vez y dentro de la respectiva diligencia, la ex tesorera, señora Gloria Patricia
Moreno adujo: “PREGUNTADO: Mediante los comprobantes de egreso DOC: 50-
40247 y 40573, la ESE hospital San Juan de Dios canceló la suma de $7.909.957
y 289.497 por concepto de intereses moratorios de impuesto predial, para un valor
total de $8.199.454, los cuales se constituyen en presunto detrimento patrimonial,
que tiene que decir al respecto? CONTESTADO: EL GERENTE CON EL SEÑOR
ALCALDE FIRMARON CONVENIO DESDE EL AÑO 2009 PARA CRUCE DE
CUENTAS (IMPUESTO PREDIAL Y SERVICIOS DE MEDICINA LEGAL
PRESTADOS POR EL HOSPITAL), EN BASE EN ESTOS CONVENIOS LA
CONTADORA PASO A LA OFICINA DE TESORERIA PARA REALIZAR EL
COMPROBANTE DE EGRESO DEL IMPUESTO PREDIAL Y LOS INTERESES,
LO QUE INDICA QUE EL HOSPITAL NUNCA SACO DINERO DE SU
PRESUPUESTO PARA REALIZAR ESTOS PAGOS, PERO ERA NECESARIO
ACEPTAR EL CRUCE EN LA FORMA QUE EL MUNICIPIO LO PLANTEABA
PORQUE DE NO SER ASI, ERA MUY POSIBLE QUE EL ALCALDE NO
SIGUIERA FIRMANDO LOS CONVENIOS Y SI SE SIGUIERAN GENERANDO
INTERESES POR INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DEL IMPUESTO PREDIAL.
LA FIRMA DE ESTOS CONVENIOS ERA MUY IMPORTANTE PARA EL
HOSPITAL PORQUE INCLUSIVE CON DINEROS DE ALGUNOS DE ESTOS
CONVENIOS SE LLEGO A COFINANCIAR PROYECTOS DE ACTUALIZACION
TECNOLOGICA O SEA QUE SE LOGRO LA COMPRA DE NUEVOS EQUIPOS
PREGUNTADO: Del anterior hecho en el que es presuntamente responsable, que
mas tiene para decir CONTESTADO: CONSIDERO Q