CONSULTA · 2017. 2. 4. · GUSTAVO HENRIQUE RIGHI IVAHY BADARÓ 4 alguém.6 A infração penal é um fato jurídico, isto é, um fato conforme um modelo ou tipo penal. Logo, o conteúdo

GUSTAVO HENRIQUE RIGHI IVAHY BADARÓ Livre-Docente, Doutor e Mestre em Direito Processual Penal

pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

Professor Associado do Departamento de Direito Processual

da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

1

CONSULTA

Honra-me o eminente advogado Doutor Alexandre Pacheco

Martins, formulando consulta , com pedido de parecer, sobre acordão

proferido no julgamento do Habeas Corpus registrado sob o nº 1410141-

30.2016.8.12.0000, que tramita perante o Egrégio Tribunal de Justiça do

Mato Grosso, no qual figura como paciente Luiz Eduardo Auricchio

Bottura, visando o trancamento de ação penal registrada sob o n.

0800168-68.2015.8.12.0022, da Vara Única da Comarca de Anaurilândia.

A consulta veio acompanhada de mais de uma dezena de

documentos.1

O questionamento diz respeito, basicamente, à possiblidade

de se reconhecer a nulidade parcial de uma denúncia, em que são

imputados vários crimes.

Assim, relatado o assunto, o consulente formula os quesitos

abaixo arrolados.

1 Foram enviadas cópias eletrônicas dos seguintes documentos: (1) Petição inicial do Habeas Corpus

nº Habeas Corpus nº 1410141-30.2016.8.12.0000, do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do SUL; (2)

Acórdão do Habeas Corpus nº 1410141-30.2016.8.12.0000, do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do

SUL; (3) Embargos de Declaração do Ministério Público do Mato Grosso do Sul, contra Acórdão do

Habeas Corpus nº 1410141-30.2016.8.12.0000, do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul; (4)

Embargos de Declaração de Eduardo Bottura, contra Acórdão do Habeas Corpus nº 1410141-

30.2016.8.12.0000, do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do SUL; (5) Acórdão do Habeas Corpus nº

1410471-27.2016.8.12.0000, do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do SUL; (6) Embargos de

Declaração de Eduardo Bottura, contra Acórdão do Habeas Corpus nº 1410471-27.2016.8.12.0000, do

Tribunal de Justiça do Mato Grosso do SUL; (7) acórdão do Recurso em Habeas Corpus nº 75.180/MS,

do Superior Tribunal de Justiça; (8) acórdão do Recurso em Habeas Corpus nº 75.287/MS, do Superior

Tribunal de Justiça; (9) acórdão do Recurso em Habeas Corpus nº 76.033/MS, do Superior Tribunal de

Justiça; (10) acórdão do Recurso em Habeas Corpus nº 76.060/MS, do Superior Tribunal de Justiça; (11)

acordão dos embargos de declaração no Recurso em Habeas Corpus nº 76.060/MS, do Superior Tribunal

de Justiça; (12) acórdão da Reclamação nº 32.616/MS, do Superior Tribunal de Justiça; (13) denúncia no

processo nº 0800168-68.2015.8.12.0022, da comarca de Anaurilândia,

GUSTAVO HENRIQUE RIGHI IVAHY BADARÓ

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QUESITOS

1. O que é o objeto do processo penal?

2. O processo penal pode ter objeto composto?

3. No caso de cumulação de objetos do processo, tal objeto será

divisível?

4. No caso de cúmulo objetivo, cada capítulo da acusação poderá receber

um tratamento autônomo dos demais?

5. O crime do art. 288 do Código Penal apresenta relação de

subordinação ou de acessoriedade com algum outro delito?

6. No caso concreto, o provimento do Recurso em Habeas Corpus

nº 65.747/MS e Recurso em Habeas Corpus nº 70.596/MS, pelo Superior

Tribunal de justiça, implicou a nulidade total da denúncia ofertada no

processo nº 0800168-68.2015.8.12.0022, que tramita na Vara Única de

Anaurilândia?

7. Do ponto de vista da teoria da nulidade processuais, é correto o

reconhecimento de uma nulidade parcial da denúncia?


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PARECER

1. A pretensão processual como objeto do processo

A definição da possibilidade de anulação parcial da de uma

denúncia exige que se fixem duas premissas: (1) o que é o objeto do

processo penal; (2) o objeto do processo penal pode ser divisível . O

presente item responderá a primeira questão.

O objeto do processo penal é a pretensão processual. Por sua

vez, o conceito de pretensão processual, como objeto do processo penal,

leva ao conceito de imputação penal.

Imputar significa atribuir um fato penalmente relevante a

alguém.2 No processo penal, a imputação é o ato processual por meio do

qual se formula a pretensão processual. É a formulação da pretensão

penal.3

A imputação é a afirmação do fato que se atribui ao sujeito,

a afirmação de um tipo penal e a afirmação da conformidade do fato com

o tipo penal. 4 Como sintetiza Frederico Marques, “na imputação, há os

seguintes elementos: a) descrição de fatos; b) qualificação jurídico -penal

desses fatos; c) a atribuição dos fatos descritos a alguém”. 5 Seu

conteúdo, pois, só pode ser a atribuição do fato concreto que se enquadra

em um tipo penal. O objeto da imputação é o fato que foi atribuído a

2 Nesse sentido: Luigi Sansò, La correlazione fra imputazione contestata e sentenza. Milano: Giuffrè,

1953, p. 93; Giovanni Leone, Trattato di diritto processuale penale. Napoli: Jovene, 1961, v. 2, p. 255. 3 Francesco Carnelutti, Cenni sull‟imputazione penale. Rivista di Diritto Processuale, 1948, p. 207. 4 Nesse sentido: Francesco Carnelutti, Lecciones sobre el proceso penal. Trad. de Santiago Sentís

Melendo. Buenos Aires: Bosch, 1950 v. 4, p. 9; Sansò, La correlazione..., p. 263, nota 13. 5 José Frederico Marques,Elementos de direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965. v

v. 2, p. 237.


4

alguém .6

A infração penal é um fato jurídico, isto é, um fato conforme

um modelo ou tipo penal. Logo, o conteúdo da imputação é a afirmação

de que uma pessoa (o imputado) praticou um fato previsto em uma norma

como infração penal .7

Em estudo sobre o tema, já nos posicionamos no sen tido de

que, sendo a pretensão processual objeto do processo, “e sendo a

imputação o meio pelo qual se formula tal pretensão, o objeto do

processo penal não pode ser a imputação, que é o veículo da pretensão. 8

Por isso, o objeto do processo penal não é a i mputação, mas sim

aquilo que foi imputado , isto é, o objeto dessa imputação .

2. Do objeto do processo simples e do objeto do processo composto

Sendo o objeto do processo penal a pretensão processual,

cujo conteúdo se identifica com o conteúdo da imput ação, isto é, o fato

concreto penalmente relevante, que se atribui ao acusado, coloca -se a

segunda questão: o objeto do processo penal é incindível ou poderá ser

dividido.

Evidente que há um núcleo mínimo para constituir objeto de

um processo penal. É preciso que se impute, ao menos, um crime, em

todos os seus aspectos concretos, atribuindo -o a um acusado. Ou seja, o

conteúdo mínimo de uma imputação penal é a atribuição de um único

crime, a apenas um acusado. Por exemplo, seria o caso de imputação de

um crime de roubo, ao acusado A .

Para julgar a imputação o juiz resolve questões de fato e de

direito. Tais questões não são aptas a caracterizar capítulos autônomos

6 Assim, Sansò (La correlazione..., p. 93), para quem “a imputação é a atribuição de um fato a um

sujeito. „Conteúdo‟ da imputação é, por isso, a atribuição do fato; objeto da imputação é o fato atribuído”.

Franco Cordero (Considerazioni sul principio d‟identità del fatto. Rivista Italiana di Diritto e Procedura

Penale, 1938, p. 910): “o fato constitui o objeto do processo”. 7. Nesse sentido: Carnelutti, Lecciones..., v. 4, p. 9; Sansò, La correlazione..., p. 305; Giuseppe Sabatini,

Principii costituzionali del processo penal. Napoli: Jovene, 1976, p. 60. 8 Gustavo Henrique Badaró, Correlação entre acusação e sentença. 3 ed. São Paulo: RT, 2013, p. 76.


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da denúncia e, consequentemente, no futuro, da sentença. 9Embora a

solução das questões de mérito influencie na formação lógica da sentença

e concorram para determinar seu conteúdo, consideradas isoladamente

não possuem relevo autônomo; pelo contrário, visam à preparação de um

ato final sobre o objeto do processo. 10

Por outro lado, é possível que o objeto do processo penal se

apresente composto . Isto é, formado por mais de uma imputação, que

por si só seria apta a caracterizar o conteúdo isolado de um processo

penal. Há variáveis possibilidade de objetos do processo cumulados: (i)

cúmulo objetivo, (ii) cúmulo subjetivo; (i ii) cúmulo objetivo -subjetivo.

No caso do cúmulo objetivo, há a imputação de mais de um

crime. A imputação conjunta, em um único pro cesso penal, normalmente

decorre da aplicação de regras de conexão ou de con tinência. Por

exemplo, imputa-se ao acusado A,o crime de roubo e o de resistência.

Já no cúmulo subjetivo há a atribuição de um mesmo crime,

há mais de um acusado. Isso poder ocorrer em crime de concurso

necessário de pessoas como, por exemplo, na associ ação criminosa, ou

em delito de concurso eventual de pessoas, com no caso em que A e B ,

em concurso de agentes, praticam um roubo. 11No processo com

cumulação subjetiva haverá a formação de um litisconsórcio passivo.

Por fim, é possível que haja um cúmulo objetivo-subjetivo,

em que há mais de um crime, imputado a mais de um acusado. Nesse

caso, é possível que ambos crimes sejam atribuídos a mais de um sujeito,

em concurso de agentes. Por exemplo, imputa -se a A e a B aprática tanto

do roubo, quanto da resistência. Mas também é possível que haja cúmulo

objetivo-subjetivo, atribuindo-se um deli to a um acusado, e outro crime,

9 Nesse sentido é o pensamento de Carnelutti, para quem os capítulos de sentença identificam-se não

com algo que possa ser objeto autônomo de uma demanda, mas com as questões. Para o autor (Sulla

“reformatio in peius”, p. 184), “dei capi della sentenza, debbono esserci dei capi nella lite. (...) Il vero è

che il capo non è una parte o frazione dell‟interesse o del bene in lite; ma una delle questioni” (destaques

do autor). E, em outro estudo (Capo di sentenza. Rivista di Diritto Procesuale, 1933. p. 122), explica que

essa definição não era absolutamente exata, sendo que, na verdade, “il capo non è la questione, ma la

soluzione della questione”. Correta, no entanto, a crítica de Tullio Segrè(Cassazione parziale e limiti del

giudizio di rinvio. Rivista di Diritto Processuale, 1935, p. 13): “le questioni intorno ai presupposti di fatto

o di diritto della pretesa non sono parti ma causa della lite; e loro soluzioni non sono capi ma motivi della

decisione” (destaques do autor). 10 Nesse sentido, Enrico Tullio Liebman. “Parte” o “capo” di sentenza, p. 54. 11

Em qualquer dos dois casos, o fundamento da unidade processual será a continência por cumulação

subjetiva (CPP, art. 77, inc. I).


6

a um segundo acusado. Por exemplo: atribui -se a A prática de corrupção

ativa e a B a prática de corrupção passiva, em situação de bila teralidade

da corrupção.

Havendo imputação por mais de um deli to, a denúncia terá

seu objeto composto por mais de um crime. Cada crime, em si, podendo

ser, em tese, objeto de uma denúncia autônoma, será um capítulo

específico da acusação. No caso de cumulação objetiva, apenas

formalmente a denúncia e a sentença serão unitárias em razão de regras

de conexão e continência. Substancialmente, porém, serão tantas

acusações quantos foram os crimes .E tantos capítulos da sentença,

quantas forem as acusações.

3. Capítulos da denúncia e capítulos da sentença

Havendo cúmulo objetivo, por ser o objeto do processo

composto, isso repercutirá no conteúdo da sentença.

Se há uma regra de correlação entre acusação e sentença, é

evidente que, no caso em que a acusação apresenta a imputação de mais

de um crime, também a sentença terá que julgar mais de um delito. O

mesmo se diga no caso de cúmulo subjetivo. A sentença julgará tantos

réus quantos forem os acusados na denúncia ou queixa.

Sendo a denúncia um projeto de sentença.12

Se o projeto e

composto, o resultado final também o será.

Nesse caso, evidente que a sentença será decomponível em

tantos capítulos quantos foram os capítulos da acusação. A divisibilidade

do julgamento será um reflexo que o cúmulo de pretensões produz na

12 Pablo Meza Figueroa, De la ultra petita en el proceso penal chileno. Santiago: Juridica de Chile,

1969, p. 32. Em relação ao processo civil, Hans Sperl (Il processo civile nel sistema del diritto. Trad.

Giovanni Cristofolini. Studi di diritto processuale in onore di Giuseppe Chiovenda. Padova: Cedam,

1927. p. 819) afirma que “la petizione è il progettodi sentenza (Unteilsantrag) di una parte” (destaques

nossos).


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sentença.13 Cada decisão sobre uma das pretensões será um capítulo da

sentença, no caso de cumulação de pretensões.

O tema é tratado no processo civil, de forma mais complexa,

até mesmo em razão da possibil idade não só de cumulação simples de

pedidos, mas também de formulação de pedidos alternativos e

sucessivos. Como explica Chiovenda, haverá tantos capítulos de sentença

quantos forem os capítulos da demanda. 14

De qualquer forma, no processo penal, cada vez que se

imputa mais de um deli to ao acusado, na verdade, se está diante de

várias imputações, ou melhor, de tantas imputações quantos são os

delitos atribuídos.

Na doutrina nacional , embora com conceito até mais amplo,

por abranger todas as questões, julgadas, suscitadas ou discutidas no

processo, Frederico Marques também entende que “cada um dos pedidos

cumulados em simultaneus processos, denominam-se „capítulos de

sentença‟”.15

No processo penal, talposição é defendida por Carnelutti:

“toda imputación t iene por objeto un hecho; si

13 Segundo Guiseppe Chiovenda (Principii di diritto processuale civile. Nápoles: Jovene, 1965, § 91, p.

1.128), “si ha cumulo obbiettivo quando l‟attore propone contro il convenuto più domande ciascuna delle

quali possa immaginarsi come oggetto separato di un rapporto processuale”. Na doutrina nacional, para

Araken de Assis (Cumulação de ações, 2. ed. São Paulo: RT, 1995, p. 231), “o traço comum das ações

cumuladas consiste na aptidão de cada ação de se incluir como objeto de uma relação processual

independente. O autor as formula no mesmo processo por razões de economia”. 14 Para Chiovenda (Principii..., § 91, p. 1.136), “I capi di sentenza corrispondono ai capi di domana

dell‟art. 73: quindi non si dirà che una sentenza ha più capi solo perchè ha più parti in senso logico, o sai

perchè risolve più questioni” (destaques do autor). Essa posição também é aceita por Liebman (“Parte” o

“capo” di sentenza. Rivista di Diritto Processuale, 1964. p. 53), para quem “risulta confermata l‟opinione

che fa corrispondere i capi di sentenza ai capi di domanda” (destaques do autor). Semelhante é a posição

de Piero Calamandrei(Appunti sulla “reformatio in peius”, Rivista di Diritto Processuale, 1929. p. 300),

que define capo di sentenza como “l‟accertamento di una singola volontà di legge, cioè un atto

giurisdizionale completo e tale da poter costituire da solo, anche separato dagli altri capi, il contenuto di

una sentenza”.No mesmo sentido, na doutrina nacional, Marcelo José Magalhães Bonício (Capítulos da

sentença e efeitos dos recursos. São Paulo: RCS Ed., 2006, p. 39) afirma que: “quando há um cúmulo de

pedidos numa única demanda, fica fácil entenderemos que, cada uma das decisões acerca desse pedido,

que poderiam ter sido formulados em demandas distintas, constituem um capítulo autônomo de sentença”. 15

José Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, 9 ed. São Paulo: Saraiva, 1987, v. 3, p.

45. No mesmo sentido: Cândido Rangel Dinamarco, Capítulos de sentença, 4ed. São Paulo: Malheiros,

2009, p. 77; Paulo Henrique dos Santos Lucon, Eficácia das decisões e execução provisória. São Paulo:

RT, 2000, p. 382.


8

varios hechos se imputan como delitos, las

imputaciones son varias, no una sola; tantas las

imputaciones como los hechos

imputados” .16(destaquei).

Ainda no mesmo sentido é o posicionamento de Foschini:

“capi della decisione , invece, sono quelli

elementi logici della decisione che riguardano non

una qualsiasi questione, ma solo quelle tra di esse

che avrebbe potuto costituire, in linea astratta,

anche autonoma materia di processo”.17

(destaquei).

Consequência disso é que a sentença não poderá ter menor

número de capítulos que o número de imputações, sob pena de ser uma

decisão citra petita .

Por outro lado, cada capítulo, em regra, poderá ter decisão

autônoma: assim, é possível que todos recebam decisão em seu mérito,

sendo absolutória em relação a um, e condenatória quanto ao outro.

Também poderá haver julgamento de mérito em relação a um, mas

extinção sem resolução do mérito, quanto ao outro.

4. Pedidos dependentes e seus efeitos sobre os capítulos da sente nça

Entre os diversos pedidos formulados no processo e,

consequentemente, entre os capítulos da sentença, pode existir, ou não,

um nexo de dependência ou subordinação.

Não há no ordenamento jurídico brasileiro, no Código de

Processo Penal, nem no novel Código de Processo Civil, uma disciplina

específica para os capítulos de sentença dependentes.

16 Lecciones sobre el processo penal. Trad. de Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Bosch, 1950, v.

I, n. 78, p. 193. 17

Gaetano Foschini, Sistema del diritto processuale penale. 2. ed. Milano: Giuffrè, 1965, v. I p. 214-

215.


9

No direito estrangeiro, o tema é tratado pelo art . 336 do

Codice di Procedura Civile italiano, sob a rubrica “Effetti della riforma

o della cassazione”:

“La riforma o la cassazione parziale ha effetto

anche sulle parti della sentenza dipendenti dalla

parte riformata o cassata.

La riforma o la cassazione estende i suoi effetti

ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza

riformata o cassata” .18

(destaquei).

Ao fenômeno disciplinado noprimo comma , a doutrina

denomina “efeito expansivo interno”, enquanto que a regra do secondo

comma tem por objeto o “efeito expansivo externo ” .19

Todavia, mesmo sem previsão equivalente, tem sido admitida

a mesma disciplina no processo penal brasileiro.

Como já tivemos a oportunidade de escrever, quanto ao

sistema devolutivo dos recursos penais, “os capítulos acessórios ficam

abrangidos pelo capítulo principal, mesmo que o recorrente não impugne

o acessório” .20

Nem poderia ser diferente, pois se há uma relação lógica

entre duas partes da sentença, que não podem ser tratadas isoladamente,

o recurso que devolva o conhecimento de uma delas, necessariamente

devolve a outra parte logicamente dependente, ao conhecimento do

tribunal.21

5. Reflexos práticos da regra da independência dos capítulos

18

No ab-rogado Codice di Procedura Civile, o art. 543 estabelecia que: “(…) se la sentenza sia cassata

in uno dei capi, restano fermi gli altri, salvo che siano dipendenti dal capo in cui la sentenza fu cassata”. 19

Nesse sentido: Crisanto Mandrioli, Diritto Processuale Civile. 13 ed. Torino: G. Giappichelli, 2000,v.

II, p. 402; Enrico Tulio Liebman, Manuale di Diritto Processual Civile, 3 ed. Milano: Giuffrè, 1976, v.

III, p. 40. 20

Gustavo Henrique Badaró, Manual de Recursos Penais. São Paulo; RT, 2016, p. 168. 21

Nesse sentido: Ary de Azevedo Franco, Código de Processo Penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense,

1956, v. 2, p. 312. Na doutrina estrangeira: Vincenzo Manzini, Trattato di diritto processuale penale

italiano. 6. ed. Torino: UTET, 1972. v. 4, n. 470, p. 618; Ottorrino Vannini, Manuale di Diritto

Processuale Penale Italiano. 5 ed. Milano: Giuffrè, 1965, p. 426-427; Mario Pisani, Il divieto della

“reformatio in pejus” nel processo penale italiano. Milano: Giuffrè, 1967, p 33.


10

No sistema recursal é que se projetam, com mais clareza, as

diferenças entre sentenças com capítulos independentes, de um lado, e

com capítulos subordinados ou dependentes, de outro.

Por exemplo, no caso de uma sentença com capítulos

dependentes, a apelação contra apenas o capítulo principal, investe o juiz

do poder de conhecer os capítulos subordinados ou dependentes. 22 De se

observar que, esse “efeito devolutivo externo”, como explica Bonsignori,

não é pleno, mas limitado, podendo examinar e alterar o capítulo

dependente e que não foi objeto de recurso, na exata medida do

necessário para tornar possível o julgamento do capítulo do qual

depende.23

Assim, o denominado “efeito devolutivo externo”, como

projeção da vinculação entre os capítulos da sentença, deve ser tratado

como exceção, como explica Segrè , em clássico estudo sobre o tema:

“solo in quei casi eccezionali, in cui un capo di

sentenza trovi in un altro capo la propria base logica,

l‟ingiustizia di questo implica logicamente

l‟ingiustizia di quello, e appunto por questa ragione

il giudice d‟appello conosce in questi casi anche del

capo di cui non è stata esplicitamente affermata

l‟ingiustizia”24

O posicionamento é igualmente aplicável ao processo penal,

como se verifica da seguinte passagem de Frederico Marques :

“Quando os capítulos da sentença dependerem

22

Nesse sentido, no processo civil: Chiovenda, Princípii …, p. 989. Na doutrina nacional: Frederico

Marques, Instituições de Direito Processual Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1963, v. IV p. 163.

Bonício, Capítulos da sentença …, p. 46. 23

Angelo Bonsignori (L‟effetto devolutivo nell‟ambito di capi connessi, Rivista trimestrale di Diritto e

Procedura Civile, 1976, p. 960): “L‟estensione del potere del giudice di esaminarlo non è assoluta e in

funzione del contenuto del capo pregiudiziale, ma strettamente limitata a rendere possibile il giudizio sul

capo pregiudicato” 24

Segrè, Cassazione parziale …, p. 22.


11

uns dos outros, a apelação, posto que adstrita ao

principal, investe o Tribunal do recurso do poder de

conhecer do subordinado ou acessório”. 25

Na doutrina penal italiana, Leone explica, com base no que

se denomina “effetto estensivo della sentenza”, referindo -se a sentença

do tribunal no julgamento no recurso :

“L‟effetto estensivo della sentenza, consiste

nella decisione con la quale il giudice, pronunciando

sull‟impugnazione di una parte, dispone la riforma o

l‟annullamento della sentenza anche in confronto di

un‟altra parte (il cui interesse si trovi in uno dei

rapporti sopra indicati con quello dell‟impugnante),

che non solo non ha proposta l‟impugnazione ma non

ha neanche chiesto, avvalendosi dell‟effetto

estensivo dell‟impugnazione, la riforma o

l‟annullamento nel suo interesse”.26

Em suma, somente no caso em que haja uma relação de

dependência lógica ou estrita subordinação, entre um capítulo e outro, é

que o recurso e, consequentemente, a reforma do primeiro, implicará,

necessária e logicamente, a alteração do segundo, para manter a

coerência do julgado.

Com vistas a análise do caso concreto, é importante assentar

duas premissas, a primeira exposta no item 4, supra , e a outra que consta

do presente item: (i) no caso de cúmulo objetivo, em que a denúncia

contiver a imputação de mais de um crime, em regra, cada capítulo será

considerado autonomamente, como se fosse uma denúncia separada ; (ii)

excepcionalmente, mesmo no caso de cúmulo objetivo, se os capítulos

forem dependentes entre si, por relação de prejudiciali dade ou

subordinação, o resultado do capítulo principal, implicará logicamente

mudança do capítulo subordinado ou subordinado.

25

José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1965, v.

IV, p. 234. 26

Giovanni Leone, Lienamenti di Diritto Processuale Penale. 2 ed. Napoli: Jovene, 1951, p. 340


12

Assim, tendo em consideração o caso concreto a ser

analisado infra , nos itens 7 a 9, somente se se concluir que os capítulos

da denúncia que foram modificados pelos provimentos dos Recursos em

Habeas Corpus , quais sejam, o relativo ao crime de corrupção, em que a

denúncia considerada inepta, e o referente a falsidade ideológica, em que

houve reconhecimento da atipicidade da condu ta, são principais ou

subordinantes, em relação aos demais capítulos, e que estes

necessariamente serão atingidos pelo efeito extensivo dos acórdãos do

Superior Tribunal de Justiça.

6. Do crime de quadrilha ou bando e sua relação com os crimes

fins de tal associação

Na ação penal que se pretende o trancamento integral

imputava-se a Eduardo Bottura a prática de cinco cri mes, entre os quais

o de quadrilha ou bando.

Considerando que o crime do art. 288 do Código Pen al

tem entre os seus elementos a finalidade de cometer crimes, é

necessário verificar se há relação de prejudicialidade ou

acessoriedade entre os crimes de corrupção ativa e de falsid ade

ideológica, de um lado, e odelito do art. 288, de outro.

Poder-se-ia imaginar a existência de uma relação de

acessoriedade, embora limitada, entre a quadrilha, de um lado, e os

crimes que os integrantes de tal associação criminal pretendem cometer,

de outro. Isso porque, o tipo penal do crime de quadrilha ou bando

poderia ser considerado acessório em relação aos crimes que são o

propósito de tal sociedade delinquencial .

Todavia, bem analisada a questão, verifica -se que sequer há

essa relação de acessoriedade. Isso porque, não é elemento do crime do

art. 288 do Código Penal a existência ou a prática de outro crime .

Tal relação existe, por exemplo, no crime de receptação, no

favorecimento real, no favorecimento pessoal, ou na lavagem de


13

dinheiro, por exemplo. A receptação tem como um de seus elementos

“coisa que é produto de crime” (CP, a rt . 180, caput). No favorecimento

pessoal, presta-se auxílio a “autor de crime” (CP, art. 348, caput) e no

favorecimento real, presta-se auxílio “destinado a tornar seguro o

proveito do crime” (CP, art . 349, caput). Na lavagem de dinheiro, oculta -

se ou dissimula-se característ icas de “bens, direitos ou valores

provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal” (Lei nº

9.613/1998). Em todos esses casos, para que ocorra um dos crimes

acessórios acima exemplificados, é necessário a existência de um outr o

crime, que já deverá ter sido praticado.

Não é esta, contudo, a situação do antigo crime de quadrilha

ou bando, atualmente denominado associação criminosa. O tipo penal do

art . 288 do Código Penal não pressupõe a existência de um outro crime ,

mas apenas a intenção de vir a praticar crimes !

Aliás, há um consenso de que sequer é necessária a prática

de qualquer crime para que exista a quadrilha, sendo perfeitamente

possível a existência e a condenação por quadrilha, ainda que nenhum

crime tenha sido praticado pelos seus membros . Basta que,

efetivamente, exista a associação com essa finalidade, mesmo que sem a

efetiva realização de tal escopo ilícito.Explica Hungria:

“como se vê do art. 288, para que exista o crime

de quadrilha ou bando é suficiente o me ro fato de se

associarem mais de três pessoas (no mínimo quatro)

para o fim de cometer crimes, sem necessidade,

sequer, do começo de execução de qualquer deles ,

isto é, independentemente da atuação do mais ou

menos extenso plano criminoso que os associados se

hajam proposto”. 27

E o posicionamento continua atual , com se verifica em Luiz

Regis Prado: “Não é necessário que a associação tenha cometido algum

crime para que o delito se concretize. A simples união já é o

27

Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, v. IX, p. 177.


14

suficiente”. 28

A jurisprudência também é tranquila nesse sentido, conforme

se vê no seguinte aresto do Supremo Tribunal Federal:

“O delito de formação de quadrilha ou bando é

formal e se consuma no momento em que se

concretiza a convergência de vontades,

independentemente da realização ulterior do fim

visado. Ordem denegada”. 29

Enquanto que nos crimes que há relação de acessoriedade há

necessidade de efetiva existênc ia e prática do crime principal; na

quadrilha estes são meramente um intento ou seu fadário. Lá, exige -se

um crime em ato; aqui, crimes em potência!

Evidente que, uma denúncia pelo deli to de quadrilha ou

bando, porque este tem como elemento intenção específica de praticar

crimes, deverá narrar, concreta e especificamente, da existência de

societas scelleris – isto é a reunião estável e permanente de mais de três

pessoas, bem como o propósito de cometer crimes, indicando quais

seriam estes delitos que constituem a meta optata da organização de

malfeitores.

Isso não significa, contudo, que será exigido uma im putação

completa dos crimes almejados pela quadrilha.Desde que, na denúncia

em que se imputa o delito do art . 288 do Código Penal, esteja descrito de

forma individualizada, de molde a permitir a at ividade probatória para

verificação de sua ocorrência ou não, do especial fim de agir, com os

delitos almejados pela associação criminal, a denúncia será apta quanto

ao crime de quadrilha ou bando.

28

Tratado de Direito Penal.São Paulo: RT, 2014, v. 6, p. 247. No mesmo sentido Cezar Roberto

Bitencourt, Tratado de Direito Penal. 5 ed. São Paulo: Saraiva, v. 4, 2011, p. 380. 29

STF, HC 84.223/RS, 1.ª Turma, rel. Min. Eros Grau, j. 03.08.2004, v.u. No mesmo sentido posiciona-

se, também, o Superior Tribunal de Justiça: “O delito de quadrilha, formal e de perigo, envolve a

associação de mais de três pessoas para o fim de cometer crimes. De acordo com a doutrina e a

jurisprudência, não é necessário que tais infrações penais idealizadas venham a se concretizar para que se

aperfeiçoe a tipificação” (HC 135.715/MS, 6.ª Turma, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j.

03.02.2011, v.u.). Cite-se, ainda. STJ, REsp 654.951/DF, 5.ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, j. 04.11.2004,

v.u.; STJ, REsp 103.578/RJ, 6.ª Turma, rel. Min. Vicente Leal, j. 18.10.1999, v.u.


15

Evidente que, se no mesmo processo, também se atribuir, em

cúmulo objetivo, a prática dos crimes já efetivamente pra ticados pela

quadrilha, para que a peça acusatória seja apta, com relação a esses

delitos – p. ex.: roubo de carga – , é necessário que haja uma narrativa

completa e pormenorizada, com o fato crimin oso e todas suas

circunstâncias. Ou seja, no exemplo citado , seria necessário descrever,

com se deu a subtração, qual a coisa alheia móvel, em que circunstância

de tempo, lugar e modo de execução, quem a praticou, etc. ..

Destaque-se que, em relação ao crime de falsidade

ideológica, poderia haver, concretamente, u ma relação contingente de

acessoriedade. Isso se a denúncia por quadrilha narrasse que tal grupo de

malfeitores almejava a prática de crimes de falsidade ideológicas – e

somente tais crimes – , consistentes exatamente no que se reconheceu ser

uma conduta at ípica. Nesse caso, não seria possível subsistir a quadrilha.

Mas essa não é a situação do caso em análise, como se verá na sequência.

7. Do caso concreto: análise dos objetos do processo nº 0800168-

68.2015.8.12.0022

Estabelecidas as premissas acima, cabe verificar,

concretamente, qual ou quais são os objetos do processo registrado sob o

nº 0800168-68.2015.8.12.0022, que tramita perante o Juízo de Direito da

Vara Única da Comarca de Anaurilândia, da Justiça do Estado d o Mato

Grosso do Sul. Aos acusados, imputou-se os seguintes crimes: falsidade

ideológica, corrupção ativa, corrupção passiva, associação criminosa,

violação de sigilo funcional, quebra ilegal de sigilo telefônico.

Segundo a denúncia, no ano de 2007, Marg arida Elizabeth

Weiler se associou a Eduardo Garcia d a Silveira Neto, Juvenal

Laurentino Martins e Luiz Eduardo Auricchio Bottura, criando um

esquema de favorecimento de decisões judiciais que visavam ao

enriquecimento dos mesmos, e à obtenção informa ções sigilosas dos

desafetos de Luiz Eduardo Auricchio Bottura .


16

Além dos delitos acima mencionados, Luiz Eduardo

Auricchio Bottura e Eduardo Garcia da Silveira Neto também foram

denunciados por corrupção ativa , e Margarida Elizabeth Weiler ,

juntamente com Juvenal Laurentino Martins, por corrupção passiva. Mais

especificamente, segundo a denúncia, Luiz Eduardo Auricchio Bottura e

Eduardo Garcia da Silveira Neto ofereceram vantagem indevida para

Margarida Elizabeth Weiler e Juvenal Laurentino Mart ins, para que

estes, em razão detal vantagem, praticassem ato de ofício, infringindo

dever funcional.

Aos quatro acusados supramencionados também foram

imputados o delito do art. 10 da Lei nº 9.296/1996 (crimes de

interceptação de comunicações de informática e tele mática) , bem como

de formação de quadrilha (CP, art. 288, caput).

Por fim, imputou-se a Margarida Elizabeth Weiler, Eduardo

Garcia da Silveira Neto , Luiz Eduardo Auricchio Bottura e Eduardo

Garcia da Silveira Neto o crime do art . 10 da Lei Complementar

nº 105/2001.

Insurgindo-se contra tal denúncia, foram interpostos vários

Habeas Corpus em favor de Luiz Eduardo Auricchio Bottura , perante o

Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, que denegou as ordens.

Contra referidas denegações, foram interpostosRecursos Ordinários em

Habeas Corpus , perante o Superior Tribunal de Justiça, sendo que , dois

deles, foram providos, como será exposto, na sequência, nos itens 6 e 7

infra .

Em suma, por meio de Recursos Ordinários em Habeas

Corpus , providos pelo Superior Tribunal de Justiça, em favor do

PacienteEduardo Bottura, foi determinado por aquele Tribunal o

trancamento, da ação penal que tramita na Vara Única da Comarca de

Anaurilândia, tanto em relação ao delito de corrupção – por inépcia – ,

quanto do crime de falsidade ideológica que, na espécie, foi considerado

atípico.


17

8. Da decisão proferida no julgamento do RHC n 65.747/MS, pelo STJ

O Recurso em Habeas Corpus nº 65.747/MS foi interposto

contra acórdão do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, que no

Habeas Corpus registrado sob o nº 1407948-76.2015.8.12.0000,

interposto em favor de Luiz Eduardo Auricchio Bottura, denegou a

ordem.

Postulava-se denúncia seria inepta quanto ao delito de

corrupção ativa, ao argumento de que o órgão ministerial não teria

descrito quando, como e qual teria sido a vantagem indevida

supostamente por ele oferecida

No Superior Tribunal de Justiça, a 5.ª Turma, acompanhando

o voto do Relator Jorge Mussi, deu provimento ao recurso, para

reconhecer a inépcia da denúncia, quanto ao crime de corrupção ativa.

Consta do v. Acórdão que:

“verifica-se que o Ministério Público deixou de

indicar em que consistiria a vantagem indevida

oferecida ou prometida pelo recorrente ao delegado

de polícia e à juíza de direito, consignando apenas

que os aludidos funcionários públicos a teriam

aceitado e praticado atos de ofício infringindo dever

funcional, em desrespeito à legislação vigente, de

forma arbitrária, desproporcional, e causando

prejuízo a terceiros (.. . ) Em momento algum, o titular

da ação penal elucidou qual teria sido o benefício

ilícito oferecido pelo recorrente aos funcionários

públicos, tampouco o momento em que tal proposta

teria sido feita, omissões que impedem o exercício da

ampla defesa e do contraditório”.

Além disso, é do v. aresto que, com o reconhecimento da


18

inépcia da denúncia , restara prejudicada a alegação de falta de justa

causa.

O recurso foi provido, nos seguintes termos:

“Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso

para declarar a inépcia da denúncia ofertada contra o

recorrente no que se refere ao delito de corrupção

ativa, estendendo-se os efeitos da decisão ao corréu

Eduardo Garcia da Silveira Neto”

Esclareça-se que, com o reconhecimento da inépcia da

denúncia, restou prejudicada a alegação de falta de justa causa.

Em suma, com o provimento do Recurso em Habeas Corpus

nº 65.747/MS, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a inépcia

parcial da denúncia que deu início ao processo nº 0800168-

68.2015.8.12.0022, que tramita perante o Juízo de dir eito da Comarca de

Anaurilândia, apenas em relação ao crime de corrupção ativa.

9. Da decisão proferida no julgamento do RHC nº 70.596/MS, pelo

STJ

O Recurso em Habeas Corpus nº 70.596/MS foi interposto

contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso do

Sul, registrado sob o nº 1410879-52.2015.8.12.0000/50000, que denegou

ordem de Habeas Corpus em favor de Luiz Eduardo Auricchio Bottura .

Postulava-se o trancamento da ação penal, quanto ao crime

de falsidade ideológica ou, alternativamente, a anulação da ação penal.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua 5.ª Turma, deu

provimento ao recurso, nos termos do voto do relator, Ministro Jorge

Mussi , para reconhecer a atipicidade do fato imputado na denúncia, a


19

título de falsidade ideológica .

Consta do v. Acórdão que:

“Na hipótese, a atipicidade da conduta

imputada ao recorrente é manifesta , pois já se

sedimentou na doutrina e na jurisprudência o

entendimento de que a petição apresentada em Juízo

não caracteriza documento para fins penais, uma vez

que não é capaz de produzir prova por si mesma,

dependendo de outras verificações para que sua

fidelidade seja atestada”. (destaquei)

Estabelecida tal premissa, o recurso foi provido, nos

seguintes termos:

“Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso

para determinar o trancamento da ação penal

instaurada contra o recorrente no que se refere ao

delito de falsidade ideológica , estendendo-se os

efeitos da decisão ao corréu Eduardo Garcia da

Silveira Neto” .

Em suma, com o provimento do Recurso em Habeas Corpus

nº 70.596/MS, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a atipicidade

do fato imputado na denúncia, a título de falsidade ideológica , no

processo nº 0800168-68.2015.8.12.0022, que tramita perante o J uízo de

direito da Comarca de Anaurilândia.

10. Ainda o caso concreto: o julgamento do Habeas Corpus perante o

Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul

Diante do teor dos acórdãos mencionados nos itens 8 e

9supra , requereu-se, perante o Juiz de primeiro grau da comarca de

Anaurilândia, no processo nº 0800168-68.2015.8.12.0022, que fosse

reconhecida a nulidade da denúncia, para que assim fosse dado integral


20

cumprimento aos referidos acórdãos.

Com isso interpôs-se em seu favor novo Habeas Corpus ,

perante o Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, registrado sob o nº

HC nº 1410141-30.2016.8.12.0000, e que foi distribuído para a 2ª

Câmara Criminal, sob a relatoria do Desembargador Carlos Contar.

Pleiteou-seo deferimento da ordem para trancar a ação penal

(integralmente) ou, subsidiariamente, anular a ação, desde o seu

recebimento , “por inépcia material e formal da coativa, que perdeu sua

lógica depois que o Superior Tribunal de Justiça concedeu a ordem e

reconheceu a inépcia no tocante ao crime de corrupção ativa”.

No julgamento do Habeas Corpus , o Tribunal de Justiça, por

maioria de votos, concedeu a ordem, para anular integralmente a

denúncia, determinando que o Ministério Público oferecesse nova

denúncia:

“A declaração de inépcia da denúncia quanto

aos crimes de corrupção ativa e falsidade

ideológica e a menção aos mesmos em outros pontos

daquela torna imperioso a necessidade de

oferecimento de nova denúncia , excluindo-se tais

imputações, sob pena de se macular o convencimento

do julgador. Habeas Corpus que se concede

parcialmente, para declarar a nulidade da denúncia

ofertada na ação penal, determinando o

oferecimento de nova peça acusatória , com

exclusão dos crimes de corrupção ativa e falsidade

ideológica”.

Contra tal aresto foi interposto embargos de declaração,

tanto pelo Ministério Público quanto pelo próprio Paciente.

Os declaratórios ainda não foram julgados.

Não é possível concordar com os fundamentos do acórdão

acima transcrito. Não há que se cogitar de nulidade integral da denúncia.

Como já visto, trata-se de denúncia em que há cúmulo objetivo -

subjetivo, sendo imputados 5 crimes, a 5 diferentes réus.


21

Além disso, entre os delitos imputados, não há relação de

prejudicialidade ou subordinação entre os crimes pelos quais se

determinou o trancamento da ação penal, quais sejam, corrupção ativa

(por inépcia da denúncia) e falsidade ideológica (por atipicidade dos

fatos), e os demais crimes do art. 288 do Código Penal, do art . 10, da Lei

Complementar nº 105/2001 e do art. 10 da Lei nº 9.296/1996.

Há, ainda, mais a ser considerado.

Afirmar que a decisão do juiz a quo descumpriu julgados do

Superior Tribunal de Justiça, ao dar provimento ao Recurso em Habeas

Corpus nº 65.747/MS e ao Recurso em Habeas Corpus nº 70.596/MS é

querer ser mais realista do que o réu!Referidos acórdãos deixaram claro

que se tratava de trancamento parcial da ação penal, do ponto de vista

objetivo, atingindo, respectiva e somente, os crimes de corrupção ativa e

de falsidade ideológica.

Não é tudo, com relação ao crime do art. 10 da Lei

Complementar nº 105/2001 , questionou-se a inépcia da denúncia,

pretendendo anulá-la por tal motivo, em Habeas Corpus perante o

Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, que denegou a ordem. Contra

tal negativa, foi interposto Recurso em Habeas Corpus para o Superior

Tribunal de Justiça, registrado sob o nº 76.033/MS, ao qual se negou

provimento , por votação unânime, em 10 de novembro de 2016.

O mesmo ocorreu com relação ao crime do crime do art. 10

da Lei nº 9.296/1996 :questionou-se a inépcia da denúncia , viaHabeas

Corpus , que foi denegado pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso do

Sul. Interposto Recurso em Habeas Corpus, que recebeu o nº 75.287/MS,

o Superior Tribunal de Justiça, novamente por votação unânime,

negou-lhe provimento , aos 22 de setembro de 2016.

Mais do que isso. No v. aresto, constou, expressamente:

“Finalmente, o fato de esta colenda Quinta

Turma haver reconhecido a inépcia da peça

vestibular no tocante ao crime de corrupção ativa

não impede que a persecução criminal prossiga


22

quanto aos demais delitos assestados ao recorrente.

É que no referido julgamento se afirmou apenas

que o órgão ministerial não teria indicado em que

consistiria a vantagem indevida oferecida ou

prometida pelo réu aos agentes públicos, bem como o

benefício il ícito que lhes teria sido ofertado antes ou

depois dos atos de ofício que pretendia que

praticassem em violação aos seus deveres funcionais,

ou mesmo se o cometimento de tais atos decorreu

efetivamente da proposta realizada, defeitos que, à

toda evidência, não interferem nas demais

acusações contra ele assacadas , inclusive porque é

possível o oferecimento de nova exordial sem as

aludidas máculas”.

Ora, o tema que se pretende discutir no Habeas Corpus

nº 14101141-30.2016.8.12.0000 – sob o fundamento de que o magistrado

de piso estaria a descumprir decisão do Superior Tribunal de Justiça – já

foi analisado pelo próprio Superior Tribunal de Justiça , que reconheceu,

expressamente, que o trancamento da ação penal, quanto à corrupção

ativa, não prejudica o andamento da ação penal pelos demais crimes!

Se contra tal decisão pretende se insurgir o Impetrante do

Habeas Corpus , deveria fazê-lo por meio de Recurso Extraordinário para

o Supremo Tribunal Federal. Mas não, por meio de Habeas Corpus

perante o Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, que não pode ser

órgão revisor e modificador de decisão do Superior Tribunal de Justiça!

Registre-se, por último, que ainda sob o fundamento de

que estariam sendo descumpridos os acórdãos do Recurs o em Habeas

Corpus nº 65.747 e do Recurso em Habeas Corpus nº 70.596/MS, foi

interposta Reclamação Constitucional registrada sob o nº 32.616/MS,

que foi julgada improcedente , no dia 26 de outubro de 2016, pelo

Superior Tribunal de Justiça, por entender que não houve qualquer


23

descumprimento de seus julgados! Eis a ementa do aresto:

“1. Em sessão de julgamento realizada em 7.4.2016, a

Quinta Turma deste Sodalício, à unanimidade de

votos, deu provimento ao recurso ordinário

constitucional para declarar a inépcia da denúncia

ofertada contra o recorrente no que se refere ao

delito de corrupção ativa, tendo estendido os efeitos

da decisão ao corréu em idêntica situação.

2. No julgamento do RHC 70.596/MS, a colenda

Quinta Turma, na sessão do dia 1.9.2016, determinou

o trancamento da ação penal instaurada contra o

requerente pelo crime de falsidade ideológica,

estendendo-se os efeitos da decisão ao corréu

Eduardo Garcia Silveira Neto

3. O Juiz de Direito da Vara Única da comarca de

Anaurilândia atendeu os comandos contidos nos

julgados proferidos por este Sodalício,

notadamente o referente ao RHC 65.747/MS,

anotando a inépcia da denúncia quanto ao delito

de corrupção ativa, e trancando a ação penal no

que diz respeito à falsidade ideológica, não

havendo que se falar, assim, na inaptidão de toda a

incoativa, como sustentado na reclamação.

4. Ao julgar o RHC 75.287/MS, também interposto

pelo requerente, a Quinta Turma manteve o processo

contra ele deflagrado pelo crime do artigo 10 da Lei

9.296/1996, ocasião em que reg istrou que o

reconhecimento da „ inépcia da peça vestibular no

tocante ao crime de corrupção ativa não impede que a

persecução criminal prossiga quanto aos demais

delitos assestados ao recorrente‟, uma vez que „ no

referido julgamento se afirmou apenas que o órgão

ministerial não teria indicado em que consistiria a

vantagem indevida oferecida ou prometida pelo réu


24

aos agentes públicos, bem como o benefício ilícito

que lhes teria sido ofertado antes ou depois dos atos

de ofício que pretendia que praticassem em violação

aos seus deveres funcionais, ou mesmo se o

cometimento de tais atos decorreu efetivamente da

proposta realizada, defeitos que, à toda evidência,

não interferem nas demais acusações contra ele

assacadas , inclusive porque é possível o

oferecimento de nova exordial sem as aludidas

máculas‟ , o que reforça a improcedência das

alegações contidas na presente ação.

4. Reclamação julgada improcedente” .30

(destaquei).

A decisão do Superior Tribunal de Justiça é absolutamente

correta, sob todos os aspectos. Havendo cumulação objetiva, reconhecer

que há nulidade da denúncia em relação a dois dos crimes, não impede o

prosseguimento da ação penal em relação aos demais, que são capítulos

autônomos da peça acusatória.

Além disso, assim agindo, do ponto de vista da t eoria das

nulidades, cumpre-se regra lógica de conservação dos atos

independentes, que não são afetados pela regra da causalidade, como se

verá no item 11, infra.

Em suma, mesmo havendo a inépcia da denúncia pelo crime

de corrupção ativa, e o trancamento da ação, pelo delito de falsidade

ideológica, os demais capítulos acusatórios são autônomos e não

guardam relação de dependência, pelo que deve a mesma denúncia ser

considerada válida em relação a eles, mantendo-se a tramitação do

processo quanto aos crimes de corrupção passiva, quadrilha ou bando ,

bem como o crime do art. 10 da Lei nº 9.296/1996 e do art . 10 da Lei

Complementar nº 105/2001.

30

STJ, Rcl nº 32.616/MS, 3.ª Seção, rel. Min. Jorge Mussi, j. 26.10.2016, v.u.


25

11. Da regra da conservação dos atos processuais, no sistema das

nulidades

A tipicidade dos atos processuais e de suas formas é uma

garantia para as partes e para a correta prestação jurisdicional. As partes

ficariam profundamente inseguras se, ao praticarem um ato processual,

não soubessem se este seria eficaz ou ineficaz, ficando a produção ou

não dos efeitos ao mero capricho do juiz. Por outro lado, haven do um

modelo a ser seguido, as partes saberão que, se o seguirem,

inevitavelmente, o ato será eficaz, produzindo seus efeitos normais. O

que se deve impedir é o “fetichismo formalista” que prejudique a própria

substância dos atos. 31

Ao se praticar um ato processual, este pode estar conforme

as exigências legais, ou não ter cumprido a forma estabelecida em lei .

Em outras palavras, o ato poderá ser típico ou atípico .

A tipicidade é um conceito absoluto. O ato típico é aquele

que em sua prática obedece a todos os requisitos do modelo previsto em

lei. Já a atipicidade pode variar em sua intensidade. Há graus de

atipicidade que poderão ser menores (pequena desconformidade como o

modelo legal) ou maiores (grande diferença para o tipo legal) . De acordo

com o grau maior ou menor de desconformidade entre o ato praticado e o

modelo previsto na lei, poderão variar as consequências da inobservância

da forma legal.

A atipicidade do ato processual pode ser irrelevante,

caracterizando-se como mera irregularidade que não impede que o ato

produza seus efeitos processuais (por exemplo, denúncia oferecida fora

do prazo legal). O ato irregular é ato atípico, porém eficaz, isto é, ato

defeituoso, mas que não sofreu a sanção de ineficácia. Por outro lado, a

atipicidade pode ser tão intensa que o ato seja considerado juridicamente

inexistente (por exemplo, sentença proferida por juiz aposentado). Entre

a inexistência e a mera irregularidade, existem as nulidades que,

31 A expressão é de Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro:

Forense, 1962, v. 3, p. 398.


26

conforme a natureza do dispositivo violado, podem ser absolutas ou

relativas.

O que distingue a nulidade absoluta da nulidade relativa é

a finalidade para a qual foi instituída a forma violada. A violação de uma

forma que atenda a um interesse público gera uma nulidade absoluta,

enquanto o desrespeito a uma forma instituída no interesse das partes

causa uma nulidade relativa.

Uma das regras gerais que rege o sistema das nulidade s é a

regra da causalidade, segundo a qual, decretada a nulidade de um ato

processual, ela acarretará a nulidade “(...) dos atos que dele diretamente

dependam ou sejam consequência”(CPP, art. 573, § 1.º). 32

Ou seja, se o juiz reconhece a nulidade de um ato causador

ou subordinante de outro ato, o ato consequente ou subordinado posterior

também será nulo. Tal efeito extensivo da nulidade nada mais é do que

uma consequência de o procedimento ser uma sequência encadeada de

atos, um sucedendo o outro, que normalmente lhe da causa, até o ato

final de julgamento.

Por isso, o juiz, ao pronunciar a nulidade de um ato no

processo, deverá declarar também os atos a os quais ela se estendem

(CPP, art. 573, § 2.º).

A regra da causalidade ou da consequencialidade é

complementada pela regra da conservação dos atos processuais ,

segundo a qual a nulidade de um ato não prejudica outros atos que sejam

independentes . É o que estabelece o art. 281, primeira parte, do Código

de Processo Civil, numa intepretação contrario sensu :

“Ar t . 281. Anulado o ato, cons ideram-se de nenhum

efe ito todos os subsequentes que dele dependam,

32

Trata-se, aliás, de regra tradicionalíssima do direito processual brasileiro. Disposição similar já era

encontrada no artigo 674 do Decreto nº 737, de 25.11.1850, que reza: “As referidas nulidades podem ser

alegadas em qualquer tempo e instância; anulam o processo desde o termo em que se elas deram, quanto

aos atos relativos dependentes e consequentes; não podem ser supridas pelo Juiz, mas somente ratificadas

pelas partes”. Entre os Códigos estaduais, por exemplo, o art. 477 do Código de Processo Civil e

Comercial do Rio Grande do Sul, estabelecia: “„(...) anulam o processo desde o termo em que se deram,

quanto aos atos relativos, dependentes e consequentes (...)”. Cite-se, ainda, o art. 278, caput, do ab -

rogado Código de Processo Civil de 1939, que dispunha : “A nulidade de qualquer ato não prejudicará

senão os posteriores, que dele dependam ou sejam consequência”.


27

todavia, a nulidade de uma parte do ato não

prejudicará as outras que dela sejam

independentes .”33

(destaquei)

Comentando dispositivo substancialmente igual do código

ab-rogado, Tornaghi explica que:

“como se vê são duas regras iguais; apenas uma

está formulada pelo lado anverso e a outra pelo

reverso: a primeira fala na invalidez dos atos

dependentes; na segunda, da validez das partes

independentes de cada ato . A segunda metade do

dispositivo longe de ser contrária à primeira, como

faz crer a conjunção adversativa usada (todavia) é

uma confirmação dela, em outro campo” .34

(destaquei)

Regra semelhantes são encontradas em diversos

ordenamentos jurídicos. Por exemplo, o Codice di Procedura Civile

italiano prevê que:

“Ar t . 159. Estens ione del la nul l i tà . La nul l i tà d i un

at to non importa quel la degl i a tt i precedent i , nè d i quel l i

success iv i che ne sono indipendent i . La null ità di una

parte dell ’atto non colpisce le alt re part i che ne sono

indipendenti ” . (destaquei)

Comentando tal dispositivo, ensinou-nos Liebman que o juiz

deve esforçar-se por isolar os elementos do procedimento afetados pelo

vício e conter a expansão deste, com se faz com os focos de uma

epidemia (princípio da conservação dos atos processuais)”. 35

Regra equivalente existe no Código de Processo Civil

português, de 2015, que prevê, em seu art. 195.2, nas “regras gerais

sobre as nulidades dos atos processuais”, que:

33

O art. 248 do ab-rogado Código de Processo Civil de 1973 dispunha que: “art. 248 do CPC: “Anulado

o ato , reputam-se de nenhum efeito todos os subsequentes , que dele dependam ; todavia, a nulidade de

uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes”. 34

Hélio Tornaghi, Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1975, v. II, p.

239. 35

Enrico Tulio Liebman, Manuale di diritto processuale civile. 2 ed. Milano: Giuffrè, v. II, 1957, n.

118, p. 217.


28

“195.2 - Quando um ato tenha de ser anulado,

anulam-se também os termos subsequentes que dele

dependam absolutamente; a nulidade de uma parte

do ato não prejudica as outras partes que dela

sejam independentes .”36

(destaquei)

Também na Argentina, no art. 174 do Código Procesal Civil

y Comercial de la Nación, sobre os efeitos das nulidades , prevê:

“La nulidad de un acto non importará la de los

anter iores n i la de los sucesivos que sean

independientes de d icho acto.

La nulidad de una parte del acto no afectará a

las demás partes que sean independientes

aquélla ” .(destaquei) .

A regra da conservação dos atos processuais , prevista na

segunda parte do art. 281 do Código de Processo Civil brasileiro tem

plena aplicação, por analogia, no processo penal, como permite o art . 3º

do Código de Processo Penal. Aliás, referido dispositivo nada mais faz

do que consagrar a máxima utile per inutiler non viciatur .37Trata-se,

como denominou Redenti, um “princípio de lógica elementar”. 38

Entre nós, sobre o tema, assim se manifesta Dinamarco:

“Ainda que a lei nada dissesse a respeito, só a

consciência da teoria dos capítulos da sentença seria

suficiente para tornar indispensável distinguir

capítulos e capítulos e examinar o estado de

higidez ou de invalidade de cada um, deixando

íntegros os que forem em si mesmo perfeitos e não

36

Regra semelhante, na disciplina das “Regras gerais sobre a nulidade dos actos”, era prevista no art.

201.2 do Código de Processo Civil português, de 1961: Art. 201.2 Quando um acto tenha de ser anulado,

anular-se-ão também os termos subsequentes que dele dependam absolutamente. A nulidade de uma parte

do ato naõ prejudica as outras partes que dela sejam independentes”. 37

Essa regra recebeu idêntica formulação de Ulpiano (1, 5 D. 45, 1): neque vitiatur utilis per hanc

inutilem. 38

Enrico Redenti, Diritto Processuale civile, 4 ed. Milano: Giuffrè, 1997, v. 2, p. 396. Na doutrina

nacional Bonício (Capítulos da sentença …, p. 57) assim se manifesta sobre o tema: “surge uma questão

interessante: será que, caso não existisse uma norma legal, condicionando o „efeito expansivo‟ das

nulidades à existência de um nexo de dependência, ainda assim tal efeito existiria? A resposta só pode ser

afirmativa, porque se trata de um efeito natural do sistema”.


29

estejam contaminados pelo vício do outro”. 39

A mesma lógica se aplica em relação a todos os atos

processuais que possam ser divididos em par tes autônomas. No caso de

ato complexo, isto é, aquele formado por mais de uma unidade

elementar, a nulidade de uma das unidades autônomas não prejudica as

demais, exatamente porque são independentes. 40

Os atos complexos, como explica Moniz de Aragão, “são

formados por diversos atos simples, unitários, residindo a sua nota

caracterizadora no fato de que todos, em particular, conservam a própria

singularidade. Tratar -se-ia de um feixe de atos simples, tendo cada qual

sus próprios efeitos, cuja soma origina o ato complexo”.41

Partindo de tal

premissa, ao analisar os efeitos das nulidades, afirma:

“Nos atos complexos, porém, a anulação pode -se

dar no todo ou em parte. (.. .) Ou com relação a todo

o processo ou com relação a algum de seus atos

salva-se o que for úti l, se e enquanto possível”. 42

Ora, havendo independência, entre uma parte e outra do a to

complexo não há porque admitir o contágio de vício circunscrito a uma

das partes do ato, mantendo-se a “eficácia da parte independente do

ato”.43

Como já t ivemos oportunidade de analisar, com fundamento

no art. 281 do Código de Processo Civil , a regra da conservação dos atos

processuais implica que, “nos atos complexos a nulidade de uma das

partes do ato não prejudica a de outras partes que dela sejam

independentes”.44Ou seja, preserva-se a eficácia da parte independente

39

Dinamarco, Capítulos de sentença..., p. 84. 40

O que é decorrência da própria natureza do ato, pois como explica Carnelutti (Instituciones del

Proceso Civil. Trad. Santiago Sentis Melendo,Buenos Aires: EJEA, 1959, v. I, n. 295, p. 434): “los actos

jurídicos son simples o complejos según que no se puedan descomponer o bien que se puedan

descomponer en varios actos jurídicos, es decir envarios actos, cada un de los cuales tenga un efecto

jurídico”. (destaquei) 41

Egas D. Moniz de Aragão, Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974,

v. II, p. 307-308. 42

Moniz de Aragão, Comentários ..., v. II, p. 308-309. 43

Tornaghi, Comentárijos …, v. II, p. 239. 44

Gustavo Henrique Badaró, Processo Penal. 4 ed. São Paulo: RT, 2016, p. 797.


30

do ato complexo, que na verdade é apenas formalmente um único ato,

mas que substancialmente se desdobra em duas ou mais partes,

independentes uma das outras.

A preservação da parte independente do ato nulo é uma

decorrência do próprio princípio geral de economia processual, segundo

o qual o processo deve atingir o seu objetivo, com o menor emprego de

atividade das partes e do juiz, que, como adverte Pellingra, é um

princípio de política legislativa “e serve di guida all‟interprete”. 45

Da mesma forma que numa sentença que contenha capítulo s,

é possível reconhecer a nulidade apenas do capítulo viciado, preservando

os que estão saudáveis, no caso de uma denúncia que apresente objetos

cumulados, com imputação de mais de um crime, a nulidade de uma

imputação não implicará a nulidade outros capítulos que sejam aptos e ,

em relação aos quais , estejam presentes as condições da ação e a justa

causa.

Evidente que, no caso de uma denúncia objetivamente

complexa, com mais de um capítulo acusatório e cumulação de delitos

imputados, a nulidade de uma das imputações – ou mesmo a

absolvição sumária em relação a uma dela – não implica a

invalidação de toda a denúncia .

Sendo seu conteúdo complexo e, portanto, divisível , as

partes maculadas podem ser extirpadas sem comprometer o todo. Não se

trata de um caso em que o vício mata o doente, mas de situação em que

basta a amputação da parte comprometida, sendo possível salva a vida do

paciente.

Com a propriedade técnica de sempre, observa Dinamarco:

“Os tribunais brasileiros relutam enormemente a

pronunciar a nulidade apenas parcial de uma sentença

(ou seja, de algum ou alguns de seus capítulos),

deixando íntegro o mais, ainda quando a causa da

invalidade atinja somente um ou alguns de seus

45

Benedeto Pellingra, Le nullità nel processo penale. Teoria generale. Milano: Giuffrè, 1957, p. 166.


31

capítulos e não todos. Esses posicionamentos radicais

bem poderiam ser evitados quando se t ivesse maior

consciência da teoria dos capítulos da sentença, a

qual concorre para a perfeita distinção entre o

viciado e o não-viciado, em aplicação da máxima

utile per inuti le non vitiatur . 46

No processo penal, contudo, tem sido aceita, tranquilamente,

a possiblidade de reconhecimento de inépcia somente em re lação a um

dos crimes imputados, como se verifica do seguinte julgado:

“Processual penal. Recurso Ordinário em Habeas

Corpus. Associaçãocriminosa, desobediência, furto,

esbulho possessório, modificação,danificação ou

destruição de ninho, abrigo ou criadouro

natural,comercialização de motosserra ou uti lização

em florestas e nasdemais formas de vegetação, sem

licença ou registro da autoridadecompetente e posse

irregular de arma de fogo de uso

permitido.Trancamento da ação penal em virtude de

ausência de justa causa.Impossibilidade. Inépcia da

denúncia quanto ao crime de furto.Recurso

parcialmente provido. (. . . ) Por outro lado, assiste

razão à defesa tão somente quanto aodelito de furto,

uma vez que, segundo se verifica da peçaacusatória,

este teria sido o único crime em que não foi descrita

aconduta típica, não restando claro que bem teria

sido furtado pelosora recorrentes e em quais

circunstâncias.Recurso ordinário parcialmente

provido para anular, por inépcia, a denúncia

oferecida em desfavor dos recorrentes, tão somente

emrelação ao delito inserto no art. 155, caput, do

CP”.47 (destaquei)

46

Capítulos de sentença..., p. 84, 47

STJ, RHC 68.277/PA, 5ª Turma, rel. Min. FEliz Fischer, j. 20.10.2016, v.u.


32

E, em caso de cúmulo objetivo-subjetivo, já se reconheceu a

nulidade parcial da denúncia, somente por um crime, em relação a um

dos acusados:

Recurso Ordinário em Habeas Corpus. Crimes

contra a ordem tributária(art . 3º, II, da Lei n.

8.137/1990). Pedido de trancamento da açãopenal .

Inépciadadenúncia.Vários fatos delituosos.

Ausência dedescrição da vantagem indevida

supostamente recebida em relação a umdos

delitos .Demonstração dosindíciosmínimosdeautoriae

materialidade relativamente aos demais.

(.. .)Recursoordinárioparcialmenteprovidoparareconhe

cer,relativamenteaorecorrenteA. C. M. de P., a

nulidade parcial da peça acusatória, no tocante ao

‘fato delituoso n. 2’” .48 (destaquei)

Em suma, do ponto de vista da teoria da nulidade

processuais, é correto o reconhecimento de nulidade parcial da denúncia,

no caso em que ela seja um ato complexo, em que há cumulação de mais

de um objeto processual, isto é, a imputação de mais de um crime,

devendo cada capítulo acusató rio ser tratado como uma parte autônoma.

Assim, a nulidade de uma parte não implicará a nulidade dos

demais capítulos autônomos e independentes, que deverão ser

preservados, nos termos da parte final do art . 281 do Código de Processo

Civil, aplicável por analogia ao processo penal (Código de Processo

Penal, art. 3º).

48

STJ, RHC 70061/RJ, 6ª Turma, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiros, j. 20.09.2016, v.u.


33

RESPOSTA AOS QUESITOS

1. O que é o objeto do processo penal?

R.: Oobjeto do processo penal é o objeto da imputação , isto é, o fato da

natureza em todos os seus aspectos concretos, penalmente relevante, que

se imputa ao acusado.

2. O processo penal pode ter objeto composto?

R.: A resposta é positiva. É possível que o objeto do processo penal seja

composto nos casos de processo cumulados: (i) cúmulo objetivo, com a

imputação de mais de um crime; (ii) cúmulo subjetivo, com a imputação

de um crime a mais de um acusado; (iii) cúmulo objetivo -subjetivo, com

a imputação de mais de um crime a mais de um acusado.

3. No caso de cumulação de objetos do processo, tal objeto será

divisível?

R.: A resposta é positiva. Em regra, cada vez que se imputa mais de um

delito ao acusado, na verdade, se está diante de várias imputações, ou

melhor, de tantas imputações quantos são os delitos atribuído.

4 . No caso de cúmulo objetivo, cada capítulo da acusa ção poderá

receber um tratamento autônomo dos demais ?

R. A resposta é positiva, embora haja exceções. Em regra, cada capítulo

da denúncia, isto é, cada crime imputado, poderá ser objeto de uma

decisão autônoma em relação aos demais. Excepcionalmente, contu do,

mesmo no caso de cumulo objetivo, se os capítulos forem dependentes

entre si, por relação de prejudicialidade , subordinação ou acessoriedade,


34

o resultado do capítulo principal, implicará logicamente o resultado

capítulo prejudicial , subordinado ou acessório.

5. O crime do art. 288 do Código Penal apresenta relação de

subordinação ou de acessoriedade com algum outro delito ?

R. A resposta é negativa. Não há relação de prejudicialidade,

subordinação ou acessoriedade entre o crime o art. 288 do Código Pena l

e os crimes que são objeto ou fina especifico da quadrilha. O tipo penal

do art . 288 do Código Penal não pressupõe a existência de um outro

crime, - o que implicaria a relação de acessoriedade – mas apenas a

intenção de vir a praticar crimes! Não exige um crime já praticado, mas a

intenção de futuramente cometer delitos, que nem precisam ocorrer, para

que exista a quadrilha.

6. No caso concreto, o provimento do Recurso em Habeas Corpus

nº 65.747/MS e Recurso em Habeas Corpus nº 70.596/MS, pelo Superior

Tribunal de justiça, implicou a nulidade total da denúncia ofertada no

processo nº 0800168-68.2015.8.12.0022, que tramita na Vara Única de

Anaurilândia?

R.: A resposta é negativa. Do ponto de vista objetivo, o referido

processo tem objeto composto. Há impu tação dos crimes de corrupção

ativa (CP, art. 317), corrupção passiva (CP, art . 333), quadrilha ou bando

(CP, art . 288), falsidade ideológica (CP, art. 299), crime do art. 10 da

Lei nº 9.296/1996 e crime do art. 10 da Lei Complementar nº 105/2001.

O fato de o Superior Tribunal de Justiça ter considerado que a denúncia

é inepta em relação ao crime de corrupção ativa (RHC nº 65.747/MS) e

que os fatos narrados são atípicos, em face do crime de falsidade

ideológica (RHC nº 70.596), repercutem exclusivamente sob re tais

capítulos da acusação, não influenciando os demais, que deles são

autônomos e sem relação de subordinação, dependência ou

acessoriedade.


35

7. Do ponto de vista da teoria da nulidade processuais, é correto o

reconhecimento de uma nulidade parcial da denúncia?

R. Sim. No caso de a denúncia constituir um ato complexo, em que há

cumulação de mais de um objeto processual, isto é, a imputação de mais

de um crime, cada capítulo deve ser tratado como uma parte autônoma.

Assim, a nulidade de uma parte não implicará a n ulidade dos demais

capítulos autônomos e independentes, que deverão ser preservados, nos

termos da parte final do art. 281 do Código de Processo Civil , aplicável

por analogia ao processo penal (CPP, art . 3º).

É o meu parecer.

São Paulo, 6 de dezembro de 2016.

Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró Professor Associado de Direito Processual Penal da

Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

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