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Constitucionalizacion del Derecho Penal
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CONSTITUCIONALIZACION DEL DERECHO PENAL
Por: Adolfo Murillo Granados1
1 Abogado titulado, especialista en derecho penal y criminología y en derecho constitucional. Actualmente estudiante de doctorado en Derecho. Profesor de Derecho penal general y especial en las Universidades Libre y Santiago de Cali. Abogado en ejercicio. Conjuez de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.
2
Sumario: I. Introducción. II. Constitución y Política criminal. III. Política criminal, y
dogmática penal. IV. Teoría de los derechos Humanos y contenido del derecho
penal.
Resumen. La relación entre el Derecho penal y la Constitución es innegable. En
virtud de ella el legislador debe desarrollar pautas constitucionales para la
protección de los derechos y libertades consagrados en la constitución con tal
ponderación que no incurra en excesos pero igualmente dejando al descubierto
bienes fundamentales. Del texto de la constitución se desprende el interés del
constituyente por garantizar la vigencia de los valores, principios y derechos que
dan forma al sistema constitucional y al Congreso y los jueces en su momento
corresponde diseñar los Instrumentos para su efectiva aplicación.
Palabras clave. Constitución. Constitucionalización. Derecho penal. Política
criminal. Dogmática penal.
I. Introducción
Teniendo en cuenta las particularidades del Derecho Penal, se impone establecer
su relación con los actuales desarrollos del Derecho constitucional que propenden
por la consolidación de lo que se ha denominado “Estado Constitucional” así como
con la Teoría de los Derechos Humanos, para contribuir a la discusión que se da
en la doctrina contemporánea.
3
La propuesta que se desarrolla en este escrito, apunta a revisar la legislación
penal sustantiva desde la realidad, teniendo como referentes obligados la
Constitución política y las teorías de los derechos humanos.
Un estudio como el propuesto puede asumirse desde muy variados ángulos, pero
en este caso, se trata de establecer dentro del contexto constitucional cuales son
las disposiciones que definen orientaciones y contenidos de la normatividad penal,
al igual que de cruzar la doctrina constitucional que se desprende del texto de la
Constitución con las elaboraciones que constituyen la moderna teoría de los
derechos humanos, para, finalmente evaluar las disposiciones legales de
contenido penal de manera crítica, a fin de establecer si constituyen un desarrollo
adecuado de los enunciados constitucionales y si reproducen las orientaciones
dogmáticas para construir teorías coherentes, de contenido definido y que resulten
aplicables.
Se trata entonces de encadenar aspectos considerados fundamentales en los
estudios de derecho penal a saber: Teoría constitucional, teoría de los derechos
humanos, teoría del bien jurídico, teoría del delito, teoría de la pena y dogmática
penal, entendidos como ejes de lo que de tiempo atrás se ha denominado “saber
penal”, actividad que lleva implícita la necesidad de hacer valoraciones con
fundamento en la política criminal.
Se tomará como punto de partida, la idea de que la Constitución incorpora un
programa para el ejercicio del poder político que tiene incidencia en todos lo
4
ámbitos jurídicos, particularmente en el derecho penal, erigiéndose
indiscutiblemente en fuente del derecho penal.2
La Constitución contiene el orden jurídico básico de los diversos sectores de la
vida social y política, define un modelo de sociedad, dentro de su contexto se
perfilan una Constitución económica –con su triple basamento, propiedad, trabajo,
empresa- una Constitución social, con la legislación de sus relaciones, una
Constitución ecológica y una Constitución cultural y con esa perspectiva, la Corte
Constitucional colombiana ha afirmado lo siguiente, previa comparación de la
situación derivada de la transición constitucional.
“La Constitución se trasforma pues en un programa. El legislador no es un
instrumento de una acción política libre dentro de unos límites negativos que la
Constitución impone, sino que él desarrolla un programa que la Constitución
contiene. La Constitución es el programa de lo que el estado debe hacer aquí y
ahora, para crear condiciones sociales más justas y libres” 3
La Constitución determina el sentido de expresión del poder punitivo, el contenido
mínimo del derecho objetivo y el espacio de referencia de la dogmática penal 4
establece la mínima racionalidad del derecho penal como violencia
institucionalizada, razón para que el derecho penal se deba construir a partir de
2 Urbano Martínez José Joaquín. El derecho penal del Estado Constitucional de Derecho. En Comentarios a los Códigos Penal y de Procedimiento Penal. Universidad Externado de Colombia. Pag. 25. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-785 de junio 17 de 1992. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. 4 Urbano Martínez. Pág. 26
5
los valores superiores del ordenamiento jurídico, de los principios constitucionales
y de los derechos humanos fundamentales.
La Constitución contiene un programa configurado por valores superiores que
determinan la orientación politico criminal del poder punitivo del Estado y por
principios constitucionales que a su vez configuran los contenidos materiales que
se han de tener en cuenta al momento de configurar prohibiciones y mandatos
penales y al momento de su aplicación en la instancia judicial.
La manifestación del programa penal de la Constitución a través de los principios
permite ligar el poder punitivo del Estado a la dignidad del ser humano, pues
ningún poder puede ejercerse desconociendo ese referente material. De igual
manera, permite orientarlo hacia la realización de un orden justo para que no se
instrumentalice al ser humano. Impone que ese poder se desarrolle con estricto
apego a la configuración legal de las conductas y a sus contenidos de
antijuridicidad y reprochabilidad de las conductas y de las consecuencias punitivas
5
El programa penal de la Constitución determina los fundamentos mínimos de las
construcciones dogmáticas. En el programa constitucional no existe una total
determinación de contenido sino unos referentes mínimos de racionalización para
que la dogmática como método, como técnica, como argumentación se emprenda
también con la orientación política fijada en la Carta, por ello no es viable afirmar
que la Constitución opta por uno u otro modelo dogmático de derecho penal.
5 Ob. Cit. Pág. 34
6
Es indiscutible que el derecho penal constituye una expresión muy definida de la
política del Estado, por lo que su estructura está determinada por la normativa
constitucional que le da contenido material y su interpretación debe hacerse
siguiendo los parámetros derivados de los valores, principios y reglas que se
desprenden de la Carta Política.
Por ello es válida la posición doctrinaria que clasifica las tendencias del derecho
penal dentro de conceptos como “derecho penal para la opresión”, “derecho
penal del privilegio y el “derecho penal de la libertad” cobrando significación
académica ubicar nuestro plexo normativo dentro de dicha categorización6.
Es importante destacar que en Colombia, el tratadista y profesor Álvaro Orlando
Pérez Pinzón, aún antes de la promulgación de la Constitución de 1991, es decir,
en vigencia de la Carta de 1886 con las reformas a que fue sometida, afirmaba
que de nuestra Constitución se desprendía la caracterización del Estado Social y
democrático de derecho, que surgía particularmente a partir de la reforma de
1.936, que incorporó la socialización de los derechos y garantías, así como el
intervencionismo de Estado, que permitió superar el extremo individualismo de la
originaria Carta de 1886.
6 Véase Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Introducción al derecho penal. Forum Pacis. 3ª. Edición. 1996. Págs. 43 a 55.
7
Esto a pesar de no advertir en su texto una clara, plena y coherente filosofía, ni los
elementos que lo determinan como son: Individuo, sociedad, democracia e
intervencionismo estatal, formula política a la que se vincula lo que dio en
denominar “Ciencia Penal de la libertad”
Al Estado liberal le es consustancial el afianzamiento de la individualidad del ser
humano frente al poder como un reflejo de la reacción contra el autoritarismo del
antiguo régimen, de allí que los derechos se expresen como derechos de
autonomía, como derechos de no-interferencia. Sobre esa base, hay un paulatino
giro hacia los derechos de participación, es decir, los derechos que permiten
vincular la voluntad individual a las decisiones políticas. En este momento, los
derechos humanos fundamentales quedan definidos por los derechos individuales.
A esto se debe que el derecho penal se haya orientado al mantenimiento de las
condiciones aseguradas por el contrato social. Es en este marco que el derecho
penal se orienta ya no hacia la protección de derechos subjetivos sino hacia la
protección de los bienes, de las cosas en que aquellos se concretan.
El tercer momento histórico en la evolución de los derechos humanos
fundamentales viene determinado por el Estado social de derecho. Como el
afianzamiento de las libertades individuales frente al poder no basta, como la
concepción de los derechos en cuanto espacios particulares no interferidos
estatalmente genera solo unos márgenes de acción pero no materializa las
aspiraciones vitales, el Estado debe dar un giro hacia la atención de esas
8
necesidades, debe intervenir en la textura social para orientar las instituciones
hacia la materialización de las aspiraciones económicas de los ciudadanos. Es
decir, los derechos se configuran también como prestaciones a cargo del Estado,
como unas prestaciones que este debe atender a favor de los ciudadanos. Por
ello en este momento, a los tradicionales contenidos de libertad de los derechos
fundamentales se agrega la solidaridad, entendida como interferencia para la
satisfacción del mínimo vital7
El análisis, que tradicionalmente ha tocado los aspectos procesales, hoy puede
ser referido también a la parte sustancial, con el propósito de determinar si la
legislación penal sustantiva respeta o vulnera a través de sus disposiciones
derechos constitucionales, ubicables dentro de las diversas categorías de
derechos humanos y si esta disciplina puede seguir siendo denominada “el brazo
armado de la Constitución”, como en su momento lo señalara entre nosotros el
profesor Luís Carlos Pérez8.
Es esa la razón para que se asuma una revisión de la legislación penal vigente,
desde la perspectiva del Derecho Constitucional y de la Teoría de los Derechos
humanos, especialmente los aspectos sustanciales, dejando para otra oportunidad
lo relativo a la procesal.
7 Pérez Pinzón Álvaro Orlando. Principios fundamentales del derecho penal. En Derecho Penal y Criminología No. 37. Enero-Abril de 1989. Universidad Externado de Colombia. 8 Pérez Luís Carlos. Derecho Penal. Editorial Temis 1.990
9
Para resaltar la importancia de esta metodología, vale la pena recordar un
planteamiento de Mir Puig que lo sintetiza de manera ejemplar, veamos:
“Sin duda, la corriente reformista de la Política Criminal ha conseguido
perfeccionar el Derecho penal y, lo que es tanto o más importante sembrar la
conciencia en nuestro tiempo de que es preciso mejorarlo todavía mucho más.
Pero no por ello puede arrinconar a la dogmática, entendida como elaboración
creadora, aunque subordinada del Derecho positivo. Para reformar las leyes es
preciso haber penetrado en el significado profundo y en las exigencias inherentes
a la institución jurídica objeto de regulación, mejor que caracteriza a la mejor
dogmática” 9
II. Constitución y Política criminal.
Los interrogantes que surgen al abordar el tema, son básicamente los siguientes:
i. Define la Constitución una política criminal? ii. De sus normas se desprenden
líneas de política criminal o de política penal? iii. La política criminal y la
legislación penal corresponden a una elaboración libre del legislador?. La
búsqueda de respuestas a estos cuestionamientos concita el desarrollo de estas
líneas.
9 Mir Puig Santiago. El derecho penal en el Es
10
El primer paso para desarrollar la temática propuesta, implica hacer una revisión
detallada de las disposiciones constitucionales, para identificar aquellas que de
manera inmediata se relacionan con las disposiciones penales así como aquellas
que determinan su contenido en forma indirecta, el segundo paso supone,
relacionar los preceptos para derivar de ellos construcciones teóricas que puedan
ser sustentadas.
A diferencia de lo que se observa en otras constituciones, la colombiana no
contiene disposiciones que se puedan matricular claramente dentro del ámbito de
la política criminal, a pesar de que en algunas de sus normas, se hace alusión a la
política criminal, como es lógico no se define ni se incluyen normas de contenido
estrictamente penal.
El artículo 150 de la Constitución vigente, atribuye al Congreso la expedición de
los códigos en todos los ramos de la legislación y la facultad para reformar sus
disposiciones, negando de manera expresa la posibilidad de otorgar facultades
extraordinarias al Presidente para cumplir con tal cometido.
Por su parte el artículo 250 ibidem señala como función especial del Fiscal
General de la Nación la participación en el diseño de la política del Estado en
materia criminal.
Las disposiciones en referencia, permiten establecer que la definición de la
política criminal, se ha concebido desde la Constitución como expresión de la
11
política general del Estado y que su determinación constituye un acto político que
esta sometido a los principios y valores que se derivan del texto constitucional.
En la evolución del derecho Constitucional y del derecho penal, se evidencia una
muy marcada tendencia hacia la consolidación del Estado Constitucional de
derecho y la constitucionalización del derecho penal, que supone la decidida
integración de estas disciplinas, situación que ha llevado a plantear la existencia
de un programa penal en la Constitución.
Este fenómeno demanda un análisis de cara a la situación colombiana, teniendo
en cuenta que la Corte Constitucional en reiteradas decisiones, ha sostenido que a
quien corresponde la definición de la política criminal del Estado, es al legislador,
titular de la facultad de configuración legislativa, limitada solo por los preceptos
constitucionales.
La Constitución como norma de normas, en algunos casos establece directamente
mandatos o prohibiciones de conducta, en otros opera como un sistema de
fuentes, limitándose a determinar cual es la autoridad a la que compete establecer
el mandato o prohibición específica.
La constitucionalización del derecho penal se advierte porque la Carta incorpora
preceptos, valores y postulados que inciden de manera significativa en el derecho
penal, orientando y determinando su alcance. La consecuencia de lo anterior es,
que el legislador no goza de una discrecionalidad absoluta para determinar el
12
contenido de las disposiciones penales, puesto que debe respetar los derechos
constitucionales de las personas que se constituyen en el fundamento y límite del
poder punitivo del Estado.
La Constitución no define de una vez por todas el derecho penal, porque el
legislador tiene ante sí un espacio relativamente autónomo caracterizado por los
valores, presupuestos y finalidades fijados por la Carta. Dentro de esos límites son
posibles diferentes desarrollos de la política criminal, que se materialicen las
diversas opciones que la misma ofrece en función del pluralismo y la participación
democrática, como el ejercicio de la libertad de formación democrática o la libertad
de configuración política del legislador10
Así por ejemplo, en el preámbulo se encuentran lineamientos generales de lo que
determinó al constituyente al adoptar la Constitución debe ser tomado como guía
indiscutible para la interpretación de las disposiciones y para identificar la
orientación de la normatividad constitucional, visión que es aplicable de manera
particular en el terreno del derecho penal.
Debe recordarse, con apego a la jurisprudencia constitucional colombiana, que el
preámbulo goza de poder vinculante, por servir de sustento al orden que la Carta
instaura, hace parte integrante de ella e incorpora los fines hacia los cuales tiende
el ordenamiento jurídico, los principios que sirvieron para escoger la estructura
fundamental del Estado, la motivación política de la normatividad y los valores que
10 Corte Constitucional. Sentencia C-038 de Febrero 19 de 1.995. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
13
aspira realizar. Una Constitución de carácter finalista como la de 1991, no se
agota en el limitado campo de los artículos, ya que el preámbulo da un sentido a
los preceptos constitucionales y fija el rumbo de las instituciones jurídicas11
En la enunciación de los que son considerados principios fundamentales, puede
destacarse inicialmente la formulación del Estado social de derecho, el carácter
democrático, participativo y pluralista de la organización social, su fundamentación
en el respeto a la dignidad humana, la solidaridad y la prevalencia del interés
general.
Así mismo, se preocupó el constituyente por el señalamiento de los que
consideraba como fines esenciales del Estado, entre los que se destacan el de
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución, asegurar la vigencia de un orden justo, pero de manera particular, el
papel asignado a las autoridades para velar por la vida, honra, bienes, creencias,
derechos y libertades en general y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del estado.
Con la evolución del Estado liberal y su tránsito hacia el Estado social de derecho,
el valor jurídico de los deberes ha variado de manera radical. Los deberes han
dejado de ser un desideratum del buen pater familia, para trocarse en imperativos
que vinculan a los particulares y sirven de sustento a la convivencia pacífica.
11 Corte Constitucional. Sentencia C-479 de Agosto 13 de 1.992. MPs. Drs. José Gregorio Hernández y Alejandro Martínez Caballero.
14
La atención no debe centrarse exclusivamente en el catalogo de derechos,
libertades y garantías que se reconocen al individuo, porque tal como lo señala de
manera clara el texto constitucional, también es exigible el cumplimiento de los
deberes sociales del individuo y del Estado, situación que tiene no pocas
repercusiones en el contexto del derecho represor.
La exigibilidad de los deberes constitucionales depende de la voluntad del
legislador de actualizar mediante la consagración de sanciones legales su
potencialidad jurídica.
Los deberes constitucionales se expresan como conductas o comportamientos
públicos, exigibles por la ley a la persona o al ciudadano, que imponen
prestaciones físicas o económicas y que afectan en consecuencia su esfera de
libertad personal12.
El señalamiento de deberes sociales del individuo puede atraer para este
responsabilidad por su incumplimiento, porque este podría ser interpretado como
un atentado contra la sociedad y el individuo, tal es el caso de la omisión de
denunciar ciertos delitos, toda vez que esto supondría negarle al Estado
instrumentos idóneos para que cumpla con sus deberes constitucionales de
protección, ya que no se cumple con el deber de colaborar con el buen
12 Corte Constitucional. Sentencia T-125 del 14 de mayo de 1994. M. P. Dr. Eduardo Cifuentes M.
15
funcionamiento de la justicia e impide la consecución del bien común debido a la
sociedad, que es inherente a la justicia13.
La posibilidad de imponer coactivamente los deberes constitucionales, obliga a
hacer algunas consideraciones, quizá no dirigidas al legislador sino al operador
judicial, para que las contemple en los juicios concretos, para evitar excesos que
resulten contrarios a la Constitución.
En primer término, debe precisarse que se está frente a un deber “cuando
existiendo la posibilidad (fáctica) de optar entre varios comportamientos se ejerce
sobre nuestra voluntad alguna forma de presión para que observemos uno
determinado (que se considera debido), en segundo lugar, con relación a los
límites de la exigencia se advierte: “la observancia de tal comportamiento, si bien
implica el sacrificio de algún interés personal, no puede ser de tal naturaleza que
demande la realización de un acto heroico o que ponga en grave riesgo un interés
o un valor que el propio ordenamiento estima jerárquicamente superior al se
persigue con la imposición del deber”14
Desde otro ángulo, es preciso advertir que la dignidad humana, principio fúndante
del Estado social de Derecho, tiene valor absoluto, no susceptible de ser limitado
ni relativizado bajo ninguna circunstancia, lo que si puede suceder con otros
13 Corte Constitucional. Sentencia C-069 de 23 de Febrero de 1.994. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo M. 14 Salvamento de voto a la sentencia SU-747 del 2 de diciembre de 1998. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M, suscrito por los magistrados Alfredo Beltrán S, Carlos Gaviria D, José Gregorio Hernández y Alejandro Martínez C.
16
derechos, por ello se erige en el presupuesto esencial de la consagración y
efectividad del sistema de derechos y garantías contemplada en la Constitución,
Nota predominante tiene dentro de esta revisión, el que el Estado reconozca sin
discriminación alguna la primacía de los derechos inalienables de la persona
humana y se comprometa a proteger a la familia como institución básica de la
sociedad. Este precepto constitucional tiene importantes repercusiones para
definir los limites en el ejercicio del poder punitivo sin que sea justificable el exceso
incluso con la pretensión de satisfacer fines estatales.
En igual sentido adquiere significación el que se reconozca y proteja la diversidad
étnica y cultural de la Nación colombiana, bajo el entendido además de que las
diversas manifestaciones de la cultura constituyen fundamento de la nacionalidad.
Asunto que además se advierte con el expreso reconocimiento de la jurisdicción
especial indígena y en el tratamiento que se ha dado a la diversidad cultural para
efectos penales por la Corte Constitucional.15
Con características diferentes puede mencionarse el propósito estatal por proteger
las riquezas culturales y naturales de la nación, advirtiéndose sobre la diferencia,
porque su ubicación como principio fundamental dentro del texto constitucional es
bastante discutible.
15 Ver sentencias T-496 de septiembre 26 de 1996. M.P. Dr. Carlos Gaviria D, Sentencia T-344 del 9 de julio de 1998. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia C-370 de mayo 14 de 2002, entre otras.
17
Estas menciones en virtud a que estas disposiciones, sin decirlo expresamente
delimitan el campo de operación del derecho penal, determinan el horizonte al
legislador en esta materia y a no dudarlo dan contenido y fundamento a las
categorías jurídicas propias del derecho represor.
El titulo en el que se enuncian y definen derechos, garantías y deberes, que se
erige en la columna vertebral de la denominada carta de derechos o parte
dogmática de la constitución, sirve de fundamento a muy variadas disposiciones
tanto de la parte general como de la parte especial –de los delitos en particular- de
la legislación penal y a el es obligatorio remitirse al concebir, interpretar o aplicar
una disposición de contenido sancionatorio.
Como lo ha sostenido la Corte constitucional, para la determinación del carácter
fundamental de un derecho, pueden utilizarse criterios principales y subsidiarios
destacándose dentro de la primera categoría aquellos que son esenciales de la
persona (sistema de derechos que tienen como sujeto a la persona) anotación que
obliga a determinar como lo hace la Corte, el alcance de la expresión inalienable,
inherente y esencial.
Inalienable es lo que no se puede enajenar, ceder ni transferir, inherente, que
constituye un modo de ser intrínseco a este sujeto y esencial, aquello por lo que
un ser es lo que es, lo permanente e invariable de un ser, también tiene carácter
principal el reconocimiento expreso del constituyente, que en el caso colombiano,
18
se reduce a los derechos de los niños, reproduciendo lo esencial de los
instrumentos internacionales que versan sobre el particular.
Indiscutiblemente como criterio auxiliar para su determinación debe acudirse a los
tratados internacionales sobre derechos humanos dada la previsión contenida en
el artículo 93 constitucional16.
La inviolabilidad del derecho a la vida, la proscripción de la pena de muerte, así
como el rechazo a toda forma de desaparición forzada, tortura, penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes, dan respaldo especifico a la consagración de
modalidades criminales especificas (Homicidio en sus diversas modalidades, la
desaparición forzada, la tortura) y a la negación de las que podrían catalogarse
como penas o tratos crueles inhumanos o degradantes, concepto que precisa de
concreción teórica y legislativa,
El derecho a la vida es el derecho fundamental por excelencia, por cuanto en el se
fundamentan todos los demás derechos. La protección de los restantes bienes
jurídicos tiene como presupuesto garantizar la vida humana, por ello el derecho a
la salud, como parte de la vida humana, comparte esa misma categoría jurídica17
16 Corte Constitucional. Sentencia T-02 del 8 de mayo de 1.992. M.P. Dr. Alejandro Martínez C. 17 Corte Constitucional. Sentencia T-366 del 3 de septiembre de 1.993. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo M.
19
La Constitución Política reconoce expresamente el derecho inviolable a la vida a
quienes son personas pertenecientes al género humano, lo que traduce que en
donde haya vida, debe existir el amparo estatal.
Por lo tanto, la Constitución no solo protege el producto de la concepción que se
plasma en el nacimiento, sino también el proceso mismo de la vida humana, que
se inicia con la concepción, se desarrolla y perfecciona con el feto y adquiere
individualidad con el nacimiento. Por ello el Estado está obligado a establecer un
sistema de protección legal efectiva a ese derecho, que admite la inclusión de
normas penales18.
Esta interpretación no esta al margen de discusiones, derivadas incluso de otras
disposiciones constitucionales y de manifestaciones alternas hechas por el
Tribunal Constitucional, relativos a la exoneración de responsabilidad penal en
determinados supuestos a pesar de que como consecuencia de la realización de
la conducta se ve comprometida o afectada la vigencia misma de la vida. Es el
caso de la discusión sobre la penalización del aborto y la eutanasia, que muy a
pesar de las decisiones de la Corte Constitucional se mantiene vigente.19
La consagración del principio de igualdad tanto en su expresión formal como
material, la inclusión de la cláusula de la igualdad niveladora, y el compromiso del
Estado para proteger a quienes por su condición económica, física o mental se
18 Corte Constitucional. Sentencia C-133 del 17 de marzo de 1996. M.P. Dr. Antonio Barrera C. 19 Ver sentencias C-133 de 1994 y C-355 de 2006 relativas al tratamiento que se debe dar al aborto.
20
encuentren en situación de debilidad manifiesta, constituye un imperativo para el
legislador y el operador penal, tanto en el proceso de definición de las
disposiciones, como en el terreno de su aplicación concreta. Esto se traduce en el
reconocimiento de la marginalidad, pobreza e ignorancia extremas como causales
de atenuación punitiva e incluso de ausencia de responsabilidad de acuerdo con
las previsiones del artículo 56 del código penal.
Es importante destacar desde ahora, que el principio de igualdad permea normas
de la parte general de la legislación penal, particularmente aquellas que se
relacionan con la determinación de las consecuencias jurídicas de la conducta
punible, pero vinculan al legislador al determinar o definir las conductas punibles y
el tratamiento que merecen unas y otras.
La Constitución autoriza, con fundamento en el principio de igualdad, para aplicar
una diferenciación positiva, que hace posible un trato diferente para quienes
reúnan estas condiciones mínimas: se encuentren efectivamente en situación de
hecho diferente, que ese trato tenga una finalidad, que dicha finalidad sea
admisible desde la perspectiva de los valores y principios constitucionales, que
exista coherencia entre la situación, la finalidad y el trato, es decir, que guarden
racionalidad interna y que haya proporcionalidad, tiene profundas implicaciones en
materia penal20.
20 Corte Constitucional. Sentencia T-330 del 12 de agosto de 1.993. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
21
Solo la utilización medida, justa y ponderada de la coerción estatal destinada a
proteger los derechos y libertades es compatible con los valores y fines del
ordenamiento constitucional.
Solo el uso proporcionado del poder punitivo del Estado, es decir, acorde con el
marco de derechos y libertades constitucionales, garantiza la vigencia de un orden
social justo, fundado en la dignidad y la solidaridad humanas.
Del principio de Igualdad se derivan los principios de razonabilidad y
proporcionalidad que justifican la diversidad de trato pero atendiendo las
circunstancias concretas del caso.
El principio de proporcionalidad no solo implica la ponderación de los bienes
jurídicos constitucionales, sino también los juicios de proporcionalidad de los
medios.
A través del principio de proporcionalidad se incorporan las categorías de
antijuridicidad y culpabilidad en el derecho constitucional. Debe recordarse, que la
responsabilidad de los particulares por infracción al orden jurídico requiere el daño
efectivo a los bienes jurídicos protegidos y no solamente una intención que se
juzga lesiva. Solo la protección de bienes jurídicos realmente amenazados justifica
22
la restricción de otros derechos y libertades cuya protección ordena la
Constitución21.
Es a partir de esta premisa constitucional que encuentran fundamento las
categorías penales de la antijuridicidad material –lesividad, dañosidad,
ofensividad- y la exigibilidad como elemento del juicio de responsabilidad.
El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la intimidad personal y
familiar, al buen nombre, a la inviolabilidad de la correspondencia y demás formas
de comunicación privadas, la libertad de conciencia, la libertad de cultos, la
libertad de expresión, el derecho a la honra, la libertad de circulación, el derecho a
escoger lugar de residencia, la libertad de locomoción, la garantía de libertad
personal, la inviolabilidad del domicilio y en general, el derecho al libre desarrollo
de la personalidad, el derecho al trabajo, el derecho de reunión y asociación, los
derechos de participación entendidos como derechos políticos, constituyen esa
gama de derechos con expreso reconocimiento constitucional, bajo la catalogación
de fundamentales, que deben recibir protección especial, porque no decir
reforzada por parte del Estado.
La selección de los bienes jurídicos penales que conjuga procesos de definición
constitucional y política, conlleva su delimitación para hacer posible su protección
21 Corte Constitucional. Sentencia C-070 de Febrero 22 de 1.996. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.
23
a través de instrumentos penales, puesto que no pueden ser tutelados en
abstracto.
Por ejemplo, la libertad puede ser definida en términos generales como “el estado
existencial del hombre por lo cual él es dueño de sus actos, así puede
determinarse conscientemente, sin sujeción a fuerza o coacción alguna, pero
siempre respetando la libertad de los demás” pero con tal perspectiva su
protección especifica se dificulta.22
Es por ello que tomando como punto de partida el enunciado constitucional y su
exégesis, compete al legislador concretar las esferas o espacios de libertad que
deben ser objeto de protección penal, para darles la concreción y definición que
permitan catalogarlos como bienes jurídicos penales.
Con el propósito de preservar la autonomía individual y las diversas libertades, se
tipifican conductas como la violación de domicilio, la violación de correspondencia,
la injuria, la calumnia, el constreñimiento ilegal, el desplazamiento forzado, el
irrespeto a cadáveres, la violación al derecho de reunión entre otros.
La individualidad es la trascendencia distintiva del individuo frente a los demás, su
facultad para proclamar su singularidad, ente distinto y distinguible. El individuo es
la realidad vital unitiva, el indivisible que trasciende ante los demás su modo de
ser único e irrepetible. El derecho a la expresión de la individualidad es un bien
22 Corte Constitucional. Sentencia T-487 del 11 de agosto de 1.992. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
24
inherente a la persona humana y se proyecta como parte integral del derecho al
libre desarrollo de la personalidad.
La autonomía de la persona, que implica reconocer su individualidad comporta la
posibilidad de dirección propia que libremente fija para su existencia. Es la nota de
vivir como se piensa, el pensamiento del hombre que se autodetermina.
La esencia del libre desarrollo de la personalidad como derecho es el
reconocimiento que el Estado hace de la facultad natural de toda persona a ser
individualmente como quiere ser, sin coacción, sin controles injustificados o
impedimentos por parte de los demás23.
El análisis de las posibilidades de intervención del derecho impone destacar que
este debe tener como objeto el control de la conducta humana en la medida en
que injieren en la órbita de acción de otra u otras, se entrecruzan con ella, la
interfieren. Cuando el legislador regula la conducta desconociendo esta exigencia,
está traspasando fronteras que ontológicamente le están vedadas.
Téngase en cuenta, que la norma que consagra el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, le fija como limites los derechos de los demás y el orden jurídico. La
admisión del orden jurídico como limite a dicho derecho, no convalida cualquier
limitación por el solo hecho de hacer parte del orden jurídico, sino aquellas que
estén en armonía con el espíritu de la Constitución
23 Corte Constitucional. Sentencia T-594 del 15 de Diciembre de 1.993. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Meza.
25
La honra es considerada constitucionalmente un atributo esencial e inmanente de
la persona derivado de su condición y dignidad, que toma el carácter de un bien
jurídico personalísimo que ha evolucionado hasta alcanzar su generalización,
democratización o socialización que cubre los derechos a la intimidad, buen
nombre, al habeas data y a la inviolabilidad de la correspondencia. De el se deriva
la pretensión de respeto que corresponde a cada persona.
El derecho a la intimidad, entendido en sentido amplio como protección a la vida
privada está representado por las reglas jurídicas que persiguen amparar la vida
familiar y personal, en sentido estricto se materializa en el conjunto de normas que
buscan la protección o la libertad de la vida privada o el derecho de una persona
de manejar su propia existencia como a bien lo tenga, con el mínimo de
injerencias exteriores24.
El domicilio por su parte, es un atributo de la personalidad y por tanto solo se
predica de las personas a la vez que no existe persona que carezca de el.
La protección de la persona es un deber de las autoridades y se convierte en la
justificación de su existencia, por ende, el individuo tiene derecho a exigir que ese
deber se cumpla.
24 Corte Constitucional. Sentencia T-534 de junio de 1.992. M.P. Dr. Ciro Angarita Barón.
26
Algunas conductas por sus características constituyen atentados especialmente
graves contra la sociedad, pues su comisión implica la vulneración o puesta en
peligro de una amplia gama de derechos, tal es el caso del secuestro, que a más
de atentar contra el derecho a la vida y de atentar contra el derecho a la libertad y
a la dignidad del hombre, vulnera otros derechos fundamentales como el derecho
a la seguridad, el derecho a la intimidad, el derecho a la libre circulación, el
derecho al trabajo, el derecho a la participación y toda una gama de derechos
conexos con los anteriores25.
Cuando la violencia o el uso de la fuerza desborda la capacidad de esas
autoridades y el individuo se encuentra en situación de riesgo inminente, tiene
derecho a defenderse, a hacer uso de los medios a su alcance para proteger su
vida y demás derechos, ante la omisión de las autoridades, cualquiera sea su
caso. Este razonamiento, sirve como aval a la existencia de causales de
justificación como la legitima defensa. El estado de necesidad y el legítimo
ejercicio de un derecho, cuya existencia supone un reconocimiento de los
derechos de la persona que implica que la impotencia del Estado le autoriza para
actuar en su defensa y en la de sus semejantes26.
A esta percepción no escapa la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
colombiana al conceptuar que:
25 Corte Constitucional. Sentencia C-069 de Febrero 23 de 1994. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo M. 26 Corte Constitucional. Sentencia C-542 del 24 de noviembre de 1.993. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía.
27
“Es de la esencia del ser humano su natural instinto de conservación que se
manifiesta en la protección de sus bienes o a su integridad personal, mediante
reacciones que aunque primarias, por responder a una necesidad, no pueden ser
desconocidas por los ordenamientos jurídicos, so pretexto de que el único
comportamiento supuestamente racional es la apelación a la autoridad
competente para que resuelva el conflicto que genera la agresión”.27
Frente a las prohibiciones constitucionales se han planteado supuestos de
inconstitucionalidad de disposiciones contenidas en la legislación ordinaria, como
en el caso de la inasistencia alimentaría, que se aducía, violentaba lo dispuesto en
el articulo 28 de la Carta fundamental, en cuanto prohíbe la prisión por deudas,
situación que llevó al Tribunal Constitucional a precisar que a pesar de que la
obligación finalmente se traduce en una suma de dinero, no se sanciona por la
simple defraudación económica, sino por desconocer el deber de solidaridad que
une a los miembros más cercanos de una familia y la subsistencia del beneficiario.
Aspecto tenido en cuenta de manera expresa en la Convención Americana sobre
derechos humanos o Pacto de Costa Rica (art. 7 numeral 7).
Es evidente entonces que el contenido material de las disposiciones de la parte
especial y la escogencia de los bienes jurídicos penales está determinada por la
preceptiva constitucional a la que es menester remitirse para determinar el objeto
27 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de Septiembre 28 de 1.998. Rad. 9448. M.P. Dr. Carlos Mejía.
28
de protección penal y los parámetros para la interpretación de las normas
infraconstitucionales.
Desde otra perspectiva debe decirse que el principio de legalidad penal constituye
una de las principales conquistas del constitucionalismo en cuanto protege la
seguridad jurídica de los individuos a través de la tutela de la libertad individual, el
control de la arbitrariedad judicial y el aseguramiento de la igualdad ante el poder
punitivo estatal.
Este principio tiene varias dimensiones y alcances, pues de el se deriva la reserva
legal, esto es, que la definición de las conductas punibles corresponde al
legislador, trae como consecuencia la prohibición de la aplicación retroactiva de
las leyes que crean delitos o aumentan las penas, que supone que la norma
sancionadora debe ser anterior al hecho o comportamiento punible, vale decir,
previa o preexistente y debe ser complementado por un principio de legalidad en
sentido estricto también denominado como principio de tipicidad o taxatividad.
El que se presenten estas tres dimensiones es requisito para que el principio
cumpla verdaderamente su función garantista y democrática.
El principio de estricta legalidad o taxatividad tiene dos implicaciones: La
prohibición de analogía in malam partem y la proscripción de los tipos penales
ambiguos, es decir, la Constitución prohíbe la ambigüedad de las normas penales,
y la posibilidad aunque mínima de que la ley se aplique analógicamente o de que
29
la descripción penal no sea inequívoca sino ambigua, le daría al principio de
legalidad un carácter puramente formal. En relación con la prohibición de analogía
debe reconocerse que el legislador del año 2000, acoge las pautas
constitucionales al señalar en el articulo 6º que la analogía permisiva es la única
admitida por el ordenamiento penal.
Por lo tanto, el legislador está obligado a definir las conductas de tal forma que
resulten inequívocas y empíricamente verificables, por ello, la mala redacción de
una norma que define una conducta punible tiene relevancia constitucional en
razón de que puede afectar el principio de legalidad penal estricta. Una buena
técnica jurídica en materia penal es necesaria, porque los defectos de redacción
de una disposición que generan ambigüedad penal, pueden implicar su
inconstitucionalidad28. Entendible además esta exigencia porque el destinatario de
las normas penales es el ciudadano del común, regularmente profano en derecho,
que no esta en condiciones de entender expresiones técnicas ni de descifrar las
abstracciones que suelen utilizar el legislador o los jueces.
La Constitución, siguiendo los derroteros del Estado social y Democrático de
derecho y la exigencia de respeto a la dignidad de la persona humana, precisa
que no hay delito sin conducta, al disponer que “nadie podrá ser juzgado sino
conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa” de lo que se colige
que el constituyente se decidió por un derecho penal de acto, apartándose
decididamente de los lineamientos del derecho penal de autor.
28 Corte Constitucional. Sentencia C-559 del 4 de agosto de 1999. M.P. Dr. Alejandro Martínez C.
30
El derecho penal de acto, conlleva la adopción del principio de culpabilidad, puesto
que solo puede llamarse acto al hecho voluntario, es decir, se exige que el
individuo controle y domine el comportamiento externo que se le imputa29.
Los derechos fundamentales de los niños, en particular su vida, integridad física,
su derecho a una alimentación equilibrada, pero de manera particular, el
compromiso estatal para sustraerlos de toda forma de abandono, violencia física o
moral, secuestro, venta, abuso sexual o explotación laboral o económica, ubicados
en un titulo diferente, reciben del constituyente un tratamiento especial, porque se
advierte que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás.
Constituye fin esencial del Estado Social de derecho, adoptado en la Constitución
vigente, adelantar acciones que permitan a los menores de edad alcanzar un
desarrollo armonioso e integral, en los aspectos de orden biológico, físico,
psíquico, intelectual, familiar y social. Los menores son destinatarios de atención
especial que se concreta en un tratamiento jurídico proteccionista, para que
puedan ser identificados como seres reales, autónomos y en proceso de evolución
personal30.
29 Corte Constitucional. Sentencia C-239 de 1997. M.P. Dr. Carlos Gaviria D 30 Corte Constitucional. Sentencia C-1064 de agosto 16 de 2000. M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis.
31
Ello hace posible que en diferentes tipos penales se incluya como circunstancia de
agravación que el sujeto pasivo sea un menor de edad y que en otras se proteja
de manera especifica alguno de sus derechos que se consideran esenciales para
su pleno desarrollo como persona. Amen de las exigencias que se desprenden de
los tratados internacionales suscritos por Colombia y que consagran derechos del
niño.
Lo anterior no debe entenderse como que los restantes derechos o garantías que
hacen parte del titulo, no sean de interés para el legislador o que todos los
mencionados deben ser objeto de protección penal por imperativo constitucional,
simplemente se trata de destacar aquellos que por tradición han sido tenidos en
cuenta en material penal, aunque nada se opone, a que otros que no hacen parte
de esta enunciación sean adoptados para su protección desde el punto de vista
penal por el legislador.
Al describir o definir las conductas punibles, el legislador goza de una amplia
discrecionalidad, en cuanto le compete evaluar el daño social que puede causar
determinada conducta y las medidas que se deben adoptar para evitarlas, en
consecuencia es de su incumbencia definir las modalidades que reviste el tipo
penal y las condiciones exigibles para su configuración ya que la Constitución por
su naturaleza no entra a detallarlas, actividad en que tiene en cuenta sus propias
concepciones acerca del bien jurídico que pretende tutelar y sus niveles de
32
protección31. Es valida entonces la clasificación doctrinal que ya se refleja en la
jurisprudencia que reconoce a los bienes jurídicos penales el carácter de
esenciales y funcionales, ubicando dentro de los últimos los denominados
institucionales, colectivos y de control.
En ese orden de ideas, la Constitución faculta al legislador ordinario, para que por
ejemplo, tome medidas especiales tendientes a preservar el tesoro público y la
moral social, que escapan a la categoría de derechos individuales o
personalísimos, aunque debe advertirse, que la sanción penal no puede tener
como fundamento exclusivo la preservación de la moralidad pública, porque tal
restricción resultaría desproporcionada al no superar el juicio de estricta
proporcionalidad, no obstante, puede constituir una razón adicional de
justificación32.
Del conjunto de derechos sociales, económicos y culturales pueden desprenderse
objetos de protección penal como la familia en sentido estricto, la honra, dignidad
e intimidad de la familia, la propiedad privada en su connotación individualista, las
funciones social y ecológica de la propiedad, la propiedad intelectual, el
patrimonio cultural de la Nación, la producción de alimentos y el espectro
electromagnético.
31 Corte Constitucional. Sentencia C-146 del 23 de mayo de 1.994. M.P. Dr. José Gregorio Hernández. 32 Corte Constitucional. Sentencia C-404 del 10 de agosto de 1998. MPs. Dr. Carlos Gaviria D y Eduardo Cifuentes M.
33
El derecho de propiedad reconocido y garantizado por la Carta comprende la
totalidad de derechos patrimoniales de una persona en cuanto se proyectan sobre
las cosas y los bienes susceptibles de valor33.
Dentro de la categorización de los derechos, libertades y deberes contenidos en la
Carta, se encuentran los llamados derechos constitucionales de prestación, que
brindan al legislador un amplio margen de discrecionalidad para su desarrollo, sin
que pierdan el carácter normativo los preceptos que los consignan34.
En el ámbito de los derechos colectivos, pueden ser citados con apego a la
Constitución, la calidad de bienes y servicios, la diversidad e integridad del
ambiente, las áreas de especial importancia ecológica, los recursos naturales.
En relación con la Constitución ecológica, se entrelazan 34 disposiciones que la
conforman, que no es el caso reproducir, a las que se suman las que contienen los
instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos
económicos Sociales y Culturales, Convenio de Ginebra IV, Convenio Marpol,
Convenio Internacional sobre responsabilidad civil por contaminación por
hidrocarburos de 1969, Convenio Solas, seguridad de la vida humana en el mar
con protocolo de 197835.
33 Corte Constitucional. Sentencia T-15 del 28 de mayo de 1.992. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz. 34 Corte Constitucional. Sentencia T-597 del 15 de diciembre de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M. 35 Sentencia T-785 del 17 de junio de 1.992. M.P. Dr. Alejandro Martínez C.
34
Curiosamente en este terreno si aparecen en la Constitución prohibiciones
concretas que bien podrían ser tomadas como llamados al legislador penal, tal es
el caso de la prohibición de la fabricación, importación, posesión y uso de armas
químicas, biológicas y nucleares y del tráfico de residuos nucleares y desechos
tóxicos.
Algunas disposiciones constitucionales, que hacen parte del titulo que nos ocupa,
no determinan o mencionan derechos, libertades o garantías especificas, pero
señalan pautas de conducta a particulares y autoridades, cuyo incumplimiento
puede dar lugar a juicios de responsabilidad, como por ejemplo, la presunción de
que los particulares o las autoridades publicas se ceñirán en sus actuaciones a los
postulados de la buena fe o la prohibición a las autoridades para que exijan
permisos, licencias o requisitos adicionales para el desarrollo de una actividad o
el ejercicio de un derecho, disposición que sirve de soporte a la tipificación de
conductas como las constitutivas de falsedad y el falso testimonio por ejemplo.
La determinación constitucional de acciones como la de tutela, de cumplimiento,
popular o de grupo, y la definición de los supuestos en que resultan procedentes,
son indicativas del propósito del constituyente de acompañar los correspondientes
derechos de mecanismos de protección, que exaltan su trascendencia.
Así mismo queda en evidencia la importancia que les fuera asignada por el
constituyente, al señalar en el desarrollo de los estados de excepción, que ni
35
siquiera en estado de guerra exterior o de conmoción interior podrán ser
suspendidos los derechos humanos ni las libertades fundamentales.
En ejercicio de su libertad de configuración normativa el legislador en materia
penal, puede reforzar la tutela de los derechos fundamentales y aunque el recurso
del derecho penal no siempre es necesario, respecto de determinados derechos
fundamentales, la tipificación penal de ciertas conductas, corresponde a la
protección mínima a cargo del Estado36.
Al establecerse el monopolio estatal para introducir y fabricar armas, municiones y
explosivos y la obligación de obtener permiso de autoridad competente para
poseerlos o portarlos, se sientan las bases para que cuando se invada esa
atribución exclusiva del Estado o se omita la obtención del referido permiso se
incurra en responsabilidad, sin que ello pueda ser considerado suficiente para su
penalización, porque tal reglamentación debe estar asociada a propósitos de
seguridad bajo el entendido de que la seguridad es presupuesto indispensable
para el ejercicio y disfrute de ciertos derechos y libertades.
Al definir el régimen económico y de la hacienda pública, el constituyente
establece unos parámetros a la acción del Estado y límites a las posibilidades de
los particulares, que se constituyen en fundamento de normas de incriminación.
Así por ejemplo, al referirse la actividad económica y la iniciativa privada les
36 Corte Constitucional. Sentencia C-456 del 23 de septiembre de 1.997. M.Ps. Dr. Jorge Arango Mejia y Eduardo Cifuentes M.
36
coloca como límite el bien común y expresamente señala que la libre competencia
económica supone responsabilidades.
El Estado se reserva la autorización para el ejercicio de la actividad financiera,
bursátil, aseguradora o relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión
de los recursos de captación, por cuanto son consideradas de interés público.
Aunque la regulación inherente al desarrollo de dicha actividad se hace
básicamente a través del derecho administrativo y los entes encargados de vigilar
y controlar su desarrollo hacen parte del ejecutivo, se incrustan en el catalogo de
conductas punibles relativas a su desarrollo, dada la importancia que se le asigna
en la consolidación de la economía, es por ello que es constitucional la inclusión
de los delitos contra el sistema financiero dentro del catalogo de conductas
punibles.
Contempla la posibilidad del establecimiento de monopolios como arbitrio
rentístico, definiendo en algunos casos la destinación de las rentas obtenidas por
su ejercicio y señalando perentoriamente que la evasión fiscal en materia de
rentas provenientes de monopolios de arbitrios rentísticos se sancionará
penalmente, lo que evidentemente constituye un mandato para el legislador
ordinario, mandato que se concreta en algunas disposiciones del titulo de delitos
contra el orden económico y social.
En materia de presupuesto, se observan unas prescripciones de carácter
prohibitivo, cuyo desconocimiento genera responsabilidad, como por ejemplo, no
37
se podrá hacer erogación con cargo al tesoro que no se halle incluida en el
presupuesto de gastos, ni gasto público que no haya sido previamente decretado
por el Congreso, Asamblea o Concejo, ni transferir crédito alguno a objeto no
previsto en el respectivo presupuesto, de manera categórica prohíbe a las ramas
u órganos del poder público decretar auxilios o donaciones a favor de personas
naturales o jurídicas de derecho privado y establece la destinación del situado
fiscal, es decir del porcentaje de los ingresos corrientes de la nación cedidos a los
entes territoriales, lo que implica que su aplicación a propósitos diferentes implica
violación de la Constitución, con la consiguiente responsabilidad. Teniendo en
cuenta que del propio texto constitucional se desprende que la función publica
esta legalmente reglamentada y el manejo del presupuesto corre por cuenta de
servidores públicos, la desviación que en esta materia haga el servidor publico
puede hacerle incurrir en alguna de las modalidades de peculado contempladas
en la legislación penal.
Se ocupa dentro de este aparte, de establecer las atribuciones de la Banca
central, específicamente del banco de la República, en particular las que se
relacionan con la regulación de la moneda, la emisión de moneda, actuar como
autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, cuyo desconocimiento afecta el
normal desenvolvimiento de la economía, por lo que el Estado que habilitado para
tomar medidas, incluso de carácter penal para evitarlo.
No obstante, siguiendo la propia preceptiva constitucional, es plausible afirmar que
derechos y garantías inherentes a la persona humana que no tengan expreso
38
reconocimiento constitucional, también pueden ser adoptados por el legislador
para protegerlos.
Del plexo de deberes y obligaciones que se incorpora a la Carta, también se
puede deducir, tópicos de interés para el legislador en materia penal para generar
responsabilidad por incumplimiento del deber, como son los de obrar conforme al
principio de solidaridad social ente situaciones que impliquen peligro para la vida o
la salud de las personas, acciones para preservar la independencia y la integridad
nacionales, colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia,
proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de
un ambiente sano, así como contribuir al financiamiento de los gastos e
inversiones del Estado.
La amplia gama de derechos y libertades que ha sido señalada, se ve
complementada con aquellos que han sido reconocidos en tratados y convenios
internacionales atinentes a derechos humanos ratificados por Colombia,
configurando el denominado bloque de constitucionalidad.
El bloque de constitucionalidad, ha sostenido la Corte Constitucional colombiana,
se integra por aquellas normas y principios que sin aparecer formalmente en el
articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros de control de
39
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a
la Constitución por diversas vías y por mandato de la propia Constitución37.
En la determinación de los elementos de la nacionalidad, se incluye una premisa
de carácter estrictamente penal, al advertir, que será penado y juzgado como
traidor el colombiano que actúe contra los intereses de la nación en los casos de
guerra exterior contra Colombia, aunque haya renunciado a la calidad de nacional,
disposición de la que emana para el legislador la obligación de tipificar la
correspondiente conducta.
En la parte dogmática de la Constitución, también se encuentran normas que
permiten la adopción de disposiciones de contenido penal con el propósito de
asegurar la supervivencia del Estado, el adecuado funcionamiento de los órganos
constitucionalmente establecidos y el logro de los fines que se catalogan como
esenciales.
En tal sentido, se entiende que cuando la Constitución señala que los servidores
públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las
leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones determina un
ámbito de responsabilidad mayor al del particular, previsión que se complementa
al determinar que todos los empleos públicos tendrán detalladas sus funciones en
la ley o el correspondiente reglamento, difiriendo a la ley la determinación de la
responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.
37 Corte Constitucional. Sentencia C-225 del 18 de mayo de 1.995. M.P. Dr. Alejandro Martínez C.
40
De este conjunto de disposiciones se derivan los principios que rigen el desarrollo
de la función pública, cuya infracción es fuente de responsabilidad, como son los
de legalidad, transparencia, igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad
y economía, que pueden ser referidos a las diversas facetas de desarrollo de la
actividad estatal.
El interés estatal por proteger la función pública, también encuentra respaldo en la
Carta, no solo teniendo en cuenta los fines esenciales del Estado y los criterios
para deducir responsabilidad, en cuanto la actividad desplegada por el servidor
público se orienta al logro de la prestación oportuna y eficaz de los cometidos
estatales y la noción de función pública comprende el conjunto de actividades que
realiza el Estado a través de los órganos de las ramas del poder público, de los
órganos autónomos e independientes y de las demás agencias públicas en orden
a alcanzar sus diferentes fines38.
Al ocuparse del tema, ha sintetizado el asunto en el medio colombiano, el profesor
Jaime Córdoba Triviño, en los siguientes términos39:
“El diseño y los elementos de la política criminal en un Estado Social de Derecho
debe tomar en cuenta la propia configuración que el derecho penal exige de
38 Corte Constitucional. Sentencia C-563 del 7 de octubre de 1.998. MPs. Dr. Antonio Barrera C y Carlos Gaviria D. 39 Córdoba Triviño Jaime. Los límites del Derecho Penal y de la Política criminal. En Derecho Penal y Criminología No. 62. Mayo-Agosto de 1.997. Universidad Externado de Colombia. Pag. 23.
41
acuerdo con la Carta Política y en esa dirección cobra importancia indiscutible el
criterio según el cual los derechos humanos constituyen hoy en día fundamento,
limite y elemento de autorregulación del poder punitivo estatal”
Partiendo de la aceptación de la existencia de un derecho penal constitucional o
como otros lo denominan un derecho constitucional penal, el mismo autor, sienta
las bases para su estructuración a partir precisamente de los elementos que han
sido materia de análisis en líneas precedentes, de la siguiente manera:
“Un derecho penal constitucional debe tomar en cuenta valores constitucionales
tan trascendentes como la libertad, la igualdad, el pluralismo, la justicia, la
tolerancia, la racionalidad, proporcionalidad y en su base uno fundamental como el
principio de dignidad que tiene por derecho propio un espacio relevante en el
orden axiológico de la Constitución y que permite fundamentar sólidamente el
principio de culpabilidad y una serie de mandatos y prohibiciones y regulaciones
constitucionales como la proscripción de la tortura y otras penas o tratos crueles
inhumanos o degradantes y la prohibición de la pena de muerte. Pero también
constituyen elementos de un derecho penal constitucional aquellas normas
superiores que consagran derechos fundamentales y que, por tanto limitan el Ius
puniendi tanto en lo que al poder legislativo se refiere como al judicial. Ese
catálogo de derechos constitucionales es el núcleo específico de limitación del
ordenamiento de bienes jurídicos del sistema penal y, a su vez delimita –como se
42
dijo antes- el ámbito de lo punible en las conductas típicas cuya realización puede
venir fundamentada en el ejercicio de tales derechos”40
Para determinar de una manera más categórica la naturaleza de la relación que se
establece entre la Constitución y las disposiciones penales, es válido acudir a
opiniones autorizadas sobre el particular, provenientes fundamentalmente de la
doctrina española, dada la innegable influencia que el derecho penal español ha
tenido tanto en la reciente reforma como en la doctrina y jurisprudencia nacional
del momento:
El tratadista español Luís Arroyo Zapatero,41 sostiene que “es necesario examinar
las constituciones para extraer de su tenor literal lo que se puede intentar llamar
ese “Programa penal de la Constitución” entendido como el conjunto de
postulados jurídicos, politico-jurídicos y político criminales que constituyen el
marco valorativo en el seno del cual el legislador penal debe y puede tomar
decisiones, y en el que el juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le
corresponde aplicar. Importa precisar que con el término programa me quiero
referir a un conjunto de postulados politico-criminales genéricos y no a soluciones
concretas para todos los problemas que son propios del sistema punitivo”
40 Córdoba Triviño. Ob. Cit. Pag. 27 41 Luís Arroyo Zapatero. El programa penal de la Constitución, en Sentido y contenidos del Sistema penal en la globalización Pág. 243 y ss.
43
El Magistrado y académico Fernando Arboleda Ripoll 42por su parte, concibe la
política criminal “como proyección de los valores y principios del proyecto
constitucional, que a mas de fundar el instrumento penal y fijarle contornos en sus
posibilidades de aplicación, corresponda a la realización de ese proyecto como
predicado general a que ha de someterse toda política de Estado” desarrollando
luego una visión de la orientación y el papel que juega tal disciplina al señalar que
“ Una política criminal consecuente con esta idea, hallaría explicación en la
necesidad de que la llamada política criminal de las consecuencias que en el
diseño de sus acciones e instrumentos se basa exclusivamente en la efectividad y
eficacia de sus resultados de cara a las necesidades de contención del fenómeno
criminal, encuentre un contrapeso.”
Al referirse al mismo tema, el ibérico Juan Carlos Carbonell Mateu, 43sostiene en
sentido similar que “La Constitución no contiene en su seno una política criminal
concreta ni, por tanto establece unos criterios fijos, si así lo hiciera dejaría de ser
un instrumento básico regulador de la convivencia democrática para convertirse en
un programa político partidista, pero sí marca unas líneas programáticas generales
y contiene un sistema de valores que no puede ser contradicho.”
Es claro entonces, que la Constitución Política no impone ni define la política
criminal del Estado, correspondiéndole al Congreso, determinar cuales de los
42 La política criminal derivada de los valores de la Constitución, en Sentido y contenido del sistema penal en la globalización. Pág. 256. 43 Juan Carlos Carbonell Mateu. Derecho penal: Concepto y principios constitucionales. Tirant lo blanch. Valencia. 1995. Pág. 78
44
bienes jurídicos (entiéndase derechos libertades, garantías y deberes) contenidos
en la constitución, deben ser objeto de protección penal, dado que la constitución
solo tiene carácter indicativo en esta materia, decisión que se adopta en el plano
político, respondiendo a muy variados factores, pero que demanda del apoyo de la
dogmática penal, para plasmar dicho propósito en la legislación penal.
Dentro del contexto constitucional vigente, el derecho penal en su concepción y
ejercicio tiene como referente obligado el respeto por la dignidad humana. El
poder punitivo no está sometido exclusivamente a la ley, sino que tiene como
frontera insuperable la dignidad del ser humano y solo puede ejercerse bajo los
parámetros expuestos en la Constitución. La instancia legislativa no es libre de
configurar el delito y la pena, aunque sigue siendo titular de dicha facultad la que
debe ejercer sin desconocer el programa penal de la Constitución44.
Los valores superiores del ordenamiento jurídico son enunciados ideales que
guían las instituciones. Son los fines hacia los cuales pretende llegar el
constituyente a través del derecho y del Estado que configura. Como lo explica
Peces Barba, los valores superiores son ideales éticos, contenidos de moralidad,
contenidos de justicia que el poder organizado en Estado social y democrático de
derecho propugnan y participan por consiguiente de los rasgos de ese modelo.
Son la faceta de la organización jurídica.
44 Urbano Martínez José. Ob. Cit. Pag. 26
45
Debe igualmente tenerse en cuenta, que a pesar de que la Constitución
colombiana, no se refiere de manera expresa a fines o funciones de la pena, como
lo hace por ejemplo la española, en virtud de la adopción del bloque de
constitucionalidad, en lo que a ella atañe, se deriva que la finalidad esencial de la
pena es la readaptación social del condenado por así consagrarlo el articulo 10.3
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el 56 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
Siguiendo a Herzog, debe advertirse, que no se puede decir que el derecho penal
pueda solucionar conflictos sociales y que una justicia penal justa por si sola
garantice la paz social. La fuerza no puede crear el orden social, cuando no
funciona el entendimiento social sobre normas de coexistencia pacifica y
orientaciones morales fundamentales.
III. Política criminal y dogmática penal.
Si bien se ha advertido que la Constitución no define en términos estrictos la
política criminal del Estado, es evidente que fija las bases para su definición y que
el Congreso debe hacerlo siguiendo pautas que aseguren la vigencia de las
garantías individuales, por ello entre la política criminal y la dogmática se
establece una relación irrescindible.
46
En relación con el tema, sostiene Carbonell Mateu 45que “La política criminal es
aquella parte de la política general del Estado, que se ocupa de la delincuencia, la
criminalidad y su tratamiento. Concebida tradicionalmente como la lucha del
Estado contra la delincuencia, se oponía al Derecho penal entendido como
conjunto de garantías que limitan el poder punitivo estatal. Mientras la política
criminal incluía todas las medidas estatales tendientes a aniquilar la delincuencia,
el derecho penal suponía un freno, en la medida en que como conjunto de normas
limitaba el poder punitivo estatal. Hasta tal punto se contraponían que Von Liszt
calificó al Derecho Penal como la infranqueable barrera de la política criminal.
La relación entre estas disciplinas no fue en su momento histórico bien vista por
quienes las han desarrollado teóricamente, hasta que Claus Roxin planteara su
inescindible vinculación.
Como lo advierte Carbonell Mateu, hoy no es concebible esta contraposición. La
propia existencia de la dogmática penal, es una exigencia politico-criminal. Y el
respeto a las garantías y derechos individuales el valor fundamental sobre el que
se asienta el Estado de derecho. Ni es posible concebir un código penal al margen
de las exigencias politico-criminales ni una política criminal al margen de las
garantías individuales
45 Op. Cit. Pag. 236
47
Para Miguel Bajo Fernández46, es necesario cuestionar el papel de la dogmática
penal para saber si no se ha convertido en un fin en si misma, en un juego
sistemático que no tiene más objetivo que el de la auto ratificación, sin influir de
ningún modo en los resultados de la solución del problema encomendado a los
tribunales de justicia. El derecho penal debe girar alrededor del concepto, función
y fines de la pena, los medios de lucha contra el delito y la defensa de los
derechos humanos como límite al poder punitivo estatal. El conocimiento
sistemático no es un fin prioritario y solo es válido si es funcional a dichos
objetivos politico-criminales.
La veneración por el conocimiento sistemático conduce a una concepción
equivocada del derecho y forma juristas de discurso inflexible y rígido,
convencidos de lo “correcto” de sus conclusiones, sin admisión de posiciones
contrarias. Aleja de la naturaleza y característica del derecho como aplicación de
la norma al caso, como arte de persuasión que busca el convencimiento del otro
valiéndose de la retórica y la técnica de la argumentación. La dogmática, debe
ocupar el importante lugar que le corresponde, puesto que como conocimiento
sistemático que posibilita una argumentación coherente para lograr persuadir.
Jesús María Silva Sánchez y Francisco Muñoz Conde47, coinciden al señalar que
“La adopción, en el plano politico-criminal básico, de una perspectiva garantista
46 Miguel Bajo Fernández. Dogmática y política criminal, en Pensamiento penal moderno. Univ. Externado y Colegio Mayor de nuestra señora del Rosario. Pag. 63 y ss. 47 Jesús María Silva Sánchez. Aproximación al derecho penal contemporáneo. J.M. Bosch editor. Pág. 43 y ss.
48
conduce en nuestro planteamiento, de modo casi necesario al cultivo de la
dogmática como disciplina penal fundamental”
“La dogmática jurídico-penal cumple una de las más importantes funciones que
tiene encomendada la actividad jurídica en general en un Estado de derecho: la de
garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al poder arbitrario del
Estado que, aunque se encause dentro de unos límites, necesita del control y de
la seguridad de esos limites. La dogmática jurídico-penal se presenta así como
una consecuencia del principio de intervención legalizada del poder punitivo
estatal e igualmente como una conquista irreversible del pensamiento
democrático”
El análisis del contenido de la ciencia del derecho penal, el derecho penal positivo,
implica aplicar un método que comprende tres fases: La denominada fase
exegética o de interpretación, para obtener del texto su significado y alcance, la
denominada fase dogmática o de sistematización que exige la puesta en relación
de unas normas con otras, para obtener las características genéricas de todas
ellas y la categorización de los diferentes componentes de las normas, es en esta
fase donde se realiza la autentica ciencia del derecho penal, donde se elaboran
las teorías jurídicas del delito y de la pena y donde se obtienen los conceptos
generales.
La fase critica, que a su vez se divide en intrasistemática y extrasistemática. En
primer lugar se evalúa la técnica empleada por el legislador, de cara a los fines
49
que persigue, en segundo lugar, el interprete cuestiona los valores del
ordenamiento, ubicándose fuera de el.
A aclarar el papel que cumple la dogmática, contribuye el estudio desarrollado por
Calsamiglia, respecto de lo que denomina sus funciones sociales, a saber:
Cognoscitiva, prescriptiva e ideológica. Sin duda, una de las funciones más
importante de la dogmática es la descripción del derecho positivo, pero también lo
es la de servir como instrumento de modificación del derecho a través de
argumentos de política jurídica.
La dogmática debe servir a la vida social, es decir a la aplicación del derecho. La
dogmática contribuye a la seguridad jurídica, porque mientras más deficiente sea,
más imprevisible será la decisión judicial, más sujeta estará al azar. Estamos de
acuerdo con dicho autor cuando sostiene que “La dogmática se opone a la
inseguridad que crea la ambigüedad del lenguaje legal. Construye criterios
racionales integrados en una teoría para la resolución de los casos dudosos. La
seguridad que ofrece la dogmática no es una seguridad literal sino racional. En la
medida en que la dogmática se desarrolla, el abanico de soluciones se amplia.48
Para el análisis del derecho penal son varios los niveles que se deben considerar,
porque en primer lugar se ubican los bienes jurídicos, luego sus presupuestos
explicativos y enseguida la necesidad de protegerlos mediante una norma
punitiva. El análisis de los tres aspectos nos plantea la profunda imbricación entre
48 Calsamiglia Albert. Introducción a la ciencia jurídica. Ariel Derecho. 3ª. Edición 1990. Págs. 129 ss.
50
lo injusto y la política criminal, y nos permite a su vez darle contenido material a lo
injusto, al mismo tiempo que establecer con precisión principios garantizadores.49
Las disposiciones que integran la parte especial de la legislación penal, cumplen
unas funciones político criminales que van más allá del formalismo tradicional, son
ellas: de garantía, selectiva, de taxatividad, indiciaria de la antijuridicidad, de
llamada y definidora o delimitadora50
El análisis de una legislación especifica, puede enfrentarse de diversas maneras,
pero en materia penal, si se pretende un estudio de conjunto, se imponen tres
niveles de que corresponden a métodos diferentes, siendo todos ellos necesarios
para la efectividad de la crítica. El análisis de política criminal, la revisión desde la
teoría del bien jurídico y el de dogmática jurídico penal, correspondiéndole a este
último la parte esencialmente técnica.
IV. Teoría de los Derechos Humanos y contenido del Derecho Penal.
Regularmente al emprender el análisis de las disposiciones que integran un
código, se establecen diferencias entre las disposiciones que definen la parte
general y aquellas que configuran la parte especial, dada la finalidad que
49 Juan Bustos Ramírez. Bases críticas de un nuevo derecho penal. Temis. 1882. Pág. 74 9Francisco Javier Álvarez García. Introducción a la teoría jurídica del delito Tirant lo blanch. 1999. Pág. 57 ss.
51
persiguen, y al considerarlo un modelo adecuado, será acogido para el desarrollo
de este acápite del estudio.
En la legislación penal colombiana, de tiempo atrás se ha asumido –no sin
discusiones- la técnica de encabezar las codificaciones con un catalogo de
principios que en oportunidades constituyen una reiteración de enunciados
constitucionales o desarrollo de instituciones propias del derecho penal, pero
asignándoles el carácter de normas prevalentes dentro del ordenamiento para
luego desarrollar la parte especial o de los delitos en particular de manera
autónoma.. Es claro entonces que su análisis, desde la perspectiva de la Teoría
de los Derechos Humanos, debe realizarse igualmente por separado.
Dentro del análisis de las funciones atribuidas al derecho penal, la mayoría de los
publicistas desarrollan paralelamente las que se vinculan a la motivación de la
conducta humana, política social, de defensa de bienes jurídicos y de defensa de
los derechos humanos, siendo esta ultima nuestro cometido básico, nos
ocuparemos de establecer en que consiste, con la ayuda de la doctrina nacional y
extranjera.
El profesor Jesús Orlando Gómez López 51advera que “siendo el derecho penal un
sistema tutelar de protección, se puede deducir con toda lógica que su atención a
los fines esenciales del Estado democrático, social de derecho (así el colombiano),
51 Jesús Orlando Gómez López. Tratado de Derecho penal. Parte general. Tomo I. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá 2001. Pág. 148 y ss.
52
el derecho penal tiene como finalidad esencial primaria (art. 2 C. Pol), la
protección de los derechos fundamentales de las personas y de la comunidad
(arts. 7, 68, 70 C. P.), derechos consagrados en la Constitución y en los tratados
internacionales suscritos por Colombia, pues la eficacia de los derechos, el
cumplimiento de los deberes de los asociados permite condiciones para una mejor
convivencia social y la realización de objetivo central del estado o sea establecer
mejores condiciones materiales, sociales, individuales, culturales para el logro de
la real dignidad humana”
La concepción de los derechos humanos determina un obligado objeto de
protección para el derecho penal y fija límites a la función del legislador pues debe
tenerla como guía al definir conceptos y dar contenido a los principios y valores,
así como al operador judicial le determina baremos para su aplicación,
determinación y orientación.
Le asiste entonces razón a Gómez López, al concluir que cuando el Estado se
atribuye la función esencial de garantía, protección y eficacia de los derechos
fundamentales, esta no se reduce a aquellos que conciernen al hombre individual,
sino que incluye al hombre ser social, esto porque el hombre no puede ser visto
exclusivamente como ser individual, puesto que necesita de condiciones sociales,
culturales, naturales para realizar su existencia.
Entonces, es función esencial o primigenia del derecho punitivo proteger los
derechos humanos fundamentales (vida, integridad personal, libertad individual,
53
libertad sexual, intimidad, honra, garantías procesales, etc.), pero también tiene
por objeto defender los derechos humanos no fundamentales o derivados.
Puede decirse desde esta perspectiva, que al legislador penal le deben interesar
como objeto de protección las diversas categorías de derechos humanos,
entiéndase, de primera, segunda y tercera generación, que sirven de fundamento
a los diversos bienes jurídicos penales, concebidos como derechos de autonomía
o de no-intervención, derechos de prestación y derechos de participación,
conjugando de esa manera la teoría de los derechos humanos con la concepción
política del Estado social y democrático de derecho.
Adviértase que la expresión derechos humanos no se utiliza como sinónimo de
derechos fundamentales, sino de acuerdo con la tesis que los distingue con
fundamento en el diferente grado de concreción de estas dos categorías,
pergeñada por Antonio Pérez Luño.52
Con la perspectiva de los derechos humanos, también concuerda la clasificación
doctrinaria de los bienes jurídicos penales que los diferencia en microsociales y
macrosociales53 o en bienes esenciales para el sistema y bienes para el
funcionamiento del sistema, distinguiendo dentro de esta última categoría
denominados bienes colectivos, institucionales y de control, lo que nos indica que
el derecho penal puede ser interpretado y concebido siguiendo los fundamentos
52 Pérez Luño Antonio. Los derechos fundamentales. Tecnos. Séptima edición 1998. Pág. 46. 53 Bustos Ramírez Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Ariel Derecho. 1ª. Edición. 1986. Págs. 4 ss.
54
filosóficos y políticos de la teoría de los derechos humanos, para superar las
limitaciones que entraña la aplicación desnuda de los criterios de la dogmática
penal.
Es importante señalar, que los denominados bienes para el funcionamiento del
sistema, no tienen validez y vigencia per se, sino en cuanto contribuyen a la
vigencia y eficacia de los esenciales, de tal manera, que no resulta razonable, que
se sacrifiquen estos últimos en beneficio de los primeros, por lo que las políticas
que propenden por la seguridad a costa de la vulneración y desconocimiento de
garantías individuales están fuera del contexto constitucional.
Al margen de la polémica que se sostiene respecto de la existencia de los
denominados bienes colectivos, sociales o ifusos, debe decirse, que la importancia
que se asigne a su protección dentro del ordenamiento jurídico penal y los
instrumentos que se adopten para su tutela permite perfilar la orientación política
del Estado.
Recuérdese, que la teoría del bien jurídico sostiene que este suple finalidades de
garantía, sistematización, limitación, interpretación y jerarquización, funciones que
igualmente corresponden al desarrollo de la teoría de los derechos humanos.
Pero, la concepción de los derechos humanos, no solo debe ser tenida en cuenta,
para la definición de los objetos de protección penal, también determina los límites
al ejercicio del Ius puniendi, especialmente en la ejecución de las penas y el
55
trámite de las diversas etapas procesales. A esclarecer el tema ha contribuido de
manera significativa la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como
consecuencia de los juicios de constitucionalidad y en desarrollo de acciones de
tutela por violaciones producidas dentro del sistema penitenciario y carcelario.
Bastante elocuente resulta, un párrafo escrito por Serafín Ortiz Ortiz, en un
interesante articulo sobre “Los derechos humanos y la distribución del castigo” que
dice:
“El proyecto de derecho penal democrático comprende, como ya lo anunciamos, el
respeto a los Derechos Humanos y a los principios liberales y se perfila hacia la
construcción de un derecho penal menos represivo. Por lo tanto, debe perseguir el
bienestar para la mayoría no delincuente y el menor dolor para la minoría que
delinque. Obvio resulta que el menor dolor del delincuente comprende la
contención de la violencia punitiva.”54
Como lo afirma el autor referido, en los derechos humanos se encuentra el
fundamento de los principios y garantías en materia punitiva y su conquista
representó en elemento para contener los excesos del poder estatal, no obstante,
estos principios han sido insuficientes para asegurar la correcta impartición de
justicia penal y en no pocas ocasiones estos han sido invocados para cometer
injusticias.
54 Serafín Ortiz Ortiz. Los Derechos humanos y la distribución del castigo. En Revista del Colegio de abogados penalistas del Valle. No. 31 y 32. Pág. 22
56
Con preocupación se advierte, coincidiendo en ello con las apreciaciones del
maestro Alessandro Baratta55, que los sistemas penales en la práctica en la
mayoría de los casos más que sistemas de protección de derechos humanos, se
constituyen en sistemas de violación de ellos, acompañando las acciones con un
discurso que pretende legitimar esas gravísimas irregularidades.
55 Baratta Alessandro. Derechos humanos: entre violencia estructural y violencia penal. En Nuevo Foro Penal No. 46. Pág. 451.