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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

CONSIDERAÇÕES ACERCA DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

FILIPE STECHINSKI

Itajaí, 03 de novembro de 2009

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

CONSIDERAÇÕES ACERCA DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

FILIPE STECHINSKI

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Msc. Natan Ben-Hur Braga


AGRADECIMENTO

Agradeço primeiramente a Deus por ter me abençoado e iluminado durante toda essa jornada acadêmica, além das oportunidades que me foram conferidas, fazendo com que eu pudesse me aprimorar no estudo do Direito.

Ainda, de forma muito especial, agradeço imensamente a meus pais, Sérgio e Danuza, por terem apostado em mim e prestado toda força necessária para que eu conseguisse concluir este curso.

Assim, agradeço-lhes por todas suas renúncias pessoais para que me fosse proporcionada essa oportunidade e também por terem dedicando esforço impar no objetivo de garantir-me a oportunidade do estudo.

Mais especificamente, agradeço à Mãe por todos aqueles pensamentos positivos e ideais vencedores, que sem duvidas revelam-na uma pessoa vitoriosa e batalhadora.

Ao Pai pelo exemplo de dignidade e sabedoria a ser seguida, bem como por todo apoio e estímulo despendido e principalmente pelas lições de vida que incansavelmente passou.

Aos meus irmãos: Michel, em agradecimento pelo estímulo ao estudo do Direito e toda sua expectativa em me ver graduado; Tais, por todo o carinho impagável e admiração que sempre manifestou. Ambos que sem dúvidas traduzem o verdadeiro sentido da palavra “irmão”.

Por fim, e com a devida estima que merece, agradeço à minha namorada Patrícia que, sem dúvidas, foi quem me ajudou a superar a distância da minha família, estando ao meu lado em todos

3

os momentos, suprindo meus anseios e me impulsionando nos momentos decisivos.

Agradeço também por todos aqueles finais de semana de estudo que dividiu comigo, bem como pelo apoio moral e seu carinho insubstituível, além, é claro, de estar ao meu lado em todos os momentos e sob todas as condições.

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho a toda minha família conforme mencionei anteriormente, estendendo a dedicatória e agradecimento aqueles que de alguma forma contribuíram para que eu lograsse concluir este curso e contribuíram também para minha formação pessoal.

Especialmente aqueles que me disponibilizaram a oportunidade de estágio, souberam entender minhas limitações e depositaram em mim toda a confiança necessária para tanto.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.


Filipe Stechinski Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Filipe Stechinski, sob o título

Considerações acerca da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, foi

submetida em 17/11/2009 à banca examinadora composta pelos seguintes

professores: Diego Richard Ronconi (Examinador), e Natan Ben-Hur Braga

(orientador) aprovada com a nota


Msc. Natan-Ben-Hur Braga Orientador e Presidente da Banca

Dr. Diego Richard Ronconi Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ADECON Ação declaratória de constitucionalidade ADin Ação direta de inconstitucionalidade ADIo Ação direta de inconstitucionalidade por omissão Art. Artigo MI Mandado de injunção Min. Ministro RE Recurso Extraordinário Rel. Relator STF Supremo Tribunal Federal

SUMÁRIO

RESUMO............................................................................................ X

INTRODUÇÃO ................................................................................... 1

CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 4

A FORMAÇÃO DO ESTADO ............................................................. 4

1.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ACERCA DA FORMAÇÃO DO ESTADO .........4

1.2 TEORIAS DA FORMAÇÃO DO ESTADO........................................................5

1.2.1 TEORIA DA FORMAÇÃO ORIGINÁRIA ...................................................................5

1.2.2 TEORIA DA FORMAÇÃO DERIVADA......................................................................6

1.3 CONSIDERAÇÕES SOBRE A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ESTADO .........7

1.3.1 ESTADO ANTIGO...............................................................................................8

1.3.2 ESTADO GREGO ...............................................................................................9

1.3.3 ESTADO ROMANO.............................................................................................9

1.3.4 ESTADO MEDIEVAL .........................................................................................10

1.3.5 ESTADO MODERNO .........................................................................................10

1.4 ELEMENTOS DE FORMAÇÃO DO ESTADO................................................12

1.4.1 SOBERANIA....................................................................................................12

1.4.1.1 Unidade .............................................................................................................. 14

1.4.1.2 Indivisibilidade .................................................................................................. 15

1.4.1.3 Inalienabilidade ................................................................................................. 15

1.4.1.4 Imprescritibilidade............................................................................................. 15

1.4.2 TERRITÓRIO ...................................................................................................16

1.4.3 POVO.............................................................................................................18

CAPÍTULO 2 .................................................................................... 21

PODERES DO ESTADO .................................................................. 21

2.1 BREVES CONSIDERAÇÕES INICIAIS..........................................................21

2.2 OS TRÊS PODERES......................................................................................23

2.2.1 PODER EXECUTIVO .........................................................................................24

2.2.2 PODER JUDICIÁRIO .........................................................................................25

2.2.3 PODER LEGISLATIVO.......................................................................................26

2.3 PROCESSO LEGISLATIVO...........................................................................27

2.3.1.1 Classificação quanto às formas de organização política ............................... 28

2.3.1.2 Classificação quanto à seqüência das fases processuais............................. 28

2.4 PROCEDIMENTO LEGISLATIVO ORDINÁRIO.............................................29

2.4.1 FASE INTRODUTÓRIA.......................................................................................29

2.4.2 FASE CONSTITUTIVA .......................................................................................30

2.4.2.1 Deliberação Parlamentar................................................................................... 31

2.4.2.2 Deliberação Executiva....................................................................................... 32

2.4.3 FASE COMPLEMENTAR....................................................................................33

2.4.3.1 Promulgação...................................................................................................... 34

2.4.3.2 Publicação ......................................................................................................... 34

2.5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE..................................................35

2.5.1 CONTROLE PREVENTIVO .................................................................................37

2.5.2 CONTROLE REPRESSIVO .................................................................................37

2.5.3 CONTROLE CONCENTRADO .............................................................................40

2.5.3.1 Ação direta de inconstitucionalidade interventiva.......................................... 40

2.5.3.2 Ação Declaratória de Constitucionalidade ...................................................... 43

2.5.3.3 Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão........................................ 45

CAPÍTULO 3 .................................................................................... 49

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO.. 49

3.1 A OMISSÃO INCONSTITUCIONAL ...............................................................49

3.2 AÇÃO DIRETA DE INSCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO.............53

3.2.1 LEGITIMIDADE PARA PROPOSITURA ..................................................................54

3.2.2 COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO ..................................................................56

3.2.3 PROCEDIMENTO..............................................................................................57

3.2.4 EFEITOS DA DECISÃO ......................................................................................63

CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 67

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 69

RESUMO

O presente trabalho tem como objeto o estudo da Ação

Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, cuja sua finalidade é sanar a inércia

legislativa que enseja a inaplicabilidade das normas constitucionais.

Seu objetivo compreenderá a análise das hipóteses de

omissões inconstitucionais encontradas no presente ordenamento jurídico,

observando-se a aplicabilidade da Ação Direta de Inconstitucionalidade por

Omissão, bem como sua eficácia para dirimi-las, além de suas particularidades

procedimentais.

Preliminarmente, o Capítulo 1 tem como principal enfoque as

teorias referentes à origem do Estado, a fim de chegar-se ao poder supremo para

melhor destacar suas particularidades e evolução durante a passagem evolutiva

dos Estados de maior expressão.

Ainda, tem-se como elemento essencial a teoria da divisão

dos poderes elaborada por Montesquieu, conhecida também como teoria dos

freios e contrapesos, cuja sua essência consiste na divisão das funções inerentes

ao exercício do poder superior em órgãos distintos.

Ademais, denota-se que a CRFB/88 é signatária desta

teoria, uma vez que optou em singularizar as funções atribuídas ao poder estatal,

dividindo suas atribuições aos Poderes Executivo Legislativo e Judiciário.

Ainda, em sede de controle de constitucionalidade, matéria

competente do Capítulo 2, tem-se que a via concentrada comporta o manejo das

ações constitucionais dispostas no art. 103 da CRFB/88, destacando-se a Adin

por omissão.

Quanto à omissão inconstitucional saliente-se que esta

deriva da inércia do Poder Legislativo em complementar direitos carentes de

xi

eficácia e sua desobediência tem o condão de ensejar a violação negativa à

Constituição.

A fim de dirimir a mora do poder legislativo surge a Adin por

omissão, revelando-se como procedimento constitucional com a finalidade de

imputar ao Poder Legislativo a obrigação que lhe recai de legislar para garantir a

eficácia dos direitos constitucionais.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto o estudo da Ação

Direta de Inconstitucionalidade por Omissão sob a égide do presente

ordenamento jurídico.

O seu objetivo principal compreender-se-á o estudo das

hipóteses de omissões encontradas, bem como os meios legais instituídos para

combatê-las, em especial a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da origem

do poder estatal, onde se buscará identificar suas principais peculiaridades e

transformações advindas da evolução entre os Estados históricos e momento

social vivido à época.

Partindo desse intróito, analisar-se-á, então, a evolução

histórica do Estado, buscando-se auferir as principais características existentes

nos Estados de maior significância para doutrina, em destaque, Estado Antigo,

Estado Grego, Estado Romano, Estado Medieval e Estado Moderno

No Capítulo 2, tratando da divisão dos poderes, tratar-se-á

da divisão clássica dos poderes adotada pelo atual Constituição Federal,

buscando-se destacar o controle de constitucionalidade das leis em suas diversas

acepções.

Acerca dos poderes inerentes aos Estado, apreciar-se-á a

teoria apresentada por Montesquieu, conhecida como a Teoria da Tripartição dos

Poderes, que se tratou de dividi-lo em Poder Executivo, Judiciário e Legislativo.

Ainda, apreciar-se-á, com maior destaque, o poder

Legislativo, ainda mais no que tange ao processo legislativo e suas principais

particularidades.

Ver-se-á o controle de constitucionalidade das leis

disciplinado pela Constituição Federal, abordando-se o controle preventivo e

2

repressivo, destacando-se este último, especialmente, por ser a via que comporta

as ações disciplinadas na constituição, a fim de adentrar-se especificamente no

estudo da Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão.

No Capítulo 3, tratando sobre a omissão constitucional e a

Ação direta de Inconstitucionalidade por Omissão, apurar-se-á as hipóteses de

omissões existentes, assim como suas classificações e o instrumento cabível

para suprimi-la.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões

sobre a omissão inconstitucional.

As categorias fundamentais para a compreensão da

presente monografia, bem como os seus conceitos operacionais serão

apresentados no decorrer da monografia.

Para a presente monografia foi levantada a seguinte

pergunta:

Há mecanismos suficientes para coibir a omissão legislativa

da autoridade competente?

Acredita-se que a Ação Direta de Inconstitucionalidade por

Omissão caracteriza-se como o principal mecanismo constitucional instituído para

sanar a omissão legislativa.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase

de Investigação1 foi utilizado o Método Indutivo2, na Fase de Tratamento de

1 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente

estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.

2 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 104.

3

Dados o Método Cartesiano3, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente

Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas do Referente4, da Categoria5, do Conceito Operacional6 e da Pesquisa

Bibliográfica7.

3 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE,

Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.

4 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 62.

5 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 31.

6 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 45.

7 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 239.

CAPÍTULO 1

A FORMAÇÃO DO ESTADO

1.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ACERCA DA FORMAÇÃO DO ESTADO

A busca da origem do Estado tem sido motivo de incansável

estudo em diversos campos de investigação, destacando-se, de forma especial, a

esfera jurídica.

Todavia, por mais que se apurem grandes informações

acerca deste fenômeno, sequer se pode identificar pontos de pacificidade nos

diversos ramos que se propõem a este estudo.

Segundo Brandão, esta dificuldade encontra-se em razão de

que “não há acordo nem mesmo quanto ao momento em que se pode considerar

como aquele em que se deu o seu nascimento. Isso se justifica até pelo fato de

seu nascimento decorrer de um processo e não de um ato localizado no tempo8”.

No entanto, muitos juristas de renome sustentam que a data

oficial do nascimento do Estado, ou pelo menos o momento em que o mundo

ocidental se apresentou organizado em Estados, seria 1648, ou seja, ano em que

foi assinada a paz de Westfália.

Assim, para melhor compreender a origem dos Estados, faz-

se necessário conhecer a classificação que define a formação do Estado

dividindo-a em originária e derivada.

A formação originária sustenta que o Estado surgiu a partir

dos agrupamentos humanos que ainda não teriam integralizado-se a qualquer

outro Estado.

8 BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações Constitucionais – “Novos” Direitos e Acesso à Justiça. 2. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2006. p.32.

5

A segunda hipótese, ou seja, formação derivada, aduz que o

Estado teria surgido a partir da formação de outros existentes anteriormente.

No entanto, há de esclarecer-se que, na atualidade, a

possibilidade de deparar-se com a formação de um Estado originário revela-se

pouco provável, já que, conforme visto, há muito se vem estudando as

organizações políticas cujos estudiosos já as definem como Estado.

1.2 TEORIAS DA FORMAÇÃO DO ESTADO

1.2.1 Teoria da Formação Originária

Em análise às principais teorias que pretendem explicar a

formação originária do Estado, destacam-se as teorias de formação natural e

contratual.

A teoria de formação natural, também conhecida como

espontânea, salienta que inexistem coincidência no tocante à formação do

Estado, todavia, sua característica principal consiste no fato de que o Estado se

formou naturalmente, não derivando de um ato voluntário.

Em toda a tradição jusnaturalista, o estado de natureza que precede ao estado civil é representando indiferentemente como um estado de isolamento puramente hipotético ou como o estado em que teriam vivido os povos primitivos e vivem ainda os selvagens; em ambos os casos, como a condição na qual os homens vivem quando ainda não surgiu o Estado, não por acaso chamado, em antítese ao estado natural, de societas civilis (civil justamente como não natural e ao mesmo tempo como não selvagem) 9.

Em contrapartida, a teoria da formação contratual aduz que

o Estado surgiu devido à vontade dos homens, que, mediante contrato social,

abriram mão de seus direitos para submeterem-se a um poder supremo.

A origem contratual do Estado tem ainda menos consistência que as anteriores. É uma pura fantasia, não constitui sequer uma

9 BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade; por uma teoria geral da política. 12 ed. Rio de Janeiro: 2005, p.73/74.

6

lenda ou mito das sociedades antigas. O próprio Rousseau confessa que o estado de natureza, condição necessária do contrato, é uma simples conjetura. A ciência demonstra que é uma conjetura falsa, e tanto mais perigosa quanto é certo que leva ao despotismo ou à anarquia. Se o Estado fosse uma associação voluntária dos homens, cada um teria sempre o direito de sair dela, e isso seria a porta aberta à dissolução social e à anarquia. Se a vontade geral, criada pelo contrato, fosse ilimitada, seria criar o despotismo do Estado, ou melhor, das maiorias, cuja opinião e decisão poderia arbitrariamente violentar os indivíduos, mesmo aqueles direitos que Rousseau considera invioláveis, pois, segundo o seu pitoresco raciocínio, o que discorda da maioria se engana e ilude, e só é livre quando obedece à vontade geral10.

1.2.2 Teoria da Formação derivada

A criação de Estados por formação derivada é um fenômeno

mais comum na atualidade, uma vez que existe possibilidade de presenciar a

ocorrência de inúmeros fenômenos desta teoria.

Em relação à formação derivada dos Estados Dallari, afirma

que “há dois processos típicos opostos, ambos igualmente usados na atualidade,

que dão origem a novos Estados: o fracionamento e a união de Estados. Tem-se

o fracionamento quando uma parte do território de um Estado se desmembra e

passa a constituir um novo Estado”.

Após a classificação, o autor afirma que “foi este o processo

seguido para que os territórios coloniais ainda existentes no século XX, na maioria

localizados na África, passassem a condição de unidades independentes e

adquirissem o estatuto de Estados11”.

Outra possibilidade de criação do Estado através da

formação derivada é a separação de uma parte do território de um Estado para

que a partir disto se construa outro. No entanto este fenômeno ocorre, na maioria

dos casos, de forma violenta através do uso de movimentos armados.

10 AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 44. ed. São Paulo: Globo, 2005. p. 100. 11 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 56.

7

Registre-se que, em ambos os casos, o Estado que teve seu

território diminuído em razão do fracionamento continua a existir, sendo que o

resultado disso é apenas a alteração da extensão territorial e o número de

componentes.

Já em relação à parte desmembrada, esta por sua vez

passa a constituir um novo Estado, adquirindo ordenação jurídica própria e

independência.

Ainda, há de considerar-se que a união de Estados através

da adoção de uma Constituição comum, caracteriza-se, também, como formação

derivada. Todavia, ao contrário dos casos anteriores, ocorre o desaparecimento

dos Estados preexistentes que aderiram à União.

Todavia, Dallari sustenta que, por motivos excepcionais, é

possível a criação de novos Estados através de formas atípicas não-usuais e

absolutamente imprevisíveis, citando como exemplos o término de grandes

guerras, onde as potências vencedoras, visando assegurar o enfraquecimento

dos países vencidos ou procurando ampliar o seu próprio território, procedem a

criação de novos Estados em parte dos territórios dos países vencidos12.

Vistos os processos que dão origem à criação de novos

Estados, deve-se ressaltar que inexiste um momento comum de origem de um

novo Estado. Para tanto, o reconhecimento pelos demais Estados é a maneira

mais definida de reconhecimento

1.3 CONSIDERAÇÕES SOBRE A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ESTADO

A evolução histórica do Estado caracteriza-se como a

fixação das formas fundamentais que se vem adotando no transcorrer dos

séculos. A diferenciação entre as diversas épocas da história enfatizando as

características marcantes de cada Estado, auxiliam para melhor compreensão do

Estado contemporâneo.

12 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 58.

8

Todavia, tendo em vista a inexistência de uma disposição

cronológica absoluta, capaz de fundamentar a evolução histórica do Estado,

conforme melhor entendimento doutrinário13, adota-se a seguinte seqüência:

Estado Antigo, Estado Grego, Estado Romano, Estado Medieval e Estado

Moderno..

Assim, sem deixar de reconhecer a importância atribuída às

primeiras instituições reconhecidas como Estado, o presente trabalho dedicar-se-

á, de forma mais aprofundada, ao estudo do Estado Moderno, cuja sua

importância contextual entende-se ser de maior relevância para compreensão do

conteúdo aqui explanado.

1.3.1 Estado Antigo

Conforme preleciona os estudiosos, o Estado Antigo

caracterizou-se como a forma de Estado mais recuada no tempo, haja vista que

apenas começava a definir-se entre as antigas civilizações existentes na época.

Neste Estado, colhem-se especialmente duas características

fundamentais: a natureza unitária e religiosidade. A natureza unitária caracteriza-

se em razão do Estado Antigo figurar como uma unidade geral que não admite

qualquer divisão interior, territorial ou de funções.

Quanto à religiosidade, revela-se como traço de grande

repercussão, porquanto, a autoridade dos governantes e as demais normas de

comportamentos estariam pautadas na existência de um poder divino.

Assim, a vontade do governante é sempre semelhante à da

divindade, havendo, entretanto, uma conveniência do poder humano e o poder

divino.

Contudo, no Estado Antigo não restou possível distinguir o

pensamento político predominante dos demais, já que a família a religião e as


9

organizações econômicas formavam um conjunto confuso e, aparentemente, sem

diferenciação.

1.3.2 Estado Grego

As principais características do Estado Grego referem-se à

existência de uma elite, que, por sua vez, compõe a classe política, exercendo

grande participação nas decisões que versam sobre os assuntos de caráter

público. Já em relação à esfera privada, a autonomia da vontade sofria bastante

restrição.

A característica fundamental é a cidade-Estado, ou seja, a polis, como a sociedade política de maior expressão. O ideal visado era a auto-suficiência, a autarquia, dizendo Aristóteles que ‘a sociedade constituída por diversos burgos forma uma cidade completa, com todos os meios de se abster por si, tendo atingido, por assim dizer, o fim a que se propôs14

Assim, a “democracia” existente neste Estado era limitada

ao exercício da participação dos membros da elite política.

1.3.3 Estado Romano

Um dos traços mais marcantes do Estado Romano

caracteriza-se pela base familiar da organização, inclusive pelo fato do Estado

primitivo ter resultado da união de grupos familiares, cuja conseqüência principal

disso foi a concessão de privilégios especiais aos membros das famílias mais

tradicionais.

Todavia, durante a evolução do Estado, outras camadas

sociais adquiriram e ampliaram poderes, fazendo com que desaparecesse a base

familiar formando, assim, uma nobreza tradicional.

14 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 63/64.

10

1.3.4 Estado Medieval

O Estado Medieval além da invasão dos bárbaros do

cristianismo e do feudalismo, caracterizou-se devido a existência de um poder

superior exercido pelo imperador e uma pluralidade de poderes inferiores

marcados pela ausência de hierarquia.

Além, outro fator relevante foi a existência de grandes

quantidades de ordens jurídicas, como a ordem imperial, eclesiástica.

Tais fatores tornaram o Estado Medieval uma verdadeira

instabilidade nas esferas política, econômica e social, gerando uma intensa

necessidade de ordem e autoridade, que, futuramente, seria o então conhecido

Estado Moderno.

1.3.5 Estado Moderno

O Estado Moderno nasce com a intenção de solucionar os

problemas enfrentados nos Estados anteriores, porquanto, a população viu-se na

necessidade de submeter-se a um poder soberano para manter a ordem política

dentro do território. Assim, é neste Estado que o povo encontra a necessidade de

submeter-se ao poder supremo, deixando de lado as garantias individuais.

Desta premissa surge o contrato social estabelecendo

Locke:

(...) a única maneira pela qual alguém se despoja de sua liberdade natural e se coloca dentro das limitações da sociedade civil é através de acordo com outros homens para se associarem e se unirem em uma comunidade para uma vida confortável, segura e pacífica uns com os outros, desfrutando com segurança de suas propriedades e melhor protegidos contra aqueles que não são da

daquela comunidade15.

Como visto, a referida obra de Locke, primeiro teórico do

contratualismo liberal, tem como característica fundamental o estado de natureza

15 LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o governo civil. Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Vozes. 1994. p. 139.

11

e o contrato social, todavia, ao contrário dos demais autores, aduz que o homem

é naturalmente sociável, sustentando que o estado de natureza é o regime de

total liberdade e igualdade.

Assim, conclui-se em Locke que, no estado de liberdade,

inexistia a garantia à propriedade, fundamento essencial que fez os indivíduos

abrirem mão da liberdade absoluta para criarem a organização política a fim de

garantir o exercício da propriedade e sua liberdade. Além disso, pode-se observar

que os homens estão predestinados a renunciarem seu direito natural,

transferindo o direito de governarem a uma única autoridade que governará

visando o benefício comum.

Entretanto, visto que o Estado Moderno surge da submissão

dos indivíduos ao poder supremo, no tocante às notas características desta

época, ou seja, elementos essenciais à constituição do estado encontram-se

algumas divergências doutrinárias quanto à identificação e a quantidade.

Neste particular, colhe-se da doutrina:

Assim é que SANTI ROMANO, entendendo que apenas a soberania e a territorialidade é que são peculiaridades do Estado, indica dois elementos. A maioria dos autores indica três elementos, embora divirjam quanto a eles. De maneira geral, costuma-se mencionar a existência de dois elementos materiais, o território e o povo, havendo grande variedade de opiniões sobre o terceiro elemento, que muitos denominam formal. O mais comum é a identificação desse último elemento com o poder ou alguma de suas expressões, como autoridade, governo ou soberania 16.

Todavia, na contramão da lição do aludido autor, surge o

entendimento majoritário que limita os elementos do Estado em apenas três, ou

seja, soberania, território e povo.

“(...) o Estado tem sido definido através de três elementos constitutivos: o povo, o território e a soberania (conceito jurídico por excelência, elaborado por legistas e universalmente aceito pelos escritores de direito público). Para citar uma definição


12

corrente e autoriza, o Estado é “ um ordenamento jurídico destinado a exercer o poder soberano sobre um dado território, ao qual estão necessariamente subordinados os sujeitos a ele pertencentes” [Morati 1969, p. 23] 17”.

Os ensinamentos de Azambuja vêm corroborar o propalado

entendimento:

“Isolando do conceito de Estado uma série de noções acidentais ou secundárias, verificar-se-á a permanência de três elementos essenciais: uma população, um território, um governo independente, ou quase, dos demais Estados.

Esses Elementos são essenciais e suficientes porque, em faltando um deles, não pode existir o Estado; onde concorram os três surge o Estado18”.

Destarte, em que pese a referida discussão doutrinária,

adotar-se-á a classificação majoritária e mais usual, ou seja, soberania, território,

povo, acreditando que, através destes três elementos, chegar-se-á a um conceito

de Estado mais realista e que revelem as peculiaridades verificáveis na atual

realidade social.

1.4 ELEMENTOS DE FORMAÇÃO DO ESTADO

1.4.1 Soberania

O conceito de soberania é um dos principais fundamentos

do Estado Moderno, revestindo-se de principal importância para sua

compreensão.

Assim, a soberania é um dos principais elementos de

constituição do Estado e, diga-se de passagem, é o grau máximo do poder

político e possui como características práticas a possibilidade dos indivíduos

imporem, legitimamente, sua vontade aos demais.

17 BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade; por uma teoria geral da política. 12 ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2005. p.94. 18 AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 44 ed. São Paulo: Globo, 2005. p. 17/18.

13

Na Idade Média surgiram grandes teorias que buscavam

aprofundar-se na origem e justificação do poder Estatal, todavia, todas versavam

acerca do poder espiritual e temporal, consignando que a fonte de todo poder é

Deus.

No entanto, acredita-se que a principal teoria acerca da

soberania tenha sido formulada por Hobbes, onde afirma que, no estado de

natureza, todos os homens são iguais e essencialmente egoístas, dispondo todos

dos mesmos direitos naturais, inexistindo uma autoridade ou lei. Ademais, aduz

que o estado de natureza foi uma época de anarquia e violência, sendo que o

indivíduo figurava de forma solitária, sórdida e brutal, sendo que ninguém era tão

forte que não temessem os outros, nem tão fraco que não fosse perigoso à

coletividade.

Assim, com o intuito de cessar essa violenta anarquia, surge

o contrato social, com os indivíduos cedendo seus direitos naturais a um poder

comum que se submetem, a fim de atingir-se o benefício comum.

Concluí-se, entretanto, que a soberania que existia

privativamente nos indivíduos, passa a ser ferramenta essencial de propriedade

da autoridade eleita através do contrato político.

Locke, por sua vez, pactua com este entendimento, todavia,

diverge de Hobbes no que tange ao Estado Natural, asseverando que existia

ordem e razão nesta época.

No mais, sustenta que a ausência de leis fundamentais de

uma autoridade atuante nos litígios – protegendo o homem da injustiça dos mais

fortes – é o fato gerador da instabilidade na sociedade primitiva, sendo que, desta

premissa surge a necessidade de criação do Estado para interpretar a lei natural,

mantendo a ordem e harmonia na sociedade.

Destarte, sustenta ainda o renomado filósofo que, devido à

celebração do contrato social, os indivíduos não transmitem seus direitos em

14

favor do Estado, cabendo a este somente a garantia dos direitos naturais à vida,

liberdade, e propriedade.

Neste particular, à luz dos ensinamentos colhidos, Dalmo

Dallari afirma que “a soberania é um poder absoluto e perpétuo”, e, continua,

filiando-se ao entendimento de Bodin que busca tornar mais claro o sentido

dessas duas características, destacando nitidamente a primeira delas:

Sendo um poder absoluto, a soberania não é limitada nem em poder, nem pelo cargo, nem por tempo certo. Nenhuma lei humana, nem as do próprio príncipe, nem a de seus predecessores, podem delimitar o poder soberano. Quanto às leis divinas e naturais, todos os príncipes da Terra lhes estão sujeitos e não está em seu poder contrariá-las, se não quiserem ser culpados de lesar a majestade divina, fazendo guerra a Deus, sob a grandeza de que todos os monarcas do mundo devem dobrar-se e baixar a cabeça com temor e reverência (...). Como um poder perpétuo, a soberania não pode ser exercida com um tempo certo de duração (...) se alguém receber o poder absoluto por um tempo determinado, não se pode chamar soberano, pois será apenas depositário e guarda do poder19.

Entretanto, tem-se que a soberania apresenta intrínseca

relação com o poder, sendo que, na concepção jurídica revela-se como o poder

de decidir em última instância no tocante à eficácia das normas.

Tangente às características integrantes da soberania, pode-

se afirmar que a doutrina é unânime, classificando-as em una, indivisível,

inalienável e imprescritível.

1.4.1.1 Unidade

A unidade caracteriza-se pelo simples fato de não se admitir,

num mesmo Estado, a existência de mais do que uma soberania.

Do contrário, havendo hipóteses em que o indivíduo esteja

submetido à duas soberanias que lhe exijam comportamentos diversos, a

19 AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 44. ed. São Paulo: Globo, 2005. p. 77.

15

soberania deixará de ser um poder uno e irresistível, uma vez que este ver-se-á

obrigado a obedecer uma só ou nenhuma.

1.4.1.2 Indivisibilidade

O conceito de indivisibilidade corrobora as razões pela qual

a soberania é considerada una, porquanto, é aplicável à universalidade dos fatos

ocorridos no Estado, não se autorizando a existência de várias partes separadas

da mesma soberania.

Em contrapartida, acerca desta característica da soberania,

Azambuja suscita a seguinte questão:

Se a soberania é indivisível e reside na nação, somente toda a nação é que deveria exercê-la. No entanto, os corpos eletivos que se presumem representar a nação dividem-se geralmente em dois ramos, o Senado e a Câmara, e de resto os poderes do Estado são geralmente três, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Qual deles exerce a soberania? E, se são os três a exercê-la, onde está a indivisibilidade?20

1.4.1.3 Inalienabilidade

A inalienabilidade, talvez a característica mais “direta” da

soberania, opera-se em razão de ser vedada sua transmissão daquele que a

detém para terceiro. Além disso, caracteriza-se como inalienável pelo fato de que

seu detentor desaparece quando ficar sem ela, independentemente que seja o

povo a nação ou o Estado.

1.4.1.4 Imprescritibilidade

Esta característica traduz o fato de o poder não ter prazo

determinado de duração, perdurando no tempo permanentemente,

desaparecendo apenas quando forçado por uma vontade superior.

20 AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 44 ed. São Paulo: Globo, 2005. p. 65.

16

Não bastassem estas características, a soberania apresenta

outra classificação no que tange ao seu nascimento, consistente em poder

originário, exclusivo, incondicionado e coativo.

A primeira caracteriza-se quando o poder advém do

nascimento do Estado, resultando, destarte, um atributo inseparável.

Em relação ao poder exclusivo, não e mais do que o fato de

somente o Estado detê-lo.

Quanto à razão de apresentar-se como um poder

incondicionado, versa acerca de que este poder só encontra limites impostos pelo

próprio Estado.

Por fim, a marca da coatividade guarda pertinência com o

fato de que o Estado, além de ordenar, possui meios suficientes para impor o

cumprimento de suas ordens.

1.4.2 Território

A figura do território como componente necessário à

formação do Estado apareceu somente com o advento do Estado Moderno,

todavia, não significa dizer que os Estado anteriores não apresentassem território.

Atualmente, o território considera-se indispensável à

existência do Estado, compreendendo, evidentemente, raríssimas exceções

doutrinárias.

Entretanto, o que se discute na doutrina é o fato de o

território ser classificado como elemento constitutivo essencial do Estado ou

apenas condição necessária exterior.

Desta forma, a primeira corrente doutrinária, que reconhece

o território como propriedade do Estado, advoga que a este cabe o direito de usá-

lo com poder absoluto e exclusivo, encontrando-se presentes as características

essenciais à relação de domínio.

17

A segunda corrente, que tange acerca da impossibilidade de

o Estado ser reconhecido como um direito de propriedade, apresentando-se,

contudo, incompatível com as propriedades particulares, definindo que se trata de

um direito real institucional, exercido diretamente sobre o solo.

Por fim, surge a terceira corrente sob o argumento de que o

território é o espaço dentro do qual o Estado exerce seu poder de império que,

por sua vez, estende-se sobre pessoas e coisas que se encontrem no território.

Com propriedade no assunto, Bonavides indica a existência

de quatro concepções fundamentais no que pertine às teorias relativas ao

território:

Território-patrimônio, característica do Estado Medieval e com alguns reflexos em teorias modernas. Essa teoria não faz diferenciação entre imperium e dominium, concebendo o poder do Estado sobre o território exatamente como o direito de qualquer proprietário sobre um imóvel.

Território-objeto, que é a que concebe o território como objeto de um direito real de caráter público. Embora com certas peculiaridades, a relação do Estado com seu território é sempre e tão-só uma relação de domínio.

Território-espaço, teoria segundo a qual o território é a extensão espacial da soberania do Estado. A base dessa concepção é a idéia de que o Estado tem um direito de caráter pessoal, implícito na idéia de imperium. Alguns adeptos dessa orientação chegam a considerar o território como parte da personalidade jurídica do Estado, propondo mesmo a expressão território-sujeito.

Território-competência, teoria defendida, sobretudo por Kelsen, que considera o território o Âmbito de validade da ordem jurídica do Estado21”.

Assim, observa-se que o território constitui elemento

essencial do Estado, sendo que sua ausência implica, necessariamente na

inexistência daquele.

21 BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 10 ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 50/58.

18

Entretanto, a perda parcial, bem como a perda temporária do

território não desconfiguram a existência do Estado, uma vez que, na hipótese de

perda parcial, inexiste qualquer regra tocante ao mínimo de extensão territorial.

Já, na mencionada hipótese de perda temporária, a figura do Estado continua

presente, porquanto, ainda não se tornou definitiva a impossibilidade de

reintegrar-se o território com os demais elementos.

Acerca dos aspectos referentes ao território do Estado, aduz

Dallari:

(...) em primeiro lugar, que a ordem jurídica estatal, atuando soberanamente em determinado território, está protegida pelo princípio da impenetrabilidade, o que significa reconhecer ao Estado monopólio de ocupação de determinado espaço, sendo impossível que no mesmo lugar e ao mesmo tempo convivam duas ou mais soberanias. Além disso, ressalta-se que o território tem uma significação jurídica negativa, enquanto exclui outras ordenações e cria para o Estado a obrigação de agir sempre que no seu âmbito se verifiquem certas circunstâncias. E tem uma significação positiva, enquanto assegura ao Estado a possibilidade de agir soberanamente no seu campo de ação22.

Destaca-se, por fim, outro fator de relevante importância

consiste no fato de o território delimitar a ação soberana do Estado, inexistindo,

nesta porção, ordem jurídica superior a do Estado, eis que apresenta-se dotada

de soberania.

1.4.3 Povo

O povo é o elemento pessoal necessário à existência do

Estado, que se caracteriza pelo conjunto de pessoas que vivem no território do

Estado ou, momentaneamente, nele se achem.

A noção jurídica de povo é uma conquista bastante recente, a que se chegou num momento em que foi sentida a necessidade de disciplinar juridicamente a presença e a atuação dessa entidade mítica e nebulosa e, paradoxalmente, tão concreta e influente. Na


19

Grécia antiga a expressão cidadão indicava apenas o membro ativo da sociedade política, isto é, aquele que podia participar das decisões políticas. Juntamente com os cidadãos compunham a polis ou cidades-Estados os homens livres não dotados de direitos políticos e os escravos Já existe aí um vislumbre de noção jurídica, pois quando se fala em no povo de Atenas só se incluem nessa expressão os indivíduos que tem certos direitos23.

Assim, registre-se que o simples fato de reunir uma

pluralidade de homens, submetendo-os ao poder comum, não seria o suficiente

para considerar-se a constituição do Estado. Entretanto, faz-se necessário não

somente a pluralidade de homens, mas também a associação destes a outros

elementos de cunho jurídico.

Na figura do Estado Moderno, todos os indivíduos a ele

submetidos dispõem de funções de direitos públicos subjetivos, uma vez que,

para Rousseau24 os associados que compõe a sociedade e o Estado recebem

coletivamente o nome de povo, cabendo-lhes a designação particular de cidadãos

quando participam da autoridade soberana e sujeitos quando submetidos às leis

do Estado.

Desta forma, o povo caracteriza-se como sendo o conjunto

de indivíduos que se unem, através de suas próprias vontades, para constituírem

o Estado, caracterizando-se, destarte, componente ativo e elemento essencial

que dá ao Estado condições de externar e formar uma vontade. Assim, entre o

povo e Estado, estabelece-se um vínculo jurídico permanente, cabendo-lhe a

participação da formação do Estado e no exercício da soberania.

Todos os que se integram no Estado, através da vinculação jurídica permanente, fixada no momento jurídico da unificação e da constituição do Estado, adquirem a condição de cidadãos,

23 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 96/97. 24 ROSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social: princípios do direito político. 17 ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1997.

20

podendo-se, assim, conceituar o povo como um conjunto de cidadãos do Estado25.

Entretanto, nada impede que o Estado fixe condições objetivas para que o cidadão possua legitimidade para participar da formação da

vontade do Estado, ou seja, para que obtenha a condição de cidadão ativo.

Assim, na maioria das vezes, faz-se necessário que o indivíduo, para preservar sua condição de cidadania, cumpra com os requisitos mínimos impostos pelo Estado, sob pena de sofrer sua exclusão do povo do

Estado, amargando as conseqüências práticas impostas pela sociedade.

Afigura-se, pois, que desde os primórdios o poder sempre foi alvo de disputas e o seu exercício embasou a existência de diversas teorias, sendo que a mais aceita, desde a sua concepção até o presente momento, é a teoria da tripartição dos poderes, onde se pode verificar a divisão das faculdades

inerentes ao seu exercício.

Esta teoria, consoante se verá, trata-se do sistema de freios e contrapesos e sua divisão, mais especificamente, divide-a em Poder Judiciário,

Executivo e Legislativo.


CAPÍTULO 2

PODERES DO ESTADO

2.1 BREVES CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Conforme já visto, a necessidade do poder sempre se fez

presente desde os primórdios da humanidade. Ainda que exercido de forma

diversa, não se pode negar sua existência, observando-se que sua transição foi

constante, enfrentando diversas modificações que influenciaram e culminaram

com a Tripartição dos Poderes.

As primeiras bases teóricas para ‘Tripartição de poderes’ foram lançadas na antigüidade grega por Aristóteles, em sua obra ‘Política’, através da qual o pensador vislumbrava a existência de três funções distintas exercidas pelo poder soberano, quais sejam, a função de editar normas gerais a serem observadas por todos, a de aplicar as referidas normas ao caso concreto (administrando) e a função de julgamento, dirimindo os conflitos oriundos da execução das normas gerais nos casos concretos26.

Assim, resguardando-se que tenha sido Montesquieu o

principal idealizador da Tripartição dos Poderes, identifica em Aristóteles o

exercício de três funções estatais distintas, ainda que à época fossem exercidas

unicamente pelo soberano, que gozava de um poder incontestável e reunia em si

os três poderes.

De fato, partindo-se deste pressuposto aristotélico, o grande pensador francês (Montesquieu) inovou, dizendo que tais funções estariam intimamente conectadas a três órgãos distintos, autônomos e independentes entre si (...). Através de tal teoria, cada poder exercia uma função típica, inerente à sua natureza, atuando independentemente e autonomamente. Assim, cada órgão exercia somente a função que fosse típica, não mais sendo permitido a um único órgão legislar, aplicar a lei e julgar, de modo

26 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10 ed. São Paulo: Método, 2006. p. 221.

22

unilateral, como se percebia no absolutismo. Tais atividades passam a ser realizadas, independentemente, por cada órgão, surgindo o que se denominou teoria dos freios e contrapesos27.

Colhe-se que a principal característica da classificação

adotada por Montesquieu versa acerca da criação de novos órgãos estatais

“dividindo” o poder do Estado a fim de atribuir a cada um das funções distintas,

incluindo-se também a competência concedida a cada órgão para fiscalizar e

vigiar o exercício das funções exercidas pelos demais, razão pela qual se

denomina teoria dos freios e contrapesos.

Desta forma, em face desta teoria surge a atual organização

dos poderes, definindo-os em Legislativo, Executivo e Judiciário, conforme

adotado pela atual magna Carta e demais Estados modernos, ainda que muitos

apresentem discordâncias em determinados aspectos.

Contudo, convém salientar que, com a superveniência da

teoria dos poderes, inexiste a prevalência de um sobre o outro, ficando

resguardado o equilíbrio, harmonia e independência entre os mesmos, não se

descaracterizando a unidade e indivisibilidade do poder estatal.

Neste sentido, convém trazer os ensinamentos da doutrina:

Quando se fala de divisão ou separação de poderes não se coloca em crise, como já se acentuou, a unidade do Estado, pois mesmo numa democracia pluralista integrada em comunidades políticas mais amplas, não está em causa a indivisibilidade da estadualidade ou estatalidade.«Dividir» ou «separar» poderes é uma questão atinente ao exercício de competências dos órgãos de soberania e não um problema de divisão do poder unitário do Estado. Neste contexto se deve comprocender também as ideais de freios e contrapesos, cheks and balances, separação e interdependência, tradicionalmente associadas ao princípio da separação de poderes28.

Assim, tem-se que os poderes (órgãos) apresentam-se de

forma independente entre si, atuando cada um dentro de suas atribuições, não se 27 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10 ed. São Paulo: Método, 2006. p. 222. 28 CANOTILHO, JJ Gomes. Direito Constitucional. 7 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003. p.579.

23

permitindo a delegação destas, o que se conhece como o princípio da

indelegabilidade de atribuições. Mais especificamente, o referido princípio

disciplina que um órgão somente poderá exercer atribuições de outro, na hipótese

de previsão expressa para tanto, que, por sua vez, são as chamadas funções

atípicas.

(...) os trabalhos do Legislativo e do Executivo, especialmente, mas também do Judiciário, só se desenvolverão a bom termo, se esses órgãos se subordinarem ao princípio da harmonia, que não significa nem o domínio de um pelo outro nem a usurpação de atribuições, mas a verificação de que, entre eles, há de haver consciente colaboração e controle recíproco (que aliás, integra o mecanismo), para evitar distorções e desmandos29.

Ainda, prudente salientar-se que a atual Constituição

Federal tutelou a separação dos poderes sob a égide das cláusulas pétreas,

conforme se observa do art. 60, § 4º, III, veja-se:

(...)

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

(...)

III – a separação dos poderes;

Por fim, resta tão-somente analisar a separação das funções

estatais através do estudo dos poderes Executivo, Judiciário e Legislativo.

2.2 OS TRÊS PODERES

Prudente asseverar que, tendo em vista o objetivo precípuo

do presente estudo, torna-se menos relevante abordar o estudo dos poderes

executivo e judiciário, razão pela qual se fará a abordagem destes de forma mais

parcimoniosa.

29 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

24

2.2.1 Poder Executivo

O Poder Executivo constitui órgão constitucional cuja sua

função principal é a prática dos atos de chefia de estado, de governo e de

administração.

Em razão de o Brasil ter adotado o sistema presidencialista,

as funções de Chefe de Estado e Chefe de Governo encontram-se

exclusivamente depositados em uma única pessoa, qual seja, o Presidente da

República, competindo-lhe o exercício de chefia do Poder Executivo, auxiliado

pelos Ministros de Estado, conforme preceitua o art. 76 da CRFB/88.

No âmbito estadual o Poder Executivo é exercido pelo

Governador do Estado, auxiliado pelos Secretários de Estado, enquanto no

âmbito municipal a competência é do Prefeito.

Dentre as principais atribuições conferidas ao Presidente da

República através do art. 84 da CFRB/88, encontram-se competências privativas

tanto de natureza de chefe de Estado como também de chefe de governo.

Convém salientar que o rol do referido artigo que confere

atribuições ao Presidente da República é meramente exemplificativo, pois colhe-

se da redação do seu inciso XXVII que não lhe compete exercer somente as

atribuições definidas nos incisos precedentes, como outras previstas na CFRB/88.

Pode-se observar, entretanto, que a função típica do Poder

executivo é a prática de atos de chefias de Estado, chefia de governo e atos de

administração. De outro norte, a função atípica de natureza legislativa consiste na

edição de medidas provisórias pelo Presidente da República.

Já no tocante à função atípica de natureza jurisdicional,

trata-se da competência do executivo em julgar os recursos e defesas

administrativas que lhe guardam pertinência.

25

2.2.2 Poder Judiciário

O Poder Judiciário tem como função precípua dirimir

conflitos de interesse, também conhecida como função jurisdicional ou de

jurisdição, que se realiza mediante processo judicial.

O Poder Judiciário é um dos três poderes clássicos previstos pela doutrina e consagrado como poder autônomo e independente de importância crescente no Estado de Direito, pois, como afirma Sanches Viamonte, sua função não consiste somente em administrar a Justiça, sendo mais, pois seu mister é ser o verdadeiro guardião da Constituição, com a finalidade de preservar, basicamente, os princípios da legalidade e igualdade, sem os quais os demais ternoriam-se vazios30.

E continua o aludido doutrinador:

Não se consegue conceituar um verdadeiro Estado democrático de direito sem a existência de um Poder Judiciário autônomo e independente para que exerça sua função de guardião das leis (...)31.

Pode-se afirmar, sem embargo, que a jurisdição é atribuição

exclusiva do Poder Judiciário, conforme se faz ver o inciso XXXV da

A função jurisdicional é exercida por diversos órgãos,

compreendendo-se: a) Supremo Tribunal Federal; b) Superior Tribunal de Justiça;

c) Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; d) Tribunais e Juízes do

Trabalho; e) Tribunais e Juízes Militares; f) Tribunais e Juízes dos Estados, do

Distrito Federal e dos Territórios.

Referindo-se à mencionada ordem, José Afonso da Silva

aduz que “(a) um órgão da cúpula, como guarda da Constituição e Tribunal da

Federação, que é o Supremo Tribunal Federal; (b) um órgão de articulação e

defesa do direito objetivo federal, que é o Superior Tribunal de Justiça; (c) as

30 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.460. 31 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.460.

26

estruturas e sistemas judiciários, compreendidos nas letras “c” a “e” supra; (d) os

sistemas judiciários dos Estados, Distrito Federal e Territórios32”.

Repisando-se, a função típica do Poder Judiciário consiste

no fato de dirimir os conflitos que lhe são levados, aplicando-se o direito a cada

caso, logo, compete-lhe o dever de julgar e aplicar o direito aos conflitos que lhe

são submetidos, assim como nas hipóteses das ações constitucionais,

destacando-se especialmente, aquelas que versarem acerca das omissão

inconstitucional.

Sua função atípica, de natureza legislativa, é exercida

mediante a atribuição que lhe é conferida de elaborar seus próprios regimentos

internos, (art. 96, I, “a” da CRFB/88), enquanto a função atípica de natureza

executiva versa acerca da possibilidade de conceder licença, férias e outros

afastamentos a seus membros e aos juízes e servidores que lhes forem

imediatamente vinculados (art. 96, I, “f” da CRFB/88).

2.2.3 Poder Legislativo

A análise acerca do Poder Legislativo deve ser

compreendida tendo-se como parâmetro a forma de Estado adotada no Brasil,

que no âmbito federal, consiste no bicameralismo federativo.

Assim, significa dizer que o sistema bicameral é composto

por duas casas: Câmara dos Deputados, composta por representantes do povo e

Senado Federal, representando os Estados-Membros e Distrito Federal.

Art. 44 O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

Deve salientar-se que se compreende desnecessário

adentrar-se na estrutura do Poder Legislativo a nível estadual, distrital e

municipal, uma vez que a matéria não guarda pertinência com o objetivo da

presente pesquisa.

32 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 556.

27

A Câmara dos Deputados é composta por representantes do

povo, eleitos através do sistema proporcional, em cada Estado, Distrito Federal e

Território, cujo mandato é de quatro anos, sendo permitida a reeleição. Fala-se

em sistema proporcional em razão de que a distribuição dos mandatos ocorre em

conformidade com o número de representantes de cada circunscrição eleitoral e

números de eleitores.

O sistema proporcional consiste, portanto, no procedimento eleitoral que visa assegurar ao Parlamento uma representação proporcional ao número de votos obtido por cada uma das legendas políticas33.

Deve-se salientar que o referido sistema é mitigado,

porquanto a Constituição Federal disciplina que nenhuma das unidades da

Federação tenha menos de oito ou mais de setenta deputados.

O Senado Federal, conforme já visto, é composto por

representantes dos Estados e do Distrito Federal, eleitos pelo princípio

majoritário, que ao contrário do sistema proporcional, leva em conta a maior

obtenção de votos por candidato, cujo mandato é de oito anos, correspondendo à

duas legislaturas.

Saliente-se que a função precípua do Poder Legislativo, é a

criação de leis, através do processo legislativo que envolverá a elaboração das

seguintes espécies normativas: a) emendas à constituição; b) leis

complementares; c) leis ordinárias; d) leis delegadas; e) medidas provisórias; f)

decretos legislativos; g) resoluções.

2.3 PROCESSO LEGISLATIVO

Segundo Moraes34, o processo legislativo pode ser divido

em dois grandes gêneros, cujo primeiro relaciona-se às formas de organização

política e o segundo à seqüência das fases procedimentais.


28

2.3.1.1 Classificação quanto às formas de organização política

Tocante às formas de organização política (gênero), o

doutrinador recém mencionado advoga que se pode dividi-lo em quatro espécies

de processo legislativo, quais são: autocrático, direito, indireto ou representativo e

semidireto.

Aduz que o processo legislativo autocrático caracteriza-se

em razão de ser expressão do próprio governante, que fundamenta em si mesmo

a competência para editar leis.

Quanto ao direto, define como aquele discutido e votado

pelo próprio povo.

O semidireto, por sua vez, classifica como um procedimento

mais complexo, sustentando que a elaboração das normas necessita de

concordância da vontade do órgão representativo aliada à vontade do eleitorado,

que se manifesta mediante referendo popular.

Por derradeiro, salienta que o processo legislativo indireto ou

representativo é aquele em que o povo escolhe seus mandatários, outorgando-

lhes poderes para decidir sobre os assuntos de sua competência constitucional.

Aduz que é o processo adotado pelo Brasil e a maioria dos países.

2.3.1.2 Classificação quanto à seqüência das fases processuais

Acerca deste referente, o doutrinador leciona que há três

espécies de procedimentos legislativos, classificando-os em: comum ou ordinário;

sumário e especiais.

Define que o processo legislativo ordinário versa acerca das

leis ordinárias, comportando a maior extensão.

Quanto ao sumário, diferencia-o do ordinário apenas pelo

fato de comportar prazo para que o Congresso Nacional delibere sobre

determinado assunto.

29

Tangente aos processos legislativos especiais, define-o

como sendo aquele estabelecido para elaboração de emendas à Constituição, leis

complementares, leis delegadas, medidas provisórias, decretos-legislativos, entre

outras.

Assim, em face da elevada quantidade de espécies e, tendo

em vista a existência de diversas peculiaridades e formalidades que as

diferenciam no processo de criação, nesta oportunidade, a análise limitar-se-á ao

procedimento legislativo ordinário, esta opção em razão de ser o procedimento

mais completo e amplo, cuja sua estrutura serve de embasamento à elaboração

das demais espécies normativas.

2.4 PROCEDIMENTO LEGISLATIVO ORDINÁRIO

O processo legislativo ordinário apresenta-se em três fases:

introdutória, constitutiva e complementar.

2.4.1 Fase introdutória

Esta fase caracteriza-se em razão da competência atribuída

pela Constituição a alguém ou determinados órgão para apresentar projetos de lei

ao Legislativo, podendo ser classificada em parlamentar ou extraparlamentar e

concorrente ou exclusiva.

A iniciativa parlamentar refere-se à prerrogativa conferida a

todos os membros do Congresso Nacional para apresentação de projetos de lei.

Em contrapartida, a iniciativa extraparlamentar limita-se

àquela conferida ao Chefe do Executivo, Tribunais Superiores, Ministério Público

e aos cidadãos mediante a iniciativa de lei popular.

A iniciativa concorrente é a atribuição conferida pela

Constituição a diversas pessoas ou órgãos para dar início ao processo legislativo,

contrariando, destarte, a iniciativa privativa ou exclusiva que se limita a

determinado cargo ou órgão.

30

Neste particular, extrai-se da redação do art. 61 da

CRFB/88:

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

Ainda, colhe-se da doutrina:

Anote-se que uma das funções primordiais do exercício da iniciativa de lei, através da apresentação do projeto de lei ordinária ao Congresso Nacional, é definir qual das casas legislativas analisará primeiramente o assunto (Deliberação Principal) e qual atuará como revisora (Deliberação Revisional). Assim, a discussão e a votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e dos cidadãos, terão início na Câmara dos Deputados, conforme preceituam os arts. 61, § 2º e 64, caput, da Constituição Federal35.

Assim, é forçoso convir que a principal característica do

exercício da iniciativa de lei refere-se a definição quanto à casa legislativa que

analisará preliminarmente a matéria para na seqüência iniciar-se as devidas

discussões e votação.

2.4.2 Fase Constitutiva

Esta fase inicia-se com a apresentação do projeto de lei no

Congresso Nacional, a partir deste momento haverá a explanação e votação

sobre a matéria das duas Casas (deliberação parlamentar), limitando-se à

aprovação ou rejeição do objeto pelo Poder Legislativo. Na hipótese de aprovação

do projeto de lei pelas duas Casas do Congresso, ocorrerá a participação do

Presidente da República, através do veto ou da sanção (deliberação executiva).

35 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.460.

31

2.4.2.1 Deliberação Parlamentar36

Nesta etapa, a principal indagação paira acerca de qual será

a Casa em que se iniciará o processo de discussão e votação. Conforme visto, os

projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, Supremo Tribunal

Federal, Tribunais Superiores, incluindo-se ainda os projetos de iniciativa

concorrente dos Deputados, Comissões da Câmara, Procurador-Geral da

República e iniciativa popular terão início da Câmara dos Deputados.

Desta forma, perante o Senado Federal, limitar-se-ão os

projetos de lei de iniciativa dos Senadores ou de Comissões do Senado.

Após o início do projeto legislativo, o projeto de lei passará à

apreciação da Comissão de Constituição e Justiça, momento em que será

analisada sua Constitucionalidade.

Finalizada a análise da Constitucionalidade, os projetos

serão enviados ao plenário da Casa para a devida discussão e votação,

atentando-se o quorum mínimo de votação para aprovação conforme a espécie

normativa.

Aprovado o projeto de lei na primeira Casa – também

definida doutrinariamente de Casa iniciadora – seguirá para a Casa revisora,

passando inclusive pelas comissões, cabendo à Casa revisora aprová-lo, rejeitá-

lo ou emendá-lo.

Devidamente aprovado pela Casa revisora, o projeto de lei

seguirá para o Chefe do Executivo, cabendo-lhe a sanção ou o veto.

Na hipótese do projeto de lei ser rejeitado pela Casa

revisora, restará arquivado, só podendo ser reapresentado na mesma sessão

legislativa mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer uma

das Casas do Congresso Nacional.

36 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.589/591.

32

Em caso de emenda, o conteúdo que ensejou sua alteração

será objeto de apreciação pela Casa iniciadora, sendo vedada a apresentação de

emenda à emenda.

Superada a etapa de aprovação do projeto de lei, porceder-

se-á s reprodução de todo seu trâmite legislativo e o conteúdo final do projeto –

fase também definida pela doutrina de autógrafo – para posterior sanção ou veto

do Presidente da República.

2.4.2.2 Deliberação Executiva

Encerrada a deliberação parlamentar, o projeto de lei

aprovado será remetido para apreciação do Chefe do Executivo, podendo

sancioná-lo ou vetá-lo.

A existência da participação do Poder Executivo, além dos casos de iniciativa, nesta fase de feitura das leis, justifica-se pela idéia de inter-relacionamento entre os Poderes do Estado, com a finalidade de controles recíprocos37.

A sanção corresponde à concordância do Presidente da

República aos termos do projeto de lei. A sanção poderá ser expressa, nos casos

em que se manifestar favoravelmente no prazo de 15 dias ou tácita, quando

deixar fluir o mencionado prazo sem manifestação.

Ainda, a sanção poderá ser total ou parcial, conforme a

concordância do Chefe do Executivo no todo ou em parte do projeto de lei.

O veto caracteriza-se como a discordância do Chefe do

Executivo em relação ao projeto de lei, considerando-se que agirá desta forma

quando entendê-lo inconstitucional (aspecto formal) ou contrário ao interesse

público (aspecto material). Na primeira hipótese também poderá ser chamado de

veto jurídico, enquanto na segunda veto político38.


33

Entre as características do veto, destaca-se o fato de ser

expresso, ou seja, sempre decorre da manifestação de vontade do Chefe do

Executivo, no prazo de 15 dias, uma vez que, conforme já visto, na hipótese de

silêncio ocorrerá a sanção tácita.

Deverá o veto ser sempre motivado, a fim de que se

conheçam as razões que lhe ensejaram, podendo ser total ou parcial, desde que

a parcialidade atinja o texto integral de artigo, parágrafo, inciso ou alínea,

impossibilitando o veto de palavras, frases e expressões, resguardando-se a

fidelidade da proposta legislativa. Por esta mesma razão, diz-se que o veto é

supressivo, somando-se a isso a impossibilidade de acrescentar conteúdo à

redação do projeto de lei.

Por fim, o fato de classificar-se como superável ou relativo,

versa acerca do fato de não encerrar definitivamente o projeto de lei,

considerando que apenas impedirá a conversão do projeto de lei, em lei.

Na hipótese de veto, o projeto de lei retornará ao Congresso

Nacional para reapreciação pelo Poder Legislativo, assim como na hipótese de

sanção parcial, todavia, somente o texto vetado retornará ao Congresso para

deliberação.

Prudente salientar que, se for superado o veto pela maioria

absoluta dos Deputados e Senadores, a lei retornará ao Chefe do Executivo para

promulgação.

Caso seja mantido o veto, ocorrerá o arquivamento do

projeto de lei, inexistindo a possibilidade de nova análise pelo legislativo.

2.4.3 Fase Complementar

A fase complementar divide-se em duas etapas,

compreendidas na promulgação e publicação da lei.

34

2.4.3.1 Promulgação

A promulgação confere executoriedade à lei, atestando sua

existência validade, todavia, não se encontra em vigor, carecendo de eficácia.

Neste particular, parte da doutrina advoga que, no momento

da promulgação, o projeto de lei se transforma em lei. Contudo, o entendimento

majoritário39, comporta que o projeto de lei transforma-se em lei através da

sanção presidencial, ou também com a derrubada do veto nos termos

disciplinados pela Constituição.

Colhe-se da lição de Lenza40:

Como regra geral, então, a lei deverá ser promulgada pelo Presidente da República. Se no prazo de quarenta e oito horas não houver promulgação, nas hipóteses do art. 66, § 3.º (sanção tácita) e 5.º (derrubada do veto pelo Congresso), a lei será promulgada pelo Presidente do Senado Federal e, se este não o fizer em igual prazo, pelo Vice-Presidente do Senado Federal.

Assim, observa-se que o art. 66, § 7º da CRFB/88 filiou-se a

este último entendimento cujo seu teor refere-se à “promulgação da lei” e não do

projeto de lei.

2.4.3.2 Publicação

A publicação consiste no fato de dar conhecimento a todos

acerca da inovação legislativa, informando-os de sua existência e seu conteúdo.

O conhecimento público é realizado efetivamente através da publicação no Diário

Oficial, uma vez que é condição de eficácia da lei.

Via de regra, a lei entrará em vigor em todo País 45

(quarenta e cinco) dias após sua publicação oficial, ressalvando-se disposição em

contrário. O lapso temporal compreendido entre a publicação da lei e sua entrada

em vigor denomina-se vacatio legis.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.596. 40 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.287.

35

2.5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Segundo Bobbio41, toda norma pressupõe um poder

normativo, que consiste na imposição de determinadas regras de conduta, razão

pela qual a existência de normas constitucionais levam a crer na presença de um

poder normativo, qual seja, o poder constituinte, considerado o poder supremo

num ordenamento jurídico.

Na seqüência do raciocínio, enfatiza que todo poder

normativo pressupõe a existência de uma norma que lhe confere autorização para

produção das demais normas jurídicas.

Neste sentido, o nobre jurista assevera a existência de uma

norma que atribuí ao poder constituinte, último poder, a faculdade de produzir

normas jurídicas, atribuindo-lhe o nome de norma fundamental. Para tanto, a

norma fundamental tem o condão de impor aos indivíduos o dever de obedecer às

normas elaboradas pelo poder constituinte e, ao mesmo tempo, atribuir normas

obrigatórias à coletividade.

Assim, salienta que não se trata de norma expressa, todavia,

caracteriza-se como o fundamento principal do sistema normativo, ou seja, o

sistema normativo encontra-se atrelado à uma norma útil.

Desta forma, a norma fundamental nada mais é do que o

alicerce dos sistemas normativo e as demais normas restantes são signatárias

deste pressuposto.

Então diremos que a norma fundamental é o critério supremo que permite estabelecer se uma norma pertence a um ordenamento; ou em outras palavras, é o fundamento da validade de todas as normas do sistema. Portanto, não só a exigência de unidade do ordenamento mas também a exigência de fundamentar a validade do ordenamento nos induzem a postular a norma fundamental, a qual é, simultaneamente, o fundamento de validade e o princípio unificador das normas de um ordenamento, E como um ordenamento pressupõe a existência de um critério para

41 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenmento jurídico. 10 ed. Brasília: UNB, 1999. p. 98.

36

estabelecer se as partes pertencem ao todo, e um princípio que as unifique, não pode existir um ordenamento sem norma fundamental42.

Assim, partindo-se da premissa de que a norma fundamental

deve imperar no ordenamento jurídico, surgem os mecanismos de parametrização

no intuito de manter a integridade da norma suprema.

Diante deste panorama, tem-se o sistema de controle

constitucional adotado pela CRFB/88, cuja sua principal intenção visa elidir a

elaboração de normas agressivas aos preceitos da lei superior, conforme se verá.

Salienta, a doutrina:

A defesa da constituição pressupõe a existência de garantias da constituição, isto é, meios e institutos destinados a assegurar observância, aplicação, estabilidade e conservação da lei fundamental. Como se trata de garantias de existência da própria constituição, costuma-se dizer que elas são a constituição da própria constituição.

As garantias da constituição não devem confundir-se com as garantias constitucionais. Estas, já foi assinalado, têm um alcance substancialmente subjectivo, pois se reconduzem ao direito de os cidadãos exigirem poderes públicos a protecção dos seus direitos e o reconhecimento e consagração dos meios processuais adequados a essa finalidade43.

Através do sistema adotado, a inconstitucionalidade pode

versar acerca de vício forma ou material.

O vício formal se opera quando a norma apresentar defeito

em sua forma, ou seja, o desatendimento de premissas exigidas na elaboração

das leis.

42 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenmento jurídico. 10 ed. Brasília: UNB, 1999. p. 62. 43 CANOTILHO, JJ Gomes. Direito Constitucional. 7 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003. p. 888.

37

O vício material, por sua vez, caracteriza-se em razão do

conteúdo da norma afrontar matéria constitucional, não se interessando saber

sobre o procedimento de formação da lei.

2.5.1 Controle Preventivo

O controle preventivo visa evitar o ingresso de leis

inconstitucionais no ordenamento jurídico. Para tanto, surge as Comissões de

constituição e justiça cuja função primordial é analisar a compatibilidade dos

projetos de leis ou proposta de emenda constitucional com as normas

constitucionais. Nesta mesma atribuição sub-roga-se o plenário da casa

legislativa.

Outra hipótese, trata-se do veto do Presidente da República,

que poderá vetar projeto de lei aprovado pelo Congresso, quando entender que

há ofensa à Constituição.

Assim, pode-se observar que o controle preventivo é

exercido na tramitação do processo legislativo, independente de qual seja o órgão

apreciador.

2.5.2 Controle Repressivo

Parafaseando Moraes, o direito constitucional, adota o

controle de constitucionalidade repressivo, jurídico ou também judiciário, sendo

que compete ao Poder Judiciário efetuar o controle da lei ou atos normativos

quando já editados, tendo como intuito retirá-los do ordenamento jurídico sempre

que se manifestarem contrários à Carta Magna.

Adiante, classifica o mencionado doutrinador:

Há dois sistemas ou métodos de controle Judiciário de Constitucionalidade repressiva. O primeiro denomina-se reservado ou concentrado (via de ação), e o segundo, difuso ou aberto (via de exceção ou defesa).

38

Excepcionalmente, porém, a Constituição Federal previu duas hipóteses em que o controle de constitucionalidade repressivo será realizado pelo próprio Poder Legislativo.

Em ambas as hipóteses, o Poder Legislativo poderá retirar normas editadas, com plena vigência e eficácia, do ordenamento jurídico, que deixarão de produzir seus efeitos por apresentarem um vício de inconstitucionalidade44.

A primeira hipótese de controle repressivo, encontra-se

disposta no art. 49, V da Constituição Federal, onde dispõe que compete ao

Congresso Nacional refutar os atos normativos do Poder Executivo que excedem

os poderes referentes à delegação legislativa.

Verificada a afronta constitucional, o Congresso editará um

decreto legislativo sustando o decreto presidencial, conforme se verifica no art.

84, IV da CF/88.

Cabe mencionar também as hipóteses de medida provisória,

que após ser submetida ao Congresso Nacional, o mesmo poderá retirá-la do

ordenamento jurídico, exercendo o controle de constitucionalidade repressivo.

Desta forma, estará a medida provisória impedida de se converter em lei.

Ainda, tratando-se de controle repressivo, verifica-se a

possibilidade de atuação do poder judiciário, cujo controle exercido classifica-se

como misto, ou seja, admite a forma concentrada ou difusa.

Vale citar, que a CRFB/88, em seu art. 102, I, “a”, atribui o

Supremo Tribunal Federal a guarda da constituição, tornando-lhe originariamente

competente para dirimir os conflitos, atuando no julgamento da ação direta de

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual ação declaratória

de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

Entretanto, o art. 97, daquele diploma, estende a

possibilidade de controle difuso aos demais Tribunais, todavia, ressalva que a

44 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006 p. 642.

39

declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público fica

restringida ao voto da maioria absoluta dos membros dos referidos órgãos.

Ressalva-se que as decisões prolatadas em sede de

controle difuso terão efeito somente entre os litigantes, como na regra geral, ou

seja, inter parts.

Todavia, a sentença que declara a inconstitucionalidade da

lei, através do controle difuso, possui efeitos pretéritos, retroagindo desde a

edição da lei, implicando em nulidade de pleno direito, ou seja, conforme

terminologia própria, efeito ex tunc45.

Em contrapartida, cabe asseverar que se admitem hipóteses

em contrário, consoante se colhe da doutrina.

Cabe alertar, contudo que o STF já entendeu que, mesmo

no controle difuso, poder-se-á dar efeito ex nunc ou futuro a uma decisão do STF.

O leading case foi o julgamento do RE n. 197.917 pelo qual o STF reduziu o número de vereadores do Município de Mira Estrela de 11 para 9 e determinou que a aludida decisão só atingisse a próxima legislatura.

O ministro ressaltou que o sistema difuso ou incidental de controle de constitucionalidade admite a mitigação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e, em casos determinados, acolheu até mesmo a pura declaração de inconstitucionalidade com efeito exclusivamente pro futuro46”.

Neste particular, denota-se que a propalada decisão revela-

se sobremodo inovadora, porquanto, até então não se conhecia outra

possibilidade senão o efeito ex tunc já mencionado anteriormente.

45 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10 ed. São Paulo: Método, 2006. p. 163. 46 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10 ed. São Paulo: Método, 2006. p. 111

40

2.5.3 Controle Concentrado

Em se tratando de controle concentrado, saliente-se que

este é exercido perante um único tribunal, cuja Constituição conferiu-lhe a guarda

do diploma legal.

Através deste, objetiva-se obter a declaração de

inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, no intuito de garantir a unidade do

ordenamento jurídico.

Dentre os mecanismos aptos ao exercício do controle

concentrado encontra-se a ação direta de inconstitucionalidade genérica (art. 102,

I, “a”); ação direita de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III); ação direta de

inconstitucionalidade por omissão (103, § 2º); ação declaratória de

constitucionalidade (art. 102, I, “a” in fine) e argüição de preceito fundamental (art.

102, § 1°).

Entretanto, maior destaque se dá a ação direita de

inconstitucionalidade interventiva; ação declaratória de constitucionalidade e ação

direta de inconstitucionalidade por omissão, razão pela qual se passa à análise.

2.5.3.1 Ação direta de inconstitucionalidade interventiva

Conforme disciplina o art. 18 da CRFB/88, a organização

político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os

Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos. Assim, é

estabelecida a garantia de não intervenção entre os entes federativos.

Todavia, a Constituição disciplina, de forma excepcional,

algumas ressalvas quanto à garantia da não intervenção em seu art. 34, colhe-se:

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:

I – manter a integridade nacional;

II – repelir a invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra;

41

III – pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;

IV – garantir o livre exercício de qualquer dos poderes nas unidades da Federação;

V - reorganizar as finanças na da unidade da federação que:

a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior;

b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei;

VI – promover a execução da lei federal, ordem ou decisão judicial;

VII – assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

b) direitos da pessoa humana;

c) autonomia municipal;

d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta;

e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

Dentre o rol citado, Moraes47, destaca o inciso VII, que se

trata dos chamados princípios sensíveis.

São denominados princípios sensíveis constitucionais, pois sua inobservância pelos Estados-membros ou Distrito Federal no exercício de suas competências legislativas, administrativas ou tributárias pode acarretar a sanção politicamente mais grave existente em um Estado Federal, a intervenção na autonomia política.

47 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006 p. 695

42

Nessa hipótese, porém a chamada intervenção normativa dependerá de provimento pelo Supremo Tribunal Federal, da ação direta de inconstitucionalidade interventiva, proposta pelo Procurador-Geral da República, que detém legitimação exclusiva48.

Em síntese, a ADIn interventiva, terminologia atribuída pela

doutrina, nada mais é do que um dos pressupostos embasadores para

intervenção federal ou estadual, mediante ação dos Chefes do Executivo.

Na hipótese de ADIn interventiva federal, conforme já visto

na citação anterior, ficará condicionada a provimento do STF e representação do

Procurador-Geral da Republica, nas hipóteses também já citadas.

A competência é precípua do Supremo Tribunal Federal e a

legitimidade do Procurador-Geral da República.

Tratando-se de ADIn interventiva estadual, observar-se-á o

disposto no inciso IV do art. 35 da CRFB/88, que disciplina que a intervenção

estadual, a ser decretada pelo Governador do Estado, ficará condicionada a

provimento do Tribunal de Justiça do Estado.

A ADIn interventiva estadual tem como objeto lei municipal

que viole os princípios dispostos na Constituição Estadual, competindo ao

Tribunal de Justiça o devido julgamento.

A legitimidade ativa decorre do art. 219, IV da CF/88 que é

atribuída ao Procurador-Geral de Justiça.

Ainda, o controle de constitucionalidade por omissão não se

limita à Constituição Federal, pois se vislumbra também a possibilidade de

ingressar-se Ação Direta de Inconstitucionalidade em face da Constituição dos

Estados.


43

Entretanto, a particularidade que ressurge nesta hipótese,

tange-se ao fato de que seu julgamento dar-se-á pelo Tribunal de Justiça do

Estado.

2.5.3.2 Ação Declaratória de Constitucionalidade

A Ação Declaratória de Constitucionalidade tem como

objetivo declarar a Constitucionalidade de uma lei ou ato normativo federal.

Indaga-se: mas toda lei não se presume constitucional? Sim, no entanto, o que existe é uma presunção relativa (juris tantum) de toda leis ser constitucional. Em se tratando de presunção relativa, admite-se prova em contrário, declarando-se, quando necessário, através dos mecanismos (ADin genérica ou controle difuso), a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo49.

Assim, nada mais é do que confirmar a presunção relativa

da lei em absoluta, não mais se permitindo qualquer prova que questione sua

validade no plano jurídico.

Ressalta-se que a particularidade deste instrumento tange

acerca do seu objeto que se limita à lei ou ato normativo federal, diferenciando-se

da ADIn genérica que vislumbra, além destas, lei ou ato normativo estadual.

A competência para apreciação da ADECON é originária do

Supremo Tribunal Federal, em razão de ser o órgão protetor da Constituição.

A legitimidade da propositura da ação fica por conta do rol

elencado pelo art. 103 da CF, quais sejam: Presidente da República; Mesa do

Senado Federal; Mesa da Câmara dos Deputados; Procurador-Geral da

República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados; partido político com

representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de

classe no âmbito nacional.

Grande destaque deve-se dar aos efeitos da decisão,

observando-se que as decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF, no

tocante às ADECON que versarem sobre lei ou ato normativo federal, surtirão 49 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10 ed. São Paulo: Método, 2006. p. 166

44

efeito perante todos (erga omnes), vinculando os demais órgãos do Poder

Judiciário e Executivo à decisão proferida. Ainda, produzirá efeitos pretéritos, ex

tunc, atingindo a lei desde sua edição, o que repercutirá em sua nulidade.

Ainda, vale citar que se vislumbra a possibilidade de

concessão de medida cautelar em sede de ADECON, para tanto, faz-se

necessária a decisão por maioria absoluta dos membros do STF.

A conseqüência desta medida implicará na suspensão dos

processos que versarem acerca da aplicação da lei ou ato normativo atacada pela

ADECON. Todavia, a suspensão surtirá efeito tão-somente por 180 dias após a

publicação da concessão da medida. Decorrido este lapso temporal, cessará os

efeitos da medida cautelar concedida.

Acerca da concessão de liminar, colhe-se do aresto abaixo:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º DA LEI N 9.494, DE 10.09.1997, QUE DISCIPLINA A APLICAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. MEDIDA CAUTELAR: CABIMENTO E ESPÉCIE, NA A.D.C. REQUISITOS PARA SUA CONCESSÃO. 1. Dispõe o art. 1º da Lei nº 9.494, da 10.09.1997: "Art. 1º . Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil, o disposto nos arts 5º e seu parágrafo único e art. 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 09 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992." 2. Algumas instâncias ordinárias da Justiça Federal têm deferido tutela antecipada contra a Fazenda Pública, argumentando com a inconstitucionalidade de tal norma. Outras instâncias igualmente ordinárias e até uma Superior - o S.T.J. - a têm indeferido, reputando constitucional o dispositivo em questão. 3. Diante desse quadro, é admissível Ação Direta de Constitucionalidade, de que trata a 2ª parte do inciso I do art. 102 da C.F., para que o Supremo Tribunal Federal dirima a controvérsia sobre a questão prejudicial constitucional. Precedente: A.D.C. n 1. Art. 265, IV, do Código de Processo Civil. 4. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzem eficácia contra todos e até efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder

45

Judiciário e ao Poder Executivo, nos termos do art. 102, § 2º , da C.F. 5. Em Ação dessa natureza, pode a Corte conceder medida cautelar que assegure, temporariamente, tal força e eficácia à futura decisão de mérito. E assim é, mesmo sem expressa previsão constitucional de medida cautelar na A.D.C., pois o poder de acautelar é imanente ao de julgar. Precedente do S.T.F.: RTJ-76/342. 6. Há plausibilidade jurídica na argüição de constitucionalidade, constante da inicial ("fumus boni iuris"). Precedente: ADIMC - 1.576-1. 7. Está igualmente atendido o requisito do "periculum in mora", em face da alta conveniência da Administração Pública, pressionada por liminares que, apesar do disposto na norma impugnada, determinam a incorporação imediata de acréscimos de vencimentos, na folha de pagamento de grande número de servidores e até o pagamento imediato de diferenças atrasadas. E tudo sem o precatório exigido pelo art. 100 da Constituição Federal, e, ainda, sob as ameaças noticiadas na inicial e demonstradas com os documentos que a instruíram. 8. Medida cautelar deferida, em parte, por maioria de votos, para se suspender, "ex nunc", e com efeito vinculante, até o julgamento final da ação, a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, que tenha por pressuposto constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 9.494, de 10.09.97, sustando-se, igualmente "ex nunc", os efeitos futuros das decisões já proferidas, nesse sentido50. (sem grifo no original).

Assim, em análise aos procedimentos competentes para o

trâmite da Adin por omissão e ADECON, destaca-se que a principal divergência

encontrada nestas refere-se à concessão da medida liminar, uma vez que esta

demonstra-se pacífica e aquela não tolera a decisões provisórias.

2.5.3.3 Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Conforme se colhe do art. 103, § 2º da CF/88, após

declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva a

norma constitucional, será dada ciência ao poder competente para a adoção das

providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo

em trinta dias.

50 ADC 4 MC / DF. Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade. Rel. Min. Sidney Sanches, j. em 11/02/1998.

46

Assim, a ADIn por omissão tem como intuito atacar a

síndrome de inefetividade das normas constitucionais, conforme definição

adotada pela doutrina. Ou seja, fazendo-se o raciocínio inverso, objetiva tornar

efetiva norma constitucional sem efetividade, concedendo eficácia plena às norma

constitucionais atreladas à complementação infraconstitucional.

As hipóteses de ajuizamento da presente ação não decorrem de qualquer espécie de omissão do Poder Público, mas em relação às normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo e de caráter impositivo, em que a constituição investe o Legislador na obrigação de expedir comandos normativos. Além disso, as normas programáticas vinculadas ao princípio da legalidade por dependerem de atuação normativa ulterior para garantir sua aplicabilidade, são suscetíveis de ação direta de inconstitucionalidade por omissão51.

Neste particular, o vício atacado por esta ferramenta

processual nasce da inércia do Poder Público ou também órgão administrativo em

regulamentar norma constitucional de eficácia limitada que a constituição

determinou que lhe fosse praticada conduta positiva para garantir a aplicabilidade

da norma constitucional.

Em síntese, o cabimento da ação fica condicionado às

hipóteses em que a constituição exige um comando (conduta positiva) do Poder

Público, e este se mantém letárgico.

Frise-se que a omissão poderá ser absoluta ou relativa. A

primeira hipótese trata-se da completa ausência de norma e a segunda traduz a

hipótese de cumprimento imperfeito do dever atribuído.

A legitimação para propositura da ADIn por omissão,

igualmente à Ação Declaratória da Constitucionalidade, decorre do art. 103 da

CF/88, conforme já visto.

Consoante já visto, após o Supremo Tribunal Federal

declarar a inconstitucionalidade por omissão, será dado ciência ao órgão

51 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006 p. 696/697

47

competente que, na hipótese de ser órgão administrativo deverá tomar as

providências no prazo de 30 dias incorrendo em responsabilidade no caso de

continuidade da omissão.

Em se tratando do Poder legislativo, também será dada

ciência para que adote as medidas necessárias, todavia, não há fixação de

qualquer prazo, razão pela qual se torna impossível a responsabilização destes

órgãos.

Assim, depois de cientificado o Poder Legislativo, ocorrerá à

fixação judicial da ocorrência da omissão, com efeitos pretéritos (ex tunc) e para

todos (erga omnes), e na hipótese da omissão resultar prejuízos, admite-se a

responsabilização por perdas e danos da União Federal.

Neste particular, a decisão nas ações diretas de

inconstitucionalidade por omissão possuem caráter mandamental, haja vista que

se almeja compelir órgão diverso ao cumprimento de obrigação legislativa,

caracterizando-se incompatível com o procedimento a concessão de medida

liminar.

Neste sentido, já tem decidido o Supremo Tribunal Federal:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSAO - LIMINAR. E INCOMPATIVEL COM O OBJETO MEDIATO DA REFERIDA DEMANDA A CONCESSÃO DE LIMINAR. SE NEM MESMO O PROVIMENTO JUDICIAL ÚLTIMO PODE IMPLICAR O AFASTAMENTO DA OMISSAO, O QUE SE DIRA QUANTO AO EXAME PRELIMINAR52.

Entretanto, dúvida ressai acerca da omissão inconstitucional.

É ressabido que o Mandado de Injunção caracteriza-se como remédio

constitucional, cuja sua função visa combater a já mencionada síndrome de

inafetividade das normas constitucionais de eficácia limitada, igualmente à ADIn

por omissão.

52 ADI 361 MC / DF. Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade. Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 05/10/1990.

48

Ademais, a Constituição prescreve que se concederá

Mandado de Injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne

inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e demais

prerrogativas.

Ainda, os requisitos essenciais à propositura do Mandado de

Injunção são normas constitucionais de eficácia limitada, e ausência de forma

regulamentadora das prerrogativas relativas a direitos e liberdades

constitucionais, ou seja, omissão do Poder Público, bem como na ADIn por

omissão.

Desta forma, observa-se que o Mandado de Injunção e a

ADIn por omissão possuem campo de atuação conflitantes, haja vista a existência

de omissão do Poder Público como requisito essencial à sua propositura.

Destarte, através de mera análise perfunctória não se é

possível singularizar efetivamente as diferenças de cada ferramenta jurídica, nem

sequer auferir qual é o procedimento adequado para sanar a omissão

inconstitucional.

Por esta razão, torna-se imperiosa a apreciação de ambos

institutos, a fim de se identificar o meio acertado para dirimir as hipóteses de

omissão oriundas na inércia do Poder Público, cujos resultados geram a “doença”

da síndrome de inefetividade das normas constitucionais.

Assim, para melhor se compreender as finalidades e

hipóteses de cabimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão,

deve-se partir, inicialmente, do momento em que se opera a omissão legislativa,

bem como as formas com que essa ocorre, bem como os efeitos advindos desta

conduta negativa.

Desta forma, diante da necessidade de delimitar-se os

pontos essenciais no que tange à omissão inconstitucional, passa-se a remeter

sua análise ao Capítulo seguinte.

CAPÍTULO 3

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

3.1 A OMISSÃO INCONSTITUCIONAL

Antes mesmo que se possa adentrar no estudo desse

procedimento processual de ordem constitucional, é louvável que seja objeto de

análise o ponto em que reside a omissão inconstitucional e as formas que essa

pode ser encontrada no ordenamento jurídico pátrio.

Para tanto, melhor conceito não se ressai senão aquele

elaborado por José Afonso da Silva, quando dispõe que a omissão “verifica-se

nos casos em que não sejam praticados atos legislativos ou administrativos

requeridos para tornar plenamente aplicáveis normas constitucionais. Muitas

dessas, de fato, requerem uma lei ou uma providência administrativa ulterior para

que os direitos ou situações nelas previstos se efetivem na prática”.

Não fosse o bastante, o mencionado doutrinador vai além,

trazendo como exemplo a disposição constitucional que “prevê o direito de

participação dos trabalhadores nos lucros e na gestão das empresas, conforme

definido em lei, mas se esse direito não se realizar, por omissão do legislador em

produzir a lei aí referida e necessária à plena aplicação da norma, tal omissão se

caracterizará como inconstitucional. Ocorre, então, o pressuposto para a

propositura de uma ação de inconstitucionalidade por omissão, visando obter do

legislador a elaboração da lei em causa53”.

Neste particular, preciosa é a lição de Miranda mencionada

por Canotilho:54

53 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 49/50. 54 CANOTILHO, JJ Gomes. Direito Constitucional. 7 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003.

50

Por omissão entende-se a falta de medidas legislativas necessárias, falta esta que pode ser total ou parcial. A violação da Constituição, na verdade, provém umas vezes da completa inércia do legislador e outras de sua deficiente actividade, competindo ao órgão de fiscalização pronunciar-se sobre a adequação da norma legal à norma constitucional.

A inconstitucionalidade por omissão não surge apenas por carência de medidas legislativas, surge também por deficiência delas.

Ainda no que tange à omissão inconstitucional, prudente

asseverar que, a priori, toda norma constitucional tolera regulamentação, que, por

sua vez, consiste na exposição de sua finalidade, mediante ato do legislador

infraconstitucional, cujo seu objetivo nada mais é do que facilitar sua fiel

aplicação.

Entretanto, essa regulamentação não constitui medida

obrigatória, tendo em vista a existência de leis dotadas de eficácia imediata, que

dispensa qualquer complementação, pois, estas normas dispõem de

aplicabilidade plena.

Para melhor compreensão, a doutrina conceitua as normas

de eficácia plena:

Norma de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral são aquelas normas da Constituição que, no momento em que esta entra em vigor, estão aptas a produzir todos os efeitos, independentemente de norma integrativa infraconstitucional. Como regra geral criam órgãos ou atribuem aos entes federativos competências. Não têm a necessidade de ser integradas. Aproximam-se do que a doutrina clássica norte-americana chamou de normas auto-aplicáveis (self-executing, self-enforcing ou self-acting)55.

Superada esta questão, acerca da inconstitucionalidade,

ressalta-se que esta pode ocorrer através da inércia do poder competente –

omissão -, bem como através de um comportamento ativo do Poder Público, cuja

55 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10 ed. São Paulo: Método, 2006. p. 82

51

essa conduta importa em gerar a inconstitucionalidade por ação, pois, origina-se

de uma atuação positiva (facere).

Em voto proferido no MI 542/SP, o Ministro Celso de Mello,

expõe com propriedade os efeitos da omissão inconstitucional, veja-se.

Se o Estado, no entanto, deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, abstendo-se, em conseqüência de cumprir o dever de prestação que a própria Carta Política lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto Constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total (quando é nenhuma a providencia adotada) ou parcial (quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público).

A omissão do Estado – que deixa de cumprir – em maior ou menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impedem, por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios de Lei Fundamental56.

Ainda, Gilmar Mendes, com toda excelência que lhe é

peculiar, trata da matéria com extrema autoridade ao relatar e proferir voto na ADI

3.682 / MT57, in verbis:

É possível que a problemática atinente à inconstitucionalidade por omissão constitua um dos mais tormentosos e, ao mesmo tempo, um dos mais fascinantes tema do Direito Constitucional moderno. Ela envolve não só problema concernente à concretização da Constituição pelo legislador e todas as questões atinente à eficácia das normas constitucionais. Ela desafia também a argúcia do jurista na solução do problema sob uma perspectiva estrita do processo constitucional. Quando se pode afirmar a caracterização de uma lacuna inconstitucional? Quais as possibilidades de colmatação dessa lacuna? Qual a eficácia do pronunciamento da

56 MI 542 / SP. Rel. Min. Celso de Mello. j. 29/08/2001. 57 ADI 3.682 MC / MT. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Rel. Min. Gilmar Mendes. j 09/05/2007.

52

Corte Constitucional que afirma a inconstitucionalidade por omissão? Essas e outras indagações desafiam a dogmática jurídica aqui e alhures.

Por derradeiro, colhe-se da lição elaborada por Moraes, em

sua clássica e tão comentada obra sobre Direito Constitucional58, veja-se:

Na conduta negativa consistente a inconstitucionalidade. A constituição determinou que o Poder Público tivesse uma conduta positiva, com a finalidade de garantir a aplicabilidade e eficácia da norma constitucional. O Poder Público omitiu-se, tendo pois, uma conduta negativa.

A incompatibilidade entre a conduta positiva exigida pela constituição e a conduta negativa do Poder Público omisso configura-se na chamada inconstitucionalidade por omissão.

Portanto, só há o cabimento da presente ação quando a constituição obriga o Poder Público a emitir um comando normativo e este queda-se inerte(...)”

Não fosse o bastante esses ensinamentos, o mencionado

doutrinador finaliza sua lição utilizando-se da consagrada fundamentação de J.J.

Canotilho:

A omissão legislativa (e ampliamos o conceito também para a administrativa) só é autônoma e juridicamente relevante quando se conexiona com uma exigência constitucional de ação, não bastando o simples dever geral de legislador para dar fundamento a uma omissão constitucional. Um dever jurídico-constitucional de ação existirá quando as normas constitucionais tiverem a natureza de imposições concretamente impositivas.

Desta forma, conhecendo o ponto em que reside a omissão

inconstitucional, passA-se à análise da ação competente para saná-la, cujo seu

teor é competência do presente capítulo.

58 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006 p. 697

53

3.2 AÇÃO DIRETA DE INSCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

Consoante sumariamente explanado, a Ação Direta de

Inconstitucionalidade por Omissão, ADIn por omissão, ou também ADIo – como

também é conhecida doutrinariamente – tem como finalidade precípua sanar a

omissão inconstitucional havida em texto de lei, cuja sua existência é essencial

para efetivação de direitos conferidos, também denominada pelos estudiosos de

“síndrome de inafetividade das normas constitucionais”

Na nobre lição do Ministro, e atual presidente do Supremo

Tribunal Federal, Gilmar Mendes, in Jurisdição Constitucional no Brasil59 “a ADIo

não tem outro escopo senão o da defesa da ordem fundamental contra condutas

com ele incompatíveis. Não se destina, pela própria índole, à proteção de

situações individuais ou de relações subjetivadas, mas visa, precipuamente, à

defesa da ordem jurídica”.

Complementa Moraes:

O objetivo pretendido pelo legislador constituinte de 1988, com a previsão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, foi conceder plena eficácia às normas constitucionais, que dependessem de complementação infraconstitucional. Assim, tem cabimento a presente ação, quando o poder público se abstém de um dever que a Constituição lhe atribuiu60.

A ADIn por omissão figura em nossa Constituição como

inegável herança colhida da Constituição Portuguesa de 1976, cuja sua previsão

encontrava-se estampada, inicialmente em seu art. 278 e, posteriormente, com o

advento de emenda constitucional em 1982, passou a figurar no art. 283 com a

seguinte redação:

A requerimento do Presidente da República, do Procurador de Justiça ou, com fundamento em violação dos direitos das regiões autônomas, dos presidentes das assembléias regionais, o Tribunal

59 MENDES, Gilmar. Jurisdição Constitucional no Brasil. Disponível em http://www.portaldosperiodicos.idp.edu.br/index.php/indexobservatorio/article/viewFile/138/109. Acesso em 02 nov. 2009. 60 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006 p. 696.

54

Constitucional aprecia e verifica o não cumprimento da Constituição por omissão das medidas de legislação necessárias para tornar exeqüíveis as normas constitucionais.

Quando o Tribunal Constitucional verificar a existência de inconstitucionalidade por omissão, dará disso conhecimento ao órgão legislativo competente.

Logo, partindo dessa premissa lusitana, a atual Constituição

Brasileira, promulgada em 05 de outubro de 1988, tratou de disciplinar essa

inércia legislativa, no plano federal, através da criação de dois instrumentos

necessários para tanto, quais sejam, mandado de injunção e a ação direta de

inconstitucionalidade por omissão, esta por sua vez, é objeto de análise do

presente trabalho.

3.2.1 Legitimidade para propositura

No que tange à competência para propositura da Ação

Direta de Inconstitucionalidade por omissão, a Constituição Federal estendeu

aquele rol previsto no art. 103, cujo seu caput versa acerca da legitimação para

propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade e a Ação Declaratória de

Constitucionalidade, veja-se:

Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

I – o Presidente da República;

II – a Mesa do Senado Federal;

III – a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV - a Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI - o Procurador-Geral da República;

55

VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;

IX – Confederação sindical ou entidade de classe de Âmbito federal.

No mesmo sentido revela-se o posicionamento doutrinário

que, por sua vez se coaduna com o entendimento estampado na jurisprudência

do Supremo Tribunal Federal:

Acerca da Matéria, tem-se o voto do Ministro Gilmar Mendes

na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n.º 3.682/MT61

No art. 103, caput, fixam-se os entes ou órgãos legitimados a propor a ação direita de inconstitucionalidade. Parece evidente que essa disposição refere-se à ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal, prevista no art. 102, I, “a”, já mencionado.

Se tivermos o cuidado de investigar o direito comparado, havemos de perceber que o constituinte português de 1976 tratou de forma diversa os processos de controle abstrato da ação de da omissão, também no que concerne ao direito de propositura. Enquanto o processo de controle abstrato de normas pode ser instaurado mediante requerimento do Presidente da República, do Presidente da Assembléia, do Primeiro-Ministro, do Provedor da República, de um décimo dos Deputados à Assembléia da República [art. 201, 1, (a)], o processo do controle abstrato de omissão, propriamente dito, somente pode ser instaurado a requerimento do Presidente da República e do Provedor de Justiça (283).

Por derradeiro, arrematou:

Todavia, diante da indefinição existente, será inevitável, com base no mesmo princípio da hermenêutica que recomenda a adoção da interpretação que assegure maior eficácia possível à norma constitucional, que os entes ou órgão legitimados a propor a ação direta contra ato normativo – desde que sejam contempladas as

ADI 3.683 MC / MT. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. Rel. Min. Gilmar Mendes. j. 09/05/2007.

56

peculiaridades e restrições mencionadas – possam instaurar o controle abstrato da omissão.

Além disso, a ação direta de inconstitucionalidade por

omissão, possui também a mesma natureza da ação direta de

inconstitucionalidade genérica e segue, ainda, o mesmo rito dessa, adotando,

também, o mesmo procedimento, consoante se verá mais adiante.

3.2.2 Competência para julgamento

Embora já se tenha mencionado no capítulo anterior que a

competência para conhecer das ações relativas ao controle concentrado de

constitucionalidade é exclusiva do Supremo Tribunal Federal, é de bom alvitre

repisar que compete a este a guarda da constituição, sendo que lhe foi atribuído

competência originária para decidir acerca do controle de constitucionalidade.

A competência do Supremo Tribunal Federal – cujos fundamentos repousam na Constituição da República – submete-se a regime de direto estrito. A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional – e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida – não comparta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausulus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, i, d). Precedentes62.

62 Pet. 1.738 AgR / MG, Agravo Regimental na Petição Rel. Min. Celso de Mello. j em 01/09/1999.

57

Comentando a mencionada decisão, assevera Moraes:

A competência originária do Supremo Tribunal Federal, conforme acentua Celso de Mello, qualifica-se como “um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional”, não comportando a possibilidade de extensão que “extravasem os rígidos limites fixados em numerus clausus pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Carta Política63.

A Constituição Federal, inclusive, é expressa nesse sentido,

cujo teor do caput do art.102 e seu respectivo inciso primeiro, em especial alínea

“a” tratam da matéria, veja-se:

Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

Assim, resta devidamente evidenciada a hegemonia

constitucional do Supremo Tribunal Federal, no que tange à apreciação das

matérias que disciplinam acerca da inconstitucionalidade das normas

constitucionais.

3.2.3 Procedimento

Já restou mencionado anteriormente que o procedimento

adotado pela ADin por omissão é o mesmo da ADIn genérica, entretanto, há que

se fazer distinções acerca da existência de algumas peculiaridades que

demonstram extrema relevância ao estudo desse instrumento.

A primeira distinção a ser feita, refere-se acerca da citação

do Advogado-Geral da União.


58

Enquanto na ADIn genérica o Advogado-Geral da União

deverá ser citado, na ADIn por omissão não se encontra essa exigência.Tal fato,

funda-se na questão de que na ADIn por omissão não existirá ato ou texto de lei

passível de ser defendido.

Veja que o § 3º do Art. 103 da Constituição Federal é

expresso nesse sentido e, através de uma análise sumária é possível observar-se

que a “única” finalidade da intervenção do Advogado-Geral da União nas Ações

Diretas de inconstitucionalidade genéricas é a defesa (evidenciar a

constitucionalidade) do ato ou texto impugnado.

Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

A jurisprudência relata:

Finalmente, e para referir mais uma distinção que se registra entre o controle abstrato de inconstitucionalidade por ação e a fiscalização concentrada de inconstitucionalidade por omissão, cabe asseverar que o Advogado-Geral da União só deverá intervir, para a defesa objetiva do ato normativo impugnado, naqueles casos em que a ação direta houver sido ajuizada para impugnar determinado comportamento estatal positivo de transgressão ao texto da Constituição. Tratando-se, contudo, de ação direta motivada por situação de inconstitucionalidade por omissão, nada pode justificar a intervenção processual do Advogado-Geral da União, a quem não cabe justificar a inércia do Poder Público no adimplemento de uma determinada prestação constitucional positiva64.

Ainda:

A audiência do Advogado-Geral da União, prevista no art. 103, da CF de 1988, é necessária na ação direta de inconstitucionalidade, em tese, de norma legal, ou ato normativo (já existentes), para se manifestar sobre o ato ou texto impugnado – não, porém, na ação

64 Voto proferido pelo Ministro Celso de Mello na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.439-MC / DF. j em 22/05/1996.

59

direta de inconstitucionalidade, por omissão, prevista no § 2º do mesmo dispositivo, pois nesta se pressupõe, exatamente, a inexistência de norma ou ato normativo65.

Inobstante esses argumentos, resultaria flagrante

impropriedade do procedimento, pleitear a citação do Advogado-Geral da União

na ADIn por omissão, uma vez que, inexiste qualquer ato ou texto passível de

defesa, pois como visto, o motivo ensejador da ADIn por omissão é a própria

omissão legislativa.

Devidamente superada essa peculiaridade, parte-se para a

seguinte que, do nosso ponto de vista, acredita-se ser a mais relevante e de

maior significância para o estudo da omissão inconstitucional.

A segunda peculiaridade caracteriza-se através da

impossibilidade de concessão de medida liminar em sede de Ação Direta de

Inconstitucionalidade por Omissão, cujo posicionamento é pacífico no tocante às

decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.

Neste sentido, já tem decidido o Supremo Tribunal Federal:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSAO - LIMINAR. E INCOMPATIVEL COM O OBJETO MEDIATO DA REFERIDA DEMANDA A CONCESSÃO DE LIMINAR. SE NEM MESMO O PROVIMENTO JUDICIAL ÚLTIMO PODE IMPLICAR O AFASTAMENTO DA OMISSAO, O QUE SE DIRA QUANTO AO EXAME PRELIMINAR66.

Lecionando sobre a possibilidade de concessão de medida

liminar em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão, o Ministro

Celso de Mello proferiu voto na ADI, veja-se:

INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO – DESCABIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR

65 ADI 23 QO MC / SP. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Rel. Min. Sydney Sanches. j. em 09/08/1989. 66 ADI 361 / DF. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade. Rel. Min. Marco Aurélio. j. em 05/10/1990.

60

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de proclamar incabível a medida liminar nos casos de ação direta de inconstitucionalidade por omissão (RJT 133/569, Rel. Min. MARCO AURÉLIO; ADin 267-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), eis que não se pode pretender que mero provimento cautelar antecipe efeitos positivos inalcançáveis pela própria decisão final emanada pelo STF.

Afora esses argumentos, a ação seguirá aquele trâmite da

Adin genérica, consoante se observará.

Entretanto, de extrema relevância, afigura ressaltar que o

entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal queda-se no sentido

de não permitir a conversão da Ação Direta de Constitucionalidade por violação

positiva em ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Acerca da matéria, colhe-se:

IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, POR VIOLAÇÃO POSITIVA DA CONSTITUIÇÃO, EM AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO (VIOLAÇÃO NEGATIVA DA CONSTITUIÇÃO).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, fundada nas múltiplas distinções que se registram entre o controle abstrato por ação e a fiscalização concentrada por omissão, firmou-se no sentido de não considerar admissível a possibilidade de conversão da ação direta de inconstitucionalidade, por violação positiva da Constituição, em ação de inconstitucionalidade por omissão, decorrente da violação negativa do texto constitucional67.

No mais, a ADIn por omissão será proposta pelos

legitimados do art. 102 da CF, devendo encontrar-se acompanhada de

instrumento de procuração, além de indicar devidamente a omissão a ser

atacada.

Na hipótese de o Relator verificar que a petição inicial

encontra-se carente de fundamentação, ou não procedem as alegações 67 ADI 1.439 MC / DF. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade. Rel. Min. Celso de Mello j. 22/05/1996.

61

deduzidas, poderá indeferi-la liminarmente, cuja essa decisão desafiará o recurso

de agravo de instrumento.

Caso contrário, superada essa fase e, não se vislumbrando

causas de indeferimento, a ação seguirá sua tramitação normal, até ser

devidamente julgada.

É necessário salientar que a inconstitucionalidade será

proferida mediante o voto da maioria absoluta dos membros do STF, atendendo-

se sempre o quorum de instalação da sessão de julgamento.

Ademais, para que a sessão tenha início, faz-se necessária

a presença de pelo menos 8 ministros, para que então seja declarada a

inconstitucionalidade por omissão, bem como nos casos de inconstitucionalidade

de lei ou ato impugnado.

Neste sentido, dispõe a Constituição Federal:

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

De igual modo, dispõe o art. 22 da Lei n.º 9.868/99:

Art. 22. A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros.

Ainda, conclui o artigo seguinte da mencionada lei:

Art. 23. Efetuado o julgamento, procalmar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade.

62

Parágrafo único. Se não for alcançada a maioria necessária à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para prolação da decisão num ou noutro.

Por fim, colhe-se da jurisprudência:

A regra da chamada reserva do plenário para declaração de inconstitucionalidade (art. 97 da CF) não se aplica, deveras, às turmas recursais de Juizado Especial. Mas tal circunstância em nada atenua nem desnatura a rigorosa exigência de juntada de cópia integral do precedente que tenha, ali, pronunciado inconstitucionalidade de norma objeto pela mesmíssima razão por que, a igual título de admissibilidade do recurso, não se dispensa juntada de cópia de acórdão oriundo de plenário68.

Há que se destacar que, em se tratando de controle de

constitucionalidade, inexistirá qualquer espécie de prazo prescricional ou

decadencial para que seja manejada sua propositura.

Neste sentido, já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal

na ADI 1.247/PA, rel. Min. Celso de Mello, DJ 1, 8.9.95, p. 28354, in verbis:

Ação direta de inconstitucionalidade e prazo decadencial: o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade não está sujeito à observância de qualquer prazo de natureza prescricional ou de caráter decadencial, eis que atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo.

Acrescente-se, ainda, que não se permite a possibilidade de

assistência jurídica em matéria de controle de constitucionalidade, bem como a

intervenção de terceiros.

Trata a redação do art. 7º da já mencionada lei n.º 9.868/99:

68 RE 453744 AgR / RJ. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário. Rel. Min. Cezar Peluso. j. em 13/06/2006.

63

Art. 7º. Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.

Ademais, a aludida lei, também prevê, em seu art. 5º, a

impossibilidade de desistência da ação proposta e, inclusive, em seu art. 26,

estabelece a irrecorribilidade, ressalvando a interposição de embargos

declaratórios, veja-se:

Art. 5º. Proposta a ação direta, não se admitirá desistência.

Ainda:

Art. 26. A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo igualmente, ser objeto de ação rescisória.

Por derradeiro, e não menos importante, o Supremo Tribunal

Federal, ao julgar a ADIn por omissão, não se encontra vinculado ao pedido

estabelecido pelo autor, pois dispõe de autonomia neste sentido.

3.2.4 Efeitos da decisão

Seguindo a regra geral referente às ações previstas no

controle de constitucionalidade concentrado, destaca-se que a decretação da

omissão terá efeito erga omnes, ou seja, atingirá a todos e, ainda, de forma

retroativa cuja doutrina conhece como efeito ex tunc.

No entanto, excepcionalmente, como exceção à regra do princípio da nulidade, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria qualificada de 2/3 de seus Ministros, restringir os efeitos da declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Excepcionalmente, então, os Ministros do STF poderão restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade que, na hipótese específica e desde que preencha os requisitos formal (quórum qualificado de 2/3) e material (razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social) serão:

64

a) erga omnes;

b) ex nunc; ou outro momento a ser fixado pelos Ministros do STF;

c) vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública federal, estadual, municipal e distrital69.

Por oportuno, acrescenta-se que o efeito vinculante atingirá

tão-somente o Judiciário e o Executivo, não se podendo estendê-lo ao Legislativo,

que, consoante a hipótese – inconstitucionalidade positiva ou negativa – tomará

as conseqüências cabíveis em conformidade com a decisão proferida.

Após exarada a decisão oportuna, deverá ser dado ciência

ao poder competente, que, dependendo da omissão atacada, poderá, ainda ser

órgão administrativo.

Na hipótese de órgão administrativo, será atribuído o prazo

de 30 (trinta dias) para que seja sanada a omissão argüida, sob pena de

responsabilidade.

Nas demais hipóteses, cientificar-se-á o poder competente

sem a fixação de qualquer prazo para a criação da lei.

Nessa hipótese, o Poder Legislativo tem a oportunidade e a conveniência de legislar, no exercício constitucional de sua função precípua, não podendo ser forçado pelo Poder Judiciário a exercer seu múnus, sob pena de afronta a separação dos Poderes, fixada pelo art. 2º da Cara Constitucional. Como não há fixação de prazo para a adoção das providência cabíveis, igualmente, não haverá possibilidade de responsabilização dos órgãos legislativos, fixa-se judicialmente a ocorrência da omissão, com efeitos retroativos ex tunc e erga omnes, permitindo-se sua responsabilização por perdas e danos, na qualidade de pessoa de direito público da União Federal, se da omissão ocorrer qualquer prejuízo70.

69 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10 ed. São Paulo: Método, 2006. p. 149. 70 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006 p. 698.

65

Extrai-se do teor da ADI n.º 1.431-1 / DF71:

Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder Competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

Tocante à tripartição dos poderes, já se manifestou o

Supremo Tribunal de Justiça em momento oportuno:

A fiscalização legislativa da ação administrativa do Poder Executivo é um dos contrapesos da Constituição Federal à separação e independência dos Poderes; cuida-se, porém, de interferência que só a Constituição da República pode legitimar. Do releve primacial dos ‘pesos e contrapesos’ no paradigma de divisão dos poderes, segue-se que à norma infraconstitucional – aí incluída, em relação à Federal, a constituição dos Estados Membros -, não é dado criar novas interferências de um Poder na órbita de outro que não derive explícita ou implicitamente de regra ou princípio da Lei Fundamental da República. O poder de fiscalização legislativa da ação administrativa do Poder Executivo é outorgado aos órgãos coletivos de cada câmara do Congresso Nacional, no plano federal e da Assembléia Legislativa, no dos Estados, nunca, aos seus membros individualmente, salvo é claro, quando atuem em representação (ou presentação) de sua Casa ou comissão72.

O que é importante destacar nesse particular é que a

impossibilidade do Poder Judiciário legislar, dá-se em respeito e atendimento à

tripartição dos três poderes, cuja previsão encontra-se disciplinada no art. 2º da

CRFB/88.

Manifestando-se sobre a matéria, extraí-se do teor do da

decisão proferida na ADI n.º 1.431-1/DF73:

Vê-se, portanto, que, em tema de controle abstrato de omissão inconstitucional, são extremamente limitados os poderes deferidos pela Carta da República ao Supremo Tribunal Federal, que não

71 ADI 1.431 MC / DF. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Rel. Min. Sydney Sanches. j. 05/02/1998. 72 ADI 3.046 MC / SP. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. j.em 15/04/2004.

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poderá, em hipótese alguma, substituindo-se ao órgão estatal inadimplente, expedir provimentos normativos que atuem como sucedâneo da norma reclamada pela Constituição, mas não editada – ou editada de maneira insatisfatória – pelo Poder Público (...)

Desta forma, embora a sentença proferida em sede de ADIn

por omissão não tem o condão de suprir a lacuna atacada, a mesma dispõe de

caráter mandamental, o que implica na constituição em mora do poder

competente, imputando-lhe o dever de elaborar a lei que não a fez.

Assim, resta devidamente consignado que a omissão

inconstitucional se faz presente em nosso ordenamento jurídico, tendo como

lastro a inércia do Poder Legislativo em disciplinar acerca de determinadas

matérias passíveis de complementação legal, que, por sua vez, acabam

ensejando a omissão.

Logo, o legislador pátrio, no intuito de combater a omissão e

conferir respaldo aqueles direitos “inafetivos”, muniu-se de instrumentos

processuais, eis que, conforme viu-se, trata-se do Mandando de Injunção e a

Ação direta de inconstitucionalidade por omissão, cujo maior destaque dá-se a

esta, porquanto, fora devidamente analisada no presente trabalho.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O objeto de estudo da presente monografia versou acerca

da Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão, como mecanismo

competente para afastar as hipóteses de inércia legislativa.

O seu objetivo principal compreendeu o estudo das

hipóteses de omissões encontradas, bem como os meios legais instituídos para

combatê-las, em especial a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.

Para tanto, no Capítulo 1, tratou-se da origem do poder

estatal, onde se identificou suas principais peculiaridades e transformações

advindas da evolução entre os Estados históricos e momento social vivido à

época.

No Capítulo 2, referente à divisão dos poderes, tratou-se da

divisão clássica dos poderes adotada pelo atual Constituição Federal,

enfatizando-se o controle de constitucionalidade das leis em suas diversas

acepções.

No Capítulo 3, referente à omissão constitucional e a Ação

direta de Inconstitucionalidade por Omissão, apurou-se as hipóteses de omissões

existentes, assim como suas classificações e o instrumento cabível para suprimi-

la.

Para a realização do presente trabalho foi suscitado como

hipótese a existência de mecanismos suficientes para coibir os casos de

omissões legislativas da autoridade competente.

A hipótese levantada resultou comprovada, onde se pode

concluir que a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão figura como

mecanismo suficiente para dirimir as omissões advindas da mora do Poder

Legislativo.

68

Ademais, o mencionado mecanismo constitucional tem como

escopo constituir o Poder Legislativo em mora para que cumpra com sua

finalidade precípua, editando a lei que não a fez, sob pena de incidir em perdas e

danos.

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70

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