FUNDACION AMBIENTE Y RECURSOS NATURALESBuenos Aires, Argentina

CONSIDERACIONES DE UN RÉGIMEN JURÍDICO AMBIENTAL PARA LA

MINERÍA EN LA ARGENTINA

Estudio analítico Nº5 1995

Auspiciado por:Environmental Law Institute (ELI) - Washingon DC - EE.UU.

Con la participación de:Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA) - Lima - Perú

Con el apoyo financiero de:Fundación John D. y Catherine T. MacArthur

Fundación TinkerSra. Agnese Nelms Haury

EE.UU.

__________________________________________________Indice

COMENTARIOS INICIALES

Capítulo 1 LA MINERÍA Y EL DERECHO MINERO EN LA ARGENTINA:Consideraciones para el desarrollo de un régimen jurídico ambiental para la minería

IntroducciónCaracteres especiales de la economía y de la empresa mineraExploraciónInstrumentos del Derecho AmbientalExplotación de minas

Métodos de explotación mineraProcesamiento de mineralesImportancia del régimen jurídico de la explotación de minasCaracteres del Derecho Minero a observar por el Derecho AmbientalConclusiónBibliografía

Capítulo 2 ASPECTOS CONSTITUCIONALES EN MATERIA MINERO AMBIENTALpor Alberto Daniel Sabsay

I. IntroducciónII. Federalismo y recursos naturales

Los recursos naturales en las constituciones provincialesIII. El medio ambiente en el Derecho Público Argentino

La reforma constitucional de 1994 El medio ambiente en las constituciones provinciales

IV. La actividad minera y el medio ambiente Su tratamiento en la Constitución Nacional Cláusulas de las constituciones provinciales La normativa municipal

V. Consideraciones finales

Capítulo 3ACTIVIDAD MINERA Y CONTAMINACIÓN AMBIENTALpor Fernando Horacio Payá

I.IntroducciónII. Potenciales impactos ambientales de las explotaciones mineras. Experiencias comparadas. A)Etapa de prospección y exploración B)Excavación y extracción del mineral C) Concentración del mineral D)Fundación y refinaciónIII. Aspectos jurídicos del control de la contaminación ambiental en la Argentina. A)La actividad minera y el régimen legal de los residuos peligrosos. 1.Definición legal 2.Los residuos provenientes de la actividad mineria

B)La actividad minera y el régimen legal de la prevención de la contaminación del agua y de la atmósfera. 1.Normas reguladoras del recurso “agua” que prevén recaudos especiales para el uso minero. 2.Normas ambientales relativas a la preventción de la contaminación del agua y del aire.IV. Conclusiones

Capítulo 4 LA CONSERVACIÓN DE LA DIVERSIDAD BIOLÓGICA. INSTRUMENTOS DE GESTIÓN AMBIENTAL E INSTRUMENTOS ECONÓMICOS PARA UN RÉGIMEN MINEROAMBIENTAL EN LA ARGENTINApor Juan Rodrigo Walsh

Introducción La actividad minera y la conservación de la biodiversidad

La protección de la diversidad biológica en el orden nacional La protección de la biodiversidad en las provincias argentinas Córdoba Mendoza Neuquén Tierra del Fuego

Instrumentos de la política ambiental aplicables a la actividad minera La evaluación de impacto ambiental (EIA)

La evaluación de impacto ambiental en la minería. Derecho comparado. Australia Reino Unido Chile La experiencia de EIA en la Argentina Córdoba Mendoza

Procedimientos administrativos para la fijación de estándares ambientalesInstrumentos de la economía ambiental aplicables a la actividad mineraMecanismos impositivosFondos imputables a la recomposición ambiental post-cierre

Garantías de reaseguro Otros mecanismos

Otros instrumentos de mercado

Capítulo 5 MECANISMOS PARA REGULAR EL IMPACTO AMBIENTAL DE LA MINERÍA EN LOS ESTADOS UNIDOS por el Environmental Law Institute

I. IntroducciónII. Panorama general de la industria minera en los Estados Unidos

A. Tipos de minerales 1. Carbón 2. Metales B. Modelos de propiedad C. Impactos ambientales

III. Panorama general del marco de regulación IV. Instrumentos legales para restringir el acceso a la tierra para la Minería A. Prohibiciones mineras y zonas de amortiguamiento B. Procedimientos para determinar la capacidad de la tierra para la minería C. Consentimiento de una tercera parte V. Instrumentos legales para controlar los impactos ambientales A. Productividad de la tierra B. Contaminación y deterioro de la superficie y de las aguas subterráneas C. Contaminación atmosférica D. Erosión del suelo y hundimiento E. Protección de la flora y fauna y especies amenazadas VI. Mecanismos de aplicación y cumplimiento A. Permiso prohibitivo y revocación B. Requisitos de monitoreo, informes e inspección

C. Acciones administrativas y civiles D. Sanciones civiles y penales E. Mecanismos de garantía financiera F. Acciones ciudadanas VII. Observaciones VIII.Opciones de reforma regulatoria y conclusiones

Capítulo 6 LAS REGULACIONES AMBIENTALES PARA LA ACTIVIDAD MINERA EN UNA POLÍTICA DE FOMENTO A LAS INVERSIONES EN EL PERÚpor Manuel Pulgar-Vidal

IntroducciónImportancia económica de la actividad minera en el PerúLas primeras regulaciones ambientales para la actividad mineraLa Constitución política de 1979 y el Código del Medio Ambiente y los recursos naturalesLas normas de fomento a la inversión privadaLas nuevas regulaciones ambientales para la actividad mineraEl plan maestro de control de la contaminación en la industria minero-metalúrgicaEl reglamento para la protección ambiental en la actividad minero-metalúrgicaLos protocolos de monitoreo de la calidad del aire o emisiones y del aguaLas guías ambientalesInstitucionalidad pública para la gestión ambiental minera

_____________________________________Comentarios Iniciales

A raíz del creciente interés en el desarrollo de la minería en la Argentina, la Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN) ha iniciado diversas actividades de investigación, información y divulgación sobre los correspondientes aspectos jurídico ambientales e institucionales. Gracias al auspicio del Environmental Law Institute (ELI) de los Estados Unidos, la FARN ha desarrollado la primera fase de este Proyecto.

El Proyecto se enmarca en un Programa hemisférico que aspira contribuir a la formación, aplicación y permanente actualización de los regímenes ambientales de la minería con el objeto de asegurar la sustentabilidad ambiental de la actividad en las Américas. Sin embargo, en esta oportunidad sólo se presentan los resultados de la primera fase del Proyecto, particularmente orientados hacia los decisores públicos, privados y no gubernamentales de la Argentina quienes se encuentran ante el desafío de la formación de un régimen ambiental para el desarrollo de la gran minería en el país.

En función del conocimiento especializado en política y derecho minero ambiental, el Proyecto ha incluido tres componentes:

a) investigación científica a cargo de equipos jurídicos de la FARN en la Argentina, del ELI en los Estados Unidos y la SPDA en el Perú. Los resultados de la investigación han sido plasmados en este "Estudio Analítico Nº 5".

b) recopilación informativa, normativa y bibliográfica preparada por el Centro de Información (CI) de la FARN. Esta tarea ha incluido, por una parte, el ingreso al Banco de Datos del CI de bibliografía y de legislación proveniente principalmente de Australia, de Estados Unidos, del Perú y de algunos de los países miembros de la Unión Europea. Además, se ha incorporado y procesado información de otros países latinoamericanos, Africa y de la Comunidad de Estados Independientes. Por otra parte, a los fines de la confección del "Paquete Informativo Nº 4" de la FARN, fueron seleccionados algunos textos normativos y documentos doctrinarios de relevancia para los destinatarios actuales del Proyecto y obtenidos los correspondientes permisos de reproducción.

c) presentaciones públicas durante la última semana de agosto de 1995 a cargo de representantes técnicos de la FARN, el ELI y la SPDA. Estas presentaciones tienen por fin facilitar foros de análisis intersectorial conducentes a la formulación de políticas y formación de regímenes legislativos y reglamentarios sobre el tema. Con ese espíritu se han organizado presentaciones públicas en las ciudades de Buenos Aires, Mendoza y Salta.

En esta ocasión, la FARN ha priorizado como destinatarios del Proyecto a decisores públicos responsables de las áreas mineras y ambientales, a directivos de empresas mineras,

a organizaciones no gubernamentales ambientales y de desarrollo económico y auniversidades. En función de ellos se ha organizado la distribución de este Estudio Analítico Nº 5 y del Paquete Informativo Nº 4, así como también las diversas presentaciones públicas.

Este Proyecto, aunque recién iniciado, tiene una importancia especial para la FARN. El hecho de que la Argentina haya decidido en buena hora emprender su desarrollo minero sin haber cometido los errores de otras partes del mundo en materia ambiental, ofrece una excelente oportunidad para "hacer bien los deberes" y formular seriamente políticas y regímenes jurídicos claros que conjuguen los objetivos del desarrollo minero y la seguridad jurídica empresaria con los de la protección ambiental.

Finalmente, es preciso agradecer muy particularmente al Environmental Law Institute y, a través de ellos, a la Fundación John D. y Catherine T. MacArthur, a la Fundación Tinker y la Sra. Agnese Nelms Haury, por su patrocinio y apoyo financiero, como así también a la Embajada de Australia en Buenos Aires, por su colaboración en la traducción de material informativo procedente de ese país. A todos ellos, por sobre todas las cosas, el reconocimiento por la confianza depositada en esta organización.

La Dirección EjecutivaAgosto 1995, Buenos AiresArgentina

Environmental Law Institute (ELI)

El Environmental Law Institute (ELI) es una organización privada, sin fines de lucro, dedicada a la investigación y la educación sobre derecho y política ambiental y de los recursos naturales. El ELI conduce investigación independiente sin participación política y el análisis de programas reguladores federales y estatales. Además de los reportes de investigación y las monografías, el ELI publica dos revistas: The Environmental Forum y The Environmental Law Reporter. Un extenso programa de capacitación y educación son diseñados con la base del trabajo de investigación que el ELI desarrolla. Desde la fundación del ELI en 1969, más de 30.000 profesionales ambientalistas han participado en los talleres y seminarios, organizados por el ELI, sobre una amplia gama de temas.

Desde 1989, el Programa Ambiental Interamericano del ELI (ELI's Inter-American Environmental Program) ha tenido un importante papel en el mejoramiento de la protección ambiental en el Continente Americano. El ELI lleva a cabo este programa bajo el marco del Centro Interamericno sobre Política Ambiental (Inter-American Center for Environmental Policy). Formado a partir de un emprendimiento conjunto entre el ELI y la Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN) de Buenos Aires, Argentina, el Centro Interamericano busca promover estrategias regionales sobre protección ambiental y fortalecer las capacidades institucionales ambientales nacionales.

Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA)

La Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA) desde su fundación en 1987, se ha dedicado al estudio de los problemas ambientales para promover soluciones desde la perspectiva del Derecho y viene cumpliendo un rol decisivo en el diseño de la nueva legislación ambiental peruana, cuya máxima expresión es el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales de 1990.

Los abogados que integran esta asociación privada trabajan en seis grandes áreas: estudio, análisis y elaboración de proyectos de leyes y reglamentos; servicios de asesoría a entidades del gobierno central, regional y municipal, así como ONGs, empresas y público en general; defensa del derecho constitucional a gozar de un medio ambiente saludable, ante las autoridades administrativas y judiciales; arbitraje y conciliación en controversias relacionadas con el medio ambiente; promoción y formación de especialistas en Derecho Ambiental, y estudio, análisis y difusión del Derecho Internacional Ambiental, especialmente en América Latina y El Caribe.

______________________________________________________________Capítulo 1

LA MINERÍA Y EL DERECHO MINEROEN LA ARGENTINA:

Consideraciones Para El Desarrollo De UnRégimen Jurídico Ambiental Para La Minería

por Beatriz S. Krom

INTRODUCCIÓN

La protección del ambiente físico y de los ecosistemas está inexorablemente vinculada al bienestar económico de una nación. Es esencial un desarrollo sustentable en el cual la explotación de los recursos naturales, la dirección de las inversiones, la orientación del desarrollo tecnológico y los cambios institucionales, están conjugados armónicamente con el propósito de acrecentar tanto el potencial presente como el futuro, para satisfacer las necesidades y las aspiraciones humanas. En esencia, el desarrollo sustentable es un desarrollo no meramente ecológico, sino también económico y social.

Por este motivo, para abordar el tema del Régimen Jurídico Ambiental de la Minería, es necesario conocer previamente los principios de economía que sustentan a la ACTIVIDAD MINERA, para que, con la aplicación de los instrumentos de la economía y política ambiental, se establezca un sistema regulatorio específico para la industria minera, no la paralice ni entorpezca, sino por el contrario, viabilice su desarrollo sustentable. En efecto, las cuestiones relativas a los aspectos constitucionales; a la facultad de adoptar esándares de calidad: la protección de la biodiversidad, en cuanto la actividad afecte las especies, alterando su hábitat; los problemas de contaminación del agua, de la atmósfera, del suelo; la generación de residuos peligrosos; y otros, merecen un tratamiento jurídico específico, dirigido a enfocar esta temática conforme a los principios económicos, legales y políticos específicos, que la informan.

Si se acuerda que los trabajos mineros producen por sí mismos perjuicios y que estos son una consecuenccia necesaria de aquellos, también debe acordarse que cada sociedad fijará sus linderos en concordancia con el grado de urgencia que tenga en el desarrollo de la industria minera y al grado de conciencia ambiental que posea. De esta manera podrá llegar en su permisibilidad más cerca o menos cerca de los límites fijados por el sistema natural.

Por lo tanto, se sugiere incluir en una legislación que contemple el régimen ambiental minero, una normativa que intente equilibrar:

- Las necesidades de las compañías mineras. - La necesidad de una sólida protección ambiental.

- Las actuales capacidades y limitaciones del gobierno de la Argentina para regular la actividad minera en el país.

En la Argentina, el problema del deterioro del ambiente a causa de la explotación minera no

ha llegado a adquirir caracteres graves dado el escaso desarrollo de la actividad, la extensión del territorio y la lejanía de los lugares de trabajo. Todavía no se afrontan aquí, las cuestiones de los países altamente industrializados y con una gran concentración de población en las regiones mineras.

CARACTERES ESPECIALES DE LA ECONOMÍA Y LA EMPRESA MINERA La empresa minera ostenta caracteres tan especiales, que sólo el comienzo de su enunciación basta para prevenir sobre las sorpresas que su conocimiento suele causar a las personas insuficientemente informadas.

- Empecemos por señalar que la actividad minera difiere de las otras industrias básicas, por su alto riesgo, por el largo período de espera de rentabilidad y de retorno del capital, por el carácter generalmente intensivo del capital a invertir y por el alto efecto multiplicador que genera. Esto, como compradora y prestadora de bienes y servicios de infinita variedad necesaria para atender las necesidades de la mina y de su población, y como productora de materias primas minerales para nuevas industrias, para las que se amplían y para el comercio exterior generador de divisas.

- A diferencia de toda otra industria convencional, cualquiera fuere su dimensión,

no utiliza materia prima, sino que la crea; y a diferencia de toda actividad comercial, no es una intermediaria, no es un comerciante.

- Debe la empresa asegurarse, en cambio, al emprender la explotación que cuenta

en el subsuelo, con reservas medidas y evaluadas de mineral –a la manera de las existencias o “stock” de materia prima por parte de industrias usuarias, pero por muchísimo más tiempo que éstas– suficientes para obtener a través de los años de producción programados –generalmente entre diez y veinte años– el retorno del capital y la rentabilidad calculada. Esa será la garantía, además, de su primer crédito de la banca. La tasa de rentabilidad debe ser lo suficientemente alta como para permitir reinversiones en exploración, conducentes a “reponer” las reservas de mineral extraído –o sean las existencias o “stocks” de materia prima a que se acaba de hacer referencia– pues, de lo contrario la empresa estaría condenada a su extinción, junto con el agotamiento de la mina.

- Tanto la medición y la evaluación de las reservas de mineral, como las inversiones consecuentes que forman parte del estudio de factibilidad del emprendimiento proyecto, integrado por: 1) la determinación de las características estructurales del yacimiento, 2) de los contenidos útiles de la mena, de su comportamiento en planta piloto, 3) del estudio perspectivo del mercado por todo el largo período calculado para el retorno de capital y la obtención de la rentabilidad consiguiente, 4) del ritmo de la explotación que resulten adecuados al requerimiento del mercado según el estudio realizado, 5) del costo discriminado del laboreo de preparación o apertura de la mina, del de las instalaciones civiles e industriales de superficie y de la estimación de la

inversión de capital también discriminada; son todas ellas, operaciones técnicas de gran complejidad y de gran costo, que involucran el alto riesgo que conlleva todo emprendimiento minero, porque el resultado final del costoso estudio de factibilidad puede ser negativo y también puede evidenciar serlo, motivando su abandono en cualquiera de sus inquietantes etapas, en todas las cuales las empresa habrá tenido que invertir capital de riesgo. Como se ha dicho, sin reservas de mineral medidas y evaluadas no hay garantía que ofrecer para créditos, aún de la banca especializada.

- La empresa minera, a diferencia de toda otra industria, aún de la agrícola-ganadera, sigue afrontando el alto riesgo que le es característico incluso cuando reinvierte utilidades en nuevas exploraciones que no logran localizar nuevas reservas de mineral, labores estas de las que, sin embargo, ya se señaló como necesarias para que la empresa pueda prever hasta cuando podrá seguir operando.

- A diferencia también de otras industrias, es larga la lista de insumos que la empresa minera incorpora al proceso de producción.

- Los gastos de personal en la estructura de costos, suele ser del 60/70 %. Justamente, con referencia a este tema, se está en tratativas con el gobierno chileno para firmar un tratado, específico para minería, que nos permita acceder a los puertos del Pacífico, facilitando de ese modo los ingresos de las empresas en ambos países, así como la circulación y la radicación de las personas. Se consideró que dado que la minería grande se va a desarrollar sobre la cordillera, los representantes de los sectores argentinos sostuvieron que hay que aprovechar la infraestructura que tiene Chile en cuanto a fundiciones y a los puertos del Pacífico, fundamentales para llegar competitivamente al Sudeste Asiático.

- Como no tiene posibilidad de elegir el lugar de su instalación, los servicios públicos tienen que ser prestados por ella, caminos con sus puentes y túneles, energía eléctrica mediante usinas provistas regularmente de combustibles; agua para la población y la mina; vivienda para el personal con sus servicios sanitarios; servicios médicos y de sanidad, con provisión de medicamentos; proveeduría general para el personal, de alimentos, ropas, enseres del hogar, etc. La mano de obra, siempre migratoria en las montañas desérticas donde suelen estas situadas las minas en la República Argentina, a la que se debe tratar de arraigar mediante las prestaciones antedichas y con otros beneficios si la empresa se afirma económicamente (educación de menores, esparcimiento, lugares para la práctica de deportes, etc.).

- La empresa minera no puede diversificar la producción, sino únicamente agregarle valor mediante la fundición de mineral concentrado y elaboración consecuente de productos semielaborados o elaborados, pero ello a costa de nuevas inversiones de capital intensivo e incremento de los servicios. La suspensión del personal por reducción de ventas y acumulación excesiva de

productos es de muy alto costo financiero, porque la mina no sólo debe seguir siendo preservada de derrumbes y de la inaccesibilidad de sus labores, a través del debido control de las fortificaciones y del bombeo permanente de las aguas subterráneas que suelen inundarlas, sino además porque tiene que seguir proveyendo de los bienes y servicios esenciales a la población, dado que los trabajadores, si son o se dan por despedidos y se van de la mina, difícilmente se los pueda luego localizar para que vuelvan y reanuden las labores.

- Con el tiempo y al revés de lo que ocurre en casi todas las otras industrias, el activo fijo pierde su valor , porque si la mina se ha agotado o no puede seguir compitiendo en el mercado, como tal no vale nada, como tampoco valen las construcciones civiles y, por lo general, también las industrias que no pueden desarmarse y transportarse con beneficio económico.

- Finalmente, hay que destacar, que nuestras zonas mineras están mal situadas geográficamente, como lo está el propio país respecto del comercio internacional. Desde las zonas mineras hasta los puertos de exportación hay alrededor de 1500 km. De flete, con los sacrificios propios de tener que trabajar a los 3000 o 4000 mts. de altura, con nieves y con vientos y sin ninguna infraestructura inicial. Pero aún sobrepasando estos inconvenientes, la mayoría de los países limítrofes son predominantemente mineros o con minería a gran escala en algunos rubros; con tales vecinos nos resulta difícil competir en el mercado internacional, donde ellos, tienen claras ventajas en cuanto al flete marítimo.

- Con respecto a la política internacional y en especial al Mercosur, en 1994 se realizó un encuentro en la República Oriental del Uruguay, del que participaron las más altas autoridades del sector minero de cada uno de los países miembros del Mercosur y, en calidad de invitados, representantes Bolivia y Chile, quedando conformado el Subgrupo Minero del Mercosur. Este trascendente hecho fue dado a conocer a través de la Declaración de Montevideo.

La creación de este grupo minero, que cuenta con el apoyo de la Comisión

Bicameral de Minería del Poder Legislativo argentino, fue propiciada en la Reunión de Río de Janeiro (junio 1994), organizada por el Instituto Nacional de Tecnología Minera (INTEMIN), de Argentina, y el Centro de Tecnología Mineral (CETEM), del Brasil.

Los objetivos del Subgrupo Minero apuntan a incrementar el intercambio de minerales y derivados procurando obtener mayor valor agregado, fomentar la realización de proyectos mineros en zonas fronterizas que permitan el desarrollo de las economías regionales, y a contribuir con propuestas a la creación de un apropiado y eficiente sistema de transporte de minerales.

La armonización de las exigencias ambientales en el MERCOSUR no han sido aún dadas a conocer, aunque se ha realizado un trabajo mancomunado entre Organizaciones de los cuatro países integrantes, a los efectos de sentar las bases de la misma, para contribuir en el proceso de integración ambiental regional del MERCOSUR.

Después de esta enunciación de los principios económicos y de los caracteres especiales de la empresa minera, se comprenderá entonces, porque el sabio autor del Código de Minería el Dr. Enrique Rodríguez haya llamado a esta industria “noble juego de azar amparado por la ley”.

Y se comprende también la necesidad de un régimen minero específico para una actividad económica también específica. Tal y tan necesaria es la especificidad del derecho que proporciona el Código de Minería, que es difícil determinar cual es la mejor estrategia legislativa a aplicar para “ambientalizar” los procedimientos mineros que la conforman; si a través de leyes especiales, si dentro del propio código minero, o por intermedio de acuerdos federales; temas éstos que serán tratados oportunamente.

En la actualidad, toda la legislación minera, incluso la específicamente minero ambiental a nivel nacional, está contenida esencialmente en el Código de Minería; en la Ley de Inversiones Mineras; la Ley de Reordenamiento Minero; el Acuerdo Federal Minero y en la Ley de Actualización Minera recientemente promulgada.. Obviamente, lo anterior se refiere a la legislación de sustancias metalíferas, no metalíferas y rocas de aplicación, dado que los minerales nucleares y los hidrocarburos –a pesar de ser minería– se rigen por leyes especiales.

Un importante avance en el tema fue incluir dentro de la Ley de Inversiones Mineras de 1993 (donde expresamente se excluye de su contenido a los hidrocarburos), la obligatoriedad para las empresas inscriptas en dicho régimen, de constituir una previsión para la preservación del medio ambiente deducible del Impuesto a las Ganancias, ello con el objeto de evitar que posteriores exigencias en materia ambiental, sean consideradas violatorias en el sentido restrictivo al principio de estabilidad fiscal instituido por esta ley. Equivale al 5% del costo productivo.

Toda la Legislación Minera contempla las distintas etapas procesales del trámite minero para la exploración, explotación, desarrollo, preparación y extracción de sustancias minerales. Es importante recalcar, que los procedimientos vigentes para la obtención de los derechos mineros, no se ajustan a los preceptos del derecho administrativo ni del civil, solamente se aplican estos últimos en forma supletoria; ya que las normas procesales mineras que se aplican son típicas de ese derecho, por su esencia y por su fuente.

EXPLORACIÓN

En la etapa inicial, o sea la de prospección, jurídicamente incluida en la de exploración o cateo, se hace una evaluación de los aspectos de zonificación, es decir en qué lugares está permitida la actividad minera, y allí se realizan operaciones que tienen por finalidad la búsqueda de minerales, las cuales pueden o no requerir perforaciones o remociones apreciables del terreno.

En la exploración, se dan la mayoría de los presupuestos económicos enumerados –ut supra– es la etapa de mayor riesgo, la de mayor inversión de capital intensivo a fondo

perdido, por la imprevisibilidad de lograr resultados positivos, y la etapa de mayor controversia entre el propietario superficiario y el permisionario minero. La exploración se desarrolla en el ámbito de una superficie que constituye “el permiso de cateo”, que es un área que el minero detenta exclusivamente por tiempo determinado para desarrollar las tareas de búsqueda de mineral. Estas tareas, se ven normalmente interrumpidas por períodos que se denominan” de temporadas”, los cuales, como también se explicara anteriormente, se deben a condiciones climáticas que impiden el trabajo durante seis meses, generalmente de Abril a Setiembre, por las fuertes nevadas y el frío. El minero debe desarrollar todas sus tareas, mineras y las conexas, en los meses de primavera y verano e invertir sus esfuerzos económicos y físicos en esa temporada.

Se comienza el trámite procesal ante la Autoridad Minera para obtener la concesión del permiso de cateo, mediante la presentación de una solicitud a la que el Escribano de Minasle asienta un cargo indicando la hora y fecha de la presentación. Posteriormente, el Códigode Minería manda simplemente anotar los datos de dicha solicitud, según las coordenadas, en un Registro Gráfico. Con dicho pedimento se debe acompañar también el pago delcanon minero que asciende en la actualidad, a cuatrocientos pesos por cada 500 hectáreas solicitadas, pudiéndose obtener hasta 200.000 hectáreas por provincia o sea en tal caso el minero deberá oblar la suma de $ 80.000.

Con la solicitud de Exploración, se deberá acompañar asimismo el Programa Mínimo de Trabajos a realizar, el cual deberá contener una estimación de las inversiones que se proyectan efectuar, e indicar además los elementos, equipos y maquinaria a utilizarse en los mismos. Esta exigencia está dirigida a que el explorador emprenda oportunamente los trabajos y los mantenga en actividad, de acuerdo por lo menos con el Programa Mínimo por él elaborado. La Autoridad Minera, no puede rechazar ni aprobar este Programa, ni puede suspender la graficación de la solicitud salvo que la información de cualquier dato complementario requerido por ella, resulte esencial para la determinación del área pedida.

La autoridad notifica posteriormente al propietario del suelo, y publica la solicitud con su proveído. Vencido el plazo de la citación, se concede el permiso y se procede a determinar su situación en el terreno, inscribiéndose las diligencias en el correspondiente registro.

Este proceso que se acaba de describir, debe ser sumario, es decir no debería durar más de seis meses; sin embargo, pocas son las jurisdicciones locales que no llegan a insumir varios años, con perjuicio para el peticionante, porque éste quiere emprender cuanto antes la exploración, bajo la seguridad jurídica del permiso.

En la realidad, los pedidos de derechos mineros en áreas libres, sufren retrasos por razones no explicadas, a pesar que los solicitantes tengan claros derechos establecidos por el Código de Minería. Esta situación, que crea una severa y negativa impresión a las empresas mineras, tanto a las argentinas como a las extranjeras, subsiste, pero está siendo revertida con el aporte de mejores tecnologías para el trabajo y a través de la concientización de las autoridades provinciales para eliminar este perjuicio a la inversión. Frente a situaciones como las descriptas, no es fácil incorporarle al procedimiento de adquisición de derechos exploratorios, ingredientes ambientales que no contribuyan a incrementar los efectos negativos creados por las administraciones provinciales y las empresas mineras

provinciales.

INSTRUMENTOS DEL DERECHO AMBIENTAL

Dentro de los instrumentos de la política y del derecho ambiental aplicables a la actividad minera, la evaluación de impacto ambiental (EIA), como procedimiento analítico para determinar los efectos de la acción humana sobre el ambiente, es el más usado a nivel mundial. Tiene por finalidad, sopesar el alcance de los efectos de las acciones propuestas, antes que las mismas se lleven a cabo, e informar a las personas con poder de decisión, de las probables consecuencias de las acciones propuestas.

En Minería, hasta el momento, salvo para proyectos especiales, las solicitudes de cateo no van acompañadas por la EIA. Dado que el estudio de impacto ambiental es un proceso administrativo, una herramienta institucional para garantizar un desarrollo sustentable, este proceso debe tener entonces las garantías de razonabilidad y de legalidad, es decir que estos actos tengan por un lado la presunción de constituir el ejercicio legítimo de la actividad administrativa, y asegurarle al interesado que tendrá vista de lo actuado a los efectos de tener una oportunidad para fundamentar. No debe descuidarse también el control, el monitoreo y la auditoría ambiental en los planes de manejo ambiental, para obtener mejores resultados y prevenir efectos negativos de la actividad.

¿Cómo conjugar los principios generales de ambos derechos, el ambiental y el minero?

Si como vimos, en minería es indispensable tanto a la celeridad procesal como la economía procesal que se manifiestan en el carácter sumario de la concesión en la legislación vigente, y si ante estos presupuestos, surge la intervención de una autoridad ajena a la minería, con una discrecionalidad amplia para merituar en su resolución lo presentado por el minero, y con mayores exigencias procesales y administrativas, o que pida una auditoría ambiental cuando lo considere necesario, ¿hasta dónde llega la libertad del minero para dirigir su exploración y cuál es la seguridad jurídica que el Estado le brinda a su inversión? Quizás la respuesta, está en aplicar una estrategia de cooperación entre ambas partes “problem solving”, en lugar de una de “comand and control”, lo que equivaldría a concientizar a los mineros, que la evaluación del impacto ambiental no debe ser considerada como un agregado a un proyecto, sino que sea parte de la planificación del mismo, para lo cual ésta debe ser integral y adecuada, y por el otro reconocer que la aplicación de la ley de tan especializada actividad como la minera, requiere conocimientos técnicos y profesionales de la industria minera. En general, dicho conocimiento a nivel provincial proviene del personal actuante en las Direcciones de Minas Provinciales o bien en las Autoridades Mineras locales. Sin embargo, y a los efectos de administrar correctamente la ley, la Autoridad de Aplicación Minera, debería requerir el asesoramiento de otros órganos administrativos también provinciales, para obtener comentarios de otros expertos. Pero de todas formas, las leyes minero ambiental que se sancionen deben dejar claro que la decisión final debe quedar en manos de la Autoridad Minera.

Por otro lado, si el sector minero argentino, que no tiene experiencia en la elaboración de este tipo de informes, debe recurrir para llevarlo a cabo a una entidad independiente, todo ello contribuirá a aumentar el retraso en el objetivo final de poner a una mina en su etapa operativa. Y también podría ser el camino indirecto por el que se llega a la suspensión del inicio o prosecución del laboreo minero, porque el pago de dichos estudios importa generalmente erogaciones pecuniarias, inmovilización de valores o de créditos, en momentos en que el minero necesita mayores estímulos por las grandes inversiones que tanto requiere la industria minera en su etapa exploratoria.

Concluyendo; de lo expuesto y para esta etapa inicial de exploración en el derecho minero, y a la luz de las consideraciones ambientales, se debe contemplar:

- El minero desea invertir su capital en un marco de seguridad jurídica que le deberá ser otorgada por la legislación y consecuentemente por la Autoridad Minera correspondiente. - El Código de Minería sólo puede regular un proceso para la concesión de cateos con los requisitos esenciales que hacen a la formalidad de la solicitud y porque el procedimiento está íntimamente ligado a la institución, siendo útil para su comprensión y efectiva vigencia. - Las Reglamentaciones y Códigos Procesales mineros locales o sea provinciales, exigen, por lo general, otros requisitos no previstos por el Código de Minería, lo cual, si bien está dentro de las atribuciones locales, a veces dificultan, dilatan y provocan incertidumbre en la sustanciación del proceso. - En las provincias –la gran mayoría– cuya autoridad de aplicación es administrativa y no judicial, los funcionarios administrativos a cargo de las mismas, aún abogados, dictan sus resoluciones con el previo dictamen jurídico del órgano de asesoramiento competente, lo que implica duplicar por lo menos, el tiempo de la toma de decisiones. - Se adjudica la titularidad del permiso de exploración al que primero en el tiempo, haya presentado la solicitud ante la autoridad, según el cargo correspondiente, o sea la constancia de fecha y hora de presentación, rigiendo así el principio de la prioridad horaria. Las certificaciones del Escribano de Minas sobre si hay otro u otros pedimentos sobre la misma área, jamás se extienden “a continuación” en el tiempo de la presentación del escrito de solicitud. Es necesario anotar antes la solicitud en el Registro Gráfico o Catastro Minero de la Provincia; pero ello se debe hacerse por riguroso orden de presentación, porque quien primero se presenta es a quien primero se le otorga el permiso. - La diversidad de legislaciones provinciales que han proliferado con sus correspondientes autoridades de aplicación han contribuido a una situación de morosidad y complejidad generalizada en el proceso de concesión de los cateos, aunque se encuentra en vías de revertirse. Se debe evitar que frente a nuevos requerimientos ambientales impuestos por los organismos oficiales, los procedimientos se tornen aún más burocráticos e ineficientes y de difícil comprensión para el público en general. - La reciente sanción que incorpora una reforma al Art. 29 del Código de Minería autoriza a realizar trabajos de investigación desde aeronaves,

pudiendo el permiso constar de 20.000 hasta 40.000 kms2 por provincia, para lo cual se deberá presentar una solicitud conteniendo el programa de trabajos a realizar, indicando además los elementos y equipos que se emplearán en los mismos. El solicitante deberá abonar en forma provisional un canon de un peso por Km2. Los permisos que se otorguen se anotarán en el Registro de Exploraciones y en los correspondientes a los Catastros.

La Autoridad Aeronáutica deberá otorgar una autorización de vuelo, bajo pena de archivarse la solicitud si la misma no es acompañada por el explorador. Se deberá tener en cuenta, siendo esta una nueva institución, a la que se agrega la intervención de una nueva autoridad, cuáles serán los requisitos ambientales preliminares a solicitarse para los que realicen este tipo de investigaciones para prevenir la contaminación aérea y el ruido.

Descriptos los requisitos esencialmente mineros que debe cumplimentar el solicitante de un permiso de cateo, es importante analizar cómo deberían adicionarse nuevos requisitos de tipo ambiental a los ya enunciados y compatibilizar asimismo con estos últimos los problemas que se presentan de complejidad y morosidad y de diversidad de jurisdicciones y de legislaciones locales.

- Así por ejemplo, si se exigiera conjuntamente con la solicitud de permiso de cateo y el programa que describe el tipo de actividades a realizar por el explorador, una enunciación de los eventuales riesgos de impacto ambiental del emprendimiento, esto presentaría grandes problemas para el minero. Para los casos de programas de prospección y exploración que incluyan estudios geológicos, geofísicos o geoquímicos, es virtualmente imposible determinar la naturaleza, dimensión y composición del depósito mineral que pueda encontrarse.

Para optimizar la búsqueda de nuevos yacimientos mineros, se llevan a cabo relevamientos aerogeofísicos (Magnetometría y Radimetría). Estos trabajos se realizan mediante vuelos con aviones especialmente equipados que recorren a baja altura (80-100 mts.) las áreas de interés.

También se utiliza información satelital. El Sector Sensores Remotos y SIG (Sistema de Información Geográfica) participa en los proyectos del SGN que requieren procesamiento de imágenes satelitales como parte del relevamiento geológico sistemático y en la determinación de nuevas áreas de prospección, como la cordillera del límite en las provincias de San Juan, La Rioja y Catamarca.

En ausencia de esta información, sería imposible predecir los métodos de explotación y procesamiento que podrían utilizarse, la escala de la operación minera y aún más, quizás incluso la clase de mineral que habrá de explotarse, ya que en la realidad los minerales se encuentran mezclados en la naturaleza y muchos emprendimientos han comenzado dirigidos a explotar una clase de mineral y han finalizado explotando otra. Sería interesante encontrar la fórmula adecuada que contemple todos los aspectos descriptos hasta este

punto.

Para que la Minería Argentina pueda competir internacionalmente, debe incluirse en su legislación minera específica para la etapa de exploración, de acuerdo a todos los principios económicos y a la tramitación administrativa descripta precedentemente, los instrumentos del derecho, de la economía y de la política ambiental que constituyan estímulos para su desarrollo y le otorguen seguridad jurídica, sencillez y celeridad procesal. Se evitará así someterla a la asfixia aplastante de una mayor y no especializada burocracia, con la intervención decisoria de autoridades de aplicación ajenas al quehacer minero, de manera de convertirla en económicamente impracticable y ambientalmente no sustentable.

EXPLOTACIÓN DE MINAS Siempre de acuerdo con el Código de Minería y leyes concordantes, en la segunda etapa del proceso minero, es decir ocurrido ya un descubrimiento y registrado el mismo, la Autoridad le otorga al primer descubridor la propiedad o concesión minera, términos considerados equivalentes, y a partir de la cual el minero puede comenzar la explotación de la mina. El minero puede efectuar los reconocimientos que desee en el yacimiento, a efectos de precisar el lugar más conveniente para establecer sus propiedades conforme sea el criadero o la veta encontrada, su inclinación y grueso, su dirección, y la clase de mineral descubierto. Se deja al arte que emplee el minero los medios más precisos, más económicos y conducentes al cumplimiento de sus tareas, según lo requieran los accidentes del criadero y del terreno. Debe decidir, conforme a la libertad de explotación que el Código le reconoce, la forma de laboreo que estime más conveniente.

La ley fija para beneficio de la explotación y garantía de los trabajadores, una serie de normas que se conocen como Condiciones de la Explotación, y cuyo incumplimiento acarrea multas y convenientes reparaciones. Estas prescripciones no implican en modo alguno establecer al minero un plan determinado y oficial de explotación. Para controlar el ajustado cumplimiento de las reglas de seguridad, las provincias han organizado, de acuerdo con una práctica nacional, una policía minera que se ocupa con exclusividad de controlar las normas nacionales que –por provenir precisamente del poder de policía administrativo– se establecen para prevenir y evitar accidentes.

Métodos de explotación minera

Dependiendo de la forma y ubicación de un cuerpo mineralizado, su explotación puede ser realizada por minería subterránea o por minería a cielo abierto. La minería subterránea es el método que se elige normalmente, para explotar yacimientos profundos. Luego de la voladura, el mineral es cargado y transportado a la superficie. Debido a que las operaciones están ubicadas frecuentemente por debajo del nivel freático natural, el agua inunda la mina, debiéndose bombear el agua a la superficie.

Este método realizado también por medio de Socavones, que son unas galerías o callejones con cierto declive, de una amplitud ordinaria mayor que la de las labores comunes, y

colocados en un punto más bajo que los planos de la mina, y por los cuales se consigue dar salida a las aguas, reconocer los criaderos en profundidad, el arranque de los minerales, su acarreo, el de los desmontes y materiales para la explotación. La minería subterránea tradicional tiene una importancia relativamente menor, frente al avance que en las últimas décadas han experimentado las de cielo abierto. Se advierte, en la minería subterránea, que el ambiente interno de las minas se hace cada día de más difícil control, en materia de polvo, calor, humedad, gases, ruido, vibraciones e insuficiencia de luz, a causa de la explotación de yacimientos cada vez más profundos y de condiciones técnicas más complejas.

Otro método de explotación minera, es el que se realiza a Cielo Abierto, es decir a flor de tierra. Estas explotaciones, han alcanzado en algunos países profundidades de grandes centenares de metros y la tendencia a explotar yacimientos a honduras mayores se acentúa día a día. Es utilizada para depósitos localizados a escasa profundidad, y consiste en la excavación de un Open Pit. Las operaciones mineras, sobre placeres de oro, son un caso especial, donde sedimentos escasamente consolidados en, o cerca de la superficie, constituyen el yacimiento.

Normalmente, el ciclo operativo de la minería a cielo abierto es el siguiente: remoción de los materiales de encape (estériles); voladura de las rocas mineralizadas; carga y transporte del mineral a la planta de procesamiento. Frecuentemente, es necesario remover por bombeo el agua que se acumula en el piso del hoyo, ya sea por causas de lluvia o bien por filtración de aguas subterráneas.

A consecuencia de esto, las superficies terrestres cultivadas podrían desaparecer ante el progreso experimentado por este método de explotación, siendo necesario producir el reasentamiento de poblaciones para aprovechar los recursos minerales existentes. Los cursos de agua superficiales y las vías de comunicación requieren, a veces, ser derivados para posibilitar los trabajos mineros, las napas de agua subterránea pueden ser afectadas por el paulatino descenso y ascenso de su nivel que daña a los cultivos,por resecamiento o exceso de humedad del suelo, se producen hundimientos o agrietamiento de los terrenos por la propia dinámica de las rocas portantes .

El otro método de explotación minera es, el minado por disolución, el cual es una alternativa a los procedimientos mecánicos solamente aplicable a los minerales que pueden ser disueltos en agua u otras soluciones disolventes. Este sistema de minado, tiene potencialmente capacidad para contaminar las aguas subterráneas y el control de las soluciones es un tema de la mayor importancia.

En esta materia, es conveniente tener en cuenta, no sólo los daños que la minería puede ocasionar al ambiente, sino también los que otras actividades del suelo producen a menudo a los yacimientos. La industria petrolera, por ejemplo, puede causar perjuicios, por pérdidas o filtraciones, a los mantos de potasio o de sal que atraviesan las perforaciones. La misma actividad agrícola, forestal o industrial, puede dañar los horizontes de arcilla o caolines cubiertos por la capa de humus. El Código de Minería contempla la conservación de los yacimientos, contra la explotación abusiva del propio minero. Sin embargo, no establece una salvaguardia similar contra eventuales acciones depredatorias del propietario del

terreno.

PROCESAMIENTO DE MINERALES Luego de extraído el mineral, necesita ser procesado. Muchos de ellos requieren algún grado de tratamiento metalúrgico para obtener productos comerciales pero, una vez extraído es molido para separar los materiales económicos de la ganga estéril, o para incrementar la superficie expuesta del mineral para su procesamiento. Luego de la molienda, varios métodos pueden ser usados para liberar el mineral de su envoltura de la ganga. Las operaciones se llevan a cabo en Plantas de Beneficio y transformación de minerales, en donde el deterioro producido en el ambiente es también notable por efectos de la humareda, gases tóxicos y otras emanaciones nocivas. Los procesos que deben ser motivo de la regulación minero ambiental serían los de trituración, molienda, beneficio, pelletización, sinterización, briqueteo, elaboración primaria, calcinación, fundición, refinación, aserrado, tallado, pulido y lustrado.

Nuestro Código de Minería establece expresamente que los establecimientos públicos de fundición y beneficio de minerales se sujetarán a las disposiciones que rigen las empresas industriales comunes. Sin embargo, los códigos modernos suelen normar también etapas verticalmente más avanzadas del proceso productivo minero como la fundición y el beneficio. Así se puede coordinar o integrar ese proceso, promover un mayor desarrollo de una región minera, y en casi todos los casos, agregar un mayor valor al producto. La Ley de Inversiones Mineras permite a la autoridad avanzar en este sentido, pero es cierto también lo que sostienen los que no participan de incorporar al código este tipo de regulación, porque ella varía con suma frecuencia y puede quedar rápidamente inaplicable.

IMPORTANCIA DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EXPLOTACIÓN DE MINAS

Principios legales a considerar a la luz del Derecho Ambiental

Tal como ha sido previsto en el Código de Minería, el carácter del proceso de la concesión de minas resulta ser más sumario que el propio del derecho civil. Una muestra del mineral y un escrito sencillísimo, cuyos únicos requisitos imprescindibles son proporcionados por el propio descubridor de la mina, constituyen el inicio del proceso. En esta etapa, es importante recalcar que junto con el descubrimiento se otorga una propiedad particular de las minas, que tiene claro fundamento constitucional y por tanto, es inviolable y que ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La Constitución Nacional atribuye al Congreso Nacional el poder delegado de dictar el Código de Minería, lo cual le otorga a este derecho, una especificidad de jerarquía constitucional que permite extraer la siguiente conclusión: las Provincias han delegado el poder de dictar este Código para que el Congreso Nacional adopte un sistema de propiedad distinto del derecho civil por un lado y del sistema que reconoce la propiedad pública o privada del Estado por el otro.

La tradición histórica impuso así, el sistema regalista, sistema proveniente de las leyes españolas, que establece que las minas son bienes privados de la Nación o de las provincias, según el territorio donde se encuentren. Sin perjuicio de este dominio original del Estado, nacional o provincial, la legislación le permite establecer por concesión legal, una propiedad particular de las minas a favor de personas físicas o jurídicas que lo soliciten debidamente a la autoridad competente. De esta manera, cuando el Estado concede una mina, estableciendo sobre ella una propiedad particular a favor de un tercero, no se desprende de su dominio originario, por el contrario mantiene el mismo con tal alcance que, de no cumplir el propietario particular con las condiciones de amparo o de conservación de la concesión que el Código le impone al entregársela –pago del canon, inversión de capital, y en su caso explotación efectiva– los derechos de éste caducan, pudiendo consecuentemente el Estado volver a conceder la mina en propiedad particular al primer solicitante, cuantas veces se opere la caducidad.

Resumiendo, existe a) un dominio originario del Estado sobre ése, su bien privado que es la mina, que subsiste antes, durante y después de “la concesión”a un tercero; y b) el dominio de ese tercero particular, constituído por el Estado mediante un acto reglado que es “la concesión” y en virtud del poder del que está investido según a). Resulta entonces, una coexistencia de ambos dominios, el originario o radical del Estado, que es perpetuo porque por su propia naturaleza no puede enajenarse ni prescribir jamás, permaneciendo inmutable y el dominio particular del descubridor, que es ilimitado en el tiempo porque está sometido a condiciones resolutorias de permanente cumplimiento que la ley le impone y que además por la propia naturaleza de la cosa, le impide hacerlo perpetuo por el agotamiento económico de las minas.

En ambos casos, este sistema regalista distingue la propiedad existente en la superficie de la tierra, de la propiedad minera (subterránea), preceptuando además, que el Estado está inhibido de explotar con o sin monopolio, una o varias clases de minerales, principio éste, que en la actualidad reviste numerosas excepciones.

En virtud de constituir las minas una propiedad especial regida por los mismos principios generales que la propiedad común, resulta que sus propietarios o concesionarios, no pueden ser privados de aquella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. Aún en el caso de aceptarse la teoría extrema que las explotaciones mineras no constituyen derecho de propiedad, sino solamente una concesión del Estado, cabe señalar que la Corte Suprema ha declarado que los derechos emergentes de una concesión de uso sobre un bien del dominio público o de las que reconocen como causa una delegación de la autoridad del Estado, se encuentran tan protegidas por las garantías de los Arts. 14 y 17 de la Constitución, como pudiera estarlo el titular de un derecho real de dominio. Las normas provenientes del derecho ambiental no pueden bajo ningún concepto, alterar este principio pivote de la legislación minera.

El régimen de reservas en la actualidad, traba el desarrollo de una minería grande para el país y merece ser revisado a la luz de principios más amplios. Razones políticas y económicas, se han antepuesto a un sistema jurídico que, si algún punto llamativo tiene, es su ascendrado respeto por el régimen de libertad de exploración y explotación. La situación

inversa, que establece el principio de la contratación en manos de empresas estatales provinciales de áreas de yacimientos minerales previamente seleccionados por ellas, está en vías de ser sustituido y hasta que se implemente su total derogación, se ha proyectado una normativa tendiente a limitar las facultades provinciales en el tiempo y la superficie.

En la actualidad, las empresas estatales provinciales son:

- SOMICA DEM - Provincia De Catamarca - Petroquímica CHUBUT S.E. - Provincia Del Chubut - YACIMIENTOS MINEROS RIOJANOS (YAMIRI SEM) - Provincia De La Rioja - NUCLEAR MENDOZA S.E. - Provincia De Mendoza - Corporación MINERA DEL Neuquén (CORMINE SEP) - Provincia Del Neuquén - LA CASUALIDAD S.A. - Provincia De Salta - INSTITUTO PROVINCIAL DE EXPLORACIONES Y EXPLOTACIONES (IPEEM) – Provincia De San Juan - FOMENTO MINERO DE SANTA CRUZ (FOMICRUZ) - Provincia De Santa Cruz

Frecuentemente, estas empresas están directamente involucradas, ya que tienen vastas superficies de tierras, con alto potencial geológico y las empresas que desean realizar exploraciones en ellas deben forzosamente negociar con las provincias, firmando contratos en donde los requerimientos ambientales pueden o no ser razonables, porque son aplicados sobre zonas en las cuales no existen calificados datos de exploración, y además, no promueven la igualdad de tratamiento para todas ellas. Felizmente, esta situación está en vías de transformación.

CARACTERES DEL DERECHO MINERO A OBSERVAR POR EL DERECHO AMBIENTAL

Por todo lo expuesto, el régimen jurídico de los derechos y obligaciones a que debe ser sometida la exploración y explotación de las minas por los particulares en el ejercicio de una industria básica lícita, (art. 14 de la C.N.) debe ser específico. En efecto, las relaciones entre el Estado y el minero, entre éste y el propietario del suelo y entre los mineros entre sí, deben ser resueltas por la aplicación de normas del derecho minero y no por las normas del derecho civil y mucho menos las del administrativo, estas últimas, entre otras razones, por no ser comunes y generales para todas las provincias.

Se aprecia bien de lo expuesto que, el Código de Minería no es una creación discrecional del legislador nacional y su contenido no puede quebrar tradiciones seculares ni mucho menos eludir las dificultades de una realidad económica que la naturaleza, esto es, los recursos naturales en general y muy en especial los minerales, que no aceptan ser modificados por una ley meramente formal.

Con el otorgamiento de la propiedad minera, su titular puede comenzar inmediatamente la explotación de la mina. Previamente, las empresas realizan un estudio de factibilidad con la información obtenida en la etapa de exploración. Frecuentemente, en la preparación de este estudio de factibilidad para los grandes proyectos, se necesita analizar muestras y hacer

testeos, labores que requieren sustanciales inversiones y producen algunos conflictos con los propietarios superficiarios, quienes no pueden oponerse a estos trabajos. Estas muestras o testeos, marcan una significativa diferencia entre la exploración, desarrollo y explotación de una mina, ya que si bien significan extracción de minerales, la diferencia está en que en esta última etapa, la actividad se realiza en una escala comercial. Si ello no fuera así, y resultando estar solamente en la etapa de exploración, sería solamente necesario un breve informe y la propuesta de un programa de trabajos tal como se detallará oportunamente, conforme a todo lo que se ha explicado precedentemente en relación a esta etapa.

Sin embargo, cuando se comienza la etapa de desarrollo y explotación de la mina, comienza la verdadera temática minero ambiental. En primer lugar, es necesario reiterar que bajo ningún aspecto, la propiedad minera, la concesión tal como está normada en nuestro Código de Minería, puede perder sus caracteres especiales, porque la circunstancia de conferirle al minero un título perfecto y definitivo, es el motivo que impulsa al inversor a elegir la Argentina como país huésped frente a otros que, ofrecen mayores ventajas competitivas.

Continuando con el delineamiento jurídico de las instituciones esenciales que deberán permanecer inmutables, cualquiera sea la normativa ambiental que le corresponda, debemos destacar:

- El carácter de utilidad pública que revisten las etapas de exploración y explotación de las minas, lo cual habilita al minero a usar el terreno superficial, afianzando debidamente los daños y perjuicios, y aún más, le otorga el derecho a expropiar el mismo, en la medida de sus necesidades. El propietario superficiario no puede oponerse a la expropiación, justamente por esa declaración general de utilidad pública que reviste la minería y que no necesita ser acreditada por el minero, en cada caso puntual. En la Argentina, rara vez surgen conflictos de explotaciones entre la actividad minera y la superficial, porque el lugar donde están localizadas las minas es generalmente inapropiado para explotaciones agrícolo ganaderas. No obstante ello, existen en el país regulaciones para proteger la fauna y la flora autóctona y evitar la extinción de las especies.

- A partir del otorgamiento de la propiedad minera, también pueden constituirse las servidumbres mineras, derecho que el minero no tiene en la etapa de exploración. Estas servidumbres se refieren a la ocupación de los terrenos superciales, a la apertura de vías de comunicación y transporte, al uso de las aguas naturales para las necesidades de la explotación (comprendiendo en ella el derecho a practicar los trabajos necesarios para la provisión y conducción de las aguas) y finalmente, al uso de los pastos naturales en terrenos no cercados. Es frente a estos supuestos, que el minero debe evaluar las zonas posibles de conflicto y asegurarse que los verdaderos problemas hayan sido estudiados, o sea poner en práctica en estas situaciones la planificación que debió tener en cuenta para la formulación del proyecto.

- De acuerdo con el espíritu del Código de Minería exteriorizado en sus artículos 13, 17 y 47, los trabajos mineros son de utilidad pública. No pueden ser impedidos ni suspendidos, sino cuando así lo exigen la seguridad pública, la conservación de las

pertenencias y la salud o existencia de los trabajadores.

Por consiguiente, las medidas preventivas que los jueces pueden dictar durante el litigio referente a la mina o al terreno que debe ocupar, están taxativamente previstas en la ley.

- El Código de Minería establece en materia de responsabilidad, el principio de laresponsabilidad objetiva, ya que el propietario de una mina es responsable de los perjuicios causados a terceros, tanto para los trabajos superficiales como para los subterráneos, aunque estos trabajos provengan de accidentes o casos fortuitos. El fundamento objetivo de la responsabilidad es calificada como la teoría del riesgo minero.

- Sin embargo, en la actualidad creemos que los sujetos, responsables y damnificados, se encuentran muy relacionados. Y esto es así, porque si bien el que realiza los trabajos es el minero, quien los autoriza y quien resulta finalmente beneficiaria de los mismos es la propia comunidad; por lo tanto, si el minero ejecuta sus labores dentro de los márgenes de alteración ambiental que la colectividad social le ha fijado, ya sea a través de la participación popular, y se ajusta a las disposiciones legales vigentes, las responsabilidades deberán ser compartidas. Compartir responsabilidades implica aceptar una disminución de las calidades ambientales por parte de la sociedad a los efectos de permitir la contaminación provocada por la actividad minera, de lo que resulta que existe una relación sociedad-actividad minera que cobra un papel muy relevante durante el proceso de reglamentación de la actividad misma.

Conviene aclarar en este punto que cuando nos referimos a la responsabilidad compartida, apuntamos al aspecto de las calidades ambientales mencionadas precedentemente, y de ninguna manera al problema del resarcimiento pecuniario de los supuestos responsables, que es un tema muy difícil de evaluar. Podemos decir al respecto que para responder por los perjuicios ocasionados por la actividad minera, que afectan a la misma colectividad que se ve beneficiada y que está implicada en la autorización de los trabajos, las legislaciones deberían contemplar una manera equitativa de compartir las correcciones que se deban efectuar en el medio ambiente, ya que se trata de una actividad en cuyo progreso y usufructo también se encuentra involucrada dicha colectividad. No debemos olvidar que la minería exige altas inversiones, recuperables sólo a largo plazo, lo mismo que su rentabilidad.

Si se le exigiera al minero que asuma el costo exclusivo, no ya de la reparación, sino de la preservación ambiental, en etapas de su trabajo o en montos que excedieran su capacidad de soportarlos, la empresa minera no existiría.

- Debe asumirse el compromiso como propósito. En general, la mayoría de las empresas y de los individuos asumen su propio compromiso sobre la base de reglas y estándares razonables, y cuando ellos han sido educados en la necesidad de mantener dichos estándares. Habitualmente, existe un número insignificante que no atiende estas normas por desconocimiento, y aún más pequeño es el de aquellos que

intencionalmente las violan.

Se obtendrá el mejor resultado cuando dichas reglamentaciones tengan en cuenta un esfuerzo educacional, particularmente dirigido a los pequeños operadores. Asimismo, dicha normativa deberá establecer claramente la diferencia de situación entre una violación voluntaria y aquella que se da cuando un operador informa una violación y trata de remediarla. Esta última, no deberá ser considerada de “carácter grave”, de modo que no afecte mayormente a la empresa o al individuo. Del mismo modo, si el organismo competente, advierte al individuo o a la empresa sobre una violación o accidente, y esta procede de inmediato a mitigarlo o subsanarlo, resulta claro que dicha situación no amerita tampoco el carácter de “infracción grave”.

Resumiendo, las reglas deben propender a obtener esfuerzos de cooperación sinceros en protección del medio ambiente, y evitar generar temor que inevitablemente redunde en ocultamiento de violaciones no intencionales o accidentales.

Evidentemente, el carácter de infracción grave que conlleva penas o sanciones, se aplicará exclusivamente en aquellos casos de intencionalidad o negligencia, cuando se de un peligro claro para la salud y seguridad humana, o cuando fuera posible ocasionar un efecto importante en el ecosistema.

CONCLUSIÓN Argentina no cuenta con regulaciones específicas de control del impacto ambiental de la industria minera. Debido a la pequeña escala de la industria no se ha considerado hasta el presente que ello sea un problema particularmente importante. Sin embargo, si la industria minera de Argentina expandiera significativamente la escala de sus operaciones, como está sucediendo actualmente, aparecerán severos problemas por la ausencia de standards para el control ambiental.

Mientras que la mayoría de las empresas mineras internacionales aplican altos grados de protección del medio ambiente siguiendo sus propios códigos de conducta, las pequeñas empresas mineras se sentirán alentadas de tomar ventaja de la ausencia de controles ambientales como una forma de reducir sus costos. El resultado inevitable de las actividades de esas empresas menos responsables será el de alcanzar un inaceptable nivel de adversos impactos ambientales.

Creemos firmemente que, una razonable política de control ambiental no impedirá a la Argentina atraer inversiones mineras. Muy por el contrario, las empresas mineras responsables preferirán trabajar bajo una estructura de controles ambientales, debido a que ellas pueden evaluar apropiadamente los requerimientos y no tendrán que considerar futuros efectos retroactivos, quizás punitivos, de las regulaciones ambientales.

BIBLIOGRAFÍA

Krom, Beatriz Silvia y otros, La Responsabilidad Minero Ambiental enResponsabilidad por Daño Ambiental, Centro de Publicaciones Jurídicas y

Sociales, Buenos Aires.

Krom, Beatriz Silvia y otros, La Problemática Ambiental en la Actividad Minera en Ambiente, Energía y Minería, Milton Editores, Buenos Aires, 1984.

Pigretti, Eduardo Antonio, Código de Minería Comentado, Abeledo Perrot, 3ra. Edición, Buenos Aires, 1981.

Caldwell, Lynton K., Evaluación del Impacto Ambiental, Diálogos con Líderes Mundiales de la Política Ambiental, Cuaderno Nº 2, FARN, Buenos Aires, 1988.

Congreso Empresario de Derecho Minero, Aspectos Jurídicos y Económicos para el Desarrollo de la Minería, La Rioja, Junio de 1986.

Catalano, Edmundo F., El Impacto de la Minería en el Ambiente, Ambiente y Recursos Naturales, Volumen II, Nº 2, Pág. 23, Buenos Aires, 1985.

Speth, Gus, Medio Ambiente y Desarrollo: Hacia Nuevos Principios y una Nueva Política, Ambiente y Recursos Naturales, Volumen II, Nº 3, Pág. 118, Buenos Aires, 1985.

Preston, Brian J., Diálogo Público: El Régimen Minero Ambiental, Panorama Minero, Edición Nº 192, Buenos Aires, 1995.

Norwest Mine Service, Inc., Sumario Ejecutivo, Resultados y Conclusiones del Estudio de Factibilidad para Promover Inversiones Mineras en Argentina, Buenos Aires, 1993.

Lehman, Ernie, Comentarios al Proyecto de Ley Ambiental para la Minería, Buenos Aires, 1995.

Revista Jurídica La Ley, 28-147, Llovet Albareda, Ramón y otros v.Ministerio de Economía, Obras Públicas y Riego, de Mendoza, 1ra. Instancia, Mendoza, Septiembre 2 de l942.

______________________________________________________________Capítulo 2

ASPECTOS CONSTITUCIONALESEN MATERIA MINERO AMBIENTAL

por Daniel Alberto Sabsay*

I. INTRODUCCIÓN La materia objeto de nuestro análisis presenta aristas particulares dadas las modalidades de su tratamiento en la Constitución Nacional (C.N.). La ley fundamental de un país cuyas instituciones se enmarcan dentro de las reglas de un Estado de Derecho, es básicamente una norma de distribución de competencias. Esto es así pues ella establece los límites del gobierno frente a la sociedad y en el interior del primero, las atribuciones de cada uno de los poderes u órganos que lo componen. Asimismo, en una república que, como la Argentina, ha elegido al federalismo como forma de organización territorial del poder, la definición de las potestades de que son titulares cada uno de los centros descentralizados de autoridad –para nuestra C. N. ellos son la Nación, las Provincias y los Municipios– se constituye en un factor preponderante para la adecuada toma de decisiones que hacen a la administración general de la comunidad.

Pues bien, en lo que hace a nuestro análisis debemos determinar el modo como se distribuyen las atribuciones relativas a la materia minera, en general y en particular –este es en definitiva nuestro objetivo principal– en lo referente a las connotaciones ambientales de la minería. Estas funciones se concretan a través del dictado de normas que determinan las reglas generales en este campo, como con la aplicación de las mismas. Asimismo, se debe interpretar cuál es la justicia competente para interpretarlas cuando se someten a su consideración la resolución de controversias susceptibles de originarse en casos particulares.

De acuerdo a lo que estamos expresando, se trata del dictado de normas, del establecimiento de políticas, de las autoridades de aplicación de las mismas y de los tribunales competentes en la resolución de los conflictos que de ellos se deriven. La dilucidación de los respectivos ámbitos a la luz del derecho público, nacional, provincial y municipal, constituye a nuestro entender, el campo del capítulo que se nos ha confiado relativo a los aspectos constitucionales de esta cuestión.

Nuestro desarrollo se centrará en el análisis de las nuevas reglas derivadas de la reciente reforma de nuestra C. N. Ello nos permitirá observar su repercusión en lo relativo a recursos naturales, medio ambiente y minería. Pero el análisis no se limitará a interpretar el derecho nacional, sino que observaremos la normativa provincial, la cual, en gran medida, está contenida en constituciones que también han sido modificadas hace muy poco tiempo. Por último, estudiaremos a través de algunos ejemplos la situación municipal, sobre todo con el surgimiento de los llamados municipios de “carta” o “convención”, dotados de un

* Director Ejecutivo de FARN

verdadero poder constituyente de tercer orden como producto de la atribución de muy importantes esferas de competencia.

Para terminar y a modo de conclusión realizaremos algunas consideraciones finales, en las cuales trataremos de establecer cuáles son a nuestro juicio las reglas de interpretación en la materia, a la luz de las nuevas disposiciones nacionales, provinciales y municipales. Con ello pretendemos contribuir al esclarecimiento de la cuestión.

II. FEDERALISMO Y RECURSOS NATURALES Nuestra C. N. histórica, es decir en su versión del 53/60, nada decía sobre la materia. Sin embargo, el dominio de los mismos resultaba de la aplicación de las reglas generales que inspiraron a nuestra forma de Estado. Así, se aplicaba el criterio resultante de la interpretación del artículo 104 –121 actual–, conforme al cual las provincias conservan todo el poder no delegado a la Nación o gobierno federal. “Nadie discutió pues en la teoría clásica del federalismo el derecho imprescriptible e inalienable de las provincias en relación a los bienes situados dentro de su territorio jurisdiccional”1.

J. López aporta una interesante explicación al respecto, cuando expresa que “quienes adoptaron el federalismo como sistema, no se preocuparon de establecer si los recursos naturales eran del dominio de la federación o confederación; no era ese tema de gran importancia en aquella época en que no habían aparecido los problemas actuales de uso y conservación de los recursos naturales; la población y el progreso tecnológico no los demandaba en la forma que actualmente los necesitan, y comúnmente se los consideraba abundantes e inagotables”.2

Sin embargo, este aparente olvido de la C.N. tomaría otro rumbo cuando con el correr de los años la problemática de los recursos naturales iría adquiriendo un significado muy diferente del que había tenido al tiempo de su sanción. Ello sería la resultante de un doble proceso. Por una parte del cambio de las economías, tanto en cuanto a la aceleración de los intercambios, como en el desarrollo de las formas de producción dadas las características y el adelanto de la tecnología. Por otra parte, a ello vendrían a agregarse la aparición a gran escala del fenómeno de los servicios públicos, los que en muchos casos tienen como fuente la explotación de diferentes tipos de recursos naturales. Tal los casos de la energía en sus distintos tipos o de los derivados de la utilización de los recursos hídricos.

En este contexto las posibilidades de transformación de los recursos naturales se convierten en uno de los factores preponderantes de la prosperidad de los pueblos. Esa transformación importa en todos los casos para las diversas autoridades competentes el ejercicio de algún tipo de función o de jurisdicción sobre esos recursos o sobre las actividades a las cuales los mismos se ven sometidos. De modo tal que a partir de este proceso ya no sólo interesa a

1 Pigretti, Eduardo A.: “Política Legal de los Recursos Naturales”. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. Buenos Aires, 1975, pág. 21.2 López, Joaquín: “Los Recursos Naturales, la Energía y el Ambiente en las Constituciones de las Provincias Argentinas”, en: Pérez Guilhou y otros: “Derecho Público Provincial”. Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos- Depalma. Buenos Aires, 1993, pág. 4.

quien le corresponde la titularidad de los recursos, sino también quien está autorizado o posee competencia para llevar a cabo el tipo de accionar del que se derivará la explotación de dichos bienes.

Esta suerte de evolución en la utilización de los recursos naturales y por ende en su valor para la economía del estado moderno, obliga a distinguir entre dos conceptos básicos: el dominio y la jurisdicción. Hasta producirse los fenómenos a que aludimos en el párrafo anterior, lo que interesaba era ser titular del dominio de una cosa o de un bien. Concepto que recordemos nuestro Código Civil define en su artículo 2506 como “el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona”. Se trataba de una concepción estática del concepto de riqueza que se reflejaba del mismo modo sobre la economía, por ello era la magnitud de bienes inmuebles de que era propietario una persona o una nación, lo que definía el poder económico. El concepto de jurisdicción, en cambio, empieza a prevalecer como reflejo del distinto modo de relación que las personas asumen respecto de las cosas. A partir de ese cambio se irán poniendo de relieve los usos de que puedan ser objeto los bienes. Para ello es necesario ser titular de alguna atribución que confiera la posibilidad de llevar a cabo alguno de esos usos, en otras palabras, es necesario tener jurisdicción. El abuso en el ejercicio de la jurisdicción, que puede estar repartida entre distintos titulares, respecto de diferentes funciones, puede producir de hecho una suerte de depreciación que puede llegar hasta el “vaciamiento” del dominio. De qué sirve ser titular del dominio de algo si sobre esa cosa tienen jurisdicción diferentes autoridades que a través del ejercicio de sus respectivas potestades enervan el señorio que le corresponde al propietario de ella.

Sobre la cuestión Frías observa que “no siempre hay coincidencia entre el titular del dominio y de la jurisdicción. Si esto es importante bajo cualquier régimen de descentralización, con mayor razón lo es en un Estado federal, donde convergen hacia los fines de la Constitución el gobierno central, los provinciales y los municipales, estos últimos por delegación exigida a las provincias por la misma ley fundamental. Esa convergencia no es subordinación de las provincias al gobierno federal, pero éste tiene la misión de asegurar jerárquicamente esa convergencia”3. Nuestro autor luego de poner de manifiesto la necesidad de lograr modalidades de concertación susceptibles de salvar la descentralización y por lo tanto lograr una adecuada participación de los distintos actores en juego, manifiesta que “el dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se halla sometida a la voluntad y acción de una persona. La jurisdicción es la suma de facultades divisibles en las diversas materias de gobierno. El dominio se ejerce sobre la cosas; la jurisdicción sobre las relaciones y las funciones. El dominio lleva necesariamente a la jurisdicción si nada la limita o la excluye; la jurisdicción no lleva necesariamente al dominio. Pero en última instancia tiene más cuota de poder la jurisdicción que el dominio y éste puede terminar por ser vaciado”4.

Queremos destacar a esta altura de nuestro desarrollo que las nociones que acabamos de volcar y la dificultad de trazar líneas delimitatorias claras entre los diferentes titulares de las mismas –para ello invitamos a observar lo ocurrido en nuestro país– obliga a la

3 Frías, Pedro J.: “El Federalismo Argentino - Introducción al Derecho Público Provincial”. Depalma. Buenos Aires, 1980, pág. 169.4 Frías, Pedro J. : ob. cit. pág. 211.

concertación interjurisdiccional. Ello en razón de la dificultad de cristalizar de una vez y para siempre y por iniciativa exclusiva de alguno de los niveles de poder territorial, pautas claras en esta materia, como son los recursos naturales en general, la protección ambiental y la explotación minera, en particular. Una actitud de ese tipo puede provocar dos resultados no queridos, ya sea la anulación de alguno de los centros de poder o bien la imposibilidad de aplicar una normativa por falta de consenso entre los diferentes actores involucrados, o hasta las dos cosas. Por ello queremos desde ya destacar nuestra actitud proclive a la transacción lo más participativa posible, es decir con la intervención de las comunidades involucradas, entre la Nación, las provincias y los municipios en la definición de las bases que deben regir estos fenómenos.

Para concluir con este punto, queremos destacar que la reforma constitucional de 1994 explicita en su artículo 124, in fine, la titularidad provincial del dominio de sus recursos naturales. En esa disposición se establece que “corresponde a las provincias el dominio orginario de los recursos naturales existentes en su territorio”. Resulta de esta clara y terminante definición una cuestión que, como viéramos, sólo aparecía de manera implícita en el texto constitucional, como consecuencia de la aplicación de las reglas generales en materia federal, ahora ha sido explicitada. A nuestro parecer esta flamante prescripción de nuestra ley fundamental debe ser necesariamente tenida en cuenta a la hora de interpretar el alcance de aquellas cláusulas constitucionales que importan de manera expresa o tácita la atribución de jurisdicción sobre dichos recursos a autoridades distintas que las locales. En lo que hace a nuestra temática, luego veremos de qué modo creemos que se manifiesta dicha incidencia sobre el artículo 41, consagrado al tratamiento de la problemática ambiental.

Los recursos naturales en las constituciones provinciales

Las primeras constituciones de las catorce provincias originarias no contenían normas sobre recursos naturales. Si bien las constituciones surgidas luego de la reforma nacional del 49 presentaban algunas referencias a la cuestión, es recién con las constituciones que se dictan luego de la derogación de dicha reforma, que la temática toma una dimensión trascendente en el constitucionalismo provincial. La tendencia se ve vigorizada en los 60 y luego con la última ola del revisionismo constitucional provincial que se inicia en 1986 y que continúa hasta la actualidad. Luego al finalizar el tratamiento de la problemática minera haremos una mención a estas disposiciones.

III. EL MEDIO AMBIENTE EN AL DERECHO PÚBLICO ARGENTINO He aquí otra temática sobre la cual la C.N. del 53/60 nada decía. Ello era así como una lógica consecuencia de la no existencia de la misma al tiempo de la sanción de la ley fundamental. Saber cuál es el objeto y el alcance de la materia ambiental nos lleva a un terreno de difícil precisión pues se debe tener en cuenta que ella no importa una esfera propia de cuestiones sustantivas. Más bien se refiere a formas complementarias de actividades que se agregan a campos precisos de competencia, propios de otras disciplinas o materias en aras del logro de determinados objetivos. Entre los cuales el fundamental es aquel que consiste en la obtención de una calidad de vida digna o apropiada para los

habitantes de una comunidad determinada de características variables en cuanto a su dimensión, ya que va desde la esfera internacional hasta la del más pequeño vecindario.

El derecho ambiental se ocupa tanto de las implicancias jurídicas de la ecología, como de todo problema de orden cualitativo que afecte a los recursos o que disminuya de algún modo sus reservas. La legislación que se derive de esta rama del derecho tenderá a evitar la contaminación, la degradación y el agotamiento de dichos recursos. Para su formulación son necesarios los conocimientos provenientes de otras disciplinas como la biología, la sociología, el urbanismo entre muchas otras. Esta situación denota su cáracter esencialmente multidisciplinario que inclusive se manifiesta en el interior del mundo jurídico, ya que el derecho ambiental irrumpe necesariamente tomando prestado conceptos y principios de muchas de las otras ramas del derecho, como asimismo transformando o ampliando su campo de acción.

El ordenamiento que el derecho ambiental hace de los recursos difiere del que realiza el derecho de los recursos naturales, en la medida que el primero los interrelaciona a todos ellos de conformidad con una lógica que reconoce su necesaria interdependencia y plasma su regulación jurídica a través de una visión omnicomprensiva, en la cual también aparecen todas las relaciones con los demás elementos de la vida humana que son objeto de normas jurídicas. Si a esta suerte de revisión le agregamos la noción de desarrollo sustentable que hoy en día ubica a la variable ambiental como necesaria en la toma de toda decisión que haga al desenvolvimiento de una comunidad organizada, entonces prácticamente no nos queda sector de actividad de la vida humana susceptible de formar parte de una esfera de poder, en el cual no aparezca la cuestión ambiental como una componente que inevitablemente formará parte de él.

El derecho constitucional también acusa la influencia de esta nueva rama, lo que se traduce por ejemplo en el nacimiento en los últimos años de un nuevo derecho humano, aquél que le reconoce al hombre el acceso a un medio ambiente sano y equilibrado. Disposición esta última que con distintas redacciones, aparece en todas las constituciones del mundo desde la década del setenta y que ha sido receptada en todas las nuevas constituciones de las provincias argentinas que surgen a partir de principios de 1986. Esta cláusula tiene numerosísimas consecuencias en el campo del derecho y del gobierno de las sociedades modernas. Por un lado, importa para el Estado la necesidad de asegurar las condiciones ambientales que les permitan a las personas gozar de este derecho. Por otro lado, les confiere a ellas un lugar mucho más grande en el gobierno de los asuntos comunes, a través de nuevas formas de participación y de un cierto número de garantías individuales que, como la de acceso a la información pública, conllevan una cuota mucho mayor de control en los asuntos de gobierno.

A partir de lo dicho se puede apreciar la magnitud de la cuestión y la variedad de los tópicos que la componen. Observamos que la política de prevención comienza con una organización del espacio geográfico, el que deberá ser objeto de un uso acorde con las aptitudes intrínsecas de sostenimiento de actividades humanas por parte de la naturaleza. Por ello hoy se habla de ordenamiento ambiental que no es otra cosa que la zonificación del uso del espacio, como modo de prevenir que se produzca la contaminación o la degradación de los recursos naturales, riesgos para la vida humana producto de actividades nocivas para

la salud, etc. La prevención de las consecuencias de la actividad industrial o efecto ambiental de las industrias y de la explotación de los recursos naturales es otro capítulo esencial de toda normativa ambiental.

Hecha esta breve referencia sobre las características de la cuestión ambiental, nos ocuparemos de precisar a vuelo de pájaro las reglas que gobiernan la distribución de competencias en nuestro sistema federal. Una primera aproximación a este tema puede hacerse por medio de la aplicación de los principios generales en materia federal. Ellos nos darán una primera pauta en lo que hace a la relación Nación-Provincias. Ella queda enmarcada en el art. 121 –ex 104– de la C.N., conforme al cual las provincias conservan todo el poder no delegado a la Nación. Es decir que la Nación posee una competencia de excepción, ya que ella debe resultar de una delegación expresa, hecha a su favor, por parte de las provincias. Las provincias, por su parte, tienen una competencia general, conformada por todas las atribuciones remanentes, o sea todas aquellas que no le han sido expresamente reconocidas a la Nación. La Constitución también establece que la competencia nacional tiene una jerarquía superior a la provincial y que en consecuencia es suprema.

En grandes líneas sobre el particular, se puede afirmar lo siguiente:

- La jurisdicción en materia ambiental es local. Sin embargo, debemos tener también en cuenta que cuando la naturaleza de la cuestión supera el ámbito local –sea una provincia o un municipio– concurre también la jurisdicción que le sea superior, nacional o provincial, según cual fuere el caso. Es acá donde se deben encontrar criterios que permitan la distribución de facultades entre los distintos niveles de gobierno afectados en la cuestión.

La reforma constitucional de 1994

La reciente reforma de la C.N. se ocupa de la temática ambiental. Al respecto consagra el nuevo artículo 41 de la parte dogmática. En esta disposición se establecen a grandes rasgos los contenidos que describimos anteriormente cuando hicimos referencia al tipo de tratamiento constitucional de la cuestión. El primer párrafo de esta nueva disposición se aboca a consagrar el derecho humano al medio ambiente al que califica de “sano, equilibrado,...” (...) Al mismo tiempo se fija un objetivo en el tiempo –la satisfacción de “las necesidades(...) de las generaciones futuras”, que pone de manifiesto la incorporación de la noción de desarrollo sustentable que hoy en día ubica a la variable ambiental como necesaria en la toma de toda decisión que haga al desenvolvimiento de una comunidad organizada”5.

La disposición citada trata de encontrar una solución a lo referente al deslinde de competencias entre diferentes niveles de gobierno a través de una atribución de competencias en función de un criterio de magnitud o de trascendencia. Para la Nación los “contenidos mínimos” que pueden entenderse como pautas básicas, la competencia remanente queda a cargo de las provincias. Esta regla que prima facie parece muy atinada,

5 Sabsay, Daniel A. y Onaindia, José M.: “La Constitución de los Argentinos” (Análisis y comentario de su texto luego de la reforma de 1994). Errepar. Buenos Aires, 1994, pág. 143.

sin embargo estará sujeta también a la interpretación. Tengamos en cuenta lo que expresáramos sobre el alcance de la problemática ambiental y ello nos dará la pauta de cuán difícil resultará en la especie la determinación de cuándo nos encontramos ante un contenido mínimo y cuándo se invade la competencia provincial. La normativa en la materia trata en gran medida sobre parámetros de calidad o “stándares”, es decir de los topes de contaminación sobre los distintos recursos admitidos en un medio determinado.

Por otra parte, las restantes cláusulas atinentes a la cuestión a que hemos hecho referencia con anterioridad –arts. 121 y 124– han quedado intocadas. En razón de ello se impone una interpretación conjunta de ambas, más el art. 41 y el 31, que determina la supremacía del orden jurídico federal por sobre el de las provincias6.

El medio ambiente en las constituciones provinciales

El derecho público provincial como hemos visto se ha anticipado al nacional, al incorporar a partir de 1986 en las constituciones de más de quince provincias argentinas los contenidos básicos, que con mayor o menor detalle, hacen a la protección del ambiente enmarcado en un contexto que promueve el desarrollo sustentable. La estructura general de tratamiento en las constituciones responde a un esquema prácticamente idéntico.

En primer lugar, en la parte dogmática –la dedicada a principios, derechos y garantías–, se reconoce el derecho general de todas las personas a un medio ambiente sano y equilibrado; concomitantemente con esta disposición y como una suerte de correlato, se establece la obligación o deber que también tiene todo habitante de proveer al logro de dicha meta. En segundo lugar, generalmente en la parte orgánica –la consagrada a los poderes de gobierno– se determinan una serie de prestaciones a cargo del Estado para posibilitar justamente que rija el derecho humano fundamental que en la primera parte se reconoce. Estas acciones constituyen tanto medidas de carácter legislativo como de carácter administrativo. El alcance de estas medidas coincide a groso modo con las funciones descriptas en el capítulo II del presente informe.

Sin embargo, la citada estructura presenta matices diferenciadores. En algunas constituciones la enumeración de los actos a cargo del gobierno es sumamente exhaustiva –p.e. Formosa o Tierra del Fuego–, otras se contentan con una fórmula más general –Catamarca–. En tres constituciones –Córdoba, Río Negro, y Tierra del Fuego– se le ha dedicado un capítulo especial a la cuestión. Los constituyentes de San Juan, La Rioja y San Luis han ido más lejos en la protección del nuevo derecho y lo garantizan a través de una acción especial de amparo. Río Negro en un mismo sentido, reconoce la defensa de los intereses colectivos o difusos, rompiendo así con las reglas tradicionales en materia de

6 Para un análisis pormenorizado de la reforma constitucional sobre esta materia, véase: Bidart Campos, Germán J.: “El Derecho Ambiental”, en: “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Tomo VI, “La reforma constitucional de 1994”, Ediar, Bs. As., 1995, pgs. 295 a 304; Sabsay, Daniel A. y Onaindia, José M: “Comentario al art. 41 de la C.N.”, en: “La Constitución de los Argentinos”, Errepar, Bs. As., 1994, pgs. 139 a 147; Dalla Via, Alberto y López Alfonsín, Marcelo A.: “La tutela constitucional del medio ambiente y los llamados derechos difusos”, en: “Aspectos constitucionales del medio ambiente”, Ed. Estudio, Bs. As., 1994, pgs. 49 a 59; Bustamante Alsina, Jorge: “La calidad de vida y el desarrollo sustentable en la reciente reforma constitucional”, El Derecho, 17/2/95; Walsh, Juan R.: “El medio ambiente en la nueva Constitución argentina”, La Ley -Suplemento de Derecho Ambiental, Nº 1, 6/12/94.

derecho procesal.

Formosa consciente del carácter interjurisdiccional de la cuestión menciona especialmente la posibilidad de celebración de tratados con otras jurisdicciones. Río Negro habla expresamente del poder de policía ambiental y reivindica su naturaleza local, afirmación que tiene consecuencias en el ámbito municipal. De todos modos se trata casi siempre de disposiciones programáticas, es decir que para su operatividad necesitan de leyes posteriores que las reglamenten. Por ello, en muchos casos se menciona expresamente esta necesidad –Santiago del Estero, Córdoba–. La relación con los municipios queda reservada para el capítulo especial que todas las constituciones le dedican a su régimen. Es de destacar en este punto que el fortalecimiento de la autonomía municipal, que ya se venía insinuando en la etapa del constitucionalismo provincial que siguió a la provincialización de territorios nacionales (1957/58), se ve reforzado en la aludida etapa iniciada en 1986.

Es así como en la mayor parte de las nuevas leyes fundamentales de provincia se instaura total o parcialmente al municipio de “carta”. Precisamente en casi todas las cartas, que hoy suman varios cientos, las convenciones municipales han incluido a la problemática ambiental. Ella juega como una delegación que a su favor le han realizado los constituyentes provinciales e importa el ejercicio de un gran número de atribuciones referentes a nuestra problemática. Por último la reforma constitucional consagra expresamente la autonomía municipal en su artículo 123, el que completa el art. 5º, al establecer que entiende el constityente nacional por “régimen municipal”.

El municipio, en su condición de tercer nivel de gobierno en el territorio, de conformidad con nuestro sistema de distribución del poder, recibe sus atribuciones de la definición que surja al respecto en el derecho público de cada una de las provincias. Por ello, su análisis debe ser necesariamente llevado a cabo a posteriori del de la Nación y del de las provincias pues su esfera de actuación es de alguna manera remanente. Además, se debe tener en cuenta que el principio de igualdad del derecho público provincial en la materia, es aplicable a los municipios exclusivamente en el interior de cada provincia. De ahí que existe la posibilidad de que se presenten tantos tipos de municipios como provincias hay en nuestro territorio. Quien habla de municipio diferente se refiere igualmente a distintos modos de atribución de competencias o de magnitud de facultades. Ello obliga a efectuar una suerte de tipología municipal, la que debería contener en grupos y eventualmente en subgrupos a los distintos regímenes existentes en nuestro país. En síntesis, esta rápida revisión delderecho público provincial y municipal pone de manifiesto el modo exhaustivo como han sido abordadas esta materias, y asimismo, la relativa a recursos naturales en esos ámbitos7.

IV. LA ACTIVIDAD MINERA Y EL MEDIO AMBIENTE Su tratamiento en la Constitución Nacional

7 Sobre estas cuestiones se pueden consultar Sabsay, Daniel A.: “Determinación de las atribuciones de las provincias y de los municipios argentinos en materia ambiental”, en : “El Medio Ambiente y los procesos de reforma constitucional”, FARN, Estudio Analítico Nº 2, junio 1994, pgs. 21 a 61.

La minería como actividad relacionada con la extracción de recursos naturales tiene en nuestro sistema jurídico un tratamiento diferente a otras materias referentes a la explotación de los mismos. En efecto, sobre el particular se debe considerar la disposición contenida en el art. 75, inc. 12 –ex 67, inc. 11– la que establece como atribución del Congreso de la Nación el dictado de los llamados códigos de fondo, entre los cuales contempla al de minería. Sabemos que un código es una ley que agrupa, conforme a determinados criterios metodólogicos de desarrollo y exposición, a todas las normas relativas a una determinada materia. En consecuencia el constituyente ha decidido que la regulación de la actividad minera quede a cargo del legislador nacional. Pigretti, sobre el particular sostiene que “en la Argentina la extracción de minerales está sujeta a las disposiciones del Código de minería de 1887 (y leyes de reforma)”8.

Nosotros no nos vamos a ocupar del tema relativo a la propiedad de las minas, entre otros, pues pensamos que supera el contenido de nuestro estudio. Creemos que la directiva constitucional es clara en lo que hace a nuestro campo. Sin embargo es importante analizar cuál es el alcance del poder que la C.N. le confirió al Congreso Nacional al otorgarle la facultad de dictar el código de minería y a partir de allí determinar si éste comprende o no los aspectos ambientales o si esto no es así.

Para definir este punto debemos partir de la afirmación que surge de la cita bibliográfica con que comenzamos el presente capítulo. Nos referimos a la jurisdicción competente para el dictado de las normas que regulan la extracción de minerales. Pues bien como hemos visto ella es nacional en razón de su potestad para dictar el código de fondo en la materia. Nuestra actividad por sus particularidades y por tratarse de una modalidad de explotación de los recursos naturales puede degradarlos provocando serias consecuencias en el ambiente. Con esta afirmación queremos significar que el desempeño de toda explotación minera debe enmarcarse en normas protectoras del ambiente. O sea que nos estamos refiriendo a pautas ambientales relativas a dicha actividad. En este caso nos hallamos frente a exigencias suplementarias a ser observadas por quienes operan en las distintas etapas que componen el negocio minero.

Ahora bien, frente a este planteo en un sistema federal como el nuestro, a quién le compete determinar esos estándares de desempeño ambiental. A esta altura de nuestra exposición nos parece propicio recordar la posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Al respecto nos parece definitoria la postura de nuestro máximo tribunal en el caso “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Provincia de Mendoza”, del 3 de mayo de 1979. En esta decisión se plantea una interpretación que luego sería básicamente seguida por la Corte con independencia de sus diferentes integraciones. Allí se expresa “que al conferir al Poder Legislativo de la Nación la facultad de dictar el Código de minería, la C.N. le otorgó la atribución de establecer en su integridad el régimen legal de las minas (...). En relación con lo expuesto resulta pertinente destacar los siguientes aspectos: a) la mentada reglamentación de las minas puede estar contenida en el código de la materia, en las leyes nacionales que se incorporan a éste o en las que lo integran, modifican o amplían, todo lo cual comporta el ejercicio de la misma potestad legislativa del art. 67, inc. 11 (hoy 75, inc. 12), que se está considerando (doctrina de “Fallos”, 248-781; 250-236); b) tal ordenamiento

8 Pigretti, E. A.: ob. cit., pág. 155.

incluye todas las instituciones típicas y específicas de la aludida rama del derecho, con la limitación que resulta del propio texto constitucional; c) la cortapisa indicada precedentemente se refiere al resguardo de las jurisdicciones locales y a la aplicación e interpretación de las normas comunes por los tribunales federales o locales, según corresponda, lo cual debe analizarse primordialmente en función de lo establecido en el art. 100 de la C.N.(...). El régimen de las minas comprende, necesariamente, una regulación especial del dominio de éstas que presenta características peculiares, privativas de la materia...”

Sólo citamos lo encomillado, pues luego la Corte se ocupa del problema dominial de las minas, que en el presente, a nuestro entender, no resulta concluyente para resolver la titularidad de las potestades ambientales en la explotación minera. Por el contrario, nos parece trascendente y concordamos con el enfoque que el fallo brinda en lo referente al alcance de la competencia del Congreso nacional. Destacamos que el intérprete es claro cuando en primer término sostiene que al mencionado órgano legislativo le corresponde la determinación de la totalidad del régimen legal de las minas, para luego expresar que el mismo, “comprende, necesariamente, una regulación especial del dominio de éstas que presenta características peculiares...” (el subrayado es nuestro).

Este razonamiento que compartimos, creemos que resume en pocas palabras la esencia de la cuestión que estamos exponiendo. En efecto, la variable ambiental de la minería no es ni más ni menos que un aspecto que integra su régimen legal. Ya expresamos que consideramos que lo ambiental es una suerte de “plus” que se adiciona a otras materias hasta integrarlas y de ese modo caracterizar luego de modificar muchas de las facetas que presentan las mismas. Pues bien, en nuestro caso se trata nada más y nada menos que de ciertos parámetros a ser observados por quienes se dedican a la extracción de minerales y por ende actúan en las diferentes etapas que esa actividad supone.

Es obvio que la determinación de esas pautas condicionan profundamente el régimen del dominio y la jurisdicción sobre tales recursos. En consecuencia, si el constituyente ha decidido que sea el legislador nacional el encargado de dictar las disposiciones que regulan las relaciones que nacen de tal actividad, por supuesto debe quedar a cargo de él el establecimiento de las normas que regulen la problemática ambiental en el campo de la minería.

Hasta acá nos hemos ocupado de la actividad desde sí misma y no respecto de su incidencia sobre los restantes elementos naturales. Ello en la medida que quien la realiza no sólo puede provocar efectos nocivos para el ambiente en razón de las consecuencias que su accionar pueda provocar sobre el recurso minero que explota sino también sobre otros recursos. En este último caso el titular de la explotación se ubica en la misma posición que cualquier otro potencial contaminador, independientemente de la actividad que realice. Lo que importa en la especie es el uso que lleva a la contaminación de un medio diferente de aquel en el cual su labor se lleva a cabo.

Sabemos que la actividad minera puede degradar los recursos objeto de explotación, pero además de ello, puede contaminar al suelo, al agua y/o a la atmósfera y alterar la biodiversidad. Pensemos por ejemplo en los efluentes que son vertidos en los cursos de

agua, desde las minas. En este caso se trata de un medio diferente y respecto del cual ya existirá la mayoría de las veces una legislación protectora que haya sido elaborada por la jurisdicción competente.

Como consecuencia de nuestro razonamiento podemos extraer las siguientes conclusiones:

- Por imperio de la C.N., en su art. 75, inc. 12, la facultad de establecer las normas ambientales de la actividad minera es nacional. - No obstante lo antes expresado, será nacional o local la autoridad competente

para el dictado de la legislación protectora del ambiente receptorde los efluentes sólidos, líquidos o gaseosos que resulten de la minería. Ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 41 y 124, in fine de la C.N

Pero, la autoridad de aplicación será nacional, provincial o municipal según cual fuere el lugar donde tuvieren lugar las actividades en cuestión. En este último caso, para la materia minera en particular, tomamos en cuenta lo establecido en el art. 75, inc. 12, cuando establece que corresponde la aplicación de los códigos a las autoridades federales o provinciales –la disposición habla de tribunales–, “según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones”. Mientras que para la problemática minera en general, nos atenemos a lo que expresa el art. 41, de conformidad con lo manifestado oportunamente.9

En algunas constituciones provinciales se establece expresamente que la provincia ejerce el poder de policía minero. Por caso la de Santa Cruz expresa que ella ejercita tal facultad, cuando una fuente de energía fuera explotada por organismos nacionales. Cláusulas de las constituciones provinciales

Pese a las limitaciones que, como ha quedado dicho, el constituyente le impone a las provincias en materia minera, en muchas de ellas, particularmente en las mineras, encontramos disposiciones sobre el particular. Entre ellas la ley fundamental de Catamarca constituye un ejemplo de esta actitud. “El art. 65 –se refiere a la constitución de 1965–contiene una reivindicación federal de los minerales y fuentes naturales de energía, con excepción de los vegetales; declara a los minerales y a las fuentes de energía aludidas, pertenecientes al dominio público de la provincia indicando que la explotación, industrialización y comercialización de los hidrocarburos sólidos, líquidos y gaseosos, de los minerales fisionables y de las fuentes de energía hidroeléctrica, no podrán ser objeto de ninguna concesión salvo a una entidad autárquica nacional, que no podrá ceder o transferir el total o parte de su contrato; contiene también previsiones sobre sustancias minerales que por ley pertenecen al propietario de la superficie, concordantemente con lo establecido en el Código de Minería y finalmente posibilita la concesión por ley a las municipalidades o cooperativas de usuarios, de la explotación de fuentes de energía hidráulica; el art. 66 indica que el gobierno propenderá obligatoriamente a la extracción de los minerales y al establecimiento de plantas de concentración e industrialización de minerales en las zonas

9 Para un mayor detalle sobre esta cuestión, véase: Sabsay, Daniel A.: “Determinación de las atribuciones de las provincias y de los municipios argentinos en materia ambiental”, en : “El Medio Ambiente y los procesos de reforma constitucional”, FARN, Estudio Analítico Nº 2, junio 1994, pgs. 21 a 61.

estratégicas y económicas convenientes, indicando que el canon, las regalías o la contribución a percibir por la provincia serán fijados por ella o de común acuerdo con la Nación y por la ley se asignará una participación al departamento donde se encuentre situado el yacimiento minero...”10

El autor que estamos citando comenta que la reforma del 88 mantuvo los mencionados artículos, pero agregando en el art. 66 actual qué minerales pertenecen al domino público de la provincia.

La Constitución de Córdoba de 1987, en el art. 68, luego de ocuparse de los recursosnaturales en general y de su protección, establece que “los yacimientos de sustancias minerales y fósiles son bienes exclusivos, inalienables e imprescriptibles de la provincia; su explotación debe ser preservada en beneficio de las generaciones actuales y futuras. El Estado Provincial reconoce la potestad del Gobierno Federal en el dictado de la política minera; fomenta la prospección, exploración y beneficio de las sustancias minerales del territorio, realiza el inventario de sus recursos y dicta leyes de protección de este patrimonio con el objeto de evitar el prematuro agotamiento de su explotación y su utilización irracional”.

Esta provincia, al igual que la mayoría de las mineras, incursiona en cuestiones que superan el ámbito de competencia que surge de la C.N., de conformidad con la interpretación que hemos hecho en el capítulo anterior. Lo mismo ocurre con las leyes fundamentales de La Rioja (art. 62), Neuquén (arts. 229/231), Río Negro (arts. 70 y stes.), San Juan (art 113), San Luis (art.88), Santa Cruz (art.52) y Tierra del Fuego (arts. 84 y 85).

La Constitución de Jujuy de 1986, contiene una provisión interesante en su art. 58 que contempla el dictado de un Código de Policía Minera. Este ordenamiento tiene por objeto “garantizar la vida e integridad psicofísica de los trabajadores mineros, propendiendo a que sus tareas se cumplan en un medio ambiente sano y en condiciones de higiene y de seguridad”. Por último dispone la constante actualización de sus normas.

La normativa municipal

Nuestro interés en observar el régimen municipal surge de las siguientes características que éste presenta en nuestro derecho público provincial:

- Ejercen el poder de policía, su alcance varía de una a otra provincia y la magnitud del mismo se encuentra en relación directa con el alcance de las potestades que se les confían a los municipios en una u otra provincia. - Es importante tener en cuenta que si bien hoy, por mandato constitucional –art. 123 reformado en 1994–, todos los municipios deben ser autónomos.sin embargo subsiste en algunas provincias (p.e.: Buenos Aires y Corrientes), el sistema de autarquía. No obstante ello en el futuro todas las provincias deberán reconocerles autonomía a sus comunas.

10 López, Joaquín: ob. cit., pág. 32.

- En relación con lo antedicho, cuatro son las provincias que les confieren a sus municipios un poder de policía específico en materia de protección ambiental. Son ellas: Córdoba, Catamarca, Tucumán y Tierra del Fuego.

Esta introducción nos permite abordar ahora algunas situaciones particulares que nos parecen dignas de ser analizadas por la particular extensión de facultades que las mismas ofrecen a favor de distintos municipios, en cuestiones atinentes al presente trabajo. Son ellas:

- Carta Orgánica de la ciudad de Plaza Huincul (Neuquén): Art. 175 “Prohibiciones y limitaciones: Queda expresamente prohibido destinar tierras para depósitos de desechos nucleares y/o industriales de carácter contaminante. La disposición de tierras con destino a la radicación de plantas de energía nuclear será decidida por referéndum popular”.- Constitución de San Luis: Régimen Municipal. Art. 258: “Son atribuciones y deberes de los Concejos Deliberantes dictar ordenanzas y reglamentos sobre: Inc. 18: Explotación de yacimientos de arena y piedra, otorgando permisos en concesión para su uso, por plazos no mayores de diez años, en las márgenens de los lagos y ríos que se encuentran dentro del territorio municipal”.- Carta Orgánica de la Municipalidad de Chilecito (La Rioja): Art. 49: “El Municipio promoverá toda actividad agrícola, ganadera y minera, colaborando con su desarrollo tecnológico y científico, contribuyendo a su mejoramiento”.- Carta Orgánica de San Martín de Los Andes (Neuquén): Art. 11: “Será de competencia municipal, además de lo establecido por la Constitución provincial: 10) Exigir y reglamentar estudios de impacto ambiental sobre atmósfera, suelos, laderas, vegetación, especies animales, cursos y cuerpos de agua, previos a la implementación de emprendimientos urbanísticos, arquitectónicos, turísticos o industriales; 11) Establecer normas de protección de la naturaleza y el paisaje bajo un concepto de ecología social que interprete a la especie humana como integrante del sistema ecológico y a los efectos de que el desarrollo se realice en forma equilibrada y sin afectar la calidad de vida. 13) Tomar todas las medidas que resulten necesarias para impedir la contaminación ambiental. 16) Promover la radicación de industrias, regular y fiscalizar su establecimiento, agrupación y funcionamiento, garantizando la no contaminación”.

Este catálogo de disposiciones habla por sí solo de una amplísima competencia que incursiona en las más variadas funciones de gobierno las que en muchas ocasiones involucran a la materia que nos ocupa. Desde ya es fundamental el poder que los municipios reciben en materia ambiental. Ello en razón de que si continuamos con el razonamiento que haciamos sobre distribución de facultades, debemos aceptar que serán en muchos casos las autoridades municipales las encargadas de dictar y de aplicar ciertos parámetros de calidad a los que se debe adaptar la actividad minera.

V. CONSIDERACIONES FINALES 1.- El carácter local de la competencia ambiental, no debe hacernos olvidar la posibilidad

de su distribución entre distintos niveles de gobierno. Ello, dado que en determinadas oportunidades el orden territorial superior posee jurisdicción para el ejercicio de ciertas potestades por decisión del derecho público aplicable a cada situación en particular. Las características de la materia minero-ambiental, dadas las particularidades que plantea a nivel de distribución de competencias Nación-provincias, obliga a pensar en métodos adecuados para la solución de la problemática derivada de la interjurisdiccionalidad.

2.- Para concretar lo establecido en el punto anterior, sería importante analizar los distintos mecanismos previstos en nuestro derecho público nacional, provincial y municipal para la compatibilización de atribuciones concurrentes. No olvidemos que en un país federal como es la Argentina se produce una coexistencia entre tres niveles de gobierno. Por ejemplo el poder de policía, cuyo ejercicio concurrente es aceptado por la jurisprudencia y la doctrina, exige de adecuados mecanismos de concertación entre la autoridades competentes a fin de evitar la superposición de las mismas.

3.- De todos modos, se impone considerar la especialidad de la materia minera como temperamento preponderante al momento de arbitrar mecanismos aptos para determinar a quiénes les compete dictar las normas, aplicarlas y entender en el conocimiento de eventuales conflictos. (Sobre el particular nos remitimos a lo expresado por la Dra. B. Krom en la sección a su cargo del presente estudio analítico)

4.- La definición que aporta la reforma constitucional del 94 en el art. 124 C.N. sobre el dominio de los recursos naturales a favor de las provincias, no puede sino poner un mayor enfásis sobre la necesidad de adoptar el temperamento que indicamos en los puntos anteriores.

5.- En el mismo sentido, aplaudimos la iniciativa, hoy cristalizada, de Guillermo Cano bregando por la creación de un Consejo Federativo Minero, “cuya misión –expresa nuestro autor– será la de asesorar en la coordinación del ejercicio de los poderes concurrentes, quedando al arbitrio y cargo de cada gobierno adherente ejecutar en su esfera, si lo estima conveniente, la faena que le corresponda”11.

11 Cano, Guillermo J.: “Estudios sobre Derecho, Política y Administración Mineros”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1979, pág. 105.

_____________________________________________________________Capítulo 3

ACTIVIDAD MINERA YCONTAMINACIÓN AMBIENTAL

por Fernando Horacio Payá*

I. INTRODUCCIÓN Este trabajo presenta, en primer lugar, una descripción de los impactos ambientales causados por las explotaciones mineras. En segundo lugar, se efectúa un análisis de la legislación ambiental argentina en materia de residuos peligrosos, agua y aire y de la normativa referida a la utilización de los recursos naturales, en particular el agua, a fin de determinar la incidencia de tales normas en las distintas etapas de la actividad minera.

II. POTENCIALES IMPACTOS AMBIENTALES DE LAS EXPLOTACIONES MINERAS. EXPERIENCIAS COMPARADAS

Si bien es indiscutible que la actividad minera no puede llevarse a cabo sin cierto grado deperturbación ambiental, existe un amplio espectro de posiciones entre quienes afirman que los impactos de la actividad minera son mínimos y quienes proponen una prohibición absoluta de la minería en determinadas áreas debido a sus impactos negativos12. La diversidad de posturas acerca de la seriedad de los impactos de la minería sobre el ambiente son divergentes, como se ha demostrado en el debate sobre si debe permitirse la extracción de minerales en la Antártida.13

La gravedad de los impactos causados por la actividad minera dependen en gran medida del tipo de mineral en cuestión. Mientras el efecto de extraer pequeños volúmenes de piedras preciosas de alta calidad es en general muy localizado, la producción de grandes volúmenes de una serie de minerales de poco valor es en general mucho más destructiva.14

Al mismo tiempo los sistemas biofísicos (suelo, vegetación, agua y atmósfera) se interrelacionan con la minería de maneras muy distintas, dependiendo del tipo de mineral en cuestión, de la técnica de extracción y del lugar donde la misma está ubicada (región plana, montañosa, árida, aislada o rica en agricultura)15. En consecuencia, el daño ambiental producido por la extracción de un determinado mineral también depende de factores tales como las características ecológicas del lugar donde está ubicada la mina, la profundidad del depósito, la composición química del mineral, del suelo, de las rocas existentes alrededor de la mina, y del procedimiento de extracción16. Por ejemplo, las rocas de aplicación son

* Investigador de la FARN12 Mercer, David “A Question of Balance”, The Federation Press, Australia, 1995, pág. 235.13 Mercer, David, op. cit. pág. 235.14 Mercer, David, op. cit. pág. 233.15 Mercer, David, op.cit. pág.235.16 Young, John “Mining the Earth”, Worldwatch Paper 109, Ed Ayres Editor, USA, 1992, pág. 18.

generalmente encontradas a poca profundidad o naturalmente expuestas, son utilizadas casi sin necesidad de procesarlas, los impactos ambientales asociados a las mismas se limitan a las alteraciones del suelo y generan relativamente pocos residuos. En el otro extremo, los metales son producidos después de una larga cadena de procesos, la cual incluye contaminación y generación de residuos.17

Sin perjuicio de las dificultades de hacer generalizaciones en esta materia, exponemos a continuación una descripción de los impactos ambientales más característicos correspondientes a cada una de las etapas de la operación de una mina:

A) Etapa de prospección y exploración

Mientras la prospección, que consiste en el acercamiento a puntos de interés, no implica remoción de tierra y no está sujeta en el derecho argentino a requisito legal alguno, la exploración requiere de un permiso y, para obtener el mismo, es necesario presentar un programa mínimo de los trabajos a realizar, incluyendo además los elementos, equipos y maquinarias a utilizar.18

En esta etapa es muy común la construcción de rutas o caminos de acceso al lugar de exploración, dado que las mismas se encuentran generalmente en lugares donde no existen tales caminos. Sin embargo, la gravedad del impacto ambiental de esta etapa es objeto de discusiones y ha dado lugar a posiciones diametralmente opuestas. Por un lado “Dale y Stock”19 señalan que la exploración en Australia, en especial en las décadas del 60 y 70, ha dejado huellas indelebles en amplias secciones del paisaje australiano, a través de extensas zanjas y que dichas actividades han tenido un impacto negativo en la fauna y flora. Asimismo, comentan que entre 1971 y 1977 más de 15 millones de metros cúbicos de roca fueron perforados debido a exploración minera en Australia. Por otro lado, Farrell sostiene que las técnicas de exploración han avanzado mucho desde la década del 60 y que en la actualidad el impacto físico es escaso; las técnicas geomagnéticas de reconocimiento satelital son rutinariamente utilizadas, y el impacto de perforaciones en lugares a los que se accede por helicóptero o del muestreo geoquímico del lecho de los arroyos, es mínimo.

Actividad Potenciales ImpactosB) Excavación y extracción del mineral

- Destrucción del hábitat de animales y plantas, de asentamientos humanos y de otras actividades del terreno superficiario (minería superficiaria). - Hundimiento del suelo (minería subterránea). - Aumento de la erosión; obstrucción de lagos y arroyos. - Generación de residuos. - Drenaje ácido (si el mineral o sus

17 Young, John, op. cit. pág. 18.18 Ver artículo 23 y siguientes del Código de Minería.19 Mercer, David, op. cit. pág. 237.

fragmentos contienen compuestos de azufre), contaminación con metales de lagos, ríos y aguas subterráneas.

C) Concentración del mineral

- Generación de residuos. - Contaminación química orgánica (los fragmentos del mineral frecuenteminte contienen residuos de los químicos utilizados en la concentración). - Drenaje ácido (si el mineral contiene compuestos de azufre) y contaminación con metales de lagos, ríos y aguas subterráneas.

D) Fundición y refinación - Contaminación atmosférica (las sustancias emitidas pueden incluir dióxido de azufre, arsénico, plomo, cadmio y otras sustancias tóxicas). - Generación de residuos (escoria). - Impactos en la producción de energía.

FUENTE: Worldwach, Paper 109, "Mining the Earth", Ed. Ayres, Editor, Washington, D.C. USA.

John Young, en “Mining the Earth”, describe algunos ejemplos concretos, de contaminación ocurrida en distintas etapas del proceso extractivo:

(i) El horno de fundición de la zona Ilo-Locumbo en Perú, emite 600.000 toneladas de compuestos de azufre por año, cerca de 40 millones de metros cúbicos de residuos de mineral que contienen cobre, zinc, plomo, aluminio y pequeñas cantidades de cianuro que son vertidos al mar todos los años; (ii) en Brasil el proyecto Carajas, requiere para la fundición de acero la deforestación de 50.000 hectáreas de bosques tropicales durante cada año de operaciones de la mina20; y (iii) el impacto de la disposición de los residuos de mineral de la mina de cobre “Panguna” en Nueva Guinea es particularmente dramático. Antes de su cierre la mina en operación arrojó 600 millones de toneladas de residuos de mineral contaminados con metales en el río Kawerong. Los residuos cubren 1.800 hectáreas del sistema de ríos Kawerong/Java, incluyendo 700 hectáreas del delta ubicado a 30 kilómetros de la mina21.

La calidad o el contenido metálico del mineral es un factor crítico a los efectos de determinar el impacto global de la minería metalífera. La extracción de oro, por ejemplo, requiere el procesamiento de grandes cantidades de material. Se estima, dice Young, que 620 millones de toneladas de residuos son producidos por la extracción de oro en el mundo. Los operadores de la mina “Goldstrike” en Nevada desplazan a diario 325.000 toneladas de mineral y residuos para producir menos de 50 kilogramos de oro.22

20 Young, John, op.cit. pág. 17.21 Young, John, op. cit. pág. 2322 Young, John op. cit. pág. 23.

Resulta conveniente aclarar que el hecho de que estos “potenciales” impactos se produzcan o no en la práctica, depende en gran medida de las técnicas concretas que se adopten y el grado de responsabilidad ambiental de las compañías mineras y de las autoridades gubernamentales involucradas. Es por ello que en Australia varios Estados han adoptado códigos de conducta.23

La mayor parte de los estados australianos exige una declaración de impacto ambiental (DIA) con carácter previo a cualquier actividad minera. Estas DIA son generalmente incorporadas en las condiciones del permiso y son la base de los requisitos de rehabilitación.24

Además de la DIA, el estado de New South Wales, entre otros, ha desarrollado la exigencia de contar con un “Plan de Rehabilitación y de Gerenciamiento Ambiental” (Mine Rehabilitation and Environmental Managment Plan - MREMP). Todo nuevo emprendimiento minero está obligado a operar de acuerdo a un MREMP, el cual debe ser implementado, cumplido y revisado a lo largo del tiempo de operación de la mina.

“Los MREMP ofrecen una estructura para la consideración de los temas ambientales en el contexto de la futura operación de una mina particular, para negociar y estructurar los requisitos gubernamentales en las operaciones mineras y para una periódica revisión del sistema de gerenciamiento ambiental”.25

Los MREMP generalmente deben prever los métodos a ser utilizados para proteger el ambiente, los cuales incluyen, la disposición de residuos en forma responsable; la minimización, mediante prácticas y tecnologías adecuadas, de la contaminación del agua, del aire y acústica; la adopción de medidas para evitar la erosión y la rehabilitación del suelo.26

III. ASPECTOS JURÍDICOS DEL CONTROL DE LA CONTAMINACIÓN AMBIENTAL EN ARGENTINA

La prevención y el control de la contaminación ambiental proveniente de la actividadminera, es abordada de distinta manera por los países que han desarrollado en forma importante esta actividad. Por ejemplo, en los Estados Unidos las normas estrictamente mineras no contienen exigencias que de manera directa tiendan a proteger el ambiente, sino que las exigencias ambientales provienen de normas que regulan en forma específica las distintas formas de contaminación27. Por el contrario, la generalidad de los estados Australianos ha adoptado en sus normas mineras exigencias ambientales, tales

23 Mercer, David, op.cit. pág. 237.24 Segal, J. “Environmental Concerns in Operating a Mine”, Australia, 1993, pág.287.25 Segal, J. Op.Cit. pág. 289.26 Segal, J. Op.Cit. pág. 288.27 Baldwin, Pamela y otros, “Development of Hardrock Minerals on Government Lands: An Analysis and Comparison of the Laws of the United States, Canada, Australia and Soth Africa”, The Library of the Congress, Mayo 31 de 1989.

como estudios de impacto ambiental y la adopción de medidas de rehabilitación.28

Argentina, por su parte, no ha tenido hasta el presente un gran desarrollo minero, y sólo en forma reciente, gracias a la política de apertura comercial y a la estabilidad política, la minería se ha transformado en un área atractiva para la inversión de capitales. La actividad minera argentina se ha concentrado principalmente en minerales no metalíferos y en rocas de aplicación.

De allí que los aspectos ambientales de las explotaciones mineras no hayan sido objeto depreocupación o de tratamiento normativo. Sólo en forma reciente, y en el marco de la sanción de una serie de normas que buscan incentivar la inversión nacional y extranjera de capitales en explotaciones mineras, los aspectos ambientales han comenzado a tener su lugar en la agenda de los legisladores nacionales.

En tal sentido cabe mencionar que existe un proyecto de ley que actualmente cuenta con media sanción del Congreso Nacional, el cual prevé la inclusión de un título complementario al Código de Minería sobre “La protección ambiental de la actividad minera”. Este proyecto establece la obligatoriedad de realizar un informe de impacto ambiental, prevé que las personas que cumplan con las exigencias de ese título pueden solicitar “un certificado ambiental que se utilizará para la comercialización de los productos”, y determina que “las disposiciones reglamentarias establecerán las normas operativas para productores, transportistas o almacenadores mineros con el fin de la protección del ambiente”. Dicho proyecto también establece que las normas reglamentarias ordenarán los procedimientos, métodos y estándares requeridos, conducentes a la protección ambiental, según las etapas de la explotación minera.

Al mismo tiempo y en forma paralela a este proyecto, corresponde analizar las normas ambientales relativas a los residuos peligrosos, el agua y el aire y las relativas a la utilización del “recurso agua”, a fin de determinar su aptitud para prevenir y controlar la potencial contaminación proveniente de la actividad minera.

A. La actividad minera y el régimen legal de los residuos peligrosos

La ley 24.051, sancionada el 17 de diciembre de 1991, regula la generación, manipulación, transporte y disposición final de los residuos peligrosos. Si bien es una ley federal, su aplicación se extiende no sólo a los residuos generados o ubicados en lugares sometidos a jurisdicción nacional, sino también al transporte interprovincial de residuos y a aquellas situaciones en las cuales la autoridad de aplicación entiende que dichos residuos pudieran afectar a las personas o al ambiente, más allá de la frontera de la provincia en que se hubiesen generado.

Asimismo, el análisis de la aplicabilidad o no de la misma a los residuos generados por la actividad minera, es útil dado que la ley 24.051 invita a las provincias a dictar normas de adhesión a la misma y provee un parámetro de comparación con los futuros presupuestos mínimos de protección que se establezcan en esta materia.

28 Baldwin, Pamela y otros, op. cit. pág. 18.

Cabe destacar que algunas provincias, como Mendoza (ley 5917/92) y Chubut (ley 3742/92) han adherido a la ley 24.051, y otras como por ejemplo Chaco (ley 3946) han dictado normas cuyos términos son sustancialmente similares a la ley 24.051. Corresponde, entonces, analizar la aplicabilidad de la referida ley a las distintas etapas de la actividad minera, en las cuales se generan, almacenan, transportan o disponen residuos.

1. Definición legal de residuos peligrosos

El art.2 de la ley dispone que :

“Será considerado peligroso, a los efectos de esta ley, todo residuo que pueda causar daño, directa o indirectamente, a seres vivos, o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general. En particular serán considerados peligrosos los residuos indicados en el anexo I o que posean alguna de las características enumeradas en el anexo II de esta ley. Las disposiciones de la presente serán también de aplicación a aquellos residuos peligrosos que pudieran constituirse en insumos para otros procesos industriales. Quedan excluidos de los alcances de esta ley los residuos domiciliarios, los radioactivos y los derivados de las operaciones normales de los buques, los que se regirán por leyes especiales y convenios internacionales vigentes en la materia”

El Decreto 831/932 reglamentario de la ley define como residuo peligroso a “todo material que resulte objeto de desecho o abandono y pueda perjudicar en forma directa o indirecta, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua..y cualquiera de los indicados expresamente en el anexo I o que posea alguna de las características enumeradas en el anexo II de la ley”.

Al mismo tiempo define “insumo” como “toda materia prima empleada en la producción de otros bienes como asimismo aquellos residuos peligrosos que puedan intervenir en procesos industriales”.

Es claro que los materiales que se utilizan como insumo en un proceso industrial no son materiales objeto de abandono, por lo tanto no se entiende como un “residuo”, que es un material objeto de abandono o de deshecho, puede ser a la vez insumo de un proceso industrial.

Aparentemente, la ley está denominando de la misma manera objetos distintos. Una cosa es el residuo que es objeto de abandono, al cual podríamos denominar “desecho”, y otra el residuo de una etapa de un proceso industrial en marcha, que se utiliza como insumo o materia prima de otra etapa del mismo proceso o de otro proceso dentro de la misma planta.

Esta interpretación es posible dado que la ley extiende su aplicación (art.2) a “los residuos peligrosos que pudieran constituirse en insumos de otros procesos industriales” (el énfasis es agregado).

En consecuencia, si el residuo de una etapa de un proceso industrial no es objeto de abandono o deshecho, sino que es utilizado como insumo de otra etapa del mismo proceso industrial no debería ser considerado “residuo peligroso” a los efectos de la ley. Ahora bien, si ese mismo residuo necesita ser almacenado y transportado a la planta donde será utilizado como insumo, o será reciclado, o necesita ser tratado para poder ser reutilizado, entonces sí debe ser considerado “residuo peligroso” en los términos de la ley 24.051, dado que existe el riesgo potencial de que por defectos en el almacenado, transporte o tratamiento de los mismos, puedan causarse daños a seres vivos o al ambiente.

Estas distinciones revisten especial importancia en relación a los residuos generados por la industria extractiva, donde los metales, por ejemplo, se obtienen después de un procesamiento y reprocesamiento del mineral tal cual se extrae de la mina, hasta obtener un metal de determinado nivel de pureza.

2. Los residuos provenientes de la actividad minera

Con respecto a los residuos que son generados a lo largo de las distintas etapas de la actividad minera corresponde realizar una primera distinción: Si los procesos de tratamiento, beneficio, refinación y fundición de minerales no son llevados a cabo por una misma unidad económica e integrados regionalmente con las actividades de exploración y extracción de sustancias minerales, no cabe duda que los residuos generados por tales procesos, siempre que sean residuos peligrosos de acuerdo a la ley, están sujetos a cumplir con la ley 24.051 o con la norma que rija la materia en la provincia donde estén instalados. Entendemos que ésto es así, dado que conforme al art. 67 del Código Minero:

“Los establecimientos públicos de fundición y beneficio de minerales se sujetarán a las disposiciones que rigen las empresas industriales comunes”.

En consecuencia no existen motivos para dar un tratamiento normativo diferente a los residuos peligrosos provenientes de estos procesos que a los provenientes de cualquier otra actividad industrial.

Aclarado este punto, corresponde entonces analizar el tratamiento normativo al que se encontrarían sujetos los residuos generados durante las distintas etapas de la explotación minera, asumiendo que los procesos de tratamiento, fundición y refinación sean realizados en una misma unidad de explotación y, en consecuencia, se trate de procesos estrictamente mineros. Al respecto comenta Valls que:

“No tanto la extracción de minerales, sino más bien los procesos consiguientes de concentración, fundición y de refinación, cuya integración local o regional con la explotaciones es estimulada, pueden afectar el ambiente.”29

Durante la excavación y extracción del mineral, dependiendo de las características de la explotación (subterráneo o a cielo abierto) y de las características geológicas del lugar, se produce un importante movimiento o desplazamiento de tierra y de trozos de roca. Estos

29 Valls, Mario “Código de Mineria de la República Argentina” Comentado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987

residuos en general no son peligrosos y basta con adoptar adecuadas prácticas de manejo de los mismos (ej: evitar obstruir el flujo de cursos de agua o evitar el drenaje de los mismos si contienen restos de azufre o algún otro metal).

El mineral extraído de la mina es sometido a un proceso de beneficio y concentración como resultado del cual se generan una gran cantidad de residuos o fragmentos del mineral, los cuales contienen, en ocasiones, una importante cantidad de metales o de residuos de los productos químicos utilizados en la concentración. Estos residuos, si se encuentran listados o poseen alguna de las características descriptas por la ley 24.051, deberían ser considerados residuos peligrosos, salvo que sean inmediatamente reprocesados in situ. Asimismo, para el manejo y almacenamiento de estos residuos durante la explotación, deberían adoptarse adecuadas prácticas de manejo para evitar que estos residuos contaminen las aguas superficiales y subterráneas.

Por último, los procesos de fundición y refinación del mineral también generan residuos que, si se encuentran listados o poseen alguna de las características descriptas por la ley 24.051, deberían ser considerados residuos peligrosos.

También es necesario recordar que el transporte interjurisdiccional de residuos peligrosos se encuentra sujeto a las disposiciones de la ley 24.051. Por ello es conveniente señalar que para que el transporte sea de “residuos peligrosos” debe tratarse de materiales objeto de abandono y no, por ejemplo, de minerales que son transportados desde la mina a una planta de tratamiento u horno de fundición.

En los casos señalados y con las aclaraciones realizadas en cada supuesto, la ley 24.051sería aplicable a los “residuos peligrosos” generados por la actividad minera.

Cabe destacar que en países como Estados Unidos se ha discutido la pertinencia de que los “residuos mineros” sean regulados por el régimen general aplicable a los residuos peligrosos30. Algunos de los motivos invocados en favor de un régimen especial son: (a) que los residuos mineros son generados en volúmenes muy superiores a los industriales; (b) que prácticamente todos los residuos mineros son dispuestos en el suelo, en el mismo lugar de la explotación; y (c) que existe un menor riesgo de exposición a los residuos mineros (que a los industriales), dado que los mismos provienen de minas que generalmente se encuentran en zonas donde hay poca densidad de población y a mayor distancia del agua subterránea31. Este debate que se ha desarrollado en los estrados judiciales y en el marco de las propuestas de regulación de la Agencia de Protección Ambiental (Environmental Protection Agency) ha llevado a que los residuos generados en ciertas etapas de la explotación minera, y siempre que reúnan determinadas características, sean excluidos del régimen general de regulación de los residuos peligrosos.

A la luz de la experiencia de los Estados Unidos deberíamos analizar la pertinencia y conveniencia de someter los residuos mineros al régimen general establecido por la ley

30 Jacus, John y Root Thomas, “The Emerging Federal Law of Mine Waste, Judicial and Legislative Developments”, University of Wyoming Law Review, Volumen XXVI, Número 2, 1991.31 Jacus y Root, op. cit. pág. 468

24.051 para los residuos peligrosos industriales, o si los residuos generados por ciertas etapas de la explotación minera podrían ser excluidos de la ley 24.051 y ser sometidos a un régimen específico.

B. La actividad minera y el régimen legal de la prevención de la contaminación del agua y de la atmósfera

Como se señaló, durante las distintas etapas de la explotación minera existen riesgos concretos de contaminación del agua superficial y subterránea y de la atmósfera. En la etapa de excavación y extracción del mineral, la contaminación de las aguas superficiales y subterráneas suele ocurrir como consecuencia del drenaje ácido producido por efecto del contacto del agua de lluvia con el mineral o fragmentos de roca que contengan compuestos de azufre. También es común la obstrucción de lagos y arroyos y el aumento de la erosión. Asimismo, y dependiendo del tipo de mineral que se explote, puede suceder que el agua de lluvia entre en contacto con metales pesados y produzca contaminación de los arroyos cercanos y del agua subterránea. En la etapa de concentración del mineral, es frecuente la utilización de productos químicos, en particular cianuro y ácido sulfúrico, residuos de los cuales permanecen en los fragmentos del mineral que se descarta. El contacto del agua de lluvia con estos residuos produce contaminación química de las aguas32. Por último, en la etapa de fundición y refinación existen serios riesgos de que se produzca contaminación atmosférica, cuya gravedad fue puesta de manifiesto en la sección II de este trabajo.

Las provincias argentinas han sancionado normas ambientales específicas relativas a la protección de las aguas y del aire en sus respectivas jurisdicciones, y en algunos casos normas generales de protección del ambiente.

Corresponde entonces analizar cómo son o deberían ser reguladas las distintas etapas de la explotación minera y sus impactos en el agua y el aire a fin de prevenir su contaminación. En consecuencia examinamos a continuación: (1) las normas que regulan los usos de los recursos, principalmente el agua, a fin de determinar si las mismas imponen requisitos especiales para las aguas destinadas al uso minero; y (2) las normas ambientales referidas a la protección de agua o de la atmósfera, para analizar cómo abordan (o dejan de hacerlo) las distintas etapas de la actividad minera.

1. Normas reguladoras del recurso “agua” que prevén recaudos especiales para el “uso minero”

(a) Código de Aguas de la Provincia de la Rioja. Ley 4295 (1983)

- El uso y consumo de aguas alumbradas con motivo de explotaciones mineras, y el uso de aguas o álveos públicos en labores mineras, requieren una concesión. Estas concesiones se otorgan en consulta con la autoridad minera o a solicitud de ésta. - A los efectos de la servidumbre de uso de aguas naturales prevista por el

32 West, Christopher y otros, “Mines, Stormwater, Pollution and You”, Mineral Policy Center, 1995, pág. 11.

código de minería, se consideran naturales las aguas privadas de fuente o vertientes y a las aguas pluviales caídas en predios privados. - Quienes realizando trabajos de explotación minera encuentren aguas subterráneas, están obligados a impedir la contaminación de los acuíferos y a informar a la autoridad de aplicación sobre el número de estos, la profundidad a que se hallen, el espesor, naturaleza y cualidades del agua de cada uno. - Las aguas en una explotación minera deben ser devueltas a los cauces en condiciones tales que no provoquen perjuicios a terceros. Los relaves o residuos de explotaciones mineras, en cuya producción se utilice agua, deberán ser depositados a costa del minero en lugares donde no contaminen las aguas o deterioren el medio ambiente en perjuicio de terceros.

(b) Código de Agua de la Provincia de Córdoba. Ley 5589 (1971) y Código de Aguas de la Provincia de San Luis. Ley 3876 (1978)

- Contienen en sus artículos disposiciones sustancialmente similares a las del Código de Aguas de la provincia de La Rioja. - En particular, el Código de la provincia de San Luis establece que las concesiones para uso minero del agua caducan si las aguas de desagüe adquieren propiedades nocivas para la salud de las personas, animales, vegetales y si dentro del término de seis meses de notificado en concesionario, éste no impidiere la contaminación.

(c) Código de Aguas de la Provincia de San Juan. Ley 4392 (1978)

- Exige una concesión la cual se otorga, previa intervención de la autoridad minera, por cinco años renovables mientras subsista la explotación minera. - El minero está obligado a impedir la contaminación de los acuíferos si en la explotación o exploración se hallasen aguas subterráneas. Las aguas alumbradas pertenecen al propietario del terreno donde se produjo el alumbramiento, previas las indemnizaciones debidas al minero. - La autoridad minera no podrá otorgar permisos o concesiones para explotar minerales en cauces o playas del dominio público o en el subsuelo de los mismos sin la previa conformidad del organismo competente en materia de aguas.

(d) Provincia de Mendoza: Resolución (563/75) del Departamento de Irrigación.

- Regula los usos del agua y establece que “las aguas utilizadas en una explotación minera y no consumida serán devueltas al cauce público en condiciones tales que no produzcan perjuicios a terceros. Los relaves y residuos de explotaciones mineras deberán ser depositados a costa del minero en lugar donde no contaminen las aguas y degrade el medio ambiente en perjuicio de terceros. La infracción a esta disposición causará la suspensión de la operación del pozo hasta que se adopte oportuno remedio, sin perjuicio de las multas que la autoridad de aplicación establezca”.

2. Normas ambientales relativas a la prevención de la contaminación del agua y del aire.

Las normas generales sobre el ambiente (Ej. Ley 7343/85 de la Pcia. de Córdoba), o las específicas de control de la contaminación del agua o la atmósfera (Ej: ley 5824 de la Pcia. de San Juan), en general prohíben el vuelco de efluentes (agua) o de emisiones de contaminantes (aire) que excedan los valores fijados para ciertos parámetros, o cuando afecten la calidad del agua o del aire del cuerpo receptor en cuestión.

Estas normas exigen la obligación de obtener un permiso o algún tipo de autorización previa al vertido de efluentes o a la liberación de emisiones a la atmósfera, y someten al establecimiento que los realiza a controles o exigencias de monitoreo o presentación de declaraciones juradas según el caso, y en defecto del cumplimiento prevén la aplicación de multas.

Con respecto a la aplicación de estas normas a la actividad minera, es interesante notar que las mismas someten a regulación a “todo establecimiento” o “establecimientos industriales” o “establecimientos especiales”, los cuales son definidos en general, como el lugar donde se realiza una actividad industrial o de otra índole del cual se evacuan vertidos o emisiones. Ello así, no cabe duda que un horno de fundición (integrado o no regionalmente con las actividades de exploración y extracción) se encontrará sujeto al cumplimiento de las normas y de los requisitos reglamentarios que las mismas impongan para vertidos y emisiones (Ej: permisos, declaraciones juradas, etc.).

Ahora bien, estas normas por lo común no extienden su aplicación, por no tratarse de “establecimientos”, a la posible contaminación superficial y subterránea que se produce por el drenaje del agua de lluvia que ha entrado en contacto con fragmentos o residuos de mineral con contenido metálico acumulados en el lugar de la explotación minera, o al drenaje con contenido químico producido por el contacto del agua de lluvia con los fragmentos de minerales acumulados, que contengan residuos de los productos químicos utilizados en el proceso de concentración, etc. Este es un problema que se ha planteado y no siempre ha sido adecuadamente resuelto por otras legislaciones. Por ejemplo, en los Estados Unidos, mientras los establecimientos o fuentes fijas están sujetas a la obtención de un permiso, las fuentes de contaminación difusa, es decir las que no son establecimientos (Ej: el drenaje producido por el contacto del agua de lluvia con los residuos metálicos existentes en una playa de estacionamiento) están sujetos a la adopción de adecuadas prácticas de manejo (best management practices).33

Del análisis de la legislación efectuado se desprende que las emisiones y vertidos producidos en la etapa de fundición y refinación se encuentran sujetas al cumplimiento de las leyes relativas a la prevención de la contaminación del agua y del aire de la provincia en la cual estén instalados. Esto es así, dado que el horno es tratado como “establecimiento” y en consecuencia se sujeta a regulación.

También cabe destacar que de las normas provinciales referidas al uso minero del agua, se

33 West, Ch. op. cit. pág.20

desprende que el operador de una explotación minera se encuentra obligado a: (a) impedir la contaminación de acuíferos que descubran en el curso de la explotación; (b) asegurar que aguas utilizadas en la explotación se devuelvan a los cauces sin provocar contaminación; y (c) depositar los residuos de las explotaciones mineras en lugares donde no contaminen las aguas o degraden el ambiente.

Lo que en general no se encuentra regulado por las leyes argentinas examinadas, es el vertido o drenaje de agua de lluvia que ha tenido contacto con sustancias o residuos contaminantes (o con fragmentos de mineral), ni la posible contaminación derivada de fuentes difusas (minerales o residuos de la explotación minera acumulados).

IV. CONCLUSIONES Habiendo analizado las normas ambientales reguladoras del agua, aire y residuos peligrosos, que en ciertas ocasiones resultan aplicables a la actividad minera, y las normas sobre uso de los recursos, principalmente el agua, que contienen exigencias especiales para el uso minero, creemos necesario que el legislador, al incorporar exigencias ambientales en las normas mineras, las examine con cuidado a fin evitar una superabundancia de exigencias de certificados, informes y requerimientos, que no harían más que superponerse y entorpecer el desarrollo de la industria extractiva.

Con respecto al régimen legal aplicable a los “residuos mineros”, y a la luz del análisis efectuado de la ley 24.051, creemos que debería analizarse la conveniencia de que los residuos generados en ciertas etapas de la actividad minera se encuentren regulados por un régimen especial. Dicho régimen debería establecer, por vía normativa, las exigencias y prácticas más adecuadas para prevenir la contaminación y para el eficaz tratamiento de los residuos que se generen en dichas etapas.

En lo atinente al régimen de la prevención de la contaminación del agua y de la atmósfera, y a efectos de lograr una adecuada protección, estimamos necesaria la regulación de las fuentes de contaminación difusa y el drenaje del agua de lluvia que haya tenido contacto con fragmentos de mineral u otros residuos producidos por la actividad minera.

Por último, considero que a la hora de sancionar normas que contengan exigencias minero- ambientales, es necesario balancear la necesidad de proteger el ambiente con la conveniencia de promover el desarrollo de la industria extractiva, atendiendo a que la minería es una actividad de alto riesgo y que exige grandes inversiones que eventualmente se recuperan en el largo plazo.

_____________________________________________________________Capítulo 4

LA CONSERVACIÓN DE LA DIVERSIDAD BIOLÓGICA.INSTRUMENTOS DE GESTIÓN AMBIENTAL E INSTRUMENTOS

ECONÓMICOS PARA UN RÉGIMENMINEROAMBIENTAL EN LA ARGENTINA

por Juan Rodrigo Walsh*

INTRODUCCIÓN El trabajo presente intenta introducir al lector en algunas breves consideraciones referidas a tres ámbitos que revisten importancia en cuanto a la política ambiental minera. Enfocamos en primer término la cuestión de la tutela y protección del valor “diversidad biológica” frente a sus interrelaciones con la actividad minera. La cuestión es sumamente compleja por las múltiples componentes que la misma posee y por la diversidad de situaciones técnicas, geológicas, climáticas y ambientales que puede revestir la explotación minera. A esto es necesario agregar que estamos en presencia de un cuadro axiológico y normativo relativamente novedoso en nuestro medio en el cual no existe una larga tradición regulatoria. La protección de la biodiversidad, es por lo tanto un valor emergente en la sociedad, y será la tarea de las autoridades (fundamentalmente las provinciales), armonizar su protección con los objetivos de crecimiento económico y desarrollo de una actividad minera acorde a las expectativas de un país que procura concretar su potencial minero latente.

En segundo término procuramos exponer algunos instrumentos o herramientas de la política ambiental que inciden en la actividad minera. Quizás la más importante de ellas sea la evaluación de impacto ambiental, entendida como procedimiento administrativo y como instrumento de gestión que permite articular los diversos aspectos ambientales de la actividad minera, tales como la mitigación de la contaminación, la protección de especies y la recuperación post-clausura de los emprendimientos mineros. En tal sentido la EIA es el eslabón esencial que correlata los diversos elementos de la política ambiental. Existen otros instrumentos de la política, tal como la Auditoría Ambiental, que cobrarán mayor importancia en el futuro, atenta a su utilidad, tanto para la autoridad de aplicación, como para el propio minero, que contará, en el caso de la auditoría, con una valiosa herramienta para la toma de decisiones empresarias eficientes.

Por último, hacemos unas consideraciones referidas a los instrumentos de la economía ambiental aplicables a la actividad minera. Nuevamente, al igual que el caso de la auditoría ambiental, estamos en presencia de herramientas relativamente novedosas y emergentes, utilizadas para el logro de objetivos ambientales, trazados por la autoridad pública. Existen además nuevas concepciones emergentes con posible incidencia sobre la actividad minera, una de las cuales es el caso del reconocimiento con rango constitucional de los derechos

* Coordinador de Programación de Proyectos - FARN.

indígenas. No hemos abordado la cuestión, entendiendo que a los efectos de optimizar el sesgo ambiental del presente trabajo, es conveniente evitar la dispersión temática. Sí entendemos que la cuestión merecerá en el futuro una consideración jurídica similar al que actualmente recibe en otras latitudes donde el conflicto entre comunidades indígenas y mineros ya se halla instalado.34

LA ACTIVIDAD MINERA Y LA CONSERVACIÓN DE LA BIODIVERSIDAD La conservación de la diversidad biológica es un objetivo esencial para la sociedad en sentido general. Además del valor económico indudable que reviste preservar el valor de la diversidad biológica, por la importancia que tiene contar,, por ejemplo, con abundantes reservas de material genético para el desarrollo de la agricultura, la conservación de la biodiversidad nos enfrenta a todos, en cuanto sociedad, con un planteo ético de mayor entidad.

No solamente existe un autointerés basado en el raciocinio colectivo en cuanto a la protección, por el valor utilidad económica que nos brinda la biodiversidad, por ejemplo mediante la investigación en cuanto al desarrollo de nuevos medicamentos y productos farmacéuticos a partir de las variaciones genéticas existentes, sino que aparece como un valor emergente en la sociedad actual, la protección de especies, por el mero hecho de existir.35

Esta nueva conciencia ética es consecuencia, en parte, del incremento acelerado en el ritmo de desaparición de especies que empobrece el valor de la diversidad biológica. Tal desaparición de especies obedece a diversas causales, que no es el caso de análisis en esta instancia. Baste citar, como ejemplos, la presión de la población humana sobre áreas de asentamiento marginal de gran fragilidad ecológica y el inadecuado manejo de recursos naturales.

La actividad minera posee un potencial impacto negativo sobre la biodiversidad que variará conforme a la ubicación de los yacimientos, en relación con los ecosistemas y las especies que habitan en las zonas de explotación, las prácticas de laboreo minero, los programas o condiciones de rehabilitación de explotaciones mineras luego de su finalización, etc36.

La forma de lograr una adecuada protección y tutela de la biodiversidad, puede tener diversos sesgos. En los países de tradición anglosajona, las decisiones públicas referidas al uso del suelo para la minería se adoptan en un contexto integral de planificación y

34 Crane, Brian, “Native Rights and Resource Development in Canada”, Journal of Energy & Natural Resources Law, Londres, noviembre 1994.35 La literatura sobre la dimensión ética de la protección ambiental y la conservación es extensa y variada. Por ejemplo ver Meyer-Abich, K. M., Revolution for Nature, White Horse Press, Cambridge, 1993; Stone, Christopher, Should Trees have Standing; Towards legal rights for Natural Objects, Los Altos, 1972, para citar no más de dos.36 No toda explotación minera necesariamente debe verse en términos negativos. Existen explotaciones de canteras en la provincia de Buenos Aires, que, luego de su cierre y abandono, se han convertido en refugios de vida silvestre autóctona. (Caso de la cantera de Campo de Mayo, est. Vicealmte Montes FGB. P. Bs.As)

ordenamiento territorial37. Dentro de este contexto, se articula el sistema de ordenamiento y clasificación de las áreas protegidas, conforme a la jerarquía e importancia que la protección de la biodiversidad represente en dichas áreas.

En Australia, la política de tutela a la biodiversidad, se encuentra formalizada en la Estrategia Nacional de Biodiversidad (National Biodiversity Strategy), reconociendo los siguientes principios38:

- Valorar la conservación “in situ”. - Mantener la continuidad de los usos múltiples y secuenciales de una

mayoría de las áreas terrestres y marinas. - Priorizar la participación comunitaria amplia. - Anticipar y prevenir los problemas ambientales en la fuente. - La falta de conocimiento científico no debe postergar la adopción

de medidas efectivas y poco costosas. - La conservación de la biodiversidad de Australia tiene dimensiones internacionales. - La clave del sistema radica en un eficaz manejo de las áreas protegidas. - Manejo armónico de los sistemas productivos.

La Estrategia Nacional para la Biodiversidad contempla la creación de un sistema integrado de parques y reservas para el año 2.000. Actualmente un 27% de la superficie de Australia se encuentra bajo alguna forma de restricción (parques nacionales, zonas de reserva, o tierras bajo control aborigen), encontrándose vedada a la actividad minera39.

Como ejemplo de este esquema que impone restricciones a la actividad extractiva, cualquier emprendimiento minero en la región costera de Nueva Gales del Sur, requiere la conformidad de la Autoridad de Aplicación según la Coastal Protection Act de 197940. Las regiones costeras suelen ser las de mayor riqueza (y también fragilidad) ecológica, por la diversidad de especies, en particular aves que anidan en humedales y lagunas costeras.

En la Argentina, la biodiversidad se encuentra tutelada de algún modo, mediante el sistema de áreas protegidas que funciona en los ámbitos nacionales y provinciales. Cabe recordar que la Argentina es signataria del Convenio sobre Diversidad Biológica. La implementación práctica de la misma, a los efectos de cumplimentar con los diversos compromisos que dicho instrumento impone, llevará, sin duda a formulaciones de políticas sectoriales, a las cuales la minería no quedará ajena.41

37 Bates, G.M. Environmental Law in Australia, Butterworths, Sydney, 1992. Ver capítulos 4 y 5.38 Australian Mining Industry Council, “Managing to Conserve Biodiversity”, documento de trabajo elaborado en agosto de 1994.39 Australian Mining Industry Council, op. cit.40 Fisher, D. Natural Resources Law in Australia, Sydney, 1987, p. 476.41 La ley 24.375 ratificó el Convenio Internacional sobre la Diversidad Biológica. Véase Rovere, Marta, “Ley 24.375: Incorporación del convenio sobre diversidad biológica al derecho nacional”, en el Suplemento de Derecho Ambiental LA LEY, 6/12/1994.

La protección de la diversidad biológica en el orden nacional

En la actualidad la protección y tutela de la diversidad biológica en el orden nacional se encuentra instrumentada fundamentalmente en el sistema de parques nacionales. Debemos destacar que el concepto inspirador de nuestra legislación radica en el paradigma existente en el momento de redacción del actual texto normativo, es decir, la doble función de conservar la naturaleza y provisión de servicios a los visitantes.42

La ley de Parques Nacionales 22.351 categoriza a las áreas protegidas en parques nacionales, monumentos naturales y reservas nacionales. El art. 5 inc. c) de la ley prohibe expresamente la exploración y explotación minera en los parques nacionales. Permite en cambio la explotación de canteras en las reservas nacionales (art. 10, inc.a). Como se ve, el grado de protección es menos estricta en el caso de las reservas nacionales.

El Decreto 2148, crea la figura de la Reserva Natural Estricta, con el fin de brindar “las máximas garantías para la conservación de la diversidad biológica argentina” (art. 1). Las áreas sometidas a este régimen de protección son las que contengan gran valor biológico, dentro del dominio de la Nación, y que sean representativos de ecosistemas propios del país. El art. 3 establece que uno de los fines de dichas categorías de protección es el mantenimiento de la diversidad biológica, tanto la genética como la que se refiere a especies o ecosistemas. El artículo 5 expresamente excluye la explotación minera en las reservasnaturales estrictas.

Además de la categoría señalada en el párrafo previo, el Decreto 453/94 añade las categorías de las Reservas Naturales Silvestres y Educativas, ambas con expresa prohibición de permitirse emprendimientos mineros, inclusive la de explotación de canteras. También se encuentra prohibida la prospección hidrocarburífera.

Conforme a lo expuesto en los párrafos anteriores, la clasificación del sistema de protección contemplada en el régimen nacional establece: el Parque Nacional, el Monumento Nacional, la Reserva Natural Estricta, las Reservas Naturales Silvestres y Educativas y las Reservas Nacionales. Solo en la última categoría se permitirá, sujeta a las reglamentaciones y autorizaciones pertinentes, la actividad extractiva de canteras. En las demás categorías la minería es incompatible con los objetivos conservacionistas del sistema de parques nacionales.

El objetivo de la protección de especies y mantenimiento del valor “diversidad biológica”, verdadero capital natural, no es logrado, sin embargo, únicamente mediante la creación de áreas protegidas en las cuales quedan vedadas las actividades antrópicas con potencial de impacto negativo. Más bien es necesario integrar el elemento de preservación a la actividad económica de explotación minera, de manera de minimizar los potenciales negativos sobre el hábitat y las especies vegetales y animales que en él residen. Dicha armonización de

42 Ver el mensaje acompañando al texto legislativo de la ley 22.351. “...la suficiente capacidad operativa para poder prestar adecuadamente los servicios a su cargo, desarrollando sus misiones esenciales: La conservación de la naturaleza en los lugares de su jurisdicción y la atención de los visitantes que concurren a ellos.”

objetivos deberá hacerse con gestión inteligente, a los efectos de evitar la falacia de plantear dicotomías excluyentes que impidan la actividad minera. No se trata de optar drásticamente entre la conservación y la extracción de mineral, sino de aplicar con inteligencia y raciocinio los diversos instrumentos de la política ambiental, tales como la EIA, a la actividad minera.43

En lo que a conservación de la diversidad biológica se refiere y las distintas hipótesis referidas a las tareas atinentes a la actividad minera, cabe mencionar algunas cuestiones puntuales que deben considerarse, para una adecuada integración y armonización de ambos propósitos; la conservación de la bio-diversidad y el fomento de la industria minera. La Argentina, por el escaso desarrollo histórico de su industria minera44 en las últimas décadas, no posee muchos antecedentes normativos en la reglamentación de las actividades extractivas, en función de la protección de la diversidad biológica.

En primer término cabe considerar la importancia de la zona en la cual se realizarán tareas ya sea de cateo, prospección o exploración propiamente dicha, en cuanto hábitat para especies. La importancia debe ser ponderada teniendo en cuenta la relevancia de la especie o especies en relación al sitio (por ej; lugares de anidamiento para aves migratorias), las actividades a desarrollar y las zonas aledañas.

En segundo término debe tenerse en cuenta los impactos de la actividad minera y sus corolarios sobre la diversidad biológica. Los grandes emprendimientos mineros por lo general traen aparejados obras de infraestructura, tales como tendidos de sistemas de transmisión energética, accesos viales o ferroviarios, además de la abstracción de cantidades importantes de agua45. El impacto de estas inversiones que, en el caso de la Argentina, por razones geológicas, suelen realizarse en sitios alejados de centros poblados, deberá considerar las consecuencias en los ciclos vitales de las especies. Debe preverse por ejemplo las posibles rupturas en los accesos de especies animales a zonas de pastoreo o aguadas. Asimismo deberá considerarse el impacto posible de los campamentos y su contingente humano en regiones con especies autóctonas, al igual que los efectos de los ruidos de las operaciones mineras sobre la fauna.46

43 De hecho hay casos de explotaciones mineras con claros beneficios ambientales (externalidades positivas en la jerga económica ambiental). La mina Chililabourbive en Zambia, es una de las más húmedas del planeta. El agua de bombeo de la misma es utilizada en provecho de proyectos de irrigación en zonas aledañas. Véase Overseas Development Administration, Manual of Environmental Assesment, ODA, Londres, 1992.44 Cano, Guillermo, Estudios sobre Derecho, Política y Administración Mineros, FEDyE, Buenos Aires, 1979, pp. 139 y ss. A pesar de ser una obra ya antigua, muchas reflecciones realizadas por el autor no han perdido su relevancia, no obstante las transformaciones ocurridas en la estructura económica del país. Señala acertadamente el autor, las insuficiencias existentes entre las autoridades mineras en cuanto al “enforcement” de la legislación existente referida a permisos de cateo, entre otros. 45 Tal es el caso del proyecto de reactivación en manos privados del yacimiento Bajo de la Alumbrera, que contempla importantes inversiones en infraestructura de apoyo a la explotación minera propiamente dicha.46 Como ilustración análoga, se puede citar la Resolución 105/92 de la Secretaría de Energía, aplicable a la explotación petrolera. En materia de los campamentos, el punto 2.1.1. prohibe la tenencia de perros en aquellos campamentos situados en zonas con alta población ovina. El impacto de perros u otros animales domésticos en los campamentos mineros, bien puede tener efectos negativos sobre poblaciones de vicuñas u otras especies autóctonas. Respecto a la Resolución 105/92, en cuanto a su aplicabilidad a la protección de la diversidad biológica, véase también “Vida Silvestre”, diciembre 1993, nota de Liliana Cerutti.

La labor minera en sí puede impactar sobre los hábitos de la fauna y flora y debiera contemplarse en la gestión minera. El polvo y las emanaciones provenientes de los procesos de molienda, también permite inferir potenciales impactos deletéreos sobre la fauna circundante.47

La actividad minera argentina puede nutrirse de experiencias realizadas en el ámbito de la exploración y explotación hidrocarburífera, en lo que respecta a la protección de la biodiversidad, tanto en materia normativa como técnica. Nos referiremos brevemente, en calidad de ejemplo, a la elaboración de las cartas de sensibilidad ecológica como herramientas de gestión que permiten visualizar la ubicación e importancia relativa de las áreas o zonas críticas desde el punto de vista faunístico, para una actividad extractiva48.

En 1988 el Instituto Argentino del Petróleo, la Universidad de Mar del Plata y el Instituto Nacional de Investigación y Desarrollo Pesquero acordaron la preparación de cartas náuticas de sensibilidad ecológica del mar continental argentino, posteriormente elaborando otra serie de documentos para la zona fluvial. Originalmente concebidos como instrumentos para combatir derrames de hidrocarburos en ecosistemas marinos o fluviales, las cartas permiten visualizar la existencia y ubicación de poblaciones de peces, aves acuáticas y terrestres y ecosistemas vegetales, posibilitando la toma de decisiones en virtud de la información científica recogida por los investigadores en el campo. La utilidad práctica de este tipo de herramienta no puede ser soslayada para una política minera que procure inyectar capitales importantes para un sector, que hasta el presente, quizás por motivos más políticos que económicos, no ha desarrollado su pleno potencial en nuestro país.49

La protección de la biodiversidad en las provincias argentinas

Las provincias argentinas han adoptado diversos criterios en materia de sistemas de protección orientados hacia la biodiversidad, aunque hasta el momento, no hay un claro lineamiento normativo referido específicamente a la minería. A título de ejemplo pasamos revista a la normativa vigente en algunas provincias argentinas. Como regla general, la actividad de cateo minero se encuentra sometido a restricciones ambientales mucho menos onerosas que las concesiones de explotación.

El poder de policía en materia minero-ambiental es una facultad claramente provincial, conforme a nuestro ordenamiento constitucional. Una sola consideración merece hacerse antes de revistar una parte somera de la legislación provincial. Muchas críticas se han entablado al Código de Minería respecto a los preceptos de naturaleza procesal que el

47 Schalamuk, Isidoro, “La Industria Minera y el Medio Ambiente”, en Latinoamerica, Medio Ambiente y Desarrollo, IIEIMA y Fundación Roulet, Buenos Aires, 1990.48 Moreno, Victor, “Las cartas de sensibilidad ecológica y su relación con los hidrocaburos”, Petrotecnia, junio de 1994. También “Mar argentino y riqueza ecológica”, Petrotecnia, setiembre 1993. Aqui se refiere a un relevamiento de especies llevado a cabo por el INIDEP, el Servicio de Hidrografía Naval y el Instituto Argentino del Petróleo.49 Como herramienta de gestión, estas cartas permiten mantener un inventario y atlas facilmente actualizado, mediante el empleo de sistemas de información geográfica tales como el GIS o LANDSAT. Es claro que aqui hay un importante rol de apoyo técnico que requiere inversiones considerables. Véase Moreno, art. cit.

mismo contiene. El artículo 17 del texto de fondo establece que las labores mineras no pueden ser suspendidas ni impedidas, “sino cuando lo exija la seguridad pública, la conservación de las pertenencias y la salud o existencia de los trabajadores”. Con semejante redacción en el código de minería es debatible la facultad de la autoridad minera provincial de ordenar la clausura o cese de operaciones mineras en virtud a la violación de normas ambientales. El poder de policía se limitará a imponer las sanciones contempladas en el art. 292 del código de minería, lo cual, de atenerse a la interpretación “centralista” de la norma, le quita vigor al control ambiental por parte de las provincias. La interpretación “federalista” nos inclina a inferir que el artículo 17 representa una intromisión excesiva en las facultades locales en materia de policía. Otra alternativa consiste en ampliar la noción sustantiva de seguridad pública para abarcar la tutela ambiental, lo cual requiere una labor interpretativa ardua, máxime teniendo en cuenta la clara redacción del código de fondo50. En lo que a la protección de la diversidad biológica se refiere, la interpretación de estas normas reviste importancia, ya que la protección de un sitio de anidamiento de aves migratorias, por dar un ejemplo, requerirá en ciertos casos la imposición de medidas que no admitan dilación, lo cual no parece muy factible en las circunstancias actuales.

Córdoba

Córdoba, por ejemplo, crea diversas categorías de protección en la ley 6964/83, reguladora de las áreas naturales provinciales y sus ambientes silvestres. Las categorías según el bien tutelado y el manejo que se deba realizar, son quizás más precisas que las adoptadas en la legislación nacional. Para las categorías de protección mayor, rige la prohibición expresa de la actividad extractiva (Parques Naturales Provinciales y Monumentos Naturales Provinciales). Son objetivos generales de la norma, entre otras: “Conservar en el estado más natural posible, ambientes o muestras de sistemas ecológicos, para contribuir al mantenimiento de la diversidad biológica, asegurar la existencia de reservorios genéticos, y disponer de permanentes patrones de referencia respecto a los ambientes modificados por el hombre” (art. 5, inc. d.)

Para el caso de las Reservas Provinciales de Uso Múltiple (Areas de aptitud productiva controladas técnicamente por el estado, art. 24), la normativa es un tanto ambigua en cuanto a la viabilidad de la actividad minera. La extracción minera no se encuentra expresamente prohibida (art. 45). La autoridad de aplicación podrá sin embargo celebrar acuerdos con los particulares afectados tendientes a instrumentar las restriccionesadministrativas impuestas con fines conservacionistas (art. 27).

Cabe destacar que conforme al Anexo II del decreto 3290/90, reglamentario de la ley provincial del ambiente 7343/85, las actividades extractivas de todas las categorías, requieren una evaluación de impacto ambiental, si la autoridad de aplicación lo estima pertinente. De realizarse en áreas protegidas el Ministerio de Agricultura, Ganadería y

50 Véase en general Catalano, Edmundo, Código de Minería de la República Argentina, comentada y anotada (4ta edición), Zavalía, Buenos Aires, 1978. También Ruggieri, Antonio, Procedimiento Minero, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1981. Es de suponer que la reforma constitucional de 1994 jerarquizará el poder de policía ambiental que ostentan las provincias..

Recursos Renovables51, podrá exigir tal recaudo a los efectos de garantizar la protecciónde la biodiversidad. Tratándose de reservas de uso múltiple, entendemos que la facultad discrecional de la exigencia de EIA para los proyectos enumerados en el Anexo II del decreto 3290/90, se inclinará siempre por la afirmativa, atenta a las razones conservacionistas de las mismas.

Es interesante acotar que el proyecto de ley nacional para la protección ambiental para la minería, en su redacción original por el Poder Ejecutivo, contempla en el art. 5 una instancia de evaluación conjunta por parte de la autoridad minera con la autoridad ambiental en aquellos casos de explotación en reservas “de uso múltiple”. De hecho, tal mecanismo ya existe en provincias como Córdoba, en virtud de la ley 7343/85 y su decreto reglamentario, que contempla la intervención sectorial, conforme a la naturaleza del proyecto. La intervención sectorial, no sólo implicará a la autoridad ambiental o la autoridad con competencia en áreas protegidas, sino también a la autoridad competente en materia de aguas, en el caso de solicitarse concesión de utilización de aguas para uso minero.52

Mendoza

La provincia de Mendoza es quizás la jurisdicción que más ha legislado en materia de protección ambiental y conforme a lo manifestado por el propio sector regulado, es la jurisdicción que manifiesta mayor eficiencia en cuanto a la administración y control ambiental.53

La normativa referida a la EIA, la cual trataremos con mayor detalle en el acápitecorrespondiente, estatuye la obligatoriedad de realizar EIA para la explotación minera a cielo abierto, la exploración y explotación de hidrocarburos y la extracción de minerales nucleares, por lo que está la instancia en la que se considerará el impacto de la actividad sobre la diversidad biológica.54

La provincia ha creado un sistema de parques y reservas en las cuales la actividad extractiva es vedada. La ley 6045, creadora del sistema general, contempla diversas categorías de área protegida, estableciendo tres tipos de zona en cuanto a la administración y gestión, zona intangible, zona restringida y zona de uso controlado. Ninguna de las zonas de manejo admite la explotación de recursos minerales ni hidrocarburos. La provincia ha creado varias áreas protegidas como el Parque provincial Aconcagua, El Ñacuñan, Divisadero Largo, Laguna de Llancanello, Volcán Tupungato, etc.

51 Es la autoridad competente en el caso de las áreas protegidas conforme a la Ley orgánica de ministerios NÞ 7608/87 con sus modificaciones y el Decreto Reglamentario 2925/92.52 arts. 129 y ss. de la ley 5589 (Código de Aguas).53 Véase “Vida Silvestre”, diciembre 1993.54 En lo que a minerales nucleares se refiere, la Provincia de Mendoza ha firmado convenio con la Comisión Nacional de Energía Atómica (ratificado mediante la Ley 5330/87) que contempla la protección ambiental en el Título VIII. La CNEA debe informar a la provincia respecto a los impactos sobre los sistemas ecológicos mediante monitoreos mensuales e informe anual.

Neuquén

La autoridad de aplicación en la Provincia de Neuquén en lo que a minería se refiere es la Dirección General de Minería55. Entre las funciones de la Dirección se encuentra la de controlar racionalmente la explotación de los recursos minerales de la provincia (art 4, inc. j., Ley 664), siendo esta una de las funciones de la policía minera (art. 41). El código de procedimientos mineros de la provincia (Ley 902/75) establece que las funciones de contralor estará a cargo de la Dirección Técnica de la Dirección de Minería. Existe en la provincia también una instancia de contralor conjunta, en aquellos casos de solicitud de concesión de extracción de arenas, ripio y canto rodado aún cuando estas provengan de la erosión por el viento (Ley 1084/78), en el caso que los depósitos se encuentren en los cauces de ríos, previéndose la intervención de la Dirección de Aguas en virtud del código de aguas (Ley 899/75). La concesión de uso industrial de aguas para la actividad minera debe realizarse conforme a la sección IV del código, referida a la contaminación. La Dirección de Aguas queda facultada a ordenar la clausura en el caso de producirse la mortandad “en masa” de especies ictícolas (art 45).

Tierra del Fuego

La provincia de Tierra del Fuego ha emulado en gran medida el esquema de EIA previsto en la provincia de Córdoba. La ley provincial del medio ambiente NÞ 55 de aquella provincia estipula un mecanismo de clasificación de los suelos atenta a los criterios edafológicos, ecológicos y de óptima utilización (art. 41). Entre otros factores, la clasificación debe tener en cuenta la distribución de los ecosistemas acuáticos y terrestres de la provincia, los componentes vivos y no vivos de los ecosistemas terrestres con particular énfasis en la vegetación y los modelos actuales de uso, particularmente cuando implique “uso consuntivo” como la extracción petrolera y minera (art. 42). La autoridad de aplicación tiene facultades para la reclasificación de los suelos, teniendo en cuenta el mejor uso y destino de los mismos. De lo expuesto, surge que la provincia ha creado un mecanismo de ordenamiento territorial que procura integrar los aspectos ambientales a los criterios de explotación y uso económico. La autoridad de aplicación deberá realizar un relevamiento geológico minero a los efectos de zonificar aquellas áreas con potencial minero, armonizando dicha clasificación con otros valores, tales como la protección de la diversidad biológica. Por otra parte el capítulo V de la ley, establece un sistema de áreas protegidas provinciales, tendientes a preservar muestras o extensiones representativas de los distintos ambientes de la provincia.

Al igual que la normativa cordobesa, la ley contempla un sistema de EIA que prohibe las actividades antrópicas en áreas protegidas, en las que el impacto ambiental pueda afectar a las mismas. El manejo dentro de las mismas estará a cargo de una Comisión de Areas Naturales Protegidas, integrada por diversos organismos con incumbencia en la materia.56

En cuanto a la reglamentación de la ley provincial del ambiente, cabe citar el requisito de

55 Ley NÞ 664/71 con sus modificatorias 1822/89.56 El decreto reglamentario NÞ 1333/93 menciona a la Dirección General de Recursos Naturales, Dirección de Medio Ambiente, Dirección General de Planeamiento, Dirección de Ordenamiento Territorial y Desarrollo y el Instituto Fueguino de Turismo.

EIA, para la explotación de recursos naturales (Decreto 1333/93, Anexo VII, art. 2). La misma ha incorporado en forma total, las previsiones de la Resolución 105/92 de la Secretaría de Energía de la Nación, en lo que a actividades hidrocarburíferas se refiere (Anexo VI). Para una mayor descripción del sistema de EIA, nos remitimos a lo manifestado a continuación, respecto al sistema de EIA en la provincia de Córdoba.

INSTRUMENTOS DE LA POLÍTICA AMBIENTAL APLICABLES A LA ACTIVIDAD MINERA

En este capítulo analizaremos aquellas herramientas que la normativa argentina y comparada ha receptado para la implementación de políticas ambientales a la actividad minera. En algunos casos es claro que existen interacciones prolíficas entre estos instrumentos y los objetivos perseguidos por otras herramientas o disciplinas, sean éstas científicas o de las áreas de la gestión y la administración. Citemos como ejemplo, el caso de la fijación de estándares ambientales, en donde la interdependencia de lo científico, lo económico y lo jurídico es una condición necesaria para una eficiente administración ambiental, o al menos debiera serlo en el plano normológico.

Resulta ocioso aclarar que estos instrumentos que describiremos resultan imprescindibles para una adecuada protección de otros objetivos de la política ambiental, tales como el adecuado control de las actividades contaminantes, o la protección de especies o ecosistemas sensibles, conforme lo dicho en otras partes de este trabajo.

Abordaremos, en primer término, el instrumento de la evaluación de impacto ambiental para las actividades mineras, quizás por el lugar preponderante que el mismo ocupa en una eficiente gestión ambiental. Luego analizaremos el procedimiento técnico y administrativo para la elaboración de estándares ambientales. Algunas breves consideraciones merecen hacerse respecto a los procedimientos de control y auditoría ambiental, enfatizando la preservación del recurso y la utilización del sitio en las instancias posteriores a la actividad minera. En el caso de los sistemas normativos comparados, estas cuestiones surgen generalmente a partir de los permisos o concesiones mineros otorgados, tales como los “aftercare conditions” del sistema británico o sus equivalentes en otras legislaciones.57

LA EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL (EIA)

La evaluación de impacto como instrumento de la política ambiental tiene sus orígenes en la normativa norteamericana durante la década del 6058. Esta legislación que marca una divisoria de aguas en materia ambiental, establece que “...con toda recomendación, informe o propuesta de legislación u otras acciones importantes de las agencias federales que afecten significativamente a la calidad del ambiente humano, debe acompañarse una declaración de impacto ambiental, para ser puesto en conocimiento del Presidente, el

57 Por ejemplo, respecto a las condiciones o planes de restauración post-cierre, ver Danielson, Luke, Alms, Laura y McNamara, Alix, The Summitville Story: A Superfund Site is Born, Environmental Law Reporter, Vol. XXIV, NÞ 7.58 National Environmental Policy Act of 1969, 42 U.S.C. # 4321-4370d.

Consejo de Calidad Ambiental y el público en general”.59

El procedimiento de evaluación de impacto ambiental que nace en principio como requisito para los emprendimientos a cargo del gobierno federal en los EE.UU. se propala por el resto del mundo, traduciéndose en normas tales como la Directiva de la Comunidad Europea 85/337, receptada a su vez por diversos instrumentos nacionales y locales. Otros países incorporan, a lo largo de las dos últimas décadas, distintas normas estatuyendo los procedimientos de impacto ambiental. La Argentina, no posee un instrumento que imponga la evaluación de impacto a nivel nacional, mas que para algunos emprendimientos60. Los requerimientos de los organismos de financiamiento impusieron los regímenes de EIA para las grandes obras de infraestructura en los cuales dichos organismos aportaban financiamiento, como era el caso de las centrales hidro-eléctricas.61

Sí en cambio, la han incorporado algunas provincias como régimen general. Podemos citar los casos de Córdoba y Mendoza.62

El sistema de evaluación de impacto ambiental debe comprenderse como un componente de un proceso administrativo que permite adoptar decisiones que afectan a la comunidad y su entorno. Es por lo tanto un instrumento para la toma racional de decisiones públicas. Reviste dos aspectos o características fundamentales. Por una parte es una herramienta científica predictiva que permite calificar y cuantificar los potenciales impactos, ya sean estos positivos o negativos, que una determinada obra o actividad pueda tener en el medio ambiente, previo a la realización de la misma. Por otra parte, es una instancia necesaria que integra el procedimiento administrativo que culminará con una decisión o acto administrativo, referido a la obra o emprendimiento en cuestión. Reviste entonces importancia como presupuesto sustantivo o elemento que integra el acto administrativo. Su omisión o defecto en el procedimiento, viciará el acto que se dicte en consecuencia.

El sistema de evaluación de impacto es también una importante herramienta de gestión técnica que permite anticipar los inconvenientes ambientales previendo las medidas de mitigación, en la instancia de estudio de factibilidad de un emprendimiento, en la cual los elementos o situaciones que surgen como críticos pueden ser modificados antes de efectuar ingentes sumas e inversiones en medidas correctivas post-facto.63

Los regímenes más avanzados han incorporado instancias de revisión en dos ámbitos para

59 NEPA 1969, Sección 102. Traducción del autor.60 La Ley 24.197 establecía un régimen de estudios de factibilidad ambiental para los proyectos de ingeniería y obras públicas. Fue vetada totalmente por el Poder Ejecutivo, hacia fines de 1993. También contemplaba un sistema de evaluación de impacto ambiental el proyecto de ley para la preservación del medio ambiente y los recursos naturales presentada en la Cámara de Diputados por los Diputados Aramouni y Quarracino durante el año 1990. Entre otros antecedentes cabe señalar el proyecto de ley presentado por el Senador Mathus Escorihuela titulada “Evaluación de Impacto Ambiental de Grandes Proyectos Públicos” (Exp. S/889/86) presentada en diciembre de 1986. 61 Ver Directiva Operacional 4.00. del Banco Mundial (Octubre 1989).62 Ley 7343/85 de la Provincia de Córdoba y Ley 5961/92 de la Provincia de Mendoza.63 Para un análisis de los aspectos técnicos atinentes al proceso de EIA la literatura es extensa. Para una síntesis acabada ver Wathern, Peter, Environmental Impact Assessment: Theory and Practice, Allen & Unwin, Londres 1988.

el proceso institucionalizado de toma de decisión. Por una parte, el ámbito técnico, en el cual los resultados y datos científicos son sometidos a escrutinio y discusión, y por otra parte, un ámbito político/público, en el cual los resultados del estudio son sometidos a una instancia de revisión y comentario por parte del público, en cuanto a la eficacia de los mismos para hacer frente a las inquietudes de la comunidad.

La participación de la comunidad es un rasgo casi universal de los procedimientos de evaluación de impacto, instrumentándose de diversas maneras según el ordenamiento jurídico. Por lo general los países de tradición anglosajona, han integrado al proceso de EIA, con presentaciones por parte del público, al proceso decisor en materia de ordenamiento territorial y asignación de usos del suelo. Otros sistemas han integrado el procedimiento de EIA en las decisiones sectoriales, conforme a la naturaleza del proyecto en sí.64

La evaluación de impacto ambiental en la minería. Derecho comparado.

Australia

En Australia, país que consideramos por la envergadura de su actividad minera, el sitio que ocupa el proceso de EIA en el procedimiento administrativo, se encuentra vinculado al proceso de planificación y uso del suelo, tal como lo señalamos en el párrafo anterior. La regulación de la actividad minera corresponde, salvo el caso de explotación minera e hidrocarburífera offshore, a los Estados. En el Estado de Nueva Gales del Sur, la actividad minera constituye desarrollo (development) conforme al Environmental Planning and Assessment Act 197965. En primer término es necesario determinar si la actividad minera es permitida conforme al plan ordenador local. De no serlo, se solicita la rezonificación a la autoridad competente o concejo local, decisión que incumbe discrecionalmente a dicho órgano. En el caso de los yacimientos de carbón, las superficies sometidas a labor minera que ocupen espacios mayores a dos hectáreas, construcciones u otras obras a emplazarse sobre el suelo, o el depósito de desmontes, colas o barros de perforación sobre el suelo, se requiere la presentación de un estudio de impacto ambiental. Dicho estudio se acompaña a la solicitud de permiso de actividades.

Cualquier interesado puede solicitar la instancia de una audiencia pública, al igual que el Ministro de Planeamiento, en caso de que este último ejerza su facultad de avocación de la decisión, extrayendo el trámite así de la esfera local. La experiencia ha demostrado que los procedimientos son razonablemente eficientes, con una duración promedio de entre 5 y 10 meses, por lo que su impacto financiero en los proyectos mineros no resulta excesivo66. La interacción de las normas sobre ordenamiento territorial y minería se ilustra además con la prohibición que recae sobre el Ministerio de Recursos Naturales, de otorgar concesiones

64 Salter, J.R., Environmental Assessment-The Question of Implementation, Journal of Planning and Environmental Law, 1990 NÞ 3, pp. 313.65 Véase Fisher, D.E., Natural Resources Law in Australia, Sydney, 1987, p. 474 y ss. Cabe aclarar que la traducción de desarrollo no indica la misma connotación que el término development en inglés. El sentido jurídico de development es equiparable a emprendimiento, en sentido amplio.66 Haddad, Sam, Seminario de Minería, Taronga, Australia, julio de 1992.

o títulos mineros conforme a la Mining Act de 1992, sin la obtención previa del permiso de desarrollo. La sección 62 de la legislación minera contempla además, las condiciones exigidas respecto a las medidas de protección, métodos de laboreo y rehabilitación post-cierre. Estas condiciones integrarán los alcances del permiso que se otorgue definitivamente. Es claro que en el sistema australiano, al intervenir dos autoridades de aplicación, se torna aconsejable una fluida coordinación entre los organismos a los efectos de evitar la duplicación de controles.67

En el sistema australiano, al igual que en otros regímenes de EIA, es el minero quien debe preparar el estudio, conteniendo adecuada información técnica respecto del proyecto en sí y de los potenciales impactos, junto con una descripción lo suficientemente clara para ser accesible a la comprensión pública general. El tribunal con competencia en materia ambiental en el Estado de Nueva Gales del Sur (Land and Environment Court) ha resumido las funciones de la EIA de la siguiente manera68:

- El propósito de la EIA es llevar al público general, al decisor y alDepartamento de Planificación, la informaciónrelevante para la comprensión acabada de las consecuencias ambientales de determinado proyecto.

- La EIA es una herramienta para el decisor. - La declaración de impacto no es un fin en sí mismo, sino un medio para la toma de decisiones. - Debe ser lo suficientemente preciso para permitir inferir las potenciales consecuencias ambientales. - Debe ser comprensible por toda persona, sea esta especializada o no.

-El hecho de ser incompleto no necesariamente invalida el documento. Es casi imposible abarcar todas las opciones susceptibles de ser estudiadas científicamente.

- Atento al punto anterior, una EIA será aceptable si es abarcativo del proyecto, objetivo en su enfoque, y alerta a todos los interesados de las consecuencias para el medio ambiente y la comunidad de la realización o no realización de una obra.

Reino Unido Al igual que en Australia, el proyecto minero constituye “desarrollo” y por lo tanto está sujeto al control por parte de las autoridades de planeamiento y ordenamiento territorial69. Las autoridades de aplicación pueden establecer condiciones respecto a la finalización de las operaciones (aftercare conditions). La EIA en el Reino Unido está sometido a los dictados de la Directiva Europea 85/337.

La implementación de las normas concernientes a la EIA se encuentran establecidas en la

67 Haddad, Sam, op. cit. p. 5.68 Haddad, Sam, op. cit., p. 8-9. También ver Bates, M. G., Environmental Law in Australia, Capítulos 5 y 6.69 Por ejemplo, Town and Country Planning Regulations (Minerals) (Scotland) 1971. También la Town and Country Planning (Minerals) Act 1981. Para una evaluación de la normativa en materia de ordenamiento territorial ver Rowan Robinson, Jeremy, y Young, Eric, Scottish Planning Law and procedure, Glasgow, 1985.

Reglamentación 1199/198870. La misma contempla dos tipos de actividades, conforme al Anexo I y Anexo II de la Directiva de la Comunidad. Los emprendimientos del Anexo I exigen en todos los casos EIA, mientras que los del Anexo II requieren EIA, cuando por su envergadura e impacto puedan tener consecuencias significativas para el medio ambiente. Algunos proyectos se encuentran sometidos a regulaciones sectoriales específicas, tales como los óleo y gasoductos y la explotación minera en el lecho marino.

La actividad extractiva está contemplada en el Anexo II (Schedule 2) item 2. Es decir que el requisito de EIA es una decisión atinente a la discreción de la autoridad de aplicación. El informe de impacto ambiental debe ser puesto en conocimiento del público y de determinados organismos de derecho público con competencia ambiental que deben ser notificados, bajo pena de nulidad del procedimiento.71

La Autoridad de aplicación se expide, teniendo en cuenta las objeciones y planteos interpuestos por el público en general y los organismos citados, fundando su decisión aprobatoria o denegatoria. La decisión adoptada se encuentra en el ámbito de la discrecionalidad administrativa, por lo que el planteo de nulidad ante los tribunales deberá acreditar una manifiesta irrazonabilidad.72

Chile

La ley de Bases del Medio Ambiente del país transandino contempla a la minería en el artículo 10, inc. i) referido a los proyectos de desarrollo minero. Se encuentra previsto asimismo un procedimiento administrativo detallado de EIA en el Instructivo Presidencial del 30 de setiembre de 1993, mediante el cual cada proyecto de desarrollo que amerite una EIA, debe ser analizado por la Comisión Regional del Medio Ambiente (COREMA), previendo instancias de consulta y coordinación interjurisdiccional.73

La experiencia de EIA en la Argentina A nivel nacional, además de lo que señaláramos anteriormente, la experiencia de la actividad hidrocarburífera nos ofrece algún antecedente de procedimientos ambientales, que, si bien no se ajustan a los parámetros aceptados en la normativa comparada en materia del procedimiento de EIA, ofrecen un interesante referente, al menos como antecedente nacional. La Resolución 105/92, como procedimiento de EIA, es un híbrido, mezcla de documentación informativa y guía técnica en cuanto a los términos de referencia que debe considerar un informe ambiental. La norma no establece ninguna instancia de consulta con el público, ni tampoco una instancia de decisión por parte de la autoridad de aplicación aprobando o denegando el informe presentado (Punto 1, Anexo I). El mecanismo parece más un instrumento para la obtención de información ambiental, que un procedimiento de

70 Statutory Instrument 1199/1988 The Town and Country Planning (Assessment of Environmental Effects).71 Statutory Consultees son los organismos que deben expedirse, tales como la Autoridad de aplicación en materia de contaminación de ríos, la Comisión Forestal, etc.72 Rv. Poole BC ex parte Beebee, 1991, JPL, 643. Los tribunales han adoptado una postura no-intervencionista.73 Véase en general, CONAMA, Manual de Evaluación de Impacto Ambiental; conceptos y antecedentes básicos, Santiago, 1994.

EIA.

A nivel provincial cabe analizar el caso de Córdoba y de Mendoza, tal como lo señaláramos anteriormente.

Córdoba La ley provincial del ambiente 7343/85, contempla la presentación de un estudio o informe de impacto ambiental por parte de toda persona responsable de obras o acciones que degraden o sean susceptibles de degradar el ambiente (art. 49). Si bien el art. 52 no especifica a los proyectos mineros en tales términos, la EIA es aplicable a emprendimientos “que modifiquen la topografía” (inc. b) y que “agoten los recursos naturales renovables y no renovables” (inc. f), por lo que parece alcanzar a la actividad extractiva en general.

El Decreto 3290/90, reglamentario de la ley 7343/85, en lo que concierne a la EIA contiene dos anexos que reproducen virtualmente el contenido sustantivo de la directiva europea. El Anexo II, 2). enumera a las industrias extractivas, incluyendo la extracción de rocas de las tres categorías, actividades de E & P hidrocarburíferas, instalaciones mineras de superficie y cementeras. El estudio puede ser presentado ante la Secretaría Técnica del Consejo Provincial del Ambiente, ante el Departamento Ejecutivo Municipal del lugar en que se radique el proyecto, o ante el organismo provincial con competencia sectorial. Los proyectos mineros deben ser presentados por lo tanto ante la Autoridad Minera de Córdoba. Los artículo 8 y 10 del citado decreto reglamentario establecen la obligación de informar al público, al igual que el derecho que posee todo ciudadano de acceder a la información sobre toda EIA en trámite en las dependencias del gobierno provincial.

Mendoza La provincia de Mendoza ha implementado un esquema de EIA en la Ley Provincial de Medio Ambiente 5961/92. El título V se refiere a la EIA, estableciendo que todo proyecto capaz de modificar el ambiente de la provincia, debe obtener una declaración de impacto ambiental, expedida por el Ministerio de Medio Ambiente, Urbanismo y Vivienda, o por las municipalidades, según el alcance interjurisdiccional o no del impacto. Al igual que otras normas analizadas, la ley contiene un anexo (Anexo I) denotando aquellos emprendimientos sometidos a EIA en todos los casos. Los incisos 5 y 11 estatuyen la EIA para la explotación hidrocarburífera y de minerales nucleares y para la extracción minera a cielo abierto respectivamente.

La reglamentación de la ley se instrumenta en el Decreto 2109/94. La misma prevé la intervención del organismo público sectorial correspondiente conforme a la ley (art. 32), es decir la autoridad minera provincial. El artículo 18 de la reglamentación establece la necesidad de convocar a una audiencia pública mediante la publicación de edictos y difusión por medio de la prensa. El Ministerio de Medio Ambiente, Urbanismo y Vivienda deberá emitir una declaración de impacto, mediante acto fundado que contemple los aspectos técnicos y las consideraciones que puedan surgir de la audiencia pública.

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS PARA LA FIJACIÓN DE ESTÁNDARES AMBIENTALES

En estos parágrafos haremos una consideraciones respecto a los procedimientos institucionalizados para la fijación de estándares y criterios de calidad ambiental. Cabe destacar que este es uno de los terrenos en los cuales las interacciones entre las ciencias jurídicas y las ciencias llamadas “duras” es inescindible. También existe una fuerte interdependencia entre la fijación de estándares y la ciencia económica que brinda sustento práctico a los criterios de rendimiento ambiental que se desee incorporar al proceso productivo, en este caso el minero.

La importancia de contar con un procedimiento administrativo institucionalizado para la fijación de estándares, radica en una esencial razón de seguridad jurídica y certeza en cuanto a los mecanismos que la autoridad de aplicación utiliza para determinar los patrones objetivos a ser cumplidos por el sector privado74. Resulta ocioso subrayar la importancia que reviste la amplia participación y debate por parte de los administrados, la comunidad científica, la comunidad académica y los propios administrados, a los efectos de lograr un consenso en cuanto a los criterios de protección ambiental y las posibilidades concretas de su implementación en un medio determinado. En la Argentina, este procedimiento no existe como instancia institucionalizada formal y transparente, pese a un deseo casi generalizado (aunque no explícito) por parte del sector privado y también del sector público enmarcado dentro de la administración estatal de carrera, no sujeta a vaivenes políticos75. Existen procedimientos informales de elaboración de estándares en la Argentina, que han demostrado ser, al menos en principio, más eficaces que la mera discrecionalidad técnica de la administración.76

El derecho comparado nos ilustra algunas instancias de procedimientos institucionalizados para la fijación de estándares. El caso de la Clean Air Act de 1990 de los EE.UU. presenta un ejemplo en el sentido de la fijación de estándares respecto a los contaminantes gaseosos considerados peligrosos (hazardous air pollutants - HAP). El administrador de la Autoridad de aplicación en materia ambiental (EPA) debe atenerse a un procedimiento fijado para el establecimiento de pautas de calidad y normas primarias tendientes a la protección de la salud humana. Dicho procedimiento establece mecanismos de consulta y recepción de objeciones por parte del público, previo a su promulgación.77

74 Véase FARN, Ciencia y Tecnología en la Política y el Derecho Ambiental; el caso particular de la fijación de estándares ambientales, Estudio analítico NÞ3, Buenos Aires, agosto 1994.75 Una relevamiento realizado por el autor en diferentes ámbitos de la administración pública nacional, rescató un consenso general en este sentido. Una abrumadora mayoría de los funcionarios de jerarquía con carrera estable dentro de la administración pública manifestó una preferencia por la institucionalización de los mecanismos de formulación de estándares.76 Un ejemplo cabal de esto es la formulación de estándares para el sector hidrocarburífero en el cual el grado de diálogo entre los actores del sector privado y público, técnico y administrativo, atendiendo a las posibilidades reales de aplicación de las normas, es sumamente fluido. Aún a riesgo de “captura” del regulador por parte del administrado, el sistema funciona, en la práctica, mejor que otros ámbitos en los cuales se fijan estándares, sin mayores instancias de consulta.77 Environmental Law Institute, Clean Air Deskbook, Washington, 1994.

En el Reino Unido existe, aunque no con el grado de formalización que presenta el derecho norteamericano, un fluido proceso que involucra al sector regulado con los administrados, a los efectos de la elaboración de los estándares de calidad ambiental.

INSTUMENTOS DE LA ECONOMÍA AMBIENTAL APLICABLES A LA ACTIVIDAD MINERA

Tal como está planteado en el contexto actual de la política ambiental, luego de la vertiginosa evolución que la misma ha recorrido en el último cuarto de siglo, existen dos grandes tendencias en cuanto a la aplicación de las decisiones referidas a las políticas públicas que tutelan los recursos naturales y la protección del ambiente.

La primera de ellas, con sus raíces en la tradición jurídica, tanto del sistema anglosajón como del sistema continental-romanista, se basa en la utilización de normas jurídicas, ya sean estas restrictivas o coercitivas de la actividad humana, en aras de la protección ambiental y del interés público. En sentido amplio es lo que ha venido a denominarse el enfoque de mando y control, traduciendo así la frase inglesa “Command and Control Approach”.78

La segunda gran tendencia en materia de política ambiental, surge como respuesta a las insuficiencias del sistema regulatorio clásico, además del cuestionamiento conceptual realizado hacia el intervencionismo estatal en la actividad económica. Esta corriente propugna la utilización de instrumentos económicos para el logro de fines ambientales. Plantea, por lo tanto, aplicar las reglas del mercado o del funcionamiento de las fuerzas y presiones económicas a los efectos de la implementación de las políticas públicas. La crisis del sistema regulatorio “clásico”, es decir del Mando y Control, ha llevado a muchos autores hacia un replanteo de los basamentos jurídicos de los sistemas de protección ambiental. En los EE.UU., país que ha encabezado de alguna manera la creación de normas ambientales desde los fines de la década del 60, existe una corriente de aguda crítica respecto a la eficiencia de los marcos regulatorios puestos en funcionamiento a lo largo de los últimos veinticinco años.79

Cabe destacar que junto a esta nueva tendencia a regular en armonía con la realidad económica, haciendo uso de los premios y castigos crematísticos, surge como valor o paradigma emergente en la ciencia jurídica, una visión integradora del derecho ambientalque plantea un enfoque superador, con vista hacia la sustentabilidad integral, más que hacia la mera protección sectorial. En tal sentido, podemos hacer referencia a un nuevo paradigma jurídico, el del derecho del desarrollo sustentable, más integrador que la visión

78 Ball, Simon & Bell, Stuart, Environmental Law, Blackstone Press Ltd., Londres, 1991, pp. 11-15.79 Véase “Seminario sobre Desarrollo Sostenible en los Estados Unidos y en la Argentina”, realizado en Nueva York y en Buenos Aires por Pace University y Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN), respectivamente. El documento plantea en general la crisis de un sistema que ha multiplicado en el país del norte, la cantidad de regulaciones ambientales a un punto tal que el sistema se torna ineficiente e inmanejable, además de costoso. En un sentido, quizás más profundo, los expositores americanos, cuestionan no solo la eficiencia del sistema regulatorio en sí, sino también las premisas fácticas sobre las cuales se ha emplazado el sistema de control. Los conocimientos científicos que dieron sustento lógico a las primeras normas ambientales, se encuentran actualmente sometidos a un intenso debate en cuanto a su validez

clásica del derecho ambiental.80

Esta visión emergente, sintetizadora de los aspectos jurídicos referidos tanto a lo ambiental, como al desarrollo y crecimiento, procura ligar diversas dimensiones del plexo jurídico, que sin ser por sí mismas propias de la incumbencia ambiental, poseen no obstante, una gravitación considerable en el éxito o fracaso de las políticas ambientales.

Como ejemplo, podemos citar dos instancias de estas interacciones, que hasta el presente, dentro del contexto de las “autonomías de las ramas del derecho”, o sea de los compartimientos normativos estancos, nos demuestran las consecuencias negativas de ignorar los efectos de las regulaciones sobre otras áreas del universo jurídico. Uno de ellos se puede ilustrar con el funcionamiento de la política y legislación tributaria sobre las actividades con potencial de impacto ambiental nocivo. Si la normativa tributaria desconoce los efectos ambientales de las actividades de la sociedad que pretende gravar, o por el contrario ofrece incentivos para políticas degradadoras del medio, la misma se torna un impedimento para los fines conservacionistas81. Otro ejemplo está dado por las normas en materia de responsabilidad civil y sus implicancias para el mercado asegurador en materia de daños. En este caso particular, con la incorporación, mediante la reforma constitucional de 1994, del concepto de daño ambiental y la obligación de recomponer, con una identidad diferenciada de la noción clásica del daño civil, se vislumbra un panorama de incertidumbre para todas aquellas actividades susceptibles de generar daños ambientales con la correspondiente obligación de recomponer.82

Establecida ya la importancia de contemplar las mutuas interacciones entre el marco normativo y el entorno económico, a los efectos de considerar la utilización de los llamados instrumentos de mercado o instrumentos económicos83 para el logro de objetivos

80 Véase Futrell, William, “Law, Economics and Nature”, Environmental Forum, Vol XI, NÞ 5, p. 60.81 Véase “Mind the Gap”, Draft Pilot Program for the Brazilian Amazon, Friends of the Earth, Londres, 1991, p. 13. El documento en cuestión señala el enorme impacto negativo que las políticas fiscales del gobierno brasileño han tenido sobre la degradación ambiental en la Amazonia, fomentando la deforestación y las prácticas negativas en materia de minería. La ley 8167 de 1991 y el Decreto Ejecutivo 101/91 del Brasil otorgan créditos fiscales para inversiones, muchas de las cuales poseen efectos ambientales negativos.82 La diferenciación en el sistema jurídico argentino entre el régimen clásico de la responsabilidad civil basada en el elemento subjetivo -la culpa- o en nociones de responsabilidad objetiva, y la noción de daño ambiental generador de la obligación de recomponer, es un terreno en el cual los juristas no han profundizado aún. Véase el interesante comentario al fallo de la CNC, Sala I, D., D. y otros c. Fabrica de Opalinas Hurlingham, realizado por Bustamante Alsina, Jorge, en La Ley, 4 de julio de 1995. El sujeto beneficiario de la recomposición no es, como en el esquema civilista clásico, un individuo o persona jurídica, sino el medio ambiente, eco-sistema o elemento natural dañado. La indemnización, por lo tanto, no es el monto pecuniario que por vía de sucedáneo resarce a un damnificado, sino un monto destinado para recomponer o restaurar la calidad ambiental menoscabada. La “indemnización”, tiene por lo tanto un destino prefijado, cual es la recomposición del medio. Abarca aquello que el derecho anglosajón ha denominado como “clean-up liabilities”. Sus instrumentos son los fondos de recomposición para la restauración de sitios, predios o sistemas contaminados en claro contraste con el resarcimiento que percibe la victima de un daño en el esquema clásico. Ver “An overview of Superfund”, Martin, Jeffrey y Ledbetter, David (Hunton & Williams), trabajo elaborado para el Environmental Law Institute, 1994. La dificultad de precisar el alcance de esta obligación de recomponer, con la consiguiente imprecisión en cuanto a los montos que deben asignarse a cubrir contingencias ambientales, ha generado considerable incertidumbre entre el sector regulado y los aseguradores, quienes eventualmente deben soportar las obligaciones emergentes de esta clase de situaciones.83 Véase Pearce, David y Kerry Turner, R., Economics of Natural Resources and the Environment, capítulos

ambientales, conviene apuntar dos consideraciones respecto a la conveniencia o inconveniencia de contar con regímenes regulatorios ambientales estrictos para la actividad minera. Existe una corriente de pensamiento entre algunos decisores de países en vías de desarrollo que aboga por la radicación de capitales de inversión, mediante el ofrecimiento de normas ambientales significativamente menos estrictas que los marcos regulatorios emplazados en los países que exportan dichos capitales84. El objetivo de esta política explícita o implícita consiste en “seducir” a la inversión mediante la oferta de un contexto regulador menos estricto y por tanto menos oneroso que el que existe en naciones con normas ambientales costosas para el sector empresario. Se plantea la creación de una ventaja comparativa de los países en vías de desarrollo frente a los países industrializados consistente en imponer regulaciones ambientales menos rigurosas.

A este enfoque cabe oponer algunas objeciones de fondo en cuanto a la política ambiental que se quiera adoptar en materia minera. La primera de ellas se basa en un análisis de la realidad global que pareciera desmentir los fundamentos del enfoque enunciado en el párrafo previo. Las naciones cuyas regulaciones en materia ambiental aparecen como las más estrictas en el ámbito de la actividad minera, son justamente aquellas en las cuales todo el espectro de la minería se encuentra con mayor grado de desarrollo. Australia, Canadá y los Estados Unidos, son las naciones desarrolladas con una proporción de la inversión en actividades mineras de exploración, cercana al 60% del total mundial. Como son precisamente estas naciones las que contemplan marcos regulatorios más estrictos o severos, es de suponer que la mayor rigurosidad normativa, no ha sido un incentivo negativo desalentador para los emprendimientos mineros85. De hecho es en estos países donde las empresas del sector minero presentan un perfil de dinamismo en la adaptación a las evoluciones en materia regulatoria ambiental, inclusive con una actitud participativa en el proceso de la formulación de regulaciones, por parte de los órganos estatales correspondientes.86

La participación activa por parte de la comunidad regulada en el proceso de formulación de regulaciones, obedece a dos categorías de razones; por una parte la percepción proactiva de anticiparse a las evoluciones normativas como forma de obtener márgenes de competitividad87; y por otra parte, la propia complejidad de la actividad minera, que requiere los conocimientos técnicos de los mineros en cuanto al control de los procesos contaminantes.

El segundo reparo que podemos hacer hacia la política reglamentaria ambiental permisiva,

5, 6 y 7., para un análisis de los llamados “market based instruments”. También, , David, Blueprint 2 -Greening the World Economy-, capítulo 1.84 Véase “Cleaning Up - A Survey on Industry and the Environment” en “The Economist”, 8-14 setiembre 1990, p. 30.85 Warhurst, Aylson, “Environmental Management in mining and mineral processing in developing countries”, Natural Resources Forum, febrero 1992, pp. 45-46. Véase también Danielson, Luke, Alms, Laura, McNamara, Alix, “The Summitville Story; A Superfund Site is Born, Environmental Law Reporter, Vol. XXIV, NÞ 7 pp. 10400-10401. Este último cita la necesidad de contar con un programa regulatorio fuerte a los efectos de crear un marco adecuado para el funcionamiento de una industria minera viable a la vez de tutelar eficientemente la calidad ambiental.86 Véase Warhurst, Aylson, op. cit. p. 4587 Véase Warhurst, Aylson, op. cit. p. 45. También ver Ball, Simon y Bell, Stuart, op. cit., Capítulo 10.

radica en una cuestión vinculada con la seguridad jurídica y confianza que el marco legal brinda al inversor minero. Tal como lo esbozó hace varias décadas el Dr. Guillermo Cano, la multiplicidad y diversidad de normas reglamentarias en materia de minería es una de las principales causas del atraso de la actividad minera en la República Argentina88. La falta de normas reglamentarias ambientales, o la poca estabilidad de las mismas, es quizás más un factor desalentador, que un aliciente, para el minero serio que debe emprender una actividad de mediano a largo plazo, con considerables inversiones iniciales, en un marco de incertidumbre respecto a las posibles normas ambientales que podrán imponerse por diferentes presiones en un horizonte de cinco a diez años, período en el cual podrá contemplar un retorno sobre las sumas invertidas89. Las investigaciones realizadas en el ámbito de las empresas mineras respecto a sus decisiones estratégicas revelan que las mismas tienden a actuar con cautela90. El primer determinante en las decisiones de inversión es obviamente la geología de la región. Le siguen en el orden de importancia, la estabilidad política y la conformación de las políticas mineras, incluyendo el régimen de incentivos, la política fiscal y tributaria, etc. Los países en vías de desarrollo que gozan de una imagen de estabilidad y por consiguiente de seguridad jurídica, son los que, a juzgar por las experiencias, han tenido mayor éxito en atraer la radicación de actividades mineras serias, a pesar de contar con normas ambientales estrictas. El caso de Chile ilustra esto cabalmente.91

En el campo de los instrumentos económicos como herramientas de la política ambiental, podemos hacer mención de distintas variantes, según la metodología adoptada. Algunos de ellos pertenecen al campo de los instrumentos fiscales o de política tributaria, mientras que otros buscan crear mercados para determinados aspectos de la política ambiental, como son los permisos de emisión o vertido a determinado cuerpo receptor y que pueden ser objeto de transacciones entre los actores del mercado.

Otros mecanismos contemplan el sistema de imputación de fondos a fines determinados, tales como la recomposición post-clausura de las operaciones mineras. Cabe destacar que existen otros mecanismos, tales como la certificación por parte de terceros imparciales en cuanto a la aptitud ambiental de los productos y procesos, con el fin de mejorar el

88 Cano, Guillermo, Estudios sobre Derecho, Política y Administración Mineros, FEDYE, Buenos Aires, 1979, pp. 440 y ss.89 Véase Danielson, Luke, etc, op. cit. p. 10401. Las reglamentaciones ambientales débiles o no aplicadas solo benefician a los sectores marginales e irresponsables dedicados a la minería.90 Johnson, C. J., “Ranking countries for mineral exploration”, Natural Resources Forum, Vol. 14, NÞ 3, pp. 178-186.91 El proyecto minero de Los Bronces, en Chile, consistente en un emprendimiento de cobre a cielo abierto en gran escala, sirve como ejemplo. El gobierno chileno impuso condiciones respecto al tratamiento de lixiviados ácidos provenients de los desmontes y relaves con el fin de evitar la contaminación del río Mantaro. El minero, la corporación Exxon, incorporó un sistema de tratamiento bacteriológico de lixiviados, permitiendo así, reducir las sanciones pecuniarias por el costo de tratamiento de aguas proveniente de la mina, a la vez recuperando el mineral de cobre remanente en los relaves por el efecto del tratamiento bacteriológico. El minero chileno REFIMET, conjuntamente con el Centro de Investigaciones Minero Metalúrgicos (CEIM), desarrolló un sistema de tratamiento químico de compuestos de arsénico, permitiendo reducir los volúmenes de descarga de contaminantes, exportando además uno de los subproductos obtenidos a los EE.UU.Ambos casos ejemplifican como un marco jurídico estable puede potenciar la innovación tecnológica y el rendimiento ambiental cada vez mas eficiente de las empresas mineras radicadas en dicho contexto. Warhurst, Alyson, op cit. pp. 43-44.

posicionamiento del productor en el mercado frente a sus competidores. No todos estos esquemas que reflejan el empleo de herramientas económicas son aplicables efectivamente al caso de la actividad extractiva, por lo cual nos concentraremos en aquellos que entendemos se adaptan más a las posibilidades de un sistema normativo en lo ambiental-minero emergente, como es el caso de la Argentina.92

Como última consideración, cabe destacar una de las ventajas más importantes que tienen los mecanismos de mercado sobre otros regímenes de control ambiental, como es la flexibilidad que los mismos brindan al regulado para lograr determinados objetivos ambientales. Cada actor del mercado sabrá evaluar las ventajas, conveniencias y posibilidades de su propia actividad para alcanzar determinado criterio de rendimiento ambiental. Los mecanismos económicos permiten al privado optar por la modalidad que más le convenga, de manera que se optimizan los beneficios privados (reducción de costos de control) a la vez de cumplir con las metas colectivas (criterios de emisión o estándares).

MECANISMOS IMPOSITIVOS La teoría económica, en lo que se refiere a los mecanismos de mercado, parte de las investigaciones de Arthur Pigou, del cual deriva el nombre académico para los impuestos, tributos o tasas orientados hacia fines de bienestar colectivo: impuestos pigovianos93. No es importante en términos económicos, la distinción entre tasa e impuesto, que realiza el derecho tributario. Si la finalidad y el monto de lo que se percibe en concepto de tributo está relacionado con el perjuicio social o costo ambiental de la actividad gravada, estaremos en presencia de un instrumento económico de la política ambiental. Si la finalidad, por el contrario, se encuentra vinculada a los fines de recaudar para el erario público general, no es tan aparente la utilidad del impuesto como instrumento ambiental, al menos en cuanto a su propósito directo.

92 Los sistemas de eco-etiquetado o eco-rotulado vigentes en otros países (Caso del “Angel Azul” en Alemania), están orientados en función de productos de consumo masivo, en donde los consumidores y clientes pueden ejercer influencia mediante sus preferencias en el consumo. No es tan clara la viabilidad de estos esquemas voluntarios de certificacción de calidad ambiental para el sector minero, cuyo producido es casi siempre un insumo para las posteriores transformaciones. No obstante esto, existen ejemplos de otros sectores, en los cuales la industria exige cierto grado de aptitud ambiental, por ejemplo a sus proveedores de insumos y materias primas. Véase Friedman, Frank y otros, Practical Guide to Environmental Management, Environmental Law Institute, Washington, 1993, pp. 76 y ss. referidos al concepto de calidad total en materia ambiental.93 Pearce, David y Kerry Turner, R. op. cit. Capítulos VI y VII. La teoría económica pura fija el nivel del impuesto en el punto de equiparación del costo marginal externo (daño ambiental marginal) con el nivel óptimo de contaminación. Dicho de otra manera, el beneficio particular marginal (del minero o contaminador) debe ser igual a los costos marginales externos (soportados por la sociedad). En la práctica resulta bastante difícil encontrar este punto. Para sintetizar, el monto del impuesto debiera ser fijado de manera que se aproxime al costo o “externalidad” soportado por la sociedad. Para la ciencia económica no es casi relevante la diferenciación que hace la ciencia jurídica entre la tasa y el impuesto. Véase también, Pardo, María Clara y Walsh, Juan Rodrigo, “Ley de Residuos Peligrosos; Aspectos relativos a la Tasa de Evaluación y Fiscalización”, La Ley, 15/03/95.

La tasa creada por la ley de residuos peligrosos 24.051, es en los términos de la pureza doctrinaria, un instrumento económico de la política ambiental, puesto que vincula el monto a pagar con la cantidad de residuos efectivamente generados94. El régimen, al ponderar las cantidades generadas en períodos sucesivos, brinda un claro incentivo para generar menor cantidad de residuos, atento a la relación directa que guarda la cantidad efectiva de residuos con el monto a ingresar en concepto de tasa.

El mecanismo tributario puede utilizarse en sentido diferente al que planteara Pigou, como intervención estatal a los fines de percibir en concepto de tasa o impuesto, la cantidad equivalente al costo social generado por la actividad gravada.

La normativa tributaria puede establecer modalidades contables o tratamientos preferenciales a determinadas inversiones o imputaciones de gastos a los efectos de preservar el medio ambiente. Este es el tratamiento otorgado a la actividad minera en general, y a la preservación ambiental en particular, por la Ley 24.196 que crea el Régimen de inversiones para la actividad minera, junto con el Decreto Reglamentario NÞ 2686/93.

El régimen de inversiones para la actividad minera contempla un mecanismo de estabilidad fiscal por el cual durante treinta años a partir de la presentación del estudio de factibilidad, los emprendimientos mineros gozarán de una certidumbre en cuanto a los gravámenes a los cuales están sometidos. La norma en cuestión es una ley que contempla la adhesión de las provincias al régimen con la finalidad de determinar la carga tributaria total (Total government take) compuesta de impuestos nacionales, provinciales y gravámenes municipales.

Las provincias y sus respectivos municipios, adheridas al régimen, deben informar a la Autoridad de Aplicación (Secretaría de Minería de la Nación) la denominación y montos de las tasas e impuestos vigentes en su jurisdicción, a los fines de establecer el sistema de estabilidad fiscal fijado en el título I de la Ley.95

La norma en cuestión permite deducir del balance impositivo la totalidad de las inversiones y gastos en exploración, prospección, ensayos y estudios especiales, etc, mientras que las inversiones en infraestructura podrán ser amortizadas para su consideración en el impuesto a las ganancias96. El Capítulo VII obliga a los emprendimientos mineros nuevos a destinar

94 Véase, Pardo, María Clara y Walsh, Juan Rodrigo, art. cit.95 La gravitación de los tributos y tasas municipales pueden, en caso de excesiva onerosidad, tornar poco atractivo cualquier estimación financiera que se efectúe acerca de un proyecto de inversión minera. Por este motivo, reviste tanta importancia la Ley 24.196 para otorgar seguridad jurídica a los mineros, en particular aquellos de gran envergadura. Véase ponencias del seminario regional “El medio ambiente y las geociencias”, 30-31 mayo 1991, organizado por el Consejo Superior Profesional de Geología. La ley 24.196, nada dice al respecto de la hipotética aplicabilidad de la ley 24.051 a las actividades mineras. Si entendemos que alguna fase de la actividad minera es potencialmente generadora de residuos y si entendemos que la ley 24.051 es aplicable, ya sea por la adhesión de la provincia en la cual se realiza la actividad, ya sea por la aplicabilidad de alguno de los supuestos del art. 1 de la norma, la tasa prevista debiera integrar el concepto de carga fiscal total (Total government take). El regimen de inversiones mineras nada contempla al respecto.96 Art 12 y 13 de la Ley 24.196 y de su Decreto Reglamentario. En la jerga minera se conoce esto como “tax holiday”, vocablo que engloba cualquier tipo de excención tributaria, en particular aquellos regímenes que preveen excenciones totales de los tributos aplicables a emprendimientos nuevos.

un monto en forma anual a un fondo de reserva para las tareas de prevención y restitución ambiental. Este fondo es deducible del impuesto de las ganancias hasta un 5% de los costos operativos de extracción. Las sumas no destinadas a subsanar las consecuencias ambientales de la actividad extractiva, deberán ser restituidas al balance impositivo al finalizar el ciclo productivo, por lo que existe, al menos en principio, un incentivo para realizar las tareas de recomposición hasta el límite previsto en la desgravación contemplada por la ley. La reglamentación contempla la presentación de estudios técnicos referidos al impacto ambiental a la autoridad de aplicación, a los efectos de su remisión a las autoridades provinciales para su eventual fiscalización conjunta. Asimismo, se contempla la presentación de declaraciones juradas anuales, referidas a las erogaciones realizadas con las finalidades previstas. Es de suponer que la intervención nacional en este trámite es más a los efectos de fiscalizar el funcionamiento del tratamiento impositivo preferencial previsto por el régimen de inversiones mineras, mientras que la fiscalización provincial tiende más a asegurar el efectivo cumplimiento con las tareas propias del adecuado cuidado ambiental97.

Con todo, el esquema previsto en la Ley 24.196 ofrece un interesante mecanismo que incentiva a la consideración de los impactos ambientales en los cálculos referidos a la rentabilidad de los proyectos mineros nuevos o la expansión de los ya existentes. Nos queda la duda acerca de la efectividad de las medidas en el caso de que los costos que pueda insumir la protección del ambiente, superen el monto del 5% de los costos operativos de extracción minera, previstos como total deducible del ejercicio fiscal en el cual se efectúen dichas previsiones para recomposición ambiental.

FONDOS IMPUTABLES A LA RECOMPOSICIÓN AMBIENTAL POST-CIERRE

Otro de los mecanismos o instrumentos de mercado utilizados para el logro de fines ambientales es el de la constitución de fondos de garantía, seguros de caución o fianzas a favor de la autoridad administrativa con el propósito de cubrir los costos de recomposición del medio una vez concluida la actividad minera. Estos mecanismos tienen por objetivo asegurar la existencia de fondos para afrontar las contingencias una vez terminado el ciclo de labor minero. Ofrecen gran utilidad en aquellos casos de insolvencia sobreviniente del operador minero, determinando así la desprotección del medio impactado, o en el mejor de los casos, imponiendo una pesada carga a las autoridades públicas encargadas de la protección ambiental. Tiene además el beneficio de operar como “filtro” para las operaciones mineras poco responsables que encontrarán mayores dificultades para obtener semejantes fianzas o cauciones en el mercado. En último término, la existencia de una posibilidad cierta de perder la fianza por malas prácticas ambientales funciona como incentivo para el cumplimiento puntual con las obligaciones de preservar el medio, durante el transcurso de la explotación. Esta ha sido una de las metas explícitas del sistema en el derecho comparado.

La legislación estadounidense es quizás la que más ha incursionado en este tipo de

97 Esta interpretación condice con la interpretación constitucional respecto de las facultades ambientales propias de las provincias, realizada por la Corte Suprema en el caso reciente Roca Magdalena c/ Provincia de Buenos Aires s/ inconstitucionalidad (mayo de 1995).

instrumentos económicos. Se contemplan diversas variantes, acabadamente descriptas en el capítulo correspondiente. Bajo el régimen de la normativa sobre minería a cielo abierto98 se contemplan diversas modalidades para la instrumentación de estas garantías. Cabe señalar que muchos de estos mecanismos económicos son replicados a nivel estadual.

Garantías de reaseguro

Mediante esta garantía la aseguradora indemnizará a la autoridad de aplicación en el caso de incumplimiento de las tareas asumidas por el minero. El minero contrata un seguro mediante el abono de un porcentaje del monto de la fianza a la aseguradora99. Conforme a los antecedentes en cuanto a la buena práctica minera, el minero deberá ofrecer una garantía real o caución a la aseguradora en garantía de su obligación. Este es quizás el mecanismo de mayor difusión entre los operadores mineros.

Otros mecanismos

También es aceptable el depósito de efectivo, letras o bonos del tesoro u otras obligaciones negociables a favor de la autoridad minera, por el tiempo que dure la concesión minera y hasta la verificación de cumplimiento con las labores de recomposición post-cierre de la actividad extractiva. El incumplimiento de los términos de la rehabilitación determina la ejecución de la garantía. También se acepta el compromiso de garantía por parte de la empresa minera, su empresa controlante u otro equivalente. Es claro que en este caso la eficacia del aval dependerá de la solvencia de la empresa controlante.100

Alternativamente, en algunos estados existen mecanismos mixtos, en los cuales el minero afianza su compromiso para rehabilitar las operaciones, mediante una garantía de monto fijo por unidad o área de explotación, suplementándose esta garantía con un fondo de reparación conformado con ingresos provenientes de impuestos, tasas y aranceles por concesiones mineras y multas por incumplimiento. En caso de incumplimiento por parte de un operador minero en lo que a rehabilitación se refiere, se resarce a la autoridad minera los gastos de “clean up”, acudiendo en primer término a la fianza correspondiente a la explotación. De no alcanzar este monto, se derivan los gastos desde el fondo suplemental.101

98 Surface Mining Control and Reclamation Act 1977 (SMCRA). La norma contempla en la sección 509 un sistema de fianza o caución o “reclamation bond”, con el fin de asegurar la disponibilidad de fondos en el caso de insolvencia por parte del operador minero y con el fin de incentivar al minero hacia el cumplimiento de los requerimientos en cuanto a la restauración.99 Una prima para un operador minero considerado de bajo riesgo, se encuentra en una razón de $12.50 por cada $ 1000 de fianza. En algunos casos este monto puede ascender a mucho mas. Véase McElfish, James, Environmental Regulation of Coal Mining, Environmental Law Institute, Washington, 1994, pp. 85 y ss.100 La garantía otorgada por la casa matriz a favor de la filial es práctica común en la actividad hidrocarburífera en la Argentina, en particular luego de la sanción del Decreto 1212/89, liberalizando y desregulando la actividad. Igual trámite ocurrió con el procedimiento de concesión a favor de consorcios extranjeros de la explotación de Bajo de la Alumbrera, en propiedad de Yacimientos Mineros Agua de Dionisio (YMAD). Es necesario señalar que estos mecanismos son utilizados para afianzar las obligaciones de explotación y las relaciones contractuales entre las partes, mas que los compromisos ambientales.101 Véase McElfish, James, op. cit, p. 99.

El Estado de Colorado (EE.UU) contempla una combinación de los diversos mecanismos financieros expuestos para asegurar la rehabilitación de los predios afectados a la actividad minera. En caso de optar por un fondo de recomposición (similar al previsto en la normativa argentina por la ley 24.196), la normativa permite reducir o desafectar los montos y valores depositados en fianza, en proporción a los pagos en efectivo que se aporten al fondo de recomposición102. Al igual que los demás casos enunciados, el incumplimiento de los cuidados ambientales hace pasible al minero, la pérdida de la fianza o garantía. Finalizadas las operaciones mineras, los fondos son liberados, previa inspección por la autoridad de aplicación.103

En el sistema normativo argentino, en materia ambiental, el mecanismo señalado, no ha sido receptado con los alcances que posee en la legislación comparada. El sistema de contralor previsto por la Secretaría de Energía para los sistemas subterráneos de almacenamiento de combustibles en la Resolución 419/93 y su modificatoria 404/94, contempla un mecanismo de fianza, seguro de caución o garantía a favor de la autoridad de aplicación, con la finalidad de asegurar la solvencia y responsabilidad de los auditores por los trabajos de certificación que realicen. Claro está que no se contempla la finalidad de dicha garantía a los efectos de cubrir labores de rehabilitación de instalaciones que causen perjuicios ambientales.104

OTROS INSTRUMENTOS DE MERCADO Permisos de emisión negociable. El concepto de la burbuja

La noción teórica de los permisos de emisión negociable fue introducida por J.H. Dales en el año 1968105. El sistema contempla la fijación de un nivel determinado de contaminantes en un medio dado, por parte de la autoridad de aplicación correspondiente. Este órgano emitirá permisos de emisión o vertido en función de los niveles totales aceptados, y luego cada establecimiento, industria o emprendimiento se encuentra facultado para emitir hasta el límite fijado en su permiso. Los permisos de emisión son transferibles y por lo tanto, aquel establecimiento con mayor capacidad de adecuar sus operaciones a emitir menos que lo establecido en su permiso, puede transferir su “derecho a emitir” a otro emprendimiento menos privilegiado. El sistema es un instrumento de mercado en el más puro sentido, ya que brinda incentivos al actor más eficiente (quien obtiene un rédito) dispuesto a reducir al máximo su potencial contaminante. A la inversa actúa como castigo para el actor ineficiente que deberá salir a comprar derechos o permisos de emisión para seguir en el mercado. Para

102 Mined Land Reclamation Act, Colorado Rev. Stat. 34-32-117. Véase Environmental Law Institute, “Regulation of Mining Waste in Colorado”, Washington, 1992, p. 37.103 Mined Land Reclamation Board.104 La Resolución 419/93 contempla además un seguro por daños originados en pérdidas de los sistemas de almacenamiento subterráneo de hidrocarburos (SASH), independiente de las demás coberturas (Anexo II A. 10.). El asegurado sería el titular de los SASH.105 La noción de los permisos negociables fue enunciado por Dales en su trabajo, Pollution, Property and Prices, University of Toronto Press, Toronto, 1968. La obra de mayor envergadura sin embargo, es quizás la de Tom Tietenberg, Emissions Trading, Resources for the Future, Washington, D.C., 1985. Véase también, Pearce, David y Kerry Turner, op. cit., Capítulo 8.

este último, hay un claro incentivo para modernizar su operatoria.

El concepto de “burbuja” es corolario necesario para el funcionamiento del régimen, ya que presupone un máximo de contaminantes en el medio sujeto a regulación, que será luego distribuido entre los administrados. El sistema ha sido incorporado a la enmienda de 1990 a la Clean Air Act de los EE.UU. en el título IV en lo que respecta a las emisiones gaseosas generadoras de deposiciones ácidas106. Los establecimientos sujetos a la regulación son casi todos grandes emprendimientos, tales como las usinas térmicas de generación, lo cual facilita el contralor por parte de la autoridad de aplicación.

El mecanismo es una aplicación novedosa de los instrumentos de mercado para la política ambiental, con gran potencial para lograr una eficiente asignación de los recursos económicos, permitiendo a cada actor buscar el mecanismo más conveniente para alcanzar las metas ambientales deseadas. Pareciera, sin embargo, exigir la existencia de dos condiciones para su adecuado funcionamiento, para que el “mercado” de permisos funcione en la práctica. En primer lugar presupone la existencia de relativamente pocos actores de gran envergadura, a los efectos de garantizar cierta transparencia entre los protagonistas, evitando así las distorciones en el mercado. En segundo lugar, requiere una muy eficaz labor de fiscalización o “enforcement” por parte de la autoridad de aplicación para evitar las actividades clandestinas que funcionarían como virtuales beneficiarios del esfuerzo ajeno o “pasajeros gratis” (free rider). Quizás por esta razón no se ha abogado por su implementación para los emprendimientos de pequeña y mediana envergadura.

La Ley de Residuos Peligrosos 24.051 y su reglamentación contempla, de alguna manera, un mecanismo de burbuja, aunque sin un sistema de permisos negociables. Los permisos de vertido serán otorgados en forma individual a los establecimientos, conforme a la capacidad de carga del cuerpo receptor, atento a la clasificación de éste según los usos que se le quiera dar.107

Hasta qué punto es aconsejable, en la instancia actual de la actividad minera en la República Argentina, instaurar un mecanismo de mercado como el que se ha descripto, es una cuestión a ser debatida por los decisores y las autoridades de aplicación, teniendo en cuenta lo señalado con respecto a las condiciones de paridad que debe existir entre los administrados y las posibilidades de contralor por parte de los organismos públicos.

El impacto económico de la regulación ambiental en el procedimiento de fijación de estándares

Por último, nos resta abordar la interacción que existe entre los factores económicos y la fijación de estándares o pautas de calidad ambiental. Nos remitimos a lo tratado en el capítulo correspondiente en cuanto a las modalidades de fijación de estándares. Sí cabe destacar o señalar la importancia de considerar el impacto regulatorio sobre los aspectos financieros de la actividad regulada, en este caso la minería. Existen trabajos académicos en

106 Clean Air Act, 42 U.S.C. NÞ 7651. Véase Clean Air DeskBook, Environmental Law Institute, Washington, 1994.107 Decreto 831/93, art 31.

cuanto a los fundamentos económicos para fijar los parámetros de emisión, tal como lo señalamos.108

Un reciente proyecto de ley del Congreso de los EE.UU. exige la consideración del “impacto regulatorio” sobre cualquier actividad, sujeta a regulación, teniendo en cuenta los costos y beneficios de la misma, atento a un criterio centrado en la evaluación de riesgo109. Más allá de las intenciones políticas que dicho proyecto pueda tener, existe una clara necesidad de integrar las consideraciones y consecuencias económicas que puedan tener la aplicación de los marcos regulatorios al proceso de formulación de políticas legislativas, particularmente en el caso de las normas ambientales.

108 Pearce, David y Kerry Turner, R., op. cit. Capítulos VI y VII.109 Proyecto de ley aprobado por la Cámara de Representantes de los EE.UU. H.R. 1022 104th Congress, 1st session. Actualmente en trámite ante el Senado.

_____________________________________________________________Capítulo 5

MECANISMOS PARA REGULAR ELIMPACTO AMBIENTAL DE LA MINERÍA

EN LOS ESTADOS UNIDOSpor el Environmental Law Institute*

I. INTRODUCCIÓN Este ensayo pretende examinar la manera en que un país —los Estados Unidos— ha tratado de equilibrar la necesidad del desarrollo de una industria minera con la meta de proteger el ambiente. El ensayo, primero brinda un panorama general sobre la industria minera en los Estados Unidos, enfatizando sobre los tipos de minerales extraídos, modelos de propiedad e impactos ambientales; luego, discute el marco general para regular el impacto ambiental de la industria minera en los Estados Unidos. Más adelante, el ensayo examina los diferentes instrumentos legales que han sido empleados en los Estados Unidos para restringir el acceso de la minería en los terrenos públicos y privados, para regular impactos ambientales específicos, tales como la contaminación del agua y del aire, hundimientos causados por la erosión del suelo y destrucción del hábitat, y para promover la aplicación y cumplimiento de la ley, por parte del gobierno y del sector privado. El ensayo concluye con una discusión sobre las opciones para fortalecer ciertos instrumentos legales.

II. PANORAMA GENERAL DE LA INDUSTRIA MINERA EN LOS ESTADOS UNIDOS

A. Tipos de minerales

Los minerales pueden ser divididos en categorías definidas según el papel que tienen en la sociedad industrial. Metales –aluminio, cobre, y hierro, por ejemplo– contribuyen a una variedad de industrias y productos terminados. Minerales industriales, como cal y carbonato de sodio, brindan los componentes necesarios para ciertos procesos industriales. Materiales de construcción, como arena y grava, proporcionan los ingredientes para el concreto y el cemento. Minerales energéticos como uranio, carbón, petróleo y gas natural suministran las materias primas para la producción de energía y armas nucleares110. Este ensayo se concentrará en la regulación de las industrias mineras de carbón y de metal en los Estados Unidos.

* Este reporte fue preparado por el Environmental Law Institute con fondos de la Fundación John D. y Catherine T. MacArthur, la Fundación Tinker y la Señora Agnese Nelms Haury. El personal del ELI que contribuyó en este proyecto incluye a Adam Babich, Susan Bass, Nancy Golubiewski, Elizabeth Sheldon, rose Edmonds, James Mc.Elfish, John Pendergrass y Lawrence Pratt. Carolina Mauri, consultora del ELI, colaboró con el proyecto.110 John E. Young, World Watch Institute, Mining the Earth: World Watch Paper 109, at 8 (1992).

1. Carbón

Apodado la “Arabia Saudita del carbón”, los Estados Unidos posee el 35 por ciento del carbón recuperable en el mundo. En números netos, esto se traduce en una “estimación de 472 billones de toneladas de carbón, clasificada como reserva demostrada”111. Estas reservas son encontradas en 35 estados, pero actualmente el carbón es extraído sólo en 26 estados112. El carbón más común es el carbón bituminoso. Extraído primariamente en el este y el medio oeste, es utilizado principalmente para generar electricidad y elaborar coque (para la producción de acero)113. En algún momento, el carbón bituminoso fue utilizado comúnmente para calefacción. La antracita, o carbón sólido, es extraído en el este de Pennsylvania. La cuenca del Río Powder, en Wyoming y el sudeste de Montana, provee el carbón semibituminoso negro ópaco, que ahora está siendo utilizado fuertemente para la generación de energía eléctrica. El lignito, o carbón café, es encontrado primariamente en Texas y Dakota del Norte. Según las actuales tasas de producción, las reservas de los Estados Unidos se mantendrán viables por muchos siglos venideros. La producción de carbón de los Estados Unidos fue de 944 millones de toneladas, (856 millones de toneladas métricas) en 1993114. Mientras que la producción minera subió en los estados del oeste –especialmente en Wyoming– la producción cayó en cada estado del este, excepto en Maryland.

En 1993, el consumo de carbón subió a un nivel sin precedentes115. Las plantas eléctricas contabilizaron la mayoría del consumo de carbón en Estados Unidos. La producción de coque (utilizada, en ocaciones, como combustible para la industria del acero) constituye el segundo uso más importante del carbón en los Estados Unidos. Otros usos industriales, comerciales, y residenciales que continúan siendo de atención pública, provocan efectos nocivos para la salud y el ambiente por el uso de combustible fósil. En 1993, las exportaciones de carbón estuvieron en su nivel más bajo desde 1979116.

2. Metales

La industria minera extrae metales en varias partes de los Estados Unidos117.Por ejemplo, los depósitos de hierro son explotados en Minnesota y Michigan, mientras que la producción de oro, cobre y plata ocurre en Colorado, Utah, Nevada, California, Idaho, Dakota del Sur y Arizona, entre otros estados. El molibdeno es extraído a lo largo del oeste

111 Larry McBride & John Pendergrass, Coal, in Sustainable Environmental Law 993, 996 (Celia Campbell-Mohn et al. eds., 1993).112 James M. McElfish, Jr. & Ann E. Beier, Environmental Regulation of Coal Mining: SMCRA’s Second Decade 9 (1990).113 Energy Information Administration, U.S. Department of Energy, Quarterly Coal Report: July-September 1994, at 144 (February 1994).114 Energy Information Administration, U.S. Department of Energy, Quarterly Coal Report: October-December 1993, at 1 (May 1994).115 El consumo de carbón en 1993 fue de 926 millones de tonelades (840 millones de tonelades métricas), que constituye un incremendto del cuatro porciento sobre el consumo de 1992. Id. at 2.116 Id. at 1.117 El valor en dólares del consumo de metales subió de $38,600,000 a $48,500,000 en 1990. Barry Breen & Celia Campbell-Mohn, Metals, in Sustainable Environmental Law 1197, 1200 (Celia Campbell-Mohn et al. eds., 1993).

de los Estados Unidos. La explotación de plomo y zinc ocurre en Missouri y otros estados.

La industria metalúrgica aporta millones de dólares a la economía de los Estados Unidos. La industria del acero es la industria metalúrgica más grande de los Estados Unidos en términos de producción y consumo. La industria produjo cerca de 99 millones de toneladas de acero puro, en 1990118. El acero constituye el 90 por ciento (por peso) de todos los metales consumidos en los Estados Unidos.119

B. Modelos de propiedad

En los Estados Unidos, la minería se desarrolla en tierras privadas y públicas. Muchos propietarios ejercen control sobre toda la parcela de tierra: la superficie y todo lo que se extiende debajo de la superficie, incluyendo los minerales. Sin embargo, los propietarios pueden dividir los derechos sobre la propiedad de un terreno específico, en derechos sobre la superficie y derechos mineros, los cuales pueden ser vendidos separadamente120. De esta manera, un propietario de la superficie no siempre puede ser dueño de los derechos mineros. Los problemas de responsabilidad y acceso (sobre cuestiones como agua, contaminantes y minerales desconocidos) surgen de este tipo de propiedad fragmentada.

En la mayoría de los estados del este, los derechos mineros son propiedad privada, en lugar de pertenecer al estado o al gobierno federal. En el oeste, en tanto que los territorios federales pasaron a ser estados, el gobierno federal conservó la propiedad de ciertas tierras y derechos mineros121. Hoy en día, el gobierno federal posee la mayoría de las tierras en el oeste donde se desarrolla la minería. En 1991, la Oficina de Manejo de la Tierra (Bureau of Land Management o BLM) del gobierno federal, reguló 750 minas de metal activas, en once estados del oeste122. La propiedad del gobierno federal también se da del 30 al 40 por ciento de las reservas de carbón de la nación, principalmente en el oeste de los Estados Unidos.

C. Impactos ambientales

La minería provoca cambios significativos en el ambiente. Las operaciones mineras pueden alterar el paisaje, cambiar la estructura del subsuelo y dispersar contaminantes –incluyendo sustancias tóxicas– hacia el aire, el agua y el suelo. Por lo menos 48 sitios “Superfund” (sitios de limpieza de residuos peligrosos, financiados por el gobierno federal) fueron anteriormente operaciones mineras123.

Cada vez que un mineral es extraído de la superficie o del subsuelo, un elemento estructural es removido. A menos de que sean controladas cuidadosamente, las técnicas superficiales

118 Id. at 1199.119 Id.at 1200120 Stephen E. Kessler, Economics and the Environment 82 (1994).121 Id. at 83.122 Breen & Campbell-Mohn, supra note 8, at 120. Este dato no incluye derechos de posesión sobre minería y los proyectos de exploración.123 Young, supra note 1, at 8.

de extracción pueden causar inestabilidad en las pendientes y erosión del suelo124. En el caso de la minería del subsuelo, la capa superficial del sitio explotado puede moverse y/o hundirse en un movimiento geológico conocido como “hundimiento”. En la superficie, esto puede causar sumideros u hoyos. Debido al colapso del estrato y las fracturas dentro de las rocas del estrato, el agua superficial puede filtrarse a través de la cavidad de la mina y disminuir el nivel de agua freática. Los niveles de agua freática pueden además ser interrumpidos o eliminados. El bombeo necesario para mantener el área de extracción limpia durante las operaciones mineras puede disminuir los niveles de agua freática. Estos esquemas de flujo distorsionados no pueden ser mejorados necesariamente durante la recuperación.

El drenaje de la mina ocacionado por la sobrecarga de explosivos u otros materiales removidos para tener acceso al mineral, puede contener sedimento, metal y sulfuro. El drenaje “ácido de la mina” se da cuando la pirita se descompone por medio de la exposición al oxígeno y agua atmosféricos. El agua ácida, en cambio, puede ocacionar la colación de metales pesados de las rocas a su alrededor. La contaminación del agua causada por el drenaje ácido o la contaminación metalúrgica, puede ocurrir al mismo tiempo de la extracción y continuar filtrándose desde las minas, túneles, y “jales” por cientos de años, después de que la extracción ha finalizado.125

El proceso utilizado para producir mineral concentrado de carbón o mineral metálico, puede crear o contribuir a la contaminación del agua. Algunas sustancias químicas como el cianuro de sodio, ácidos y otras soluciones, son utilizadas para separar el mineral concentrado de los minerales metálicos. Los jales, residuos generados como resultado de la concentración de mineral, a menudo pueden contener estos químicos y de esta manera contribuir a la contaminación de los acuíferos cercanos y aguas superficiales. Los compuestos de sulfuro y metales en las pilas de residuos, pueden también generar contaminación del agua. Además, la acumulación de jales, puede ser una fuente de polvo factible de ser dispersado por el viento.

La fundición, el proceso que separa los metales deseados de otros materiales, puede producir contaminación atmosférica por medio de la dispersión de gas y polvo del metal pesado. Las emisiones pueden contener dióxido de sulfuro, arsénico, plomo, cadmio y otras sustancias tóxicas126. El sulfuro produce precipitaciones ácidas que consecuentemente deterioran los ecosistemas de los lagos y bosques 127. Alrededor de las operaciones fundidoras incontroladas, existen “zonas muertas” donde la tierra permanece árida. Además, el residuo generado por las fundidoras, la escoria, es rico en silicato de calcio. Otras preocupaciones ambientales relacionadas con la minería incluyen la contaminación por el ruido de las explosiones y otras operaciones mineras, destrucción de hábitat, pérdida de la productividad de la tierra y deterioro visual del paisaje.

124 McElfish & Beier, supra note 3, at 15.125 Id. at 131.126 Young, supra note 1, at 19.127 McBride & Pendergrass, supra note 2, at 997.

III. PANORAMA GENERAL DEL MARCO DE REGULACIÓN La legislación de los Estados Unidos no establece un programa amplio para regular el impacto ambiental de la minería 128. Distintos esquemas regulatorios se aplican a la extracción de carbón y de roca sólida. La extracción del carbón es regulada ampliamente por una ley federal, la Ley de Control de la Minería Superficial y Recuperación (Surface Mining Control and Reclamation Act o SMCRA)129, emitido en 1977, que es administrada principalmente por los estados y sujeto a la vigilancia federal. A pesar de su nombre, el SMCRA también regula los impactos ambientales de la extracción de carbón del subsuelo. Por el contrario, la extracción de roca sólida, está regulada por una confusa cantidad de leyes federales y estatales.

El Congreso de los Estados Unidos emitió la ley federal que regula la extracción de roca sólida, en 1872, poco después de la Guerra Civil. Durante este tiempo, el gobierno federal ha “emprendido un programa de rápido asentamiento y desarrollo sin considerar las consecuencias secundarias”130. De esta manera, con la ley de minería de 1872, el Congreso tenía en primer lugar, la intención de promover la minería y transferir la tierra del gobierno a propietarios privados131. En este punto de la historia de los Estados Unidos, poca gente entendió el significado de los impactos de la minería sobre el ambiente. Por otra parte, ya que la ley de minería de 1872 ha sido extremadamente beneficiosa para la industria minera, ha sido difícil lograr el concenso político necesario para cambiar la ley. Por el contrario, el Congreso emitió el SMCRA en 1977, en el momento en que la protección ambiental estaba considerada ampliamente como una meta importante.

El SMCRA emplea un sistema conocido como “federalismo cooperativo”. Bajo este sistema, la ley federal crea estándares ambientales mínimos que se aplican en todos los 50 estados. Sin embargo, los estados que deseen administrar sus propios programas regulatorios, pueden optar por hacerlo. La agencia federal competente facultará a los estados para que actúen como la principal autoridad reguladora dentro de la jurisdicción de este estado, estableciendo que el programa regulador del estado sea consistente con la ley federal y sea por lo menos, igual de riguroso que el programa federal. La agencia fedederal mantiene un papel de vigilancia, pero el estado asume la responsabilidad de la administración diaria. Un programa de cooperación federalista descentraliza la toma de decisiones y permite a los estados ser responsables ante las necesidades y preocupaciones de los ciudadanos afectados. Adicionalmente, los estándares mínimos del programa “aseguran que las preocupaciones ambientales se mantengan presentes, en la medida en que las comunidades compiten por los beneficios económicos” y ayudan a “proporcionar un ambiente previsible y estable en donde la industria pueda funcionar”132. De esta manera, los

128 La definición general de “éxtracción de roca sólida” es la extracción de metales (p.e., cobre, oro, hierro, plomo, magnesio, plata, uranio, zinc) y minerals no combustibles (p.e., asbestos, yeso, roca de fosfato, sulfuro) mediante métodos de extracción superficial y subterránea. Mineral Policy Center, Burden of Gilt, 62 n.1 (1993).129 Surface Mining Control and Reclamation Act (SMCRA) §§ 101-908, 30 U.S.C. §§1201-1328.130 J. William Futrell, The History of Environmental Law, in Sustainable Environmental Law 3, 16 (Celia Campbell-Mohn et al. eds., 1993).131 Breen & Campbell-Mohn, supra note 8, at 1206.132 J. William Futrell, The Administration of Environmental Law, in Sustainable Environmental Law 93, 118 (Celia Campbell-Mohn et al. eds., 1993).

requisitos para la extracción de carbón establecidos en el SMCRA para las operaciones en terrenos de propiedad federal, propiedad estatal y propiedad privada, son básicamente similares, ya sea que son administrados por reguladores estatales o federales.

Por el contrario, ante la ausencia de un amplio marco federal, algunos estados han empezado a establecer individualmente, varios de los requisistos para el otorgamiento de permisos y otros requisitos ambientales que regulan las operaciones de extracción de roca sólida en terrenos de propiedad federal, propiedad estatal y propiedad privada. Estos requisitos varían en cada estado. Adicionalmente, las dos principales agencias federales que regulan la extracción de roca sólida en terrenos federales –el Servicio Forestal de los Estados Unidos (U.S. Forest Service) y la Oficina de Manejo de la Tierra (Bureau of Land Management)– han desarrollado diferentes regímenes reguladores para las operaciones mineras en terrenos federales bajo su respectiva competencia.

Bajo el SMCRA, el principal instrumento para regular los impactos ambientales de la extracción de carbón, es el permiso. A través de los requisitos para el otorgamiento de permisos, la agencia reguladora puede determinar si la extracción puede desarrollarse y sobre cuáles criterios de extracción debe ser conducida. Esta agencia también establece la autoridad reguladora con significativos poderes de aplicación y cumplimiento sobre la operación minera. Para la extracción de roca sólida, no existen requisitos federales para el otorgamiento de permisos; las agencias federales se basan en primer lugar, en el plan de operaciones del minero para proteger los recursos naturales. Un plan de operación debe ser aprobado por el gobierno federal para las operaciones significativas de extracción de roca sólida en terrenos federales133. El proceso de aprobación de un plan de operaciones le permite a la agencia reguladora condicionar, pero no denegar, el acceso a los terrenos federales para extracción. Varios estados han adoptado requisitos para el otorgamiento de permisos ambientales para las operaciones de extracción de roca sólida y estos varían en cada estado.

Estos enfoques disparejos están unidos por los dos objetivos que fundamentan todas las regulaciones de los Estados Unidos sobre las operaciones mineras. El primer objetivo es minimizar el impacto ambiental de las prácticas actuales de extracción. La segunda meta es regresar los terrenos explotados a las condiciones que permitan darle usos productivos a la tierra. La siguiente discusión identificará y analizará los diversos instrumentos que han sido desarrollados para alcanzar estos objetivos.

IV. INSTRUMENTOS LEGALES PARA RESTRINGIR EL ACCESO A LA TIERRA PARA LA MINERÍA

Ciertos ecosistemas –por su clima, condiciones geológicas, tipos de flora y fauna u otros factores– pueden ser más sensibles que otros ante los impactos ambientales de la minería.

133 En las tierras administrados por la Oficina de Administración de la Tierra, un plan de operaciones es exigido para las actividades que puedan causar disturbios en más de 5 acres de tierra por año. 43 C.F.R Section 3809.1-4 (1994). En tierras administrados por el Servicio Forestal de los Estados Unidos, un plan de operaciones es requerido para las actividades que causen disturbios en el suelos. 36 C.F.R. § 228.4(a)(2) (1994).

Por otra parte, la minería puede ser inconsistente con los usos deseados de una parcela de tierra específica. En estos casos, en lugar de basarse en instrumentos para controlar los impactos ambientales de las operaciones mineras, los Estados Unidos ha escogido restringir el acceso. Los mecanismos para restringir el acceso incluyen el establecimiento de prohibiciones para la minería o zonas de amortiguamiento para ciertas categorías de tierras, así como el establecimiento de procedimientos para examinar la conveniencia de la tierra para la minería, sobre la base de cada caso en particular.

Para entender cómo funcionan estos mecanismos, es necesario revisar el marco general que regula el acceso a los minerales. El marco legal básico que regula el acceso del público a los terrenos federales, es diferente para las operaciones de extracción de carbón y roca sólida. El gobierno federal arrienda el carbón ubicado en los terrenos federales por medio de una licitación competitiva y recolecta un ingreso neto sobre el carbón extraído. Por el contrario, la Ley de Minería de 1872, establece dos vías por las cuales el público puede asegurarse derechos sobre minerales de roca sólida en terrenos federales: marcando y trabajando la concesión o comprando la tierra (el método posterior, algunas veces lo describe como “patente” de una concesión)134. El gobierno federal no impone un gravamen en relación con la extracción de roca sólida en terrenos federales. El acceso a los terrenos privados para la extracción de roca sólida o carbón, es generalmente otorgado bajo acuerdos privados regulados por las leyes estatales o federales aplicables.

A. Prohibiciones mineras y zonas de amortiguamiento

El Congreso de los Estados Unidos ha prohibido la minería en varios terrenos federales. Por ejemplo, las leyes que establecieron la mayoría de los parques nacionales prohíben la minería dentro de los límites del parque. La Ley de Minería en Parques Nacionales (Mining in National Parks Act) de 1976, prohíbe la minería dentro de todo el sistema de parques nacionales (excepto para los derechos anteriores existentes). El Congreso también prohíbe la minería dentro de áreas silvestres específicas. El 1º de Enero de 1984, el Congreso bloqueó el acceso a los derechos de posesión sobre minerales en todas las áreas silvestres y prohibió su disposición bajo contratos de arrendamiento de minerales135. De manera similar, el Congreso prohibió la minería en refugios nacionales de fauna silvestre en terrenos de propiedad federal136. Adicionalmente, bajo la Ley Federal de Reforma a los Contratos de Arrendamiento de Carbón (Federal Coal Leasing Amendment Act o FCLAA) y el SMCRA, el Congreso prohibió la extracción de carbón en el sistema nacional de parques, el sistema nacional de refugios de fauna silvestre, el sistema nacional de ríos salvajes y escénicos, y

134 Bajo el primer método, un explorador minero establece su derecho para descubrir nuevos minerales mediante la marcación de los limites del derecho de posesión. En 1990, una cuota de $100 por año fue sustituida por los requisitos de la obra. Bajo el segundo método, un explorador minero puede comprar la tierra, cuando este demuestra el descubrimiento de mineral valorado económicamente en cantidades comerciales. El precio actual es de $2.50 por acre para derechos de posesión y $5.00 para los derechos de posesión en laderas. La minería puede ocurrir con o sin patente sobra la tierra.135 Wilderness Act § 4, 16 U.S.C. § 1133(d)(3) (1988).136 Si el refugio fue adquirido mediante compra —en lugar de la previa designación de los terrenos de propiedad federal— la minería puede ser permitida en el refugio si es compatible con el propósito principal del refugio. National Wildlife Refuge System Administration Act of 1966 § 4, 16 U.S.C. § 668dd(d)(1)(A) (1988).

las áreas nacionales de recreación137.

En algunos casos, el nivel deseado de protección ambiental puede requerir la creación de zonas de amortiguamiento para distanciar las operaciones mineras de los recursos sensibles o usos del suelo especiales. Por ejemplo, el Congreso de los Estados Unidos prohibió las operaciones mineras dentro de un cuarto de milla de los ríos salvajes designados federalmente138. El Congreso, más adelante, prohibió las operaciones mineras superficiales de carbón, dentro de cien pies de cualquier camino público o cementerio, y dentro de trescientos pies de cualquier vivienda ocupada, edificio público, escuela, iglesia, comunidad, edificio institucional o parque público.139

Para la extracción de roca sólida, la tierra federal es generalmente libre de exploración y desarrollo minero, a menos que esté específicamente excluída para estos usos, por un acta del Congreso o del poder ejecutivo, como en el ejemplo anterior. Sin embargo, con su facultad para manejar terrenos federales para extracción de roca sólida, la Oficina de Manejo de la Tierra de los Estados Unidos, puede “tomar cualquier acción necesaria para prevenir la degradación innecesaria o indebida de las tierras” 140. Pero, su autoridad no ha sido empleada para desarrollar categorías de la tierra aparte de los límites de la extracción de roca sólida o los procedimientos para examinar la capacidad del suelo, según cada caso en particular. Por el contrario, el énfasis se ha puesto en la regulación de las operaciones para minimizar los impactos ambientales. De manera similar, las regulaciones sobre extracción de roca sólida en terrenos federales administrados por el Servicio Forestal de los Estados Unidos, ponen énfasis en minimizar los impactos ambientales adversos sobre los recursos superficiales de los Bosque Nacionales, en lugar de proscribir la minería en ciertos terrenos ambientalmente sensibles.

Además de los controles federales, los estatutos locales de zonificación y los planes de uso del suelo, las autoridades pueden regular la ubicación y permisibilidad, tanto de las operaciones de extracción de roca sólida como de carbón.

B. Procedimientos para determinar la capacidad de la tierra para la minería

La legislación de los Estados Unidos establece un proceso para determinar la capacidad de otros terrenos federales y privados para la extracción superficial de carbón141. El Secretario del Interior debe determinar si existen áreas en terrenos federales que no son aptos para las operaciones de extracción superficial de carbón. De acuerdo con esta facultad, el Secretario ha establecido un proceso de planificación del uso del suelo para administradores de terrenos federales, que incluye el criterio para designar terrenos para propósitos ambientales que podrían ser inconsistente con tal extracción. Una vez que el terreno recibe tal declaratoria, se excluye el contrato de arrendamiento de carbón ya que ningún arrendamiento puede ser compatible con el plan de uso del suelo.

137 SMCRA § 552(e), 30 U.S.C. 1272(e) (1988).138 Wild and Scenic Rivers Act § 9(b), 16 U.S.C. § 1280(a)(iii) (1988).139 SMCRA § 522(e)(4)-(5), 30 U.S.C. § 1272(e)(4)-(5) (1988).140 Federal Land Policy and Management Act § 302(b), 43 U.S.C. § 1732(b) (1988).141 SMCRA § 522, 30 U.S.C. § 1272 (1988).

Para la extracción de carbón en terrenos privados, el SMCRA requiere que cada estado establezca un proceso de planificación en los terrenos designados que no son aptos para la minería superficial. El criterio para tomar esta determinación incluye factores ambientales como el caso de que las operaciones puedan causar un daño significativo para recursos importantes, valores estéticos y sistemas naturales. Los estados deben también establecer un proceso para revisar las peticiones de toda persona que pretenda adquirir cualquier área pública o privada designada como no apta para la extracción superficial de carbón. Los reguladores estatales y federales han hecho varias docenas de decisiones según este proceso de petición.142

El proceso de otorgamiento de permisos para operaciones de extracción superficial de carbón también requiere de una revisión de la capacidad de la tierra. La carga de la prueba está en el operador, para demostrar que la extracción y la recuperación consecuente del terreno será exitosa. Si el terreno sujeto a la extracción de carbón no puede ser recuperado, el permiso debe ser negado.143

A diferencia del proceso de otorgamineto de permisos para las operaciones de extracción de carbón, el gobierno federal no utiliza la aptitud ambiental de la tierra como base para no aprobar el plan de operaciones requerido para ciertas operaciones de extracción de roca sólida. Ni las regulaciones del Servicio Forestal, ni las regulaciones del BLM, brindan a los oficiales gubernamentales la opción de negar un plan de operaciones. De manera similar, aunque una evaluación ambiental es requerida para actividades significativas de extracción en terrenos federales, el proceso no permite la negación del acceso debido a la incapacidad ambiental de la tierra.

C. Consentimiento de una tercera parte

Las terceras partes pueden representar su posición para restringir el acceso a ciertas tierras por razones ambientales u otras. Cuando los derechos de propiedad superficiales son de propiedad privada y el gobierno federal posee el interés sobre el carbón bajo tales tierras, se requiere del consentimiento del propietario de la superficie antes de que la tierra pueda ser arrendada144. En terrenos tribales, el consentimiento de la tribu es requerido para cualquier desarrollo minero; cualquier arrendamiento de estas tierras para desarrollo minero está sujeto a la aprobación por parte del Secreatrio del Interior.

V. INSTRUMENTOS LEGALES PARA CONTROLAR LOS IMPACTOS AMBIENTALES

A. Productividad de la tierra

La tierra que es sometida a la minería puede tener otros usos productivos actuales o potenciales, incluyendo la agricultura, silvicultura, recreación y turismo. Muchos de los procesos involucrados en las operaciones mineras pueden interferir con la productividad de

142 SMCRA § 522(a), 30 U.S.C. § 1272(a) (1988); See McElfish & Beier, supra note 3, Chap. 10.143 SMCRA § 510(b)(2), 30 U.S.C. § 1260(b)(2) (1988).144 SMCRA § 714, 30 U.S.C. § 1304 (1988).

la tierra a largo plazo. Por ejemplo, la remoción y reposición inapropiada del suelo puede deteriorar la productividad a largo plazo de las tierras agrícolas. Para asegurar la productividad continua de la tierra, se requiere un conocimiento de las características de la tierra que contribuyen a su productividad, así como el entendimiento de cómo el proceso de extracción podría ser manejado para conservar estas características.

Uno de los principales objetivos del proceso de otorgamiento de permisos para las operaciones de extracción de carbón, es asegurar la productividad continua de la tierra145. Como parte del plan de recuperación146, el operador debe incluir en el plan de recuperación, una descripción de la tierra antes de la extracción, incluyendo todos los usos en el momento de la aplicación o –si existe una historia de extracción anterior– los usos que precedieron a la minería. El estudio debe caracterizar (i) la capacidad de la tierra antes de la extracción para sostener una variedad de usos y (ii) la productividad de la tierra. Esto significa que el estudio debe identificar las tierras principalmente agrícolas, así como describir la producción promedio de alimento, fibra, forraje, o productos forestales de las tierras, obtenidos en los niveles máximos de producción.

El plan debe también describir los usos posteriores a la extracción, a los que la tierra será dedicada y los pasos y plazos para alcanzar tal uso. El permiso será otorgado sólo si el aplicante demuestra afirmativamente, y la autoridad reguladora lo comprueba, que el plan de recuperación propuesto restaurará la tierra existosamente, por lo que será igual de útil que antes.

Si el área de la extracción es terreno principalmente agrícola, la autoridad reguladora debe comprobar que el operador tiene la capacidad tecnológica para restaurar el área extraída dentro de un plazo razonable, a un nivel de producción igual de alto que los terrenos principalmente agrícolas no extraídas en las áreas colindantes según los mismos niveles de producción. La autoridad reguladora debe también comprobar que el operador puede alcanzar los estándares aplicables sobre reconstrucción del suelo.

El permiso de operaciones de extracción superficial de carbón requiere que el operador conduzca las operaciones de conformidad con ciertos estándares ambientales147. La capa superficial del suelo debe ser removida y reemplazada por una capa de relleno posterior. Si la capa no es utilizada inmediatamente, debe ser segregada y se deben tomar medidas de protección para prevenir su deterioro, como por ejemplo plantar vegetación. En las tierras principalmente agrícolas, el operador debe cumplir con regulaciones esepcíficas concernientes a la remoción, reemplazo y reconstrucción del suelo.

Las regulaciones federales sobre extracción de roca sólida conservan, sólo indirectamente, la productividad de la tierra. Las operaciones en tierras administradas por el Servicio Forestal deben ser realizadas “en la medida en que sea posible, para minimizar los impactos

145 SMCRA § 508(a), 30 U.S.C. § 1258(a) (1988).146 Para asegurar que los mineros devuelvan la tierra a usos productivos, el SMCRA exige a los operadores de minas de carbón que presenten un “plan de recuperación” como parte del proceso de otorgamiento del permiso. Este plan establece la información y las actividades exigidas para la “recuperación” —p.e., regresar la tierra al uso productivo— del terreno específico, que será incluido en el permiso de extracción de carbón.147 SMCRA § 515, 30 U.S.C. § 1265 (1988).

ambientales adversos sobre los recursos superficiales en los Bosques Nacionales”148. Las operaciones también están sujetas a estándares adicionales sobre construcción de caminos, control de la erosión y deslizamientos de tierra, corrientes de agua, materiales tóxicos y Restauración de la vegetación. Las operaciones en las tierras administradas por el BLM deben ser conducidas “para prevenir la degradación innecesaria o indebida de las tierras federales”149. Ningún conjunto de regulaciones establece que la tierra debe ser devuelta al uso anterior o a uno mejor que el anterior a la extracción, tampoco establece ningún estándar de funcionamiento para la producción posterior a la extracción. Sin embargo, en algunos casos, las regulaciones estatales pueden llenar estos vacíos regulatorios.

B. Contaminación y deterioro de la superficie y de las aguas subterráneas

Los problemas de contaminación y deterioro de la superficie y de las aguas subterráneas se mantienen relacionados con las operaciones mineras en los Estados Unidos. La disposición de residuos mineros en o cerca de la superficie o en aguas subterráneas, puede contribuir a la contaminación del agua. La contaminación puede ser ocacionada por las aguas que entran en contacto con químicos contenidos naturalmente en los residuos o con químicos añadidos para separar el mineral. Los problemas de deterioro de la calidad del agua pueden ocurrir como resultado de “la pérdida del agua de ríos o lagos que desaguan en la mina” (conocido en inglés como “dewatering”) o el uso de agua en el proceso de producción.

Existen varios instrumentos según la legislación de los Estados Unidos para controlar la contaminación y deterioro de la superficie y las aguas subterráneas en las operaciones mineras. El proceso de aprobación de un plan de operaciones para la extracción de roca sólida en terrenos federales incluye una evaluación ambiental del proyecto. Para las operaciones que afecten significativamente los recuros ambientales, debe ser preparada una evaluación de impacto ambiental. Este proceso puede tener como resultado la incorporación de medidas de mitigación para proteger los recursos hídricos. Además, las autoridaes reguladoras federales deben solicitar a los operadores que tomen medidas para prevenir la contaminación de la superficie y las aguas subterráneas, como condición para aprobar el plan de operaciones.150

En el proceso de otorgamiento de permisos para las operaciones de carbón tanto en terrenos federales como privados, el aplicante del permiso debe presentar un análisis de la sobrecarga, la veta de carbón, y el subsuelo para identificar las potenciales sustancias ácidas o tóxicas151. La aplicación del permiso debe incluir un plan de recuperación que describa las medidas que serán tomadas durante la extracción y el proceso de recuperación para proteger la calidad del subsuelo y de las aguas subterráneas152. El permiso de minería debe contener los estándares de funcionamiento para minimizar las disturbios al equilibrio hidrológico prevaleciente en el sitio de la mina y las áreas contiguas, y a la calidad y cantidad del agua en los sistemas de agua superficial y subterránea153. Las minas de carbón

148 36 C.F.R. § 228.8 (1994).149 43 C.F.R. § 3809.2-2 (1994).150 See supra note 24.151 SMCRA § 507(b)(15), 30 U.S.C. § 1257(b)(15) (1988).152 SMCRA § 508(a)(13)(A), 30 U.S.C. § 1258(a)(13)(A) (1988).153 SMCRA § 515(b)(11), 30 U.S.C. § 1265(b)(11) (1988).

deben tomar medidas para evitar el drenaje de ácido u otros tóxicos en la mina. Estos estándares de funcionamiento pueden ser interpretados para pedir que los permisos de operaciones que no eviten permanentemente el drenaje ácido en la mina (por ejemplo, operaciones que sólo prevengan el drenaje ácido en la mina mediante tratamiento permanente) sean negados.154

El proceso de aprobación del permiso también requiere la consideración de los impactos de las operaciones de extracción superficial de carbón sobre la cantidad del agua155, y el plan de recuperación debe establecer la manera en que la cantidad del agua subterránea y el agua superficial será protegida durante la extracción y la recuperación156. Si tales medidas no son una alternativa viable, se deberán proporcionar otras fuentes de agua.

Bajo la Ley Federal de Agua Limpia (Federal Clean Water Act), las descargas de cualquier “fuente clave” –incluyendo fuentes relacionadas con la extracción de roca sólida o carbón–hacia las aguas de los Estados Unidos, son prohibidas sin un permiso157. Una fuente clave es un medio de transporte discreto, como una tubería, arroyo o torrente. El permiso establece los límites sobre los niveles de contaminates permitidos para ser descargados en las aguas residuales de la mina. En cuanto a los metales, usualmente existe un límite promedio, tanto diario como mensual, que no puede ser excedido. Los permisos de la Ley de Agua Limpia pueden también establecer límites sobre el pH para controlar el drenaje ácido y el drenaje alcalino de la mina, asociados con las operaciones de extracción de carbón.158

En 1990, los Estados Unidos inició un programa limitado para regular la contaminación causada por la escorrentía pluvial de las operaciones mineras. Las operaciones mineras activas e inactivas, incluyendo minas abandonadas, que descargan aguas pluviales contaminadas por el contacto con cualquier material de manufactura, fabricación o residual en la mina, deben obtener un permiso de agua pluvial159. Sólo las descargas defuentes claves (definidas como flujos de acequias, alcantarillados , tuberías, etc.) están consideradas; las descargas de las fuentes no claves, no están sujetas a este programa. Las minas de carbón y roca sólida que han sido recuperadas de acuerdo con los estándares federales y estatales aplicables, pueden estar exentos de este requisito.

Para obtener un permiso de agua pluvial, el solicitante debe presentar información sobre el sitio, drenaje de agua pluvial anterior, operaciones de la planta, así como un plan para monitorear y reportar sobre las condiciones del drenaje de agua pluvial. Según la aprobación del permiso, el operador debe desarrollar un plan que incluya prácticas de administración para controlar la contaminación por agua pluvial; estos planes no requieren de aprobación como requisito para la aprobación del permiso. Los planes deben estar disponibles para inspección y el operador debe implementar el plan. Las regulaciones sobre

154 McElfish & Beier, supra note 3, Chap. 6.155 SMCRA § 507(b)(11), 30 U.S.C. § 1257(b)(11) (1988).156 SMCRA § 508(a)(13)(C), 30 U.S.C. § 1258(a)(13)(C) (1988).157 Federal Water Pollution Control Act §§ 301, 402, 33 U.S.C. §§ 1311, 1342 (1988).158 40 C.F.R. § 434.30-.35, 434.40-.45 (1994).159 40 C.F.R. § 122.26 (1994); See generally West et al., Mineral Policy Center, Mines, Stormwater Pollution, and You: a Citizen’s Handbook to Stopping Water Pollution From Mines (1995).

aguas pluviales no establecen limitaciones específicas sobre emisiones por la escorrentía pluvial. El monitoreo de las descargas de aguas pluviales, es requerido. Las violaciones a las condiciones del permiso pueden tener como resultado la imposición de multas, clausura de las operaciones, o revocación del permiso.

La actividad minera en humedales y zonas costeras está sujeta a una regulación especial. Un permiso debe ser requerido para ciertas operaciones mineras que impliquen dragado o relleno de los humedales160. De manera similar, restricciones ambientales especiales deben ser impuestas a las actividades mineras en las zonas costeras. Por ejemplo, según la Ley Costera de California (California Coastal Act), toda persona que realice actividades de minería en las zonas costeras del Estado, debe obtener un permiso de la Comisión Costera del Estado (State Coastal Commission). Mediante los requisitos para el otorgamiento de permisos, el Estado puede imponer regulaciones ambientales con respecto a la calidad del agua, erosión, contaminación atmosférica y hábitat ambientalmente sensible.161

Además, la contaminación de las aguas superficiales y subterráneas ocacionada por las operaciones mineras debe estar regulada mediante partes del programa del Superfund (Superfund program)162. Según el Superfund, los operadores de minas deben notificar al Centro Nacional de Reacción (National Response Center) sobre la descarga de sustancias peligrosas hacia el ambiente163. Esto puede incluir, por ejemplo, derrames de cianuro. Si la descarga provoca un “daño inminente y sustancial” para la salud y el bienestar público, los operadores mineros deben emprender acciones correctivas.164

Las autoridades estatales han desarrollado una variedad de programas adicionales e instrumentos específicos para proteger los recursos hídricos de la contaminación minera. En Arizona, por ejemplo, las plantas que realizan descargas, deben obtener un permiso de protección de acuíferos165. En la solicitud del permiso, el solicitante debe describir la “mejor tecnología de control disponible” a ser utilizada para reducir al máximo la descarga y demostrar que la planta no causará o contribuirá en la contravención de los estándares de calidad de agua del acuífero, en la fuente puntual correspondiente166; debe también aportar pruebas de su capacidad técnica para cumplir con los requisitos del permiso y un estudio hidrológico que defina el área de impacto de las descragas; demostrar que los estándares de calidad del agua del acuífero no serán violados en la fuente puntual correspondiente; y, aportar documentos de la calidad actual del agua en los acuíferos. Para colaborar con las operaciones mineras en la preparación del diseño óptimo para alcanzar los estándares aplicables en el acuífero, el Estado ha desarrollado recomendaciones para los componentes de las actividades mineras generales, tales como operaciones de colas y relaves, así como

160 FWPCA § 404, 42 U.S.C. § 1344 (1988).161 California Coastal Commission v. Granite Rock Co., 480 U.S. 572; 17 ELR 20563 (1987).162 Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act, as amended 42 U.S.C. § 9601-9675 (1988).163 CERCLA § 103(a), 42 U.S.C. § 9603(a) (1988).164 CERCLA § 104, 42 U.S.C. § 9604 (1988).165 Ariz. Rev. Stat. Ann. § 49-241 (1994). Las actuaciones o actividades que califican una planta como descargadora incluyen el confinamiento superficial, disposición de residuos sólidos, pozos de inyección, jales y hundimientos, operaciones de percolación, plantas de tratamiento de aguas residuales, acumulación de contaminantes en las cuevas o minas subterráneas, o fuentes claves de descarga hacia aguas navegables.166 Ariz. Comp. Admin. R. & Regs. R18-9-108 (1994).

recomendaciones para segmentos y sistemas mineros específicos.

Finalmente, existen varios intrumentos en la legislación estatal que pueden estar a diposición de los propietarios privados para afrontar individualmente los problemas ambientales causados por las operaciones mineras. Por ejemplo, las leyes estatales sobre perjuicios pueden facultar a los dueños de propiedades privadas para que afronten los problemas de disminución del suministro de agua o agua contaminada por ácido167. En los casos donde el dueño de la propiedad privada está arrendando los derechos sobre los minerales, la ley contractual puede permitirle al propietario que imponga restricciones ambientales sobre las operaciones mineras.

C. Contaminación atmosférica

Existe una variedad de tipos de contaminación atmosférica como resultado de las operaciones mineras. El polvo furtivo –que es el polvo que no proviene de un punto de emisión centralizado– es producido por las operaciones de los quebradores de piedra, operación de camiones y otra maquinaria en caminos secos, remoción de tierra y otras actividades. Las fundidoras de mineral también añaden contaminates en el aire.

Los estándares federales de calidad nacional del aire ambiental, establecen los límites sobre la cantidad de partículas de materia en el aire. Los estados son responsables individualmente de desarrollar planes, conocidos como “planes de implementación estatal,” (state implementation plan o SIP) para cumplir con estos estándares. Los estados implementan estos planes por medio de leyes y reglamentos estatales que regulan las emisiones de polvo provenientes de operaciones mineras. Por ejemplo, Nevada establece que el polvo furtivo debe ser controlado y las partículas de gran cantidad de los minerales procesados en las plantas, están específicamente regulados en los reglamentos atmosféricos de Nevada.168

Los Estados pueden también regular la emisión de contaminates en relación con los procesos de fundición, a través de sus SIP, ya que varios de los contaminantes que son utilizados tanto en, o producidos como resultado de, los procesos de fundición están sujetos a los estándares nacionales de calidad del aire ambiental.

El programa federal de contaminación del aire también limita las emisiones mediante el programa de prevención del deterioro significativo. Este programa crea una clasificación de la tierra en tres etapas, diseñado para proteger la alta calidad del aire en áreas especiales como los parques nacionales y áreas silvestres. El programa establece límites específicos sobre los niveles de calidad del aire para cada una de las categorías y permite el incremento de ciertos contaminantes. Las nuevas plantas consideradas como principales emisoras en estas áreas, deben seguir ciertos procedimientos antes de su contrucción. Nuevamente, la implementación de este programa puede variar según el Estado. Por ejemplo, Wyoming exige que las minas superficiales de carbón obtengan permisos de prevención estatal por deterioro significativo antes de operar y cuenten las emisiones fugitivas propuestas por

167 Las leyes sobre perjuicios pueden también permitir a los propietarios tratar la contaminación del aire u otros problemas ambientales creados por las operaciones de extracción.168 Nev. Admin. Code §§ 445.734, .736 (1993).

estas operaciones para determinar si se ha alcanzado el límite de incremento permitido según el programa de prevención por deterioro significativo.

Los contaminantes producidos por actividades mineras –particularmente por fundiciones–deben también estar sujetos a estándares nacionales de emisiones para contaminantes atmosféricos peligrosos169. Entre las sustancias ahora identificadas como contaminates atmosféricos peligrosos se encuentran: compuestos de cobalto, compuestos de plomo, compuestos de níquel y fibras minerales finas. La mayoría de las principales fuentes de estos contaminates están obligadas a instalar la máxima tecnología de control existente. Los estados deben desarrollar sus propios procedimientos para implementar estos estándares.

Los contaminates atmosféricos de los procesos de fundición deben estar también regulados por los estándares de funcionamiento de la nueva fuente. Los estados, deben desarrollar sus propios procedimientos para implementar los estándares de funcionamiento de la nueva fuente. Por ejemplo, en Arizona, las fundiciones de cobre están sujetas a una serie de estándares generales de funcionamiento aplicables a todas las fundidoras así como los estándares aplicables a las plantas específicas.

Los estándares basados en la protección de la salud humana también tienen un papel en la regulación de la contaminación atmosférica en el ambiente minero. La Ley Federal de Higiene y Seguridad en Minas (Federal Mine and Safety Health Act o FMSHA)170 establece niveles seguros de metano para minas de carbón171. Mediante los procesos de otorgamiento de permisos y los requisitos de monitoreo de seguimiento, el FMSHA asegura la implementación apropiada y operación de la ventilación en las estructuras para mantener estos niveles establecidos. Estándares y procedimientos de monitoreo son también establecidos en cuanto al polvo que es respirado en las minas de carbón.172

D. Erosión del suelo y hundimiento

La erosión del suelo y el hundimiento son dos de los efectos más devastadores de la minería sobre el paisaje, cuando no se encuentran regulados. Los cambios estructurales en el contorno del terreno y la remoción de la vegetación, pueden contribuir a la erosión del suelo. Las técnicas de minería subterránea pueden provocar el hundimiento subterráneo. El instrumento más importante para regular estos impactos en el contexto de la extracción de carbón es el permiso establecido en el SMCRA, el cual requiere la presentación de un plan de recuperación. Los estándares de funcionamiento para la recuperación de la mina de carbón requiere que el operador devuelva el terreno aproximadamente a su contorno original, eliminando todas las acumulaciones y depresiones173. Además, todas las áreas superficiales deben ser estabilizadas y protegidas para controlar la erosión. El subsuelo

169 Clean Air Act § 112, 42 U.S.C. § 7412 (1988).170 Federal Coal Mine Health and Safety Act of 1969 §§2-318, 30 U.S.C. §§ 801-878 (1988).171 30 C.F.R. Part 75 (1994).172 30 C.F.R. Part 70 (1994).173 SMCRA § 515(b)(3), 30 U.S.C. § 1265(b)(3) (1988). Una variable del requisito de restauración aproximada del contorno original, puede ser otorgada en ciertas circunstancias limitadas cuando, entre otras condiciones, el uso potencial posterior a la extracción, constituye un uso de la tierra igual o mejor. SMCRA § 515(e), 30 U.S.C. § 1265(e) (1988).

debe ser restaurado y el área debe se regenerada con vegetación. En su mayor parte, la recuperación puede ser conducida simultánemente con la extracción174. El operador mantiene la responsabilidad de mantener la vegetación por un período de cinco años (diez años en las partes más áridas del país).

El SMCRA contiene disposiciones específicas para regular el hundimiento175. El permiso requiere que cada operador adopte medidas consistentes con la tecnología conocida para prevenir el hundimiento que causa daño material (hasta el máximo alcance tecnológico y económicamente posible). Además, la estabilidad de la mina debe ser maximizada. El SMCRA no prohíbe utilizar el hundimiento planificado de una manera predecible y controlada. Los oficiales reguladores estatales no deben autorizar la extracción subterránea que pueda causar un peligro inminente de hundimiento para las poblaciones que se encuentran en la superficie.176

La legislación federal que regula las operaciones de carbón, exige la reparación y compensación por los daños causados por hundimiento177. Los operadores en algunos estados, deben también obtener el consentimiento del propietario de la superficie para realizar la extracción subterránea que pueda causar hundimiento.178

No existe ninguna ley federal general que establezca estándares específicos de recuperación para las operaciones de extracción de roca sólida. Las operaciones en terrenos del Servicio Forestal deben ser conducidas de manera que “se minimicen los impactos ambientales adversos sobre los Recursos Forestales Nacionales”179. Más específicamente, los caminos deben ser construidos de manera que se minimice la erosión y los impactos en las cuencas de agua180. Durante o después de las operaciones, los operadores deben, cuando sea posible, tomar medidas de recuperación para prevenir o controlar los daños al ambiente y recurso forestales superficiales, dentro y fuera del sitio, incluyendo medidas de control de la erosión y deslizamientos181. Las operaciones en terrenos del BLM, generalmente requieren que se evite “la degradación innecesaria e indebida” de los terrenos públicos182. Al igual que en las operaciones sobre más de cinco acres en terrenos federales administrados por el BLM, los requisitos de recuperación exigen que el terreno sea devuelto a un contorno apropiado y se regenere la vegetación donde sea necesario, para proporcionar una cobertura vegetal diversa183. Ni las regulaciones del Servicio Forestal ni del BLM regulan la prevención y el control del hundimiento.

Las leyes estatales especifican requisitos regulatorios, si es que los hay, para medidas de control de la erosión y el hundimiento en la extracción de roca sólida. En Colorado, por ejemplo, un operador que propone realizar una nueva operación minera debe obtener un

174 SMCRA § 515(b)(16), 30 U.S.C. § 1265(b)(16) (1988).175 SMCRA § 516, 30 U.S.C. § 1266 (1988).176 30 C.F.R. § 817.121(f) (1994).177 SMCRA § 720, 30 U.S.C. § 1309a (1988).178 MD. Regs. Code tit. 08, § 08.20.13.10 (1993).179 36 C.F.R. § 228.8 (1994).180 36 C.F.R. § 228.8(f) (1994).181 36 C.F.R. § 228.8(g) (1994).182 43 C.F.R. § 3809.2.2 (1994).183 43 C.R.F. § 3809.0-5(j) (1994).

permiso de recuperación184. Los estándares de recuperación requieren que todas las áreas superficiales de los terrenos afectados, sean estabilizadas y protegidas de manera que se controle la erosión y la contaminación atmosférica e hídrica185. Los esfuerzos para regenerar la vegetación deben crear una cobertura vegetal diversa, efectiva y duradera capaz de regenerarse y al menos de la misma extensión que la cobertura natural de vegetación en las áreas circundantes. Los estándares de recuperación también especifican prácticas de manejo del subsuelo.

E. Protección de la flora y fauna y especies amenazadas

Las operaciones mineras pueden presentar numerosas amenazas para la fauna silvestre y la vegetación local, incluyendo la destrucción de hábitats, contaminación y deterioro de fuentes de agua y erosión del suelo.

Para afrontar algunos de estos problemas, el Congreso prohibió el arrendamiento para la extracción de carbón de ciertos terrenos que contienen hábitats importantes, incluyendo parques y monumentos nacionales, refugios nacionales de vida silvestre, áreas recreativas y áreas silvestres. Además, la extracción superficial es prohibida en los bosques nacionales del oeste. El proceso de planificación del uso de la tierra por parte de administradores federales puede también excluir el arrendamiento de ciertos terrenos para la extracción de carbón. Entre las designaciones que los administradores federales pueden especificar, es el hábitat prioritario de especies silvestres migratorias y de caza186. Tal designación prohibiría entonces el arrendamiento, ya que el mismo sería incompatible con el plan federal de uso de la tierra.

Las medidas para proteger la vegetación son parte de las medidas de recuperación requeridas según el SMCRA. Los operadores deben utilizar la misma especie nativa de la estación, excepto especies introducidas que pueden ser utilizadas para cumplir con el uso de la tierra posterior a la extracción ya aprobada187. Posterior a la extracción, los operadores deben también asegurar que el mantenimiento de construcción y las condiciones de los caminos acceso que atraviesen el sitio de operaciones, van a controlar y prevenir daños a los peces o fauna silvestre o sus hábitats.188

Ciertos terrenos federales donde hay hábitats críticos también están fuera de alcance para la extracción de roca sólida, incluyendo la mayoría de los parques nacionales, las áreas silvestres y refugios de vida silvestre. Los operadores en los terrenos del Servicio Nacional Forestal deben tomar todas las medidas posibles para proteger los peces y fauna silvestre durante las operaciones189. Como parte de sus esfuerzos de recuperación, estos operadores deben tomar las medidas necesarias para prevenir impactos adversos sobre las especies amenazadas o en vías de extinción y sus hábitats190. De manera similar les operadores en

184 Colo. Rev. Stat. § 34-32-109(2) (1994).185 Colo. Rev. Stat. § 34-32-116(7) (1994).186 43 C.F.R. subpart 3461 (1994).187 SMCRA § 515(b)(19), 30 U.S.C. § 1265(b)(19) (1988).188 SMCRA § 515(b)(17), 30 U.S.C. § 1265(b)(17) (1988).189 36 C.F.R. § 228.8(e) (1994).190 36 C.F.R. § 228.8(g)(5) (1994).

terrenos del BLM deben tomar las acciones necesarias para prevenir los efectos adversos sobre las especies amenazadas o en vías de extinción.191

Las leyes estatales pueden establecer las medidas protectoras para la flora y fauna en terrenos privados. En Colorado, por ejemplo, los planes de extracción y recuperación deben “tomar en cuenta la seguridad y protección de la vida silvestre... brindando especial atención a los períodos críticos en el ciclo de vida de estas especies que requieren de especial consideración”192. Las operaciones de prospección deben ser conducidas de manera que “minimicen los efectos adversos sobre la fauna silvestre”193. El Departamento de Caza y Pesca (Game and Fish Department) de Arizona, recomienda el uso de los lineamientos del BLM para diseñar las operaciones de cianuro, de manera que se proteja la vida silvestre. Los métodos de protección que son considerados como efectivos son: (i) hermetismo total de las soluciones que contienen niveles mortíferos de cianuro; (ii) tratamiento para procesar las soluciones a niveles no mortíferos; y (iii) cobertura de red para las soluciones confinadas. El plan inicial del BLM194 específicamente aconseja que “las técnicas de disuasión como el abanderamiento, cañones de propano, música rock, etc, no han demostrados ser efectivas”. El plan también menciona que el tratamiento de las soluciones de cianuro no siempre ha sido efectivo en la eliminación de sus características mortíferas.

Ciertas leyes federales que regulan expresamente la protección de la vida silvestre pueden regular indirectamente las prácticas mineras. Por ejemplo, la Ley de Especies Amenazadas (Endangered Species Act o ESA) prohíbe la apropiación de cualquier especie amenazada listada, lo cual incluye el acoso, daño, caza, matanza, captura o recolección de tales especies, y que también incluye modificaciones al hábitat que en realidad mate o dañe la fauna silvestre195. De esta manera, los estanques de aguas residuales, la percolación y otras prácticas mineras deben ser manejadas para evitar una “apropiación” de especies amenazadas. En forma similar, la Ley del Tratado de Aves Migratorias (Migratory Bird Treaty Act) impone a cualquiera que se apropie, mate, o posea un ave migratoria, una multa hasta de $500 o prisión hasta por seis meses, o ambos196. La sección 7 de la Ley de Especies Amenazadas prohíbe las acciones de una agencia federal que pongan en peligro una especie designada. Esto puede obligar al gobierno federal a negar un permiso para extracción de carbón.

VI. MECANISMOS DE APLICACIÓN Y CUMPLIMIENTO Los creadores de políticas en Estados Unidos han desarrollado numerosos mecanismos de aplicación para asegurar el cumplimiento de la comunidad regulada, de los programas federales y estatales que regulan la extracción de carbón y roca sólida en los Estados Unidos.

191 43 C.F.R. § 3809.2-2(d) (1994).192 Colo. Mining R. & Regs. R3.1.8(1) (1995).193 Colo. Mining R. & Regs. R5.3.2 (1995).194 Bureau of Land Management, Arizona State Office, Cyanide Management Plan (April 1992).195 Endangered Species Act § 9, 16 U.S.C. § 1538 (1988).196 Migratory Bird Treaty Act § 6, 16 U.S.C. § 707(a) (1988).

A. Permiso prohibitivo y revocación

Un “permiso prohibitivo” se refiere a la práctica regulatoria de negar un permiso debido a violaciones no corregidas o antecedentes de incumplimiento. La revocación de un permiso se refiere al retiro de un permiso por incumplimiento de los términos y condiciones del permiso.

Un “permiso prohibitivo” promueve el cumplimiento de dos formas. Primero, el proceso de prohibir el permiso compromete a los “malos actores” a realizar una actividad permitida por el permiso. Segundo, la posibilidad de negar el permiso al momento de la renovación o modificación del permiso existente o según la aplicación para un permiso adicional, promueve el cumplimiento continuo y la rápida corrección de las violaciones por parte de la parte que posee el permiso.

Bajo el SMCRA, el minero que solicita un permiso debe presentar una lista de todas los apercibimientos por violaciones al SMCRA o a cualquier disposición sobre protección atmosférica o hídrica en que incurrió el aplicante, o cualquiera de sus afiliados, oficiales o directores relacionados con cualquier operación minera durante los tres años anteriores a la fecha de la solicitud, así como una descripción de la resolución de tal notificación por infracción197. El permiso no puede ser emitido si ésta o cualquier otra información disponible para el gobierno, indica que cualquier operación de extracción superficial de carbón propiedad del solicitante o controlada por él o relacionada con el solicitante, está actualmente infringiendo el SMCRA o las otras leyes especificadas, hasta que el solicitante presente prueba de que ha sido corregida o está en proceso de ser corregida. Además, ningún permiso será emitido si existe una muestra de que el solicitante, o el operador especificado en la solicitud, que controla o ha controlado en el pasado operaciones mineras, ha cometido infracciones al SMCRA de tal naturaleza y duración que han causado daños irreparables al ambiente, con la intención de incumplir con el SMCRA. Cuando los permisos son renovados cada cinco años o modificados, o nuevos permisos son solicitados, el solicitante está sujeto al mismo procedimiento.

Los programas regulatorios federales que ordenan la extracción de roca sólida en terrenos federales, no incorporan las disposiciones del permiso prohibitivo. A pesar de que los operadores deben recibir la aprobación de un plan de operaciones para proyectos significativos, tanto en terrenos del Servicio Nacional Forestal como en los terrenos del BLM, las regulaciones sólo autorizan a los oficiales federales a condicionar, pero no a negar el plan.

Una variedad de procesos estatales para el otorgamiento de permisos aplicables a las plantas de extracción de roca sólida establecen diposiciones sobre el permiso prohibitivo. El programa de permisos de protección de acuíferos de Arizona, requiere que los solicitantes describan en la aplicación cualquier acción de cumplimiento relacionada con la protección del ambiente durante los cinco años anteriores, y proporcionen pruebas de cumplimiento de leyes sobre zonificación aplicables198. Además, el estatuto general ambiental de Arizona establece que todas las compañías involucradas en actividades sujetas

197 SMCRA § 510(c), 30 U.S.C. § 1260(c) (1988).198 Ariz. Comp. Admin. R. & Regs. R18-9-108 (1991).

a las leyes y reglamentos ambientales de Arizona deben presentar un certificado de divulgación de las condenas por delitos y las sentencias judiciales por violaciones a la legislación ambiental, en todo el país199. El permiso puede ser negado si el aplicante ha presentado información falsa o errónea o no demostró que la operación de la planta cumplirá con los requisistos legales y regulatorios aplicables200. Además, el permiso puede ser negado si el aplicante es incapaz de cumplir con los términos y condiciones del permiso según sus antecedentes, en cuanto a su competencia técnica y financiera.201 Bajo el SMCRA un permiso puede ser revocado si existe una “historia de violaciones” de los términos del SMCRA o del permiso202. La persona a quien se le revoca el permiso, tiene la oportunidad, durante una audiencia pública, de demostrar las causas por las que no se le debería suspender o revocar el permiso. Si la persona falla en la exposición de motivos, el permiso debe ser suspendido o revocado.203

Nuevamente, las regulaciones federales que ordenan las operaciones mineras de extracción de roca sólida en terrenos federales, no establecen la revocación de la aprobación del plan de operaciones como un instrumento de aplicación en los casos de incumplimiento. Ciertos estados, sin embargo, permiten la revocación de permisos en casos de incumplimiento en operaciones de extracción de roca sólida. Montana, por ejemplo, establece que si después de la recepción de un apercibimiento un operador de mina no cumple con los requisitos de la Ley de Recuperación de las Minas de Metal (Metal Mine Reclamation Act), el permiso de operación debe ser revocado.

B. Requisitos de monitoreo, informes e inspección

Los requisistos de monitoreo, reporte e inspección pueden contribuir al proceso de aplicación y cumplimiento de varias maneras. La información en relación con el cumplimiento puede ser utilizada por la entidad reguladora para tomar medidas precautorias o corregir violaciones. Dependiendo de la naturaleza de la infracción, las autoridades reguladoras y los ciudadanos privados pueden utilizar los informes como base de una acción de cumplimiento en contra del infractor.

Las personas que tiene permisos bajo el SMCRA deben: establecer y mantener registros apropiados; presentar informes mensuales ante la autoridad reguladora; instalar, utilizar, y mantener el equipo de monitoreo necesario; evaluar los resultados de acuerdo con los métodos correspondientes, en el sitio correspondiente, y las maneras correspondientes que la autoridad reguladora establezca; y proporcionar cualquier otra información considerada apropiada y necesaria204. Los inspectores gubernamentales deben conducir por lo menos una inspección parcial cada mes y una inspección completa cada cuatro meses, para las operaciones de extracción superficial de carbón y operaciones de recuperación, según cada

199 Ariz. Rev. Stat. Ann. § 49-109 (Supp. 1994).200 Ariz. Comp. Admin. R. & Regs. R18-9-121 (1991).201 Arizona Department of Environmental Quality, Aquifer Protection Permits Application Guidance Manual (Draft for Review and Discussion dated February 1, 1990).202 SMCRA § 521(a)(4), 30 U.S.C. § 1271(a)(4) (1988).203 Mont. Code Ann. § 82-4-362(1)-(2) (1994).204 SMCRA § 517(b), 30 U.S.C. § 1267(b) (1988).

permiso205. Las inspecciones deben realizarse sin previa notificación a la persona que posee el permiso o su representante, excepto para reuniones necesarias con él en el sitio. Los informes de inspección adecuados para permitir el cumplimiento de la ley deben ser archivados. Las violaciones deben ser informadas por escrito al operador y a la autoridad reguladora206. Todo registro, reporte y dato obtenidos por una autoridad reguladora debe ponerse inmediatamente a disposición del público en una localidad céntrica y adecuada en el área del condado, otros condados y del Estado, de manera que esté disponible convenientemente para los residentes en el área de la extracción.207

En ciertas instancias, el gobierno federal puede realizar inspecciones en las operaciones superficiales de extracción de carbón reguladas por las autoridades estatales208. Según la recepción de información concerniente a una violación del SMCRA o de la condición de un permiso, el gobierno federal debe notificar a la autoridad estatal competente. Si dentro de diez días el Estado no toma la acción apropiada para corregir la violación, o para demostrar la causa por la que no ha actuado, el gobierno federal debe inspeccionar la operación superficial de extracción en la que ha ocurrido la violación alegada. El período de notificación de diez días puede ser renunciado según la prueba adecuada de que existe peligro inminente de un daño ambiental significativo y que el estado ha fallado en la toma de una acción apropiada. Cuando la inspección se realiza ante la información proporcionada por una persona, esta persona debe ser notificada por el gobierno federal, sobre el momento en que se va a llevar a cabo la inspección y la autoriza para que acompañe al inspector durante la misma.

Tanto las operaciones de roca sólida como de carbón, están sujetas a los requisitos de monitoreo regular, inspección e informe de registros según la Ley Federal de Aire Limpio (Federal Clean Air Act), la Ley Federal de Control de la Contaminación del Agua (Federal Water Pollution Control Act), la Ley de Conservación de Recursos y Recuperación (Resource Conservation and Recovery Act), (residuos sólidos y peligrosos) y el Acta de Respuesta Ambiental Comprensiva, Compensación y Responsabilidad (Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act o “CERCLA”). Por ejemplo, los operadores mineros deben preparar y tener a disposición informes de monitoreo de descargas por efluentes regulados según la Ley Federal de Control de la Contaminación del Agua.

Las regulaciones del Servicio Forestal de los Estados Unidos y del BLM para operaciones de roca sólida en terrenos federales, no establecen requisitos sobre monitoreos específicos, inspección o registros sobre los operadores. En el caso de los terrenos del BLM, los oficiales autorizados deben inspeccionar periódicamente las operaciones para determinar el cumplimiento209. Los oficiales del Servicio Forestal deben inspeccionar periódicamente las operaciones para determinar el cumplimiento.210

205 SMCRA § 517(c), 30 U.S.C. § 1267(c) (1988).206 SMCRA § 517(e), 30 U.S.C. § 1267(e) (1988).207 SMCRA § 517(f), 30 U.S.C. § 1267(f) (1988).208 SMCRA § 521(a)(1), 30 U.S.C. § 1271(a)(1) (1988).209 43 C.F.R. § 3809.3-6 (1994).210 36 C.F.R. § 228.7 (1994).

C. Acciones administrativas y civiles

Las acciones administrativas y civiles le permiten a las autoridades reguladoras conducir a los infractores hacia el cumplimiento así como desalentar y castigar a los mismos. La mayoría de las opciones administrativas le permiten a la autoridad reguladora actuar rápida y directamente. La autoridad que promueve las acciones civiles proporciona a la autoridad reguladora los antecedentes sobre los mecanismos de aplicación y cumplimiento, en el caso de que la acción administrativa fracase en su cometido.

Cuando una inspección federal o estatal revela condiciones, prácticas o violaciones que crean o que pueden crear razonablemente un peligro inminente para la salud o seguridad del público o un daño ambiental significativo e inminente para los recursos del suelo, del aire o del agua, el inspector gubernamental debe ordenar inmediatamente el cese de la extracción superficial de carbón y las operaciones de recuperación o las operaciones relevantes a la condición, práctica o violación. Si esta acción no reduce el peligro inminente para la salud o seguridad del público o del daño ambiental significativo e inminente para los recursos del suelo, del aire o del agua, el gobierno debe solicitar al operador que tome cualquier medida que sea necesaria para reducir el peligro inminente o el significativo daño ambiental211.

En el caso de las violaciones del SMCRA que no creen un peligro inminente para la salud o seguridad del público o del daño ambiental significativo e inminente para los recursos del suelo, del aire o del agua, el inspector gubernamental debe emitir una notificación otorgando un plazo razonable (que no exceda de 90 días) para detener la violación212. La persona que posee el permiso tiene la oportunidad de una audiencia pública. Si expira el período de 90 días y la violación no ha sido corregida, el inspector gubernamental debe ordenar inmediatamente al operador que cese la extracción superficial de carbón y las operaciones de recuperación o la parte de las operaciones que provocan la violación. La orden debe especificar las medidas necesarias para mitigar la violación de la manera más expedita posible.

El gobierno federal o estatal puede también presentar una acción civil de mitigación, incluyendo un interdicto temporal o permanente, orden de retención, u otras órdenes apropiadas cuando el operador no cumpla con una orden o resolución, interfiere o retrasa la realización del programa, no permite la inspección de la mina, se rehusa a brindar información o permitir el acceso a las copias que se deben hacer.213

Si el operador de una mina de roca sólida en terrenos del Servicio Forestal falla en el cumplimiento de las regulaciones aplicables o plan de operaciones aprobado y el incumplimiento “innecesariamente o sin razón causa perjuicio, pérdida o daño a los recursos superficiales”, el operador recibirá una notificación de incumplimiento214. La notificación debe describir la violación, las acciones necesarias para remediar la violación y el período de tiempo para el cumplimiento (el cual generalmente no debe exceder los treinta

211 SMCRA § 521(a)(2), 30 U.S.C. § 1271(a)(2) (1988).212 SMCRA § 521(a)(3), 30 U.S.C. § 1271(a)(3) (1988).213 SMCRA § 521(c), 30 U.S.C. § 1271(c) (1988).214 36 C.F.R. § 228.7 (1994).

días).215

Los operadores en terrenos del BLM que fallen en el seguimiento de su plan de operaciones aprobado recibirán una notificación de incumplimiento216. La notifación debe describir la violación, las acciones necesarias para remediar la violación, el período de tiempo para el cumplimiento, el cual generalmente no debe exceder los treinta días, dentro de los cuales deben iniciarse las acciones correctivas (en contraste con las regulaciones del Servicio Forestal que especifican al concluirse). Los operadores que fracasen en la toma de acciones de cumplimiento especificadas dentro del tiempo estipulado en la notificación, deben detener tales operaciones mediante una orden judicial apropiada y serán responsables por los daños ocasionados por tales actos ilegales.

CERCLA autoriza la limpieza federal de los sitios abandonados de residuos peligrosos y permite al gobierno buscar el reembolso por sus gastos y la recuperación de los recursos naturales deteriorados por los propietarios del lugar, los operadores y otros que sean responsables por la presencia de los residuos peligrosos en el sitio.217

La Sección 106 de CERCLA y la Sección 7003 del RCRA facultan a la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos (U.S. Environmental Protection Agency o USEPA) para emitir órdenes para mitigar la mayoría de los problemas ocacionados por residuos que “pueden presentar una amenaza inminente y sustancial para la salud o el ambiente”, ya sea que los riesgos señalados resultan de la violación de regulaciones gubernamentales. Las cortes han interpretado el concepto de “amenaza inminente y sustancial” para referirse a cualquier riesgo significativo, potencial, de un eventual daño ambiental218. Además la Sección 7002 (a) (1) (B) del RCRA permite a los ciudadanos establecer acciones para la mitigación de tales amenazas potenciales.

A nivel estatal, el uso de las acciones administrativas y civiles para alcanzar el cumplimiento de las operaciones de extracción de roca sólida, varía ampliamente. En Arizona, por ejemplo, una orden de cumplimiento puede ser emitida ante la violación de cualquier estándar de calidad del agua o permiso de protección acuífera219. Además, una orden de cumplimiento puede ser emitida si una persona está creando “una amenaza

215 Id.216 43 C.F.R. § 3809.3-2 (1994).217 CERCLA §§ 105, 107, 42 U.S.C. §§ 9605, 9607 (1988).218 La corte en Lincoln Properties, Ltd. v. Higgins, 23 ELR 20665, 20671 (E.D. Cal. 1993), señaló:Primero, es significativo que la palabra "puede" va más alla del concepto sobre responsabilidad: este 'amplio lenguaje', el cual 'pretende conceder según las cortes, la autoridad para otorgar una solución afirmativa equitativa, para eliminar al máximo cualquier riesgo presentado por los residuos tóxicos.'"...Segundo, "amenaza" significa un peligro o daño potencial y no requiere prueba sobre el daño actual... Cuando una persona está en peligro, el daño es amenazante; no es necesario que ocurra un perjuicio actual...Tercero, una señal de "inminencia" no requiere que se demuestre que puede ocurrir inmediatamente un posible daño hasta que este ocurra . . . aunque pueda que el riesgo de un daño no ocurra en varios años. Finalmente, la palabra "sustancial" [no requiere de la cuantificación del riesgo si existe alguna causa de preocupación de que alguien estará expuesto a un riesgo]... sin embargo podría no otorgarse una solución "cuando el riesgo de daño está lejos en el tiempo, es completamente especulativo o tiene un grado mínimo."Enfasis añadido.219 Ariz. Rev. Stat. Ann. § 49-261 (1994).

inminente y sustancial a la salud pública o al ambiente”220. Los oficiales autorizados también pueden establecer un interdicto u otra solución si la persona está creando “una amenza actual o potencial para la salud pública o al ambiente” debido a las violaciones sobre el control de la calidad del agua221. Otros estados como Carolina del Sur, primero exigen una notificación por escrito para el infractor222. El operador luego tiene un período de treinta días para comenzar “diligentemente” a corregir la violación. Si estas violaciones se mantienen sin corregir, el estado puede emitir una notificación por deficiencias no corregidas, sujetas a una audiencia administrativa.

Las disposiciones sobre mitigación de CERCLA y RCRA discutidas arriba, son consistentes con el derecho común (Common Law) de la mayoría de los estados. En general, el derecho común hace a cada persona responsable, no sólo de cumplir con las leyes, sino también de evitar perjuicios para la salud y el bienestar de sus vecinos.223

D. Sanciones civiles y penales

Las sanciones civiles y penales sirven como mecanismos adicionales para prevenir y castigar a los infractores. Estos mecanismos se basan en incentivos económicos y sociales para promover el cumplimiento.

El gobierno puede evaluar una sanción civil por una violación de cualquier requisito del permiso o requisito del SMCRA224. Si tal violación conduce a una orden de cese, deberá ser considerada una sanción civil. La sanción no debe exceder de $5,000 por violación; cada día, la violación deberá ser considerada como una violación distinta, para los propósitos del cálculo del monto de la sanción. Otros factores que deben ser considerados son: la historia de los antecedentes por violaciones en la operación particular; la seriedad de la violación incluyendo cualquier daño irreparable al ambiente; y si la persona que tiene el permiso fue negligente, y demostró tener buena fe para el cumplimiento después de la notificación de la violación. La pena puede ser considerada sólo después de que la persona imputada ha tenido la oprtunidad de una audiencia pública.

Las violaciones, intencionales y con conocimiento, de las condiciones del permiso del SMCRA o la orden de cese, tienen como castigo una multa penal de hasta $10,000 o de prisión hasta de un año, o ambos225. Para los permisos corporativos, cualquier director, oficial, o agencia que lleve a cabo una violación del permiso, intencional o con conocimiento, o que falle o se rehuse a cumplir con la orden de cese, está sujeto a las

220 Id.221 Ariz. Rev. Stat. Ann. § 49-262 (1994).222 S.C. Code Ann. § 48-20-130 (1993).223 Las personas que violan este deber son conocidas como "agraviadores." La gente perjudicada por la violación de un agraviador en su deber de actuar razonablemente, puede presentar una "demanda en el derecho común" (common-law lawsuit). Tales demandas están basadas usualmente en denuncias por "negligencia," "perjuicio" o "infracción." See e.g., Restatement (Second) of Torts §§ 519-20, 839 (liability for, respectively, "abnormally dangerous" activities and "artificial conditions" on property). En algunos casos, los estados han modificado derecho común por legislación.224 SMCRA § 518, 30 U.S.C. § 1268 (1988).225 SMCRA § 518(e), 30 U.S.C. § 1268(e) (1988).

mismas penas civiles, multas y prisión como el individuo que condujo tal actividad226. Las regulaciones del Servicio Forestal y el BLM que regulan las operaciones de extracción de roca sólida en terrenos forestales, no establecen el uso de penas civiles o penales por incumplimiento. La Ley Federal de Adminstración y Política Federal de Tierras (Federal Land Policy and Management Act) establece sanciones penales limitadas hasta de $1,000 o prisión hasta de doce meses, o ambos, por violaciones “con conocimiento e intencionales” de las regulaciones según la Ley.227

Las principales leyes federales ambientales que regulan la contaminación del aire, contaminación del agua y residuos peligrosos, establecen el uso de sanciones penales y civiles.

Los programas regulatorios estatales sobre extracción de roca sólida establecen varias sanciones civiles y penales. Los montos de la sanción bajo los programas estatales de contol de contaminación del agua tienden a ser más altos que aquellos bajo los programas generales de recuperación. Como un ejemplo de la contaminación de aguas superficiales, California establece sanciones administrativas y penales hasta de $5,000 por día y sanciones judiciales civiles hasta de $15,000 por día, con disposición para sanciones adicionales basados en un monto por galón228. La Ley de Recuperación de Minas de Metal (Metal Mine Reclamation Act) de Montana establece sanciones desde $100 hasta $1,000 con una sanción adicional por el mismo monto por cada día de la violación229.

Además, muchos programas estatales reguladores autorizan el uso de sanciones penales. Por ejemplo, en Arizona, la responsabilidad penal puede ser impuesta por: descargas sin permiso, fallo en el monitoreo, muestreo o reporte de descargas requeridas por el permiso, violación de los límites de descarga de un permiso o de los estándares de calidad de agua.230

E. Mecanismos de garantía financiera

Los mecanismos de garantía financiera exigen al operador que proporcione una garantía financiera de funcionamiento antes de realizar cierta actividad regulada. Si el nivel de funcionamiento no alcanza los estándares exigidos, la autoridad reguladora está facultada para recolectar el monto de la garantía.

El SMCRA exige que todos los solicitantes de permisos aporten una garantía de funcionamiento antes de la aprobación del permiso231. La garantía debe cubrir el área de operación sujeta al permiso y debe ser aumentada para cubrir los incrementos adicionales. El monto depende de los requisitos de recuperación y debe reflejar la posible dificultad de la recuperación tomando en consideración factores como la topografía, geología, hidrología y regeneración potencial de la vegetación. El monto debe ser suficiente para asegurar que la autoridad reguladora complete la recuperación en caso de que sea necesario y en ningún

226 SMCRA § 518(f), 30 U.S.C. § 1268(f) (1988).227 SMCRA § 518(f), 30 U.S.C. § 1268(f) (1988).228 Cal. Water Code § 13350 (West 1992).229 Mont. Code Ann. § 82-4-361 (1994).230 Mont. Code Ann. § 82-4-361 (1994).231 SMCRA § 509(a), 30 U.S.C. § 1259(a) (1988).

caso el monto por un permiso es menor a los $10,000. El operador debe depositar dinero en efectivo, bonos negociables por el gobierno, o certificados negociables de depósitos, o un bono de seguridad en un monto igual o mayor al monto de la garantía requerida.

Los poseedores de permisos bajo el SMCRA pueden presentar solicitudes ante la autoridad reguladora para que libere una garantía de funcionamiento. El operador debe publicar un anuncio en un periódico local, por lo menos una vez por semana por cuatro semanas consecutivas, describiendo el trabajado de recuperación realizado y los resultados alcanzados. El poseedor del permiso también debe notificar sobre sus intenciones a los dueños de las propiedades colindantes, cuerpos gubernamentales locales, agencias de planificación y autoridades de tratamiento de residuos y agua. La autoridad reguladora puede conducir una inspección y evaluación del trabajo de recuperación. La autoridad reguladora puede liberar el bono o depositarlo en su totalidad o en parte, si está satisfecha de que se ha realizado el esfuerzo apropiado para la recuperación. Toda persona con un interés legal válido que pueda ser afectada negativamente por la liberación del bono o el oficial gubernamental que tiene competencia en relación con cualquier impacto ambiental, tiene el derecho a presentar objeciones por escrito. Si las objeciones escritas son presentadas y se solicita una audiencia, las partes interesadas deben ser informadas y la audiencia debe ser realizada dentro de los treinta días posteriores a la solicitud. Los operadores en terrenos del Servicio Forestal deben presentar un bono para asegurar el cumplimiento con los requisitos de recuperación antes de la aprobación del plan de operaciones232. Alternativamente, el operador puede aportar dinero en efectivo o títulos valores de los Estados Unidos negociables en el mercado de valores por el monto del bono, o un bono general que cubra operaciones en todo el país o en todo el estado. El monto del bono será determinado tomando en consideración el “costo estimado de estabilización, rehabilitación y recuperación del área de las operaciones”. Si el plan de operaciones es modificado, el monto del bono debe ser ajustado, si es necesario. Cuando la recuperación es completada, el oficial autorizado notificará al operador que las actuaciones sujetas al bono han sido completadas. El monto del bono puede ser reducido proporcionalmente en el caso en que una parte de la recuperación se haya completado.

Los operadores en terrenos del BLM que conducen operaciones según un plan de operaciones aprobado, pueden también ser exigidos, a discreción del oficial autorizado, a presentar un bono de funcionamiento233. Las regulaciones del BLM señalan que el oficial autorizado puede determinar que el bono no se requiere “en circunstancias en que las operaciones podrían causar sólo disturbios mínimos a la tierra”. El monto del bono será determinado tomando en consideración “el costo estimado de la estabilización razonable y recuperación de las áreas alteradas”. La política del BLM requiere que todos los operadores con un registro de incumplimiento presenten un bono de recuperación del cien por ciento del costo de la recuperación de todas las actividades que excedan el uso casual en terrenos públicos administrados por el BLM234. En lugar del bono, el operador puede presentar evidencia de un bono existente bajo la ley estatal con una cobertura similar, efectivo, o títulos valores de los Estados Unidos negociables con un valor de mercado por el monto del bono, o un bono en blanco que cubra operaciones en todo el país o en todo el estado. Si el

232 36 C.F.R. § 228.13 (1994).233 43 C.F.R. § 3809.1-9 (1994).234 U.S. Bureau Land Management, Instruction Memorandum 90-582, August 14, 1990.

plan de operaciones es modificado, el monto del bono será ajustado proporcionalmente. Cuando toda o parte de la recuperación esté completa, el operador puede notificar al oficial gubernamental. El oficial gubernamental realizará una pronta inspección del área recuperada junto con el operador. El oficial notificará por escrito al operador si la recuperación es aceptable. Si cualquier parte de la recuperación es aceptable, el oficial autorizará la reducción proporcional del bono para cubrir la recuperación cumplida.

Los bonos de funcionamiento y otros mecanismos financieros de garantía para operaciones de extracción de roca sólida varían en cada estado. Los estados requieren garantías financieras para el costo de la recuperación, contingencias y/o clausura. En el cálculo del monto de la garantía financiera, algunos estados toman en consideración los costos de recuperación actuales, mientras que otros establecen un límite máximo por acre. La Ley de Recuperación de Minas de Metal de Montana, por ejemplo, exige un bono por un monto desde $200 por acre alterado hasta $2,500 por acre alterado o fracción. En cualquier evento, el bono no puede ser menos que “el costo estimado por el estado para completar la recuperación de la tierra alterada”235. Los estados permiten una variedad de tipos de garantía financiera para ser utilizados.

F. Acciones ciudadanas

Las acciones ciudadanas facultan a los individuos a presentar acciones legales directamente contra los infractores o contra el gobierno por no ejecutar sus acciones.

Bajo el SMCRA, las personas que tienen un interés, que está siendo o puede ser afectado negativamente, pueden presentar una acción civil por su propia cuenta en contra del gobierno de los Estados Unidos u otra agencia gubernamental o persona cuando tal entidad esté violando una norma, reglamento, orden o permiso bajo el SMCRA o contra la autoridad reguladora federal o estatal que no cumple con su deber de ejecutar un acto o un deber no discrecional236. En el caso de las acciones por violación, una notificación por escrito debe ser presentada seis días antes de la presentación de la acción, ante la autoridad gubernamental, el estado donde ocurrió la violación y cualquier infractor involucrado. Además, ninguna acción puede ser presentada si el gobierno federal en el estado ha iniciado y está procesando diligentemente una acción civil para exigir cumplimiento; sin embargo, cualquier persona tiene el derecho de participar en tales acciones. La acción por incumplimiento de un deber no discrecional no debe ser presentada hasta seis días posteriores a la notificación, excepto cuando la violación u orden en que se basa la denuncia constituye una amenaza inminente para la salud o seguridad del demandante o podría afectar inmediatamente los intereses legales del demandante.

En las operaciones de extracción de roca sólida, los ciudadanos están limitados a las acciones de revisión del Servicio Forestal de los Estados Unidos y el BLM, siguiendo los procedimientos establecidos en la Ley de Procedimientos Administrativos (Administrative Procedure Act). Generalmente, cualquier persona que sufre efectos o agravios legales erróneos o negativos, ocacionados por la acción de una agencia, puede pedir la revisión

235 Mont. Code Ann. § 82-4-338 (1994).236 SMCRA § 520(a), 30 U.S.C. § 1270(a) (1988).

judicial de esta acción237. La principal ley federal ambiental que regula la contaminación atmosférica y la contaminación hídrica establece el cumplimiento por parte de los ciudadanos, en cuanto a sus disposiciones, en términos similares a los del SMCRA.238

Las leyes estatales establecen una varieded de mecanismos para acciones ciudadanas. La Ley de Recuperación de Minas de Metal de Montana, regula la presentación de acciones ciudadanas en contra del estado por fallar en la vigilancia del cumplimiento del acta, por parte de “cualquier persona que tenga un interés que está siendo o puede ser afectado negativamente”239. Antes de presentar la acción, el ciudadano debe señalarle al oficial responsable que ha fallado en su deber de vigilancia mediante una declaración jurada240. Si el oficial fracasa en la toma de la acción de vigilancia dentro de un plazo “razonable” después de recibir la declaración jurada, entonces el ciudadano puede pedir un interdicto para exigir su cumplimiento. Cualquier persona, cuyos intereses puedan ser afectados negativamente, puede también presentar una acción civil directamente contra el infractor. El gobierno tendrá 60 días antes de la notificación, si el gobierno actúa y procesa diligentemente una acción civil por cumplimiento, entonces la demanda se tramita, aunque la parte interesada tiene el derecho de intervenir en la demanda del gobierno.241

VII. OBSERVACIONES A pesar de que este informe no pretende evaluar el éxito de los esfuerzos regulatorios de los Estados Unidos para controlar los impactos ambientales de la minería, se pueden hacer ciertas observaciones generales. Particularmente en el campo de la extracción de carbón, los impactos ambientales de la minería han sido reducidos dramáticamente y el método de recuperación ha evolucionado sustancialmente en la Ley de 1977. El registro de operaciones de extracción de roca sólida es más variado, reflejando una estructura regulatoria menos coherente.

Un número limitado de operaciones de extracción de roca sólida y carbón, continúa siendo una fuente significativa de contaminación al ambiente. En años recientes, la mina Summitville–una operación de percolación de cianuro en pila a gran altura, en Colorado– avanzó del nivel incial de operación con permiso hacia un “sitio de reacción de emergencia”. El costo de la limpieza de las aguas subterráneas y superficiales contaminadas alcanzó los $120 millones de dólares.

El drenaje ácido de la mina, en particular, continúa siendo la principal fuente de contaminación en algunas operaciones existentes de carbón y roca sólida. En 1980, una de las minas más grandes de los Estados Unidos, inició operaciones según una sofisticada tecnología de “estado del arte”, para controlar el drenaje ácido de la mina, incluyendo planes de manipulación de materiales, mezcla de explosivos, uso de los precipitadores de fosfato y barreras de contención de agua. A pesar del uso de esta tecnología se obtuvo como

237 Administrative Procedure Act § 702, 5 U.S.C. § 702 (1994).238 See supra Section VI.C discussion of RCRA citizen suits.239 Mont. Code Ann. § 82-4-354 (1994).240 Id.241 Id.

resultado el drenaje ácido en la mina. El costo anual de un aparente tratamiento permanente necesario, está estimado en más de $500,000. Algunas otras minas de carbón “recuperadas” continúan produciendo ácido a pesar de que aparentemente se ven aceptables.

La minas abandonadas de roca sólida y carbón han dejado una serie de peligros sobre el ambiente y la seguridad, y se han dispersado a través del paisaje de todo el país. Cientos de minas abandonadas presentan drenaje ácido, derrames tóxicos y problemas de cobertura vegetal. El número de sitios de extracción de roca sólida abandonados se estima en 557, 650 y no existe ningún programa federal comprensivo que regule estos sitios242. A pesar de que el SMCRA creó el Programa de Tierras de Minas Abandonadas (Abandoned Mine Lands Program) para recuperar las tierras que fueron minas de carbón antes de la aprobación de la Ley (3 de Agosto de 1977), aún en un principio, la autoridad reguladora competente estimó que sólo el 10 por ciento de los problemas de las minas abandonadas del país antes de 1997, serían corregidos durante la existencia del programa.243

Los Estados Unidos ha recorrido un largo camino en los esfuerzos regulatorios para transformar la minería en una industria sostenible, pero reformas adicionales deben ser realizadas antes de que los Estados Unidos pueda adjudicarse el logro de esta meta.

VIII. OPCIONES DE REFORMA REGULATORIA Y CONCLUSIONES Los creadores de políticas pueden considerar las siguientes opciones para afrontar los problemas ambientales que continúan estando asociados con las operaciones mineras:

1. La recuperación requerida debe ser parte de las operaciones en funcionamiento y no se debe postergar hasta el cese de las operaciones.

Para que la recuperación de los terrenos explotados sea exitosa, la planificación de la recuperación y el uso posterior a la extracción, deben iniciarse durante la realización de las operaciones. Los regímenes legales podrían requerir estudios detallados de base sobre las condiciones geológicas y ecológicas para determinar si, y cuando, la recuperación puede ser alcanzada. Si la tecnología existente no puede alcanzar el nivel de recuperación deseado, los regímenes legales pertinentes podrían prohibir las operaciones hasta que tal tecnología sea demostrada satisfactoriamente.

El permiso aplicable o el plan de operaciones deberían especificar, paso a paso, las acciones y niveles para la recuperación. Los operadores podrían ser obligados a presentar cualquier variación en las condiciones existentes o buscar la aprobación de cualquier modificación del permiso/plan de las operaciones aprobadas. La solicitud de modificación del permiso/plan de operaciones podría estar sujeto al mismo grado de escrutinio que la aplicación inicial.

2. Monitoreo continuo de las operaciones por parte de los interesados.

242 James S. Lyon et al. Mineral Policy Center, Burden of Gilt (1993).243 McElfish & Beier, supra note 3, at 253.

Debido a la gran escala y el carácter altamente tóxico de muchas de las operaciones mineras, los problemas ambientales serios que requieren de limpiezas costosas, deben ser desarrollados rápidamente. La posibilidad de error humano, falla tecnológica o un “Acto de Dios” está siempre latente. Los regímenes legales podrían exigir a las operaciones mineras que establezcan amplios sistemas de monitoreo e información. Los inspectores gubernamentales podrían verificar periódicamente que una compañía está cumpliendo con sus obligaciones de monitoreo e información y conduce monitoreo independiente cuando sea necesario. El público podría tener acceso a estos registros (con mecanismos adecuados para proteger los secretos comerciales existentes) para asegurar que, tanto el gobierno como la industria regulada, están cumpliendo con sus obligaciones.

3. Mecanismos financieros que podrían establecerse adecuadamente para obligaciones programáticas.

Los programas regulatorios federales y estatales necesitan financiamiento sustancial para desarrollar y mantener su personal y recursos técnicos necesarios para realizar sus programas. Algunos mecanismos incluyendo permisos, multas, derechos y sanciones administrativas y civiles, pueden ser utilizados para asegurar estos fondos. Fondos directos, en lugar de fondos provenientes del tesoro general, estarán menos expuestos a cortes presupuestarios discrecionales. Los mecanismos de financiamiento deben tomar en cuenta que algunos de los problemas de contaminación creados por las operaciones mineras pueden requerir de un tratamiento perpetuo.

4. Los costos de recuperación podrían ser estimados correctamente y cubiertos adecuadamente mediante mecanismos financieros de garantía.

Cualquier causa fortuita puede llevar a una compañía minera a incumplir con sus obligaciones de recuperación y, para evitar desastres ambientales, el gobierno necesita tener financiamiento suficiente para intervenir rápidamente en el lugar donde se quedó el operador. En el cálculo del monto de los mecanismos financieros de garantía para recuperación, los costos reales de recuperación estimados (incluyendo los costos para tratar los problemas ambientales de larga duración) podrían ser exigidos y la garantía financiera podría cubrir el monto total de tal estimación. Además, el título valor que proporciona la garantía financiera puede ser recolectado inmediatamente y puede cubrir el monto total de la obligación.

El régimen de extracción de carbón del SMCRA y varios programas estatales de extracción de roca sólida, han incorporado muchos de estos principios. Estos regímenes todavía fallan en la adecuada regulación de los problemas de contaminación a largo plazo. El programa regulatorio federal para extracción de roca sólida se mantiene débil en la mayoría de estas áreas. Los esfuerzos para reformar la Ley de Minería de 1872 para incorporar fuertes medidas ambientales, han tenido poco éxito en el pasado y la futura reforma parece igualmente incierta en este punto.

_____________________________________________________________Capítulo 6LAS REGULACIONES AMBIENTALES PARA

LA ACTIVIDAD MINERA EN UNA POLÍTICA DEFOMENTO A LAS INVERSIONES EN EL PERÚ

por Manuel Pulgar-Vidal*

INTRODUCCIÓN Las recientes normas en materia ambiental para la actividad minera en el Perú, dentro de un Plan Maestro de Control de la Contaminación en la Industria Minero-Metalúrgica, constituyen un avance significativo en regulaciones de esta naturaleza en América Latina, por estar orientadas a crear un marco jurídico adecuado que garantice seguridad para el inversionista y fomente el desarrollo de la actividad de manera eficiente, responsable y bajo criterios de protección ambiental. No por ello su formulación ha estado exenta de, ciertas dificultades originadas en la necesidad de balancear la importancia que la actividad tiene en la economía nacional como fuente generadora de divisas y de puestos de trabajo; la fuerte crisis de la actividad entre los años 1985 a 1992; y el reconocimiento a los negativos impactos que ciertos procesos mineros, o el uso de tecnologías inadecuadas causan en determinados ecosistemas y en la salud humana.

Reviste aún mayor importancia por el agresivo programa de privatización de empresas y yacimientos mineros del Estado, por la política de fomento a las inversiones que se ha venido desarrollando desde 1990 y por lo positivo que resulta el establecimiento de reglas claras que permitan al inversionista asumir los riesgos de su inversión.

Lograr un equilibrio adecuado entre el desarrollo de la actividad minera y la conservación del ambiente no es un reto simple de resolver, en especial en países en vías de desarrollo, en donde el sector minero puede representar una gran posibilidad de crecimiento y, por otro lado, constituir uno de los sectores que más contribuye al deterioro ambiental.

Por ello, es destacable que en el Perú el sector minero es el que mayores avances ha logrado en regulaciones ambientales para su actividad. En la formulación de algunas de las normas se ha contado con la participación activa de ONGS, representantes de gremios productivos o de empresas vinculadas a la actividad, técnicos y autoridades públicas. En el proceso se han formulado algunas críticas, sea por plazos considerados demasiado extensos para el cumplimiento de las nuevas obligaciones o por lo que algunos consideran como "normas benevolentes", al no establecer un régimen de sanciones estricto. Sin embargo, existe un claro reconocimiento al hecho que las nuevas obligaciones y la fijación de los Límites Máximos Permisibles serán el resultado de procedimientos que responden a la realidad de la actividad minera en el Perú.

En la formulación de las nuevas regulaciones se ha operado dentro de un marco, cuyos

* Director Ejecutivo de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, Perú

principales elementos son:

a) La política de crecimiento del sector se basa en condiciones atractivas para la inversión, lo cual incluye llevar a la práctica fórmulas que permitan ofrecer ventajas comparativas en materia de costos ambientales.

b) El diseño de políticas ambientales para el sector, su ejecución y la fiscalización, no deben irrogar mayores gastos al Tesoro Público ni sustentar el crecimiento del aparato estatal.

e) Las medidas que se adopten no deben justificar el intervencionismo del Estado.

Este breve documento pretende analizar los avances que se han dado en la legislación ambiental para la actividad minera en el Perú, el fortalecimiento de las instituciones para su implementación, la búsqueda de mecanismos que permitan financiar la gestión ambiental minera, la iniciativa privada en la fiscalización y monitoreo en un contexto de reducción del aparato del Estado, y los vacíos y deficiencias que es preciso corregir.

IMPORTANCIA ECONÓMICA DE LA ACTIVIDAD MINERA EN EL PERÚ

"Tradicionalmente la minería ha tenido un papel muy importante en la generación de divisas para el país. Desde 1977 las exportaciones de concentrados y refinados han representado más del 40% de las exportaciones totales del Perú. En 1977 y 1983 alcanzaron una participación superior al 50%; en 1987 y 1988 el porcentaje llegó al 45% para repuntar en 1989 hasta 62%, a pesar del trato claramente discriminatorio en materia cambiaría y debido, en gran parte, a la contracción de toda la actividad exportadora como consecuencia del sesgo antiexportador en la política económica y, principalmente, a los elevados precios internacionales que experimentaron los principales metales que exporta el Perú".244

Luego de una fase crítica de la minería peruana, caracterizada por un contexto económico de inflación y devaluación retroalimentada, tendencia acentuada con la protección del mercado interno, la retracción de la inversión privada y la subversión, a partir de 1991 se han adoptado medidas orientadas a incrementar las ventajas comparativas del país en esta actividad. Así por ejemplo se ha pasado de una economía cerrada a una abierta y competitiva; se ha promulgado una nueva legislación que aumenta la seguridad en las inversiones y ofrece garantías de estabilidad; se han incrementado las inversiones extranjeras y se han privatizado las empresas estatales como base para su rentabilidad.

Estas medidas han formado parte de un programa económico de Gobierno destinado a enfrentar la grave crisis por la que atravesaba el país a mediados de 1990. Esta crisis se reflejaba en una inflación acumulada en el período 1985-1990 de 2'000,000%, una caída en las exportaciones del 40 % respecto a la década anterior, así como de la presión tributarla

244 Instituto de Estudios Económicos Mineros, La Importancia Económica de la Minería en el Perú, segunda edición, abril 1991, pág. 71.

del 14.4 % en 1985 a 4.5 % en 1990. Para ello, se tuvieron que adoptar medidas tales como: eliminación de todas las restricciones a la inversión, liberalización de precios y salarios en el sector privado, eliminación de subsidios, reducción de personal en el sector público, liberalización del sistema cambiarlo y eliminación de todas las prohibiciones y restricciones al comercio internacional.245

Los resultados del programa de fomento a las inversiones en la actividad minera son alentadores. Así, según información del Director General de Minería del Ministerio de Energía y Minas,desde julio de 1990 a julio de 1995 las inversiones en el sector suman 1,563 millones de dólares; se ha logrado vender empresas estatales por 750 millones de dólares, a los que debemos sumar compromisos de inversión del orden de los 2,100 millones de dólares. A junio de 1995 según la Comisión Nacional de Inversiones y Tecnologías Extranjeras (CONITE) la inversión extranjera en minería alcanzó el segundo lugar con 949.54 millones de dólares, luego del sector comunicaciones que alcanzó los 2,002 millones de dólares.246

Frente a este panorama, se prevé que la mediana y gran minería capten en promedio 12 mil millones de dólares en proyectos de incremento de producción y en desarrollo y construcción de nuevos proyectos. La pequeña minería captaría alrededor de 500 millones de dólares en la reactivación e incremento de producción de aquellos proyectos económicamente viables. Los puestos de trabajo directos llegarían a 44,000, en forma indirecta a 176,000 y las personas dependientes de la actividad llegarían a 880,000 totalizando un millón 100 mil personas en la actividad. El impacto social de la actividad minera se evidencia igualmente en sectores como la educación, al estar vinculados a esta actividad aproximadamente 4 mil maestros, 90 mil alumnos y 2.4 mil aulas escolares; salud al atenderse aproximadamente 1'200,000 consultas y 275 mil emergencias al año, habiéndose contabilizado 1,500 camas y 285 médicos y vivienda al haberse construido 45,000 casas-habitación para los trabajadores directos del sector.247

En lo que se refiere a exportaciones, 6 de las 10 mayores empresas exportadoras son empresas mineras, siendo la mayor exportadora peruana la empresa minera privada Southern Perú Copper Corporation con un valor FOB de más de 662 millones de dólares, seguida por la empresa pública Empresa Minera del Centro del Perú-Centromín Perú, que se encuentra en etapa de privatización, con un valor FOB de más de 304 millones de dólares.248

El valor de la producción en el sector minero en el año 1994 llegó a los 2 mil millones de dólares siendo su contribución directa al PBI (incluyendo fundiciones y refinerías) del 11 % y la participación del total exportado del 41.3 %.

245 Comisión de Promoción de la Inversión Privada, COPRI, PERU, El Proceso de Privatización, mayo 1994, pp 10 y246 Diario Expreso, Sector Minería Ofrece un mejor Panorama para Futuras Inversiones, 30 de julio de 1995, pag. A20.247 Sociedad Nacional de Minería y Petroleo, Memoria 1994, pag. 17.248 Diario Expreso, Dos Empresas Mineras son las Mayores Exportadoras Peruanas, 22 de julio de 1995. s/p.

El programa de privatizaciones ha representado durante el año 1994 la transferencia de 29 empresas o unidades que contaban con participación estatal, siendo los ingresos por estas operaciones de 2,624 millones de dólares y se lograron compromisos de inversión por otros 1,997 millones de dólares para los próximos años. En muchos casos los compradores de estas empresas han sido empresas extranjeras, como en el caso de la mina de oro Mishki adquirida por la empresa venezolana Licar S.A., el proyecto cuprífero La Granja adquirido por la empresa canadiense Cambior, la Empresa Minera Especial Tintaya adquirida por la empresa norteamericana Magma Copper Co - Global Magma Ltd y la Refinería de Cajamarquilla adquirida por las empresas Cominco de Canadá y Marubeni Corp. de Japón.249

Este agresivo programa de privatizaciones tuvo un serio revés cuando en mayo de 1994 se frustró la venta del más grande complejo minero del Perú, Centromín-Perú, que posee 7 minas metálicas en producción, un complejo metalúrgico, 4 hidroeléctricas, instalaciones auxiliares de vivienda y servicios y una fuerza laboral de 12,300 trabajadores250. Muchos representantes del Ministerio de Energía y Minas e incluso algunos representantes del entonces vigente Congreso Constituyente Democrático intentaron atribuir el fracaso de la venta del complejo minero a un artículo periodístico aparecido en la revista Newsweek en abril de 1994, que bajo el título "How Brown was my Valley- Perú: Selling off an Environmental Mess"251 señalaba las inquietudes que planteaba la privatización frente a la pregunta sobre. quién asumiría la responsabilidad de descontaminar las áreas afectadas por la operación minera hasta la fecha de su venta. Incluso, el propio Ministro de Energía y Minas de ese entonces Ing. Daniel Hokama señaló que hubo una campaña bastante clara contra Centromín-Perú por el efecto ainbiental, que tuvo influencias sobre la no presentación de postores.252

Evidentemente, tal argumento carecía de solidez, por cuanto como fue señalado por diversos analistas, entre las razones que habrían motivado la deserción de postores se encontraban la inmensa responsabilidad que significaba para el nuevo propietario el dotar de servicios de agua, desagüe, salud y electricidad a dos poblaciones (Cerro de Paseo y La Oroya), lo que representaba una carga social de aproximadamente 100 mil habitantes. Otro factor fue el elevado precio que se demandó (280 millones de dólares en efectivo, 60 millones de dólares en papeles de la deuda externa peruana y un compromiso de inversión de 240 millones de dólares). Finalmente, la subasta coincidió con una tendencia a la baja de los metales en el mercado mundial253. Esta situación ha llevado a que en la nueva formulación de las bases para la privatización se haya previsto la venta del complejo minero por partes. Asimismo, la empresa ha transferido las escuelas, hospitales, iglesias y servicios de agua que manejaba como parte de las operaciones mineras; y finalmente, se establecería claramente quién asumiría las responsabilidades por la contaminación

249 Sociedad Nacional de Minería y Petroleo, Memoria 1994, pp. 23 a 27.250 Comisióii de Promoción de la Inversión Privada, COPRI, PERU:EL Proceso de Privatización, mayo 1994, hojas infori-nativas, pag.6.251 Schmidt Corinne, How Brown was my ValIey, Perú: Selling off an Environmental Mess, Newsweek, abril 18 1994, pag. 21.252 Revista LATINOMINERIA, Centromín a Privados, más temprano que tarde, No. 13, febrero 1995, pag. 20.253 Diario El Mundo, Sección Negocios, El Tropezón de Centromín, Semana de 15 al 21 de mayo de 1994, pag. I B.

originada hasta la fecha de la venta.

La política de fomento a las inversiones, la privatización de las empresas o unidades mineras con participación estatal y la no venta de Centromín-Perú, es el contexto dentro del cual se han dictado las normas ambientales para la actividad minero-metalúrgica. Mucho ha pesado en ellas dos conceptos fundamentales: Seguridad Jurídica y Gradualismo.

LAS PRIMERAS REGULACIONES AMBIENTALES PARA LA ACTIVIDAD MINERA

El Código de Minería de 1950254, que constituyó un avance significativo para la actividad minera en el Perú, no contenta disposición alguna que estableciera obligaciones sobre protección del ambiente a los operadores mineros. Contenía en cambio artículos sobre seguridad del personal e higiene industrial y obligaciones sobre el uso de técnicas que evitaran en lo posible todo daño al propietario del suelo, a los demás concesionarios y en general a las propiedades de toda naturaleza, colindantes o vecinas.

Similar tratamiento se dio al tema en la Ley 18880, Ley General de Minería de 1971255, en donde se incluyó la obligación de ejecutar las labores propias de la actividad, de acuerdo con métodos y técnicas que eviten en lo posible daños a terceros. Asimismo se incorporó un Titulo sobre Bienestar y Seguridad. La diferencia en este caso fue que al promulgarse la Ley General de Minería en 197 1, se encontraba vigente desde 1969 la Ley General de Aguas y el Código Sanitario, que incorporaron ciertas regulaciones ambientales que resultaban aplicables a la actividad minera.

En lo que se refiere a la Ley General de Aguas, promulgada en julio de 1969256, la misma se sustentó en la necesidad de establecer un uso justificado y racional del recurso en armonía con el interés social y el desarrollo del país. En función a ello, se estableció la responsabilidad del Estado de conservar, preservar e incrementar los recursos hídricos. Esta norma resulta pertinente en las regulaciones sobre la actividad minera en tanto que sus disposiciones son aplicables, entre otras, a las aguas marítimas, fluviales y lacustres, cuya calidad puede resultar alterada como resultado de una actividad minera.

Por ello, la Ley General de Aguas establece obligaciones tales como el uso de las aguas sin perjuicio para otros usos, o prohibiciones tales como la de verter o emitir cualquier residuo, sólido, líquido o gaseoso que pueda contaminar las aguas, causando daños o poniendo en peligro la salud humana o el normal desarrollo de la flora o fauna, o comprometiendo su empleo para otros usos. Autoriza la descarga tan sólo cuando dichos residuos sean sometidos a tratamientos previos, cuando se compruebe que las condiciones del cuerpo

254 Decreto Ley Nº 11357. Código de Minería, Compilación de la Legislación Peruana, Torno VIR, 1976, pp. 3,124 a 3,149.255 Decreto Ley NQ 18880, Ley General de Minería, Compendio de Legislación 1971, pp. 320 a 356.256 Decreto Ley N9 17752, Ley GeneraI de Aguas, Compendio de Legislación 1969, pp. 331 a 343.

receptor permiten procesos naturales de purificación y que con su lanzamiento submarino no se causará perjuicio a otros usos. La misma Ley contiene una definición expresa de "contaminación" entendida como cualquier alteración perjudicial en las características físicas, químicas o bacteriológicas de las aguas.

En el Capítulo IV de la Ley, referido a los usos energéticos, industriales y mineros de las aguas, se incluye un artículo referido a los desechos minero-metalúrgicos, disponiéndose que los mismos deben ser depositados en áreas especiales o "canchas de relaves" dotadas de los elementos necesarios de control y seguridad, o deben ser evacuados por otros sistemas que garanticen que las aguas o tierras agrícolas no sean contaminadas.

Fue a través de uno de los reglamentos de la Ley General de Aguas257, que se fijaron los "límites de concentración permisibles de sustancias nocivas" que pueden contenerlas aguas según el uso al que fueran destinadas. Para ello, se establecieron distintas categorías de uso de las aguas y valores específicos para los compuestos contaminantes.

En la actualidad se viene debatiendo el proyecto de un nuevo Código del Agua que incorpora tan sólo cuatro artículos generales sobre calidad del agua. El proyecto de ley se ha centrado en las condiciones bajo las cuales se otorgaría el recurso a los particulares, por lo que de aprobarse el mismo quedaría derogada la Ley General de Aguas y en consecuencia los contenidos sobre conservación del recurso. Ello no afectaría sustancialmente el tratamiento de la materia ambiental referida a la actividad minera, por cuanto el sector ha desarrollado su propia legislación.

En el año 1969 se promulgó también el Código Sanitario258, que aun cuando no contiene normas específicas referidas a la actividad minera, establece la obligación de conservar ypreservar los recursos de agua y la de no alterar sus condiciones naturales por causas externas que puedan modificar sus propiedades y poner en peligro la salud pública.

El Reglamento de Bienestar y Seguridad Minera de 1973259 estableció por primera vez como parte de la legislación minera, normas específicas sobre seguridad de los depósitos de relaves, señalando expresamente que las plantas de beneficio no debían arrojar sus relaves a los cursos de agua que se aprovecharan con fines agrícolas o domésticos ni en las lagunas naturales.

Frente a esta tendencia al promulgarse la nueva Ley General de Minería260 en junio de 1981 se incorporaron conceptos que no estuvieron presentes en las leyes mineras anteriores. Así, dentro de las obligaciones del titular de actividad minera, se estableció la de ejecutar las labores propias de la misma con sujeción a las normas de seguridad e higiene y saneamiento ambiental aplicables a la industria minera.

257 Decreto Supremo Nº 261-69-AP, modificado por el Decreto Supremo N9 007-83-SA del 17 de marzo de 1983.258 Decreto Ley N' 17505, Código Sanitario, Compendio de Legislación 1969, pp. 107 a 118.259 Decreto Supremo Nº 034-73-ENWGM, Reglamento de Bienestar y Seguridad Minera, Compendio de Legislación 1973.260 Decreto Legislativo No. 109, Ley General de Minería, Asesoría Legal 1981.

Aún cuando estas normas no resultaron del todo eficaces al no haberse logrado su cumplimiento, sea por permisividad de las autoridades encargadas de su ejecución o por no haberse planteado su aplicación gradual, no debe desconocerse que su aplicación al caso específico de una de las mayores empresas mineras en el país permitió, a través de la formación de una Comisión Multisectorial, el planteamiento de soluciones frente a los impactos negativos causados por las operaciones de dicha empresa.

LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1979 Y EL CÓDIGO DEL MEDIO AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES

La Constitución Política del Perú de 1979, incorporó dentro del Capítulo "De los Recursos Naturales" un artículo referido al fomento por parte del Estado de la actividad minera. Este artículo recogió "el amparo por el trabajo" de la concesión minera recogida por la legislación el año 1969, luego que se reconociera hasta ese año el sistema de canon territorial. Asimismo, se reconocieron los atributos de derecho real otorgados por la concesión minera, que no viene a ser sino la suma de los derechos y obligaciones que las leyes señalan al concesionarios.261

Dentro del capítulo referido de la Constitución de 1979 se recogió el derecho de todos de habitar en ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación del paisaje y la naturaleza, as¡ como la obligación del Estado de prevenir y controlar la contaminación ambiental.

Si bien es cierto, este derecho estuvo incorporado en el Capítulo "De los Recursos Naturales" del Título "Régimen Económico", ello no impidió que fuera reconocido por los Tribunales como derecho fundamental de la persona, amparándose acciones de garantía constitucional que tenían por objeto garantizar el cumplimiento del precepto constitucional. Algunas de estas acciones promovían la actuación de las autoridades públicas frente a impactos ambientales negativos causados por la actividad minera.

La Constitución de 1979 representó un significativo avance en la legislación ambiental peruana y generó conciencia pública sobre la importancia de la conservación. Ello, sumado a los avances logrados en la legislación comparada, motivó la iniciativa del Congreso de conformar una Comisión encargada de la redacción del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, el mismo que finalmente fue promulgado en setiembre de 1990.262

Esta norma generó diversas reacciones, algunas positivas y otras que promovían su derogatoria; sin embargo, constituyó la primera norma que reguló la materia ambiental no con un enfoque sectorial sino de manera integral, formulando un marco conceptual regulador.

La norma recogió el derecho constitucional de habitar en un ambiente saludable, el de

261 Rubio, Bernales; Constitución y Sociedad Política, 1988, pp. 494 a 500.262 Decreto Legislafivo NI' 613, Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, diciembre 1992.

exigir una acción rápida y efectiva ante la justicia en defensa del ambiente, el de participar en la definición de la política ambiental, el de acceso a la información en asuntos referidos a la conservación y principios como el de prevención y el contaminador pagador. Asimismo, incorporó un Capítulo relativo al Sistema Nacional del Ambiente, integrado por las oficinas y dependencias tanto del Gobierno Central como Regionales y Locales con competencias ambientales, como mecanismo de coordinación para la formulación de la política ambiental, dirigido por un ente rector cuya creación se delegó a una norma posterior que no se promulgó.

En lo que se refiere a la actividad minera, se incluyó un Capítulo referido a "Recursos Mineros" que buscaba sistematizar la dispersa legislación ambiental referida a la actividad y complementarla. Se incorporaron obligaciones tales como:

-La de obtener aprobación de la autoridad competente para iniciar la construcción de las áreas o depósitos de desechos minero-metalúrgicos, quedando sujeta dicha aprobación a especificacionesexpresas de pautas inherentes a la defensa del ambiente y los recursos naturales. -La de incluir en las instalaciones equipos de control de contaminantes adecuadamente mantenidos.

-La de considerar en el diseño y construcción de las áreas o depósitosde relaves las medidas apropiadas para prevenir daños al ambiente en el caso que se deje de utilizar dichas instalaciones. -La de disponer de normas de seguridad en las instalaciones donde se concentre, refine y enriquezcan minerales para el tratamiento de desechos. -La de someter a un adecuado tratamiento las aguas que sean utilizadas en el procesamiento y descarga de minerales, cuando ello resultara necesario a fin de posibilitar su reutilización. -La de disminuir el impacto del ruido, del polvo y de las vibraciones en el caso de explotación minera con uso de explosivos en las proximidades de centros poblados. -La de efectuar periódicamente mediciones de las descargas de residuos radioactivos evacuados de las instalaciones minero- metalúrgicas .

Adicionalmente se establecieron obligaciones que resultaban de imposible cumplimiento y que generaron la modificación posterior de la norma, tales como la que establecía la prohibición de ubicar desechos minero-metalúrgicos a menos de 500 metros de los cuerpos de agua lo que no resultaba posible cumplir en zonas donde la operación minera se realiza en quebradas estrechas de la zona andina del país. Esta obligación por otro lado no respondía a ningún criterio técnico, habiéndose establecido arbitrariamente una extensión y dejando de la lado especificaciones técnicas que sí resultaba necesario precisar.

El debate generado ante la promulgación del Código del Medio Ambiente estuvo bastante polarizado, sin embargo el diálogo generado con posterioridad ha permitido avanzar sustancialmente en el establecimiento del marco jurídico para la actividad minera.

Existió la voluntad política para reglamentar el Código, para lo cual se conformó una Comisión compuesta tanto por representantes del Sector Público como Privado, incluyendo en este último tanto al Sector Independiente (Universidades y ONGS) como al Sector

Productivo. Fruto del trabajo de dicha Comisión se elaboró un Proyecto de Reglamento que fue sometido a debate público pero que finalmente no fue aprobado por el Gobierno Central. Es interesante reconocer sin embargo que las normas ambientales para la actividad minera se han sustentado en dicho Proyecto de Reglamento que fue resultado del consenso de diversos grupos y que tenía como elemento central el gradualismo en la aplicación de las normas ambientales.

LAS NORMAS DE FOMENTO A LA INVERSIÓN PRIVADA Estando vigente el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, y al amparo de las facultades delegadas por el Congreso de la República al Poder Ejecutivo para promulgar normas referidas al fomento del empleo, fomento de las inversiones y pacificación, se dictaron una serie de Decretos Legislativos que promovían el fomento de las inversiones en sectores tales como el agro, la minería, los hidrocarburos, etc.

Muchas de estas normas introdujeron modificaciones al Código del Medio Ambiente que es preciso destacar:

-La Ley de Promoción a las Inversiones en el Sector Agrario263 derogó el artículo del Código que prohibía el desarrollo de actividades de aprovechamiento energético o de recursos naturales no renovables en las áreas naturales protegidas.-La norma que eliminó el monopolio en la comercialización de hidrocarburos264

estableció la obligación de efectuar Estudios de Impacto Ambiental y de los costos de reposición de las áreas afectadas, en caso de aprovechamientos energéticos o de recursos naturales dentro de las áreas naturales protegidas.- La norma de mayor importancia, y que estableció el marco para el fomento de la inversión privada265, fue la que introdujo las mayores modificaciones al Código del Medio Ambiente, eliminando por otro lado toda reserva a favor del Estado para la realización de actividades económicas o la explotación de recursos naturales, salvo en el caso de áreas naturales protegidas.

Las modificaciones sustanciales introducidas al Código y que le restaron eficacia estuvieron referidas a:

1) La derogatoria del artículo que establecía expresamente un listado de las actividades que por su riesgo ambiental requerirían necesariamente de un Estudio de Impacto Ambiental. Dentro de ellas se consideraba a la actividad minera. Se delegó en la autoridad sectorial competente (en este caso los Ministerios

263 Decreto Legislativo N' 653, Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario, Decretos Legislativos 91, Edición Oficial, 1992.264 Decreto Legislativo No. 655, Eliminan todo monopolio o exclusividad por parte de Petroperú y sus filiales respecto a la comercialización de hidrocarburos, Decretos Legislativos 91, Edición Oficial, 1992.265 Decreto Legislativo No. 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, Decretos Legislativos 91, Edición Oficial, 1992.

que conforman el Gobierno Central) la determinación de las actividades que por su riesgo ambiental y que por exceder los niveles tolerables de contaminación requerirían del Estudio de Impacto Ambiental.

2) La referencia a que cualquier prohibición hecha en el Código del Medio Ambiente sobre contaminar se entendería referida a la que exceda los niveles tolerables de contaminación establecidos para cada efluente por la autoridad sectorial competente.

3) La derogatoria del Capítulo referido al Sistema Nacional del Ambiente y la delegación expresa de las competencias ambientales a los Ministerios de acuerdo a la actividad que se desarrolla.

Esta norma que formuló el marco para el fomento de las inversiones, fue publicada conjuntamente con la Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero266 que modificó la vigente Ley General de Minería e incorporó principios fundamentales para el desarrollo de la actividad minera, como la no discriminación en materia cambiaría, la libertad de remisión de utilidades, videndos, recursos financieros y libre disponibilidad de la moneda extranjera, la libre comercialización de la producción interna o externa, la simplificación administrativa para la celeridad procesal y la no aplicación de un tratamiento discriminatorio respecto de otros sectores de la actividad económica.

Asimismo, se eliminaron todas las reservas a favor del Estado convirtiendo al régimen de concesiones mineras a las Areas de Reserva Nacional, las de No Admisión de Denuncios y los Derechos Especiales del Estado, que han sido la base para el proceso de privatización en el sector minero.

Con el fin de introducir modificaciones al Capítulo "De los Recursos Mineros" del Código del Medio Ambiente y otros artículos de dicha norma legal, se incorporó a esta norma de fomento un Título referido al "Medio Ambiente y la Inversión Minera". Estas modificaciones, sin embargo, en gran parte enriquecieron el contenido del Código, al incorporar especificaciones técnicas que originalmente no habían sido consideradas y al corregir los defectos antes referidos

Al ser la norma de fomento a las inversiones en el sector minero modificatoria de la Ley General de Minería, todo el Título referido a Medio Ambiente e Inversión Minera ha quedado incorporado como parte del Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minería.267

Las nuevas regulaciones ambientales para la actividad minera en el Perú, son consecuencia del proceso de reglamentación del Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minería y han derivado en un Plan Maestro de Control de la Contaminación en la Industria Minero-Metalúrgica que se encuentra en plena ejecución.

266 Decreto Legislativo No. 708, Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero, Decretos Legislativos 91, Edición Oficial, 1992.267 Decreto Supremo No. 014-92-EM, Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minería, Diario Oficial El Peruano, Separata Especial, 4 de junio de 1992, pp. 107,326 a 107, 348.

Como parte de este proceso de reglamentación, en julio de 1992 se aprobó la norma que crea el Registro de las entidades autorizadas a realizar Estudios de Impacto Ambiental en el Sector Energía y Minas268, la misma que faculta a la autoridad sectorial a calificar a dichas empresas a partir de la exigencia de ciertos requisitos para acceder al Registro. Asimismo, en setiembre de 1992 se promulgó el Reglamento de Procedimientos Mineros269 que incluyó dentro de los requisitos exigidos al solicitante de una concesión de beneficio (concentración, refinación o fundición), la presentación de un Estudio de Impacto Ambientalrealizado por alguna de las empresas inscritas en el Registro antes referido.

Estas normas sin embargo no respondían aún a un proceso planificado del Ministerio de Energía y Minas. La Dirección General de Asuntos Ambientales, a la que nos referiremos al tratar el tema de la institucionalidad, no contaba con los recursos financieros ni con respaldo técnico y el personal suficiente para promover avances significativos. Fue recién bajo la ejecución del Proyecto EMTAL con el apoyo del Banco Mundial que se pudo iniciar el proceso de regulaciones ambientales en el sector.

LAS NUEVAS REGULACIONES ABIENTALES PARA LA ACTIVIDAD MINERA

La participación privada en el monitoreo y la fiscalización: Parte de la política de gobierno para enfrentar la crisis de finales de los 90, se centró en la búsqueda de la eficiencia en el sector público y en la reducción sustancial del aparato del Estado que había crecido aceleradamente en burocracia en los 10 años anteriores.

El Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minería aún cuando se aprobó el año 1992, continuó otorgando como función de la Dirección de Fiscalización Minera, la de opinar y dictaminar sobre el incumplimiento de obligaciones por parte de los titulares de derechos mineros y en el caso en que se infrinjan las disposiciones de la Ley, sus Reglamentos y el Código de¡ Medio Ambiente.

Para el cumplimiento de sus funciones, la Dirección de Fiscalización Minera contaba con una abundante planilla de inspectores, que realizaban las visitas inspectivas para verificar en el campo el cumplimiento de las normas. Dicho personal carecía de una remuneración adecuada y de los equipos necesarios para efectuar verificaciones. Todo ello generó un alto nivel de desconfianza en la Dirección de Fiscalización Minera y un alto grado de corrupción en las visitas inspectivas.

Tal situación se agravó ante la sustancial reducción de personal en el Ministerio de Energía y Minas, por lo que resultó urgente plantear una alternativa. Por ello, en octubre de 1992270

se promulgó una Ley que dispuso que a partir de enero de 1993 el cumplimiento de obligaciones tales como las derivadas de las normas de seguridad e higiene, normas

268 Resolución Ministerial Nº 143 -92-E@MM, Diario Oficial El Peruano, 13 de julio de 1992.269 Decreto Supremo NI' 018-92-EM, RegIamento de Procedimientos Mineros, Diario Oficial El Peruano, 8 de setiembre de 1992270 Decreto Ley NI' 25763, Ley de Fiscalización y Auditoría por Terceros, Diario Oficial El Peruano, 11 de octubre de 1992.

técnicas y. normas de conservación del medio ambiente, relacionadas a las actividades mineras, de electricidad y de hidrocarburos, podían ser fiscalizadas por el Ministerio de Energía y Minas a través de Empresas de Auditoría e Inspectoría. La norma autorizó a personas naturales o jurídicas la realización de estas actividades una vez calificadas y registradas ante las Direcciones Generales respectivas del Ministerio de Energía y Minas.

La referida Ley y su Reglamento271 establecieron el procedimiento para la ejecución de las disposiciones contenidas en dichas normas:

1) Se creó en las Direcciones Generales de Minería, de Hidrocarburos y de Electricidad el Registro de Empresas de Auditoría e Inspectoría, al que podían acceder personas naturales o jurídicas que cumplieran con las exigencias contenidas en las normas. Dichas personas debían señalar expresamente los temas y la actividad que deseaban ejercer. Así una empresa podía obtener el Registro para efectuar tan sólo la función de auditoría y fiscalización de las normas sobre conservación del medio ambiente en la actividad minera. Se estableció como requisito para acceder al Registro el acompañar a la solicitud la relación del personal calificado que a nombre de la empresa realizaría la actividad, la relación de equipos e instrumentos que se utilizarían para la labor de fiscalización y copias de los contratos que pudiesen demostrar experiencia en la fiscalización o supervisión en el área de minería, hidrocarburos o electricidad.

2) Se estableció un plazo que vence el 31 de enero de cada año, para que los titulares de actividades mineras, de hidrocarburos o electricidad informan al Ministerio de Energía y Minas respecto de la contratación de la o las empresas de Auditoría e Inspectoría. En el caso que dicha obligación no fuera cumplida, el Ministerio designaría de oficio a la encargada de tal función. A fin de evitar complicidad entre la empresa encargada de la auditoría y la auditada, se dispuso que la auditora no podía ser contratada por una misma empresa por más de dos años consecutivos.

3) El Ministerio de Energía y Minas, publica, antes del 31 de octubre de cada año, un cuestionario que contiene las preguntas que tienen por objeto verificar el cumplimiento de las obligaciones por parte de las empresas auditadas. Los resultados de este cuestionario, así como el informe correspondiente de acuerdo al programa de fiscalización, debe ser remitido al Ministerio para su revisión, muestreo y dictamen.

4) Se establecieron las instancias respectivas para el caso de denuncias, reclamos y para la aplicación de sanciones por infracciones cometidas por la empresas de Auditoría.

5) Para el caso de titulares mineros con producción menor a 25 TM/día, se dispuso la presentación de los cuestionarios debidamente llenados, sin la

271 Decreto Supremo Nº 012-93-EM, Reglamento de Fiscalización de las Actividades Minero-Energéticas por Terceros, Diario Oficial El Peruano, 4 de marzo de 1993.

exigencia del informe de Auditoría efectuado por una empresa registrada.

En la actualidad se encuentran registradas más de 80 empresas calificadas para cumplir con las funciones de auditoría e inspectoría y han transcurrido casi dos años desde que se dio inicio a esta modalidad. La experiencia ha permitido detectar algunas deficiencias. El Ministerio es cada vez más consciente que si bien puede apoyarse en estas empresas privadas, no puede alejarse completamente de su función de inspección y fiscalización, la que debe hacer por lo menos de manera aleatoria. De otro lado, se deben establecer, en un futuro cercano, exigencias mayores para aquellas empresas que deseen obtener la calificación, ya que se ha podido comprobar que en muchos casos las empresas registradas existen tan sólo en el papel, siendo una nómina de consultores que no cuentan siquiera con el equipo mínimo para cumplir sus funciones.

Un elemento adicional debe incorporarse para hacer la función de auditoría por privados más eficiente, y es el permitir a los ciudadanos el acceso a la información resultante del programa de fiscalización. Son finalmente ellos los que pueden verse afectados por la actividad minera; y, en consecuencia, los que podrán confirmar la veracidad de la información contenida en los informes. Negar este acceso genera conflictos que no benefician de manera alguna, ni al Ministerio y menos aún a los operadores mineros.

EL PLAN MAESTRO DE CONTROL DE LA CONTAMINACIÓN EN LA INDUSTRIA MINERO-METALÚRGICA

Con el apoyo del Banco Mundial, se diseñó el Programa de Asistencia Técnica al Sector Energía y Minas, el mismo planteó como objetivo del Sub-Sector Medio Ambiente el "Diseño, desarrollo e implementación de una estrategia ambiental para el desarrollo sostenible del Sector Energía y Minas, que proteja efectivamente los recursos en el medio de influencia de sus actividades productivas y reconozca, a su vez, el rol crucial del sector en la dinámica de la economía nacional".272

Las metas específicas del Programa están referidas a:

1) Formulación, implementación y difusión de reglamentos y políticas del medio ambiente para actividades minero-metalúrgicas, hidrocarburos y electricidad.

2) Fortalecimiento institucional de la Dirección General de Asuntos Ambientales.

3) Mejoramiento de la estrategia ambiental a través de evaluaciones y estudio sectoriales, apoyado por el desarrollo de un Sistema de Información. Fruto de esta meta, se han realizado estudios sobre minería informal en la zona de Madre de Dios, en el sur oriente del país y estudios de áreas críticas menores.

272 Ministerio de Energía y Minas, Programa de Asistencia Técnica al Sector Energía y Minas EMTAL, Reprogramaci6n de Actividades y Presupuesto, Subprograma Medio Ambiente, 10 de octubre de 1994.

Ha sido también como resultado de este Programa, que se ha formulado el Plan Maestro de Control de la Contaminación Ambiental en la Industria Minero Metalúrgica, formulado para su ejecución por las unidades operativas del sector, los nuevos proyectos de aprovechamiento minero y para su aplicación en áreas críticas.273

El objetivo central de este Plan se centra en el establecimiento de acciones de previsión y control para armonizar el desarrollo de las actividades minero-metalúrgicas con la protección del medio ambiente; protegerlo de los riesgos resultantes de los agentes nocivos que pudiera generar la actividad minero- metalúrgica, evitando sobrepasar los niveles máximos permisibles, y fomentar el empleo de nuevas técnicas y procesos relacionados con el mejoramiento del medio ambiente.274

El primer paso en la ejecución de este Plan Maestro se centró en la promulgación de un Reglamento del Capítulo sobre Medio Ambiente e Inversión Minera del Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minería y del Capítulo sobre Recursos Mineros del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales.

EL REGLAMENTO PARA LA PROTECCIÓN AMBIENTAL EN LA ACTIVIDAD MINERO-METALÚRGICA

En mayo de 1993 se promulgó el Reglamento para la Protección Ambiental en la Actividad Minero- Metalúrgica275, como un primer paso para lograr la adecuación de las operaciones mineras a las normas ambientales y para fijar el marco jurídico adecuado que imponga las obligaciones ambientales a los que ¡rociaran el desarrollo de un nuevo proyecto minero. El referido Reglamento se sustentó en los procedimientos que habían sido establecidos por la Comisión encargada de reglamentar el Código del Medio Ambiente, por lo que se obtuvo rápido consenso en los mismos.

El Reglamento reconoció la responsabilidad de los titulares de actividad minera por las emisiones, vertimientos y disposición de desechos al ambiente que fueran resultado de los procesos efectuados en las instalaciones mineras. Para este efecto, se les obligó a adoptar las medidas que permitan evitar e impedir que las sustancias que pudieran tener efectos adversos en el ambiente, sobrepasen los niveles máximos permisibles establecidos.

La norma estableció la obligación de presentar Estudios de Impacto Ambiental o Programas de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMAs), de acuerdo al estado de desarrollo de la actividad. Asimismo, estableció la obligación de presentar declaraciones juradas anuales. La obligación y las exigencias establecidas fueron las siguientes:

273 Diario Expreso, Gestión Ambiental en el Sector Minero Energético, Suplemento Minas y Petróleo, 1 de abril de 1995, pag. C.274 Diario Expreso, Reglas claras para contaminar menos, 30 de julio de 1995, pag. A20.275 Decreto Supremo NI' 016-93-EM, Reglamento para la Protección Ambiental en la Actividad Minero-Metalúrgica, Diario Oficial El Peruano, 1 de mayo de 1993.

1) DECLARACION JURADA ANUAL: Se estableció la obligación a los titulares de concesiones mineras (incluye exploración y explotación), de beneficio (concentración, refinación o fundición), de labor general y de transporte minero, a presentar anualmente al Ministerio de Energía y Minas un informe, de acuerdo al formato aprobado, sobre generación de emisiones o vertimientos de residuos de la industria minero-metalúrgica.Esta información debe incluir la referida al tratamiento y disposición final de los residuos y las fuentes de emisiones atmosféricas, tiempo de emisión, flujo y contenido de las mismas. En el caso de pequeños productores mineros, que no cuenten con planta de beneficio, la exigencia se limita tan sólo a la presentación de una declaración jurada ante la autoridad.

2) PROGRAMA DE ADECUACION Y MANEJO AMBIENTAL: Es el programa que contiene las acciones e inversiones necesarias para incorporar a las operaciones minero-metalúrgicas, los adelantos tecnológicos y/o medidas alternativas que tengan como propósito reducir o eliminar las emisiones o vertimientos, para poder cumplir con los niveles máximos permisibles establecidos por la autoridad. Los PAMAs son exigidos a las titulares de actividad minera que a la fecha de promulgación del Reglamento se encuentren en operación y deben señalar los procedimientos y cronograma de ejecución, de inversiones, de monitoreo y control de efluentes. Los plazos de ejecución son fijados por la autoridad, pero en ningún caso pueden exceder de 5 años, salvo que la actividad incluya procesos de sinterización o fundición, en cuyo caso el plazo es de 10 años.Se fijó una inversión anual mínima para el cumplimiento del programa, la que no podrá ser menor al 1 % del valor de las ventas anuales.El plazo Para la aprobación del PAMA por parte de la autoridad es de 4 meses y en caso de silencio administrativo, este es positivo.El PAMA puede ser el sustento de un contrato entre el operador minero y el Ministerio de Energía y Minas, que se convertiría en un Contrato de Estabilidad, a fin de no establecer mayores exigencias al titular de la actividad en tanto esté dando fiel cumplimiento al programa aprobado.

3) ESTUDIOS DE IMPACTO AMBIENTAL: Los mismos que deben efectuarse en proyectos para la realización de actividades en concesiones mineras (incluye exploración y explotación), de beneficio, de labor general y de transporte minero y que deben evaluar y describir los aspectos físico-naturales, biológicos, socio-económicos y culturales en el área de influencia del proyecto, con la finalidad de determinar las condiciones existentes y capacidades del medio; analizar la naturaleza, magnitud y prever los efectos y consecuencias de la realización del proyecto; indicando medidas de previsión y control a aplicar para lograr un desarrollo armónico entre las operaciones de la industria minera y el medio ambiente.La presentación del Estudio de Impacto Ambiental es exigido a los titulares de concesiones mineras que, habiendo completado la etapa de exploración, proyecten iniciar la de explotación.

Asimismo, es exigido al solicitante de una concesión minero o de beneficio, así como a los que realicen ampliaciones de producción en sus operaciones superiores al 50 %. El mismo Reglamento estableció los términos de referencia para la elaboración de los Estudios de Impacto Ambiental, los que deben contener una descripción del área del proyecto, y de las actividades a realizar, efectos previsibles de la actividad, así como el control y mitigación de dichos efectos, análisis de costo-beneficio, determinación de alternativas al proyecto y ambientes afectados.

El Reglamento de Protección Ambiental incorporó otras obligaciones específicas, siendo destacable la que establece la presentación de un plan de cierre para el área materia de la concesión, a fin de garantizar la estabilidad del terreno; la revegetación, de ser técnica y económicamente viable, y la adopción de medidas para prevenir la contaminación de los cuerpos de agua. Uno de los más graves problemas de contaminación del Río Rimac, que es la mayor fuente de abastecimiento de agua potable para la ciudad de Lima, se origina en las filtraciones producidas por minas o canchas de relaves abandonadas, sin la adopción de las medidas de seguridad adecuadas para evitar estos procesos. Asimismo, el Reglamento, dentro de las disposiciones referidas a "Calidad del Medio Ambiente", dispuso:

- La obligación que las concesiones de beneficio cuenten con instalaciones apropiadas para el tratamiento de los residuos líquidos.

- La obligación que las operaciones de beneficio cuenten con un sistema de colección y drenaje de residuos y derrames, el mismo que debe contar con sistemas de almacenamiento que considere contingencias.

- La obligación de tratar las aguas servidas provenientes de campamentos y de los servicios sanitarios de las instalaciones mineras antes de su vertimiento.

- El depósito de relaves y escorias en canchas ubicadas preferentemente cerca a las plantas de beneficio, para permitir el reciclaje del agua y la minimización de la descarga de efluentes fuera de la zona de almacenamiento.

- La obligación de ejecutar las obras o instalaciones requeridas, para garantizar la estabilidad de los depósitos de relaves o escorias en caso de abandono definitivo de los mismos.

- La obligación de realizar un estudio meteorológico de la zona de ubicación, además del Estudio de Impacto Ambiental en todo proyecto de operación de beneficio que incluya procesos de emisiones gaseosas.

- La necesidad de contar con sistemas de ventilación, recuperación, neutralización y otros medios que eviten la descarga de contaminantes que afecten negativamente la atmósfera, en caso de instalaciones en que hubiere desprendimiento de polvos, vapores o gases.

Esta norma, amparada en la ley Marco para el Fomento de las Inversiones Privadas,

reconoció al Ministerio de Energía y Minas como el único ente gubernamental encargado de fijar las políticas de protección del medio ambiente para las actividades mineras; aprobar los Estudios de Impacto Ambiental y Programas de Adecuación y Manejo Ambiental; suscribir con los titulares de la actividad los conversos de estabilidad administrativa ambiental y fiscalizar el efecto ambiental producido por las actividades mineras en los centros operativos y áreas de influencia.

Evidentemente, esta sectorialización de las competencias ambientales para la actividad minera no resulta conveniente y puede limitar la aplicación eficaz de las normas referidas, la fijación de los Límites Máximos Permisibles y el establecimiento de los términos de referencia para elaborar los Estudios de Impacto Ambiental. La reciente creación del Consejo Nacional del Ambiente (CONAM) debe corregir tal situación, creando los mecanismos de coordinación intersectoriales y estableciendo la transición requerida, para que cualquier modificación a las reglas establecidas en la actividad minera no represente una alteración del marco de seguridad jurídica establecido para la inversión.

El Reglamento para la Protección Ambiental en la actividad minera presentó algunos problemas en su aplicación inmediata, siendo el más grave el originado por el hecho de no haberse fijado previamente los Límites Máximos Permisibles, lo que convertía en inejecutables los Programas de Adecuación y Manejo Ambiental, que tenían por objeto justamente adecuarse a tales límites.

Por ello, en diciembre de 1993 se aprobó la norma modificatoria276 del Reglamento para la Protección Ambiental en la Actividad Minero-Metalúrgica, la misma que introdujo nuevos elementos al proceso de cumplimiento por parte de los operadores mineros de las normas ambientales. Esta norma partía de la necesidad de establecer un programa de monitoreo que permitiera luego la fijación de los Límites Máximos Permisibles, reconociendo, por otro lado, las limitaciones presupuestales y de personal para que el propio Ministerio pudiera cumplir tal función.

Esta nueva norma introdujo elementos tales como:

- PROGRAMA DE MONITOREO: Definido como el muestreo sistemático con métodos y tecnología adecuada al medio en que se realiza el estudio, basados en normas de guías definidas por el Ministerio de Energía y Minas para evaluar la presencia de contaminantes vertidos en el medio ambiente. El Programa de Monitoreo se ha elaborado en función a los Protocolos de Monitoreo de la Calidad del Aire y Emisiones, y de Calidad de Agua aprobados por el propio Ministerio.

-EVALUACION AMBIENTAL PRELIMINAR: Definido como el estudio que se realiza antes de la elaboración del Programa de Adecuación y Manejo Ambiental, con el fin de identificar los problemas que genera al ambiente la actividad minera. La Evaluación Ambiental Preliminar se sustenta en la información recogida como parte del programa de monitoreo.

276 Decreto Supremo Nº 059-93-EM, Modifica el Reglamento parra la Protección Ambiental enla Actividad Minero Metalúrgica, Diario Oficial El Peruano, 13 de diciembre de 1993.

-GUIAS DE MANEJO AMBIENTAL MINERO: Expedidos por el propio Ministerio con el fin de establecer los lineamientos a nivel nacional en la actividad minero-metalúrgica, para alcanzar el desarrollo sostenible. Estas guías incluyen las de Procedimiento para elaborar los PAMAs y Estudios de Impacto Ambiental, la de cierre, lixiviación, exploración, manejo de cianuro, uso y almacenamiento de reactivos, manejo de aguas, calidad del aire, entre otras.

Como resultado de las modificaciones introducidas, el procedimiento que deben cumplir los operadores mineros para la adecuación de las actividades en curso a las normas ambientales es el siguiente:

Obligaciones del Operador Minero Obligaciones de Ministerio

1. Preparación de los protocolos de Monitoreo del Aire y del Agua.

2. Presentación de los resultados del Programa de Monitoreo mediante la Elaboración de una Evaluación Ambiental Preliminar3. Evaluación y Aprobación de la Evaluación

Ambiental Preliminar4. Elaboración de las Guías Ambientales,

Talleres de Capacitación y Establecimiento de Límites Máximos permisibles.

5. Preparación del Programa de Adecuación y Manejo Ambiental6. Evaluación y Aprobación del Programa de

Adecuación y Manejo Ambiental.7. Ejecución de las actividades descritas en el PAMA.

Creación del Sistema de Información Ambiental.

A la fecha, ha concluido el plazo para la presentación de las Evaluaciones Ambientales Preliminares, lo que ha sido cumplido por aproximadamente 85 % de los obligados. El Ministerio de Energía y Minas se encuentra en la etapa de fijación de los Límites Máximos Permisibles de Emisión, los cuales servirán de sustento para la elaboración de los Programas de Adecuación y Manejo Ambiental.

Las etapas del Plan Maestro se vienen cumpliendo, los operadores mineros se han sometido al mismo; sin embargo, es preciso corregir algunas deficiencias originadas en la falta de coordinación intersectorial:

- No existe un Límite de Exposición o Calidad del Ambiente que pueda servir

de referencias para la fijación de los Límites Máximos Permisibles de Emisión.

- Los Límites Máximos Permisibles de Emisión no pueden ser fijados tan sólo con la información proporcionada por los operadores mineros. Además de tenerse que verificar aleatoriamente la veracidad de dicha información, hay que considerar información relativa al desarrollo de otro tipo de actividades, como la industrial o energética, y la posible concurrencia de elementos contaminantes por la presencia de centros poblados que carezcan del sistemas de tratamiento de aguas servidas. La falta de coordinación en este sentido podría generar en el futuro el establecimiento de Límites de manera sectorial.

- Deben establecerse mecanismos de consulta intersectorial, para que el ejercicio de la actividad minera no afecte el ejercicio de otro tipo de actividades. Debe, asimismo, incorporarse, como parte del Estudio de Impacto Ambiental, la obligación de formular consultas a las poblaciones que pudieran verse afectadas por el desarrollo de la actividad minera.

- Debe garantizarse a la población el ejercicio de su derecho de acceder a la información pública que, en este caso, maneja el Ministerio de Energía y Minas. Debe, en consecuencia, permitirse el acceso a los resultados del programa de monitoreo, a los PAMAS, en su caso, y a los Estudios de Impacto Ambiental.

LOS PROTOCOLOS DE MONITOREO DE LA CALIDAD DEL AIRE O EMISIONES Y DEL AGUA

Los referidos Protocolos277 ,278 fueron aprobados para facilitar a los operadores mineros y a las empresas de auditoría e inspectoría, el cumplimiento del programa de monitoreo de sus operaciones. En el caso del Protocolo de Calidad de Aire se estableció un procedimiento de 2 fases, la primera de las cuales tuvo por objeto la obtención de un conjunto de datos de referencia sobre factores meteorológicos, emisiones y concentraciones en el medio ambiente, que sirvieran de sustento a la formulación de la Evaluación Ambiental Preliminar; y la segunda constituye el programa de monitoreo permanente que se implantará en cada actividad minera.

En la primera fase se exigió a los titulares de la actividad la presentación, dentro del plazo de un año, de informes periódicos que incluyan las propuestas relativas al programa de monitoreo de emisiones, las mismas que deberían incluir la ubicación de los puntos de muestreo, los procedimientos, los instrumentos a utilizar, la frecuencia y calendario de muestreo, los procedimientos de calibración, entre otros. Se requirió asimismo, la presentación de un primer informe trimestral con un inventario de los gases y partículas emitidos a la atmósfera como resultado de sus actividades. Para la presentación de los referidos informes, así como para la elaboración del programa de monitoreo permanente, el Protocolo estableció pautas a seguir referidas a instrumentos recomendados, ubicación de

277 Ministerio de Energía y Minas, Protocolo de Monitoreo de Calidad de Aire y Emisiones, 1994.278 Ministerio de Energía y Minas, Protocolo de Monitoreo de Calidad de Agua, 1994.

instrumentos, criterios de selección de ubicación de puntos de muestreo, frecuencia de registros, entre otras.

En el caso del Protocolo de Calidad de Agua, se estableció un cronograma para el monitoreo de aguas superficiales, requiriéndose igualmente la presentación de informes trimestrales, previos a la Evaluación Ambiental Preliminar. Las pautas a seguir están referidas a estaciones de muestreo, análisis de la calidad de agua y muestreo de campo.

Estos documentos han permitido uniformizar los procedimientos de muestreo y sistematizar la información recogida a fin de facilitar el proceso de fijación de los Límites Máximos Permisibles.

LAS GUÍAS AMBIENTALES En setiembre de 1994 el Ministerio de Energía y Minas publicó la Guía para Elaborar Estudios de Impacto Ambiental279, complementando los Términos de Referencia contenidos en el Reglamento de Protección Ambiental para la Actividad Minero- Metalúrgica. Esta Guía establece recomendaciones sobre el contenido de los Estudios que deben ser formulamos por los operadores mineros. Así, dentro de la descripción de las actividades a llevarse a cabo, se recomienda incorporar el plan de procesamiento de beneficio y minería, el plan de monitoreo ambiental, el de rehabilitación y manejo ambiental y el de seguridad y salud ocupacional. En lo que se refiere a los impactos previsibles al ambiente, se recomienda la evaluación de las modificaciones directas de la superficie, impactos a las propiedades atmosféricas, impactos potenciales a los suelos, degradación de la calidad del agua, entre otras.

Posteriormente, se publicó la Guía para elaborar los Programas de Adecuación y Manejo Ambiental280 que de igual manera plantea recomendaciones para la elaboración de los PAMAS, a fin de uniformizar la información requerida. El contenido está referido a condiciones tales como monitoreo de emisiones y efluentes y plan de cierre.

INSTITUCIONALIDAD PÚBLICA PARA LA GESTIÓN AMBIENTAL MINERA

La evolución de la aún poco estructurado institucionalidad ambiental en el Perú, es el resultado de un proceso no planificado, que en muchos casos llevó tan sólo a maquillar instituciones existentes, sin dotarlas de los mecanismos que les permitieron ejercer eficientemente sus nuevas funciones.

Esta falta de planificación trajo también como consecuencia un esquema de una incipiente, o quizás inexistente, Política Ambiental, en donde no existe un verdadero balance de sus componentes. Así, podemos reconocer la preponderancia que ha tenido y sigue teniendo la

279 Ministerio de Energía y Minas, Guía para Elaborar Estudios de Impacto Ambiental, Setiembre 1994.280 Ministerio de Energía y Minas, Guía para Elaborar Programas de Adecuación y Manejo Ambiental, Febrero 1995.

legislación que trata directamente la materia ambiental o que tiene relevancia para ella; sin embargo, también podemos reconocer que en la gran mayoría de los casos ella no se cumple o carece de eficacia, por no ser el resultado de un análisis de la realidad que se pretendía regular, por imponer cargas de imposible cumplimiento a los obligados con la norma; o por no existir la institucionalidad requerida para su implementación y fiscalización.

De otro lado, no han existido los recursos económicos suficientes para financiar la gestión ambiental, ni mecanismos idóneos para canalizar dichos recursos. Estas deficiencias en la legislación existente son también el resultado de no haberse garantizado la participación ciudadana en la formulación de la política y, por otro lado, de no haberse establecido mecanismos procesales, administrativos o judiciales adecuados, para que el ciudadano común pueda exigir el cumplimiento de su derecho a habitar en un ambiente sano.

La institucionalidad ambiental minera no escapa de los problemas existentes, agravados por la sectorialización planteada por la Ley de Fomento a las Inversiones Privadas y ratificada por el propio Reglamento de Protección Ambiental en la Actividad Minero-Metalúrgica. Aunque en este caso específico el Ministerio de Energía y Minas sí cuenta con los recursos financieros requeridos para el fortalecimiento institucional.

Nos hemos referido a los pocos niveles de coordinación intersectorial, la no existencia de mecanismos de participación ciudadana en la gestión ambiental minera y los riesgos que representa la fijación de Límites Máximos Permisibles de manera sectorial. Ello, sin embargo, puede corregirse; y pareciera existir la voluntad política para enmendar deficiencias.

Es preciso para ello que la autoridad entienda que fomentar inversiones no significa ser benevolente con quienes incumplen las reglas; que aplicar las sanciones establecidas no retrae a los inversionistas; que facilitar el acceso a la información no generará denuncias infundadas. La transparencia del Ministerio de Energía y Minas, sumado al consenso que existe sobre los procedimientos establecidos, facilitará el trabajo en el futuro.

Es la Ley del Poder Ejecutivo la que establece que el Ministerio de Energía y Minas (MEM) es competente para formular y evaluar las políticas de alcance nacional en materia energética, minera y de preservación del ambiente; así como controlar la contaminación que resulte del desarrollo de estas actividades y supervisar su cumplimiento.

De acuerdo a la estructura orgánica del Ministerio de Energía y Minas, existen cuatro Direcciones Generales como órganos de líneas de los Vice-Ministerios de Energía y de Minas. Estas Direcciones son las que, de algún modo, tienen la representación del Sector en las decisiones que comprometen acciones dentro de las áreas protegidas. Las Direcciones Generales de Electricidad, Hidrocarburos y Minería están encargadas de proponer, ejecutar y supervisar las políticas correspondientes a cada Sub-Sector.

En cuanto a competencias "ambientales", tanto la Dirección General de Electricidad como la Dirección General de Hidrocarburos, tienen a su cargo "velar por el cumplimiento de las disposiciones relacionadas a la preservación del medio ambiente", lo que resulta

contradictorio con la existencia de la Dirección General de Asuntos Ambientales del mismo Ministerio. Esta situación se produjo por cuanto originalmente la Dirección de Asuntos Ambientales dependía únicamente de la Dirección General de Minería, por lo que las competencias ambientales en hidrocarburos y electricidad debían ser ejercidas por las Direcciones Generales respectivas. Al elevarse el nivel jerárquico de la Dirección de Asuntos Ambientales no se reordenaron las competencias, creando la contradicción referida.

Por su parte, a la Dirección General de Minería le corresponde "conocer y resolver sobre asuntos relacionados con el "Código y Defensa del Medio Ambiente y los Recursos Naturales" (sic) respecto de la actividad minera". Asimismo, es la encargada de "imponer sanciones y multas a los titulares de derechos mineros que incumplan con sus obligaciones o infrinjan las disposiciones señaladas en la Ley General de Minería, su Reglamento y el Código del Medio Ambiente".

La Dirección General de Asuntos Ambientales está especializada en el tema ambiental, pero no tiene poder de decisión sobre los aspectos de prevención, control y sanción, ya que estas facultades las mantiene cada Dirección Sub-Sectorial.

La Dirección General de Asuntos Ambientales tiene a su cargo, entre otras funciones:

-Proponer la política y normas legales relacionadas con la conservación y protección del medio ambiente en el Sector Energía y Minas.-Normar la evaluación de impactos ambientales y establecer las medidas correctivas, en caso que sea necesario, para el control del medio ambiente en las zonas de influencia del Sector.- Elaborar y difundir programas de promoción ambiental.

La sectorialización de las competencias ambientales debe corregirse a partir de la creación del Consejo Nacional del Ambiente (CONAM)281, el mismo que está adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros y cuenta con un Consejo Directivo conformado por un representante del Gobierno Central, tres de los Gobiernos Regionales; uno de los Gobiernos Locales; uno de los Sectores primarios (actividades extractivas) y uno de los Sectores secundarios (actividades manufactureras). La norma no incluyó como parte del Consejo Directivo a representantes de las ONGs ambientalistas y/o universidades.

Dentro de su estructura el CONAM cuenta, además, con una Secretaría Ejecutiva, que constituye el órgano técnico normativo y estará integrado por expertos en materia ainbiental; y una Comisión Consultiva, la cual constituye un Organo de Asesoramiento y Consulta, y estará conformada por representantes del Sector Público y Privado.

Al CONAM se le han asignado determinadas funciones, de las que se deben destacar la de formular, dirigir y evaluar la Política Nacional Ambiental; coordinar y concertar las acciones sectoriales y las de los gobiernos regionales y locales en asuntos ambientales, establecer criterios y patrones de ordenamiento ambiental, así como criterios generales para

281 Ley 26410, Ley del Consejo Nacional del Ambiente, Diario Oficial El Peruano, 22 de diciembre de 1994.

la elaboración de Estudios de Impacto Ambiental, resolver en última instancia administrativa recursos impugnatorios en asuntos ambientales en los casos en que lo señale el Reglamento; proponer proyectos de normas legales y establecer el Plan Nacional de Acción Ambiental; y la de elaborar anualmente un informe nacional sobre el estado del ambiente en el Perú.

Sin embargo, no están claramente establecidas sus facultades normativas, toda vez que elartículo 4 inciso i) sólo lo faculta para proponer proyectos de normas legales, más no para emitirlas. Sin embargo, esta deficiencia podría ser salvada, en el reglamento, amparándose en el artículo 10 en el cual conceptualiza a la Secretaría Ejecutiva como un órgano técnico- normativo.

Tal como está enfocado en su ley de creación, el CONAM constituye un ente meramente coordinador entre los distintos sectores con competencias ambientales y, aparentemente, sin ningún poder sancionador o fiscalizador. Por otro lado, tampoco se establece cómo se va a organizar descentralizadamente el CONAM.

Estas deficiencias, sin embargo, podrán corregirse de existir la suficiente voluntad política y participación de la población que permita garantizar el cumplimiento eficiente de las funciones de la autoridad.

El CONAM en el corto plazo deberá revisar las competencias ambientales sectoriales a fin de eliminar la superposición existente, tendrá que crear los mecanismos de coordinación intersectorial y establecer reglas para una transición ordenada de aquellas funciones que se venían ejerciendo sectorialmente y que deberá asumir. En ello, la actividad minera es la que mayores avances ha dado, por lo que la transición deberá garantizar que los cambios puedan ser asumidos gradualmente por aquellos que bajo los procedimientos establecidos ya han iniciado el cumplimiento de las regulaciones ambientales. Los avances producidos en las regulaciones ambientales para la actividad minera en el Perú son significativos. Ha costado trabajo buscar procedimientos que permitan la adecuación de las operaciones mineras a dichas regulaciones, más aún si tenemos en consideración que la actividad en el Perú se ha venido desarrollando ininterrumpidamente por cientos de años. En su formulación ha primado el diálogo entre la autoridad, los operadores, los técnicos y algunos otros representantes de la sociedad civil. A ello contribuyó la pre-publicación del Proyecto de Reglamento a fin de generar un debate público. Todo esto ha generado mayor conciencia en el operador minero, y no ha representado de manera alguna obstáculo a la política de fomento a las inversiones. Los niveles de producción se han incrementado y ' las inversiones foráneas en la actividad han crecido sustancialmente; todo ello dentro de un marco que establece reglas de juego claras y que busca equilibrar desarrollo, conservación y equidad.