Conselho regional de educação física e artes marciais.pdf

Poder de fiscalizao do CREF sobre a dana, a yoga e as artes marciais, luz do ordenamento jurdicohttp://jus.com.br/revista/texto/20669Publicado em 12/2011

Ernani Leite Fernandes Jnior (http://jus.com.br/revista/autor/ernani-leite-fernandes-junior)

O Conselho Federal de Educao Fsica editou a Resoluo n 046/2002 e insiste em fiscalizar aquelas profisses. No entanto, a resoluo infringe a Lei n 9.696/98 e a Constituio Federal.

Resumo

O objetivo deste artigo foi analisar o poder de fiscalizao do Conselho Federal de Educao Fsica sobre os professores de dana, yoga e artes marciais.

Com base na resoluo n 046/2002 do Conselho Federal de Educao Fsica, esse Conselho insiste em fiscalizar aquelas profisses.

No entanto, a referida resoluo infringe a Lei n9.696/98 e a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, porque a Lei n9696/98, que regulamentou o exerccio da profisso do profissional de Educao Fsica, no abrangeu expressamente a dana, a yoga e as artes marciais no campo de atuao do profissional da Educao Fsica.

A citada lei foi deveras abrangente e vaga, deixando de especificar as atividades de dana, yoga e artes marciais, ofendendo o princpio da legalidade, segundo o qual a lei deve ser clara, certa, objetiva e de fcil entendimento pelos seus destinatrios.

A Constitucional Federal estabelece que livre o exerccio de qualquer profisso, nos termos da lei, ou seja, apenas a lei formal (ato complexo emanado do Poder Legislativo e sancionado pelo Poder Executivo) que pode restringir o exerccio de qualquer profisso.

O Conselho Federal de Educao Fsica s pode fiscalizar o exerccio de uma profisso quando esta possuir como atividade fim aeducao corporal, o que no o caso da dana, da yoga e das artes marciais.

Deve o Conselho Federal de Educao Fsica, se quiser fiscalizar as referidas profisses, encaminhar um anteprojeto de lei aoCongresso Nacional e promover campanhas para a alterao da Lei n 9.696/98.

Alm disso, deve tentar reverter as decises judiciais recorrendo at a ltima instncia do Poder Judicirio e, paralelamente,conscientizar a populao a contratar professores de dana, yoga e artes marciais formados em Educao Fsica e inscritos nos conselhos profissionais, alertando a sociedade sobre os riscos sade pblica quando o servio no for prestado por um profissional qualificado.

PALAVRAS-CHAVE: DANA, YOGA, ARTES MARCIAIS, EXERCCIO PROFISSIONAL, FISCALIZAO E CONSELHO FEDERAL DE EDUCAO FSICA.

Abastract

The objective of this study was to analyze the Federal Council of Physical Education's monitoring right on teachers of dance, yoga and martial arts.

Based on the resolution No. 046/2002, from de Federal Council of Phisical Education, this Council insists monitor those professions.

However, the resolution violates the Law No. 9.696/98 and the Brazil's Constitution because the Law No. 9696/98, which regulates the profession of physical education professional, did not expressly covered dance, yoga and martial arts in the professional field for physical education.The Low was very inaccurate, failing to specify the professions of dance, yoga and martial arts, offending the principle of legality, according to which the law must be clear, certain, objective, easily understood to their recipients

The Federal Constitution provides that any profession exercise must be free, according to low, that is, only the formal law (originated

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from de complex act produced by the Legislature and Government) may restrict the exercise of any profession.

The Federal Council of Physical Education only may supervise the practice of a profession when it has as a core activity education body, which is not the case of dance, yoga and martial arts.

If the Council of Physical Education wants to monitor these professions, should to send a low proposal to Congress and to campaign for the amendment of Law No. 9.696/98.

In addition, the Federal Council of Physical Education should try to reverse judicial decisions requesting until the last of the judicial instance and at the same time educate the public to hire teachers of dance, yoga and martial arts graduates and enrolled in Council of Physical Education, warning society about the risks to the public health when the teachings service of dance, yoga and martial arts is not provided by a qualified professional.

KEYWORDS: DANCE, YOGA, MARTIAL ARTS, PROFESSIONAL ACTIVITY, SUPERVISION AND FEDERAL COUNCIL OF PHYSICAL EDUCATION.

1. PROBLEMA

Desde a criao do CONFEF Conselho Federal de Educao Fsica e dos CREFs Conselhos Regionais de Educao Fsica , em 1 de setembro de 1998, o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Educao Fsica interpretaram que a Lei n 9.696/98 atribua-lhes competncia para fiscalizar a prtica da dana, da yoga e das artes marciais.

Essa interpretao foi discutida por aquelas categorias, que questionaram seus direitos judicialmente, por no concordarem com ainterpretao dada pelo sistema CONFEF/CREFs.

Veremos adiante se o sistema CONFEF/CREFs realmente tem atribuio para fiscalizar aquelas profisses, com base na legislao federal vigente e na Constituio da Repblica Federativa do Brasil.

Tambm abordaremos a nossa posio e a dos tribunais sobre o assunto, propondo possveis solues para a ampliao e proteo da reserva de mercado do profissional de Educao Fsica e para a prestao de um servio de qualidade populao, sem perder de vista o direito ao livre exerccio profissional.

Procuraremos, a partir da, responder s seguintes questes:

1) o sistema CONFEF/CREFs possui atribuio para fiscalizar a dana, a yoga e as artes marciais?

2) As resolues do CONFEF nesse sentido so ilegais?

3) O que estatui a legislao sobre o assunto?

4) Qual o entendimento dos tribunais?

5) Quais as possveis solues para o sistema CONFEF/CREFs?

6) O que melhor para a sociedade?

7) Como fica o direito ao livre exerccio da profisso?

1.2. OBJETIVOS

1.2.1 Objetivo geral:

Analisar a atribuio do sistema CONFEF/CREFs sobre o exerccio profissional da dana, da yoga e das artes marciais, luz do ordenamento jurdico vigente.

1.3.1 Objetivos especficos:

Identificar se as resolues do CONFEF so legais ou ilegais e, neste caso, se obrigam a terceiros.

Analisar se as resolues do CONFEF esto em conflito com a legislao federal vigente, mais precisamente, a Lei n 9.696/98, que regulamentou a profisso do profissional de Educao Fsica, e com a Constituio Federal.

Verificar a posio dos Tribunais do pas sobre a competncia do sistema CONFEF/CREFs.



Expor a opinio deste autor sobre legalidade ou ilegalidade das resolues do CONFEF.

Propor solues para a melhoria do campo de atuao do profissional de Educao Fsica, em trs esferas: jurdica, poltica e tica.

Demonstrar a preocupao com o livre exerccio de certas profisses.

2. A resoluo do CONFEF sobre dana, yoga e artes marciais e sua ilegalidade

A Resoluo n 046/2002-CONFEF [01], dispe em seu art. 1:

"Art. 1 - O Profissional de Educao Fsica especialista em atividades fsicas, nas suas diversas manifestaes - ginsticas, exerccios fsicos, desportos, jogos, lutas, capoeira, artes marciais, danas, atividades rtmicas, expressivas e acrobticas, musculao, lazer, recreao, reabilitao, ergonomia, relaxamento corporal, ioga, exerccios compensatrios atividade laboral e do cotidiano e outras prticas corporais (...)".

Com base nessa resoluo os CREFs insistem em fiscalizar os professores de dana, yoga e artes marciais.

Ocorre que a referida resoluo infringe a prpria Lei n9696/98, em seu art. 3, que prev a atribuio do profissional de Educao Fsica:

"coordenar, planejar, programar, supervisionar, dinamizar, dirigir, organizar, avaliar e executar trabalhos, programas, planos e projetos, bem como prestar servios de auditoria, consultoria e assessoria, realizar treinamentos especializados, participar de equipes multidisciplinares e interdisciplinares e elaborar informes tcnicos, cientficos e pedaggicos, todos nas reas de atividades fsicas e do desporto".

A citada lei foi demasiadamente vaga e abrangente, deixando de especificar as atividades de dana, yoga e artes marciais.

Isso porque nenhuma lei no pas pode ser exageradamente vaga, sob pena de ofensa ao princpio da reserva legal ou da estrita legalidade.

Discorrendo sobre o princpio da legalidade, MORAES[02] (2000) afirma com preciso que:

"O art. 5, II, da Constituio Federal, preceitua que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Tal princpio visa combater o poder arbitrrio do Estado. S por meio das espcies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional, podem-se criar obrigaes para o indivduo, pois so expresso da vontade geral. Com o primado soberano da lei, cessa o privilgio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefcio da lei. Conforme salientam Celso Bastos e Ives Gandra da Silva Martins, no fundo, portanto, o princpio da legalidade de mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, j que ele no tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura ao particular a prerrogativa de repelir as injunes que lhe sejam impostas por uma outra via que no seja a da lei, pois como j afirmava Aristteles, 'a paixo perverte os Magistrados e os melhores homens: a inteligncia sem paixo eis a lei'.

Assim, se a Lei n 9696/98 no previu especificamente aquelas atividades no campo de atuao do profissional de Educao Fsica, no pode o sistema CONFEF/CREFs, atravs de meras resolues, criar direitos e obrigao que a lei no criou, restringindo o exerccio profissional dos professores de dana, yoga e artes marciais, pois segundo o art. 170, nico, da Constituio Federal, livre o exerccio de qualquer profisso, nos termos da lei, ou seja, apenas a lei formal (ato complexo emanado do Poder Legislativo e sancionado pelo Poder Executivo) pode restringir o exerccio da profisso.

3. A posio dos tribunais

A matria relativa aos conselhos profissionais de interesse da Unio, portanto, de competncia da Justia Federal.

Ao todo, existem cinco tribunais regionais federais no pas: TRF1 (Tribunal Regional Federal da 1 Regio), TRF2 (Tribunal Regional Federal da 2 Regio), TRF3 (Tribunal Regional Federal da 3 Regio), TRF4 (Tribunal Regional Federal da 4 Regio) e TRF5 (Tribunal Regional Federal da 5Regio).

Todos os Tribunais Regionais Federais do Brasil decidiram que os CREFs no podem fiscalizar a dana, o yoga e as artes marciais.

Nesse sentido, vejamos as seguintes decises [03]:



"EMENTA: AO CIVIL PBLICA. APELAO INTEMPESTIVA. CONSELHO REGIONAL DE EDUCAO FSICA. RESOLUO N46/2002 DO CONSELHO FEDERAL DE EDUCAO FSICA. PODER REGULAMENTAR. EXCESSO. ATIVIDADES PROFISSIONAIS.

- Resta demonstrado que o presente recurso de apelao foi interposto aps o trmino do prazo recursal, de modo que o apelo no merece ser admitido, eis que intempestivo.

- A Resoluo n 46/2002, do Conselho Federal de Educao Fsica, mero ato regulamentar, excedeu suas atribuies, ao dizer mais que a lei.

- A educao fsica compreende o ato de educar, ou seja, ensinar, transmitir conhecimentos atravs de um processo de instruo. Assim, somente aquelas atividades que envolvam a educao do corpo como atividade-fim que esto abrangidas pela Lei n 9.696(http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/126965/lei-9696-98)/98.

- Se a lei no incluiu em sua disciplina jurdica os profissionais de dana, ioga, artes marciais e capoeira, como assentado, estas atividades, ministradas em qualquer que seja o local, no se submetem ao regime estatudo.

- Entretanto, uma vez que o critrio material foi o privilegiado, quando estes estabelecimentos (escolas, academias ou outros estabelecimentos) desenvolveram atividade de educao fsica, mesmo com a denominao power ioga, ioga fitness, hatha ioga, ioga alongamento, hidro ioga, iogacombat, ioga pauleira, dana ioga, dentre outros termos, denominados pelo ru de modismos, submetem-se disciplina da Lei n 9.696 (http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/126965/lei-9696-98)/98.

- Apelao no conhecida. Remessa oficial desprovida.

(...)

A Lei n 9.696 (http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/126965/lei-9696-98)/98, que veio regulamentar a profisso de Educao Fsica, no elencou quais as atividades abrangidas neste conceito.

Merece transcrio parcial o referido texto legal:

Art. 1 o O exerccio das atividades de educao fsica e a designao de profissional de educao fsica prerrogativa dos profissionais regularmente registrados nos conselhos regionais de educao fsica.

Art. 2 o Apenas sero inscritos nos quadros dos conselhos regionais de educao fsica os seguintes profissionais:

I - os possuidores de diploma obtido em curso de educao fsica, oficialmente autorizado ou reconhecido;

II - os possuidores de diploma em educao fsica expedido por instituio de ensino superior estrangeira, revalidado na forma da legislao em vigor; III - os que, at a data do incio da vigncia desta lei, tenham comprovadamente exercido atividades prprias dos profissionais de educao fsica, nos termos a serem estabelecidos pelo conselho federal de educao fsica.

Art. 3 o Compete ao profissional de educao fsica coordenar, planejar, programar, supervisionar, dinamizar, dirigir, organizar, avaliar e executar trabalhos, programas, planos e projetos, bem como prestar servios de auditoria, consultoria e assessoria, realizar treinamentos especializados, participar de equipes multidisciplinares e interdisciplinares e elaborar informes tcnicos, cientficos e pedaggicos, todos nas reas de atividades fsicas e do desporto."

Como se depreende da leitura dos dispositivos acima transcritos, a lei preocupou-se em primeiro lugar com o aspecto formal, ao mencionar que profissional de educao fsica aquele registrado no Conselho Regional de Educao Fsica.

J o art. 3 tenta materializar o conceito ao mencionar" reas de atividades fsicas e do desporto. "

No entanto a tentativa restou infrutfera, em face da largueza principalmente da expresso atividade fsica.

Por sua vez, o regulamento editado pelo Conselho Federal de Educao Fsica - Resoluo CONFEF n 046/2001 asseverou que"o Profissional de Educao Fsica especialista em atividades fsicas, nas suas diversas manifestaes - ginsticas, exerccios fsicos, desportos, jogos, lutas, capoeira, artes marciais, danas, atividades rtmicas, expressivas e acrobticas, musculao, lazer, recreao, reabilitao, ergonomia, relaxamento corporal, ioga, exerccios compensatrios atividade laboral e do cotidiano e outras prticas corporais -...".

Em primeiro lugar a Resoluo, mero ato regulamentar, excedeu suas atribuies, ao dizer mais que a lei.

Com efeito, o poder regulamentar tem por finalidade complementar a natural abstrao e generalidade dos preceitos contidos na lei. Vale dizer, o regulamento (ato normativo secundrio) existe em razo da lei (ato normativo primrio), e no o contrrio. Inclusive, o art. 84(http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/823945/constituio-da-republica-federativa-do-brasil-1988), IV(http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/823945/constituio-da-republica-federativa-do-brasil-1988), da Constituio(http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/823945/constituio-da-republica-federativa-do-brasil-1988) refere a possibilidade de expedio de decretos e regulamentos para"fiel execuo"da lei.



Dessa forma, a resoluo, como manifestao do poder normativo da autoridade administrativa, no pode inovar na ordem jurdica,criando direitos e obrigaes aos administrados pois, alm de violar o art. 5 (http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/823945/constituio-da-republica-federativa-do-brasil-1988), II (http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/823945/constituio-da-republica-federativa-do-brasil-1988), da Constituio (http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/823945/constituio-da-republica-federativa-do-brasil-1988) ("ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei "), atenta contra a lei, seu fundamento imediato.

(...)

De outro lado, importa referir entendimento manifestado no voto-vista que proferi na Apelao Cvel n 2003.71.00.033569-6, Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompsom Flores Lenz, no sentido de que o profissional que a lei regulamenta no o praticante de atividade fsica, e sim aquele que desenvolve a educao fsica, portanto os ministrantes de atividades fsicas. A educao fsica compreende o ato de educar, ou seja, ensinar, transmitir conhecimentos atravs de um processo de instruo. Assim, somente aquelas atividades que envolvam a educao do corpo como atividade-fim que esto abrangidas pela Lei n 9.696 (http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/126965/lei-9696-98)/98.

Na ocasio, tomei de emprstimo a fundamentao desenvolvida pelo juiz de primeiro grau no sentido de que 'a educao fsicaenvolve aquelas atividades em que se procura a educao do corpo como atividade-fim, isto , sem que se busque precipuamente outro objetivo, como ocorre por exemplo com a dana (em que se busca a exibio pblica ou a manifestao cultural, por exemplo), com a ioga (em que se busca a prtica de uma filosofia ou forma de vida ou a elevao do esprito, por exemplo), com a capoeira (em que se revela uma manifestao cultural), com as artes marciais (em que se busca uma formao numa determinada tradio cultural ou numa tcnica de luta), etc.'

Percebe-se que a educao fsica no abrangeria outras manifestaes mesmo envolvendo atividade fsica, quando o objetivo precpuo no seja o corpo (seu equilbrio, desenvolvimento, beleza, etc). Busca-se, com isso, um critrio material para identificar a educao fsica. o prprio contedo da atividade que vai caracterizar, ou no, a profisso de educao fsica.

Assim, se a lei no incluiu em sua disciplina jurdica os profissionais de dana, ioga, artes marciais e capoeira, como assentado, estas atividades, ministradas em qualquer que seja o local, no se submetem ao regime estatudo.

Ou seja, a dana, a ioga, as artes marciais em seus vrios desdobramentos e a capoeira, quando ensinadas em escolas, academias, ou outros estabelecimentos no esto sujeitas ao registro e fiscalizao do Conselho profissional.

Entretanto, uma vez que o critrio material foi o privilegiado, quando estes estabelecimentos desenvolveram atividade de educao fsica, mesmo com a denominao power ioga, ioga fitness, hatha ioga, ioga alongamento, hidro ioga, iogacombat, ioga pauleira, dana ioga, dentre outros termos, denominados pelo ru de modismos, submetem-se disciplina da Lei n 9.696(http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/126965/lei-9696-98)/98.

De outra forma, o que importa a atividade preponderante, se a educao fsica ou outras atividades (em sua forma pura ou tradicional), para caracterizar a atividade submetida ou no ao regime legal.

Portanto, reconheo a ilegalidade a exigncia de registro e a inscrio no Conselho Regional de Educao Fsica da 9Regio/Paran dos respectivos profissionais no graduados, especificamente em relao s atividades de dana, capoeira, ioga e artes marciais.

Diante do exposto, no conheo do recurso da apelao do CREF/PR, porquanto intempestivo, e nego provimento remessa oficial." (TRF 4 Regio, APELAO CVEL N 2003.70.00.003788-9/PR, Relatora Juza Vnia Hack de Almeida, Publicado em 31.05.2007,

unanimidade) [04] grifamos.



"CONSELHO DE EDUCAO FSICA. INSCRIO DE INSTRUTOR DE IOGA. AUTUAO.

Na inexistncia de regramento legal sobre a matria e garantido constitucionalmente o livre exerccio da profisso, no h como afastar-se a aplicabilidade de princpio geral de hermenutica, segundo o qual vedado ao jurista dar interpretao ampliativa restrio de direitos. Inexigibilidade de inscrio no Conselho Profissional requerido. Afastada a eficcia de qualquer ato coator derivado da exigncia

ilegal." (TRF4, AMS 2003.72.00.004707-3, Quarta Turma, Relator Edgard Antnio Lippmann Jnior, publicado em 18/10/2006) [05].

"Amparado no permissivo constitucional de condicionamento do exerccio profissional, o legislador editou a Lei n

9.696 (http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/126965/lei-9696-98)/98 que regulamentou a profisso de Educao Fsica e criou os Conselhos Federal e Regional de Educao Fsica. O art. 2 da referida lei, assegurou aos no graduados, que j exerciam o ofcio da Educao Fsica antes da sua vigncia, o direito a inscrio no respectivo Conselho. Entretanto, o Conselho Federal de Educao Fsica, na Resoluo n 013/2000, estabeleceu condies para o registro dos no graduados, em desacordo com a norma legal e constitucional.

Tal Resoluo restringiu o direito dos no graduados ao estabelecer a exigncia de"curso de nivelamento"a ser prestado pelo Conselho Regional, o que no se admite.

3. de se ressaltar, ainda, que as atividades aqui destacadas (artes marcias, ioga e dana), apesar de poderem ser exercidas por profissionais de Educao Fsica, no lhe so prprias. A dana, por exemplo, necessita de formao acadmica diversa e se encontra vinculada a rgo de classe prprio. A ioga e as artes marciais no fazem parte da formao do profissional de Educao Fsica, no estando os graduados aptos a lecionar quaisquer de suas modalidades. No se justificando a pretendida submisso ao

CREF1". (TRF 2 Regio, AG 200202010461326, Terceira Turma, Rel. Juza Valeria Albuquerque. DJ de 02/09/2004) [06].

o voto.

ADMINISTRATIVO. PROFESSOR DE JUD. EXIGNCIA DE CURSO DE NIVELAMENTO E POSTERIOR INSCRIO NO CONSELHO REGIONAL DE EDUCAO FSICA (RESOLUO 45/2002). CONDIO PARA EXERCER PROFISSO. IMPOSSIBILIDADE. AFRONTA AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DO LIVRE EXERCCIO PROFISSIONAL.

I Embora a Lei n. 9696/98, em seu art. 2., inciso III, disponha que sero inscritos nos quadros dos Conselhos Regionais de Educao Fsica os profissionais que, "at a data do incio da vigncia desta lei, tenham comprovadamente exercido atividades prprias dos Profissionais de Educao Fsica, nos termos a serem estabelecidos pelo Conselho Federal de Educao Fsica", o referido Conselho no explicitou "as atividades prprias dos Profissionais de Educao Fsica", limitando-se, apenas, a editar a Resoluo n. 13/99 e, posteriormente, a Resoluo 45/2002, exigindo dos professores de artes marciais, que no cursaram a faculdade de Educao Fsica, a freqncia em curso de nivelamento, como requisito indispensvel para a inscrio definitiva em seus quadros e para o exerccio da profisso. Ao assim proceder, o referido Conselho violou o princpio da legalidade, porquanto criou uma obrigao atravs de norma infralegal, desconsiderando o livre exerccio profissional, insculpido no art. 5., XIII, da Carta Poltica de 1988.

II As artes marciais, embora naturalmente envolvam movimentao corporal, no so atividades prprias do profissional deeducao fsica, sendo certo que o professor de artes marciais deve transmitir conhecimentos tericos e padres de comportamento, os quais no so oferecidos no curso superior de Educao Fsica. Tal curso no prepara professores de artes marciais, no estando os graduados naquele curso aptos a lecionar qualquer modalidade de artes marciais.

III A exigncia, por parte do Conselho Federal em questo, de que o impetrante se inscreva no Conselho Regional de Educao Fsica para poder exercer seu ofcio ofende o direito de liberdade laboral previsto constitucionalmente.

IV Apelao e remessa improvidas. (Tribunal Regional Federal da Segunda Regio, Apelao em Mandado de Segurana 2002.51.01.005940-0/RJ, Quinta Turma Especializada, Desembargador Federal Antnio Cruz Neto, julgado por unanimidade, em 28 de

fevereiro de 2007, publicado no DJ, de 12 de maro de 2007, p. 260) [07].

"(...) Quanto aos limites da atividade exercida pelos autores, certo que a lei pode regulament-los. O pargrafo nico do artigo 170 da Constituio Federal estabelece que:

assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.

7. A regulamentao estatal das atividades econmicas, no entanto, deve estar de acordo com o interesse pblico. O artigo 174 da Constituio dispe que a fiscalizao da atividade profissional tem o sentido de incentivo e planejamento do exerccio da atividade econmica privada, de forma "indicativa". Assim dispe o artigo referido:

Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.

(grifei)

8. Assim, exige-se a edio de lei para a regulamentao de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, nos termos do artigo 5., inciso XII, e do artigo 170, pargrafo nico, da Constituio Federal, razo pela qual a atividade exercida pela impetrante no pode sofrer limitao por meio de resoluo do Conselho Regional de Educao Fsica.



9. Inexiste no ordenamento jurdico ptrio lei que regulamente a atividade de ensino de artes marciais. A Lei 9.696, de 1. de setembro de 1998, no disciplina a atividade, e sim a profisso de Educao Fsica.

10. Logo, a atividade de ensino de artes marciais pode ser praticada livremente, independentemente de fiscalizao do Conselho Regional de Educao Fsica, de registro da impetrante nesse rgo, de pagamento de anuidades, de submisso dos seus funcionrios instrutores de artes marciais a cursos de nivelamento ou de contratao de Responsveis Tcnicos, haja vista a inexistncia de lei que estabelea os limites dessa atividade ou a exigncia de qualificaes profissionais" (MANDADO DE SEGURANA N 2008.72.00.011988-

4/SC, Juiz Federal Carlos Alberto da Costa Dias, julgado em 27.10.2008) [08].

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. INSCRIO EM CONSELHO DE EDUCAO FSICA. PROFESSOR DE DANA E DE ARTES MARCIAIS. DESCABIMENTO.

1. A REGRA CONSTITUCIONAL A DA LIBERDADE DE OCUPAO, TRABALHO E PROFISSO, DESDE QUE ATENDIDOS OS REQUISITOS DE CAPACITAO INSERIDOS NA LEI. COMO CARTA DE PRINCPIOS, A CONSTITUIO DEVE SER INTERPRETADA DE FORMA A PERMITIR O MXIMO POSSVEL DE EFICCIA. ASSIM, NO SE DEVE VALORIZAR A INTERPRETAO DAS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS QUE TERMINE POR RESTRINGIR, ALM DO RAZOVEL, O EXERCCIO DE PROFISSO;

2. A VOCAO LEGAL DOS CONSELHOS PROFISSIONAIS A DE FISCALIZAR O EXERCCIO DA PROFISSO E DE DEFENDER OS INTERESSES DA CATEGORIA, SEM CRIAR ARTIFICIALMENTE MERCADO DE TRABALHO, INIBINDO AOS NO INSCRITOS O EXERCCIO DE ATIVIDADES QUE, EMBORA ASSEMELHADAS, NO GUARDEM IDENTIDADE COM AQUELA PRPRIA DOS INSCRITOS E INDEPENDAM DE FORMAO CIENTFICA;

3. PROFESSORES DE DANA E DE ARTES MARCIAIS PODEM EXERCER SUAS ATIVIDADES, AINDA QUE EM ACADEMIAS, SEM NECESSIDADE DE FORMAO SUPERIOR E DE INSCRIO NO CONSELHO REGIONAL DE EDUCAO FSICA;

4. NO SE CONFUNDEM OS OBJETOS DA DANA E DAS ARTES MARCIAIS, ATIVIDADES LDICAS E DE LAZER, E OS PRPRIOS DA EDUCAO FSICA. SE TODA ATIVIDADE FSICA SE SUBMETER FISCALIZAO DO CONSELHO DE EDUCAO FSICA, NENHUMA ATIVIDADE HUMANA ESCAPARIA DA INSCRIO, POSTO QUE EM TODAS SE RECLAMA O MOVIMENTO CORPORAL;

5. APELAO PROVIDA (TRF, 5 Regio, Apelao Cvel 374785/PE, 3 Turma, Rela. Desembargadora Federal GERMANA MORAES (Substituto), Relator Designado Desembargador Federal PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, J. 24.09.2009, DIRIO DA JUSTIA ELETRNICO - DATA: 13/11/2009 - PGINA: 81 -ANO: 2009, Deciso por maioria).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - PROFISSIONAIS DE EDUCAO FSICA - PROGRAMA DE FORMAO PROFISSIONAL ESPECFICA - INSTRUTOR DE ARTES MARCIAIS E DE DEFESA PESSOAL - PARTICIPAO E OBRIGATORIEDADE DE REGISTRO - EXIGNCIA LEGAL INEXISTENTE - EXTINO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MRITO - CDIGO DE PROCESSO CIVIL, ART. 267, VI. a) Recurso -Apelao em Mandado de Segurana. b) Deciso de Origem - Segurana concedida. 1 - "As artes marciais no so atividades prprias do profissional de educao fsica. O curso de educao fsica no prepara professores de artes marciais, no estando os graduados em educao fsica aptos a lecionar quaisquer de suas modalidades." (APELREEX n2008.72.00.011988-4/SC - Relator Desembargador Federal Valdemar Capeletti - TRF/4Regio - Quarta Turma - Unnime - D.E. 29/6/2009.) 2 - A peculiaridade da controvrsia decorre da pretenso do Impetrante de submeter-se a treinamento especfico ministrado por rgo de fiscalizao profissional no qual no est obrigado, legalmente, a registrar-se. 3 - Razo assiste ao Apelante ao alegar que "a atividade de defesa pessoal no constitui atividade prpria de profissional de educao fsica." (Fls. 123.) 4 - No comprovada a existncia de ato ilegal ou abusivo e no permitindo o Mandado de Segurana dilao probatria, indefere-se a postulao falta de prova pr-constituda. 5 - Apelao e Remessa Oficial providas. 6 - Processo extinto sem julgamento de mrito. (Cdigo de Processo Civil, art. 267, VI.) 7- Sentena reformada. 8 - Exame de discusso referente a litispendncia prejudicado (TRF, 1 Regio, AMS 200638000200431, 7 Turma, DESEMBARGADOR FEDERAL CATO ALVES, e-DJF1 DATA:08/04/2011 PAGINA:291, unanimidade) .

CONSELHO REGIONAL DE EDUCAO FSICA - PROFESSOR DE ARTES MARCIAIS - EXPEDIO DE CARTEIRA PROFISSIONAL - DESNECESSIDADE DE REALIZAO DE CURSO ORIENTADO PELO CREF 1. A Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso XIII, prescreve que livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. 2. A Lei n 9.696/98 disciplinou especificamente as atividades relacionadas educao fsica nos artigos 1, 2 e 3. 3. Nos termos da referida lei, a inscrio nos quadros dos Conselhos, alm dos profissionais graduados, fica autorizada aos que exeram atividades prprias dos profissionais da rea, "nos termos a serem estabelecidos pelo Conselho Federal de Educao Fsica". 4. O Conselho Federal de Educao Fsica editou a Resoluo n. 46/2002, na qual estabeleceu o rol de atividades que se enquadrariam na especialidade de profissional de educao fsica. 5. Dentre as atividades relacionadas encontram-se algumas que no se identificam com a rea de educao fsica, tais como fisioterapia, dana, yoga, e artes marciais. 6. A partir da leitura das legislaes colacionadas, no h qualquer previso que atribua ao CREF o poder de fiscalizar, orientar ou multar os instrutores de artes marciais. 7. A resoluo extrapolou o exerccio do poder regulamentar que lhe foi conferido pela lei. 8. No h que se falar em poder coercitivo da autarquia quanto filiao da categoria nem quanto sua fiscalizao, ressaltando, pois, que a exigncia da inscrio de instrutor em arte marcial no Conselho ou o entendimento de que essa atividade objeto da rea de educao fsica carece de previso legal, no podendo ser determinado pela resoluo n 7/2004 do Presidente da Cmara de Educao Superior do Conselho Nacional de Educao. 9. O simples fato de haver movimento fsico dentro das atividades desenvolvidas pelo apelado, profissional ligado s artes marciais, no o obriga a obter registro junto aos Conselhos Regionais de Educao Fsica. 10. Na ausncia de previso legal, qualquer ato normativo de hierarquia inferior no pode restringir o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso. 11. Apelao provida (TRF, 3 Regio, 3 Turma, AC 200361000301798, Rel. JUIZ NERY JNIOR, DJF3 CJ1 DATA:28/01/2011 PGINA: 481).



Recentemente, em 2010, o Superior Tribunal de Justia decidiu no mesmo sentido:

EMENTA: "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. CONSELHOS PROFISSIONAIS. EDUCAO FSICA. ATIVIDADES DIVERSAS (DANA, IOGA, ARTES MARCIAIS) INCLUDAS NA ATUAO DO CONSELHO REGIONAL PROFISSIONAL POR MEIO DE RESOLUO DO CONSELHO FEDERAL DE EDUCAO FSICA. AUSNCIA DE CORRELAO COM A LEI. INEXISTNCIA DE JULGAMENTO EXTRA OU ULTRA PETITA. ADEQUAO DA VIA ELEITA E LEGITIMIDADE DO PARQUET FEDERAL DECIDIDAS COM BASE EM FUNDAMENTAO CONSTITUCIONAL. AUSNCIA DE VIOLAO DOS ARTIGOS 1 E 3 DA LEI N. 9.696/1998. 1. Recurso especial pelo qual o Conselho Regional de Educao Fsica do Estado do Rio Grande do Sul sustenta a obrigatoriedade de inscrio em seus quadros de profissionais diversos, por se considerar que os artigos 1 e 3 da Lei n. 9.696/1998 tm comando normativo suficiente para caracterizar as atividades por eles exercentes como prprias do profissional de educao fsica. Defendem-se, ainda: (i) a legitimidade do Ministrio Pblico e adequao da ao civil pblica; e (ii) a ocorrncia de julgamento extra e ultra petita. 2. No caso dos autos, em sede de apelao em ao civil pblica movida pelo parquet estadual, o TRF da 4Regio, entendendo ser ilegal e inconstitucional a Resoluo n. 46/2002, do Conselho Federal de Educao Fsica, decidiu no ser possvel que o Conselho Regional fiscalizasse e autuasse aqueles profissionais elencados na referida resoluo, em especial os profissionais de dana, ioga, artes marciais e capoeira, sejam professores, ministrantes ou instrutores de tais atividades. 3. O recurso especial no merece ser conhecido, no que se refere alegao de violao da Lei n. 7.347/1985, pois as questes da legitimidade do Ministrio Pblico e da adequao da ao foram decididas, exclusivamente, com apoio no art. 129, III, da Constituio Federal. 4. No que pertine alegao de ocorrncia de julgamento extra e ultra petita, o recurso no merece provimento, pois, ante a reconhecida ilegalidade e inconstitucionalidade da resoluo acima mencionada, a Corte de origem estendeu o comando da sentena queles que praticassem as atividades nela descritas, de tal sorte que no houve qualquer julgamento fora dos limites do que fora pedido pelo Ministrio Pblico, sendo desinfluente o fato de no se ter feito alguma diferenciao a respeito da capoeira ou dos professores, ministrantes ou instrutores das atividades descritas naquela resoluo. 5. Quanto aos artigos 1 e 3 da Lei n. 9.696/1998, no se verificam as alegadas violaes, porquanto no h neles comando normativo que

obrigue a inscrio dos professores e mestres de danas, ioga e artes marciais (karat, jud, tae-kwon-do, kickboxing, jiu-jitsu capoeira etc) nos Conselhos de Educao Fsica, porquanto, luz do que dispe o art. 3 da Lei n. 9.696/1998, essas atividades no so caracterizadas como prprias dos profissionais de educao fsica. 6. O art. 3 da Lei n. 9.696/1998 no diz quais os profissionais que se consideram exercentes de atividades de educao fsica, mas, simplesmente, elenca as atribuies dos profissionais de educao fsica. 7. Subsidiariamente, deve-se anotar que saber, em cada caso, a atividade, principalmente, visada por aqueles profissionais que o recorrente quer ver inscritos em seu quadro, para o fim de verificar-se o exerccio de atribuies do profissional de educao fsica, exige a incurso no acervo ftico-probatrio, o que invivel ante o bice da Smula n. 7 do STJ. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte,

desprovido" (STJ, 1 Turma, REsp 1012692 / RS, Rel. Min. Benedito Gonalves, j. 26.04.2011, DJe 16.05.2011) [09] .

Veja que, segundo os Tribunais Superiores, o sistema CONFEF/CREFs extrapolou sua competncia, inserindo em seu campo de atuao atividades no contempladas expressamente pela Lei n 9696/98, especificamente, a dana, a yoga e as artes marciais.

Segundo a jurisprudncia, essas profisses no possuem como atividade fim a educao corporal e apenas quando a atividade fsica possuir essa finalidade que poderia ser fiscalizada pelos CREFs.

4. A posio do autor

Tambm concordamos que o sistema CONFEF/CREFs no pode fiscalizar a dana, a yoga e as artes marciais, pois essas atividades no foram expressamente contempladas na Lei n 9696/98 e no possuem como atividade fim a educao corporal, no podendo o CONFEF, atravs de meras resolues, abranger atividades no previstas na lei que regulamentou a profisso.

Devemos lembrar que alguns grandes mestres de artes marciais no eram formados em Educao Fsica e formaram vrias geraes de grandes atletas e professores e seria lastimvel se esses mestres no tivessem repassado o seu conhecimento.

O que seria de nossas artes marciais sem Bruce Lee (Kung Fu), a famlia Grace (Jiu-Jitsu), Jigoro Kano (Jud), Funakoshi (Karat Shotokan), Shinzato (Karat Shorin Ryu), Mestre Pastinha (Capoeira), Mestre Bimba (Capoeira) etc.

No se formam mestres de artes marciais com um ou dois semestres de "Metodologia das Lutas" nas faculdades de Educao Fsica, sendo necessrio um mnimo de cinco anos para se formar um faixa-preta (na maioria das artes marciais) e dcadas para se formar um mestre.

claro que seria melhor para os clientes e para a sade pblica que os professores de artes marciais fossem formados em Educao Fsica.

Ficaramos mais tranqilos se nossos filhos estivessem treinando com um profissional formado na rea, por vrias razes:

1) o professor de artes marciais lida com crianas e adultos, devendo ter um mnimo de conhecimento didtico-pedaggico para ministrar aulas ou exerccios distintos;



2) as artes marciais lidam com exerccios moderados e intensos, devendo o professor ter um mnimo de conhecimento sobre Fisiologia para perceber as alteraes cardiovasculares e dosar a intensidade do exerccio;

3) importante que o professor tenha um mnimo de conhecimento de Anatomia e primeiros socorros para prevenir leses em seusalunos, que so frequentes em qualquer arte marcial;

Acredito, assim, que seria uma boa idia a exigncia da formao em Educao Fsica para os professores de artes marciais.

Ocorre que nem todos os grandes mestres de artes marciais, por razes vrias (falta de interesse, de tempo, de oportunidade etc.), cursariam uma faculdade de Educao Fsica, o que nos leva seguinte indagao: a sociedade ganharia um professor de artes marciais com mais conhecimento terico sobre corpo humano e educao (Anatomia, Fisiologia, Primeiros Socorros, Didtica, Pedagogia, Psicologia etc.), mas esse professor possuiria maior tcnica na sua arte marcial? claro que nem sempre!

Mas essa realmente uma questo bastante complexa, filosfica e de alta indagao!

Entretanto, para que o professor de artes marciais, dana ou yoga seja obrigado a se graduar em Educao Fsica e a se inscrever no CREF necessria uma alterao na Lei n 9696/98.

5. A proteo do livre exerccio profissional

Se de um lado a regulamentao da profisso beneficia uma reserva de mercado, prejudica o livre exerccio da profisso dos demais.

Discute-se no Congresso Nacional [10] a necessidade de regulamentao de vrias profisses, como a de professor de dana, de artes marciais e at a de garom.

Se regulamentssemos, por exemplo, a profisso de garom ou a de professor de dana, ficaria mais difcil para certas pessoas exerceram estas profisses.

Uma parte dos parlamentares s concorda com a regulamentao de uma profisso quando for exigido um certo conhecimento terico ou tcnico para o exerccio daquela profisso ou quando esta profisso oferecer risco sade ou a segurana (como o caso do mdico, do engenheiro etc.).

Por estas razes, no creio, a princpio, que seja razovel a regulamentao da profisso do professor de dana, pois mnimo o risco sade pblica, desde que, claro, a dana no esteja sendo praticada como atividade fsica, ou seja, com a finalidade exclusiva de praticar uma atividade aerbica, emagrecer, cultuar ou modelar o corpo etc., mas to somente, como uma forma de sentir prazer ou adquirir cultura.

Dessa forma, a regulamentao de qualquer profisso deve ocorrer excepcionalmente, isto , apenas quando estritamente necessria, sob pena de violar o direito constitucional do livre exerccio da profisso.

6. A soluo jurdica

O que deve fazer o sistema CONFEF/CREFs se quiser fiscalizar essas profisses (dana, yoga e artes marciais)?

Vimos que no adianta editar resolues com o intuito de fiscalizar profisses no abrangidas expressamente pela Lei n 9696/998, sob pena de serem consideradas ilegais pelo Poder Judicirio.

Cabe ao sistema CONFEF/CREFs, primeiramente, estar bem assessorado, ou seja, possuir bons advogados e recorrer at a ltima instncia, no caso, o Supremo Tribunal Federal.

E ainda que o STF negue o recurso dos CREFs, isso no impede que os Conselhos Regionais e o Conselho Federal de Educao Fsica continuem acionando o Poder Judicirio, at que o STF edite uma smula vinculante, a qual, no entanto, pode ser revista ou cancelada em algumas situaes.

Esta soluo, todavia, custosa, pois o sistema CONFEF/CREFs arcar com honorrios advocatcios (prprios [11] e sucumbenciais[12]) e custais processuais.

7. A soluo poltica



Soluo mais fcil, mas igualmente demorada e custosa, o lobby dos profissionais de Educao Fsica junto aos parlamentares do Congresso Nacional para, atravs da promulgao de lei, incluir no mbito da fiscalizao do sistema CONFEF/CREFs as atividades de dana, yoga e artes marciais.

Essa soluo traria maior segurana jurdica, pois a anterior (tentar reverter as decises judiciais) oferece o risco de os tribunais mudaram o seu entendimento, de acordo com as circunstncias polticas ou devido mudana de sua composio (renovao dos membros dos tribunais em decorrncia de aposentadoria etc.).

Assim, poderia o CONFEF encaminhar um anteprojeto de lei ao Congresso Nacional para alcanar aquelas profisses que deseja fiscalizar e, em seguida, solicitar audincia com os parlamentares, atravs de uma comisso do CONFEF, promover campanhas na mdia, conscientizar a populao etc.

Sabemos que essa soluo, ou seja, a aprovao de um projeto ou anteprojeto de lei, demorada e depende de influncia poltica ou da fora do lobby.

8. A soluo tica

Enquanto no sancionada uma lei que exija a fiscalizao da dana, da yoga e das artes marciais pelo sistema CONFEF/CREFs e enquanto os tribunais no mudarem de posio, cabe aos CREFs, atravs de campanhas, palestras, apelo mdia etc., conscientizar a populao a procurar sempre um profissional formado em Educao Fsica, seja de dana, yoga ou artes marciais; facilitar o ingresso desses ltimos nos cursos de graduao em Educao Fsica, atravs de entendimento com as universidades; alertar os professores de dana, yoga e artes marciais sobre a tica, sobre os riscos sade pblica, sobre a formao didtico-pedaggica adequada para as crianas etc.

Esta ltima soluo, porm, de pouca eficcia e surtiria efeito a longo prazo, ou seja, apenas quando a sociedade parasse de procurar professores sem a devida formao em Educao Fsica e inscrio nos CREFs.

9. CONCLUSO

Atualmente, a Lei n 9.696/98, que regulamentou o exerccio da profisso do profissional de Educao Fsica, no exige que os professores de dana, yoga e artes marciais sejam formados em Educao Fsica e inscritos nos CREFs, assim como no h qualquer outra lei que faa essa exigncia.

Este tambm o entendimento do Superior Tribunal de Justia e de todos os Tribunais Regionais Federais do pas.

A resoluo n 042/2002 do CONFEF ilegal na parte em que abrange em seu campo de atuao os professores de dana, yoga e artes marciais, pois estas ltimas profisses no foram abrangidas pela Lei n9696/98, porquanto, segundo a Constituio Federal, livre o exerccio de qualquer profisso, s a lei podendo restringi-la.

As atividades de dana, yoga e artes marciais no possuem como atividade fim a cultura do corpo ou a educao corporal, mas a busca do prazer, da cultura, de um estilo de vida "relaxado" ou a defesa pessoal.

Deve o sistema CONFEF/CREFs continuar na batalha judicial at esgotar todas as instncias; encaminhar ao Congresso Nacional anteprojeto de lei objetivando fiscalizar as citadas profisses; promover campanhas para conscientizar a sociedade acerca da importncia de se contratar um profissional formado em Educao Fsica e inscrito no CREF; e procurar, junto s universidades, facilitar o acesso dos professores de dana, yoga e artes marciais aos cursos de Educao Fsica.

REFERNCIAS

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: . Acesso em: 06/10/2011.

BRASIL. Lei n 9.696/98. Disponvel em: . Acesso em: 06/10/2011.

BRASIL. CONSELHO FEDERAL DE EDUCAO FSICA. Resoluo n 042, de 18 de fevereiro de 2002. Disponvel em: < www.confef.org.br/extra/resolucoes>. Acesso em: 06/10/2011.

FERNANDES JNIOR, Ernani Leite. O direito do licenciado em Educao Fsica ao livre exerccio da profisso em quaisquerdas reas de atuao profissional. Parte 2. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2892, 2 jun. 2011. Disponvel em: http://jus.com.br/revista/texto/19230 (http://jus.com.br/revista/texto/19230 (

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