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CCUURRSSOO DDEE DDIIRREEIITTOO
““CCOONNCCUURRSSOO DDEE PPEESSSSOOAASS””((PPaarrttee GGeerraall ddoo CCóóddiiggoo PPeennaall))
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SSããoo PPaauulloo –– 22000044
2
CCUURRSSOO DDEE DDIIRREEIITTOO
““ CCOONNCCUURRSSOO DDEE PPEESSSSOOAASS”” ((PPaarrttee GGeerraall ddoo CCóóddiiggoo PPeennaall))
Monografia apresentada à bancaexaminadora da Universidade FMUcomo requisito parcial paraobtenção do grau de bacharel emDireito, sob a orientação da Profª.Drª. ANA PAULA DA FONSECARODRIGUES.
São Paulo – 2004
3
CCUURRSSOO DDEE DDIIRREEIITTOO
““ CCOONNCCUURRSSOO DDEE PPEESSSSOOAASS”” ((PPaarrttee GGeerraall ddoo CCóóddiiggoo PPeennaall))
Banca Examinadora da Universidade FMU
OrientadoraProfessora Dra. ANA PAULA DA FONSECA RODRIGUES
ExaminadorProfessor
ExaminadorProfessor
São Paulo - 2004
4
AAGGRRAADDEECCIIMMEENNTTOOSS
À Deus, pela oportunidade deconcluir um sonho, aos meus pais eirmãos pelo constante apoio nosestudos.
5
DEDICATÓRIA
À minha orientadora, Professora Dra.Ana Paula da Fonseca Rodrigues, quesempre me apoiou e incentivou.
6
EPÍGRAFE
“Todo crime é umadesobediência e adesobediência é um pecado;pecado contra Deus ou contraseus delegados aqui na Terra.Pois bem, o primeiro crimeregistrado na história dahumanidade foi praticado emco-autoria, já que Eva instigouAdão a comer do frutoproibido”.
(Prof. Ataliba Nogueira).
7
SSUUMMÁÁRRIIOO
INTRODUÇÃO1- NOÇÕES GERAIS DO INSTITUTO EM ESTUDO p.102- EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCURSO DE PESSOAS p.133- REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS p.173.1- Identidade de infração para todos os participantes p.173.2- Pluralidade de condutas e de partícipes p.173.3- Vínculo subjetivo p.173.4- Relevância causal da cada uma das condutas p.184- ARREPENDIMENTO OU DESISTÊNCIA p.195- DIFERENÇA ENTRE CO-AUTORIA E PARTICIPAÇÃO p.206- DAS TEORIAS p.216.1- teoria monista p.216.2- teoria dualista p.226.3- teoria pluralista p.227- SUJEITOS DO INSTITUTO EM ESTUDO p.237.1- autoria p.237.1.1 das teorias sobre as formas de realização da conduta típica p.247.1.1.1- teoria extensiva p.247.1.1.2- teoria restritiva p.247.1.1.3- teoria do domínio do fato p.267.1.2- formas de autoria p.287.1.2.1- autoria propriamente dita p.287.1.2.2- autoria intelectual p.287.1.2.3- autoria mediata p.297.1.2.3.a) algumas peculiaridades da autoria mediata p.317.1.3- autoria incerta p.328. CO-AUTORIA p.358.1- co-autoria em crimes culposos p.389. PARTICIPAÇÃO p.409.1- requisitos da participação p.449.1.1- eficácia causal p.449.1.2- consciência da participação p.449.2- formas de participação p.459.2.1- ajuste p.469.2.2- determinação e instigação p.469.2.3- associação criminosa, organização e chefia p.469.2.4- auxílio e cumplicidade p.479.3- graus de participação p.479.4- participação por omissão p.499.5- excesso na participação p.509.6- participação de menor importância p.519.7- participação em crime culposo p.519.8- Participação sucessiva p.5210. CONCURSO DE PESSOAS E CRIME POR OMISSÃO p.54
8
11. PUNIBILIDADE p.5512. CONCURSO E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME p.5812.1- circunstâncias subjetivas p.5912.1.1- circunstâncias subjetivas próprias p.5912.1.2- circunstâncias subjetivas elementares do crime p.6012.2- circunstâncias objetivas(ou factuais) p.6013. CASOS DE IMPUNIBILIDADE p.6114. MULTIDÃO CRIMINOSA p.63CONCLUSÃOBIBLIOGRAFIA
9
INTRODUÇÃO
A apresentação que se segue visará demonstrar um estudo mais
aprofundado a respeito do instituto do Concurso de Pessoas, de forma a nos
permitir um conhecimento breve quanto à sua evolução histórica no âmbito do
direito penal brasileiro, além de uma maior compreensão quanto aos requisitos
necessários para sua ocorrência, bem como as definições para os diferentes
sujeitos que podem vir a ser concorrentes em um mesmo crime, suas
espécies e suas diferentes formas de atuação dentro de um mesmo contexto
fático delituoso, que desencadeia o aparecimento de teorias à serem
explanadas, as quais visam transparecer a situação de cada um dos agentes
dentro do crime.
Além disso, será tratada a questão da individualização da aplicação da
pena sobre os agentes que contribuírem para a prática do ato ilícito, seja
anteriormente ou no momento de sua execução, percebendo-se que a
verificação da parcela de contribuição de cada concorrente e uma série de
outros requisitos que serão demonstrados no decorrer da apresentação são
indispensáveis para indicar a medida de culpabilidade a recair sobre cada um
deles dentro do contexto criminal.
10
1- NOÇÕES GERAIS DO INSTITUTO EM ESTUDO
O crime é um fato, sendo este decorrente da ação ou omissão humana.
Na maior parte dos casos, este fato é praticado por um único agente,
considerado autor do delito, ou seja, somente uma única pessoa realiza a
prática do tipo penal descrito no artigo de lei (o tipo penal também pode ser
considerado o verbo que vem previsto no artigo legal). Temos como exemplos
o homicídio, o furto etc.
Pode ocorrer em determinadas situações a possibilidade de um único
fato criminoso vir a ser praticado por mais de um agente, situações essas em
que se caracterizaria a existência do instituto do Concurso de Pessoas, em
que existe a reunião de mais de uma agente para a prática do ilícito penal.
No entanto, existem casos em que o próprio núcleo do tipo penal faz a
exigência de que o crime seja praticado por mais de um agente, sendo
classificado pela doutrina como crime plurissubjetivo. Nesses casos, a
ocorrência do evento do concurso de pessoas é necessária, eis que um único
agente não poderia executar o crime sozinho, sem a ajuda de um co-autor.
Nas demais situações, em que o crime pode ser praticado por um único
agente, estaremos diante de um crime classificado pela doutrina como
monossubjetivo, e a ocorrência do evento do concurso de pessoas será
eventual.
11
Conclui-se, portanto, que nem sempre a reunião de agentes para a
prática de um ilícito penal caracteriza a co-participação, pois existem
determinados crimes que por exigência de seus próprios tipos penais, devem
ser praticados por uma pluralidade de pessoas, denominando o instituto em
exame como concurso necessário, como por exemplo, no crime de quadrilha
ou bando, no crime de rixa e outros mais, sendo nesses casos os agentes do
pólo ativo da infração considerados autores (e não co-autores).
O Concurso de Pessoas pode ser definido como a ciente e voluntária
participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal1, sendo esta
infração tanto crime como contravenção. Há, na hipótese, convergência de
vontades para um fim comum, que é a realização do tipo penal, sendo
indispensável a existência de um acordo prévio entre as várias pessoas,
bastando que um dos delinqüentes esteja ciente de que participa da conduta
de outra pessoas para que esteja diante do concurso2.
Temos, portanto, o concurso de agentes, quando se tratar tão somente
dos crimes monossubjetivos, daí decorre também a caracterização do instituto
como concurso de pessoas.
1 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal, vol 1p. 211.2 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal., vol 1.p.225.
12
Existem ainda, os crimes bilaterais ou de encontro, como na bigamia e no
adultério, em que um dos co-partícipes não tem ciência da ilicitude do fato,
sendo até considerados como vítimas.
Outras vezes, apesar de o co- participante ter ciência da ilicitude do fato,
não é co-autor, mas sujeito passivo ou ofendido, por tutela-lo a norma, como
sucede no crime de rapto consensual, crime este que tem como fundamento
legal o artigo 220 do Código Penal) e na Usura.
De acordo com Fragoso, 3
“...a lei penal brasileira resolveu em termos a questão da co-delinqüência, partindo da teoria da equivalência dos antecedentes, adotadaquanto à relação de causalidade, assim como não se distingue entre os váriosantecedentes causais do delito, não se distingue também entre os váriospartícipes na mesma empresa delituosa comum: todos são co-autores eresponderão segundo a mesma escala penal. Somente se distingue entre osdiversos partícipes na aplicação da pena, que depende da culpabilidade maiorou menor de cada um”.
3 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. p.251.
13
2- EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCURSO DE PESSOAS
No código Penal do 1890, o instituto do Concurso de Pessoas (assim
como todos os outros) era desprovido de denominações específicas.
Neste Código, foi adotada a teoria da causalidade, distinguindo o
tratamento diversificado entre as condutas que constituiriam autoria, e, além
disso, as penas eram estipuladas da seguinte forma: o autor ou executor do
delito recebia a pena normal prevista para o crime praticado, enquanto o
cúmplice recebia a pena da tentativa. Caso o crime praticado não passasse da
tentativa, o cúmplice recebia a pena da tentativa, diminuída de um terço. A
pena de cúmplice enquadrava ainda os menores entre 14 e 17 anos.
Já em 1940, a Parte Geral do Código Penal trouxe a inovação de
apresentar sua divisão em capítulos, cada qual com uma denominação,
prevendo, portanto, o capítulo da co-autoria. Esse código passou a adotar a
teoria unitária, que considera o crime como único, e o imputando à todos os
agentes, sejam autores ou executores, co-autores ou partícipes.
Porém, ainda que o crime fosse considerado único, de acordo com o
artigo 42, a pena seria atribuída aos agentes segundo a intensidade do dolo
ou grau de culpa, expressão esta que foi substituída pela palavra culpabilidade
no código atual.
14
Passou-se a considerar, portanto, o direito penal retributivo. Neste
código, porém, a denominação de “co-autoria” prevista foi considerada por
demais estreita, pois equiparava todos os agentes que contribuíram para a
prática do crime.
O Código Penal de 1969 passou a utilizar a expressão “concurso de
agentes”, tendo uma maior abrangência no que se refere a expressão
anteriormente utilizada pelo Código de 1940 (co-autoria).O tema concurso de
agentes estava regulado no art. 35 do referido Código Penal, porém, este não
veio a entrar em vigor.
A reforma da parte geral do Código veio somente com a Lei 7209 de 11
de julho de 1884, dando ao instituto em estudo a mesma fórmula, porém,
tendo este sofrido um acréscimo significativo. A expressão “concurso de
agentes” foi então definitivamente substituída, tendo inspiração no Código
Penal Italiano, denominando-a como “Concurso de Pessoas”.
O concurso de pessoas vem com tal acréscimo, expresso no artigo 29 do
Código Penal vigente:
Art.29: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas à
este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.
15
A palavra culpabilidade no art. 29, segundo o Dr. José Roberto Baraúna,
ao se manifestar sobre a reforma do Código Penal, tem os seguintes
significados:
a) culpabilidade que significa reprovabilidade, censurabilidade de conduta,
e esta é o primeiro critério para o juiz fixar a pena do partícipe.
b) a mesma do sentido clássico significa dolo e culpa, a que se referia o
Código Penal de 1940.
c) o significado da palavra é responsabilidade, como por exemplo,
quando se diz “indivíduo ou culpabilidade restrita”, na hipótese de parágrafo
único do artigo 26.
E, com todos esses sentidos a palavra foi empregada com a reforma do
Código Penal, em seu artigo 29.
O acréscimo trazido pela Lei 7029 de 1984 foi oportuno, visto que está
em perfeita conformidade com o artigo 59 do Código Penal, que manda o juiz
levar em conta, na aplicação da pena (entre outros fatores), a culpabilidade do
agente4. Desta forma, desde o planejamento até o desfecho do crime a pena
será aplicada aos agentes do delito em proporcionalidade às suas condutas,
variando entre autoria, co-autoria e participação.
4 OLIVEIRA, Edmundo. Comentários ao Código Penal.Parte Geral. p.333.
16
Com isso, a nova expressão tem maior amplitude, envolvendo as
condutas de quem concorrer para o crime, de qualquer modo, seja de maneira
principal ou de forma acessória.
Como expressão equivalente ao Concurso de Pessoas, temos ainda a
expressão co-delinqüência.
17
3- REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS
Os requisitos necessários para a configuração do concurso de pessoas
são: identidade de infração para todos os participantes, pluralidade de
condutas e de partícipes, vínculo subjetivo e relevância causal de cada uma
das condutas.
3.1- identidade de infração para todos os participantes
É necessário que todos os participantes, sejam eles autores, co-autores
ou partícipes, realizem uma única figura tipificada pela lei Penal, caso
contrário, desconfigura-se o concurso de pessoas;
3.2- pluralidade de condutas e de partícipes
Devem existir condutas de todos aqueles que participarem da prática do
delito, sejam elas típicas ou atípicas, tendo entre si uma mesma finalidade,
que é a de cometer o ilícito penal. Não se exige que as condutas sejam
executadas na totalidade ou que sejam iguais, cada qual pode comete-la
fracionadamente, e seu quinhão deve possuir um mínimo de relevância causal
para ser considerado punível.
3.3- vínculo subjetivo
18
Presente a pluralidade de condutas, se faz necessário também o liame
subjetivo entre os sujeitos do delito, ou seja, a existência de um vínculo entre
as condutas praticadas, destinadas à causação do resultado.
Entretanto, não basta que haja um nexo de causalidade física ou material
entre os agentes, devendo eles apresentarem a consciência de que estão
colaborando para uma ação comum entre si, que caracteriza o vínculo
subjetivo.
Ressalta-se que não há necessidade de existir o acordo prévio de
vontades, porém, deve existir a adesão de vontades, ou seja, que o
participante saiba que está concorrendo à ação de outrem, sendo que a falta
do vínculo subjetivo descaracteriza o concurso de pessoas.
3.4- relevância causal de cada uma das condutas
Cada conduta realizada, em sua totalidade ou fracionadamente, típica ou
atípica, por qualquer um dos agentes concorrentes para o delito, deve
constituir uma conduta relevante, ou seja, caracterizar uma efetiva
contribuição para que o resultado tenha ocorrido da forma como ocorreu, ser
eficaz, seja com relação ao autor ou co-autor, ou facilitando a ocorrência da
ação principal que produzirá o resultado.
19
4- ARREPENDIMENTO OU DESISTÊNCIA NO CONCURSO DE
PESSOAS
Na co-delinqüência, é perfeitamente possível que haja o arrependimento
ou desistência, caso em que podem ocorrer as situações seguintes, de acordo
com o que afirma Edmundo Oliveira5 :
a. “Se a execução não teve início por arrependimento ou desistência doagente, que seria executor, ou por arrependimento ou desistência dopartícipe, na há fato a punir;
b. Se o arrependimento ou a desistência de um ou de outro agente se dáapós a execução, impedindo que o resultado se produza, os arrependidosou desistentes só responderão pelos atos já praticados, segundo a regra doartigo 15 de Código Penal;
c. Se o arrependido ou desistente é apenas partícipe, que tenta semsucesso evitar a consumação por parte do executor do crime, ainda assim,como a tentativa de evitar o resultado não se produziu efeito junto aoexecutor, o partícipe responderá pelo crime praticado.”
20
5- A DIFERENÇA ENTRE CO-AUTORIA E PARTICIPAÇÃO
A co-autoria é materializada no momento em que mais de um agente se
unem para a realização das características previstas no tipo penal. Pode haver
a divisão de trabalho, porém, existe uma relação subjetiva que unifica o
comportamento dos agentes.Ex: no crime de roubo (artigo 157, caput, do
Código Penal), duas pessoas podem deter a vítima enquanto uma terceira
despoje-a de seus pertences. Os três agentes serão co-autores.
Já na participação, o agente denominado partícipe não praticará
diretamente os atos de execução previstos no tipo penal, porém, desenvolverá
uma atividade que contribua, de qualquer modo, para a realização do crime.
A participação tem duas formas, sendo elas a forma moral (ou intelectual)
e a forma material.
A lei não traz essa distinção entre co-autor e partícipe (em sentido
estrito). No entanto, tal distinção está na natureza das coisas, não podendo
ser desconhecida pela doutrina, pois, dela decorrem conseqüências jurídicas.
5 OLIVEIRA, Edmundo.Comentários ao Código Penal.Parte Geral. p.334.
21
6- DAS TEORIAS
O concurso de pessoas pode ser explicado através de três teorias, que
dizem respeito à sua natureza jurídica, e que tornam possível a identificação
da existência de crime único ou de pluralidade de crimes quando mais de um
agente concorrer para o delito, e posteriormente, ajudam a definir como puni-
los. São as seguintes: Teoria Monista ou Unitária, Teoria Dualista e Teoria
Pluralista.
6.1- teoria monista
Por esta teoria, devemos considerar o crime como único e indivisível,
tanto para os autores e co-autores, quanto aos partícipes, não se fazendo
distinção, portanto, entre os agentes do delito, eis que todas as condutas são
voltadas para uma única operação. Essa é a teoria adotada pelo Código
Penal vigente, que não faz distinção entre os antecedentes causais diversos
do delito, tampouco dos partícipes à ele relacionados. O Código Penal, em
seu art. 29, disciplina que: “quem concorre para o crime incide nas penas a
este cominadas”. A palavra crime, de forma singular, indica fato uno. Porém,
apesar de sua adoção, existe notada dificuldade em de se estabelecer a
equivalência das condições entre os agentes participantes do crime, portanto,
em alguns dispositivos legais são previstas tanto causas de agravação quanto
causas de atenuação da pena, e ainda, existe uma aproximação à teoria
dualista, quando houver distinção entre a medida de culpabilidade empregada
por cada um dos agentes. Porém, existem determinados casos em que o
22
Código Penal vigente, apesar de adotar a teoria unitária, traz algumas
exceções, como por exemplo6, no aborto consentido, em que o provocador do
resultado pratica crime mais grave que a gestante; na bigamia, em que o fato
é mais grave para o agente casado anteriormente do que o solteiro que com
ele se casa; na corrupção há crimes diversos em relação ao funcionário e ao
particular que o corrompe etc”.
6.2- teoria dualista
Para esta teoria, no concurso de pessoas, existem dois crimes, um para
os autores, sendo aquele decorrente da ação principal, e outro, para os
partícipes, sendo aquele decorrente das condutas acessórias e secundárias.
Essa teoria torna-se falha quanto à aplicação aos autores mediatos, eis que
suas condutas são consideradas menos importantes que as dos partícipes.
6.3- teoria pluralista
Para esta teoria, existe uma multiplicidade de agentes e de condutas,
sendo que cada um deles responderá respectivamente pela ação que deu
causa, por um elemento subjetivo próprio, um evento separado dos demais,
subjetivamente.
6 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal.Parte Geral- arts.1º ao 120 do CP. p.227.
23
A falha nesta teoria está na afirmação da concorrência para ações
distintas, eis que todos os agentes concorrem para ação única, e que apenas
um resultado ocorre posteriormente a ela.
7- SUJEITOS DO INSTITUTO EM ESTUDO
7.1- autoria
Quando existe descrição de crime na lei, a pena prevista e dirigida ao
sujeito que realiza o tipo penal, ou seja, é dirigida ao sujeito ao agente que
realiza a ação tipificada.
Desta forma, autor é o agente que, conforme já mencionado, executa a
ação descrita pelo verbo contido na figura típica delitiva7, como por exemplo,
no homicídio, quem mata a vítima, no furto, quem subtrai coisa alheia móvel,
etc.
Ressalta-se que o artigo 29 não faz a distinção entre o agente que
executa e o que colabora para sua ocorrência, ficando, portanto, a critério da
doutrina tal distinção, realizada de acordo com a natureza das coisas, ou seja,
na espécie diferente de causas do resultado por parte dos agentes, podendo
se dar entre autor, co-autor e partícipe.
7 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal,vol 1. p.213.
24
Para Costa Júnior8, numa abordagem estritamente formal, autor seria
“aquele que” ou “quem”, em que cada tipo penal da Parte Especial, se
menciona. Em resumo, autor é o executor material do fato criminoso.
7.1.1- das teorias sobre as formas de realização da conduta típica:
autoria e participação
7.1.1.1- teoria extensiva
Através desta teoria, o conceito de autor fica relacionado como todo o
agente que, de qualquer forma, produz o resultado. O critério aqui adotado pe
objetivo, não fazendo distinção entre autor e partícipe. Desta forma, a mera
colaboração, por menos significativa que fosse, sendo até mesmo atípica,
seria envolvida neste conceito, fazendo com que haja um alargamento no
entendimento da palavra autor, e ainda, um empobrecimento no concito de
partícipe. A distinção feita entre autor e partícipe trazida por esta teoria se dá
no tocante a apenação, pois para o último, dar-se-ia de forma mais suave por
não ter praticado o núcleo do tipo penal. Portanto, a doutrina caracteriza a
teoria em questão como “teoria subjetiva”, por socorrer-se subjetivamente para
encontrar distinção entre autor e partícipe.
Novamente na visão de COSTA JR:
8 COSTA JR., Paulo José da.Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial.p.344
25
“Esta teoria apresenta uma problemática, visto que rompeu porcompleto os limites impostos pelo tipo legal. Aquele que tem interesse noresultado será qualificado como autor, ainda que não tenha executado partealguma do fato descrito pela figura delitiva correspondente, e ainda que nãodisponha de controle algum sobre a conduta de quem efetivamente serealizou”.
7.1.1.2- teoria restritiva
Essa teoria restringe o conceito de autor, caracterizando tão somente
como o agente quem realiza, ainda que em parte, uma figura típica. É, 9
“quem comete por si mesmo a ação típica, já que só a contribuição à
causação do resultado, mediante ações não típicas não pode fundamentar
nenhuma autoria”. Desta forma, caracteriza-se como partícipe o agente que
vier a praticar ações que não estejam previstas no tipo, sendo considerado
impune caso não haja qualquer norma de extensão que o atinja, havendo,
portanto, a ampliação do raio da punibilidade.
De acordo com esta teoria, os conceitos de autor e de partícipe não se
confundem, são bem distintos. No entanto, a teoria em referência nos
apresenta uma forma injusta de considerar os sujeitos do delito.quando
analisamos determinados casos concretos, visto que não pode ser admissível
considerar, por exemplo, o chefe de uma quadrilha de traficantes de tóxicos
que comanda e controla os atuantes da operação criminosa, o líder de uma
organização mafiosa que atribui a seus comandos a tarefa de eliminar o
dirigente de uma gangue rival, o agente que se serve de um menor
26
inimputável ou de um doente mental para a prática de um fato típico, sendo
que em todos esses casos, o domínio da execução dos tipos penais seria do
partícipe, e na realidade, este deveria ser considerado um autêntico autor do
delito.
Pela exposição dos referidos casos, dá-se como imprópria a teoria em
questão, surgindo a necessidade de uma terceira teoria para uma adequação
apropriada aos casos concretos.
7.1.1.3- teoria do domínio do fato
É uma teoria que se assenta em princípios relacionados à conduta e não
ao resultado. Agindo no exercício desse controle, distingue-se autor do
partícipe, pois este último não tem o domínio do fato, apenas coopera para a
prática do delito em vias de induzimento ou instigação, e ainda, prestando
auxílio material.
Esta teoria é considerada um misto das teorias subjetiva e objetiva,
exigindo a análise do caso concreto em face da descrição do crime.
O fundamento da presente teoria é a finalidade, como na teoria finalista
da ação, amplamente adotada por uma diversidade de doutrinadores.
9 COSTA JR., Paulo José da. ibidem. p.344.
27
Nota-se que a teoria do domínio do fato não afasta a aplicação da teoria
restritiva, sendo considerada um complemento à ela. Ambas, unidas, dão a
solução para questões que envolvem autores materiais e intelectuais de crime,
chefes de quadrilha, sentinelas, aprendizes, motoristas, auxiliadores,
indutores, incentivadores, etc.
Esta teoria considera que o autor deve estar conectado com o tipo legal,
porém, faz-se necessária a questão da subjetividade, isto é, que a ação típica
surja com a obra de uma vontade que controla o desenrolar dos fatos.
Portanto, autor é aquele que tem o domínio do fato, ou que tem o poder
de controlar a realização/execução da conduta descrita no respectivo tipo
legal, ou ainda, aquele que possuir o domínio final da ação e puder decidir
acerca da execução.
Em suma, de acordo com a teoria do domínio do fato o autor é o agente
que tem o domínio final em relação ao ato delituoso e o partícipe é o agente
que meramente contribui para um delito alheio, não vindo a realizar qualquer
conduta prevista no tipo penal, e ainda, não tendo qualquer decisão sobre a
consumação da execução do delito.
Ressalta-se que o Código Penal de 84 não traz previsão explícita da
adoção de qualquer dogmática em relação à denominação de autor.
Entretanto, ao trazer a necessidade da ocorrência do dolo no ato típico final,
28
aceitando o erro de proibição, abandonando o rigorismo do seguimento da
teoria monista no que tange o instituto do Concurso de Pessoas, implantando
a norma de que o agente responderá pelo crime praticado na medida de sua
culpabilidade, aparentemente traz a conclusão de que passou a adotar a
teoria do domínio do fato.
7.1. 2- das formas de autoria
As formas de autoria são caracterizadas de acordo com a forma que
agente vem a atuar na ação delituosa, como veremos a seguir.
7.1.2.1- autoria propriamente dita (autor executor)
Conforme o entendimento do Professor Damásio e. de Jesus10:
“... é a considerada direta, individual e imediata, na qual “o autor ou executor do delitorealiza materialmente a conduta típica (executor material ou individual), age sozinho, nãohavendo indutor, instigador ou auxiliar. Ele tem o domínio da conduta”.
7.1.2.2 - autoria intelectual
Nessa forma de autoria, o agente é aquele que faz planos no sentido de
traçar a ação delituosa, sendo o resultado crime um produto de sua criação
intelectual. Temos como exemplo dessa modalidade de autoria, o chefe de
10JESUS, Damásio.E.de. Teoria do Domínio do Fato no Concurso de Pessoas. p.19
29
quadrilha que, sem agir de forma típica, traça planos e decisões no que se
refere à ação delituosa.
É, ainda, aquela em que o agente não pratica execução direta sobre a
conduta típica, porém, possui seu domínio , porque a planejou e realizou sua
organização, podendo, posteriormente, decidir acerca de poder interrompê-la,
modificá-la ou consumá-la. A Constituição Federal faz referência ao autor
intelectual quando, determinando a inafiançabilidade dos crimes hediondos e
assemelhados, emprega a expressão “mandante”.
O autor intelectual tem sua pena agravada pelo Código Penal; esse autor
é considerado o agente que “promove ou organiza a cooperação no crime, ou
dirige a atividade dos demais agentes (artigo 62, I, do C.P.)”.
No que tange a admissibilidade da co-autoria intelectual, vejamos o
entendimento jurisprudencial:
“A co-autoria é pacificamente aceita, não se requerendo a
participação efetiva de cada agente em cada ato executivo,
bastando a sua aprovação consciente de todos eles” (Tacrim-
SP-AC Rel. Bonaventura Guglielmi_ JUTACRIM 80/400).
7.1.2.3- autoria mediata
30
Esse fenômeno não é reconhecido pelo Código Penal, e sim, pelos
doutrinadores. Consiste a autoria mediata na atividade do agente que se
utiliza de uma terceira pessoa para que ela, como sendo um mero
instrumento, venha a executar um fato criminoso.
Desta forma, não podemos considerar como autor apenas o agente que
executa diretamente o fato criminoso (ou o autor executor da primeira
modalidade exposta), tanto através de uma ação quanto pelas vias da
omissão, mas ainda, quem executa o fato utilizando-se de um terceiro, ou
seja, atuando sem culpabilidade. Temos como exemplos o caso da enfermeira
que, de boa-fé, cumprindo a ordem do médico, ministra o remédio mortífero11;
o caso do marido que, querendo matar a esposa e a sogra, induz em erro a
empregada doméstica, a fim de que ela ministre arsênio e não açúcar no suco
de fruta12; ou ainda, o caso do hipnotizador que sugere a prática de um delito;
por fim de exemplos, o caso do sujeito que constrange alguém, mediante
grave ameaça, a assinar documento falso.13 Note-se que nesses casos não há
participação, visto que o autor mediato tem o domínio do comportamento e da
vontade de seu executor material, sendo, portanto, autor.
Além dos casos mencionados, a autoria mediata também é aplicável nas
seguintes hipóteses:
11 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. p.254.12 OLIVEIRA, Edmundo. Comentários ao código Penal. p.338.13 JESUS, Damásio E. de. Teoria do Domínio do Fato no Concurso de Pessoas. p.19.
31
a) inimputabilidade decorrente de menoridade, embriaguez ou doença
mental, conforme prevê o artigo 62,III do Código Penal (caso em que o autor
mediato, ou ainda, em que o agente que conscientemente faz atuar por ele um
terceiro cuja conduta não reúne todos os requisitos da punibilidade, faz com
que um inimputável pratique um fato criminoso;
b) coação moral irresistível ou obediência hierárquica, conforme prevê o
artigo 22 do Código Penal (caso em que incide sobre o terceiro que pratica o
crime a coação moral irresistível ou obediência à um superior hierárquico);
c) erro de tipo exclusivo determinado por terceiro, conforme prevê o artigo
20, parágrafo 2º do Código Penal (caso em que o autor mediato conduz o
terceiro a incidir em erro de tipo invencível, como por exemplo, o sujeito que,
mediante comunicação falsa de crime, provoca erro da autoridade policial, e
esta efetua a prisão de um inocente; o caçador que induz o companheiro a
atirar naquilo que aponta como animal, sabendo que na verdade é uma
pessoa. Nesse caso, a terceira pessoa, realizadora do delito, a pratica
acreditando tratar-se de uma conduta penalmente irrelevante, porém, trata-se
de ato criminalmente punível; No último caso, a terceira pessoa, praticante do
delito, incide em erro sobre a ilicitude da conduta, concretizando
materialmente o delito sem a incidência de dolo ou culpa, não possuindo o
domínio final da execução do delito.
7.1.2.3 a)- algumas peculiaridades da autoria mediata:
Segundo grande parte dos doutrinadores, não é possível que haja a
incidência da autoria mediata nos chamados crimes de mão própria (que não
32
se confundem com os crimes próprios), vez que uma pessoa não pode
substituir fisicamente outra. Trata-se de crimes em que a ilicitude está em
função da execução pessoal da conduta punível. Assim, ninguém pode
cometer adultério através de outra pessoa14, ou ainda, o crime de falso
testemunho.
Além do referido fato, outras peculiaridades que devem ser ressaltadas
são:
a) a não admissibilidade da autoria mediata nos crimes culposos;
b) a inexistência do concurso de pessoas entre o autor mediato e o
executor do crime, sendo que, somente aquele deve ser considerado
responsável pelo crime praticado;
c) a possibilidade da existência de co-autores mediatos;
d) a possibilidade de existência do concurso quando existir a participação
de uma terceira pessoa que colabore para a execução do delito, sendo que
esta participação não pode estar enquadrada em nenhum dos casos
anteriormente mencionados(induzimento de inimputável, coação moral
irresistível, erro de tipo essencial escusável e obediência hierárquica).
e) A Lei de corrupção de menores (2,252/54), estando em vigor até os
dias atuais, faz com que haja concurso formal de delitos (entre o crime
praticado pelo autor mediato e o crime de corrupção de menores), caso o
terceiro que pratique o delito seja inimputável por incapacidade em razão da
14 FRAGOSO, Heleno Cláudio.Lições de Direito Penal. p.254.
33
idade. Desta forma, a pena do crime praticado pelo autor mediato deve ser
aumentada quando em concurso formal com a lei 2252/54.
7.1.3. autoria incerta
Dá-se a autoria incerta quando existirem dois ou mais agentes e não se
puder saber qual deles, em sua ação, veio a causar o resultado. Nesta
matéria, pode haver dois tipos de incerteza: quando há ajuste ou cooperação
consciente e quando não há ajuste ou cooperação entre os participantes.
Existindo ajuste entre os autores do crime, todos combinados e resolvidos
a praticar o fato, não há propriamente a autoria incerta, mesmo não sabendo
qual deles desferiu o golpe, pois todos serão autores ou partícipes. Ainda que
não haja ajuste prévio, a solução é a mesma, pois a co-autoria ou a
participação ocorre não só no ajuste prévio, mas também na adesão ou
cooperação consciente, independentemente de acordo anterior.
Portanto, conforme nos ensina Noronha15, “ocorre autoria incerta
quando, sendo diversos os executores, não se sabe a qual deles atribuir o
resultado”.
Pela adoção da Teoria Monista, dispensando o acordo prévio das vontades
dos agentes, o Código Penal resolveu os problemas relacionados à autoria
34
incerta, eis que determina que todos respondem pelo resultado, ainda que não
se possa saber quem praticou a conduta tipificada no artigo de Lei.
Ainda que ignorado, por exemplo, quem desferiu o golpe fatal na vítima,
todos os que concorreram responderão pelo homicídio16.
Porém, ainda que o Código Penal disponha a referida solução para que
questão da autoria incerta, esta pode perfeitamente existir nos casos de
autoria colateral, em que os agentes podem atuar sem ter conhecimento da
ação do outro. Conforme nos exemplifica Noronha:17
“...duas pessoas querem envenenar uma terceira, desconhecendo umaa intenção da outra, e ambas deitam certa substância na água que ela vaibeber, apurando-se mais tarde que uma delas ministrou um líquido inócuo,sem se saber, porém, qual delas o fez; dois indivíduos com armasperfeitamente idênticas, ignorando um a ação do outro, atiram ao mesmotempo contra a vítima, que é alcançada por um tiro apenas, não se podendoprovar a que arma pertencia o projétil. Em tais hipóteses, e outras que podemser formuladas, um dos agentes é inocente. No último caso, ainda se podedizer que houve tentativa para o que não acertou a vítima, mas, no outro, umadas pessoas cometeu um crime impossível, por ineficácia absoluta de meio”.
Nestes casos, o vínculo psicológico entre os agentes praticantes do delito
era inexistente, e ainda, não há como saber qual dos agentes causou o
resultado do delito.
Nos casos de autoria incerta, ambos responderão apenas pelo crime
tentado, e não consumado. Fora disso, desde que haja acordo comum de
vontades, em que um dos agentes adere à ação do outro, a não-identificação
do causador do resultado não consiste me autoria incerta, e ambos
15 NORONHA, Magalhães E. Direito Penal, vol 1.p.222.
35
responderão pelo delito, portanto, se houve ajuste ou cooperação consciente
entre os agentes, não se deve falar em autoria incerta, pois todos serão co-
autores ou partícipes.
8-CO-AUTORIA
A co-autoria se dá quando as pessoas se unem para realizar as
características previstas no tipo penal. Pode haver a divisão de trabalho,
porém, dotada de um vínculo subjetivo que unifica o comportamento dos
agentes do delito.
A co-autoria constitui uma forma de autoria, em que o co-autor realiza
conduta do tipo ou parte dela. É uma prática em comum de um fato delituoso,
em que cada co-autor detêm o domínio da execução em conjunto com o(s)
outro(s) autor(es), e em que exista uma vontade comum e uma distribuição de
tarefas, de maneira que o crime seja resultado da união dessas tarefas
divididas. Não existe a necessidade de superioridade hierárquica de uma
vontade à outra.
16 RT 651/323; RDJ 3/194.17 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal, vol 1. p222 e 223.
36
Pode se considerar que, na co-autoria, todos os concorrentes cometem
fato típico previsto no dispositivo legal, ou seja, todos são executores ou se
servem de terceiro para a execução do delito.
Para Heleno Cláudio Fragoso,18:
”...co-autor é quem executa, juntamente com outras pessoas, a açãoou omissão que configure o delito, não se exigindo ajuste prévio, bastando(além dos componentes subjetivos do tipo), a consciência de cooperar naação comum. Se faltar esta, haverá autoria colateral rara nos crimesdolosos, mas freqüentes nos crimes culposos”.
Na co-autoria, o elemento subjetivo ultrapassa a vontade ou ainda a
consciência de contribuir para a ação alheia, a tudo tratando como elemento
próprio do tipo penal que realiza19.
Não deixa de ser co-autoria a própria autoria, sem a necessidade de
colaboração efetiva de cada agente em cada ato executivo da infração penal,
podendo haver repartição de tarefas entre os co-autores, de forma que o
resultado total deve ser debitado de cada um. Co-autor, portanto, deve
apresentar as características de autor, tendo também, o domínio da execução
do fato, conjuntamente com os demais, havendo entre todos eles, um plano,
uma finalidade em comum.
Aquele que concorre na realização do tipo também responde pela
qualificadora ou agravante de caráter objetivo quando tem consciência desta
18 FRAGOSO, Heleno Cláudio.Lições de Direito Penal. p.253.19 NASCIMENTO, José Flávio Braga .Concurso de Pessoas.p.56
37
e a aceita como possível20. Já se decidiu, por exemplo, que é co-autor de
roubo qualificado por lesão grave o agente que, na realização do crime, tinha
o domínio do fato delituoso pela realização conjunta criminosa, dentro do
prévio ajuste e da colaboração material, ainda que outro co-réu tenha sido o
único autor dos disparos feitos contra a vítima21.
Será,ainda,considerado co-autor, aquele que não pratica o tipo penal,
mas se enquadra em caso de auxílio necessário, de modo que tal auxílio seja
considerado imprescindível para a conclusão do delito quando verificadas as
circunstâncias do caso concreto, ou ainda, quando se puder afirmar que
aquele que colaborou com o auxílio também tiver domínio sobre a execução
do delito.
Porém, um mero auxílio somente pode ser considerado co-autoria se,
além do acordo, constituir uma ajuda determinada na concreta realização do
delito22.Ex: o vigia ou aquele que espera na direção do veículo aos
assaltantes, e ainda, o chefe de quadrilha (autor intelectual).
Parte dos doutrinadores trazem a divisão de co-autoria em:
a) direta: modalidade em que todos os agentes executam a conduta
prevista no tipo penal. Ex: no delito de lesão corporal, os agentes que agridem
a vítima.
20 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal.Parte Geral- arts 1º ao 120 do CP p.23221 RJDTACRIM 5/55.
38
b) parcial (ou funcional): modalidade em que existe divisão das tarefas
executórias do delito entre os diversos autores, sendo cada um deles
responsável por uma fração do delito, desde o início da execução até a
consumação. A ausência de parte da execução frustra o resultado crime.
Desta forma, cada um dos agentes possui o domínio funcional do fato. Ex: no
crime de roubo, um dos agentes se apodera do bem, outro constrange a
vítima e um terceiro fica na vigilância e direção do veículo de fuga.
A contribuição na co-autoria funcional deve ser causal, ou seja, cada
conduta se faz necessária de modo que a ausência de uma impossibilite a
consumação do crime, ou é caso de mera participação.
Outra classificação da co-autoria, segundo Damásio E. de Jesus:
a) simples: há mais de um executor do tipo penal;
b) complexa: há um executor e outro co-autor intelectual ou funcional, por
exemplo.
Co-autor sobre outras formas:
a) direto (ou material): é um dos executores do tipo penal. A Constituição
Federal se refere ao co-autor direto como executor nos crimes hediondos e
assemelhados, determinando à eles, a inafiançabilidade;
b) intelectual: nos casos de divisão de tarefas, é de quem decorre o plano
do delito ou ainda, sua organização. Ex: o mandante, que aparentemente
detém o domínio do fato.
22 COSTA JR, Paulo José da. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial.p.345.
39
c) Funcional: o executor de parte do tipo penal.
8.1- CO-AUTORIA EM CRIME CULPOSO
É plenamente concebível a existência de concurso em crime culposo. Ao
contrário da divergência existente acerca da possibilidade da ocorrência da
participação em crime culposo e de toda problemática envolvendo a
necessidade da homogeneidade de elemento subjetivo-normativo, 23”é possível
a existência da co-autoria em crime culposo, nos casos em que as ações concorrentes dos
agentes não observam o cuidado requerido no desempenho de uma atividade. Mesmo que
não haja uma cooperação material, existe uma cooperação psicológica entre os autores nos
crimes culposos”.
Para Mirabete “essa modalidade de concurso, portanto, se funda na
colaboração da causa e não do resultado (que é involuntário)”.
23 OLIVEIRA, Edmundo. Comentários ao Código Penal. p.341.
40
9. PARTICIPAÇÃO
Podemos definir como partícipe o agente que, na ação delituosa, não
vem a praticar qualquer ato executório previsto no tipo penal, mas que, de
alguma forma, concorre para a ocorrência do resultado. É, portanto, aquele
que pratica determinado ato que contribua para a realização de um delito,
sendo este ato diversificado daquele praticado pelo(s) autor(es).
Embora a conduta do partícipe não seja considerada típica, ela virá a
sofrer a pena à que estiver subordinada o tipo penal praticado pelo(s)
autor(es). Desta forma, a conduta do partícipe pode ser considerada
acessória.
Considera-se autor, portanto, quem pratica a ação prevista no tipo penal,
no verbo da oração, como por exemplo, no furto, quem subtrai, no homicídio,
quem mata etc. Ao lado do autor, figura o partícipe, que não pratica atos
tipificados no artigo de lei, mas tem sua conduta punida por aderir ao crime.
41
Do ponto de vista objetivo, temos que a conduta praticada pelo partícipe,
além de acessória, é considerada penalmente irrelevante até o início dos atos
executórios por parte do autor do delito. Desta forma, a participação não
comporta a possibilidade de tentativa, ou seja, não há que se falar, em nosso
direito, na participação tentada, assim como não se admite a participação
posterior à consumação do crime, ou o agente não viria a ser considerado
mero partícipe, e sim, autor do delito de favorecimento real, previsto no art.
349 do Código Penal.
Além disso, caso haja ação posterior ao delito no sentido de auxiliar o
autor a subtrair-se da ação da autoridade, o agente que o auxiliar deve
incorrer nas penas previstas para o delito de favorecimento pessoal, que tem
sua previsão legal no artigo 348 do mesmo “codex”.
Entretanto, ressalta-se que a contribuição prometida com antecedência
caracteriza a participação.
Quanto aos crimes permanentes, como por exemplo, o seqüestro, que
vem previsto no artigo 148 do Código Penal, estes admitem a participação
enquanto a ação delituosa perdurar no tempo.
Tratando-se do ponto de vista subjetivo, são considerados requisitos da
participação a livre vontade daquele que participa, além da sua consciência de
cooperação no delito praticado por outrem. Não existe, portanto, a exigência
42
de acerto ou combinação prévios ao crime, bastando que aquele que
participou saiba que à ele contribuiu.
Levando-se em conta a teoria do domínio do fato discorrida
anteriormente, tem-se com figurante da participação quem efetivar atividade
cujo tipo penal não a enquadre, e ainda, aquele agente que não detenha o
poder de decidir acerca da continuidade da execução do crime até o momento
de sua consumação.
Para Damásio E. de Jesus24, no seguimento de diversos doutrinadores,
são características da participação:
1) a conduta não se amolda ao núcleo da figura típica (o verbo);
2) o partícipe não tem nenhum poder diretivo sobre o crime, isto é, não
possui o domínio finalista do fato.
De acordo com esta última característica, podemos afirmar que,
enquanto autor pode desistir da execução do crime, o partícipe não pode, eis
que nem sempre sua figura se faz presente na cena do delito, podendo
simplesmente cooperar para a ocorrência do mesmo.
Para Paulo José da Costa Jr. 25:
24 JESUS, Damásio E. de. Teoria do Domínio do Fato no Concurso de Pessoas. p.26.25 COSTA JR., Paulo José da .Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. p. 347.
43
“Ao contrário do autor e do co-autor, o partícipe intervém no fato alheiosem executar atos que se acomodem à figura típica, e sem ter, em suasmãos, o comando da ação criminosa. A posição subsidiária do partícipe nãoé determinada unicamente pelo “ânimo” com que atua, mas, principalmente,“pela índole de sua situação objetiva em relação à consumação. O partícipecolabora para a consumação, mas não está em condições de decidir a seurespeito.”
A participação pode ser compreendida sob duas óticas:
a) em sentido amplo: como aquele agente que, de qualquer forma,
concorre para a ação delituosa, conceito este que compreende toda e
qualquer modalidade de causa do crime, sendo exemplificado pelo artigo 31
do Código Penal, ao se referir ao ajuste, à determinação e ao auxílio.
b) em sentido estrito: é todo aquele que, sem realizar a conduta típica,
contribui para a ação típica de terceiro.
Levando-se em conta essa classificação, podem ser extraídos os
conceitos de que: quanto ao sentido amplo, temos a ocorrência do concurso, e
a participação é realizada com alguém que participa do mesmo; quanto ao
sentido estrito, a mesma é a participação propriamente dita.
Novamente sob a visão de Damásio E. de Jesus26.
“Dá-se a participação propriamente dita quando o sujeito, nãopraticando atos executórios do crime, concorre para a sua realização(Código Penal, art. 29). Ele não realiza conduta descrita pelo preceitoprimário da norma, mas realiza uma atividade que contribui para a formaçãodo delito”.
Para Júlio Fabbrini Mirabete27:
26 JESUS, Damásio E. de, Direito Penal, vol 1.
44
“Fala-se em participação, em sentido estrito, como a atividadeacessória daquele que colabora para a conduta do autor com a prática deuma ação que, em si mesma, não é penalmente relevante. Essa condutapassa a ser penalmente relevante quando o autor, ou co-autores, iniciam aomenos a execução do crime”.
Do conceito citado, temos que considerar que a participação em sentido
estrito é aceita pela doutrina, sendo ainda, aquela prevista pelos artigos 29 e
seguintes do Código Penal, disposições estas que não prevêem as condutas
do autor e do co-autor, e sim, do partícipe.
Logo, analisando os referidos dispositivos, de acordo com o Dr. José
Roberto Baraúna, ao se manifestar sobre o concurso de agentes, em curso
sobre a reforma penal, nos ensina que “a tipificação da conduta do partícipe se
dá por extensão, conjugando-se, portanto, duas normas: a norma incriminadora,
tirada da Parte Especial, e a norma de extensão, encontrada na Parte Geral”.
9.1- REQUISITOS DA PARTICIPAÇÃO
O instituto da participação requer alguns requisitos, vejamos:
9.1.1- eficácia causal:
Compreende o processo de “eliminação hipotética”, em que 28“para se
saber se uma conduta foi causa de um resultado, faz-se a abstração mental
desta conduta, e se concluirmos que, sem ela, o resultado teria ocorrido do
27 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal.Parte Geral- arts 1º ao 120 do CP.p.232.28 BARAÚNA, José Roberto.Concurso de Agentes, in Curso Sobre a Reforma Penal. p.86
45
mesmo jeito, ela não foi causa. Mas, se concluirmos que sem ela o resultado
não teria ocorrido da mesma forma, então a conduta teve relevância causal; e
9.1.2- consciência da participação:
Consiste no elemento moral no concurso de agentes, pois apesar de a
conduta do agente participante ter constituído eficácia causal, se não houve a
consciência de sua colaboração no delito, este não será penalmente
responsabilizado, como nos exemplifica o Dr. José Roberto Baraúna: “se eu
empesto o meu revólver a quem o pediu, para matar, digamos, uns ratos que
estão no quintal de sua casa, e ele simplesmente me enganou, porque queria
matar uma pessoa, eu não tenho responsabilidade penal”.
9.2 FORMAS DE PARTICIPAÇÃO
Existem diversas formas como a participação pode se dar, sendo que a
maioria dos doutrinadores as divide em moral e material, pelas vias de
instigação e de cumplicidade, respectivamente.
Enquanto a participação moral se apresenta sob a forma de
determinação do delito, tanto “plantando” a idéia do delito na mente de seu
autor principal, quanto reforçando idéia preexistente, a participação material
29” é o fato de alguém insinuar-se no processo de causalidade física.
46
Segundo nos ensina Edmundo Oliveira30:
“A participação moral ou intelectual, reside no fato de contratar, induzirincutir ou instigar o comportamento do autor principal para realizar aconduta típica. Ex.:se o agente aconselha o colega a matar um terceiro,esse agente é partícipe moral ou intelectual do fato delituoso.
A participação material é a que se caracteriza pela atuação física dopartícipe na realização da conduta típica.Ex.:se o agente empresta umaarma, sabendo que seu colega quer matar um terceiro, esse agente épartícipe material do comportamento principal do executor do crime.”
9.2.1- ajuste
Ocorre o ajuste no momento em que várias pessoas combinam entre si a
prática de um delito, existindo, portanto, uma determinação comum.
9.2.2- determinação e instigação
A determinação ou induzimento ocorre quando o agente participante do
delito faz com que surja a idéia da prática do delito na mente do autor, ou seja,
a idéia do crime ainda não existia para o autor principal, e o partícipe é o
responsável pela sua aparição.
Já na instigação, a idéia do cometimento do delito já existe na mente do
autor principal, sendo que a atividade do partícipe se resume a instigar, incitar,
reforçar tal idéia no sentido de que venha a ocorrer. Desta forma, podemos
afirmar que a instigação é uma ação sobre a vontade do autor31.
29 JESUS, Damásio E. de, Código Penal Anotado. p. 12330 OLIVEIRA, Edmundo.Comentários ao Código Penal. p.335.
31 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Geral-art.1º ao 120 do CP. p. 233
47
As modalidades de induzimento e instigação são: a ordem, a coação, o
mandato (hipóteses em que o proveito do crime é do instigador), o conselho
(em que o proveito do crime é do instigado ou executor) e, por fim, a
sociedade (em que o proveito do crime é comum ao instigador e ao executor).
9.2.3-associação criminosa, organização e chefia
Conceito este que pode ser compreendido através da análise
jurisprudencial, como veremos a seguir:
“ A co-autoria não exige, necessariamente, a presença física do agente.Organizadores e chefes nem sempre precisam estar presentes em delitosplanejados. Há distribuição de tarefas a cada membro, de forma que todossão concorrentes para o mesmo fim: o êxito das empresacriminosa”.(JTACRIM-SP _ Rev_ Rel. Chiradia Netto_ RT 450/434).
9.2.4- auxílio ou cumplicidade
Esta é a modalidade de participação material, podendo ser prestada pelo
partícipe em fase prévia ao delito (na fase de preparação) ou em sua fase
executória.. Com relação à fase preparatória, o auxílio pode ser dado com o
fornecimento de armas ou informações úteis à ocorrência do crime. Já na fase
executória, o partícipe pode servir como campana para avisar o executor da
aproximação de terceira pessoa, carregar a arma, revelar o segredo de um
cofre etc. Ressalta-se que o auxílio material pode se dar de infinitas formas,
não tendo até o momento uma definição exaurida pela doutrina.
9.3- GRAUS DA PARTICIPAÇÃO
48
O auxílio material em geral dá-se através de um comportamento ativo, o
que não exclui as vias de omissão, nos casos em que o sujeito detiver o dever
jurídico de evitar o resultado, como por exemplo, o empregado que não tranca
o cofre para facilitar a ação do autor do furto32.
Porém, a contribuição deve ser causal ao resultado, caso contrário,
inexiste a participação33. Pode, ainda, ocorrer a participação de menor
importância, também conhecida como “participação de somenos importância”,
que vem prevista no artigo 29, §1º do Código Penal, caso em que a pena pode
ser reduzida de um sexto a um terço, como por exemplo, ao partícipe que
somente limpa arma para que o executor pratique o delito, o que se diferencia
da participação de maior relevância causal, como por exemplo, daquele que
participa emprestando a arma ao agente do delito.
O referido dispositivo legal corresponde, evidentemente, às situações em
que a contribuição for insignificante ou mínima para a realização do fato
punível34, sendo que a redução da pena ocorrerá de acordo com o grau de
cooperação do partícipe.
Em nosso sistema penal, não existe a distinção entre os participantes
principais e os acessórios, bem como entre os autores e os cúmplices do
delito, eis que todos são considerados co-autores, independentemente da
32 MIRABETE, Júlio Fabbrini.ibidem.p..23333 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Penal.p 257.
49
colaboração prestada à execução do delito e do momento em ela foi
prestada, se prévio, posterior, ou ainda, durante o próprio crime.
Desta forma, temos, portanto, que de acordo com a classificação da
participação em principal e secundária, não existe maior ou menor
responsabilização ao agente que participou mais ou menos do delito; sendo
contribuinte, para o evento criminoso, o agente será considerado
integralmente responsável por ele, ao menos que o crime não tenha ao menos
sido tentado, permanecendo somente na fase preparatória.
O que se diferencia, portanto, é a graduação da pena, eis que o fato é
considerado comum, individualizando-se a culpabilidade.
9.4- PARTICIPAÇÃO POR OMISSÃO
É partícipe por omissão o agente que, conforme os ensinamentos de
Damásio E. de Jesus:35
“...com a mesma exigência devida nos delitos omissivos impróprios: énecessário que o comportamento negativo constitua infração do deverjurídico. Para que alguém seja partícipe mediante omissão basta que nãotenha impedido a prática do crime, infringindo um dever jurídico. Se oomitente possui o dever jurídico de impedir o evento, violando a obrigaçãoconcorre para sua produção, tornando-se partícipe. Mas, para isso, énecessário que concorra o elemento subjetivo da participação, que adira asua conduta negativa ao comportamento do autor principal”36 .
34 FRAGOSO, Heleno Cláudio. ibidem. p. 258.35 JESUS, Damásio E. de.Código Penal Anotado.p. 12536 No sentido do texto: RT, 442:406, 389:101 e 561:369
50
E, reiterando tal afirmação, de acordo com Edmundo Oliveira, “só existe
participação em delito omissivo, quando o omitente tem o dever de impedir o
cometimento do crime, consoante dispõe o art. 13, §2º do Código Penal,
ensejando a punição pelo crime do executor”.
Não há ocorrência desta modalidade de participação se o agente não tem
o dever de impedir o crime, como por exemplo, um pedestre que deixa de
impedir um assalto na rua, acionando a polícia, não o torna partícipe, ao
contrário de um policial que não venha a impedí-lo, por ser agente
responsável por tal.
9.5- EXCESSO NA PARTICIPAÇÃO
Ainda que nosso Código tenha adotado a Teoria Unitária em relação aos
participantes do delito, existem certas situações em que há concessão à
Teoria Pluralista. Conforme dispõe o § 2º do art. 29 do Código Penal, “se algum
dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste;...”.
Portanto, o agente que intencionou participação em crime menos grave,
diverso do praticado pelo executor, incorrerá em pena diversificada, ocorrendo
o acréscimo penal caso pudesse ser previsível o resultado mais grave.
Com a ocorrência da exceção à Teoria Unitária, estar-se-á diante de um
concurso de crimes, como por exemplo, a ocorrência de furto para um dos
agentes e de latrocínio para outro.
Vejamos alguns posicionamentos jurisprudenciais a respeito:
51
“ Não se pode reconhecer como participação delituosa o fato de alguém não impedirfisicamente a execução de um crime se não há vontade de aderir à prática deste”.(TJPR_Rec._ Rel.Ossian França_ RT 561/369).
“O simples acompanhamento não é punível, inexistindo co-autoria por omissão sem que hajao dever jurídico de impedir o resultado”. (TACRIM- SP_AC_ Re. AndradeCavalcanti_JUTACRIM 65/442.)
Conforme a regra genérica, o partícipe deve, portanto37”, responder pela
conduta realizada dentro do marco de seu dolo, não devendo ser
responsabilizado pelo excesso do executor”, pois pela vontade do participar de
crime menos grave, conclui-se que o dolo é menor.
9.6- PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA
Essa participação pode, ainda, ser considerada um 38”auxílio secundário,
que pode ser dispensável, mas facilita a conduta do executor do crime. Ao
partícipe que poderá incorrer em pena diminuída, não terá nesse caso a
atenuante, e sim, causa especial de diminuição de pena, conforme dispõe o
art. 68 do código Penal”.
9.7- PARTICIPAÇÃO EM CRIME CUPLOSO
A doutrina diverge no que tange à possibilidade de existir participação em
crime culposo.
37 OLIVEIRA, Edmundo. Comentários ao Código Penal. Parte Geral , p. 343.
52
Enquanto para alguns doutrinadores não se considera possível sua
existência, pois o concurso de pessoas pressupõe não apenas a consciência
de estar concorrendo à ação de outrem, mas também a vontade de contribuir
com sua própria conduta para que se realize o evento criminoso, hipótese em
que a participação caracterizará crime autônomo pela ausência de um
elemento subjetivo comum, o que desclassifica o concurso de pessoas, para
outros, essa desclassificação é plenamente exemplificável no sentido de
demonstrar as vias contrárias, senão vejamos.
É compreensível a cooperação no crime culposo, visto existir neste a
vontade a ação causal e previsibilidade no evento39. Como exemplifica Nélson
Hungria:
“Se uma pessoa instiga o condutor de um automóvel a dirigi-lo a todavelocidade, disto resultando o atropelamento de um pedestre, ambos sãoresponsáveis por delito culposo, pois ambos foram causa culposa doresultado: um instigando e outro executando materialmente o crime. Acooperação, aliás, pode ocorrer na própria ação: se dois operários tomamde uma trave e a atiram na calçada, atingindo um transeunte, háconsciência de ambos estarem praticando concomitantemente a ação,sendo irrecusável que o crime é uno, pois sem o concurso do outro, umoperário não poderia lançar na via a trave, e existe a mesma previsibilidadedo resultado para ambos.”
A jurisprudência também denota divergência quanto a aceitação da
participação em crime culposo:
Quanto à admissibilidade:
“Em princípio, é admissível o concurso de agentes nos crimes culposos. Eassim é porque, se na forma dolosa o vínculo entre os co-partícipes está navontade livre e consciente de todos em lograr o resultado, na modalidadeculposa a co-autoria sobrevém na medida em que se vislumbre cooperaçãoconsciente de alguém na imprudência ou negligência de outrem”. (TACRIM-SP_Rev_ Re. Barbosa de Almeida_ Rt 684/325).
38 OLIVEIRA, Edmundo. ibidem,p.343.
53
Quanto à inadmissibilidade:
“É inadmissível o concurso em crime culposo” (TACRIM-SP_ AC_Rel.CostaMendes_JUTACRIM 45/380).
9.8- PARTICIPAÇÃO SUCESSIVA
Esta modalidade de participação pode ocorrer em duas hipóteses.
Conforme nos exemplifica Júlio Fabbrini Mirabete40, na primeira: “A induz B a
matar C; D, que desconhece o anterior induzimento, instiga B a matar C,
hipótese em que se a instigação de D for inócua porque B já se decidira pelo
homicídio, o segundo instigador não responde”.
Na segunda hipótese, de acordo com Edmundo Oliveira 41:
”Consiste na promessa feita ao executor de um crime, prometendo-lhe qualquer forma de ajuda, moral ou material, após a prática do crime ,merece duas observações: se o acordo é anterior ou concomitante àexecução do crime, configuram-se a autoria e a participação: se a promessaé feita somente após a prática do crime, há autoria, mas não háparticipação, respondendo o promesseiro do crime por favorecimentopessoal(art.348 do Código Penal) ou favorecimento real (art. 349 do mesmo“codex”), conforme o caso.
39 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal, vol 1, p.21640 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Ibidem, p.233.
54
10.CONCURSO DE PESSOAS E CRIME POR OMISSÃO
Apesar da possível ocorrência da participação nos delitos omissivos, como
anteriormente exposto, no que se refere aos delitos omissivos próprios, não
existe a possibilidade de co-autoria, logo, descaracterizando-se o concurso de
agentes, por exemplo, 42 “duas pessoas que deixem de prestar socorro a uma
pessoa ferida, podendo cada uma delas fazê-lo sem risco pessoal, caso em que
ambas cometerão o crime de omissão de socorro, isoladamente”.
41 OLIVEIRA, Edmundo. Ibidem, p.336.42 MIRABETE, Júlio Fabrini.Manual de Direito Penal.Parte Geral -arts 1º ao 120 CP, p.234.
55
11. PUNIBILIDADE NO CONCURSO DE PESSOAS
Com a análise do disposto no art. 29 do Código Penal, é perceptível a
existência de uma equiparação aos agentes do delito. Porém, a expressão ”na
medida de sua culpabilidade” nos leva a concluir que a pena deve ser aplicada
individualmente, a cada um dos agentes concorrentes ao crime,
independentemente da culpabilidade dos demais participantes.
Diante disso, podemos afirmar que no concurso de pessoas, o crime é
considerado único e indivisível, embora existam várias condutas, sendo a
mesma pena cominada à todos, levando-se em conta a medida em que cada
ato foi relevante para a causação do resultado. Temos, portanto, o autor, o co-
autor e o partícipe como seres autonomamente apenáveis, apesar de
infringirem um único tipo penal.
56
Conforme nos ensina Heleno Cláudio Fragoso43, “a escala penal
aplicável a todos os que concorrem no crime é a mesma, mas a pena a ser
fixada para cada um, em concreto, depende da culpabilidade individualmente
revelada”
A ocorrência do concurso de pessoas pode ser motivo de qualificar ou
agravar o delito, eis que a pluralidade de agentes em sua execução o torna
menos arriscado e mais fácil de atingir o resultado final. Por este motivo, em
determinados delitos, a associação de delinqüentes, por tornar o crime
facilmente executável, tem maior punibilidade. É o que ocorre nos crimes
qualificados de constrangimento ilegal(art.146 §1º do Código Penal), de
violação de domicílio (art. 150,§1º do Código Penal), de furto (art.155, §4º do
Código Penal), de roubo (art. 157, §2º , II) etc. A qualificadora poderá existir
com o simples concurso de pessoas (art.155,§4º ,IV, do Código Penal) ou
exigirá, por vezes, que a execução do crime seja realizada por dois ou mais
agentes (art.146,§1º do Código Penal).
Existe na lei a previsão de diminuição da pena de um sexto a um terço
“se a participação for de menor importância” (art.29, §1º do código Penal),
casos em que houver menor culpabilidade por parte do concorrente.
Dispõe o art.29,§2º do Código Penal “Se algum dos concorrentes quis
participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena
43 FRAGOSO,Heleno Cláudio.Lições de Direito Penal. p.257.
57
será aumentada até a metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado
mais grave”. Esse dispositivo aplica-se aos casos em que o agente
participante quis concorrer para crime menos grave do que aquele realizado
pelo autor.
Conforme nos ensina Fragoso:44
” Todavia, se o resultado maia grave era previsível, a pena a ser impostaao partícipe deve ser aumentada “até a metade”. A previsibilidade de queaqui se cogita é a que se refere ao agente, nas circunstâncias em queatuou, pois se trata de manter o princípio da responsabilidade subjetiva. Éperfeitamente possível imaginar a existência de dolo eventual em relaçãoao resultado mais grave, hipótese na qual por ele responde integralmente opartícipe”.
Existem, ainda, os casos de agravante genérica no concurso de pessoas,
quando o sujeito 45
“...promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige atividade dosdemais agentes (art.62, I, do Código Penal) ou executa o crime, ou neleparticipa, mediante paga ou promessa de recompensa (art.62, IV do CódigoPenal). Também se agravará a pena do caso de autoria mediata (art.62, III doCódigo Penal) e de coação (resistível ou irresistível) ou induzimento àexecução material do crime (art.62,II)”.
Nesses casos, o quantum da agravante ou atenuante deve ser
determinado livremente pelo poder discricionário do juiz, não dispensando,
evidentemente, a motivação46.
44 FRAGOSO, Heleno Cláudio.Lições de Direito Penal.p.259
58
12. CONCURSO E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
Conforme prevê o art.30 do Código Penal: “Não se comunicam as
circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares
do crime”.
Ao interpretarmos tal dispositivo, podemos verificar que existe uma
diferenciação entre as circunstâncias, que consistem nos47 “elementos que,
embora não essenciais à infração penal, a ela se integram e funcionam para
moderar a qualidade e a quantidade da pena (motivo do crime,
desconhecimento da lei, confissão espontânea etc)” e condições pessoais,
que se referem ao fato objetivamente considerado.
Quanto às condições de caráter pessoal, estas dizem respeito à situação
do agente, como, por exemplo, ser funcionário público, ser médico, ser
45 MIRABETE, Júlio Fabbrini, Manual de Direito Penal. Parte Geral-arts1º ao 120 do CP. p.239.46 FRAGOSO, Heleno Cláudio.Lições de Direito Penal p.259
59
advogado, ser casado etc. Essas condições somente se comunicam 48
”quando elementares do crime praticado, e desde que tenha entrado na esfera
do conhecimento do co-autor ou partícipe”. Porém, a doutrina é por demais
divergente acerca da possibilidade de comunicação dessas condições. Ex: o
estado puerperal, no infanticídio; enquanto para alguns doutrinadores é
considerado circunstância incomunicável, sendo personalíssima da mãe, para
outros, seguindo a regra citada e o raciocínio decorrente do art.30 do Código
Penal (“ não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter
pessoal, salvo quando elementares do crime”) , o co-delinqüente responderia
por infanticídio ao auxiliar a mãe influenciada sob o estado puerperal.
As circunstâncias são elementos secundários do delito, que fazem
aumentar ou diminuir a pena. O crime em si, não é interferido por esses
elementos quanto à qualidade, mas sim, quanto à gravidade.
Podem as circunstâncias ser divididas em: subjetivas (ou pessoais) e
objetivas (ou factuais).
12.1- circunstâncias subjetivas:
Estas circunstâncias referem-se à personalidade do agente participante
do delito e seus motivos determinantes. Elas se subdividem em circunstâncias
subjetivas próprias e circunstâncias subjetivas elementares do crime.
47 MIRABETE, Júlio Fabbrini.|Manual de Direito PenalParte Geral- art.1º ao 120 do CP.p.23948 OLIVEIRA, Edmundo.Comentários ao Código Penal.Parte Geral, p.346
60
12.1.1- circunstâncias subjetivas próprias:
São: a reincidência, o desenvolvimento mental incompleto ou retardo, a
perturbação da saúde mental e a menoridade. Essas circunstâncias são de
caráter pessoal, e jamais se estendem aos demais concorrentes do delito. Ex:
A é menor, que pratica ilícito com B, que não terá pena atenuada pela
menoridade de A.
12.1.2- circunstâncias subjetivas elementares do crime:
São aquelas referentes aos elementos apresentados no tipo penal. Elas
se comunicam com o concorrente quando ingressam em sua esfera de
conhecimento. Ex: aquele que auxilia funcionário púbico na prática do
peculato responde por esse crime, ainda que não exerça função pública49.
“Não se comunicam, porém, as causas pessoais de exclusão de pena (como
as imunidades diplomáticas ou judiciárias, as escusas absolutórias etc) ou
algumas espécies de causas de extinção da punibilidade (indulto, retratação
etc.)”.
12.2- circunstâncias objetivas (ou factuais):
49 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal.Parte Geral – arts. 1º ao 120 do CP,p.240.
61
São aquelas relacionadas aos meios de realização do crime, podendo
referir-se ao tempo, à ocasião, ao lugar, ao objeto material e à alguma
qualidade da vítima.Ex: motivo torpe, traição, emprego de veneno etc.
Para que essas circunstâncias se comuniquem, ainda que sejam
elementares do crime, se faz necessário que ingressem previamente na esfera
de conhecimento do partícipe, conforme nos exemplifica Edmundo Oliveira50:
”Caio induz Tício a praticar um crime de lesão corporal contra avítima, sem determinar a forma de execução. Se Tício pratica o crime àtraição, Caio não será atingido pela circunstância agravante prevista no art.61,I, do Código Penal”.
13. CASOS DE IMPUNIBILIDADE NO CONCURSO DE PESSOAS
Dispõe o art. 31 do Código Penal: “ O ajuste, a determinação ou
instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são
puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”.
Em se tratando o instituto do concurso de pessoas de acessoriedade, se
o crime não chega a ser tentado, ainda que tenha sido planejado e passado
pela fase preparatória, não se pune o ajuste (a consignação, o conserto, o
pacto para que se realiza o ato), a determinação (a ordem para a prática de
um ato), a instigação (o incitamento, o estímulo, o incentivo, o atiçamento para
agir em determinada direção) e o auxílio ( o amparo, o apoio, o socorro para a
62
execução do ato) em determinadas hipóteses, tendo estas sido criadas por
Nélson Hungria, a saber:
a) o arrependimento é o designado executor, e não inicia a execução do
crime projetado, ou é partícipe, vindo este a impedir (por qualquer meio) que a
execução se inicie, não há fato punível;
b) o arrependido é o executor e, já iniciada a execução, desiste da
consumação ou impede que o resultado se produza; ou é um partícipe, que
alcança evitar (por qualquer meio) seja atingida a meta optada, não há
punição pela desistência voluntária e arrependimento eficaz, que são
circunstâncias comunicáveis;
c) o arrependido é o partícipe, e resulta inútil seu esforço para impedir a
execução ou consumação, e é punido.
Esse dispositivo não se aplica quando o ajuste, a determinação, a
instigação ou o auxílio forem elementares do crime, conforme exemplifica
Edmundo Oliveira, 51 “são os casos de crimes constantes dos arts. 227
(mediação para servir à lascívia de outrem), 228 (favorecimento da
prostituição), 248 (induzimento à fuga, entrega arbitrária ou sonegação de
incapazes), 286 (incitação ao crime) e 288 (quadrilha ou bando).
50 OLIVEIRA, Edmundo.Comentários ao Código Penal.Parte Geral, p.34651 OLIVEIRA, Edmundo.ibidem,p.348.
63
14. MULTIDÃO CRIMINOSA
De acordo com os ensinamentos de Júlio Fabbrini Mirabete52, vejamos
no que consiste a multidão delinqüente:
“ Afastada a hipótese de associação criminosa (quadrilha ou bando), épossível o cometimento de crime pela multidão delinqüente, como nashipóteses de linchamento, depredação, saque, etc. Responderão todos osagentes por homicídio, dano, roubo, nesses exemplos, mas terão penasatenuadas aqueles que cometerem o crime sob a influência de multidão emtumulto, se não o provocaram (art.65, III, e, do Código Penal). A pena, porsua vez, será agravada para os líderes , os que promoveram ouorganizaram a cooperação no crime ou dirigiram a atividade dos demaisagentes (art. 62, I, do Código Penal)”.
52 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal.Parte Geral-arts 1º ao 120 do CP, p.242.
64
CONCLUSÃO
Fazendo-se um apanhado breve sobre o tema abordado, a saber, o
instituto do “Concurso de Pessoas”, foi perceptível a compreensão de que
existe uma necessidade de diferenciarmos os agentes que concorrem em
determinado delito no momento da aplicação penal, eis que apesar de o
Código Penal vigente ter adotado a teoria Monista, também conhecida como
Unitária, considerando o crime único e indivisível para todos os agentes que
dele participarem, a aplicabilidade da reprimenda torna-se complexa, à medida
em que se analisa a expressão “na medida de sua culpabilidade”, prevista no
art.29 do Código Penal, pois como foi demonstrado, nem todos os agentes
praticam o núcleo do tipo penal, o que deve levar o juiz a considerar a
65
intensidade do dolo ou grau de culpa em que cada um incorreu, ou seja, a
parcela de contribuição quanto à conduta efetivada na execução do crime,
seja essa conduta típica ou atípica, a fim de que não haja uma injustiça em
aplicar à todos os concorrentes a mesma pena, sem considerar as condições
do sujeito do delito, no que se refere à sua intenção quando da execução do
crime. Vimos, ainda, que é possível a ocorrência de causas atenuantes e
agravantes no instituto em questão, o que também trará diferenciação ao
julgador ao fazer os concorrentes incorrerem em determinada pena.
BIBLIOGRAFIA
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