CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA · PDF fileCONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA presentadas el 27 de abril de 2017 (1) Asunto C-567/15

CONCLUSIONES AG 27-04-2017, LitSpecMet, Asunto C-567/15 (ECLI:EU:C:2017:319)

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CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

presentadas el 27 de abril de 2017 (1)

Asunto C-567/15

UAB „LitSpecMet“

contra

UAB Vilniaus lokomotyvų remonto depas,

con intervención de:

UAB „Plienmetas“

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Vilniaus apygardos teismas (Tribunal regional

de Vilna, Lituania)]

«Cuestión prejudicial — Contratos públicos de obras, de suministro y de servicios — Directiva

2004/18/CE — Contratos públicos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y

de las telecomunicaciones — Directiva 2004/17/CE — Concepto de poder adjudicador —

Sociedad cuyo capital pertenece al Estado a través de otra sociedad estatal — Excepción “in

house”»

1. Este reenvío prejudicial ofrece al Tribunal de Justicia la posibilidad de ampliar su

jurisprudencia en materia de procedimientos de adjudicación de contratos públicos. En

particular, habrá de precisar, una vez más, la noción de «poder adjudicador» en el sentido de la

Directiva 2004/17/CE (2) y de la Directiva 2004/18/CE. (3)

2. Las preguntas remitidas por el órgano jurisdiccional a quo se suscitan en el seno de un

litigio dirigido a impugnar un procedimiento de licitación abierto, al margen de esas Directivas,

por una sociedad anónima (4) participada al cien por cien por la compañía estatal de

ferrocarriles de Lituania (5) (cuya cualidad de poder adjudicador no se discute), a la que la

primera suministra determinados bienes y servicios. La sociedad filial, pese a su vinculación

con la matriz, niega ser un «organismo público» en el sentido de las Directivas de contratación,

pues no ha sido creada «para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter

industrial o mercantil».

3. La controversia se ha centrado, inicialmente, en la naturaleza de la actividad desarrollada

por VLRD, para dilucidar si tiene directamente por objeto la satisfacción de una necesidad de

interés general de carácter no industrial ni mercantil. En el curso del procedimiento ante el

Tribunal de Justicia se ha discutido, además, si, al vender mercancías o servicios a una entidad

(LG) que provee a ese tipo de necesidades, VLRD también las satisface indirectamente y puede,

por eso, ser incluida entre los poderes adjudicadores, en el sentido de las Directivas antes

citadas.

I. Marco normativo

A. Derecho de la Unión

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=ES&text=&pageIndex=0&part=1&mode=req&docid=190170&occ=first&dir=&cid=560269#Footnote1






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1. Directiva 2004/17

4. El artículo 2 dispone:

«1. A los efectos de la presente Directiva se entenderá por:

a) “poderes adjudicadores”: el Estado, las entidades territoriales, los organismos de derecho

público, las asociaciones formadas por uno o varios de dichos poderes o uno o varios de dichos

organismos de derecho público.

Se considerará “organismo de derecho público” cualquier organismo:

– creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan

carácter industrial o mercantil;

– dotado de personalidad jurídica propia; y

– cuya actividad esté financiada mayoritariamente por el Estado, las entidades territoriales u

otros organismos de derecho público, o cuya gestión esté sujeta a un control por parte de estos

últimos, o que cuenten con un órgano de administración, de dirección o de vigilancia más de la

mitad de cuyos miembros sean nombrados por el Estado, las entidades territoriales u otros

organismos de derecho público;

[…]

2. La presente Directiva se aplicará a las entidades adjudicadoras que:

a) sean poderes adjudicadores o empresas públicas y realicen alguna de las actividades

contempladas en los artículos 3 a 7;

[…]».

5. El artículo 5 establece:

«1. La presente Directiva se aplicará a las actividades de puesta a disposición o explotación

de redes que presten un servicio público en el campo del transporte por ferrocarril, sistemas

automáticos, tranvía, trolebús, autobús o cable.

En cuanto a los servicios de transporte, se considerará que existe una red cuando el servicio se

preste con arreglo a las condiciones operativas establecidas por una autoridad competente de un

Estado miembro, tales como las condiciones relativas a los itinerarios, a la capacidad de

transporte disponible o a la frecuencia del servicio.

2. La presente Directiva no se aplicará a las entidades que prestan al público un servicio de

transporte en autobús y que quedaron excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva

93/38/CEE [(6)

] en virtud del apartado 4 de su artículo 2.»

2. Directiva 2004/18

6. Según el artículo 1, apartado 9:



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«Son considerados “poderes adjudicadores”: el Estado, los entes territoriales, los organismos de

derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más de dichos entes o de dichos

organismos de derecho público.

Es considerado “organismo de derecho público” cualquier organismo:

a) creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan

carácter industrial o mercantil,

b) dotado de personalidad jurídica y

c) cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u

otros organismos de derecho público, o bien cuya gestión se halle sometida a un control por

parte de estos últimos, o bien cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté

compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes

territoriales u otros organismos de derecho público.

En el anexo III figuran las listas no exhaustivas de los organismos y de las categorías de

organismos de derecho público que cumplen los criterios enumerados en las letras a), b) y c) del

párrafo segundo. Los Estados miembros notificarán periódicamente a la Comisión las

modificaciones que se hayan producido en sus listas.»

3. Directiva 2014/24/UE (7)

7. En el considerando décimo se declara:

«El concepto de “poderes adjudicadores”, y en particular el de “organismos de derecho

público”, han sido examinados de forma reiterada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia

de la Unión Europea. Para dejar claro que el ámbito de aplicación ratione personae de la

presente Directiva no debe sufrir modificaciones, procede mantener la definición en la que se

basaba el Tribunal e incorporar determinadas aclaraciones que se encuentran en dicha

jurisprudencia como clave para comprender la propia definición sin intención de alterar la

interpretación del concepto tal como ha sido elaborada por la jurisprudencia. A tal efecto, ha de

precisarse que un organismo que opera en condiciones normales de mercado, tiene ánimo de

lucro y soporta las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad no debe ser considerado un

“organismo de derecho público”, ya que puede considerarse que las necesidades de interés

general para satisfacer las cuales ha sido creado, o que se le ha encargado satisfacer, tienen

carácter industrial o mercantil.

De modo similar, la condición relativa al origen de la financiación del organismo considerado

también ha sido examinada en la jurisprudencia, que ha precisado, entre otros aspectos, que la

financiación “en su mayor parte” significa “en más de la mitad” y que dicha financiación puede

incluir pagos procedentes de usuarios que son impuestos, calculados y recaudados conforme a

las normas de derecho público.»

8. El artículo 2, apartado 1, punto 4, acoge una definición de «organismo de derecho

público» similar a la establecida en el artículo 1, apartado 9, de la Directiva 2004/18.

9. El artículo 12, apartado 1, prescribe:

«Un contrato adjudicado por un poder adjudicador a otra persona jurídica de derecho público o

privado quedará excluido del ámbito de aplicación de la presente Directiva si se cumplen todas

y cada una de las condiciones siguientes:



4

a) que el poder adjudicador ejerza sobre la persona jurídica de que se trate un control análogo

al que ejerce sobre sus propios servicios;

b) que más del 80 % de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio

de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que la controla o por otras

personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador, y

c) que no exista participación de capital privado en la persona jurídica controlada, con la

excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario

ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones legales nacionales, de conformidad con

los Tratados, y que no ejerzan una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.

Se considerará que un poder adjudicador ejerce sobre una persona jurídica un control análogo al

que ejerce sobre sus propios servicios, a efectos del párrafo primero, letra a), cuando ejerza una

influencia decisiva sobre objetivos estratégicos y decisiones significativas de la persona jurídica

controlada. Dicho control podrá ser ejercido también por otra persona jurídica, que sea a su vez

controlada del mismo modo por el poder adjudicador.»

B. Derecho nacional

10. La Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (Ley sobre contratación pública; en

lo sucesivo, «LCP») transpone al derecho lituano la Directiva 2004/18.

11. El artículo 4 recoge:

«1. Es poder adjudicador:

1) una autoridad estatal o local;

2) una persona jurídica de derecho público o privado que reúna las condiciones previstas en

el apartado 2 del presente artículo;

3) una asociación de las autoridades mencionadas en el número 1 del presente apartado y/o

de personas jurídicas de derecho público o privado mencionadas en el número 2 del presente

apartado;

4) las empresas adjudicadoras que operan en los sectores del agua, de la energía, de los

transportes o de los servicios postales mencionadas en los puntos 2 a 4 del artículo 70, apartado

1, de la presente Ley.

2. Una persona jurídica de derecho público o privado (distinta de las administraciones

nacionales o locales) creada para satisfacer específicamente necesidades de interés general que

no tengan carácter industrial o comercial y que reúna al menos una de las siguientes

condiciones:

1) más del 50 % de su actividad es financiada por el presupuesto del Estado o de las

entidades locales o por otros recursos del Estado o de las entidades locales o por fondos de otras

personas jurídicas de derecho público o privado contempladas en el presente apartado;

2) está controlada (dirigida) por la administración nacional o local o por otras personas

jurídicas de derecho público o privado contempladas en el presente apartado;


5

3) más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, de dirección o de

vigilancia son designados por las administraciones nacionales o locales o por personas jurídicas

de derecho público o privado contempladas en el presente apartado.

[…]»

12. El artículo 10, apartado 5, señala:

«Las disposiciones de esta Ley no se aplican cuando el poder adjudicador concluye un contrato

con una entidad jurídicamente distinta sobre la que ejerce un control análogo al que ejerce sobre

sus propios servicios u órganos y que ostenta con carácter exclusivo (o respecto de la cual ejerce

los derechos y obligaciones del Estado o de una entidad local en tanto que asociado único), y

cuando la entidad controlada ha realizado al menos el 90 % de su volumen de negocio del

ejercicio precedente (o del período transcurrido desde su creación si ejerce su actividad desde

hace menos de un ejercicio), mediante actividades destinadas a satisfacer las necesidades del

poder adjudicador o a permitirle el ejercicio de sus funciones. Solo puede convocarse un

concurso en las condiciones previstas en el presente apartado una vez recibida la autorización de

la autoridad de contratación pública […]».

II. Hechos

13. VLRD fue constituida en 2003, a raíz de una reestructuración de la compañía estatal de

ferrocarriles LG, como filial de esta, que es titular de la totalidad de su capital social.

14. El objeto social de VLRD es la fabricación y el mantenimiento de locomotoras y

vagones. En la época relevante para el litigio, los pedidos de LG representaban cerca del 90 %

del volumen de negocio de VLRD.

15. En 2013, VLRD convocó una licitación abierta simplificada para adjudicar el suministro

de barras de metales ferrosos (en lo sucesivo, «procedimiento de adjudicación»). Según el

pliego de condiciones, el procedimiento de adjudicación se tramitaría conforme al Reglamento

provisional de contrataciones de VLRD.

16. UAB LitSpecMet (en lo sucesivo, «LitSpecMet») hizo su oferta en el procedimiento de

adjudicación y obtuvo una parte del suministro.

17. LitSpecMet instó, sin embargo, la anulación del procedimiento de adjudicación y la

apertura de una nueva licitación con arreglo a la LCP. En apoyo de su pretensión sostenía, por

un lado, que VLRD había sido creada para satisfacer las necesidades de LG, empresa financiada

por el Estado y encargada de una misión de servicio público; por otro lado, que las condiciones

de las prestaciones y las ventas que VLRD efectuaba en beneficio de la sociedad matriz no se

correspondían con las condiciones de competencia normales. De todo ello se desprendía, en

opinión de LitSpecMet, que la actividad de VLRD estaba destinada a cubrir necesidades de

interés general sin carácter industrial o mercantil y que, por tanto, se trataba de un poder

adjudicador sometido a las reglas de los contratos públicos.

18. Las pretensiones de LitSpecMet fueron desestimadas por el Vilniaus apygardos teismas

(Tribunal regional de Vilna, Lituania) en sentencia de 2 de junio de 2014, confirmada por el

Lietuvos apeliacinis teismas (Tribunal de apelación de Lituania) en la suya de 25 de septiembre

de 2014.

19. Ambos tribunales entendieron que, en virtud del artículo 4, apartado 2, de la LCP, para

calificar de poder adjudicador a una persona de derecho público o privado no basta con probar

que está vinculada o controlada por una empresa del sector público. Es preciso, además,


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acreditar que su actividad se dirige a atender intereses generales que no tengan carácter

industrial o mercantil, lo que no sería el caso de VLRD, pues era una sociedad instaurada para

ejercer una actividad comercial y obtener beneficios, asumiendo sus propios riesgos.

20. En la sentencia de 27 de mayo de 2015, la Sala de lo civil del Lietuvos Aukščiausiasis

Teismas (Tribunal Supremo de Lituania) casó la dictada en apelación. A su juicio, ninguna de

las dos instancias había apreciado adecuadamente las circunstancias de la constitución de

VLRD, la particular naturaleza de su actividad y sus relaciones con la sociedad matriz.

21. La causa fue reenviada al Lietuvos apeliacinis teismas (Tribunal de apelación de

Lituania), que, por sentencia de 14 de julio de 2015, revocó la dictada por el Vilniaus apygardos

teismas (Tribunal regional de Vilna) el 2 de junio de 2014 y devolvió el asunto a este órgano

jurisdiccional, quien eleva al Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial.

III. Cuestión planteada

22. El tenor de la pregunta prejudicial, registrada el 9 de noviembre de 2015, es el siguiente:

«¿Debe interpretarse el artículo 1, apartado 9, de la Directiva 2004/18/CE en el sentido de que

no procede considerar que constituye un poder adjudicador una sociedad que:

– ha sido constituida por un poder adjudicador que desarrolla sus actividades en el ámbito

del transporte ferroviario, en particular, la gestión de infraestructuras ferroviarias públicas,

transporte de pasajeros y de mercancías;

– desarrolla con carácter independiente una actividad empresarial, establece una estrategia

comercial, adopta decisiones relativas a las condiciones de las actividades de la sociedad

(mercado de producto, segmento de clientes, etc.), participa en un mercado competitivo en toda

la Unión Europea y fuera del mercado de la Unión, prestando servicios de fabricación y

reparación de material rodante, y participa en procedimientos de adjudicación de contratos

públicos vinculados a tal actividad, con el propósito de obtener pedidos de terceros (no de la

sociedad matriz);

– presta servicios de reparación de material rodante a su fundador en virtud de operaciones

internas, cuyo valor representa el 90 % del total de la actividad de la sociedad, y

– presta servicios a su fundador destinados a garantizar las actividades de este en el ámbito

del transporte de pasajeros y mercancías?

Si el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluyera que la sociedad debe tener la

consideración de poder adjudicador en las circunstancias expuestas supra, ¿debe interpretarse el

artículo 1, apartado 9, de la Directiva 2004/18/CE en el sentido de que la sociedad pierde la

condición de poder adjudicador si el valor de los servicios de reparación de material rodante

prestados mediante operaciones internas al poder adjudicador, que es el fundador de la sociedad,

se reduce y supone menos del 90 % o no constituye la parte principal del volumen de negocio

total de la actividad de la sociedad?»

IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y alegaciones de las partes

23. Han presentado observaciones escritas LitSpecMet, VLRD, los Gobiernos lituano y

portugués, así como la Comisión, quienes también han comparecido, junto con el Gobierno

alemán, en la vista pública celebrada el 9 de febrero de 2017.


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24. Según LitSpecMet, la actividad de mantenimiento practicada por VLRD participa del

interés general, por cuanto permite a LG asegurar el servicio público a su cargo, esto es,

gestionar la infraestructura ferroviaria y asegurar el transporte de viajeros. En su opinión, esa

actividad no es de naturaleza industrial o mercantil, pues LG es la única empresa que la efectúa

en Lituania, lo que le facilita guiarse por razones no estrictamente económicas. Admitir que para

VLRD no rigen las reglas en materia de contratos públicos supondría que un poder adjudicador

(LG) podría eludirlas simplemente creando una filial (VLRD) dedicada a actividades internas.

25. Para LitSpecMet, por tanto, VLRD es un poder adjudicador en el sentido del artículo 1,

apartado 9, de la Directiva 2004/18, siendo indiferente el porcentaje de las operaciones internas

que lleve a cabo con la sociedad matriz. Con carácter subsidiario, podría catalogarse como

poder adjudicador en el sentido del artículo 2, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/17,

siendo esta la verdaderamente aplicable al caso, dada la actividad de LG y atendida la

interpretación de sus artículos 3 a 7 en la sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de abril de

2008, Ing. Aigner. (8)

26. VLRD afirma que no ha sido concebida para cumplir una misión particular de interés

general en beneficio del conjunto de los ciudadanos, sino para complementar las actividades

comerciales de transporte de pasajeros de LG. A su juicio, realizar operaciones internas con LG,

poder adjudicador en el sentido del artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2004/17, no implica

que ella misma también lo sea.

27. El Gobierno lituano trae a colación la sentencia de 15 de enero de 1998, Mannesmann

Anlagenbau Austria y otros, (9) en la que el Tribunal de Justicia habría acudido a la «teoría del

contagio» al entender que también cabe calificar como poder adjudicador a quien desempeña

una actividad que solo en parte satisface necesidades de interés general sin carácter industrial o

mercantil. Para el Gobierno lituano, sin embargo, la «teoría del contagio» no se aplica

verticalmente, y la naturaleza de la actividad ejercitada por una sociedad no depende de que

haya sido instaurada por un poder adjudicador con el que desarrolla operaciones internas.

28. Según el Gobierno alemán, dadas las circunstancias, hay indicios suficientes para

interpretar, desde la perspectiva funcional por él propugnada, que VLRD ejerce una actividad de

interés general, ya que, sin participar directamente en la actividad de transporte de LG, se ocupa

de una tarea estrechamente vinculada con aquella, como es la construcción de locomotoras. En

relación con el carácter mercantil de la actividad de VLRD, lo decisivo es, para este Gobierno,

si cumple con sus fines en un mercado competitivo, lo que no sería el caso, pues ejerce el 90 %

de sus tareas con LG, de manera que no asume un verdadero riesgo empresarial. En definitiva,

el Gobierno alemán aduce que la filial de un poder adjudicador es también poder adjudicador

cuando sus cometidos tienen por objeto la satisfacciónde necesidades de interés general

practicadas por su matriz. Además, a la luz de laDirectiva 2014/24 (que, sin ser aplicable

ratione temporis, puede servir de orientación), una filial no sería poder adjudicador si su

contratación con la matriz no superara el 80 %.

29. El Gobierno portugués recuerda que, si bien el objetivo de la constitución de VLRD

parece ser de interés general, su actividad es de carácter industrial y mercantil, pues soporta

íntegramente los riesgos de esa actividad. De acuerdo con la doctrina establecida en la sentencia

de 16 de octubre de 2003, Comisión/España, (10) y acogida en el considerando décimo de la

Directiva 2014/24, VLRD no ha de tildarse de poder adjudicador.

30. La Comisión señala que en este caso solo debe tenerse en cuenta la Directiva 2004/18, en

la medida en que VLRD suministra mercancías y servicios a la sociedad de ferrocarriles

lituanos, siendo irrelevante que la actividad de esta última (LG) se incluya en el ámbito de

aplicación de la Directiva 2004/17.





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31. Para la Comisión, VLRD no está sujeta a la Directiva 2004/18, por cuanto no es un

«organismo de derecho público» en el sentido de su artículo 1, apartado 9, ya que se ha erigido

para el interés particular de LG —lo que la convierte en un proveedor interno de dicha

sociedad— y no para el interés general. En su opinión, resulta irrelevante que LG tenga por

objeto la satisfacción de un interés general y que haya recurrido a VLRD con este propósito,

pues lo determinante es que la actividad de VLRD tiene como único objetivo atender a los

intereses particulares de la sociedad matriz.

32. La Comisión pone en duda, pues, que VLRD haya sido erigida específicamente para

cubrir necesidades de interés general, si bien asegura que únicamente la jurisdicción nacional

está en condiciones de valorar todas las circunstancias del asunto y confirmar que el fin no

lucrativo que ha presidido la creación de VLRD no prevalece sobre el entorno comercial en el

que opera.

V. Apreciación

A. Consideraciones preliminares

33. Tanto el tribunal de reenvío como la mayoría de las partes que han intervenido en el

procedimiento prejudicial dan por sentado que la Directiva 2004/18 rige en este caso. Sin

embargo, LitSpecMet propugna, aunque solo a título subsidiario, que la realmente aplicable

sería la Directiva 2004/17 (conocida como «directiva sectorial» en materia de contratos

públicos).

34. En realidad, puesto que tanto el artículo 2, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/17,

como el artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18 contienen una

definición idéntica de los «organismos de derecho público», (11) es posible contestar a las

preguntas del Vilniaus apygardos teismas (Tribunal regional de Vilna) sin descartar, de entrada,

la aplicabilidad de una u otra.

35. Como segunda observación es de señalar que, si bien no consta en los autos el montante

de la licitación controvertida, el representante de VLRD afirmó durante la vista pública que

ascendería a un total de 600 000 o 700 000 euros, superándose, por tanto,el umbral exigido para

la aplicabilidad de las disposiciones de la Unión en esta materia. Corresponde a la jurisdicción

de reenvío comprobar este extremo. (12)

36. En tercer y último lugar, la respuesta del Tribunal de Justicia se ha de ofrecer,

inevitablemente, a la vista de las informaciones que el órgano de reenvío le ha facilitado sobre

las circunstancias de hecho que concurren en VLRD. Es posible, sin embargo, que estas

informaciones no coincidan en todo con las que, a juicio del Lietuvos Aukščiausiasis Teismas

(Tribunal Supremo de Lituania) en su sentencia de 27 de mayo de 2015, debería verificar el

órgano judicial de instancia tras habérsele devuelto la causa. (13)

B. Primera pregunta prejudicial

1. Sobre la satisfacción directa (o indirecta) de necesidades de interés general que no

tengan carácter industrial o mercantil

37. Es pacífico entre las partes que VLRD reúne dos de las tres condiciones precisas para ser

catalogada como «organismo de derecho público» (y, por lo tanto, «poder adjudicador») con

arreglo al artículo 2, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/17 y al artículo 1, apartado 9,

párrafo segundo, de la Directiva 2004/18.





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38. En efecto, de esas tres condiciones, reclamadas de manera acumulativa, (14) VLRD

cumple la segunda y tercera: cuenta con personalidad jurídica propia y es innegable la

intervención de otro organismo de derecho público (LG) en su financiación, en el control de su

gestión o en la composición de sus órganos de administración, de dirección o de vigilancia.

39. No hay acuerdo, sin embargo, sobre el requisito de que VLRD se haya «cread[o]

específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial

o mercantil».

40. Las observaciones escritas de las partes se han consagrado a examinar si la actividad de

VLRD hace frente por sí misma a necesidades de interés general sin carácter industrial o

mercantil, siendo mayoritaria la posición de quienes defienden que no es así. Durante la vista, a

petición del Tribunal de Justicia, el debate se ha extendido a si VLRD satisface de manera

indirecta ese tipo de necesidades, en la medida en que suministra mercancías o presta servicios a

un organismo de derecho público que, como LG, sí lo hace. Las posiciones de las partes a este

respecto coinciden, sustancialmente, con las que han defendido al referirse al eventual interés

general de la actividad desarrollada por VLRD.

41. A tenor de la información facilitada por el tribunal de reenvío, LG es una sociedad

pública que explota una red de transporte por ferrocarril. Como ya he avanzado, no hay duda de

que es un poder adjudicador, en el sentido de la Directiva 2004/17. (15) En cuanto a VLRD, se

dedica a la fabricación y al mantenimiento de locomotoras y material rodante, es decir,

desempeña una tarea que, aunque estrechamente relacionada con el transporte ferroviario, no

consiste en la «puesta a disposición o explotación de redes que presten un servicio público en el

campo del transporte por ferrocarril», que es la actividad a la que se ciñe el artículo 5, apartado

1, de la Directiva 2004/17.

42. LitSpecMet sostiene que, en cualquier caso, VLRD ejerce un cometido esencial para la

«puesta a disposición o explotación» de la red de transporte ferroviario lituano, de manera que

también procuraría la satisfacción del interés general al que sirve LG. A su juicio, no puede

obviarse el dato de que, por imperativo del artículo 5, apartado 1, de la Directiva

2001/14/CE, (16) las empresas ferroviarias tienen derecho a recibir el denominado «paquete de

acceso mínimo y de acceso por la vía a la infraestructura de servicios», que se describe en el

anexo II de la misma Directiva, en cuyo punto 2, letra h), se mencionan «las instalaciones de

mantenimiento y otras instalaciones técnicas». De ahí deduce que, «en ausencia de opciones

alternativas reales en el mercado», VLRD está «obligada a proveer servicios de mantenimiento

de material rodante a […] LG, con abstracción de toda consideración comercial». (17)

43. No comparto esta última alegación de LitSpecMet, ya que la Directiva 2001/14 no

incorpora los servicios de mantenimiento al «paquete de acceso», sino solo las instalaciones en

las que han de prestar aquellos. Por tanto, si a alguna necesidad de interés general sirve VLRD

de manera inmediata y directa, no es a la que se solventa con la actividad contemplada

específicamente en el artículo 5 de aquella Directiva.

44. El examen se ha de centrar, pues, en la interpretación de la Directiva 2004/18, a fin de

dilucidar si VLRD satisface las necesidades de interés general (distintas de las de naturaleza

industrial o mercantil) inherentes a los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.

45. La lógica argumental ha de llevar, primero, a identificar si se atienden en este supuesto

necesidades de interés general; en un segundo paso, para la hipótesis de que la respuesta fuera

afirmativa, si predomina su carácter mercantil o industrial sobre cualquier otro.

46. Desde esta perspectiva, la mera fabricación y reparación de material rodante en el sector

ferroviario no me parece que, en sí misma, tenga como fin ocuparse de necesidades






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estrechamente vinculadas al funcionamiento institucional del Estado, (18) a la promoción y al

desarrollo de las condiciones del bienestar social cuya garantía es responsabilidad del

Estado, (19) o a otros propósitos análogos.

47. Ciertamente podría defenderse, como sostiene el Gobierno alemán, que, al suministrar a

su empresa matriz bienes o servicios que permiten a esta última atender a sus necesidades

propias —estas sí de interés general— VLRD sirve también, indirectamente, a la satisfacción

del mismo interés cubierto por LG.

48. Esta aproximación al problema se enfrenta, sin embargo, a ciertas dificultades, al menos

desde un punto de vista general.

49. En efecto, si no es fácil, por lo común, determinar cuándo una actividad económica tiene

por objeto la satisfacción de necesidades de interés general (expresión de suyo ambigua o

polisémica), menos aún lo será precisar hasta qué punto la vinculación de una actividad en

principio privada y de carácter mercantil con las propiamente de interés general atribuye a la

primera la naturaleza de las segundas. Las consecuencias de esta asimilación no son

desdeñables: como señaló en la vista el Gobierno lituano, un operador privado se convertiría,

quizás sin tener conciencia de ello, en un proveedor de actividades de interés general, en tanto

que colaborador necesario de un poder adjudicador.

50. El grado de conexidad e interdependencia del conjunto de las actividades económicas,

públicas y privadas, es tan notable en la actual economía de mercado que sería difícil poner coto

al carácter expansivo de la «satisfacción de necesidades de interés general», si se admitiera que

bajo esa noción también se engloban las actividades privadas necesarias, en alguna medida,

para satisfacer aquellas necesidades. Se plantearía, además, el problema, de muy ardua solución,

de discernir cuál habría de ser la medida en que esa relación de necesidad sería relevante en

cada caso.

51. Con todo, aun admitiendo, en hipótesis, que la actividad realizada por VLRD tuviera por

objeto la satisfacción de necesidades de interés general, eso no sería suficiente para concluir que

VLRD es un «organismo de derecho público» en el sentido de la Directiva 2004/18. La razón es

que no basta con satisfacer necesidades de interés general, sino que estas han de carecer de

carácter industrial o mercantil. Y conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, resulta

preciso, para calificarlas así, proveer a dichas necesidades en condiciones ajenas a la lógica del

mercado.

52. De lo que se trata es, como aseveró el Tribunal de Justicia en la sentencia de 22 de mayo

de 2003, Korhonen y otros, de «excluir, tanto el riesgo de que se dé preferencia a los licitadores

o candidatos nacionales en cualquier adjudicación de contratos efectuada por las entidades

adjudicadoras, como la posibilidad de que un organismo financiado o controlado por el Estado,

los entes públicos territoriales u otros organismos de derecho público se guíe por

consideraciones que no tengan carácter económico». (20)

53. Siguiendo tales premisas, la entidad que pretenda gestionar este género de necesidades

(que no se han de confundir con las que no puedan ser cubiertas por empresas privadas) (21)

podría fácilmente caer en aquel riesgo si se mueve fuera de las condiciones del mercado, esto es,

al margen de la libre competencia. Por el contrario, si obra bajo la presión competitiva de otros

rivales, (22) es más difícil que incurra en ese riesgo, pues una actuación regida por motivaciones

distintas de las económicas la expulsaría, a la larga, del mercado.

54. En otras palabras, lo determinante, para resolver la duda, no es tanto el carácter público

de la necesidad que se ha de satisfacer, cuanto las condiciones en las que se pretende hacerlo. Al







11

interpretar, pues, la expresión «necesidades de interés general que no tengan carácter industrial

o mercantil», forzosamente se debe verificar en qué términos se procura su satisfacción.

55. Así resulta, repito, en la medida en que lo importante, según el espíritu de las Directivas

sobre contratación, es la garantía de la competencia del mercado y la defensa frente a su

desnaturalización o a su distorsión por obra de actores ajenos a la lógica del libre comercio. Por

lo tanto, lo decisivo no es ya si VLRD, al suministrar bienes y servicios a LG, cubre por sí

misma una necesidad de interés general, o si lo lleva a cabo de manera indirecta, sino si se

desenvuelve, en cualquiera de ambas hipótesis, en las mismas circunstancias que sus eventuales

competidores privados, esto es, sin estímulos para ofrecer ventajas injustificadas a los

productores nacionales.

56. Para este propósito ha de tenerse en cuenta, como señala el tribunal de remisión, una

pluralidad de elementos jurídicos y fácticos, entre los que, a título de ejemplo, el Tribunal de

Justicia se ha referido a la coyuntura que haya rodeado la creación del organismo sujeto a

escrutinio (23) y a factores tales como «la falta de ánimo de lucro como objetivo principal, la no

asunción de los riesgos derivados de [su] actividad, así como la eventual financiación pública de

la actividad de que se trate». (24)

57. En mi opinión, solo el tribunal a quo está en situación de apreciar si, atendidos todos los

elementos pertinentes, de hecho y de derecho, VLRD satisface una necesidad de interés general

sin carácter industrial o mercantil. Si bien del tenor de la pregunta prejudicial pudiera

deducirse (25) que el Vilniaus apygardos teismas (Tribunal regional de Vilna) parece optar por

su tesis inicial, confirmada por el de apelación pero no compartida por el Tribunal Supremo

lituano, lo cierto es que el auto de reenvío se circunscribe, en realidad, a exponer el debate entre

las partes y los razonamientos de las tres sentencias hasta ahora dictadas en el litigio, pero no

contiene un análisis propio sobre los «elementos pertinentes» (26) de la controversia que

permitan dar una respuesta concluyente.

58. Siendo así, el Tribunal de Justicia tal vez no debiera ir más allá de señalar al tribunal de

reenvío que ha de prestar particular atención, entre otros factores, además de a su sometimiento

a las condiciones de mercado, (27)a la eventual financiación pública mayoritaria de VLRD, a su

ánimo de lucro y a la asunción de los riesgos (y de las pérdidas) derivados de su gestión,

aspectos sobre los que aquel tribunal no ha aportado mayores indicios y que no pueden

soslayarse para pronunciarse sobre la naturaleza de las actividades de esa sociedad.

59. De las informaciones que obran en los autos y de las comunicadas en el acto de la vista

se infiere, sin embargo, que la parte esencial (el 90 % en las fechas relevantes) de la actuación

de VLRD se desenvuelve en un marco económico caracterizado por el monopolio de suministro

de ferrocarriles a LG, esto es, en condiciones ajenas a las de mercado. LG se surte del material

ferroviario que le proporciona su filial, sin acudir a mecanismos de licitación públicos que

incrementarían la presión competitiva sobre VLRD. Esta última puede, pues, atenerse a criterios

distintos de los del mercado, en la seguridad (o ausencia de riesgo) de que no precisa más para

atender a los pedidos que, en todo caso, le garantiza LG.

2. Sobre la satisfacción de necesidades de interés general que no tengan carácter industrial

o mercantil en los supuestos de contratación interna

60. De lo ya expuesto se deduciría que VLRD puede catalogarse como poder adjudicador, en

el sentido antes dicho. Ahora bien, la cuestión planteada puede enfocarse también desde una

perspectiva diferente. Dejando de lado, por el momento, la naturaleza de las actividades de

VLRD y de LG, cabe prestar atención a la relación entre estas dos sociedades para deducir si la

primera es un ente instrumental (o medio propio) de la segunda, susceptible de acogerse a la







12

denominada «excepción in house». Frente a la perspectiva de la actividad propongo, por tanto,

examinar el problema de fondo desde una perspectiva orgánica.

61. El auto de remisión del Vilniaus apygardos teismas (Tribunal regional de Vilna)

contiene, desde este enfoque, dos apartados de interés. El primero es el párrafo 23, donde se lee

que «aproximadamente el 90 % de los ingresos de la filial [VLRD] proceden de la sociedad

matriz [LG] en virtud de operaciones entre ambas personas jurídicas», de lo que se infiere que

«las actividades de la demandada [VLRD] y de la sociedad que la controla [LG] están

estrechamente vinculadas».

62. Este extremo fue determinante para que el Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Tribunal

Supremo de Lituania) casara la sentencia de apelación. A tenor del mismo apartado del auto de

remisión, aquel dato bastaba para no «rechazar por infundada la alegación de la demandante

[LitSpecMet], según la cual la constitución de VLRD, que vino precedida de la reestructuración

de [LG], no creó en realidad unas relaciones jurídicas y económicas cualitativamente nuevas

entre operadores económicos independientes, sino que supuso más bien un cambio en la forma

de organización de las actividades de esta última sociedad» (28).

63. El segundo apartado destacable del auto de remisión es el párrafo 25, donde se recoge

que VLRD «realizó una media de 15 operaciones internas por año con [LG] durante el período

comprendido entre 2011 y 2014»; operaciones que, añade el auto, «en virtud de la

jurisprudencia del Tribunal de Justicia no deben ser calificadas como contratos públicos». (29)

64. Las alusiones del auto de reenvío al régimen de los contratos in house no han pasado

inadvertidas a las partes del incidente prejudicial. En concreto, la Comisión ha defendido (30)

que VLRD es un proveedor interno de LG y que, en consecuencia, las operaciones concertadas

entre ellas no están sujetas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, sino que

se engloban en la denominada «excepción in house». (31)

65. El Gobierno lituano ha hecho referencia, igualmente, al régimen in house en sus

observaciones escritas, (32) invocando de manera expresa el artículo 12, apartado 1, de la

Directiva 2014/24. (33) El Gobierno alemán, por su parte, también se refirió a aquel régimen en

sus observaciones orales.

66. En fin, durante el acto de la vista, el representante procesal de VLRD, preguntado sobre

el destino de los bienes objeto de la licitación controvertida, contestó que estaban destinados a

la fabricación de material cuya provisión le había sido encomendada por LG, en el ámbito de

sus relaciones in house.

67. Como ha repetido el Tribunal de Justicia, la excepción in house «está justificada por la

circunstancia de que una autoridad pública que es una entidad adjudicadora tiene la posibilidad

de realizar las tareas de interés público que le corresponden con sus propios medios

administrativos, técnicos y de cualquier otro tipo, sin verse obligada a recurrir a entidades

externas y ajenas a sus servicios, y de que esa excepción puede extenderse a las situaciones en

las que el contratista sea una entidad jurídicamente distinta de la entidad adjudicadora, cuando

esta última ejerza sobre el adjudicatario un control análogo al que ejerce sobre sus propios

servicios y la primera entidad realice la parte esencial de su actividad con la entidad o las

entidades adjudicadoras que la controlan», pudiendo pensarse que en estos casos «la entidad

adjudicadora utiliza sus propios medios». (34)

68. Así, ha de convenirse en que la creación de VLRD como medio instrumental de LG, pese

a abocar formalmente a la constitución de una entidad distinta (son, en efecto, dos sociedades

jurídicamente dispares), parece haber perpetuado, desde el punto de vista funcional, la situación









13

previa. Con ella se ha intentado, en último término, reorganizar las actividades propias de la

compañía estatal de ferrocarriles lituanos. (35)

69. La consideración funcional de ambas entidades confiere su significación última a la

«excepción in house». (36) Su admisión, con la inherente dispensa del sometimiento a las

Directivas de contratación, responde a una opción organizativa de los poderes públicos, que

encomiendan a sus entes instrumentales (cuando ejercen sobre ellos el mismo control que

respecto de sus propios servicios) determinadas tareas, sin acudir al mercado para la provisión

de las obras, servicios o suministros.

70. Bajo el régimen in house la entidad adjudicadora no contrata, desde una perspectiva

funcional, con otra entidad distinta, sino que lo hace, en realidad, consigo misma, dada la

vinculación que mantiene con la entidad formalmente diferente. En puridad, no puede hablarse

de adjudicación de un contrato, sino de un mero encargo o encomienda, no rechazable por la

otra «parte», sea cual sea la fórmula en la que uno u otra se traduzcan.

71. La inexistencia de una verdadera relación de alteridad justifica que una entidad

adjudicadora no esté obligada a someterse a los procedimientos de adjudicación de contratos

públicos cuando emplea medios propios para realizar sus cometidos, esto es, cuando se vale de

empresas que, más allá de su dispar personalidad jurídica, se confunden materialmente con ella.

Los procedimientos de adjudicación solo tienen sentido entre dos entidades diferentes y

autónomas, pues con ellos se persigue, precisamente, establecer entre ambas la relación jurídica

(sinalagmática) imprescindible para concluir un contrato oneroso (37) en términos de igualdad y

no de dependencia o subordinación jerárquica.

72. Es lógico, pues, que —dentro de los estrictos límites que la jurisprudencia del Tribunal

de Justicia ha fijado— se sustraigan a los procedimientos formalizados de contratación que

regulan las Directivas las relaciones económicas entre un poder adjudicador y una entidad a él

subordinada, que gira como mero instrumento al servicio de aquel y está sujeta al mismo control

que ese poder ejerce sobre (el resto de) sus servicios. Tampoco sería coherente convertir el

procedimiento de adjudicación en un expediente de ordenación interna del funcionamiento de la

entidad, aplicándolo a los supuestos en los que decide valerse exclusivamente de sus propios

medios.

73. Partiendo, pues, del principio de identidad material que está en la base de la excepción in

house, entiendo que, si esta excepción ha podido aplicarse a las operaciones concertadas entre

LG y VLRD, en los términos que el auto de reenvío acoge, es porque ambas sociedades

cumplen los criterios jurisprudenciales a los que antes he aludido (ahora cristalizados en el

artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2014/24), lo que, en definitiva, corresponde dilucidar a la

jurisdicción de reenvío.

74. La Comisión sostiene que el hecho de que VLRD sea un proveedor interno de LG no la

transmuta, por sí solo, en un poder adjudicador, aunque no ofrece demasiadas razones en apoyo

de esta afirmación. (38) Podría admitirse, en efecto, con carácter general, que las entidades

subordinadas in house solo revisten la cualidad de «organismos de derecho público», en el

sentido de la Directivas 2004/18 y 2004/17, cuando por sí mismas reúnan las tres condiciones

acumulativas que antes he mencionado.

75. Esta aseveración, no obstante, ha de matizarse inmediatamente, separando las actividades

«marginales» de las «esenciales» de los entes instrumentales, que justifican la excepción in

house. En cuanto a las primeras, (39) no creo que haya problemas para aceptar la postura de la

Comisión, pues respecto de ellas la empresa opera en el mercado y puede competir, en pie de

igualdad, con el resto de operadores económicos rivales.







14

76. No sucede lo mismo, en mi opinión, cuando se trata de los cometidos «esenciales» de la

empresa subordinada, que le han sido confiados o asignados por el poder adjudicador en

régimen in house. Si, para llevarlos a cabo, aquella empresa (aquí, VLRD) ha de adquirir, a su

vez, bienes, servicios o suministros de terceros, en una cuantía que supere el nivel de la

contratación armonizada, las Directivas de contratación pública resultan aplicables.

77. No interpretarlo así implicaría, además de una inconsecuencia, la eventualidad de un

fraude de ley. Lo primero, porque no sería coherente con la identidad material advertida entre

ambas entidades a la hora de eximirlas de los procedimientos de adjudicación en sus relaciones

recíprocas. Lo segundo, porque propiciaría eludir fácilmente la aplicación de la normativa de la

Unión sobre la adjudicación de contratos públicos.

78. La relación entre LG y VLRD ya permite, de suyo, una excepción relevante a la

aplicación de la normativa de la Unión a sus operaciones internas, que se reputan no

contractuales. Si, además, se eximiera a VLRD de someter a esas mismas normas las

operaciones, formalmente externas, que contrata con terceros, pero que, en verdad, son parte del

volumen de negocios del binomio LG/VLRD, la excepción in house podría adquirir unas

dimensiones insospechadas.

79. En otras palabras, el poder adjudicador puede utilizar entes instrumentales, dentro de los

márgenes ya expuestos, para encomendarles ciertos cometidos que, en principio, deberían ser

objeto de contratación pública, pero que se sustraen a ella. Esta excepción no es, en sí misma,

discutible desde la perspectiva jurídica, dada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (y, ahora,

el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2014/24). Pero, cuando los medios instrumentales

carecen, a su vez, de recursos suficientes para hacer frente, por sí mismos, a las encomiendas del

poder adjudicador y se ven obligados a recurrir a terceros para conseguirlos, las razones

justificativas de la excepción in house se difuminan y lo que sale a la luz es, en realidad, una

(sub)contratación pública disimulada, en la que el poder adjudicador adquiere, a través de un

intermediario (el ente instrumental), los bienes y servicios de terceros, sin someterse a las

Directivas que tendrían que regir su adjudicación.

80. Así sucedería en el caso de autos. Operaciones de LG que, de no haber existido VLRD,

forzosamente habrían debido ajustarse a la normativa sobre adjudicaciones públicas (si la

sociedad estatal las hubiese realizado directamente), escaparían a ese régimen con el argumento

de que son imputables a otra sociedad, aunque tan materialmente ligada a la primera que ambas

pueden acogerse, para sus operaciones recíprocas, a la excepción in house. (40)

81. A mi parecer, si la vinculación entre LG y VLRD es de tal carácter que está justificada la

excepción in house para las operaciones concertadas entre las dos, las operaciones externas

indispensables para llevar a cabo los cometidos que LG ha confiado a VLRD no pueden

soslayar las Directivas de adjudicación (siempre que superen el nivel cuantitativo

correspondiente). De otro modo, la simple reorganización de las actividades de LG consistente

en la creación de VLRD bastaría para que LG eludiera las consecuencias de su condición de

entidad adjudicadora.

82. Por tanto, entiendo que no es imprescindible determinar si VLRD es un organismo de

derecho público por satisfacer por sí misma necesidades inherentes a un interés general no

industrial o comercial, pues ha de concluirse que lo hace en la medida en que constituya

funcionalmente un todo con una sociedad (LG) que cubre ese tipo de necesidades y para la que

actúa dentro del régimen in house.

83. Por lo que se refiere a la concreta Directiva a la que deberían ajustarse los contratos

firmados por VLRD, cabe recordar que «están comprendidos en el ámbito de la Directiva

2004/17 los contratos que se celebran en el marco de alguna de las actividades que se



15

mencionan expresamente en los artículos 3 a 7 de dicha Directiva y los contratos que —a pesar

de ser de distinta naturaleza y que, por tanto, podrían estar normalmente comprendidos en el

ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18— sirven al desempeño de las actividades definidas

en la Directiva 2004/17». (41) Corresponde, entonces, al órgano jurisdiccional de reenvío, que

no ha planteado esta duda al Tribunal de Justicia, establecer qué Directiva sería aplicable, en

función del objeto del contrato debatido en el proceso principal.

84. En suma, sugiero como respuesta a la primera pregunta planteada por el Vilniaus

apygardos teismas (Tribunal regional de Vilna) que el artículo 2, apartado 1, letra a), de la

Directiva 2004/17 y el artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18 deben

interpretarse en el sentido de que una sociedad cuya vinculación material y funcional con un

poder adjudicador justifica la excepción in house para sus operaciones internas, está sometida a

aquellas Directivas cuando contrata con terceros obras, suministros o servicios, a fin de cumplir

la encomienda que le hubiera confiado el poder adjudicador.

C. Segunda pregunta prejudicial

85. Por si el Tribunal de Justicia decide responder afirmativamente, como propongo, a la

pregunta anterior, el Vilniaus apygardos teismas (Tribunal regional de Vilna) quiere saber si una

sociedad, como VLRD, perdería la condición de poder adjudicador cuando el valor de sus

servicios prestados mediante operaciones internas a LG se redujera hasta suponer menos del

90 % o no constituir la parte principal del volumen de negocio total de su actividad.

86. La pregunta es puramente hipotética (y, en esa misma medida, inadmisible), pues lo que

se dirime en el litigio principal no es una situación futura, sino la existente cuando VLRD

publicó el anuncio para contratar el suministro de barras de metales ferrosos (2013). En efecto,

el proceso a quo versa solo sobre la anulación de ese concreto procedimiento de licitación,

impugnado por LitSpecMet.

87. El momento al que se debe atender para resolver la controversia es el inicial, como se

infiere de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Con arreglo a ella, el principio de seguridad

jurídica impone que las normas comunitarias sean claras y de aplicación previsible para aquellos

a los que afecte, (42) exigencia de la que resulta, al igual que sucede con los imperativos de la

protección de los intereses de los licitadores, que un organismo que es una entidad adjudicadora

cuando inicia el procedimiento de adjudicación de un contrato continuará sometido a las

Directivas sobre contratos públicos hasta la terminación del procedimiento en cuestión. (43)

88. Según he referido, lo relevante para resolver si se aplicaban a VLRD las Directivas de

contratación pública es que aquella licitación del año 2013 tuviera por objeto bienes de terceros

con los que proveía a la encomienda que LG le había hecho, en el marco de sus relaciones in

house.

89. Como es lógico, si, años más tarde, desapareciera este presupuesto y, bien por la

eventualidad que destaca el tribunal de reenvío (la parte «esencial» de la actividad de VLRD ya

no estaría al servicio de LG), (44) bien por otra razón análoga, VLRD perdiera su condición de

ente instrumental de LG, para actuar en el mercado libre, habría que sopesar las nuevas

circunstancias y resolver en consecuencia.

90. En ese futuro eventual, la normativa aplicable sería ya la Directiva 2014/24, conforme a

cuyos criterios y exigencias habría de determinarse si VLRD merece ser calificada, también

entonces, como un poder adjudicador.

VI. Conclusión






16

91. A tenor de lo expuesto, propongo al Tribunal de Justicia responder al Vilniaus apygardos

teismas (Tribunal regional de Vilna, Lituania) en los siguientes términos:

«El artículo 2, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del

Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación

de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales,

y el artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo

y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de

adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, deben

interpretarse en el sentido de que:

a) una sociedad cuya vinculación material y funcional con un poder adjudicador justifica la

excepción in house para sus operaciones internas está sometida a aquellas Directivas cuando

contrata con terceros obras, suministros o servicios, a fin de cumplir la encomienda que le

hubiera confiado aquel poder adjudicador y

b) en todo caso, dicha sociedad debe calificarse como organismo de derecho público cuando,

estando dotada de personalidad jurídica y sometida al control de un poder adjudicador,

desarrolla la parte esencial de su actividad para suministrar, sin la presión de eventuales

competidores y en condiciones ajenas a las del mercado, material ferroviario a ese otro poder

adjudicador, para que este preste el servicio de transporte de personas y mercancías que tiene

asignado.»

1 Lengua original: español.

2 Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la

coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la

energía, de los transportes y de los servicios postales (DO 2004, L 134, p. 1).

3 Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre

coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de

suministro y de servicios (DO 2004, L 134, p. 114).

4 UAB Vilniaius lokomotyvų remonto depas (en lo sucesivo, «VLRD»).

5 AB Lietuvos Geležinkeliai (en lo sucesivo, «LG»).

6 Directiva del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos

de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las

telecomunicaciones (DO1993, L 199, p. 84).

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=ES&text=&pageIndex=0&part=1&mode=req&docid=190170&occ=first&dir=&cid=560269#Footref1







17

7 Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre

contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18 (DO 2014, L 94, p. 65).

8 Asunto C-393/06, EU:C:2008:213.

9 Asunto C-44/96, EU:C:1998:4.

10 Asunto C-283/00, EU:C:2000:544.

11 Sentencia de 10 de abril de 2008, Ing. Aigner (C-393/06, EU:C:2008:213), apartado 35.

12 Sentencia de 11 de diciembre de 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» y otros

(C-113/13, EU:C:2014:2440), apartado 43.

13 Así lo destaca el Gobierno lituano en el punto 7, in fine, de sus observaciones escritas, al

afirmar que, en los autos remitidos por el juez de reenvío, no se percibe con claridad si este ha

sopesado los «elementos pertinentes» que el Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Tribunal

Supremo de Lituania) le había señalado, al remitir la causa al de instancia para que la juzgase de

nuevo.

14 Entre otras, la sentencia de 12 de septiembre de 2013, IVD (C-526/11, EU:C:2013:543),

apartado 19.

15 LG se cita como poder adjudicador en el anexo IV (Entidades adjudicadoras en el sector

de los servicios de ferrocarriles) de la Decisión 2008/963/CE de la Comisión, de 9 de diciembre

de 2008, por la que se modifican las listas de entidades adjudicadoras y de poderes

adjudicadores que figuran en los anexos de las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del

Parlamento Europeo y del Consejo sobre los procedimientos de adjudicación de contratos

públicos (DO 2008, L 349, p. 1). En el mismo anexo se incluyen, sin identificarlas

nominalmente, «otras entidades que cumplen los requisitos previstos en el artículo 70, apartados

1 y 2, de la Ley sobre contratación pública de la República de Lituania (Žin., 1996, n.º 84-2000,

y 2006, n.º 4-102) en el sector de los servicios de ferrocarril de conformidad con el Código de

transporte por ferrocarril de la República de Lituania (Žin., 2004, n.º 72-2489)».











18

16 Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2001, relativa a la

adjudicación de la capacidad de infraestructura ferroviaria, aplicación de cánones por su

utilización y certificación de la seguridad (DO 2001, L 75, p. 34).

17 Observaciones escritas de LitSpecMet, apartado 33.

18 Sentencia de 15 de enero de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria y otros (C-44/96,

EU:C:1998:4), apartado 24.

19 El elenco de este tipo de necesidades, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, es muy

amplio. Abarca, por ejemplo, desde el suministro de calefacción a través de un procedimiento

respetuoso con el medio ambiente (sentencia de 10 de abril de 2008, Ing. Aigner, C-393/06,

EU:C:2008:213, apartado 39), hasta el fomento de la implantación de empresas privadas en un

territorio determinado (sentencia de 22 de mayo de 2003, Korhonen y otros, C-18/01,

EU:C:2003:300, apartado 48).

20 Asunto C-18/01, EU:C:2003:300, apartado 52, que incorpora la cita, en particular, de las

sentencias de 3 de octubre de 2000, University of Cambridge (C-380/98 EU:C:2000:529),

apartado 17; de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros (C-470/99 EU:C:2002:746),

apartado 52, y de 27 de febrero de 2003, Adolf Truley (C-373/00 EU:C:2003:110), apartado 4.

En la misma línea, véase la sentencia de 13 de diciembre de 2007, Bayerischer Rundfunk y

otros (C-337/06, EU:C:2007:786), apartado 36.


22 Según la sentencia de 22 de mayo de 2003, Korhonen y otros (C-18/01 EU:C:2003:300),

apartado 49, «la existencia de tal competencia puede constituir un indicio de que una necesidad

de interés general tiene carácter industrial o mercantil».

23 Véase, por todas, la sentencia de 16 de octubre de 2003, Comisión/España (C-283/00,

EU:C:2000:544), apartado 81.

24 De nuevo, véase la sentencia de 22 de mayo de 2003, Korhonen y otros (C-18/01,

EU:C:2003:300), apartado 59.











19

25 El órgano jurisdiccional de remisión destaca en el segundo guion de su pregunta que

VLRD «desarrolla con carácter independiente una actividad empresarial, establece una

estrategia comercial, adopta decisiones relativas a las condiciones de las actividades de la

sociedad […], participa en un mercado competitivo en toda la Unión Europea y fuera del

mercado de la Unión, […] y participa en procedimientos de adjudicación de contratos públicos

vinculados a la actividad, con el propósito de obtener pedidos de terceros (no de la sociedad

matriz)» (cursiva añadida).

26 Véanse, en este sentido, las observaciones del Gobierno lituano que he mencionado en la

nota 13.

27 En el párrafo 24 de la descripción de los «elementos de hecho y procesales constatados»

expuesta en el auto de reenvío se afirma que «las relaciones internas entre LG y VLRD

demuestran no solo los estrechos vínculos económicos […] entre las dos empresas, sino

también, quizás, que VLRD no opera, en esencia, en condiciones de libre mercado» (cursiva

añadida).

28 Cursiva añadida.

29 El auto de reenvío cita a continuación varias sentencias del Tribunal de Justicia en las que

se ha aplicado la excepción in house: la de 18 de noviembre de 1999, Teckal (C-107/98,

ECLI:EU:C:1999:562), y la de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau (C-26/03,

ECLI:EU:C:2005:5).

30 Apartados 21 y 22 de sus observaciones escritas.

31 Así lo confirmarían los datos facilitados por Kanapinskas, V., Plytnikas, Z., y

Tvaronavičienė, A.: «In-house procurement exception: Threat for sustainable procedure of

public procurement?», en Journal of Security and Sustainability Issues

[(http://dx.doi.org/10.9770/jssi.2014.4.2(4)], que para el año 2011 arrojan en favor de VLRD un

39,2 % del total de los contratos concedidos por LG en régimen inhouse; porcentaje que, en el

año 2013, habría ascendido al 74 %.

32 Apartados 31 a 36.










20

33 La Directiva 2014/24, en especial, su artículo 12, apartado 1, que se inspira en la

jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre esta materia (de la que, sin embargo, se desvía en

algunos extremos significativos), no es aplicable ratione temporis al litigio principal.

34 Sentencia de 8 de mayo de 2014, Datenlotsen Informationssysteme (C-15/13,

EU:C:2014:303), apartado 25, con cita de jurisprudencia. Más recientemente, la sentencia de 8

de diciembre de 2016, Undis Servizi (C-553/15, EU:C:2016:935), apartado 30.

35 Es el propio tribunal de remisión el que entiende que, con la creación de VLRD, se ha

tratado de reorganizar las actividades de LG (párrafo 26 del auto de reenvío).

36 Con carácter general, véase Sánchez Graells, A.: Public procurement and the competition

rules, 2ª ed., Hart, Oxford, 2015, pp. 265 a 272.

37 A la onerosidad, como rasgo que singulariza los contratos regulados por la Directiva

2004/18, se ha referido el Tribunal de Justicia en la sentencia de 8 de septiembre de 2016,

Politanò (C-225/15 EU:C:2016:645), apartados 29 a 31.

38 Observaciones escritas de la Comisión, apartado 23.

39 El Tribunal de Justicia recordó en la sentencia de 11 de mayo de 2006, Cabotermo y

Consorzio Alisei (C-340/04,ECLI:EU:C:2006:308), lo que ya había expresado en la sentencia

de 18 de noviembre de 1999, Teckal (C-107/98, ECLI:EU:C:1999:562), a saber, que la entidad

subordinada necesariamente había de realizar «la parte esencial de su actividad con el ente o los

entes que la controlan» (apartado 59), afirmando que esa actividad debía estar «destinada

principalmente a dicho ente territorial, de modo que el resto de su actividad tiene un carácter

meramente marginal» (apartado 63, sin cursiva en el original). El artículo 12, apartado 1, de la

Directiva 2014/24 ha fijado (de manera discutible) los límites de lo «esencial» y lo «marginal»

en el 80 % y el 20 %, respectivamente.

40 Sobre los riesgos de la subcontratación en el régimen in house, como vía de esquivar las

garantías de la libre competencia, véase el informe de la Comisión Nacional de la Competencia

española Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la

óptica de la promoción de la competencia, pp. 30 a 57

(https://www.cnmc.es/Portals/0/Ficheros/Promocion/Informes_y_Estudios_Sectoriales/2013/20

14_MediosPropios_Inf_sectorial.PDF).










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42 Por todas, véase la sentencia de 15 de enero de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria y

otros (C-44/96, EU:C:1998:4), apartado 34.

43 Sentencia de 3 de octubre de 2000, University of Cambridge (C-380/98, EU:C:2000:529),

apartado 43.

44 Lo cierto es, sin embargo, que, según los datos facilitados en el acto de la vista, el 85 %

de los suministros de VLRD seguían teniendo, en el año 2016, como destinataria a LG y de

ellos dos tercios en régimen in house.





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CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA · PDF fileCONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA presentadas el 27 de abril de 2017 (1) Asunto C-567/15