Upload
others
View
7
Download
0
Embed Size (px)
Citation preview
ConfiguraCiones
Rolando Cordera Campos
Luigi Ferrajoli
Mario Santiago Juárez
Gustavo Zagrebelsky
Riccardo Guastini
PCEJT
resentación
riminalidadyglobalización
studiosobrelalegitimidad delaSupremaCortedeJusticia delaNación
uecesconstitucionales
écnicasdelainterpretación constitucional
3
5
17
37
49
Octubre-diciembre de 2006
Rolando Cordera Campos E lderechoaldesarrollo ylajusticiasocial 67
eCOnOMía pOLítiCa de LademoCraCia soCial
núm. 21
PRELIMINARES CONFIGURA#150409 1 7/21/08 2:11:25 PM
ConfiguraCiones
Revista de Alternativa Ciudadana 21, Agrupación Política Nacional, de la Fundación Pereyra y del Instituto de Estudios para la Transición DemocráticaDirector: Rolando Cordera Campos • Subdirectora editorial: eugenia Huerta • Redacción: Oswaldo BarreraConsejo editorial: antonella attili • Bernardo Barranco • María amparo Casar • José Carlos Castañeda • Luis emilio Giménez-Cacho • anamari Gomís • Blanca Heredia • teresa incháustegui • Marta Lamas • Julio López G. • Rafael López Castro • Rosa elena Montes de Oca • Rafael pérez pascual • María teresa priego • teresa Rojas • nora Rabotnikof • Carlos Roces† • Jesús Rodríguez Zepeda • Luis Salazar • Gabriel Sánchez díaz • adolfo Sánchez Rebolledo • Carlos tello díaz • Raúl trejo delarbreConfiguraciones. Revista trimestral, octubre-diciembre de 2006. director y editor responsable: Rolando Cordera Campos. número de certificado de reserva de derechos al uso exclusivo del título 04-2000-022917312900-102. Certificado de licitud de título (en trámite). av. Universidad 1923, privada de Chimalistac, edif. e-2, Oxtopulco-Universidad, 04310 México, d.F. impreso en Offset Rebosán, S.a. de C.V., acueducto 115, 14370 México, d.F. distribución: nosotros mismos.Diseño original: Rafael López Castro • Tipografía y formación: patricia Zepeda, en Redacta, S.a. de C.V.ISSN1405-8847Los artículos son responsabilidad de los autores. tiraje 1 000 ejemplares.
Centro interdisciplinario de Biodiversidad y ambiente (Ceiba): Sustentabilidadambientaldel
desarrollo:haciaunaestrategianacional80
doCumeNtoS
Renward García Medrano LL
as palabras son puentes, no muros
ibros recientes
77
79
paLaBRapor palabra
PRELIMINARES CONFIGURA#150409 2 7/21/08 2:11:25 PM
A
�
Presentación
l terminar 2006 habrá entradoenfuncioneselnuevogo- bierno,surgidodeunprocesoelectoralpocotransparente, que tendráqueencarar laspolarizacionespolítico-socia- lesdelasociedadmexicana,asícomolasecueladelaerra- daconduccióndelmismoporelórganoencargadodesu cuidadoytransparencia,asícomoporlasparticipacio- nesirregularestantodesectoresdelempresariadocomo delmismotitulardelPoderEjecutivofederal. Yahabrátiempodeampliarnuestrareflexiónsobrelosdéficitenmateriaelectoralysobrepropuestasquecontribuyanamejo-rarlalegislaciónenestetemaque,noobstante,nuncapodránllegaraconformarunareformadefinitiva;asícomotambiénsobreloshaberesyfaltasdelautollama-dogobiernodelcambio.Enestahora,sinembargo,parecenosólopertinente,sinourgente,restañareltejidopolítico-socialytenerlaamplituddemirasygene-rosidadparaatreverseadejaratráslasbatallasdediscursoseimágenesparadeba-tirdemaneraincluyenteyproductivalasopcionesqueelpaístiene,siempreycuandolosactorespolíticosyeconómicosapuntensusbateríasendireccióndereinventarunnuevoyequitativo régimeneconómicoquepuedasostenerunapolíticademocráticaque,vistosloshechos,nosólonoencuentracaucesinoqueenfrentademasiadosobstáculosdisfrazadosdeleyeseinstituciones.
Enestenúmero,Configuracionesabresuspáginasaunaseriedereflexionesentornoalderecho(desdeelpuntodevistafilosóficoyconstitucionalista),enmar-cadoenlaperspectivadeunmundoglobalizadoquenoatinaareconfigurarunnuevorostro.Así,seincluyeuntextodeLuigiFerrajoli,yaconocidopornuestroslectores,quienenestaocasiónabordaeltemadelacriminalidadylaglobaliza-ciónsosteniendoqueresultanecesariaunareformaalsistemapenalqueestéalaalturadelosdesafíosabiertosporlasnuevasrealidadesmundiales.
“Juecesconstitucionales”,deGustavoZagrebelsky,esundiscursoconmotivodelacelebracióndel50aniversariodelaCorteConstitucionalitaliana,delacualesmiembro.Enélserefierealpapeldelascortesyreflexionaenrelaciónconlaposibilidaddequeestosórganosimpartidoresdejusticiapuedanconsiderarjuris-prudenciasdesusparesdeotraslatitudescuandosetratedesituacionessimilares.RiccardoGuastini,porsuparte,abordalastécnicasdeinterpretaciónconstitucio-nalyMarioSantiagoJuárezserefierealaSupremaCortedeJusticiadelaNaciónybordasobreelconceptodelegitimidad,resaltandoalgunosaspectosque,ensuopinión,requierelaSupremaCorte:queladesignacióndelosministrosseademo-crática,quehayaausteridadenlosjueces,quesuactuaciónnotengamáculaysusfallosseanaccesiblesyentendibles.
EnlasecciónEconomíaPolíticadelaDemocraciaSocialincluimoseltexto
1. PRESENTACION 3-4 3 7/21/08 2:11:41 PM
�
sobre“Elderechoaldesarrolloy la justiciasocial”.Asimismo,ConfiguracionesmantienesuestructuraeditorialconlasseccionesPalabraporPalabra,enlaqueRenwardGarcíaMedranoabogaporusarlaspalabrascomopuentesynocomomuros;enDocumentosseincluyeunapropuestamuyacabadasobreunodelostemasquenoobstantehaberestadoganandoterrenoenlaagendanacional,toda-víanoesconsideradocomoprioridad:lasustentabilidadambiental;setratadeunapropuestadeestrategiaintegralelaboradaporelCentroInterdisciplinariodeBiodiversidadyAmbiente(Ceiba),integradoporacadémicoseinvestigadoresquehanseguidoelpulsoaldesarrollosustentable.YLibrosrecientes,quedacuentadenovedadeseditoriales.
Sibieneliniciodelsexenioquecomienzapartedeunalegitimidaddebilita-dayconunpaísfracturadodemúltiplesmaneras,apostarporunapolíticademo-cráticaque,másalládesusformas,seasustantiva,quetengalosoídosabiertosyla disposición para atender demandas insatisfechas, innovar políticas públicas,reconstruirlacapacidadnacionaldealcanzaracuerdosqueatemperenladesigual-dad,impulsenundesarrolloproductivoyprocurenlosequilibriosnecesariosparalograrundesarrollosostenido,competitividadyequidaddistributiva,másqueunautopíaeselreclamounánimedeunasociedadqueseniegaaversederrotada.
Rolando CoRdeRa Campos
Director
1. PRESENTACION 3-4 4 7/21/08 2:11:41 PM
U
�
Criminalidad y globalización
Luigi Ferrajoli*
1. Globalización y crisis del derecho penal no de los efectos perversosdelaglobalizaciónessin dudaeldesarrollo,condimensionesquenotienenpre- cedente,deunacriminalidadinternacional,asuvezglo- bal.Setratadeunacriminalidad“global”,o“globalizada”, enelmismosentidoenelquehablamosdeglobalizacióndelaeconomía:esdecir,enelsentidodequelamisma,porlosactosrealizadosoporlossujetosimplicados,nosedesarrollasolamenteenunúnicopaísoterritorioestatal,sino,alapardelasactividadeseconómicasdelasgrandescorporationsmultinacionales,aescalatransnacionaloinclusoplanetaria.
Lasrazonesdeestedesarrollohansidoanalizadasenmuchasocasiones:lamundializacióndelascomunicacionesydelaeconomíanoacompañadadeunacorrespondientemundializacióndelderechoydesustécnicasdetutela;eldeclivesimultáneodelosestadosnacionalesydelmonopolioestataldelaproducciónjurídica;eldesarrollodenuevasformasdeexplotación,dediscriminaciónydeagresiónabienescomunesyalosderechosfundamentales.Enpocaspalabras,lasnuevasformasdecriminalidadtransnacionalsonelefectodeunasituacióndeanomiageneral,enunmundocadavezmásintegradoeinterdependiente,ycon-fiadoalaleysalvajedelmásfuerte:unmundoatravesadopordesigualdadescre-cientesenelque,comoseñalaelInformedelaOrganizacióndelasNacionesUni-dassobreDesarrolloHumanodelaño2000, ladiferenciaderiquezaentre lospaísesmáspobresylosmásricos,queen1820erade1a3yen1913de1a11,hapasadoaserde1a35en1950yde1a72en1992,1yenelqueelpatrimoniodelastrespersonasmásricasdelmundoessuperioralproductonacionalbrutodetodoslospaísesmenosdesarrolladosydesus600millonesdehabitantes.
Esclaroquetodoestoesefectoycausadeunacrisisprofundadelderecho,bajodosaspectos.Estáencrisis,enprimerlugar,lacredibilidaddelderecho.Dis-ponemosactualmentedemuchascartas,constitucionesydeclaracionesdedere-chos,estatales,continentales,internacionales.Loshombressonhoyincompara-blementemásiguales,enderecho,queenelpasado.Ysinembargosontambién,dehecho,incomparablementemásdesigualesenconcreto,acausadelascondi-cionesdeindigenciadelasquesonvíctimasmilesdemillonesdesereshumanos,apesardeloquedicenesostextos.Nuestro“tiempodelosderechos”,comoloha
*ProfesordefilosofíadelderechoenlaUniversidaddeRoma.TraduccióndeMiguelCarbonell.1undp, Rapporto 1999 sullo sviluppo umano. La globalizzazione,Turín,Rosenberg&Sellier,
1999,p.55.
2. LUIGI FERRAJOLI 5-16 5 7/21/08 2:11:59 PM
�
llamadoNorbertoBobbio,estambiéneltiempodesumásampliaviolaciónydelamásprofundaeintolerabledesigualdad.
Hayunsegundoeinclusomásgraveaspectodelacrisis:laimpotenciadelderecho,esdecir,suincapacidadparaproducirreglasalaalturadelosnuevosdesafíosabiertosporlaglobalización.Situvieraqueaportarunadefiniciónjurídi-cadelaglobalización,ladefiniríacomounvacíodederechopúblicoalaalturadelosnuevospoderesydelosnuevosproblemas,comolaausenciadeunaesferapúblicainternacional,esdecir,deunderechoydeunsistemadegarantíasydeinstitucionesidóneasparadisciplinarlosnuevospoderesdesreguladosysalvajestantodelmercadocomodelapolítica.
Estepapeldelderechogeneradoporlaglobalizaciónsemanifiesta,enmate-riapenal,comocrisis,opeoraúncomoquiebra,delasdosfuncionesjustificato-riasdelderechopenalyporlotantodesusdosfundamentoslegitimadores.¿Enquéconsistenestasfuncionesyestosfundamentos?Meparece,comolohesoste-nidoenotrasocasiones,queenlaminimizacióndelaviolencia,tantolaproduci-daporlosdelitoscomolageneradaporlasrespuestasinformalesalosmismos;nosólo,porlotanto,comosesueleentender,enlaprevencióndelosdelitos,sinotambiénenladelaspenasinformalesyexcesivas,oseadelasvenganzas,asícomodelaarbitrariedadydelosabusospolicialesqueseríaninfligidosensuausencia.Porellohedefinidoelderechopenalcomola ley del más débil.Esdecir,laley—alternativaalaleydelmásfuerte—instituidaentuteladelapartemásdébil,queenelmomentodeldelitoeslaparteofendida,duranteelprocesoeselimputadoyenlaejecucióndelapenaeselcondenado.
Puesbien,lacrisisactualdelderechopenalocasionadaporlaglobalizaciónconsisteenelresquebrajamientodesusdosfuncionesgarantistas:laprevencióndelosdelitosyladelaspenasarbitrarias,ylasfuncionesdedefensasocialyalmismotiempoelsistemadelasgarantíaspenalesyprocesales.Paracomprendersunaturalezayprofundidaddebemosreflexionarsobreladoblemutaciónprovo-cadaporlaglobalizaciónenlafenomenologíadelosdelitosydelaspenas:unamutaciónqueserefiereporunladoaloquepodemosllamarcuestión criminal,esdecir,alanaturalezaeconómica,socialypolíticadelacriminalidad,yporotrolado,aloquecabedesignarcomocuestión penal,esdecir,alasformasdelainter-venciónpunitivaylascausasdelaimpunidad.
2. La nueva cuestión criminalLoquemáshacambiadoeslacuestión criminal.Lacriminalidadquehoydíaatentacontralosderechosylosbienesfundamentalesnoesyalaviejacriminali-daddesubsistencia,ejecutadaporsujetosindividuales,principalmentemargina-dos.Lacriminalidadquemásamenazalosderechos,lademocracia,lapazyelfuturomismodenuestroplanetaesseguramentelacriminalidad del poder:unfenómeno no marginal ni excepcional, como la criminalidad tradicional, sinoinsertoenelfuncionamientonormaldenuestrassociedades.2
2Le marché fait sa loi. De l’usage du crime par la mondialisation,2001,traducciónitalianadeM.Guareschi,Il mercato fa la sua legge. Criminalitá e globalizzazione,Milán,Feltrinelli,2002,p.17.
2. LUIGI FERRAJOLI 5-16 6 7/21/08 2:12:00 PM
�
Seríaútildesarrollarlareflexiónteórica,ademásdelainvestigaciónempírica,sobrelacriminalidaddelpoder:analizar,descomponer,inventariaryclasificarsusdiversasformas,identificarsusrasgoscomunesysusrelacionesconlospodereslegales,porunlado,yporelotroconlacriminalidadordinaria.Aquímelimitaréadistinguirtresformasdecriminalidaddelpoder,mancomunadasporsucarácterdecriminalidad organizada:ladelospoderesabiertamentecriminales,ladeloscrímenesdelosgrandespodereseconómicosy,finalmente,ladeloscrímenesdelospoderespúblicos.Hablamos,porlotanto,delospoderes criminales,porunparte,ydeloscrímenes del poder,tantoeconómicocomopolítico.Nosetratadefenómenoscriminalesnetamentedistintosyseparados,sinodemundosentrelaza-dos por las colusiones entre poderes criminales, económicos e institucionales,hechasmediantecomplicidadesyrecíprocasinstrumentalizaciones.
Laprimeradeestasformasdecriminalidaddelpoder,ladelospoderes crimi-nales,eselcrimenorganizado:elterrorismoylagrancriminalidaddelasmafiasylascamorras.Lacriminalidadorganizada,obviamente,haexistidosiempre,perohoy,comoestáampliamentedocumentado,haadquiridoundesarrollotransna-cionalyunaimportanciayunpesofinancierosinprecedentes,hastaelpuntodeconfigurarsecomounodelossectoresmásflorecientes,ramificadosyrentablesdelaeconomíainternacional.3Loextraordinarioesqueelcrecimientodeestacri-minalidadeselefectodeunfenómenoparadójicoenvirtuddelcual,comolohaseñaladoJeandeMaillard,“elmásconspicuoplusvaloreconómicotienecomoori-genlaexplotacióndelamiseriamásabsoluta”.4“Losmayoresbeneficios”,diceMaillard,“songeneradosporlacapacidaddevalorizarlapobrezapormediodelatrasgresión social de lasprohibiciones”.5 Piénsese solamente en losbeneficiosextraordinariosgeneradosporelmercadoclandestinoyporelmonopoliocrimi-naldeladroga,medianteelreclutamientomasivodepequeñostraficantesydistri-buidoresdentrodelosgruposmarginados.Obien,enlasasociacionesmafiosasdestinadasaeludirlasprohibicionesdeinmigración,organizandoeltransporteeingresodemigrantesclandestinosen las fortalezasoccidentales.Peropiénsesetambiénenelterrorismointernacional,quereclutasumanodeobrasobretodoentrelosgruposmáspobresyfanatizados.Entodosestoscasos,lapequeñadelin-cuenciaesdirectamentepromovidaporlasorganizacionescriminales,queexplo-tanlascondicionesdemiseria,necesidadymarginaciónsocialdelamanodeobraque trabajapara ellas.También la criminalidadorganizadapresenta, comohademostradoVincenzoRuggiero,unaestratificacióndeclase,pueslapequeñacri-minalidadempleadaesasuvezexplotadaporlagrancriminalidadintegradaenlosgruposdirigentes.
Lasegundaformadecriminalidaddelpoderesladelosgrandespoderes eco-nómicostransnacionales,quesemanifiestaendiversasformasdecorrupción,deapropiacióndelosrecursosnaturalesydedevastacióndelambiente.Esésteel
3Ivi,p.11;secalculanlasdimensionesdelavadodedineroenunvolumendenegociosquevadelos800alos2000billonesdedólaresalaño.Véanseotrosdatosenivi,p.9.
4Ivi,p.25.5Ibid.ypp.41-46.
2. LUIGI FERRAJOLI 5-16 7 7/21/08 2:12:00 PM
�
tipodecriminalidadquereflejaelefectomásdirectodelaglobalización.Justa-menteporquelaglobalizaciónesunvacíodederechopúblico,yenparticulardederechopenalinternacional,semanifiestaeneldesarrollodepoderesdesregula-dos,que tienencomoúnica reglaelbeneficioy la autoacumulación.Porestamismarazónescadavezmásinciertoelconfínentreestesegundotipodecrimi-nalidadyladelospoderesabiertamentecriminalesdetipomafioso.Tambiénestacriminalidadsefundaenlamáximaexplotacióndelamismapobrezaprovocadaoacentuadaporlaglobalización.Enausenciadelímitesyreglas,larelaciónentreelEstadoylosmercadosseinvierte.Nosonyalosestadoslosqueponenacompetiralasempresas,sinolasempresaslasqueponenacompetiralosestados,ydeci-dencolocarsusinversionesenlospaísesque,porsuestadodeindigenciaoporlacorrupcióndesusélitesdirigentes,estánmásdispuestosaconsentirimpunementedevastacionesambientales,dañosalasaluddelapoblación,explotacióndelostrabajadoresydelosrecursosnaturales,ausenciadederechosydegarantíasenmaterialaboralyambiental.
Finalmente,laterceraformadecriminalidaddelpodereslaque,operandotambiéndemaneraorganizada,seponeenacciónporlospoderes públicos.Aquínosencontramos,pordesgracia,frenteaunafenomenologíacomplejayheterogé-nea.Existensobretododiversasformasdecorrupciónydeapropiacióndelacosapúblicaqueparecenhaberseconvertido,comolohadocumentadoampliamenteJorgeMalem,enunadimensiónordinariadelospoderespúblicos.6Elvínculoconlacriminalidaddelospodereseconómicosesporsupuestoestrechísimo.Existenademáslosdelitosmásespecíficamentepúblicos:enprimerlugar, loscrímenescontralahumanidad—desdelasdetencionesarbitrariashastalastorturasydesa-paricionesforzadas—cometidosporfuerzaspoliciales,fuerzasarmadasyserviciossecretosdesdeadentroyafuerade losordenamientos respectivos;ensegundolugar,lavariadafenomenologíadelassubversionesdesdearribaporobradeorga-nizacionesocultas,internasointernacionales,comolastristementeexperimenta-dasenAméricaLatinaenlosañossesentaysetenta,eintentadastambiénenItaliaporasociacionescomoGladio,losserviciossecretos,laP2ysimilares;finalmente,lasguerrasyloscrímenesdeguerrapromovidosenabiertocontrasteconlaCartadelaonuy,porloquerespectaaalgunospaísescomoItalia,tambiénencontradesusconstitucionesnacionales.Estáclaroque,comotodoslosfenómenoscrimina-les,estetipodecriminalidadesunamanifestaciónnosólodedesviacionessociales,sinotambiéninstitucionales.Esunsignodelapatologíadelordenamientoy,acausadesucarácterprevalentementeoculto,expresióndegeneradadeunacrisisdelEstadodederechoydelademocraciamisma.
Entodosloscasos,loselementosquehacenmuyamenazadorasestasnuevasformasdecriminalidadsonsucarácterorganizado,asícomoelhechodequeseanpracticadas,oporlomenossostenidasyprotegidas,porpoderesfuertes,ocultos,avecessubversivos:noporsujetosdébilesymarginados,sinoporsujetospodero-
6J.F.MalemSeña,Globalización, comercio internacional y corrupción,Barcelona,Gedisa,2000.
2. LUIGI FERRAJOLI 5-16 8 7/21/08 2:12:00 PM
�
sos,enposicióndedominio.Estoapuntahaciauncambioprofundoenlacompo-siciónsocialdelfenómenodelictivo.Almenosporloquehacealagrancriminali-dad,susconnotacionesdeclasesehaninvertido.Lasverdaderas“clasespeligrosas”—comosolíallamarsealosgruposmarginadosyproletariosporlasleyesitalianasdeseguridadpúblicaenlasegundamitaddelsigloxix—7nosonyalasclasespobres,sinosobretodolasélitesdirigentes,tantoeconómicascomopolíticas.Latradicionaldelincuenciadesubsistenciadelosmarginadosescadavezmássubal-ternadelagrancriminalidadorganizada,quedirectaoindirectamentelaalimentaoporlomenoslainstrumentalizayexplota.
Hayademásotrarazónqueconvierteenmuypeligrosalacriminalidaddelpoder:elhechodeque,entodassusvariadasformas,atentacontrabienesfunda-mentales,tantoindividualescomocolectivos,incluyendolapazylademocracia.Alconsistirenladesviaciónnoyadeindividuosaislados,sinodepoderesdesen-frenadosyabsolutistas,secaracterizaporunapretensióndeimpunidadyunacapacidaddeintimidacióntantomayorcuantomásfuertessonlasorganizacionescriminalesysusvínculosconlospoderespúblicos.Peroesjustamenteestamayorpeligrosidadyrelevanciapolíticadelacuestióncriminalloquevuelvemásimpor-tantesquenuncalasdosfuncionesdeprevenciónygarantíadelderechopenalilustradasenelprimerpárrafo.
3. La nueva cuestión penalPasoalaotragrancuestiónquehemencionadoalinicio:lacuestión penal,queelcambiode lacuestióncriminalnosdeberíahacerrepensarradicalmente, tantodesdeelpuntodevistadelaefectividadcomodeldelastécnicasdetutelaydegarantía.¿Cómohareaccionadoelsistemapenalalanuevacargadefuncionesyresponsabilidadderivadadelcambiodelacuestióncriminal?¿Québalancepode-moshacerdelafunciónpenalhoydíaennuestrospaíses?Meparecequeelbalan-ceesdecididamentenegativo.
Unarespuestaadecuadaalcambiodelacuestióncriminaldebieraserunamutacióndelparadigmadelderechopenalalaalturadelosnuevosdesafíosdelaglobalización.Enotraspalabras,uncambioquepermitierahacerfrentealasnue-vasformasdecriminalidaddelpoderyalospeligrosyatentadoscontralosbienesylosderechosfundamentalesquelamismaproduce.Enestadirección,hayquereconocerlo,elúnicopasosignificativohasidolacreacióndelaCortePenalInter-nacionalparaloscrímenescontralahumanidad.Fueradeesaconquista,deenor-meimportancia,nosehadesarrolladoningúnproceso,nisiquieraenformadetendencia, de globalización del derecho o de los derechos, análogo o por lomenosalaalturadelaglobalizacióndelcrimen.Sehaproducido,porelcontrario,una acentuación de las tradicionales características irracionales y clasistas delderechopenal.Conelcrecimientodelasdesigualdadeseconómicassehadado
7“Disposicionesrelativasalasclasespeligrosasdelasociedad”eraeltítuloiii(artículos82-108)delaleynúmero6144del30dejuniode1889,queretomabalasdisposicionesanálogasdelaleynúmero294del6dejuliode1871.
2. LUIGI FERRAJOLI 5-16 9 7/21/08 2:12:00 PM
10
unaumentodelacriminalidadcallejerayconjuntamenteunendurecimientodelascaracterísticasselectivasyantigarantistasdelarepresiónpenal,quegolpea,inclusomásduramentequeenelpasado,alosgruposmáspobresymarginados,comolostóxico-dependientes,losinmigrantesolosdesempleados.Porelcontra-rio,porejemploenItalia,traslabreveetapade“ManiPulite”,hacrecidolaimpu-nidadyalavezlapretensióndeimpunidaddelacriminalidaddelpoder,asícomolacorrupciónylosdelitossocietarios(falsi in bilancio),ylacriminalidadmafiosadelospoderescriminales.
Además, ha continuado la tendencia inflacionista del derechopenal, queactualmenteestállevando—enItalia,perocreoquetambiénenotrospaíses—alaquiebradelamaquinariajudicial.Justamenteenunafasededesarrollodelacri-minalidadorganizada,quehacíanecesarialamáximadeflaciónpenalylaconcen-tracióndelasenergías,laadministracióndejusticiasehacolapsadoporlasobre-cargadetrabajo inútil, responsablealmismotiempode la ineficienciayde laausenciadegarantías.Piénseseenladesconsideradalegislaciónsobreladroga,quesehareveladocomounodelosmásfuertesfactoresquefomentanelcrimenpor sualimentación tantode lamicrocriminalidadde subsistenciacomode lamacrocriminalidadmafiosadeltráfico.Peropiénsesetambiénentodoelenormederechopenalburocrático,generadoporlatendenciaaacompañarcadaleyconsancionespenales,enparteporlabienconocidaineficienciadeotrasformasdecontrol,detipopolíticooadministrativo,yenparteporelcaráctersimbólicoydeclamatoriodelaestigmatizaciónpenal.
Asistimos,entodoslospaísesdeOccidente,aunacrisisdesobreproduccióndelderechopenal,o inclusodelderechoengeneral,queestáprovocandoelcolapsodesucapacidadregulativa.Lasleyessecuentanactualmente,entodosestospaíses,pordecenasdemillares,hastaelpuntoenquenuestrosordena-mientoshanregresado—acausadelcaosnormativo,delamultiplicacióndelasfuentesydelasuperposicióndelascompetencias—alaincertidumbreylaarbi-trariedadpropiasdelderechojurisprudencialpremoderno.Ysinembargo,comoaparenteparadoja,alainflaciónlegislativalecorrespondelaausenciadereglas,delímitesydecontrolessobrelosgrandespodereseconómicostransnacionalesysobrelospoderespolíticosquelosalientan.Laglobalización,comohedicho,secaracteriza,enelplanojurídico,porunvacíodederechopúblicodentrodelcualtienenespaciolibreformasdepoderneoabsolutistacuyaúnicareglaeslaleydelmásfuerte.
Elresultadodeestabancarrotaesunderecho penal máximo,desarrolladofueradecualquierdiseñoracionalyporelloencrisisfrenteatodoslosprincipiosgarantistasclásicosdelegitimación:eldetaxatividaddelasfigurasdeldelitoyconellodecertezadelderechopenal;eldeofensividadyeldeproporcionalidaddelaspenas;laobligatoriedaddelaacciónpenal,lacentralidaddelcontradictorioyelpapeldelprocesocomoinstrumentodeverificacióndeloshechoscometidosynocomopenalizaciónpreventiva.Enfin,seveafectadalaeficienciadelamaqui-nariajudicial,inundadadeprocesosinútilesycostosos,cuyoúnicoefectoesofus-carelconfínentrelolícitoyloilícitoyquitartiempoyrecursosainvestigaciones
2. LUIGI FERRAJOLI 5-16 10 7/21/08 2:12:01 PM
11
másimportantes,destinadascadavezmásaesaformadesubrepticiaamnistíaqueeslaprescripción.Afortunadamente,lamayorpartedeesteinútilderechopenalburocráticopermaneceinefectivo.Siporventuratodoslosdelitosdenunciadosfueranperseguidosycastigados,oinclusosilofuerantodoslosdelitoscometidos,inclusolosnodenunciados,esprobablequegranpartedelapoblaciónestuvierasujetaaprocesooenreclusión,oporlomenosencargadadeunauotraformadefuncionespolicialesycarcelarias.
Hayunsegundoefectodelainflaciónpenal,queesnomenosdevastador.Merefieroalcolapsodelprincipiodelegalidady,consecuentemente,alaquiebradelacapacidadregulativadelaley.DeaquélestánencrisistodaslasfuncionespolíticasquelesonpropiasenelEstadodederecho:1]antesquenada,lacerteza del derecho,queesgarantíadelaigualdadfrentealaley,ylacognoscibilidadycredibilidaddelsistemapenal;2]ensegundolugar,lasujeción del juez a la ley,queesgarantíadeinmunidaddelciudadanofrentealaarbitrariedady,conjunta-mente,fundamentodelaindependenciadelamagistraturaydeladivisióndelospoderes;3]finalmente,laprimacía de la legislación,yportantodelapolíticaydelasoberaníapopularenladefinicióndelosbienesjurídicosmerecedoresdetutelapenalyenlaexactaconfiguracióndesuslesionescomodelitos.
Esclaroqueunacrisiscomoésadelderechopenaleselsignoyelproductodeunapolíticapenalcoyuntural,incapazdeafrontarlascausasestructuralesdelacriminalidadydirigidaúnicamenteasecundar,opeoraúnaalimentar,losmiedosyloshumoresrepresivospresentesenlasociedad.
Elterrenoprivilegiadodeestapolíticacoyunturalydemagógicaeseldelaseguridad.Entodosnuestrospaíses—tantoenItaliacomoenAméricaLatina—,lademandadeseguridad,alimentadaporlaprensaylatelevisión,estáacentuandolasvocacionesrepresivasdelapolíticacriminal,orientándolaúnicamenteahacerfrentealacriminalidaddesubsistencia.Elmensajepolíticoqueresultaesdesignodescaradamenteclasista,yestáensintoníaconlosinteresesdelacriminalidaddelpoderentodassusdiversasformas.Esunmensajepreciso,quesugierelaideadequelacriminalidad,laverdaderacriminalidadquehayquepreveniryperseguiresúnicamentelacallejeraydesubsistencia.Nolasinfracciones“decuelloblanco”—lascorrupciones,lafalsedadenlosbalances,losfraudesfiscales,ellavadodedinero—,ymuchomenoslasguerras,loscrímenesdeguerra,ladevastacióndelambienteylosatentadoscontralasalud,sinosolamenteloshurtos,losrobosdecochesydeviviendas,yelpequeñotráficodedrogas,cometidosporinmigrantes,desempleados,sujetosmarginales,identificadostodavíahoycomolasúnicas“cla-sespeligrosas”.Esunaoperaciónquesirveparareforzarenlaopiniónpúblicaelreflejoclasistayracistadelaequiparacióndelospobres,delosnegrosydelosinmigrantescondelincuentesyparadeformarelimaginariocolectivosobrelades-viaciónytambiénelsentidocomúnsobreelderechopenal:quelajusticiapenaldejedeperseguiralas“personasdebien”—ésteeselsentidodelaoperación—yseocupedelosúnicosdelitosqueatentancontrasu“seguridad”.
Hayademásunsegundomensaje,nomenosgrave,queselanzaenlacam-pañapor la seguridad.Apuntaal cambioenel sentidocomúndel significado
2. LUIGI FERRAJOLI 5-16 11 7/21/08 2:12:01 PM
12
mismo de la palabra“seguridad”. No quiere decir “seguridad social”, es decir,garantíadelasatisfaccióndelosderechossociales,yportantoseguridaddeltra-bajo,delasalud,delaprevisiónsocial,delasupervivencia.Quieredecirúnica-mente“seguridadpública”,conjugadaenlasformasdelordenpúblicoenvezdelasdelEstadosocial.Yestoporquelaseguridadsocialhasidoagredidaporlasactualespolíticasneoliberalesyporellosevuelvenecesariocompensarelsenti-mientodifusodelainseguridadsocialconsumovilizacióncontraeldesviadoyeldiferente, preferiblemente extracomunitario. Es el viejo mecanismo del chivoexpiatorio,quepermitedescargarsobreelpequeñodelincuentelasinseguridades,lasfrustracionesylastensionessocialesnoresueltas.
Loanteriortieneundobleefectoregresivo.Porunlado,laidentificaciónilu-soria,enelsentidocomún,entreseguridadyderechopenal,comosilainterven-ciónpenalpudieraproducirmágicamenteunareduccióndelosdelitoscallejerosquerequeriría,porelcontrario,másquepolíticaspenales,políticassociales;másquepolíticasdeexclusión,políticasdeinclusión.Porotrolado,laausenciadelhorizontede lapolítica,de laspolíticas socialesdirigidasa superar lascausasestructuralesdeestetipodedesviaciónydelasformasdetutelaalternativasalderechopenal,unasyotrasciertamentemásdifícilesycostosasquelosexperi-mentosdeagravacióndelaspenas.
Sesabequelosagravamientospunitivosnotienenningúnefectodisuasorio.Hayunprincipioteóricoelemental,abonadoporlaexperiencia,eneltemadelacapacidaddeprevencióndelderechopenal.Elefectodisuasoriodelaspenasydesuagravamientoesdirectamenteproporcionalalgradodeexigibilidaddelaobser-vanciadelasnormasvioladas:esmáximoparadelitoscomoelhomicidio,lavio-lenciasobrelaspersonas,lacorrupciónylosdelitosdelpoder,peronuloparalamayorpartedelosdelitoscontraelpatrimonio,sobretodosiestánligadosalatóxi-co-dependencia y a la marginación. Al ser una delincuencia originada por lapobreza,porlainseguridadenlascondicionesdevidaopeoraúnporlanecesi-daddeladroga,ladelincuenciacallejeranopuedeprevenirsedeltodoconlaspenas,queaunqueseverastienenunvalorpocomásquesimbólico.Obviamente,larespuestapenalesnecesaria,almenosparaevitarlasvenganzasprivadas,peroesilusorioconfiarlelaprevencióndelosdelitosqueatentancontralaseguridadindividual,envezdehacerloapolíticassocialesdirigidasareducirlascausasdeladesviación.Alcontrario, justamentesu total ineficacia tieneelúnicoefectodeacrecentarelmalestaryladesconfianzaenelderechoyenlasinstituciones.
4. El futuro del derecho penal. Un programa de derecho penal mínimoFrenteaestacrisisregresivadelderechopenaleshoynecesariayurgenteunabatallapolíticayculturalentornoaunprogramadederechopenalgarantista.Unprogramadeesetipo,quehellamadodederecho penal mínimo,deberíaintentarrestituiralderechopenalsunaturalezadeinstrumentocostoso,comoextrema ratio,yporotroladosupapeldeleydelmásdébildirigidaalaminimizacióndelaviolenciayalatuteladebienesfundamentales.Enestaprospectivameparecequesepuedenformular,sumariamente,tresórdenesdeindicaciones.
2. LUIGI FERRAJOLI 5-16 12 7/21/08 2:12:01 PM
13
4.1.Elprimeroserefierea lanecesidaddedesarrollar,en laperspectivade ladimensiónhoydíaplanetariadel“interésgeneral”,unaesferapúblicamundialyportantounderechopenalalaalturadelosnuevosfenómenoscriminalesquedebehacerfrente,delavariada“criminalidaddelpoder”,alaqueladeregulation,esdecirelvacíodederechoenqueconsistelaglobalización,aseguralamáximaimpunidad.Enestalínea,laprincipalindicaciónesladefensa,laconcretaimple-mentaciónyelreforzamientodelosmediosydelascompetenciasdeesagranconquistahistóricaquehasidolacreacióndelaCortePenalInternacionalparaloscrímenescontralahumanidad,quetodavíanohaentradoseriamenteenfuncio-nesyqueyahasidodurayfuertementecuestionadaeinclusosaboteada.LascompetenciasdelaCorte,además,deberíanampliarseamuchosotroscrímenesquecompartensucaráctertransnacional,comoelterrorismointernacional,elnar-cotráficoyeltráficoilícitodearmas,lasorganizacionesmafiosasmultinacionales,losdelitosqueafectanelambienteolasalud,losgolpesdeEstadoylastentativasgolpistas,yotrosdelgénero;siempre,naturalmente,queestosdelitosnoseanper-seguidosenelterritorioenquesoncometidos.
4.2.Elsegundoordendeindicacionesserefierealderechopenalsustantivo,preci-samenteasuracionalizaciónsegúnelmodelodelderechopenalmínimo.Esevi-denteelnexoindisolubleentrederechopenalmínimo,garantismoyeficiencia.Sólounderechopenaldesburocratizado,limitadocomoextrema ratioúnicamen-tealasofensasalosderechosyalosbienesmásfundamentales,puedeasegurarelrespetodetodaslasgarantíasyalavezelfuncionamientoylacredibilidaddelamaquinariajudicial.
Nomedetendrésobrelasmuchaspropuestasenquesearticulaelprogramadelderechopenalmínimo:laintroducciónylaactuacióndelprincipiodeofensi-vidadtantoenabstractocomoenconcreto,mediantelaconfiguracióndelaofensadedañoodepeligrocomoelementoconstitutivodeldelito;laextensióndelaquerelladeparteatodoslosdelitoscontraelpatrimonio;ladespenalizacióndetodas lascontravencionesyde todos losdelitoscastigadosconsimplespenaspecuniarias,porsuescasalesividad;lareduccióndelosmáximosdelaspenasdearrestoylaintroduccióndepenasalternativasalareclusión;larestauración,enfin,delmodeloacusatorioydelasreglasdeldebidoproceso.8
Haysinembargodos reformasquequieroseñalarporquesonesencialesparareducirlainefectividadyparaaumentarlaracionalidaddelderechopenal.Elprimerordendereformasserefierealmercadodelosquepodemosdenominar“bienesilícitos”.Merefiero,enparticular,adostiposdetráfico.Antesquenada,alalógicaprohibicionistaenmateriadedrogas.Ésta,acausadelaincapacidaddelosestadosparagarantizarlaobservanciadelasprohibiciones,tienecomoúnicoefectodejarelmonopoliodelmercadodeladrogaalasorganizacionescriminaleseincrementarmuchosusbeneficios.Lalegislaciónprohibicionistaenmateriade
8Remitoamitrabajo“Crisidellalegalitáedirittopenaleminimo”,enDiritto penale minimo,edicióndeU.CuriyG.Palombarini,Roma,Donzelli,2002,pp.9-21.
2. LUIGI FERRAJOLI 5-16 13 7/21/08 2:12:02 PM
14
drogaesporellotípicamentecriminógena:representaelprincipalalimentodelagrancriminalidadmafiosadelnarcotráficoydelapequeñacriminalidaddepen-dientedelapequeñadistribución.Elúnicomododemodificarderaízesteterrenodeculturadelacriminalidadeslalegalizaciónyporlotantolaliberalizacióncon-troladadelasdrogas.
Undiscursoopuestomereceelcomerciodelasarmas.Lasarmasestándesti-nadasporsupropianaturalezaamatar.Ysudisponibilidadeslacausaprincipaldelacriminalidadcomúnydelasguerras.Noseentiendeporquénodebaserprohibidocualquiertipodetráficoodeposesión.Esclaroqueelmejormododeimpedireltráficoylaposesiónesprohibiendosuproducción:nosóloenrelaciónconeldesarmenuclear,sinolaprohibicióndetodaslasarmas,excluidaslasnece-sariasparaladotacióndelaspolicías,afindemantenerelmonopoliojurídicodelusodelafuerza.Puedeparecerunapropuestautópica,peroestansóloparaquie-nesconsideranintocableslosinteresesdelosgrandeslobbiesdelosfabricantesycomerciantesdearmas,asícomolaspolíticasbelicistasdelaspotenciasgrandesypequeñas.
Hayademásotrareforma,amiparecerurgenteypreviaatodaslasdemás,delaquequierohablaraunqueseasumariamente:elreforzamientodelprincipiodelegalidadmediantelasustitucióndelasimplereservadeleyporunareserva de código,entendiendoconestaexpresiónelprincipio,quedebeconsagrarseenlaConstitución,segúnelcualnopodríaintroducirseningunanormaenmateriadedeli-tos,penasoprocedimientospenalessinoesmedianteunamodificacióndeloscódigoscorrespondientesaprobadapormediodeprocedimientosagravados.Nosetrataríadeunasimplereformadeloscódigos,sinodeunarecodificaciónporcompletodelderechopenalsobrelabasedeunametagarantíacontraelabusodelalegislaciónespecialyexcepcional.Laracionalidaddelaley,contrapuestaporHobbesala“iuris prudentiaosabiduríadelosjueces”propiadelviejoderechocomún,9hasidodehechodisueltaenunalegislacióncaóticaeincoherente,cuyoefectoesexactamenteeldereproducir,pormediodelcrecimientodeladiscrecio-nalidadenlaprácticajurídica,underechodeformaciónprevalentementejurispru-dencial,segúnelantiguomodelodelderechopremoderno.Frenteaestaregre-sión resulta necesaria una refundación de la legalidad penal mediante estametagarantía,idóneaparaponerfinalcaosexistenteyparaponeralcódigopenalyaldeprocedimientosasalvodelarbitrioydelavolubilidaddenuestroslegisla-dores.Elcódigopenalyeldeprocedimientosseconvertiríanentextosexhausti-vosyconjuntamenteexclusivosdetodalamateriapenal,decuyacoherenciaysis-tematicidad el legislador debería hacerse cargo. Se acrecentaría su capacidadregulativa,tantofrentealosciudadanoscomofrentealosjueces.Ladrásticades-penalizaciónasígenerada—quecomenzaríaporesederechopenalburocráticorepresentadoporlasfaltasocontravencionesy,engeneral,lasinfraccionessan-
9“Noesportantoesajuris prudentiaosabiduríadelosjuecessubordinados,sinolarazóndeestenuestrohombreartificial,elEstadoysumandato,elquedictalaley”,T.Hobbes,Il Leviatano(1651),xxvi,traducciónitalianadeR.Santi,Milán,Bompiani,2001,p.439(haytraducciónalcastella-nodeManuelSánchezSarto,México,FondodeCulturaEconómica,1940).
2. LUIGI FERRAJOLI 5-16 14 7/21/08 2:12:02 PM
15
cionadasconsimplespenaspecuniarias—seríalargamentecompensadaporelaumentodelacerteza,delaefectividadydelatasadegarantismodelconjunto.
Solamentelarefundacióndelalegalidadinducidaporlarecodificacióninte-graldelderechopenal—acompañadadelarestauracióndetodoslosprincipiosgarantistas,comenzandoporlosdetaxatividaddelasfigurasdeldelitoyporeldelesividaddebienesyderechosfundamentales—puederestaurarunacorrectarela-ción entre legislación y jurisdicción, sobre la base de una rígida actio finium regundorum.Hayunaaparenteparadoja,dehecho,entantoquelalegislación,yporellolapolítica,puedenasegurarladivisióndepoderesylasujecióndeljuezalaley,realizandoasílaprerrogativaconstitucionaldereservaabsolutadeley,siem-prequeellegisladorsepahacersutrabajo,queeseldeproducirleyesrespetuosasdelasgarantías(primeraentretodasladeestrictalegalidad),idóneasparalimitaryvincularalostribunales.Enpocaspalabras,laleypuedesercondicionantesiem-prequeestéjurídicamentecondicionada.Elhechodequeéstasealaviejarecetailustradano lequitaningúnvalor.Que todoesto fueraválidohacedossiglos,cuandolacodificaciónhizoposibleelpasodelarbitriodelosjueces,propiodelviejoderechojurisprudencial,alEstadodederecho,nolovuelvemenosválidohoydía,cuandolainflaciónlegislativahaprovocadoprácticamentequeregreseelsistemapenalalaincertidumbredelderechopremoderno.
4.3.Eltercerordendeindicacionesserefierealprocesoyalejerciciodelaacciónpenal.Elderechopenalhaestadosiempreviciado,encontrasteconsumodeloideal,porungradomásomenosaltodediscriminaciónydeselectividadestructu-ral,quelehallevadoconstantementeareprimirantesquenadalacriminalidadcallejera de las personas más pobres. Basta observar los altos porcentajes denegrosenEstadosUnidosy,enEuropa,deinmigrantesentreloscondenadosylosdetenidos.Estaselectividadeselfruto,másquedeunaelecciónconsciente,delapresióndelosmediayexpresatambiénunreflejoburocráticodelosaparatospolicialesyjudiciales:losdelitoscometidosporestaspersonas,normalmentepri-vadasdedefensa,sonmásfácilmenteperseguiblesqueloscometidosporperso-naspudientes.
Creoquelatomadeconcienciadeestadiscriminaciónsistemáticadeberíaorientarlapolíticacriminalque,porelcontrario,parecepreocupadasolamenteporapoyaryalimentarconinútilesagravamientosdelaspenaslaalarmahacialosdelitosdelospobres.Ydebería,además,formarpartedeladeontologíaprofesio-naldelosjuecesquehandegarantizarlaigualdadylosderechosfundamentalesdetodos,actuandoanteestosdelitosconunamayorindulgenciaequitativaparacompensarlaobjetivadesigualdadyselectividaddelaadministracióndejusticia.Sólodeestaformalajurisdicciónseabriríaalosvaloresconstitucionalesdelaigualdadyladignidaddelapersona,superandoeltradicionalformalismoyelpre-tendidotecnicismoquesirvenenrealidadparacubrirelreflejoburocráticoyquefomentalairresponsabilidadpropiadetodoslosaparatosdepoder.
Naturalmente,acortoplazonocabehacerseilusionessobrelasperspectivasdeunareformadelsistemapenalalaalturadelosnuevosdesafíos,ynisiquiera
2. LUIGI FERRAJOLI 5-16 15 7/21/08 2:12:02 PM
1�
sobrelaspolíticascriminalesracionalesalternativasalaspolíticasdemagógicasqueactualmenteprevalecen.Sinembargo,frentealacrisisdelarazónjurídica,nopodemospermitirnosnisiquieraunpesimismoresignado.Esverdadqueenelestadoactual,acausadelasordidezdelapolíticaydelaculturajurídica,unarefundación racional del derecho penal parece sumamente improbable. Peroimprobablenoquieredecirimposible.Amenosquesequieraocultarlasrespon-sabilidadesde(nuestra)políticayde(nuestra)culturajurídica,nohayquecon-fundirinerciayrealismo,descalificandocomo“irreal”o“utópico”loquesimple-mentenoqueremosonosabemoshacer.Alcontrario,hayqueadmitirquedelacrisisactualsomostodos—legisladores,juecesyjuristas—responsables;queelpesimismo“realista”yeldesencantoresignadoy“posmoderno”,delqueenestosañoshahechogalaunapartedelaculturapenalista,correspondenapeticionesdeprincipioqueseautoverifican;que,sobretodo,delasuperacióndelafaltadeproyectoqueafligetantoalapolíticacomoalaculturajurídicadependeelfuturonosólodelderechopenal,sinotambiéndelEstadodederechoydelademocraciamisma•
2. LUIGI FERRAJOLI 5-16 16 7/21/08 2:12:02 PM
L
17
Estudio sobre la legitimidad
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Mario Santiago Juárez*
I. Breve introducción a legitimidad, en un sentido clásico,estaríarelacionadaconunadecisióncorrectaoapegadaalderecho.Legitimussignificaex lege,loestablecidoporlaley.Dehecho,legitimusderivadeladverbiolegitime,quesignificajurídicamenteoconarregloaderecho.Comovemos,lanocióndelegitimidadtiene,desdeunsentidoetimológicoehistórico,elmismosignificadoqueeltérminolegalidad.Sinembargo,hacemuchotiempoqueaparecieronciertosmaticesquenospermitendiscernirentreestosdosconceptos.LadivergenciaentredichostérminostienesuorigenenlaFranciadelarestauración,alsurgirelantagonismoentrelalegitimidaddetipohistórica,delaquegozabaladinastíarestaurada,ylalegitimidaddadaporelCódigonapoleónico.
Lalegitimidadaludealajustificación,sugierelabúsquedadeunfundamento.Estoesloqueladistinguedelalegalidad.Lalegalidad,aunquenoexcluyelajustificacióny el fundamento,parece referirsemás a la conformidad: las accionesdebenidentificarseconlasdisposicionesjurídicasestablecidas.
Lalegitimidadtiene,podríamosarriesgarnosaseñalar,dosaplicaciones.Unadeellasesunaaplicacióngenéricaqueestaríarelacionadaconelconceptodejusticia.Tomarunadecisiónlegítimaestomarunadecisiónqueestáfundadaenelsentidodelojusto.Laotraaplicación,laespecífica,tendríacomoreferentemásfrecuentealpoderdelEstado.PodemosdefinirlalegitimidadespecíficacomolacualidadconlaquecuentanlasinstitucionesdelEstadoalgozardelaconfianzadeunaparterelevantedelapoblación.EstaconfianzaotorgadaporlasociedadoinducidaporelEstadoaseguralaobediencia,sinqueseanecesario,salvoencasosmarginales,recurriralafuerza.1
LalegitimidaddelpoderdelEstadoestaríacondicionadaporrequerimientos
*DoctorenderechoporlaUniversidadCarlosIIIdeMadrid.1Entérminosgenerales,hetomadocomoreferenciadelsignificadodelegitimidadelseñalado
enLucioLevi,“Vozlegitimidad”,enNorbertoBobbio,NicolaMatteucciyGianfrancoPasquino,Dic-cionario de Política,tomoii,redactoresdelaediciónenespañol:JoséArico,MartíSoleryJorgeTula.México,SigloxxIEditores,1983.VéasetambiénlodichoporRolandoTamayoySalmorán,“Vozlegitimidad”,enDiccionario jurídico mexicano,México,Porrúa/UniversidadNacionalAutónomadeMéxico,1999.
3. M.S. JUAREZ 17-36 17 7/21/08 2:12:29 PM
18
ocondicionesqueotorganuniusto titulo.Loquesetraduciríaenquelaexistenciadelegitimidadseríaunrequisitoparaejercerlatitularidaddelpoderpolítico;legitimidadque estarádirectamente relacionada con la confianzaotorgadapor lasociedad.Lospoderesoinstitucionesdelgobiernodebengozardelegitimidadparaquesuautoridadseadignadeserobedecida.Lalegitimidaddelasmonarquíaseuropeasestabasustentadaporlasdinastíasreinantes;seentendíaqueunmonarcagozabadelegitimidadcuandoaésteleasistíaelderechodereinarenvirtud,porejemplo,delderechohereditario.Losestadosoccidentalesmodernos,porsuparte,basansulegitimidadenelprincipiodemocrático.Enestetrabajonosinteresa analizar, exclusivamente, la legitimidad de una institución del Estadomexicano:laSupremaCortedeJusticiadelaNación.
II. Estudio de la legitimación de la Suprema Corte de Justicia atendiendo a su origen y a su estructuraLospoderesdelEstadoestarían legitimados cuandocumplenconelprincipiodemocrático.Podemosentender,siguiendoaVíctorFerreresComella,comopoderesoinstitucionespúblicasdemocráticasaquellasquetienenunaestructuradeesamismanaturaleza:loseránsiesaestructuraseapegaalasexigenciasdelademocracia.Otrocriterioquenosserviríaparaconsiderarqueunainstituciónesonodemocráticaatenderíaasuorigen.Lainstitucióntendráeseatributosifuecreadaporvíasdemocráticas,esdecir,silanormaenvirtuddelacualfueconstituidaensumomentofueaprobadademocráticamente:porunainstitucióndelamismaíndole.2
Lamonarquía,porejemplo,noesunainstitucióndemocráticaalaluzdelprimercriterio.Deahíquesóloseaaceptablesiseapegaalosprincipiosdemocráticos.Elmonarcadeberárenunciaralaefectivapotestas(opoderefectivoparareinar), como en el caso de las monarquías parlamentarias. No obstante, unamonarquíasípuedegozardeesalegitimidadalaquenosreferimosenatenciónalsegundosentido,puessisuexistenciaderivadeunanormaaprobadademocráticamente,porejemplo,unaConstitución,sulegitimidadsesustentaráensugénesis.
LadistinciónquehaceFerreresentrelegitimidaddeorigenyaquellaqueatiendeasuestructuratienesusantecedentesenlaarduapolémicainiciadaenEstadosUnidossobre lasupuesta faltade legitimidaddemocráticade laCorteSuprema.SibienesciertoquelaCorteSupremadeesepaísfuecreadapormandatoconstitucional,tambiénloesquesuestructuracarecededemocraciaobjetiva:susmiembrosnosonelegidosdeformademocrática.EnEstadosUnidos,elpresidentetienelafacultaddeelegiralosmiembrosdelaCorteSuprema.Losmagistradosnosonunamuestrarepresentativadelpueblo:“Eltribunalnoesunmicrocosmosde lasociedad,pues los juecesquelocomponensereclutandeentreungrupodepersonassocialmentereducido,ynosonelegidosporelelectoradonirespondendesuactuaciónanteél”.3
2Sobreestosdoscriterios,mebasoenlodichoenVíctorFerreresComella,Justicia constitu-cional y democracia,Madrid,CentrodeEstudiosPolíticosyConstitucionales,1997,pp.47yss.
3VíctorFerreresComella,Justicia constitucional y democracia,op. cit.,p.193.
3. M.S. JUAREZ 17-36 18 7/21/08 2:12:29 PM
19
LasupuestafaltadelegitimidaddemocráticadelaCorteSupremadeEstadosUnidosocupaunagranpartedelasdiscusionesdelosconstitucionalistasdeesepaís.ElprincipalcuestionamientoalalabordelaCorteestárelacionadoconsulaborcomorevisoradelaconstitucionalidaddelasleyes.RecordemosqueestafacultaddelaCortenofueotorgadaporelconstituyente:fueresultadodeunainterpretaciónjudicial.NosreferimosalasentenciaMarbury v. Madisonde1803;4enella,elmagistradoMarshall5establecelasupremacíaconstitucionalsubordinandolasdecisionesdelPoderLegislativoaunPoderJudicialautónomo:laCorteSuprema.Aestalaborrevisoraseleconocecomojudicial review of legislation.
AuncuandolaCorteSupremahaejercidosufacultadparaanalizarlaconstitucionalidaddelasnormasemanadasdelLegislativo,lascríticasnohancesado.Lapreguntaquesehacenlosconstitucionalistases:“¿cómosejustificayquéalcancetienelajudicial review?¿Enquétérminoshandeutilizaresafacultadjuecesnoelegidosynosujetosaresponsabilidadparaquenoresulteinconsistenteconlossupuestosbásicosdelademocracia?”.6Paraquelasdecisionesemanadasdeunórganojudicialseanconsideradaslegítimas,señalanloscríticos,sedebeprobarsuorigendemocrático.EstoesaloqueFerreresComellahallamado“déficitdemocrático”.
AlexanderBickelconsideróensuobraThe least dangerous branch7queenlajudicial reviewseencuentraunadificultadcontramayoritaria.Consulibrocomien
4Marbury v. Madison,5.U.S.(1803).5BernardSchwartz,Los diez mejores jueces de la historia norteamericana,trad.deEnrique
AlonsoGarcía,Madrid,Civitas,1990,pp.4979.Unanálisissobreestasentencia,asícomoeltextoencastellanodelamisma,puedeencontrarseenMiguelBeltrándeFelipeyJulioV.GonzálezGarcía(selección,traducciónyestudio),Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América,Madrid,CentrodeEstudiosConstitucionalesyPolíticos,2005,pp.87115.
6Así formulaJuanCarlosBayón la interrogantede losconstitucionalistasnorteamericanos.JuanCarlosBayónMohíno,“Eldebatesobrelainterpretaciónconstitucionalenlarecientedoctrinanorteamericana(Dworkin,Ely,Tribe,Barber)”,Revista de las Cortes Generales,núm.4,eneroabril,p.138.LamismapreguntaselaformulaGargarellaenRobertoGargarella,“Lasdificultadesdedefenderelcontroljudicialdelasleyes”,Isonomía,núm.6,1997,pp.5570.
7AlexanderBickel,The least dangerous branch. The Supreme Court at the bar of politics,NewHaven,YaleUniversityPress,1962.Acercade ladiscusiónsobre la“dificultadcontramayoritaria”puedeversetambiénAlexanderBickel,“TheSupremeCourt1960term.Foreword:Thepassivevirtues”,Harvard Law Review,vol.75,19611962,pp.4079;xavierArbós,“DeWechsleraBickel.UnepisodiodelaDoctrinaConstitucionalNorteamericana”,Revista Española de Derecho Constitucional,vol.5,núm.44,1995,pp.263298.SecuentaahoraconexcepcionalesyesclarecedoresestudiossobrelahistoriadelaobjecióncontramayoritariadeBarryFriedman:BarryFriedman,“TheHistoryofthecountermajoritariandifficulty,partone:Theroadtojudicialsupremacy”,New York University Law Review,vol.73,1998,pp.333433;“TheHistoryofthecountermajoritariandifficulty,parttwo:Reconstruction’spoliticalcourt,publiclawandlegaltheory”,Working Paper Series Research,vol.49,2002,pp.199;“TheHistoryofthecountermajoritariandifficulty,parttree:ThelessonofLochner”,New York University Law Review,vol.76,2001,pp.13831453;“TheHistoryofthecountermajoritariandifficulty,partfour:Law’spolitics”,New York University Law Review,vol.148,19992000,pp.9711064,y“Thebirthofacademicobsession:Thehistoryofthecountermajoritariandifficulty,partfive”,The Yale Law Journal,vol.112,núm.2,2002,pp.153259.EncastellanopuedeverseMarcosCriadoyAntoniodeCabo,“LaactualidadconstitucionalenEstadosUnidos”,Teoría y Realidad Constitucional,núm.5,2000,pp.296yss.
3. M.S. JUAREZ 17-36 19 7/21/08 2:12:29 PM
20
zaunanuevadiscusiónsobrelajudicial review:elcontroljudicialesunainstituciónanómalaycontramayoritaria8delsistemademocráticonorteamericano.
LascríticashechasalalabordelaCorteSupremadeEstadosUnidosbienvalenparalaSupremaCortedeJusticiadelaNación(oscjn).Éstatambiénestáfacultadaparatomardecisionescontramayoritarias,puespuededeclararinconstitucionaleslasnormasemanadasdelPoderLegislativo,órganoderepresentaciónpopular.Enlassiguientespáginasanalizaremossi,tomandocomoreferencialoscriteriosanunciadosporFerreres,lascjngozaonodelegitimidaddemocrática.Enprimertérminodebemosanalizarsisucreaciónobedecióaunactodemocrático.Veamos:
LacreacióndelaCorte,eneltextoconstitucionalde1917,seseñalabaenelartículo94,cuyaparteinicialrezaba:“SedepositaelejerciciodelPoderJudicialdelaFederaciónenunaSupremaCortedeJusticiayenTribunalesdeCircuitoydeDistritocuyonúmeroyatribucionesfijarálaley”.9
Elmecanismoparaelegira losmiembrosde la scjnse fundamentaenelartículo96delaConstituciónde1917.Eltextooriginaldelartículoseñalaba:“LosministrosdelaSupremaCortedeJusticiadelaNaciónseránelectosporelCongresodelaUniónenfuncionesdeColegioelectoral,siendoindispensablequeconcurrancuandomenoslasdosterceraspartesdelnúmerototaldediputadosysenadores.Laelecciónseharáenescrutiniosecretoypormayoríaabsolutadevotos.Loscandidatosseránpreviamentepropuestos,unoporcadaLegislaturadelosEstados,enlaformaquedispongalaleylocalrespectiva”.10Aunqueeltextodel96fuereformadoen1928,meinteresaanalizarsielprimertextogozabadeplenalegitimidaddemocrática.Veamos.
EsportodossabidoquelaConstituciónde1917,aprobadaporelConstituyentedeQuerétaro,fueunadelasconsecuenciasdelaRevoluciónmexicanainiciada en 1910. Los antecedentes inmediatos serían los siguientes: VenustianoCarranza,comojefedelEjércitoConstitucionalista,modificaelPlandeGuadalupe.11EnlosconsiderandosdeaquellareformaexplicaquelaConstituciónde1857,enesemomentovigente,apesardelabondaddesusprincipios,noeralamásadecuadaparasatisfacerlasnecesidadespúblicas:secorríaelpeligrodequeelEjecutivoabsorbieralosotrosdospoderes,creandounanuevatiranía.Esteyotros
8Eltérmino“problemacontramayoritario”fueacuñadoenAlexanderBickel,The least dange-rous branch…,op. cit.,pp.1617.
9Laprimerareformaalartículo94sepublicóel20deagostode1928.LasreformasposterioressepublicaronenelDiario Oficialenlasfechassiguientes:15dediciembrede1934,21deseptiembrede1944,19defebrerode1951,25deoctubrede1967,28dediciembrede1982,10deagostode1987y,laúltima,31dediciembrede1994.
10EltextooriginalpuedeconsultarseenFelipeTenaRamírez,Leyes fundamentales de México 1808-1995,México,Porrúa,1995,p.916.
11ElplanfuedictadoenlahaciendadeGuadalupeporCarranzaaAlfredoBreceda.Éstedabaformaymarcabaloslineamientosdesurevolución.EneldocumentosedesconocíaelgobiernodeVictorianoHuertayasurégimen;senombrabaaCarranzacomoprimerjefedelejército,alcualdenominabaconstitucionalista,yseleencargabainterinamenteelPoderEjecutivo,aunqueseseñalabaqueallograrselapazconvocaríaaelecciones.JorgeCarpizo,La Constitución mexicana de 1917,México,Porrúa,1995,p.36.
3. M.S. JUAREZ 17-36 20 7/21/08 2:12:30 PM
21
argumentoshicieronpensaraCarranzaqueelmejorcaminoeraunanuevaconstitución.AlterminarlosconsiderandosseseñalaqueseexpedirálaconvocatoriaparaunCongresoConstituyente.ElDistritoFederal,losestadosyterritoriosmandaránundiputadopropietarioyunsuplenteporcada60000habitantes,ofracciónquepasarade20000.Laeleccióndeestosdiputados,segúnelartículosegundo,serealizaríael2deoctubrede1916porvotacióndelpueblo.Sinembargo,unodelosrequisitosparasernombradodiputadoeranohabercolaboradoconlosgobiernoshostilesalacausaconstitucionalista.12Éstaesunadelasrazonesporlasqueesaeleccióndediputadosnopuedeconsiderarse,ensentidoestricto,democrática.13
Paralacontiendaelectoral,delaqueemanaríanlosdiputados,seformaronvarios partidos. El más importante fue el Partido Liberal Constitucionalista. ElConstituyenteestuvointegrado,enunaabrumadoramayoría,pormiembrosdeesepartido,compuestoporloshombresquehicieronposibleeltriunfodelmovimientodeCarranza.14Enlasesióndelprimerodediciembrede1916,elpresidentedelaRepúblicacomparecióanteelCongresoyleyósuinformesobreelproyectodereformas.15LaintencióndelpresidenteeramantenerelespírituliberaldelaConstituciónde1857.16Carranzaseñaló,despuésdehacernotarlasbondadesdelaConstituciónvigente,que“desgraciadamente,loslegisladoresde1857seconformaronconlaproclamacióndeprincipiosgeneralesquenoprocuraronllevaralapráctica,acomodándolosalasnecesidadesdelpueblomexicanoparadarlesprontaycumplidasatisfacción”.17Unodelosprincipalesobjetivosdeesteproyecto de constitución era garantizar el respeto de los derechos individuales que,segúnCarranza,“han sido conculcadosdeunamanera casi constantepor losdiversos gobiernos que desde la promulgación de aquélla [la Constitución de1857]sehansucedidoenlaRepública”.Reconocióqueeljuiciodeamparo,“establecidoconunaltofinsocial,prontosedesnaturalizó,hastaquedar,primeroconvertidoenunarmapolítica;y,después,enmedioapropiadoparaacabarconlasoberaníadelosestados”.18
12Ibid.,op. cit.,p.48.13“Enmuchosestados—señalaAdolfoGilly—serealizóunsimulacrodeelecciónylosrepre
sentanteslocalesfuerondesignadosdirectamente.Enotrosfueronunaformalidadqueencubríaladesignaciónporacuerdodelosjefesmilitaresconstitucionalistasdelestadoysussecretariosyestadosmayores.Entodocaso,yaunallídondeserealizaroneleccionesmásamplias,losrepresentantesfuerondehechorepresentantesdelejércitoydelgobiernoconstitucionalista,ensusdistintastendencias”.SorprendequeenelestadodeMorelos,cunadelzapatismo,noserealizaronelecciones,porloquelosrepresentantesdeeseestadotuvieronquemandarsedelacapitaldelaRepública.AdolfoGilly,La revolución interrumpida,México,EdicionesEra,1994,pp.253254.
14JorgeCarpizo,La Constitución mexicana de 1917,op. cit.,pp.4750.15EldiscursopuedeconsultarseenVenustianoCarranza,Las ideas fundamentales,Materiales
deCulturayDivulgaciónPolíticaMexicana,México,cenPartidoRevolucionarioInstitucional,1987,p.8.TomadodeDiario de los Debates del Congreso Constituyente,periodoúnico,Querétaro,1dediciembrede1916,EstadosUnidosMexicanos,tomoi,núm.12,p.260.
16UnanálisisdeldiscursodelpresidenteCarranzapuedeverseenJoséRamónCossío,La teo-ría constitucional de la Suprema Corte de Justicia,México,Fontamara,2004,pp.22yss.
17VenustianoCarranza,Las ideas fundamentales,op. cit.,p.7.18Ibid.,p.8.
3. M.S. JUAREZ 17-36 21 7/21/08 2:12:30 PM
22
ElproyectopresentadoporVenustianoCarranzafueampliamentedebatidoporlosdiputadosconstituyentes.EnMéxico,estosdiputadosteníanlosorígenessocialesmásdisímiles,contrarioaloquepasóenEstadosUnidos,dondelosconstituyentesrepresentabanalaaristocraciadeesepaís.19Entrelosdiputadosmexicanoshuboobreros,agricultores,minerosyferrocarrileros,62abogados,16médicos,16ingenieros,18profesores,14periodistas,sietecontadorespúblicosydosfarmacéuticos,20esdecir,aunqueaquellosdiputadosproveníandelgrupodelosconstitucionalistas,distabamuchodeconstituirungrupohomogéneo:“eraunprofusolarvariodecorrientes,tendenciasycaudillajesencontrados”.21EsporesoquelosdebatesenelConstituyentefueronintensos;laluchaentrepolíticosconservadoresyaquéllosmásprogresistasoradicalesquedópatenteenlosdebates.Así,aunquelasfaccionescontrariasalcarrancismonosevieronrepresentadas, losdiversosideariosdelaRevoluciónfueronplasmadosenlaCartaMagna,pueslosdiferentesmovimientosrevolucionariossehabíaninfluidorecíprocamente.Elzapatismonofuelaexcepción,puesdejósuhuellaenelartículo27constitucional.22
Enlosañosinmediatamenteposterioresa1917seconsolidóladignidaddelaConstitución:seemitieronlasnormasreglamentariasdeaquellosartículosconstitucionalesquerepresentabanelalmadelmovimientoarmado,dandoplenavigenciaaloscambiosimpuestosporelConstituyente.Sinembargo,desdeentonces,laConstituciónhasidoreformada427ocasiones.Losreformadoresnogozandelamismalegitimidad;lasreformasnosonhechasporunConstituyenterevestidodedignidaddemocrática.
LaRevoluciónmexicanafuesindudalamanifestaciónmásauténticadelpueblomexicano,porloquelaConstituciónfueunpactosocialgenuino.BruceAckerman,constitucionalistanorteamericano,señalaqueexistendosmomentosenlavida política de toda sociedad: al primero lo denomina “constitucional”, caracterizadoporlabúsquedadelbiencomún,dondeelpueblosaledelanormalidadyseapropiadelaactividadpolítica.Esenesosmomentos,relativamenteraros,cuandolasopinionesquelosindividuosconsiderancomofundamentalesdimanan:losindividuossemovilizancreandointensasdeliberacionesqueconformanunpoderconstituyente.23Esosmomentosseconsideranlosmáselevadosdelavidapolítica,
19NohayqueolvidarquelaConstitucióndeEstadosUnidosfueconcebidaporunpequeñogrupodepersonasquedetentabaelpoder;oligarquíaqueexcluíaamujeres,negrosy,engeneral,atodogrupominoritario.Porlotanto,pareceevidentequelosgruposminoritarioscarecíandevozenlosprocesosdetomadedecisioneslegislativasposterioresalapromulgacióndelaConstitución.
20JesúsRomeroFlores,La historia de la Revolución mexicana,México,cit.poribid.,p.72.21HéctorAguilarCamínyLorenzoMeyer,A la sombra de la Revolución mexicana,México,
CalyArena,1996,pp.7576.22RecordemosqueunodelosmóvilesprincipalesquellevaronaZapataalevantarseenarmas
fuelaluchaporlapropiedaddelatierra.ElPlandeAyala,firmadoel25denoviembrede1911,dedicacuatroartículos,del6al9—delos15delosqueconstóeldocumento—altemadelapropiedaddelatierra,quedebíaserentregadaaloscampesinos.ElPlandeAyalapuedeconsultarseenJohnWomack, Jr.,Zapata y la Revolución mexicana, trad. deFranciscoGonzálezAramburo,México,SecretaríadeEducaciónPública/SigloxxIEditores,1985,pp.394397.EllibrodeWomackes,sinduda,lamejorinvestigaciónsobrelavidadeEmilianoZapataysurevolución.
23BruceA.Ackerman,“¿Unneofederalismo?”,enJonElsteryRuneSlagstad,Constitucionalis-
3. M.S. JUAREZ 17-36 22 7/21/08 2:12:30 PM
23
encontraposiciónalapolíticaquesedesarrollaentreperiodosconstituyentesyalosquedenomina“ordinarios”,porserconsideradosinferioresdesdeelpuntodevistademocrático,yaquelasdiferentesfacciones24intentanmanipularlasformasconstitucionalesdelavidapolíticapersiguiendosuspropiosyestrechosintereses.25
Siserealizanreformasconstitucionalesenestosmomentosdominadosporfacciones,elespírituconstitucionalsedesvirtúa.Precisamentelofueenelmomento“ordinario”cuandosereformóelartículo96.Lareformatuvolugarel20deagostode1928.26Suantecedenteloencontramosenlainiciativapresentadael19deabrildelmismoañoporÁlvaroObregón,cuandoésteerasólocandidatoalapresidencia,porloquenocontabaconfacultadesconstitucionalesparapresentariniciativasdereformasanteelCongreso.27Noobstanteloanterior,lainiciativafueaprobadaenmayodelmismoaño,durantelassesionesextraordinariasconvocadasporelCongresoysolicitadasporObregón.28Lareformaalartículo96constitucionalseñalabaquelosnombramientosdelosministrosseríanhechosporelpresidentey
mo y democracia, trad.deMónicaUtrilladeNeira,México,FondodeCulturaEconómica,1999,p.185.Esteensayo,traducidoalcastellano,esunaversiónabreviadayrevisadadeBruceA.Ackerman,“TheStorrsLectures:DiscoveringtheConstitution”,Yale Law Journal,vol.93,19831984,pp.10131072.ExisteotratraducciónenBruceA.Ackerman,La política del diálogo liberal,trad.eintroduccióndeGabrielaAlonso,Barcelona,Gedisa,1999,cap.5,pp.165215.VéasetambiénBruceA.Ackerman,“Constitutionalpolitics/ConstitutionalLaw”,Yale Law Journal,vol.99,19891990,pp.510515,yBruceA.Ackerman,We the people,Cambridge,HarvardUniversityPress,1991,cap.5.
24SobrelasfaccionesexisteunensayomuyinteresantedeJoshuaCohen.Paraél,unodelosgrandesproblemasdelateoríaylaprácticademocráticaseslaexplotacióndelosmuchosporlospocos.Aesefenómeno,JamesMadisonlollamófaccióndeminoría.JoshuaCohenyJoelRogers,
“Asociacionessecundariasygobiernodemocrático”,Zona Abierta,núm.84/85,1998,p.3.ParaRobertDahl,unafacción“esunnúmerodeciudadanos,yarepresentenunamayoría,ounaminoríadeltotal,queestánunidosyactúanbajounimpulsoounapasióncomún,oporinterés,queescontrarioalosderechosdeotrosciudadanosoalosinteresespermanentesytotalesdelacomunidad”.RobertA.Dahl,Un prefacio a la teoría democrática,México,Gernika,1987,p.25.
25ParaAckerman,acadaunadelasfaccioneslegustaríausarelpoderparatiranizaralresto.BruceA.Ackerman,“¿Unneofederalismo?”,op. cit.,p.189.
26Ademásdelartículo96tienenrelevanciaparalaSupremaCortelasreformasde1928alosartículos94,del97al100yel111.Algunasdeestasreformasson:seaumentabaelnúmerodeministrosde11a16,seseñalabaquelaSupremaCorteactuaríaenplenoodivididaentressalasdecincoministroscadauna,quesuingresonopodríaserdisminuidodurantesuencargoyquelosministrospodríanserprivadosdesuspuestoscuandoobservaranunamalaconducta(art.94).SeseñalólamaneraenqueelpresidentecubriríalasfaltasdelosministrosconlaaprobacióndelSenado(art.98).SeestablecióqueelpresidenteyelSenadocalificaríanlasrenunciasdelosministros(art.99).LaslicenciasdelosministrosqueexcedierandeunmesseríanconocidasporlaCámaradeDiputados(art.100).SeestablecióqueelpresidentedelaRepúblicapodríapedirantelaCámaradeDiputadosladestitución,pormalaconducta,decualquieradelosministros(art.111).VéaseFelipeTenaRamírez,Leyes fundamentales de México 1808-1995,op. cit.,pp.914925.
27JoséRamónCossío,La teoría constitucional de la Suprema Corte de Justicia,op. cit.,p.34.Recordemosqueel22deenerode1927sepublicaronlasreformasalosartículos82y83delaConstitución,queautorizanlareelecciónnoinmediatadelpresidente,loquelepermiteaObregónocupardenuevacuentalasillapresidencialelprimerodejulio1928.Sinembargo,17díasdespuésdetomarposesióndelcargoesasesinadoenelrestauranteLaBombilla,enSanÁngel,DistritoFederal.
28LosdoscontendientesdeObregón(ArnulfoR.GómezyFranciscoSerrano)fueronasesinadosantesdequetuvieranlugarlaselecciones.
3. M.S. JUAREZ 17-36 23 7/21/08 2:12:31 PM
24
aprobadosporelSenado.JoséRamónCossíoseñalaqueestolepermitióaObregón,porunlado,“deshacersedelosministrosenactivo,yporelotro,generarunmecanismoquelepermitieraparticiparenladesignación”.Entérminosdelartículocuartotransitorio,losministrosenfuncionesdeberíanesperarsuratificaciónporpartedelpresidenteyelSenado.SesubordinabaasíelPoderJudicialalEjecutivo.
Lareformaconstitucionalfuehechaduranteungobiernotraidoraunodelosprincipiosrevolucionariosmásimportantes:lanoreelección.29Lareforma,señalaCossío,tuvoelpropósitodepermitiraObregónlaconsolidacióndesupoderpolítico.30Podemossostenerquedichareforma,particularmente ladelartículo96,quemodificalaformadenombraralosmiembrosdelascjn,dañabalalegitimidaddemocráticadeesemáximotribunal.LasvotacionesenelCongresodelaUnión,comoenloscongresoslocales,necesariasparalograrlasreformasconstitucionales,eranenaquellaépocaunafarsa:elPoderLegislativohabíademostradosusumisiónalhacerlareformaconstitucionalparapermitirlareeleccióndeObregón.Pocotiempodespués“laborregadadelCongreso,desdeentoncessiempreobediente”,31alargaelperiodopresidencialaseisaños.32
Comovemos,laformadeintegrarlascjnnosuperabaelcriterioparaconsiderarlaunainstitucióndemocrática,yaquelanormaenvirtuddelacualfuecreadanoseaprobódemocráticamente.Tampocosuestructuraseapegaalosprincipiosdemocráticos:losministrosnosonelegidossiguiendoesteprincipio.Comoquedódemostrado,lareformade1928alartículo96constitucionalterminaconlaideadelConstituyentedel17deque,pormediodeladesignacióndelosministrosporlosórganosrepresentativos,lademocraciaperseguidaporlaRevoluciónseintroducíaenunórganonorepresentativo.33
Elestatusencuantoalalegitimidaddemocráticadelascjnactualcambióconlasreformasde1994,mercedalainiciativapresidencialdeErnestoZedillo,presidenteelegidoporelvotopopular.LainiciativafueaprobadaporunCongresopluralylegitimadoporelvotodelosciudadanos.Lomismopodemosdecirdelamayoríadelaslegislaturaslocalesdeaquellosaños,encargadasdeaprobarlasreformasconstitucionalesfederales.34Éstasafectaronlamecánicaparaelegiralos
29Lanoreelecciónfueunadelasbanderasmásimportantesdelosrevolucionarios.EnelPlandeSanLuis,signadoporFranciscoI.Maderoel5deoctubrede1910,seproclamó,ensuartículocuarto:“AdemásdelaConstituciónyleyesvigentes,sedeclaraLeySupremadelaRepúblicaelprincipiodeno reeleccióndelpresidenteyvicepresidentedelaRepública,delosgobernadoresdelosestadosydelospresidentesmunicipales”.EltextocompletodelPlandeSanLuispuedeverseenJesúsSilvaHerzog,De la historia de México 1810-1938. Documentos fundamentales, ensayos y opi-niones,México,SigloxxIEditores,1985,pp.173yss.
30JoséRamónCossío,La teoría constitucional de la Suprema Corte de Justicia,op. cit.,pp.3738.31JesúsSilvaHerzog,De la historia de México 1810-1938. Documentos fundamentales, ensa-
yos y opiniones,op. cit.,p.265.32LareformafuepublicadaenelDiario Oficialel24deenerode1928.33Cfr.JoséRamónCossío,La teoría constitucional de la Suprema Corte de Justicia,op. cit.,p.38.34Diferentesagrupacionesnacionalesdeobservadoresyvisitantesextranjerosdierontestimo
niodeloacontecidodurantelaseleccionesfederalesdel21deagostode1994.Ensusconclusiones,dichosgruposcoincidieronenlaexistenciadeirregularidades.AlianzaCívica,porejemplo,señalóquehabía“informaciónsuficientequeconfirmaelusodeprogramas,permisos,trámitesyrecursos
3. M.S. JUAREZ 17-36 24 7/21/08 2:12:31 PM
25
ministrosdelascjn,porloquesereformóelartículo96delaConstitución,queestablece:
ParanombraralosministrosdelaSupremaCortedeJusticia,elpresidentedela
RepúblicasometeráunaternaaconsideracióndelSenado,elcual,previacompare
cenciadelaspersonaspropuestas,designaráalministroquedebacubrirlavacante.
Ladesignaciónseharáporelvotodelasdosterceraspartesdelosmiembrosdel
Senadopresentes,dentrodelimprorrogableplazodetreintadías.SielSenadono
resolvieredentrodedichoplazo,ocuparáelcargodeministrolapersonaque,den
trodedichaterna,designeelpresidentedelaRepública.
EncasodequelaCámaradeSenadoresrechacelatotalidaddelaternapro
puesta,elpresidentedelaRepúblicasometeráunanueva,enlostérminosdelpárra
foanterior.Siestasegundaternafuerarechazada,ocuparáelcargolapersonaque,
dentrodedichaterna,designeelpresidentedelaRepública.
Estareformaconstitucionalselogra,siguiendolasideasdeBruceAckerman,enunmomentoconstitucionalordinario.Sinembargo,elpresidente,principalpromotordelasreformas,seencuentralegitimado.Además,elCongresodelaUnión,asícomolaslegislaturaslocales,yanoestabanenmanosexclusivamentedelentoncespartidodeEstado(PartidoRevolucionarioInstitucional,pri),porloquelasdecisionesdeesoscuerposlegislativos,sepuedepresumir,fuerontomadasconlibertad.
SegúnFerreresComella,lalegitimidaddemocráticadelajusticiaconstitucionalpuedegraduarse.Porejemplo,sieljuezesdesignadoporlosórganospolíticosrepresentativos,entoncestendrámayorlegitimidaddemocráticadeorigenquesifueradesignadodeotromodo.35ÉstenoeselcasodeMéxico:losministrosnosonelegidosporlosrepresentantes,sinembargo,lareformade1994síesunelementoquelegitima,enciertamedida,alascjn,yaquelasdesignacionesnodependensólodelavoluntaddelpresidente.
gubernamentalesparaofrecerdádivasyexigirconamenazaselvotoaampliossectoresdeciudadanos,especialmentealosmáspobres”.Sinembargo,lasirregularidades,pareceserlapercepciónunánime,noafectaronel resultadofinal, cuandomenosde forma significativa.Eneste sentido,AlianzaCívicaconcluyóque,despuésdehaberobservadolaelección,“esprobablequelasanomalíasocurridasduranteelprocesonoalterenelresultadofinaldelaelecciónpresidencial”.GermánPérezFernándezdelCastillo,Elecciones a debate 1994. Testimonio y juicio de los observadores. Los resultados finales,México,Diana,1994,p.199.ElCentrodeEstudiosyPromociónSocialseñalóensuinformequelajornadaelectoraltuvounaparticipaciónamplia,directayresponsabledelgobierno,partidospolíticos,organizacionescivilesyciudadanos.Ibid.,p.203.El50.2%delosmexicanosqueacudieronalasurnaseligieronaErnestoZedilloPoncedeLeóncomosupresidente,elcandidatodelpanobtuvo26.7%,mientrasqueeldelprd,17.1%.Ibid.,p.191.Lasreformaspolíticasdelosañospreviosa1994dieroncabidaalademocratizacióndelaselecciones.Laleyelectoral(Cofipe),promulgadaen1990yreformadaen1993y1994,legitimabaelprocesoelectoralenvísperas.Sobreestosantecedentes,véaseEduardoCastellanosHernández,Formas de gobierno y sistemas electorales en México (1940-1994),tomo ii,México,CentrodeInvestigaciónCientíficaIng.JorgeL.Tamayo,1996.
35VíctorFerreresComella,Justicia constitucional y democracia,op. cit.,p.43.
3. M.S. JUAREZ 17-36 25 7/21/08 2:12:32 PM
26
DebemosadvertirqueexistenalternativasquedellevarseacaboenMéxicopodríanaumentarelgradodelegitimidaddelascjn.ParaPedroCruzVillalón,unsistema idóneoseríaelacogidopor laLeyConstitucionalFederal.Recordemosqueenvirtuddeestanorma,AustriaseerigióenEstadofederalel1deoctubrede1920.36“LaConstituciónaustriacade1920establecíaquelosmiembrosdelTribunalConstitucionalfueranelegidosporelParlamento,adiferenciadelosotrosjuecesqueerannombradosporlaadministración.Elpresidente,elvicepresidenteylamitaddelosjuecesdelTribunaleranelegidosporlaCámarabaja,mientrasquelaotramitadloeraporelSenado(art.147)”.37Ennuestropaís,FloresGarcíapropusounjuradocalificadorqueestaríaencargadodeexaminarlosméritosdeloscandidatosaministros.Estejuradoserviríacomoasesordelpresidente.38
III. Estudio de la legitimación de la Suprema Corte de Justicia atendiendo a su actuaciónParaquelascjnseaconsideradaunainstituciónlegitimada,ademásdegozardelalegitimidadrelacionadaconsugénesisyconsuestructura,susactosdebencontarconciertascaracterísticasquelegitimensusactuaciones.Paraconocersilascjncuentaconesascaracterísticaspropongo trescriterios.Elprimeroatendería laaprobacióngeneraldelsentidodesussentencias:lasresolucionesdebenserpercibidascomojustasporlamayoríadelasociedad.Unsegundocriterioatenderíaalmecanismodecreacióndelassentencias,comolasdiscusionesdentrodelaSupremaCortepreviasalavotaciónsobrediversosasuntos,asícomolaformaenquesonpresentadoslosfallos.Recordemosquelassentenciasdebenestarfundamentadas,motivadasyserexhaustivas.Ademásdebenpoderserconocidasportodos—serpúblicas—,yestarredactadasenformaclara,concisayprecisa.Untercercriterioestaríarelacionadoconlasactuacionesdelosmiembrosdelascjn.Losministrosquecomponennuestromáximotribunaltienenlalabordedirimircontroversiasquesondeenormeinterésparalosparticularesyparalasociedadengeneral.Paracontarconlacalidadmoralquelegitimesusactuacionesdebendarejemplodelbienobrar;susvidasdeberíanserunejemplodeprobidad,apegadasalasreglasdelaética.Haréunbreveanálisisdelgradodelegitimidaddelascjnatendiendolostrescriteriosaquíseñalados.
Primer criterio.LajusticiadelasresolucionesdelaCorte,evidentemente,esuna
36PedroCruzVillalón,La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939),Madrid,CentrodeEstudiosConstitucionales,1987,pp.411412.
37HansKelsen,“Elcontroldelaconstitucionalidaddelasleyes.Estudiocomparadodelasconstitucionesaustriacaynorteamericana”,Dereito: Revista Xurídica de la Universidad de Santiago de Compostela,vol.4,núm.1,1995,p.220.Kelsennosrecuerdaqueen1929laConstitucióndeAustriafuereformada,disponiendoquesusmiembrosyanofueranelegidosporelParlamento,sinonombradosporlaadministración.ElantiguoTribunalfuedisueltoyremplazadoporunonuevo,cuyosmiembros,casiensumayoría,eranpartidariosdelgobierno.Cfr.ibid.,p.220.
38FernandoFloresGarcía,“ImplantacióndelacarrerajudicialenMéxico”,Revista de la Facul-tad de Derecho de México,México,t.x,núms.37,38,39,40,enerodiciembrede1960.Cit.porJorgeCarpizo,“MinistrosdelaSupremaCortedeJusticia”,enDiccionario jurídico mexicano,op. cit.
3. M.S. JUAREZ 17-36 26 7/21/08 2:12:32 PM
27
cuestiónsubjetivaqueestaríarelacionadaconlarazonabilidad.Recordemosquelosconceptossobrelorazonableyloirrazonableestánligadosalmargendeapreciaciónadmisibleyaloque,excediendoloslímitespermitidos,parecesocialmenteinaceptable.39Lorazonable,señalaPerelman,tieneunlímitequevienemarcadoporelauditorio.Esirrazonable,afirma,loqueesinadmisibleenunacomunidadenunmomentodado.40Puesbien,lajusticiadelasresolucionesestaríarelacionadaconlacalificacióndelamayoría.Silasresolucionesdelascjnsonconsideradasjustasentérminosgenerales,pordefender,porejemplo,losderechosfundamentalesdelosquebuscanelamparodeesemáximotribunal,sulegitimidadseveráfortalecida.Estecriterioestanimportantequeinclusosilascjnnogozadelegitimidaddemocráticadeorigenorespectoasuestructura,perosusfallossígozandeunagranaceptaciónporpartedelasociedad,esemáximotribunalpodríaestarlegitimadoenlapráctica.41
VolviendoalejemplodelaCorteSupremadeEstadosUnidospodemosseñalarquealgunosjuristas,comoJeremyWaldron,consideranqueesaCortenodebetomardecisionesmorales:“Nosonlosjueceslosquedebendeterminarlosprincipiosyvaloressociales”.42LacríticaanterioralalabordelaCortesepuedeejemplificarconlascríticashechasalasentenciaRoe v. Wade,43sentenciaenlaqueseestableceelderechodelamadreaabortar.Enunvotoparticular,elmagistradoByronWhitesostienequecrearunderechocomoéstevamásalládelasfacultadesdelaCorte.DelamismaopinióneselmagistradoRehnquist,quienseñalaquelaponderacióndeinteresesquesehaceenlasentenciaesmáspropiadelPoderLegislativoquedelPoderJudicial.44Paraloscríticos,laCorteseextralimitó,puesunadecisióncomoéstaatañemásalamoralqueadecisionesdetipojurídico.
Noobstanteloanterior,laCorteSupremahafalladosobreotrascuestionesque,podríamospensar,sóloconciernenalamoral,porejemplo,sobrelasnormasquepenalizanlasrelacioneshomosexuales45olaeutanasia:nadaeneltextoconstitucionalnorteamericanonosdejaráinferirunarespuestaqueconvenzaatodos.Contodoyesto,lalabordelaCortegozadeunenormeprestigio,loqueayudaaquesusdecisionesseanacatadassincríticasdelgobierno.LaautoridaddelaCorte,
39ManuelAtienza,“Paraunarazonabledefiniciónderazonable”,Doxa,núm.4,1987,pp.189200.
40ChaïmPerelman,La lógica jurídica y la nueva retórica,Madrid,Civitas,1979,p.193.Paraelautor,eljuezdebedecidir“enfuncióndelosvaloresquedominanenlasociedad,yaquesupapelesconciliarestosvaloresconlasleyesylasinstitucionesestablecidas,demaneratalqueconellosepongademanifiestonosólolalegalidad,sinotambiénelcarácterrazonableyaceptabledesusdecisiones”.
41Paraunaideasimilar,véaselodichoporFerreresComella.VíctorFerreresComella,Justicia constitucional y democracia,op. cit.,pp.4950.
42JeremyWaldron,Derecho y desacuerdos,trad.deJoséLuisMartíyÁguedaQuiroga,Madrid,MarcialPons,EdicionesJurídicasySociales,2005,p.200.
43410U.S.113(1973).44MiguelBeltrándeFelipeyJulioV.GonzálezGarcía(selección,traducciónyestudio),Las
sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América,op. cit.,pp.408424.45LaCorteestudialaconstitucionalidaddeunanormapenalquecastigabalasrelacionescar
nalesentrehomosexualesenBowers v. Hardwick,487U.S.186(1986).
3. M.S. JUAREZ 17-36 27 7/21/08 2:12:32 PM
28
yengeneraldelPoderJudicialdeEstadosUnidos,“estáimbuidaenlaconciencianorteamericana”.46
FueradelascríticasqueselepuedanhaceralaCorteSuprema,lociertoesqueconstituyeunadelasinstitucionesdeesepaísquegozandemayorreputación.AunquehaysentenciastristementecélebresparalaCorte,comoKorematsu v. United States,47olasentenciaPlessy v. Ferguson,48enrealidadeseórganojurisdiccionalharepresentadoelúltimobastiónparaladefensadelosderechosfundamentalesdelosnorteamericanos.
Volviendoalcasodelascjnpodemosseñalarquesisussentenciascomienzanaserpercibidascomoinjustas,ellosetraduciríaenundetrimentodelprestigiodelmáximotribunaldenuestropaís,esdecir,desulegitimidad.Nosonpocaslassentenciasdelascjnqueenúltimasfechashandescuidadolasgarantíasindividualesdelosciudadanos.Unejemplorecientelotenemosenlasentenciadeljuiciodeamparoenrevisión2676/2003.LasentenciaestudialaconstitucionalidaddeldelitocontenidoenelcapítuloVdelCódigoPenalFederal.Dichocapítulo,denominado“UltrajealasInsigniasNacionales”,contieneelsiguienteartículo:
Artículo191:“AlqueultrajeelescudodelaRepúblicaoelpabellónnacional,yasea
depalabraodeobra,seleaplicarádeseismesesacuatroañosdeprisiónomultade
cincuentaatresmilpesosoambassanciones,ajuiciodeljuez”.49
ElartículofueaplicadoporunjuzgadodedistritoenCampecheencontradeSergioH.Witz,poetaqueenel año2000publicara, en la revistaCriterios, elpoema“Invitación(lapatriaentrelamierda)”.50ElpoemaleparecióaAbelSantacruzMenchaca,miembrodirectivodelaasociacióncivilLic.PabloGarcíaMontilla,queofendíalossímbolospatrios,porloquesequerellóencontradelpoeta.Elcasollegó,medianteun juiciodeamparo,a lascjn, laque,pordecisióndelamayoríadelosmiembrosdelaPrimeraSala,decretólanegacióndelamparosolicitadoporelquejosoSergioH.Witz,alconsiderarque:“Enelcasodelartículo191
46BernardSchwartz,Los poderes del gobierno. Comentario sobre la Constitución de los Estados Unidos,t.i,trad.deJoséJuanOlloquiLabastida,México,UniversidadNacionalAutónomadeMéxico,1966,p.423.
47323U.S.214,216(1944).Sentenciadondesedeclaralaconstitucionalidaddelinternamientodeciudadanosconascendenciajaponesaencamposdeconcentracióndurantelasegundaguerramundial.
48163U.S.537(1896).Lasentenciaconsideróqueelsistemadesegregaciónracial,quetuvovigenciahastalasegundamitaddelsigloxx,noeracontrarioalprincipiodeigualdadcontenidoenlaEnmiendaxIVconstitucional.
49Elmismocapítulocontieneunsegundoartículo,el192,quedice:“Alquehagausoindebidodelescudo,insigniaohimnonacionalesseleaplicarádetresdíasaunañodeprisiónymultadeveinticincoamilpesos”.
50Elpoemadice:"Yo/mesecoelorínenlabandera/demipaís,/esetrapo/sobreelqueseacuestan/losperros/yquenadarepresenta,/salvotrescolores/yunáguila/quemeproducen/unvómitonacionalista/otalvezunverso/lopezvelardiano/decuyainfluenciaestoylejos,/yo,naturaldeestatierra/melimpioelculo/conlabandera/ylosinvitoahacerlomismo:/veránalapatria/entrelamierda/deunpoeta".SergioWitz,“Lapatriaentrelamierda”,Criterios,núm.44,2001.
3. M.S. JUAREZ 17-36 28 7/21/08 2:12:33 PM
29
delCódigoPenalFederalseestáfrenteaunodeloslímitesconstitucionalesdelalibertaddeexpresión,ydichoenpocaspalabras,quienultrajaaotronopuedetenercomorespaldolalibertaddeexpresiónqueestablecelaConstitución,puesésta,sumadelosderechosylímitedelosdeberes,noautorizaanadieaultrajarymenoscuandolapropiaCartaMagnaprotegedeformatanespecíficaaciertosentes.Así,eltipopenalencuestiónnoimpidelalibremanifestacióndeideasnivulneralalibertaddeescribirypublicartextosyexpresarlasconviccionesquesetenganafavoroencontradelabanderanacional,sinosóloaquéllasqueseanvertidasparaajarla,ofenderla,mancillarla”.51
Lascríticasaestavituperablesentenciasedieron,enprimerainstancia,desdeelinteriordelapropiaSala.LosministrosJoséRamónCossíoDíazyJuanSilvaMezaemitieronunvotoparticular,redactadodeformauntantosibilina,queesencialmentedicequeelartículo191delCódigoPenalFederaldebióserdeclaradoinconstitucional.Amiparecer,aunqueesverdadquelalibertaddeexpresiónnoesunprincipioabsoluto,elbienprotegidoporeltipopenalencuestión,esdecir,lasupuestadignidaddelanación,noeslosuficientementeimportanteparaestablecerunaexcepciónaesalibertadconsagradaennuestraConstitución,porloqueeltipopenalanalizadonodebiósalirairosodelescrutiniodelascjn.ElLegislativoseextralimitóalestableceruntipopenalparaprotegeralgotanintangiblecomolossímbolospatrios.El“ultraje”alasinsigniasnacionalesexisteporquehaygentequeledavalormoraladichasinsignias.Mepreguntoquiéneshansidoesossumosinstituidoresdenuestrossímbolospatrios.¿AcasovalíanmássusconviccionesquelasdeSergioHernánWitz?Nolocreo.Los“lábarospatrios”soninstrumentosdelosestadosparaprovocarenelpueblosentimientosdeunidadyhansidoutilizadosportodaslasnacionesparaquesusciudadanossesientanidentificadosconsupatria,sesientanorgullososdeella.Aeso,porfortuna,nosepuedeobligar,aunquesindudaseinduceentodaslasescuelas,sobretodoenlaspúblicasdeestepaís.SostengoqueelEstadodeberíabuscarotrosmediosparacohesionaranuestropueblo:promovervaloreseincentivarlasolidaridad,lafraternidad.52Prácticamentenadiesehamanifestadoenfavordelaahoratristementecélebresentencia.Encambio,eldenuestoescasiunánimeenlaspublicacionesanalizadas.53Estasentenciademeritalalabordelascjn,lerestalegitimidad.
51Amparoenrevisión2676/2005.Quejoso:SergioHernánWitzRodríguez,p.130.Lasentenciapuede consultarse en línea: http://200.38.86.53/NR/exeres/7405273882A4472687C238A978312F0F,frameless.htm.Setuvoaccesoalapáginael21deagostode2006.
52ParaJesúsSilvaHerzogMárquez,ladecisióndelascjnimplicaquelosmexicanosnotenemoselderechodedecirloquepensamossobrelossímbolosnacionales:“Elsistemaeducativoseempeñaendifundirlacomoemblemadepertenenciaylealtad.Perolossímbolospatriostambiénpuedensermarcasdeotracosa:tretasdelaimposiciónpolítica,marcasdenacionalismo,cantosaunbelicismoindefendible,recuerdosdeuncaudillogrotesco.Entodocaso,elorgullociudadanonopuedeserimpuesto.Comocualquiercreenciadebeserexpresióndelalibertadynuncaunaimposición.Comocualquiersímbolo,losemblemasnacionalistasdebensersujetosacrítica,aexamenyhastaaburla.Noesirrelevanteesederechoalainsolencia:ahíestáelfermentoquehumanizalosemblemasdelacohesión,evitandoelquistedelasacralización”.JesúsSilvaHerzogMárquez,“Clericalismorepublicano”,Reforma,31deoctubrede2006.
53LasfuentesconsultadasparaesteartículorechazanunánimementelodichoporlaPrimera
3. M.S. JUAREZ 17-36 29 7/21/08 2:12:33 PM
30
Segundo criterio.Lassentenciasdetodojuzgadordebencontarconciertosrequisitoscomoeldeladeliberación.Ladeliberaciónpreviadelosfallosdentrodeunórganojurisdiccionalesunaapuestaporlaracionalidadylarazonabilidad:seevitanasí,enlamedidadeloposible,losfallosarbitrarios.Lasresolucionesemanadasdelascjndeberíanser,además,partedeunadeliberaciónpública,esdecir,lassentenciasdeberíanserescrutadasporlasociedadengeneral,criticadasporlaprensaoestudiadasporlosexpertosenlasuniversidades.Cumplirconestasexigencias,enprimerlugar,tienecomoconsecuenciaquelasresolucionestenganmásposibilidadesdesercorrectas,razonables.Loanteriorsonpasosindispensablesparaquelascjngocederazónpública.
RecordemosqueJohnRawljustificalalaborinterpretativadelaCorteSupremaporque,paraél,éstacuentaconrazónpública.54ParaelquefueraprofesordelaUniversidaddeHarvard,cualquieragenterazonableyracionaltieneunmododeformularsusplanes,defijarsusfinesenunordendeprioridades(unasociedadpolítica,unindividuo,unafamiliaounaasociación)ydetomarsusdecisionesdeacuerdoconeseorden.55Rawlsesconscientedelaconvenienciadeutilizardiferentesmétodosyprocedimientosqueresultenidóneosparacadacorporación,puescadaunadeellastendrádiferentesconcepcionesdesímisma.DeahíquepropongaunprocedimientoespecialparalosrazonamientosdentrodelaCorteSuprema.
Esteautorproponedostesis:enprimerlugar,que“larazónpúblicaresultamuyadecuadaparaconvertirseenrazóndeltribunalsupremo[CorteSuprema]cuandoéstedesempeñasupapeldesupremointérpretejurídico,peronodeintérpretefinaldelaleysuprema;ysegunda,queeltribunalsupremoeslaramadelEstadoquesirvecomomodelodelarazónpública”.56
Así, la Corte Suprema sería una institución encargada de proteger la leysuprema.LasdecisionesdelaCortesoncontramayoritarias,sinembargo,laautoridadsuperiordelpueblolasapoya,yaqueunprincipiodelconstitucionalismose
SaladelaCorte.Véaseporejemplolodichoenlassiguientesobras:JoséGilbertoGarzaGrimaldo,“Ultrajealasinsigniasnacionalesvs.libertaddeexpresión:Símbolodelibertad”,enDavidCienfuegosSalgadoyMaríaCarmenMarciasVázquez,Estudios homenaje a Marcia Muñoz de Alba,México,unam,2006,pp.181218;ÓscardePabloAmmeken:“Elverdaderoultrajeeslacensura”,Proceso,17deoctubrede2005;JuanAntonioCruzParcero,“Depoemas,banderas,delitosymalasdecisiones:lasentenciadelaSupremaCortesobreelcasoWitz”,Revista de la Facultad de Derecho de México,núm.245,2006,pp.425447;MiguelCarbonell,“UltrajandolaConstitución.LaSupremaCortecontralalibertaddeexpresión”,Derecho Comparado de la Información,juliodiciembrede2006,pp.7596.
54Rawlsnotardaenaclararquenoentiendeporrazónnopúblicaalarazónprivada,sinorazonesgrupalesqueestaríandentrodeluniversodelasociedadcivil.Entodosesosgruposlosmodosderazonarseríanlosmismos:“elconceptodejuicio,principiosdeinferenciayreglasdeevidencia,ymuchosotros;delocontrarionoseríanmodosderazonar,sino,siacaso,retóricaomediosdepersuasión.Nosotrosnosocupamosdelarazón,nosimplementedeldiscurso.Unmodeloderazonar,pues,debeincorporarlosconceptosfundamentalesylosprincipiosdelarazóneincluirestándaresdecorrecciónycriteriosdejustificación.Ciertacapacidadparadominaresasideasespartedelarazónhumanacomún”.JohnRawls,El liberalismo político,trad.deAntoniDoménech,Barcelona,Crítica,1996,p.255.
55Ibid.,p.247.56Aquí,RawlsseapoyaenJohnAgresto,The Supreme Court and constitutional democracy,
Ithaca,Cornell.
3. M.S. JUAREZ 17-36 30 7/21/08 2:12:33 PM
31
refierealadistinciónquehaceJohnLockeentreelpoderconstituyentedelpuebloparaestablecerunnuevorégimenyelpoderordinariodelgobierno,asícomodelelectoradoen lapolíticacotidiana.57LaCortesustentaríasus fallosusando losvalorespúblicosdelarazónpública:esosvalores“suministranlabaseinterpretativadeltribunal”.58LosmiembrosdelaCortenopuedendejarseguiarsinoporloqueellospiensanqueexigenloscasos,lasprácticasylastradicionesconstitucionales,asícomolostextoshistóricamentesignificativos.DeahíqueRawlsrechacequelosjuecesapelenalamoralidadpersonalogeneral:debenatender,encambio,alosvalorespolíticos.Entiendoqueparaél,alcumplirconlosrequisitosdelarazónpública,laCortetendríamásprobabilidadesdeemitirsentenciaspercibidascomojustas.Larazónpúblicatendríaademásunvalorepistémico.
Enunsentidosimilar,algunosanalistasconsideranque,sibienesciertoquelaestructuradelaCorteSupremanoesdemocrática,yqueporlotantolassentenciasquedeclaranlainconstitucionalidaddenormasgeneralestendríanundéficitenesesentidoporsercontramayoritarias,elgranméritodelajusticiaconstitucionalnorteamericanaesquelaCorteseconfiguracomounodelossujetosdeldiálogosobreelderecho,aumentandoasílacalidaddeliberativadelosprocesosdedecisión.59Deahíquelassentenciasrequierenunesfuerzoounacargaargumentativaquecontribuyaalaracionalizacióndelderecho,60configurándosecomolamáximaautoridadsobrelascontroversiasjurídicas.
Esindispensableparaqueelmáximotribunalseconfigurecomounsujetoactivodeladeliberaciónpública61quesusdecisionespuedanserconocidasportodos.Los razonamientoscontenidosen lasmismasdebenserconsultadosdeformaíntegra.Además,paraqueunmáximoórganojurisdiccionalcomolaCorteSupremanorteamericanaolamismascjnejerzanlafuncióndesujetosactivosdedeliberaciónpública,ylohaganconcorrección,debenjustificarsusfallos,realizandounalabordemotivaciónyfundamentación.Además,laredaccióndelassentenciasdebehacersedeformasencilla,precisa,exhaustivaycongruente.
57EstoserelacionaclaramenteconlodichoporAckermanseñaladoantes.Dehecho,RawlscitaelensayodelprofesordeYale:BruceA.Ackerman:“Constitutionalpolitics/Constitutionallaw”,op. cit.,pp.453547.
58JohnRawls,El liberalismo político,op. cit.,p.269.59Véaseporejemplo,JuanCarlosBayónMohíno:“Democraciayderechos:problemasdefun
damentacióndelconstitucionalismo”,enlínea:www.upf.edu/dret/filos/foro04/democyjust.rtf.Setuvoaccesoalapáginael14demarzode2005,pp.73y74.ElensayopuedeconsultarsetambiénenJuanCarlosBayónMohíno,“Derechos,democraciayconstitución”,enFranciscoJ.Laporta(ed.),Constitu-ción: problemas filosóficos,Madrid,CentrodeEstudiosPolíticosyConstitucionales,2003,pp.399422.
60Ibid.,p.37.61Sobrelanecesidaddedarpublicidadalassentenciassehaescritomuchoenlosúltimos
añosenMéxico,enelmarcodelaLeyFederaldeTransparenciayAccesoalaInformación.Aesterespecto,esdestacablelalabordelInstitutodeInvestigacionesJurídicasdelaunam.VéaseporejemploJoséAntonioCaballeroJuárez,CarlosG.Gregorioet al.,El acceso a la información judicial en México: una visión comparada,México,unam,2005.ParaErnestoVillanueva,lassentenciashechaspúblicasabonanenbeneficiodelprincipiodeigualdadantelaley:“Sépodrásaberconciertaprecisiónqueantecasossimilaresdebehaberresolucionessimilares…”,ibid.,pp.179188.Enrealidad,loqueotorgalapublicidaddelassentenciasescertezaenelderecho.
3. M.S. JUAREZ 17-36 31 7/21/08 2:12:34 PM
32
EnMéxico,desde1918secomenzaronapublicarlas“tesisdejurisprudencia”,queconsistenenlaratio decidendi,esdecir,laformulacióndelprincipioqueguióaljuezpararesolverelcasoconcreto.Estaratio decidendipuedeconsistirenunatesisaisladaoenunatesisdejurisprudencia.Comoesevidente,sólodelestudiodelatesisnopodemosconocerlospormenoresdelcaso,esdecir,loshechos.Tampococonocemoslasnormasquefueronvaloradas.62Loanteriorpuedeprovocar,ydehechoprovoca,queseuseunajurisprudenciaenuncasoqueconsideramosanálogosinserlorealmente.GóngoraPimentelreparaenlodañinoquepuederesultarnuestrosistemadeprecedentesyseñalaelsiguienteejemploquenospareceesclarecedor.Unatesisaisladade1988delascjndice:
ESCRITURAS PRIVADAS.Lasescriturasprivadasengendranlapresuncióndela
posesióndelbienraízaqueserefiere,auncuandonoesténinscritas.63
Aunqueestatesisnoesobligatoria,pornoconstituirjurisprudencia,sípudoserinvocadaporaquellaspersonasquenocontabanconotromedioprobatorioquenofueraunaescrituraprivada.Sinembargo,nielCódigoCivilde1870,nielde1884ytampocoelde1928,vigenteenelañoenqueseresolviólatesisantescitada(1988),nienningunaotranormadeobservanciageneralseestablecequelasescriturasprivadasgenerenlapresuncióndelaposesióndeunbienraíz.DelalecturacompletadelSemanario Judicial de la Federaciónsedesprendequeelcódigocivilaplicadofueelde1884,elcual,ensuartículo3195,disponía:“Cuandolosbienesoderechosnoexcedandequinientospesos,noseránecesarioelregistro”.64Comoelbienraízenconflicto,queeraunpredioenelestadodeZacatecas,novalíamásde500pesosnoexistíalaobligacióndeinscribirloenelRegistroPúblico.
Comovemos,aldesvincularestatesisdelainterpretacióndelanormaestudiadaelprecedentesedesvirtúa.Elverdaderoprecedenteessiempreuncasoconcretoyadecidido,porloque,paraqueesteprecedentepuedaseraplicadoaunasuntosimilar,esnecesarioqueloselementoscomunesseantomadosencuenta.Paraello,evidentemente,lomínimoquepodemoshaceresconocerlosantecedentesyelcontextogeneralenelquesegeneróelprecedentequepretendemosaplicar.
Recientemente,enlapáginaelectrónicadelascjnsepuedeconsultareltextocompletodel“engrose”delosasuntosresueltosensesiónapartirdelaNovenaÉpoca,esdecir,lassentenciasemitidasdesde1995hastalafecha.65Estoessindudaunavanceimportantísimoparalacertezajurídica:laspersonassabránloque
62UnacríticaaestemétodopuedeverseenJoséRamónCossío,La teoría constitucional de la Suprema Corte de Justicia,op. cit.,pp.8788.
63HipólitoOrtiz,QuintaÉpoca,t.xxv,p.1996.Publicadaenelapéndicede1988,p.1335.64GenaroGóngoraPimentel,Introducción al estudio del Juicio de Amparo,México,Porrúa,
1997,pp.628yss.65Lassentenciaspuedenserconsultadasenlapáginaelectrónicahttp://200.38.86.53/portalscjn.
Setuvoaccesoalapáginael21deagostode2006.
3. M.S. JUAREZ 17-36 32 7/21/08 2:12:34 PM
33
selesexigeypuedentratar,enesamedida,deprotegerseasímismas.Además,darápiealacríticadelassentenciasdesdelaacademia.
Lamotivación,fundamentaciónyexhaustividaddelassentenciasdelascjnpodránserestudiadasportodapersonaapartirdelapáginadelaCorte,cuandomenoslaspertenecientesalaNovenaÉpoca.Sinduda,esnecesarioquelassentenciasdeépocasanterioresseantambiénpublicadasenlapáginaelectrónicadelascjn,puesdeellassedesprendenmuchasdelastesisde jurisprudenciaconplenovigor.
Noobstante,debemosrecordarqueaquellasautoridadesjudicialesquetienenlaobligacióndeobedecerlajurisprudenciadelascjn66noestánconstreñidasaremitirsealtextodelasentenciaparafundamentarsusfallos,pues,envirtuddelartículo192delaLeydeAmparo,sóloesobligatorioelcumplimientodelodichoeneltextodelatesisdejurisprudencia.
Porotraparte,dijimosquelassentenciasdebenserredactadasdeformaclara,precisayconcisa.Éstanoeslaformacomoseredactanlassentenciasdelascjn;lamayoríatienenmásde200fojasymuchasdeellaspasandelas500.Lasentenciarecaídaalaaccióndeinconstitucionalidad10/2000promovidaporlosdiputadosintegrantesdelaAsambleaLegislativadelDistritoFederal,queversasobreelestudiodeconstitucionalidaddelartículo334,fracciónIIIdelCódigoPenalparaelDistritoFederal—fracciónquedespenalizabaelabortoporcircunstanciasespecíficas—,constade262páginas.67Encontraste,lasentenciaRoe v. Wade,falladaporlaCorteSupremadeEstadosUnidos,quedeclarainconstitucionallapenalizacióndelaborto,constadetansólo15páginas.Elquelassentenciasdelascjnseantanlargas,ademásdeseruncrimenecológico,esunapruebaparalapacienciaytenacidaddecualquieraquepretendasuestudio.Además,muchasdelassentenciasestánredactadasdeformacrípticaoambigua,porloqueresultadifícildesentrañarelsentidodelosrazonamientosdelosministros.
Tercer criterio.Comoadvertíantes,existeunavirtudquetodojuzgadordebetenerpararevestirdelegitimidadalórganojurisdiccionalalquepertenece:laprobidad,máximesihablamosdelosjuecesquecomponenelmásaltocuerpojudicialdeunpaís.Laprobidadnoesotracosaquelaintegridadenelobrar.Losministrosdelascjndebendesempeñarsusfuncionesconrectitud.Estotieneunsignificado
66Elartículo192delaLeydeAmparoseñala:“LajurisprudenciaqueestablezcalaSupremaCortedeJusticia,funcionandoenplenooensalas,esobligatoriaparaéstastratándosedelaquedecreteelPleno,yademásparalosTribunalesUnitariosyColegiadosdeCircuito,losJuzgadosdeDistrito,losTribunalesMilitaresyJudicialesdelordencomúndelosEstadosydelDistritoFederal,yTribunalesAdministrativosydelTrabajo,localesoFederales.Lasresolucionesconstituiránjurisprudencia,siemprequeloresueltoenellassesustenteencincosentenciasejecutoriasinterrumpidasporotraencontrario,quehayansidoaprobadasporlomenosporochoministrossisetrataradejurisprudenciadelpleno,oporcuatroministros,enloscasosdejurisprudenciadelassalas.TambiénconstituyenjurisprudencialasresolucionesquedilucidenlascontradiccionesdetesisdeSalasydeTribunalesColegiados”.
67Otroejemplo,nadararo,delaextensióndelassentenciasdelascjneslasentenciadeamparoenrevisión140/2002,queestudialaextradiciónaEspañadeRicardoMiguelCavallo,acusadodegenocidio.Lasentenciaconstade988páginas,sincontarconlosvotosparticulares.
3. M.S. JUAREZ 17-36 33 7/21/08 2:12:34 PM
34
especialennuestropaís,dondelacorrupcióndenuestrosgobernanteshalaceradosiempreanuestropueblo.
Sonlosministros,ensupapeldemáximosimpartidoresdejusticia,losquedeben,enprimer lugar,darelejemplodelbienobrar.Ensentidoestricto, losministroshanprobadosusolvenciamoral.Lasacusacionesdecorrupciónque,enparticularenelPoderEjecutivo,nohancesadoendécadas,nohanproliferadoenelámbitodelascjn.Presumiremosporestarazónlahonestidadensusactuaciones.Sinembargo,hayalgoquedesconciertaenelobrardelascjn.Merefieroalossueldosquepercibenlosministros.¿Escorrectoqueennuestropaíslosmásaltosimpartidoresdejusticiaperciban300000pesosmensuales?68
UnodelosrequisitosindispensablesparaqueunEstadogocedelegitimidaddemocráticaeslaausteridaddesusinstituciones.SobretodoenunEstadocomoelnuestro:unopobre.Paraunpueblocomoelmexicano,conunaltoporcentajedepobrezaextrema,esporlomenosuninsultoque11señorespercibanenunmesloqueparaotros,consuerte,seráelpatrimonioreunidoentodaunavidadetrabajo.Cuantomássiconsideramosqueesedinerosaledelasarcasdeunerario,porcierto,nomuynutrido.
Recordemos quemuchas han sido las revolucionesmotivadas, o cuandomenosjustificadasporlainsultanteriquezadelosgobernantes.69Losfuncionariosausteros,lasinstitucionesausteraspuedenayudaramantenerelordenenelpaís,asícomolaobedienciaenelderecho.Unadelascausasdedesórdenesenlosestadosaristocráticos,señalabaMontesquieu,“eralaexcesivadesigualdadentrelosquegobiernanylosgobernados”.70Paraél,eraclaroelvínculoexistenteentrelademocraciaylaigualdad,porloquedeclaró:“Elamoralarepública,enunademocracia,eselamoralademocracia;elamoralademocraciaeselamoralaigualdad.Amarlademocraciaestambiénamarlafrugalidad.Teniendotodoselmismobienestarylasmismasventajas,debengozartodosdelosmismosplaceresyabrigarlasmismasesperanzas”.71
68Elsueldoanualdelpresidentedelascjn,segúnel“AnalíticodePlazas.SupremaCortedeJusticiadelaNación.AnexoIII”,consultableeninternet,esde3539429.10pesosanuales,loqueprorrateadoen12mesesnosdaríauntotalde294952.42.Eneuros,altipodecambiodel22deagostode2006,serían21242.95,o27207.12endólaresnorteamericanos.ElsueldomínimoenMéxico,enlazonaA,endondelosministrosdesempeñansusfunciones,esde48.67pesosdiarios:1460.1pesosmensuales,esdecir,134.68dólareso105.18euros.Mensualmente,conelsueldodelpresidentedelascjnpodríanpagarse202sueldosmínimos.Elsueldomensualdelrestodelosministrosasciendea288197.4pesos.Enlínea:http://200.38.86.53/NR/rdonlyres/1F2127F379D34A5FAE44ADFB8F7A484/0/AnexoIIIAGA22006.xls.Setuvoaccesoalapáginael22deagostode2006.
69RecordemosaeseFuchéiracundoenlaFranciadelaRevolución,cumpliendoeldecretodelaConvenciónfrancesaqueensuartículo5ordenabaladestruccióndelaciudadrebelde:“LaciudaddeLyonserádevastada.Todalapartehabitadaporlosricosserádestruida;quedaránenpielascasasdelospobres,lasviviendasdelospatriotasasesinadosoproscritos,losedificiosindustrialesylosquesirvenparafinesbenéficosyeducativos”.StefanZweig,Fouché. Retrato de un político,México,EditorialÉpoca,1993,p.49.
70CharlesdeSecondant,baróndeMontesquieu,El espíritu de las leyes,cap.VIII,trad.deNicolásEstévez,México,Porrúa,1995,p.36.
71Ibid.,cap.III,p.30.Lascitasquehacenreferenciaapensadoresnooccidentalessuelenser
3. M.S. JUAREZ 17-36 34 7/21/08 2:12:35 PM
35
Lajustificaciónclásicadelosaltossueldosdelosministrosdelascjnserefiereaquedeestaformaselesdisuadedecorromperse.Esteargumentocarecedefuerza.LosministrosdelaSupremaCortetienenunalargatrayectoriaprofesional,porloquesuéticaysusactuacionesnopuedenserdeterminadasporelmontodesusremuneraciones.
EsnecesarioaclararquenuestraConstitución,ensuartículo94,párrafooctavo,señalaque:“LaremuneraciónquepercibanporsusservicioslosministrosdelaSupremaCorte,losmagistradosdeCircuito,losjuecesdeDistritoylosconsejerosdelaJudicaturaFederal,asícomolosmagistradoselectorales,nopodráserdisminuidadurantesuencargo”.
Valelapenaexplicarquelaprimeraversióndeestepárrafofueintroducidaenlareformade1987,72quenoincluía,porsupuesto,alosconsejerosdelaJudicaturaFederalnialosmagistradoselectorales.En1994,conelrestodelasreformasalaConstitución,sedispusoquetampocoaesosfuncionariosjudicialesselespuededisminuirlaremuneraciónquepercibanporsusservicios.Ademásdequelaretribucióndelosministrosnopuedeserdisminuida,éstadebeseradecuadaeirrenunciable,envirtuddelodispuestoporelartículo127constitucional.73Remuneraciónadecuada,segúnEmilioO.Rabasa,setraducecomojustayproporcionadaenrelaciónconeltrabajorecibido.74Proporcionadasignificaquenoesdema
escasas,pornodecirnulas,enlostrabajosdeinvestigación.Sinembargo,laideadeMontesquieues,sinduda,tanciertacomouniversal.UnejemploeslodichoporConfucio(551479a.C.),quienseñaló:“Heoídodecirquequienesestánacargodeunprincipioodeunclannodebendeplorartantolafaltaderiquezascomoladesigualdaddesurepartición,nodebentemertantolapobrezacomolainseguridad.Lapobrezanoexisteallídondereinaunareparticiónjusta;nuncafaltanbrazosallídondereinalaconcordia;elEstadonoestájamásamenazadoderuinaallídondereinalaseguridad”.Confucioescribeestoenunaépocaenlaquelosgobernantesvivíanenlaopulencia.Estepárrafoespartedeunadiatribadirigidaaaquellossirvientesdelosinteresesegoístasdeunospocos.EltextoesrecogidoenAnalectas;cit.porJeanLevi,Confucio,Madrid,EditorialTrotta,2005,p.70.Enlapropiaculturaprehispánicapodemosencontrarenseñanzasdegransabiduría.LoshabitantesdelTexcocoprecolombinocontabanconseiscabecerasjudicialesycadaunadeellasteníadosjueces.Comosalarioteníanasignadastierrasconrenteros,lascualesnopodíatraspasarporherencia,yaquepasabanaljuezquelossucedía.Lascostumbresdetodoslostexcocanossedistinguíanporsusobriedad.EnpalabrasdeJuanBautistaPomar:“Loshombresdelinajeytodoslosoficiosdedignidadyelmismoreyylostequihuaquesetratabanensusvestidosmuyhonestos.Porquenotraíanmásquemantasblancas,sinoeraenlosdíasdefiestayareitospúblicosenquesetratabanconnopocadiferenciadelosmexicanos,tlaxcaltecasohuexotzincas,quesiempreandabanarreadosalasoldadescayfanfarronamente”.Cit.porJoséLuisMartínez,Nezahualcoyotl. Vida y obra,México,FondodeCulturaEconómica,2004,p.37.
72LareformaaparecióenelDiario Oficial de la Federaciónel10deagostode1987.73Artículo127delaConstitución:“ElPresidentedelaRepública,losMinistrosdelaSuprema
CortedeJusticiadelaNación,losDiputadosySenadoresalCongresodelaUnión,losRepresentantesalaAsambleadelDistritoFederalylosdemásservidorespúblicosrecibiránunaremuneraciónadecuadaeirrenunciableporeldesempeñodesufunción,empleo,cargoocomisión,queserádeterminadaanualyequitativamenteenlosPresupuestosdeEgresosdelaFederaciónydelDistritoFederaloenlospresupuestosdelasentidadesparaestatales,segúncorresponda”.Esteartículofuereformadoel28dediciembrede1982.
74EmilioO.RabasayGloriaCaballero,Mexicano: ésta es tu Constitución,México,Porrúa/CámaradeDiputados,1997,p.389.
3. M.S. JUAREZ 17-36 35 7/21/08 2:12:35 PM
36
siadograndenidemasiadopequeña.Nospreguntamosenconsecuencia,¿cómoestablecemossiunaretribuciónesproporcionadaono?Meparecequelomássencilloesbuscarparangonesinternacionales.Lacomparaciónválidasedaríaconpaísesconeconomíasparecidasa lanuestrayconunsistemapolíticoqueseostentecomodemocrático.Losministrosdeberíandarelejemplodeausteridadrepublicana.Escierto,laretribucióndelosministrosnopuedeserdisminuida.Noobstante,sepodríacongelarhastallegaraser“adecuada”,comoestablecelaConstitución.
IV. ConclusiónLaSupremaCortetienehoyunpapelprotagónicoenlavidanacional.Enlosúltimosañoshadirimidocontroversiassobreasuntosdeenormetrascendencia,deahíqueparaconservaroacrecentarsuprestigionecesitaunasólidalegitimidaddemocráticaentodoslossentidosaquíanalizados.Propongo,porlotanto,quelasdesignacionesdelosministrosmiembrosdelascjnseandemocráticas;podríamos,porejemplo,regresaraltextooriginaldenuestraConstitución.Propongotambién,yestoesquizámásimportante,quelasactuacionesdelosministrosnopresentenmácula,yquesusfallosseanmásaccesibles,másentendiblesparaelciudadanopromedio,ésequeseencuentravulnerableantelasinjusticiassocialesyquebuscaelamparodelostribunales•
3. M.S. JUAREZ 17-36 36 7/21/08 2:12:35 PM
U
37
Jueces constitucionales*
Gustavo Zagrebelsky**
na recopilación de escritos de juristasde todoelmundosobrelainterpretaciónconstitucional,aparecidarecientemente,llevalapococomúndedicatoriade“Alosjuecesconstitucionales”.Elcompiladordelaobra,
EduardoFerrerMacGregor, aludea la“nobley trascen- dentalfunciónquedesempeñancomofielesguardianesdelasconstitucionesdemocráticasdenuestrotiempo”(E.FerrerMacGregor(coord.),“Nota introductoria”, en La interpretación constitucional, México, Porrúa/unam,2005,p.xx).Nosonéstaspalabrasdecircunstancia.Alcontrario,nosponenfrenteaunpensamientogeneralsobreelquevalelapenareflexionar.Losjuecesconsti-tucionalesdetodoslospaísespuedenserasociadosenunhomenajecolectivosóloenlamedidaenqueefectivamenteformanunmilieuhomogéneo,indepen-dientedelanacionalidad.Losmuchosymuyreconocidosrepresentantesdelasjurisdicciones constitucionales, que con su presencia han querido honrar a laCorteConstitucional italianaen suquincuagésimoañodevida, confirmanelo-cuentementelaexistenciadeestacomunión.
Habiéndomesidootorgadoelprivilegiodedisponerdealgunosminutosdesuatención,medetendrésobreesteaspectodelserjuezconstitucional,másquepararecapitularelpasado,parareflexionarsobreelfuturo.
Mirar más alláEsteidealcírculojudicialconstitucionalesunaconstatación.Seríaimposibleenu-merarlasrelacionesquesehanconsolidado,yconfrecuenciainstitucionalizado,pormediodeasociaciones,conferenciaseintercambiosdeexperienciasentretri-bunalesconstitucionales,cortessupremas,altasautoridadesdegarantíaconstitu-cionaly,enfechasrecientes,cortesde justiciasupranacionalesqueoperanenmateriaspropiamenteconstitucionales.Asuvez,centrosacadémicosdeinvestiga-cióncomparadaen todoelmundocontribuyeneficazmenteaundiálogoque,entretodoslosquesedesarrollansobrelosgrandestemasdelderechopúblico,esciertamentedelosmásfructíferos.Yésteesundatollenodesignificado,sobretodoporlafacilidaddesurecíprocacomprensión,laespontaneidaddelasdiscu-siones y lamuy frecuente concordancia de los propósitos, por lo quepuede
*DiscursopronunciadofrentealpresidentedelaRepúblicael22deabrilde2006enRoma,conmotivodelacelebracióndel50aniversariodelaCorteConstitucionalitaliana.
**ProfesordederechoconstitucionalenlaUniversidaddeTurín,miembrodelaCorteConsti-tucionalitaliana.TraduccióndeMiguelCarbonell.
4. G. ZAGREBELSKY 37-48 37 7/21/08 2:14:04 PM
38
hablarse,enunciertoniveldeabstracción,deunapropensiónultranacional,sinoesqueuniversal,delasfuncionesnacionalesdelajusticiaconstitucional.
Noobstante,ensuorigen,existendistanciasrelevantesentrelossistemasdegarantíajurisdiccionaldelaConstitución:judicial reviewojusticiaconstitucional;tradicionesdecommonodecivil law;controlabstractooconcreto,preventivoosucesivo;tuteladelosderechosconstitucionalesocontroldeconformidadconsti-tucionaldelasleyes.ElEstado de derechonoessiemprelomismoqueÉtat de droit,RechtsstaatoRule of law.ElEstado constitucional,enconsecuencia,nocoincide en todas partes. La propia Constitución no es norma suprema en lamismamedida,cuandocambianlasrelacionesentreCortesypodereslegislativos.Pero justamente por esto es que resaltan las convergencias prácticas que seencuentranenel“juzgarenderechoconstitucional”.
Enlosúltimostiempos,sinembargo,esteintercambiodeexperienciashasidoenfocadocomoproblemadederechoconstitucionalgeneral,bajolaformadecontroversiasobrelautilizaciónylacitaporpartedelascortesdematerialesnormativosyjurisprudenciales“externos”.Losdosextremosenladiscusiónpue-denrepresentarseasí:porunlado,tenemoselartículo39(Bill of rights)delaConstitucióndelaRepúblicadeSudáfricade1996,segúnelcual,alinterpretarelcatálogodelosderechos,lostribunales“debentomarenconsideraciónelderechointernacionalypuedentomarenconsideraciónelderechoextranjero”;enoposi-ción,comocontestaciónradicalaestapráctica,seencuentralaideadedefenderlascaracterísticasoriginalesdelaConstitucióncontralos“crucesbastardos”conexperienciasnoaborígenesycontralaofuscacióndelderechoconstitucionalenunconstitucionalismogenéricosinfronterasycaracteres.HallamadolaatenciónlaposicióncontrariaporpartedeunjuezdelaCorteSupremadeEstadosUnidos(juezBreyer,enKnight v. Floridade1999),ademásdealPrivyCouncilyalaCorteEuropeadeDerechosHumanos,aunadecisióndelaCorteSupremadeZimba-bweque,luegodehaberconsultadoladoctrinaextranjera,establecióquelaeje-cucióndeunasentenciacapitalamuchadistanciadelsitiodeorigendelaconde-na se puede considerar como una forma de tortura o un trato inhumano ydegradante(aestapostura“universalista”eljuezThomas,anombredelaCorteestadounidense,hacontrapuestolatesis“aislacionista”,alescribirquejustamentelacitadejurisprudenciaextranjeraeslaconfirmacióndelafaltadefundamenta-ciónenelderechoconstitucionalnacional).
Elsignificadodelacontestación,surgidacomoreacciónal“nacientecosmo-politismojudicial”resultantedealgunospronunciamientosdelaCorteSupremaenel2003,estábienrepresentadoporeltítulodeunainiciativadeleypresentadaanteelCongresodeEstadosUnidosunañodespués—ConstitutionRestorationAct—,enlaqueseinhibealosjuecesdeinterpretarlaConstitucióntomandoenconsideracióndocumentos jurídicosdistintosde losnacionales, incluyendo lasdecisionesdecortesconstitucionalesosupremasdeotrosestadosodetribunalesinternacionalesdederechoshumanos.Elrechazoalacomparaciónconstitucional—queenotroscontextos,comoeleuropeo,esconsideradael“quintométodo”deinterpretaciónconstitucional, juntoa loscuatrodeSavigny—seconsiderauna
4. G. ZAGREBELSKY 37-48 38 7/21/08 2:14:04 PM
39
medidadedefensadelaidentidadconstitucionalnacional(D.M.Amann,“Raisetheflagandletittalk:Ontheuseofexternalnormsinconstitutionaldecisionmaking”,I-CON,2004,pp.597yss.).
Loqueestáenjuegoenestadisputaesconsiderable.Másalládeladecisión,sindudaimportante,delosmediosparalainterpretaciónconstitucional,seadvier-tequeladisputaserefieredirectamentealalegitimidaddelaparticipacióndelasjurisdiccionesconstitucionalesnacionalesenlaconstruccióndeperspectivasjurí-dicasdeorientacióncomúnquesontendencialmenteuniversales.
Elterrenosobreelqueconmayornaturalidadsedesarrollaladiscusióneseldelosderechosfundamentales;mejordicho,sobreaspectosesencialesdelosdere-chosfundamentales:lapenademuerte;laedadoelestadopsíquicodelosconde-nados;lasmodalidadesinclusotemporalesdelasejecuciones;losderechosdeloshomosexuales;las“accionesafirmativas”enfavordelaparticipaciónpolíticadelasmujeresocontradiscriminacionesracialeshistóricas,porejemploenrelaciónconelaccesoaltrabajoyalaeducación;lalimitacióndelosderechospormotivosdeseguridadnacional;laregulacióndelabortoy,engeneral,losproblemassusci-tadosporlasaplicacionestécnicasdelascienciasbiológicasennumerososaspec-tosdelaexistenciahumana;lalibertaddeconcienciarespectoalasreligionesdominantesyalaspolíticaspúblicasenlasrelacionesentreescuelasyconfesionesreligiosas;losderechosdelosindividuosdentrodelasrelacionesfamiliares,yasíporelestilo.Esapartirdeproblemascomoéstosqueladiscusiónhatomadoaltu-rayenesteámbitolacomparacióndelasexperienciasjurisprudencialesesauspi-ciadaobienhostilizada.
Hastaahorasepuedeconstatarelsurgimientodeundobleniveldecuestio-nesconstitucionales,segúnseaconcebidoelalcancedelosderechosencuestión,yaseauniversaloparticular.Ladiscusiónacercadelaintegracióndelasjurispru-denciasserefierealprimero,mientrasqueelsegundoquedacircunscritoalámbi-todelosordenamientosconstitucionalesnacionales.Lafronteraentreunoyotrocampo,sinembargo,noesfijaysucotejopodráextendersefácilmentetambiénaotros sectores (economía, participación política y administrativa, defensa delmedioambiente),enlosquesehaganvalerderechosfundamentalesquelasjuris-prudenciasconstitucionales,inclusosobrelasendadeconvenciones,declaracio-nesydocumentosdematriz internacional,definanenrelacióncon lapersonahumana.
Pro y contraLoscríticosdelatendenciahaciauna“justiciaconstitucionalcosmopolita”—unameretriciuos practice,segúnlaexpresióndeRichardA.Posner(“TheSupremeCourt,2004term.Apoliticalcourt”,Harvard Law Review,vol.119,2005,p.99)—lasobrecargandeideología,cuandoevocanunflirtconlaideadeunderechonaturaluniversaloconladeuna“amenazanteleymoral”yhablande“vanguardis-momoral”.Segúnladoctrinadelderechonatural—serazonaasí—existenprinci-piosquedebeninformaralderechopositivo;alseruniversales,selesdebeencon-trartantoenelpropiocomoenlosdemásordenamientos.Elconsenso,deesta
4. G. ZAGREBELSKY 37-48 39 7/21/08 2:14:04 PM
40
forma,seríaunacertificacióndelegitimidadydefundamentacióndecadaunadelasdecisiones.Elvanguardismomoral,además,senutriríadelaideadeprogresojurídicoque,apartirdelasdivisiones,tenderíaalaunificacióndelassociedadesennombredelosderechoshumanos.
Enrealidad,nohaynecesidaddellegaratanto.Inclusoparecequeestaexa-geraciónideológicaestáhechaapropósitoparasuscitaroposición.Bastaunaacti-tuddemodestiaalexaminarlasexperienciasforáneasrespectoanuestrospropiosproblemas.Bastanocreerqueestamossolosenelpropiocaminoynopresumir,comolohacenloschauvinistasdelaConstitución,deserlosmejores.Elpresu-puestonoesnecesariamenteelderechonaturalnilailusióndelprogreso.Puedeserlaprudenciadelempiristaquequiereaprender,ademásdelospropios,tam-biéndeloserroresyaciertosdelosdemás.BastareconocerquelasnormasdelaConstitución,porejemploeneltemadeladignidadeigualdaddetodoslossereshumanosydelosderechosfundamentales,aspiranalauniversalidadyquesuinterpretación,inclusoaprimeravista,noesladeuncontrato,deunadecisiónadministrativaynisiquieradeunaley,emanadadevoluntadespolíticascontin-gentes.Lainterpretaciónconstitucionalesunactodeadhesiónoderupturares-pectoatradicioneshistórico-culturalescomprensivas,delasquelasconstitucio-nesparticularesformanparte.
Larelevanciaparalasjurisprudenciasnacionalesdelajurisprudenciaextran-jeraosupranacionalnopresuponeporlotantolaexistenciadeunadimensiónpre-ponderantedederechosupraconstitucional.EstamoshablandonodeuncaballodeTroyaparaafirmarladictadurauniversaldelosderechos,sinodeuninstrumen-toparaentendernuestraspropiasconstitucionesnacionales,medianteuncuadrodefondoquelesdaunsignificadoprecisoenundeterminadomomentohistórico(dissentdelosjuecesBreyeryStevensenJay Printz v. United Statesde1997).Losciudadanosdeunordenamientonoestánllamadosasufrir“inclinaciones,entusias-mosomodasextranjeras”(comodiceporelcontrariolaopinióndisidentedeljuezScaliaenLawrence v. Texasde2003).Elfinesprincipalmentedederechointerno.Escomorecurrir,pararesolverunproblemadifícil,a“unamigocongranexpe-riencia”,quenoshacepensarmejor,desvelaenergíaspotencialeslatentes,extien-delaperspectivayenriquecelasargumentaciones,poniendobajolaluzpuntosdevistaquizádeotromodoignorados:“elderechocomparadomesirvecomounespejo:mepermiteobservarmeycomprendermemejor”(palabrasinéditasdeAha-ronBarak,“Comparativelaw,originalismandtheroleofajudgeinademocracy:AreplytojusticeScalia”,FullbrightConventiondel29deenerode2006).
Lacirculacióndelasjurisprudenciasnocomprometeporlotantolaidentidaddelapropia.Elintercambiodeexperienciasestásiemprefiltradoporquepresupo-neestándaresmínimosdehomogeneidadojuiciosdecongruenciasobrelostex-tosyloscontextosjurisprudenciales.Estosjuiciossondelascortesnacionales.Nodeterminanunadisminucióndesufunciónsoberana.
Detengámonosenlaimagendelespejo.Ellanoshabladereflejarnosenunespacioenelquecadaunopuedemirarseenelotro.Nosdicequelacomunicabi-lidaddelasjurisprudenciascoincideconlaparticipaciónenunarelaciónparitaria
4. G. ZAGREBELSKY 37-48 40 7/21/08 2:14:05 PM
41
yexcluyecomplejosconstitucionalesdesuperioridadprejudiciales(hoydía,deEstadosUnidosrespectoaZimbabwe;mañana—quiénpuedesaberlo—deZim-babwerespectoaEstadosUnidos).
Laincomunicabilidad,porelcontrario,equivalealaroturadelcírculoidealdeintérpretesconstitucionalesdelquehemoshabladodeinicio.Lascortesdejus-ticiatienen,porasídecirlo,raícesqueseasientanencondicionespolítico-consti-tucionalesnacionales,perotienenlacabezadirigidaaprincipiosdealcanceuni-versal.Cerrarseasímismassignificasolamenteunacosa:predisponerseapolíticasconstitucionalesydelosderechoshumanosfuncionalessolamenteparalosinte-resesnacionales.
¿Jurisprudencia creativa?Laimpermeabilidaddelasjurisprudenciasestambiéndefendidaconargumentosqueserefierenalalegitimidaddelajusticiaconstitucional,laseparacióndepode-resylanaturalezadelainterpretaciónconstitucional.
Lacomunicaciónentrejurisprudenciaspresuponelaexistencia,enlainter-pretación,deunmargendeelasticidad,esdecir,dediscrecionalidad.Sifaltara,todoeldiscursoanteriorseríaechadoporlaborda.Admitiendoqueexistanbue-nasrazonesenfavordeldiálogoentrelasjurisprudencias,silasdecisionesdelostribunalesestuvieranrígidamentevinculadasalcuadrointernoysinmárgenesdeapreciación,esasbuenasrazonescaeríanenterrenoestéril.
Ladiscusión,enlosañospasados,hasidomantenidavivaporelllamadoori-ginalismo,lateoríadelainterpretaciónconstitucionalrelacionadaconelsignifica-dodeltexto,yaseaalmomentodesuhechura(textualismo)osegúnlaintencióndelosfundadores(intencionalismo).SubestianegraeslaConstitución viviente,sensiblealasexigenciasconstitucionalesdeltiempoquecambia.
LosargumentoscontralaConstituciónvivientesecentranenlospeligrosdelajurisprudenciacreativa,queesposibleporlainterpretaciónevolutiva.Separarsedelosorígenes—sedice—significaaumentarladiscrecionalidad;discrecionali-dadequivaleapolitización;lapolitizaciónesincompatibleconelcarácterjudicialdelajusticiaconstitucionalyofendelaseparacióndepodereshaciendodañoalLegislativo;laofensaalaseparacióndepoderes,asuvez,minalalegitimidaddelajusticiaconstitucional.Nosóloparamantenerlaseparacióndepoderes,nosóloparapreservarelcarácterjudicialdelajusticiaconstitucional,sinotambiénparasalvaguardarlasrazonesdesulegitimidad,esnecesariorechazarladoctrinadelaConstituciónviviente,aunquesehayaimpuestoconlafuerzadeloshechosenlaprácticadelascortes.
Lacuestión,nonueva,inclusoantigua,esdeterminantebajomuchosaspec-tos.PoralgúntiempopuedepermaneceraletargadaysepuedesuponerquelajusticiaconstitucionalhayaechadoraícesyencontradosulugardefinitivoenlaarquitecturaconstitucionaldelEstadodemocráticocontemporáneo.Noesasí.Sunaturalezamarcadamentesuperestructural,expresióndeexigenciasquesesepa-randelsentirpopularinmediatoydelainterpretaciónquedeéstehacenlosórga-nospolíticos,exponesiemprealascortesarespondersobrelalegitimidaddesus
4. G. ZAGREBELSKY 37-48 41 7/21/08 2:14:05 PM
42
pronunciamientos,desucomposicióny,encasodeagudocontraste,inclusodesuexistencia.
¿Perosepuedencombatirlospretendidosexcesosdiscrecionalescristalizan-doalmismotiempolainterpretaciónconstitucional?No,nosepuede.Ladiscre-cionalidadesundatoirremontable.Lamejorpruebaestáenlosproyectosderefor-maque,comoeldiscutidoenItaliaenestosúltimosaños,intentanredefinirelpapeldelaCortebasándoseenestalógica:estamosencontradeladiscrecionali-dadpero,yaquenolapodemoseliminar,entoncesalmenosqueseorientesegúnlasexpectativaspolíticas,modificandoconesteobjetivosusequilibriosinternos.Deestemodo,sinembargo,serefuerzaeldefecto,golpeandoalajusticiaconsti-tucionalensupuntoesencial,laautonomíadelapolítica.Deestamanerapode-mosverque laalternativarealistanoesentreconstituciónfijaocristalizadayconstituciónviviente,sinoentrecortesautónomasycortesalineadas.
Constitución vivienteLaconstituciónvivienteeslaexperienciacotidianadelascortes.Enlapráctica,posicionesoriginalistassonenefectosostenidas(porejemplo,mediantelaremi-siónalos“trabajospreparatorios”),peroestoessolamenteunaretóricaargumen-tativaentreotras,parasosteneralgunainterpretacióndelaconstitución,conformealaexpectativanodelmundoquefue,sinodelmundodehoy,segúnlavisióndelintérprete.Aquínointeresalacoloraciónpolítico-judicial.Comoreglageneral,laconstituciónvivientegustamásaquientrabajaparalaextensióndelosderechosymenosaquienoperaendirecciónopuesta,ylocontrariovaleparalaconstituciónoriginaria.Perosonafirmacionesrelativas.Lostiempospuedencambiarylarein-terpretaciónpuedeserinvocadaparalimitarderechosyviceversa,elsignificadooriginariopuedeserútilaquienresisteelintentodelimitación(pensemosenlaactituddelascortescontralalegislaciónantiterrorismo).Ensuma,ladirecciónnoestádehechoasegurada(A.Dershowitz,Rights from wrongs,Turín,CódiceEd.,2005,pp.xix,221yss.).Noesésta,porlotanto,unacuestióndepolíticajudicialy,menostodavía,dederechaeizquierda.EsuntemadeteoríadelainterpretaciónydelaConstitución.
EnEuropa,laideadel“significadooriginal”suenacomounaingenuidad,decuandoJustiniano,sinéxito,intentóprotegersuCódigodejuecesyjuristas.Yesparadójicoquelainterpretaciónpetrificadahayasidohonradajustamenteenunpaísdecommon law,dondealosderechosselesatribuyeunfundamentonaturalautónomo,comosucedeenEstadosUnidos(M.Rosenfeld,“Constitutionaladjudi-cationinEuropeandtheUnitedStates:Paradoxesandcontrasts”,I-CON,2004,pp.656yss.).¿Cómopuedelacienciaconstitucional,ciencianormativadelasociedad,reducirseaunahistoriografíadelasintencionesoaunafilologíahistóricadelostextosconstitucionales?
Perosobretodo,¿existesiempreunasolaintención(sifuerandos,eltablerocaería)?Ysiexistiera¿cómosepodríareconstruir?¿Laspalabrasqueutilizamos,oquenuestrospredecesoreshanutilizado,tienenunsignificadoysolamenteuno?Laideadeirhaciaatráseneltiempoparaestablecersignificadosciertos,delos
4. G. ZAGREBELSKY 37-48 42 7/21/08 2:14:05 PM
43
propósitosdeloshombresodesuspalabras,noharíaotracosamásquellevarhaciaatráseneltiemponuestrasdudasynuestrosactualescontrastes,atribuyén-dolosnoanosotrossinoanuestrospredecesores.Nofavoreceríadehecholaesta-bilidadylacertezadelderecho.
Porotrolado,unacaracterísticanoaccidentaldeunaconstituciónessunatu-ralezadeprincipio.Losprincipiossonnormasnaturalmenteabiertasalosdesarro-llosdelfuturo.SilaConstituciónitaliana(artículo27,párrafo3)prohíbelaspenascontrariasal“sentidodehumanidad”;silaConstituciónestadounidense(Enmien-daVIII)prohíbelaspenas“inusitadasycrueles”,ynohansidoprohibidos,analíti-camente,losazotes,latortura,lapicota,etc.,esporqueestabaenlaintencióndelosconstituyentesqueesasformulacionessemantuvieranenelfuturo.Losprinci-pioscontienen“conceptos”(humanidad,dignidad, igualdad, libertad,etc.)que,segúnladistincióndeR.Dworkin,vivenpormediodesus“concepciones”,cam-bianteseneltiempo.Porlotanto,sepuededecirquela“constituciónviviente”,esdecir,laaperturaalaevolucióndelaculturajurídica,es,justamente,loqueencon-tramosenlaintencióndelospadresconstituyentescuandoseexpresanpormediodenormasdeprincipio.“Engeneral,existenfórmulasconstitucionalesqueencuen-transusignificadodirectamenteenlosvaloresqueemergendelacivilizacióndeunasociedad.Laconcepcióndeladignidadhumanaquevaevolucionandonoestáciertamentedeltodoaisladanientodoyportododirectamenteligadaconlosvaloresprevalentesenotrospaíses”(asíseexpresalaopinión disidentedelajuezO’ConnorenRoper v. Simmons).
Lapropensiónalfuturoeslaesenciadelaconstituciónylanaturalezaparti-culardesusnormas,elmejortestimonio.Quien,ennombredelosorígenes,estoesdelafidelidadauna“constitucióninerte”,entiendequecualquiernuevaexi-genciaconstitucionaldebemanifestarsenomedianterenovadasrespuestasanue-vosinterrogantes,sinosolamentepormediodereformas,conelobjetivodequesegaranticendeesamaneralaseparacióndelospoderesylacertezadelderecho,desconocetantolafuncióndelajurisprudenciacomolaimportanciadeladura-ciónenlavidaconstitucional.Esdecir,desconocelafuncióndelaconstitución.
Unaconstituciónquesobreviveconincesantesmodificacionessedegradaalniveldeunaleyordinariaylamateriaconstitucionalseconfundeconlaluchapolítica cotidiana. “The earth belongs to the living” (“la tierra pertenece a losvivos”),afirmabaThomasJefferson,ylaRevoluciónfrancesaproclamóque“unageneraciónnotieneelderechodesujetarasusleyesalasgeneracionesfuturas,ytodaherenciaenlasfuncionesconstitucionalesesabsurdaytiránica”.Sequeríanconstitucionesdevidabreve—34añossegúnJefferson,20paralosrevoluciona-riosenFrancia—,demaneraquesepermitieraacadageneración“reconstitucio-nalizarse”pormediodedesgarros,agolpedetambor,sinodecanon.Lascosasnohansidoasí.Laconstituciónnosecambiacomounaleycualquiera,niprescri-beenunafechadeterminada.Entrelageneraciónconstituyenteylassucesivasseinstituyeunarelacióncomolaqueexisteentrepadres(los“padresfundadores”)yloshijossucesores.Acadageneracióndeherederoslecorresponde“mejoraryperpetuar”,noecharalviento,ellegadorecibido(véaseEl Federalista,números
4. G. ZAGREBELSKY 37-48 43 7/21/08 2:14:06 PM
44
14y49;E.Sieyés,Opinion sur le jurie constitutionnaire,París,1795).Laleydelabuenavidadelasconstitucionesessudesarrolloenlacontinuidad.Elinstrumen-toquenormaeslajurisprudencia;lareformaesuninstrumentoexcepcional.
Elobjetivodelajurisprudenciaydelareformaesconcurrente.Laslíneasdemutuorespetosonelásticas,comoconsecuenciadeladiscrecionalidadenque,condistintamedida,semuevenlaunaylaotra.Poresopuedenentrarencolisiónydondelosprocedimientosdereforma,conloscualesellegisladorpodríaconte-nerlaexpansióndeladiscrecionalidadjudicial,sonparticularmentegravosos,elriesgoquecorrenlascorteseseldeconvertirseenunafuenteincontroladay,deserasí,rechazadasporlacomunidadenlaqueoperan(M.Rosenfeld,“Constitution-aladjudication…”,op. cit.,páginas652yss.).
Justicia constitucional y democraciaEstamosdenuevoeneltemadelajusticiaylapolítica;omejor,yaquelospode-respolíticoshoydíasiempreserefierenalademocracia,podemosdecirqueesta-moseneltemadelajusticiaconstitucionalylademocracia:untemadeintensidadvariable,segúnlosdiversoscontextoshistóricosyjurídicos,quelosjuecesadvier-tencotidianamente,ensutrabajo,comocrucialenelequilibriodepoderes.Sabenbienquelaacusacióndeactuarcomolegisladores,estoes,políticamente,envezdecomojueces,eslamásgravequepuedaserdirigidaensucontra.Muchosehadichoalrespectoperosiempresevuelvealpuntodepartida.
Sehapensadoquelaclaveparaunaaclaraciónpuedaencontrarseenladis-tinciónrazón-pasión.Lascortesserían—mejor,deberíanser—“laaristrocraciadelsaber”,llamadasacontenerlatendenciadelademocraciaadegenerarendemago-giayafijar“unpuntofirmeparaelracionaldesarrollodelasociedadactual,una‘isladerazón’enelcaosdelasopiniones”(F.Modugno,L’invaliditá della legge,vol.I,Milán,Giuffré,1970,p.xi;H.M.HartJr.,“TheSupremeCourt,1958term.Foreword:Thetimechartofthejustices”,Harvard Law Review,vol.73,1959-1960,pp.84yss.).Sehadichotambiénquelascortesserían“vanguardiasmorales”,algosimilara“Moisésseculares”,cuyavocaciónseríaladeguiaralpuebloporeldesier-toyconducirloalatierraprometidadelavidaconstitucional(A.M.Bickel,“TheSupremeCourt,1960term.Foreword:Thepassivevirtues”,Harvard Law Review,vol.75,1961-1962,pp.41yss.).Escuchandoproposicionescomoéstas,losjuecesconstitucionalesseretraenperplejos,percibiendoquizáunciertosarcasmo.Ellossabenbiencuántapasión,noinferioraladeunadeliberaciónparlamentaria,entraensusdiscusionesynosontandesprevenidoscomoparadespreciarlaraciona-lidadymoralidadqueexisteenlosprocedimientosparlamentarios.Pero,sobretodo,sedancuentadequeestalegitimaciónporexcelencia,unalegitimaciónteo-lógica(T.Arnold,“ProfessorHart’stheology”,Harvard Law Review,vol.73,1959-1960,pp.1298yss.),trastocaríatodadistinción.Lascortes,sehadichoconironía,podríanaspirarasersuperlegisladoressimplementeporque“sonsúper”(estánporencima)(R.A.Posner,“TheSupremeCourt,2004term.Apoliticalcourt”,op. cit.,p.60).Apartedeotrascuestiones,estemododepensarnoeseldeladistincióndelospoderes,sinoeldelaindistinciónyeldelaprepotenciadeunosobreelotro.
4. G. ZAGREBELSKY 37-48 44 7/21/08 2:14:06 PM
45
Unaperspectivaenciertosentidoopuestaesladelajusticiaconstitucionalcomofunción“modesta”,no“agresiva”,quereconoceunasuertedeprimacíaallegisladordemocrático como intérprete auténticode las concepcioneséticasypolíticasdelacomunidadeinsistesobreelnecesarioself-restraintdelascortesysobrelanecesariaéticadelasconsecuencias.Cuandoestánenjuegodosaprecia-cionesdiscrecionales,ademásdelosprincipiosylasconvicciones,tambiéndebeconsiderarseconpragmatismolacalidaddelosefectossociales,económicosypolíticosdelasdecisiones.Existenmateriasenlasquelasensibilidadsocialestásobreexcitadaylasconsecuenciaspodríancontradecirlasintenciones.Porejem-plo,unacorteque,ennombredelapazreligiosa,impusieraindiscriminadamenteentodolugarpúblicolaremocióndecualquiersímboloreligiosopodríagenerarreaccionesyconflictoslocales:unaintenciónpacificadoraseconvertiríaenunfomentoalaintolerancia.Entodocaso,lainvocaciónalamodestiasetraduceenunaindicacióndeestetipoalascortes:paraseraceptadasendemocracia,sobretodoencasosmuycontrovertidos,intentenquesupresenciasealomenosadver-tidaposible.Estodelineaunaposicióngregariaynocontribuyemínimamentealaexigenciadedaralajusticiaconstitucionalunpropioyautónomofundamentorespectoalapolítica.Quizásedebecambiardehorizontedereferencia.
Una función republicanaLaConstitucióndefineaItaliacomounarepública democrática.Muchospaísesentrelosaquírepresentadostienenconstitucionesquecontienenlamismaexpre-sión.Lajusticiaconstitucionalesunafuncióndelarepública,nodelademocracia.Lascortessonhuéspedesdesagradablesencasadeotros,lademocracia,perosondueñasdelacasacuandoestánenlasuya,larepública.
Segúnlaconcepcióndelossiglosxviiyxviii,repúblicaindicaunaformadegobiernoopuestaalamonarquía.Segúnlaconcepciónoriginaria,porelcontra-rio,eltérminotieneunsignificadomásprofundoycomprensivo.Refirámonosaladefiniciónclásica.EnelSomnum Scipionis(M.T.Cicerón,De Repubblica,I,xxv)leemos:“LaRepública—dijoelAfricano—esloquepertenecealpueblo.Peronoespueblocualquiermultituddehombresreunidosdelmodoquesea,sinounasociedadorganizadafundadasobrelabasedellegítimoconsensoysobrelautili-dadcomún(coetus multitudinis iuris consensu et utilitatis comunione sociatus)”.Res populi, iuris consensus, utilitatis communio:tresexpresionessobrelasquesehanvertidoríosdetinta.Unpuntoclaroesquelares populieslares totius popu-li.Y,siescosadetodoelpueblo,nopuedeserdealgunadesuspartes,nisiquieradelamayoría.Además,lautilitatis communioimplicaunaciertadespersonaliza-cióndelascuestionespolíticas.Elespíriturepublicano,enelsentidooriginario,seoponeatodavisiónpersonaldelpoderyesindependientedeltipodegobierno.Puedeexistirunarepúblicacuandoelgobierno(elconsilium)perteneceaunrey,aungrupodeelegidos,atodoslosciudadanos(ivi,xxvi).Loqueimportaesqueelpodernoseaejercidobajoelinterésparticulardequienlodetenta.Deahíquenoesextrañoqueunrégimenmonárquicopuedallamarserepublicano(porejem-plo,J.Althusius,Politica methodice digesta—1614—,ix,1-3)cuandoelmonarca,
4. G. ZAGREBELSKY 37-48 45 7/21/08 2:14:06 PM
46
adiferenciadeldéspota,gobiernaparaelpuebloentero.Repúblicaesuntérmi-nogenéricoqueindicaunaconcepcióndelavidacolectiva;lademocraciaesunaespecificaciónqueserefierealaconcepcióndelgobierno.
Estemododeentenderlares publicaescoherente,inclusoquizácoincide,conlaideadepolitéia,expresiónque,comolaprimera,noseprestaaunatraduc-ciónprecisaenunasolapalabra,comprensivadetodossussignificados.Paraloqueaquíinteresaequivaleaconstitución,segúnladefiniciónque,muchossiglosdespués,dioeljuezRobertJacksondelaCorteSupremadeEstadosUnidos,enelfamosocasodelcompulsory flag salute(saludoobligatorioalabandera;West Vir-ginia Board of Education versus Barnette,de1943):“Elauténticopropósitodeuna(constitución)…eseldesustraerciertasmateriasalasvicisitudesdelascontrover-siaspolíticas,colocarlasfueradelalcancedemayoríasyfuncionarios,sancionarlascomoprincipioslegalesaplicablesporpartedelostribunales.Elderechodecadaunoalavida,lalibertad,lapropiedad,lalibertaddeexpresión,lalibertaddeimprenta,lalibertaddecultoydereuniónylosdemásderechosfundamentalesno puede ser sometido al voto; no depende del éxito de alguna votación”.
Unavezfijadoesteprincipio:lajusticiaconstitucionalesfuncióndelarepú-blica,nodelademocracia,deberíaabrirseelcaminoparaunanítidadistincióndeprincipiorespectoalalegislación,funcióndelademocracia.Lalegislaciónesfun-cióndeaquéllosobreloque“sevota”,mientrasquelajusticiaconstitucionalesfuncióndeaquellosobreloque“nosevota”,porqueesres publica.
Sedirá:muybien,perotambiénsevotasobrelaconstitución.Incluso,sonjustamente los juecesconstitucionales losque,paradefenderaquéllosobre loquenosevota,decidenvotando.Hayenestounaciertaparadoja,omejordichounacontradicción.¿Ladefensadeloqueescomúnpuededejarse,enúltimains-tancia,alvotodeunamayoríaqueaplastaaunaminoría?Estacontradicciónesadvertidaporlosjuecesconstitucionalestodaslasvecesenlasquesetomaunadecisiónpropiamenteconstitucional—unadecisión,intentodecir,enlaqueestáenjuegonolaaplicacióndeunanormaconstitucionalsinoladeterminacióndesucontenido.Enestoscasos,esnaturalbuscarlasoluciónmáscompartida.Launanimidadseríaeloptimum.Sinosepuedealcanzar,setrabajaalmenosparalograrelmáximoconsensoposible.El recursodelvotodemayoríaessóloelremedioextremoaundefecto:laincapacidadparacrearconsensosobrelosargu-mentospropiosylaindisponibilidadadejarseconvencerporlosdemás.Lasdeci-sionesde5contra4o,ennuestraCorteconstitucional,de8contra7dejansiem-preunsentimientodeinsatisfacción,comoelquesetienefrenteaundebernocumplidoaplenitud.Conestetipodedecisioneslascortesconstitucionalesseexponenalacríticapolítica,esdecir,aladehaberactuadoarbitrariamentecomopequeñosparlamentos,dondeelconflictomayoría-minoríaesfisiológico.Enlascortesdebevalerelprincipiodeliberativo;enlosparlamentospuedeprevalecerelespíritudeparte.Admitamos:nosiempreentrenosotroslaactituddeliberativasepuedeafirmarsobrelavoluntadyavecessecedealaintencióndeimponerunavoluntad.Perocuandoestosucedeesunaderrotaparalajusticiaconstitucio-nal,unvulnusasulegitimidad.
4. G. ZAGREBELSKY 37-48 46 7/21/08 2:14:07 PM
47
Laactituddeliberativanoeliminadehecholadiscrecionalidadeneljuzgarsobrederechoconstitucional,perocambiasunaturalezayfines:ladiscrecionali-dadcomoexpresióndelavoluntadqueseimpone,propiadelosórganospolíti-cos,esalgodistintoaladiscrecionalidad“republicana”,dirigidaalconsensosobrelaconstitución.Yestoconstituyeeldatoquedistinguelosdosámbitos.
Tierra y territorio: ¿res publica universalis?Lafundamentaciónrepublicanadelajusticiaconstitucionalnosreconducealacuestióndelaquepartimos:lamutuarelevanciadelasjurisprudenciasconstitu-cionales.
Elmundojurídicocontemporáneo,enmuchoscampos,vafranqueandovis-tosamenteelterritorio,elespaciocircundadoporfronterasalasqueelderechopúblico ha asignado por décadas la función de especificar las colectividadeshumanas,susgobiernosysussistemasjurídicos.EsteelementoconstitutivodelEstadoha representadopor siglos ladimensiónen laque loshechossocialescobrabansentidoyvalory,enconsecuencia,ladimensióndesusrepercusionesjurídicasyconstitucionales.Loquesucedíafueraoeraindiferenteo,sinoloera,enélinterveníaelderechointernacional.Éstesuperabalasfronteraspero,siendosumatrizsiempreestatal-territorial,alhacerlo,serebatíaelvalordesupresupues-to.Lares publicaestabaenestasfronteras.Hoydíanoesmásasí.Lasdimensionessehanextendido.Latierrapertenecealosvivoso,quizá,losvivospertenecenalatierra;tierra,nomásterritorio.
Lasoberaníadeuntiempohasidocambiadaporlainterdependenciaoladependencia.Elcontroldemuchosfactorescondicionantesdenuestraexistencianodependemásdenosotros.Actosysucesosdenaturalezapolítica,económicaytecnológicaenotraspartesdelmundocondicionandirectamenteelpatrimoniodelosbienesconstitucionalesnacionales.Noobstante,estánsometidosalajusticiaconstitucionaldelpaísdondeseverifican.Porotrolado,nuestrosprincipioscons-titucionales,enloesencial,tienenalcanceuniversal:ladignidad,laigualdadylosderechoshumanos, lapaz, la justicia,etc.Suviolaciónseproduce,sobretododesdeunpuntodevistamoral,encualquierlugardelatierraenelquesegenere.Sinembargo,caebajolacompetenciadelascortesnacionales.Existeunaeviden-teincongruenciadeproporciones.
Esnatural,cuandolosbienesconstitucionalessevuelveninterdependienteseindivisibles,quelasjusticiasconstitucionalesdetodonivelaspirenaintegrarse,sinoenunaformainstitucionalsupranacionalcosmopolita,quenoestáalavistayquizánuncaloesté,almenosencontextosdeliberativoscomunicantes.Lainter-acciónnopodrádejardellevar,antesodespués,aunaciertaconvergenciaderesultados.
Laaperturadelasjurisprudenciasaenlacesrecíprocosnoesporlotantounamoda,unapretensióndeprofesores,unaarbitrariedadrespectoalasrespectivasconstitucionesnacionales.Esunaexigenciaqueradicaenlavocacióncontempo-ráneadelajusticiaconstitucional.Espartedelprocesodemuchasfacetasde“uni-versalizacióndelderecho”,unfenómenocaracterísticodenuestrotiempojurídico
4. G. ZAGREBELSKY 37-48 47 7/21/08 2:14:07 PM
48
(S.Cassese,Universalitá del diritto,Nápoles,EditorialeScientifica,2005).Lapeque-ñapreguntainicial,sieslícitoquelascortescitenjurisprudenciadeotras,muestraasísusnotanpequeñasimplicaciones.
Nosotrosnopodemossinembargoeludirlasdificultades.SiemprequeseenfrentanposturasradicalesylascuestionesconstitucionalessetransformanenconflictosdecivilizaciónoKulturkampf(M.Rosenfeld,“Constitutionaladjudica-tion…”,op. cit.,p.664,referidoalaopiniondeA.ScaliaenRomer v. Evansde1996),lajusticiaconstitucional,envezdeabrirseytomarelcampo,seretraesobresímisma.
Esconocida,frentealascontraposiciones,lapropensióndelascortesala“terceraopción”,paranoaplastarningunadelasdosposicionessobreelterreno.Estonorepresentaelintentooportunistadecaminarsobreelfilodelanavajaparanocontradecir;esporelcontrariolavía,noexentadejustificación,paramantenerabiertoslosvínculosentrelaspartes,removerlasasperezasypreservarabiertoyfértilelterrenodelenfrentamiento,loque,afindecuentas,representaelobjetivodeintegraciónesencialdetodaconstituciónpluralista.Peroencontextosdegran-destensionespolíticasyculturalesquenodejanotraposibilidadmásquedecan-tarseconunaoconlaotraparte,elpoderdelascortesparacertificarlalegitimi-dadolailegitimidadcomoúltimainstanciasearriesgaaserporsímismofactordeotrastensionesydeulterioresdivisiones.Poresto,eldualismoradicaldelasposi-ciones,queenciertosmomentospareceamenazarnos,esenemigodelaconstitu-ciónydelajusticiaconstitucional;amigoeselpluralismodelosequilibriosdiná-micos,quesenutredemoderación,reconocimiento,respetoydiálogorecíprocos:garantizarlosconstituyeelobjetivomásprofundodelostribunalesconstituciona-lesencualquierpartedelmundo.Ésteeselespíritudelajusticiaconstitucionalydesusjueces.Yéstaestambiénlarazónporlacualnoesretóricavacíaconside-rarlosmiembrosdeesaidealsociedadrepublicanaalacualaludeladedicatoriaqueherecordadoaliniciarestasconsideraciones•
4. G. ZAGREBELSKY 37-48 48 7/21/08 2:14:07 PM
U
49
Técnicas de la interpretación constitucional*
Riccardo Guastini**
Técnicas de interpretación: introducción na técnica de interpretaciónconsisteenunprocedi- mientoquepartedeunenunciadonormativo—unadispo- siciónounfragmentodedisposición—parallegaraunsigni-ficado,esdecir,aunanorma(oaunapluralidaddenormas).Puedeserconsidera-doyaseacomoprocedimientointelectual,quetienelugarenlamentedelintér-prete,ocomodiscurso:eldiscurso“público”medianteelcualelintérpreteofreceargumentosparasostenerlainterpretaciónelegida.Evidentemente,estediscursoesloúnicosusceptibledeanálisistantoempíricocomológico.
Ahorabien,comodiscursoargumentativo,cadatécnicainterpretativapresen-taunaestructuralógicamuysimple.
i]La argumentación de la interpretación.Laconclusióndelainterpretaciónesunatesisinterpretativa:“ElenunciadoEsignifica(oimplica)S”,obien“Ladis-posiciónjurídicaDexpresa(oimplica)lanormaN”.
Parasostenerestaconclusiónsólosepuedenutilizardospremisas:a]enprimerlugar,unargumentointerpretativo,porejemplo:“Eraintención
dellegisladorexpresarlanormaN”;b]ensegundolugar,unprincipiometodológico,porejemplo:“Sedebeatri-
buiracadadisposiciónjurídicaelsignificadoquecorrespondealainten-cióndellegislador”.
Ahorabien,elargumentointerpretativoexigeasuvezotros.Porejemplo,sepodríaargumentarlatesissegúnlacual“EraintencióndellegisladorexpresarlanormaN”utilizandolostrabajospreparatorios.
Sinembargo,enrelaciónconelprincipiometodológicohayquehacerunaobservación.Todoslosprincipiosmetodológicosdelainterpretaciónsondirecti-vas“derrotables”,esdecir,todosadmitenexcepcionesquenopuedenenumerarsedeformaanticipada(“Sedebeatribuiracadadisposiciónjurídicaelsignificadoquecorrespondea la intencióndel legislador,amenosque…”).Además,paracadaprincipiometodológicosiempreesposibleencontrarunprincipioopuestoqueconduciríaaunaconclusióninterpretativadiferente(porejemplo:“Sedebeatribuiracadatextonormativoelsignificadoquecorrespondealusocomúndelas
*TraduccióndePedroSalazarUgarte.**Filósofodelderecho,profesordelaUniversidaddeGénova.
5. R. GUASTINI 49-66 49 7/21/08 2:14:35 PM
50
palabras,cualquieraquesealaintencióndellegislador”).Porotraparte,laelec-ciónentreprincipiosmetodológicosalternativosnoadmiteunargumentoestric-tamente“jurídico”: dicha elección sólo puede sostenerse con argumentos lato sensupolíticos(porejemplo,lacertezadelderecho,ladeferenciahaciaellegisla-dordemocrático,etc.).Porestasrazones,enlasargumentacionesefectivamentedesarrolladasporjuristasyjueces,elprincipiometodológicoutilizadoes,confre-cuencia,omitido,conlaconsecuenciadequelaargumentaciónpierdesucarácterdeductivo(sereduceaunentimema)yporlotantoresultanoconcluyente.
ii]Teoría e ideología de la interpretación constitucional.Ahorabien,lastéc-nicasdelainterpretaciónengeneral,ydelainterpretaciónconstitucionalenparti-cular,puedenexaminarsedesdedospuntosdevistadiferentes:unodescriptivoocognitivoyotroprescriptivoonormativo.
Elpuntodevistadescriptivo—diremos,la“teoría”delainterpretacióncons-titucional—consisteprecisamenteendescribiryanalizarlastécnicasefectivamen-teutilizadasporjuecesyjuristascuandointerpretanlaconstitución.
Elprescriptivo—diremos,la“doctrina”(olaideología)delainterpretaciónconstitucional—eselpuntodevistadequienes,sininteresarseensabercómoesquelaconstitución,dehecho,seinterpreta,recomiendanalosintérpretesdelamisma,especialmentealosjuecesconstitucionales,queadoptenunatécnica(ounaseriedetécnicas)particular,descartandootras.
Antesdehablardeladoctrina(§2)ydelateoría(§3)delainterpretaciónconstitucionaldebemospreguntarnosacercadela“especificidad”delainterpreta-ciónconstitucionalenrelaciónconlainterpretacióndelaley(§1).
1. ¿Especificidad de la interpretación constitucional?Laexistenciamismadeuna(amplia)literaturasobrelainterpretaciónconstitucio-nalsugiere,contodaevidencia,quelainterpretacióndeuntextoconstitucionalesalgoclaramentedistintodeladeotrostextosjurídicos(laley,enparticular):sesupone que la interpretación de la constitución demandamétodos especiales,diferentesdelosquenormalmentesonutilizadosenlainterpretacióndelaley.Enlamayorpartedeloscasosestaideaseenunciaperonoseargumenta.Sinembar-go,esposibleimaginarcuatroargumentosparasostenerla.
a]Primerargumento.Lostextosconstitucionalessondiferentesdecualquierotrotextonormativoenvirtuddesuobjeto,yaqueordenanlallamada“materiaconstitucional”.Ahorabien,adecirverdad,lasfronterasdela“materiaconstitucio-nal”sonpococlaras.SegúnKelsen,porejemplo,lamateriaconstitucionalseredu-ceaunadisciplinadelafunciónllamadalegislativa(ensentido“material”)—esdecir,lafunciónqueconsisteencrearnormasgenerales—,mientrasquelamayorpartedelosautoreslaidentificaenlaorganizaciónydistribucióndelospoderesestatalesyenlaregulacióndelasrelacionesentreEstadoyciudadanos.Pero,des-puésdetodo,unadefiniciónprecisadelamateriaconstitucionalnotieneunagranimportancia.
Enprimerlugar,esinnegablequeningunaconstituciónescritaregulalamate-riaconstitucionalporentero.Encadasistema jurídico,unagranpartedeesta
5. R. GUASTINI 49-66 50 7/21/08 2:14:35 PM
51
materianoestáreguladaporlaconstitución,sinoporleyes“ordinarias”(elcasomásevidenteeseldelasleyeselectorales,queregulanlaformacióndelórganolegislativo). De ello se debería concluir que ciertas técnicas de interpretacióndebenaplicarsetantoaltextoconstitucionalcomoaciertasleyesenvirtuddesucontenido;asíque,hechaslascuentas,laespecificidadenlainterpretación“cons-titucional”noseda.
Ensegundolugar,esdifícilentendercómoyporquélaespecificidaddelamateriadeberequerirunastécnicasinterpretativasparticulares.
b]Segundoargumento. Los textos constitucionales sondiferentesde cual-quierotrotextojurídicoporsucontenidonormativo,yaquenoselimitanafor-mular“reglas”,sinoqueestablecen“principios”oproclaman“valores”.Ahorabien,enefectonoesverdadquetodaconstitucióncontenganormasdeprincipiooquetodaconstituciónenuncievalores.Perosíquelamayorpartedelasconstitucionescontemporáneas—sobretododespuésdelasegundaguerramundial—sontex-tos“largos”,queexpresansolemnementevalores,principiosgenerales,programasdereformaeconómico-sociales,etcétera.
Contodo,enprimerlugar,elhechodeexpresarvalores,principiosyprogra-masnoesunaexclusividaddelostextosconstitucionales.Enlamayorpartedelospaíseseuropeos,porejemplo,muchosprincipiosgeneralesyvaloresfunda-mentalesdelsistemajurídicoestánescritosencódigosciviles(otambiénpenales).Dichodeotraforma,losprincipiosyvalorestambiénpuedenserformuladosporleyes“ordinarias”.Porotrolado,segúnelpensamientojurídicocomún,cadaleyexpresaosuponeunaratio legis,estoes,precisamente,unprincipio,unvalor,unafinalidadaperseguir.Asíquesedeberíanutilizarlosmismosmétodosdeinterpre-taciónparaeltextoconstitucionalyparalasleyesqueexpresanprincipios(quizáparatodaslasleyes).Loquesignificaqueunaespecificidaddelainterpretaciónconstitucional,despuésdetodo,notienerazóndeser.
Ensegundolugar,esdifícilentendercómoyporquélaespecificidaddelcontenidonormativodeberequerirunastécnicasinterpretativasparticulares.
c]Tercerargumento.Lostextosconstitucionalessondiferentesdecualquierotrotextonormativo,unavezmás,porsuobjeto:estavez,sinembargo,nosetratadelamateriaconstitucionalsinodelas“relacionespolíticas”(entrelosórganosdelEstadoytambiénentreésteylosciudadanos).Lasrelacionespolíticas,sedice,sonextremamentecambiantesyporlotantolainterpretacióndelaconstituciónexigeunmétodocapazdeadaptarincesantementeelcontenidonormativodeltextoalcambiodelasrelacionesdisciplinadas.Obsérvesequeesteargumentoenfavordelaespecificidaddelainterpretaciónconstitucional,adiferenciadelosantesvistos,esevidentementeprescriptivoysugiereunaactitudinterpretativaparticular:la,asíllamada,interpretación“evolutiva”o“dinámica”.Setrata,sinembargo,deunargu-mentomuyfrágil.
Enrelaciónconsuaportaciónalatesisdelaespecificidaddelainterpreta-ciónconstitucional,sepuedeobservar,enprimerlugar,quelaregulacióndelasrelacionespolíticasnoesexclusivadelasnormasconstitucionales;ensegundolugar,quenoesnecesariamenteverdadquetodaslasnormasconstitucionalesdis-
5. R. GUASTINI 49-66 51 7/21/08 2:14:35 PM
52
ciplinenrelacionespolíticasysóloéstas;entercerlugar,quelavariaciónesunacaracterísticacomúnalasrelacionespolíticas,alasrelacionessociales,alasrela-cioneseconómicas,etc.Asíquelaespecificidaddelainterpretaciónconstitucionalnohasidodemostrada.
Enrelaciónconelladoprescriptivodeesteargumento,sepuedeobjetarque,inclusoadmitiendoquelasrelacionespolíticascambianyque,porello,siempreexigenunaregulaciónnueva,losintérpretesnotienenelderechodecambiarelcontenidode laconstituciónporvíadesu interpretación.Laadaptaciónde laconstituciónalarealidad(política,social,etc.)estareadelarevisiónconstitucio-nal,nodelainterpretación.
d]Cuartoargumento.Lostextosconstitucionales,adiferenciadelas leyes,estánhechosparaperdurar:hansidoredactadosparaofrecerunaorganizaciónestablealospoderespúblicoscomotambiénalasrelacionesentreEstadoyciuda-danos.Además,sondifícilesdeenmendarodesustituir.Porlotanto,debeninter-pretarsedemodoquepuedanadaptarsealastransformacionesdelasociedad,inclusoenausenciaderevisionesconstitucionales.Esteargumentotambién,comoelanterior(delqueconstituye,dehecho,unasimplevariación),sostienelaespe-cificidaddelainterpretaciónconstitucional,favoreciendounaactitudinterpretati-vadeterminada:lainterpretaciónevolutiva.Sinembargo,setrata,unavezmás,deunargumentomuydébil.
Escomprensiblequeunargumentocomoéstehayasidopropuestoporladoctrinanorteamericana:laConstituciónfederaldeEstadosUnidosdatade1787,elBill of rightsde1791,yapesardeellosiguenvigentes.Perolahistoriaconstitu-cionalfrancesa(porejemplo)demuestraqueunaconstituciónnonecesariamentedebepermanecervigentedurantesiglos.Porotrolado,notodaslasconstitucionessondifícilesdemodificar:existenconstitucionesflexibles(prácticamentetodaslasdelsigloxixloeran),ytampocolasconstitucionesrígidaslosonenelmismogrado(larigidezes,dehecho,unconceptocuantitativo).Además,noesverdadquetodaley tenga un carácter provisorio, evanescente: no es el caso, por ejemplo, demuchoscódigosciviles(comenzando,evidentemente,porelCódigoNapoleónico),queenalgunoscasosestándestinadosadurarmuchomásqueunaconstitución.
Enrelaciónconelladoprescriptivodelargumento,puedesimplementerepe-tirseloquehemosdichosobreelargumentoanterior:lecorrespondealpoderderevisiónconstitucional,noalosintérpretes,adaptarunviejotextoconstitucionalalcambiodelascircunstancias.
2. Doctrinas de la interpretación constitucionalLafinalidaddetodadoctrinaoideologíadelainterpretaciónesdirigirlaactividaddelosintérpreteshacialaluzdeciertosvalores.
En lahistoriadelpensamiento jurídicomodernoseencuentran,podemosdecirquedesdesiempre,tresoposicionesdoctrinalesprincipales:i]laoposiciónentreunaideología“estática”yuna“dinámica”;ii]laoposiciónentreunadoctrina“universalista”yuna“particularista”;iii]laoposiciónentreunaactitudde“judicial restraint”yunade“judicial activism”.Sinembargo,lasegundaylatercerapue-
5. R. GUASTINI 49-66 52 7/21/08 2:14:36 PM
53
denserconsideradascomosimplesvariantesdelaprimeraque,sinduda,eslaoposiciónfundamental.
Ybien,másomenoslasmismasoposicionesseencuentrantambiénenlaliteraturadedicadaalainterpretaciónconstitucional.
Porotraparte,debemosadvertirqueraravezlaliteraturaespecializadaseinteresaenlosdetallestécnicos(métodos,argumentos)delainterpretación.Porlogeneralselimitaadirectricesmetodológicasmuypobres,preocupándosesobretodopordesarrollarlosvaloressubyacentes,loqueesunatarea,evidentemente,nodeladoctrinadelainterpretación,sinodelafilosofíamoralopolítica.
2.1. Primera oposición: doctrina estática y doctrina dinámicai]La doctrina estática.Estáinspiradaenlosvaloresdelaestabilidaddeladiscipli-najurídica,delacertezadelderecho,delaprevisibilidaddelasdecisionesjurisdic-cionales. Esta doctrina recomienda a los intérpretes realizar una interpretaciónestable,fija,diacrónicamenteconstante,sinrevirements.
Pero,¿cuálinterpretaciónexactamente?Ladoctrinaestática,comotal,nolodice.Sinembargo,estáestrechamenteasociadaconlainterpretaciónllamada“ori-ginalista”—inspiradaenelvalordelafidelidadalaconstitución—,queconsisteenatribuirlealtextoconstitucionalsusignificado“original”:segúnelcaso,elquecorrespondealusodelaspalabrastalcomoeraenlaépocadelapromulgacióndelaconstitución,obien,elquecorrespondeala“intención”delosframers,lospadresfundadores.
ii]La doctrina dinámica.Seinspiraenelvalordelaadaptacióncontinuadelderechoalasexigenciasdelavidasocial(política,económica,etc.).Porello,estadoctrinasugierealosintérpretesnopracticarunainterpretaciónfija,sino,porelcontrario,cambiarelsignificadodeltextoalaluzdelascircunstancias(y,bienentendido,alaluzdesussentimientosdejusticia).
Enotraspalabras,estadoctrinafavoreceunainterpretación“evolutiva”,tien-deaevitarelenvejecimientodelaconstituciónylafaltaderevisionesconstitucio-nales.Lainterpretaciónevolutiva,sinembargo,noconsisteenunatécnicainter-pretativaespecífica(apesardesutendencianaturalalaanalogía);consisteenutilizarunatécnicainterpretativacualquieraconlafinalidaddeadaptareltexto—sobretodosisetratadeuno“viejo”—alasnuevascircunstancias.Enlamayorpartedeloscasos,estaadaptaciónsecumplemediantelaconcretizacióndelosprincipiosconstitucionalesyconsisteenobtenernuevasnormasdeltexto,quesesuponen“implícitas”.
2.2. Segunda oposición: universalismo y particularismoi]Particularismo. Ladoctrinaparticularista se fundaenelvalorde laequidad,entendidacomo“justiciadelcasoconcreto”(unajusticiacase by case):losjuecesnodebenaplicarlasnormas“ciegamente”,debenbuscar,paracadacasosometidoasuconsideración,lasolución“justa”.Y,parahacerlo,esnecesariodescartarlainterpretaciónliteraleintroducirenlasnormas—alaluzdesufinalidad(suratio,sujustificaciónsubyacente)—ciertasexcepciones,cadavezque,acausadelas
5. R. GUASTINI 49-66 53 7/21/08 2:14:36 PM
54
peculiaridades de la controversia, su aplicación estricta tendría consecuenciasinjustas.El instrumentotípicoparahacerloes la técnicadela“disociación”,esdecir,eldistinguishingdelosjuecesdelacommon law.
Laactitudparticularistaprivilegialafinalidaddelanormacontrasuacepta-ción literal (el“espíritu” contra la“letra”) y trata a cada norma jurídica como“derrotable”,sujetaaexcepcionesimplícitassóloidentificablesenelmomentodesuaplicaciónacasosconcretos.
ii]Universalismo.Ladoctrinauniversalistasufunda,porelcontrario,enlosprincipiosdeigualdadylegalidad:loscasosigualesdebentratarsedelamismamanera, conforme al derecho, y cada normadebe aplicarse uniformemente atodosloshechosincluidosensucampodeaplicación,sin excepciones.
Eluniversalismoinvitaalosintérpretesaprivilegiareltextodelanormacon-trasuratio,desfavorecelainterpretaciónrestrictivayelargumentodeladisocia-ción,recomendandoalosjuecesquenointroduzcanexcepcionesenelámbitodeaplicacióndelasnormas.Laactituduniversalistaconsiste,entonces,entrataracadanormajurídicacomounanorma“inderrotable”.
2.3. Tercera oposición: “judicialrestraint” y “judicialactivism”i]Judicial restraint.Estadoctrinaseinspiraenelvalordeladeferenciahaciaellegisladordemocrático:losjueces—enparticularlosconstitucionalesquecarecendetodalegitimidaddemocrática(alnoserelectosporelpueblo)—nodebeninva-dirlascompetenciasdelPoderLegislativo;unaleynodebedeclararseinconstitu-cionalsalvocuandoseacontrariaalaconstitucióndeformaevidente,sindiscusión.
Estadoctrinaparecesuponertácitamenteladistinciónentredostiposdeinter-pretaciones:lasindiscutiblesylasdiscutibles.Sepuedesostenerlahipótesisdequelasinterpretaciones(quesepretenden)indiscutiblescoincidanoconlaslitera-les—lasqueseadecuanalplain meaning,esdecir,alusocomúndelaspalabrasydelasestructurassintácticas—oconthe original intent(elentendimientooriginal)delosconstituyentes(quesesuponesusceptibledeconocimientoempírico)oconlasinterpretacionesquesehanconsolidadoenlasdecisionesprecedentes.Apa-rentemente,ladoctrinadel“judicial restraint”favorecelainterpretaciónliteralooriginalistaoconservadora.Estaúltimanocorresponde,evidentemente,aningunatécnicadeinterpretaciónespecífica.
Engeneral,laactitudde“judicial restraint”conducealosintérpretesareco-nocer,eneltextoconstitucional,ciertaslagunas:algunasmateriasquelaconstitu-ciónnoregulademodoalguno,conlascuales,porlotanto,ellegisladorescom-pletamentelibrededecidircualquiercosa.
ii]Judicial activism.Estadoctrinaseinspirayaseaenelvalordelacongruen-ciadelderechoconla“concienciasocial”,enunametaéticautilitarista(latareadelosjuecesesfavorecerlamejordistribucióndelosrecursos),eneldeberconstitu-cionaldelosjuecesdeprotegerlosderechosdelosciudadanos(asícomolosdelasminorías)contralasmayoríaspolíticasoenotrosvaloresqueesdifícilidentifi-car.Sugierealosjuecesunainterpretacióntendencialmentelibredetodovínculotextual:enotraspalabras,favorecela“librecreación”delderechoconstitucional
5. R. GUASTINI 49-66 54 7/21/08 2:14:36 PM
55
porpartedelosjueces,conlafinalidaddeadaptarlosvaloresconstitucionalesalasnecesidadesdelavidareal,quelosjuecessólopuedenidentificarmediantesussentimientosdejusticia.
Estadoctrinaseopone,entonces,tantoalainterpretacióndiacrónicamenteconstantecomoalaliteralyalaoriginalista.Favoreceencambiotantolainterpre-taciónevolutivacomolaconstruccióndenormasimplícitas(ensentidoamplio,nológico)apartirdelosprincipiosconstitucionales.
Elresultadodel“judicial activism”esunderechoconstitucionaltendencial-mentecompleto,sinlagunas:seconsideraquelosprincipiosconstitucionalessoncapacesderegularcualquiermateriaposible,demodoqueenelderechoconsti-tucionalnoquedeningúnespaciovacío—ningúnRechtsleererraum—enelqueellegisladorpuedadecidirloquequiera,yaquesiemprehabráunanormaconsti-tucionalparacadaleyordinaria,conlaquesepodráconfrontarparadecidirsobresuconformidadconlaconstitución.
3. Elementos para una teoría de la interpretación constitucionalPrimero,esnecesarioadvertirque,propiamentehablando,una“teoría”delainter-pretaciónconstitucional,alaletra,noexiste,enelsentidodequenohayningúnanálisiscientíficodelosmétodosrealmenteutilizadosporlosintérpretesdelaconstitución,yenparticularporlosjuecesconstitucionales.
Aunqueavecesseencuentrainformaciónsobrelasprácticasinterpretativasdelostribunalesconstitucionales,casitodalaliteraturasobrelainterpretacióndelaconstitución—muydesarrollada,porejemplo,enEstadosUnidos,perotambiénenItalia—tieneuncontenidoclaramenteprescriptivo:nodescribelaformaenlaque,dehecho,secomportanlosintérpretesdelaconstituciónensuprácticainter-pretativa,sinomásbienlesrecomiendaloquedeberíanhacer,loquenoesmate-riade“teoría”sinode“doctrina”(oideología)delainterpretaciónconstitucional.
3.1. Técnicas de la interpretación constitucionalContodo,noseríadifíciltrazarunesbozodeteoríadelainterpretaciónconstitu-cional.Dadoque,alleerobrasdoctrinalesydecisionesconstitucionales,sepuedeformularlahipótesis—quedebesersometidaacontrolempírico—dequelosintérpretesdelaconstitución(o,mejordicho,delasdiversasconstituciones)usandehecho,demaneramuysimple,lasmismastécnicasdeinterpretaciónquesonhabitualmenteutilizadasenlainterpretacióndelaley.
Bienentendido,unanálisiscompletoydetalladodelastécnicasdelainter-pretaciónconstitucional,enestecontexto,estaríafueradelugar.Sinembargo,noesinútilofreceralmenosalgunaindicacióngeneral.
i]La interpretación literal.Aveces(dehecho,muyraramente)seinterpretaeltextoconstitucionalalaletra.Estoconsisteenatribuirleaunenunciadonorma-tivosusignificadoprima facie,esdecir,elmásinmediatoointuitivo,elquecorres-pondealasreglassemánticasysintácticasdelalengua.Noobstante,esnecesariodistinguir—loquenosehacehabitualmente—entredostiposporcompletodife-rentesdeinterpretaciónliteral.
5. R. GUASTINI 49-66 55 7/21/08 2:14:37 PM
56
a]Unprimertipoconsisteenutilizarlasreglaslingüísticasqueestabanenvigorenelmomentoenelqueeltextoconstitucionalfueemitido:setratadeunaformadeinterpretación“originalista”.
b]Elsegundotipo,encambio,utilizalasreglaslingüísticasvigentes:setratadeunaformadeinterpretación“evolutiva”o“dinámica”.
Ladiferenciaentreestasdosformasdeinterpretaciónliteralesparticularmen-teevidentecuandosetratadetextosconstitucionalesmuyantiguos,yaúnmássiéstoscontienencláusulasabiertas,deltipo“dignidaddelhombre”,“due process of law”,“tratoscontrariosalossentimientoshumanitarios”,etcétera.
ii]El argumento “a contrario”.Parajustificarunainterpretaciónliteralseutili-zaconfrecuenciaelargumento“acontrario”:ubi lex vouluit dixit, ubi tacuit noluit.Éste,sinembargo,sepresentaendosvariantesmuydistintas,lasegundadelascualesnoperteneceparanadaalainterpretaciónliteral,sinoqueconsisteenlaproduccióndenormasimplícitas.Supongamosquedebemosinterpretarunadis-posiciónconstitucionalqueotorgaelderechodevotoalosciudadanos:“SiC(ciu-dadano),entoncesV(derechodevoto)”.
a]Ybien,ensuprimervariante,elargumento“acontrario”—laconstituciónsólohabladeciudadanos,nomencionasiquieraalosextranjeros—permi-teconcluirquelaconstituciónselimitaaotorgarelderechoencuestiónalosciudadanos,sindecirnadaapropósitodelosextranjerosinmigrantes:enotrostérminos,laconstitucióncontieneunalagunarespectodeldere-chodevotodelosextranjeros.Sedeterminaqueellegisladoreslibreparaotorgaroparanegarelderechodevotoalosextranjeros.
b]Ensusegundavariante,elargumento“acontrario”—expressio unius est exclusio alterius—permiteconcluirquelaconstitución,alotorgareldere-chodevotoalosciudadanos,hanegadopositivamente(aunquedemane-ratácita)dichoderechoalosextranjeros(“SiC,entoncesV”significa“SiysólosiC,entoncesV”,loqueimplicalógicamente“Sino-C,entoncesno-V”).Porlotanto,unaleyquepretendieraatribuirelderechodevotoalosextranjerosseríainconstitucional.
iii]La intención de los constituyentes.Algunasveces(conmayorfrecuencia)seinterpretaeltextoconstitucionalsegúnla“voluntad”,la“intención”(intent)ola
“finalidad”(purpose)delos“padresfundadores”,peroesnecesariodistinguir.Enocasioneshacerreferenciaalaintencióndelosconstituyentesesotra
formadeinterpretación“originalista”.Laintención“subjetiva”delosconstituyen-tesseidentifica(másomenos“empíricamente”)utilizandolostrabajosprepara-torios.
Peroenlamayoríadeloscasossetratadealgomuydistinto.Seatribuyealosconstituyentesunaintención—llamada“objetiva”—apartirdeunasuposiciónsobreloquedeberíaserunaintención“racional”o“razonable”.Dichasuposicióndependecompletamentedelosjuiciosdevalordelosintérpretes.
Porotrolado,elargumentodelaintencióndelaautoridadnormativapuedeusarsedemuchosmodosdistintos:a]sepuedeapelaraestaintenciónparaextraerdirectamentedeellaelsignificadodelenunciadoqueseinterpreta;b]loquees
5. R. GUASTINI 49-66 56 7/21/08 2:14:37 PM
57
muchomásfrecuente,sepuedeapelarestaintención“ennegativo”,conelúnicofindedescartarlainterpretaciónliteral,escogiendounsignificadodiverso(nor-malmentemásdiscutible);c]nosehacereferenciaalaintenciónrealo“fáctica”delaautoridadnormativa,sinoauna“contrafáctica”,conelobjetivo,nuevamente,dedescartarelsignificadoliteralodellenarunalagunadelaconstitución:“Silosconstituyenteshubiesenprevistoelcaso(que,dehecho,noprevieron),habríandecididoque…”.
iv]La interpretación restrictiva y el argumento de la disociación. Algunasvecesseinterpretaeltextodemodo“restrictivo”,estoes,seexcluyendesucampode aplicación ciertos supuestos concretos que, según la interpretación literal,deberíanformarpartedelmismo.
Habitualmente,para justificaruna interpretación restrictivaseusaelargu-mentodela“disociación”,queconsisteendistinguir,enrelaciónconlaclasedesupuestosprevistaporeltextonormativo(entendidoalaletra),dossubclasesdesupuestosqueserían“sustancialmente”diversosyque,porlotanto,exigiríandosregulacionesdiferentes.Porejemplo:enelcontextodeunaformadegobiernoparlamentaria,eltextoconstitucionalexigeparalosactosdeljefedeEstado(sinningunadistinción)elrefrendoministerial;ladoctrinadistingue(ahíendondelaconstituciónnohaceningunadistinción)dossubclasesdeactospresidenciales:los“sustancialmente”gubernativosylos“estrictamente”presidenciales,yconcluyeque,apesardelaletradelaconstitución,ladisposiciónencuestiónserefieresola-mentealosactosgubernativos,mientrasquelosactospresidencialesnorequierenningúnrefrendo(oquizálorequierenenrelaciónconeldelministro“competente”enlamateria,peronoeldelministro“proponente”).
v]La interpretación extensiva.Algunasvecesseinterpretaeltextoconstitu-cionaldemanera“extensiva”,estoes,seincluyenensucampodeaplicaciónalgu-nossupuestosconcretosque,siseinterpretanalaletra,noestaríanenelmismo.
Sejustificalainterpretaciónextensivaesencialmentemediantelaanalogía,esdecir,lasemejanza.Aquí,enlugardedistinguirdossubclasesapartirdelaclasedesupuestosprevistaeneltexto(queseríalatécnicadeladisociación),sereúnenenlamismaclasetantolossupuestosexpresamenteprevistoscomolosnoprevis-tos por el texto en su tenor literal, aduciendo que estos últimos se“parecen”—desdeunperfil“esencial”,alaluzdelaratio legis—alossupuestosexpresamen-teregulados.Porejemplo,laconstituciónreguladeciertamaneralaleydelpresu-puesto;mediantelaanalogíaseextiendelamismaregulaciónatodaleyenmate-riadefinanzaspúblicas.
vi]La interpretación sistemática.Conmuchafrecuenciaseinterpretaeltextoconstitucionaldemodo“sistemático”,loquesignifica,simplemente,quesedefien-delainterpretaciónelegidaaduciendoelsupuestocarácter“sistemático”deldere-choengeneralodelaconstituciónenparticular.Sinembargo,laexpresión“inter-pretaciónsistemática”nocorrespondeaunatécnicainterpretativaespecífica.Dehecho,sellamaasíacualquierinterpretaciónqueconsistaendecidirelsignifica-dodeunadisposiciónalaluzdeotras(previamenteinterpretadas),sobrelapre-suncióndequeelderechoesunatotalidadconsistenteycoherente—consistente
5. R. GUASTINI 49-66 57 7/21/08 2:14:37 PM
58
ensentidológico(consistency,ausenciadecontradicciones),coherenteensenti-doaxiológico(coherence,armoníaentrevalores).
Porejemplo,hayinterpretaciónsistemáticacuandosesuponequeunciertotérminoseutilizaeneltextoconstitucionalsiempreconelmismosignificado.Perotambiéncuandosesupone,porelcontrario,quecadatérminoadquiereunsignifi-cadodiferenteenfuncióndelcontextoenelqueseinserta.Engeneral,siemprequeunadisposiciónconstitucionaladmitedosinterpretaciones,unadelascualescontradiceotradisposiciónconstitucional(previamenteinterpretada)ylaotranoproduceningunaantinomia,hayinterpretaciónsistemática:seescogeestasegundainterpretaciónysedescartalaprimera.
3.2. La interpretación de las disposiciones que expresan principiosLosintérpretesdelostextosconstitucionalesutilizanlasmismastécnicasqueseusanenlainterpretacióndelasleyes.Sinembargo,nosepuededesconocerqueciertosprocedimientosinterpretativos,aunquenoseanexclusivosdelainterpreta-ciónconstitucional,sonrecurrentesenla—ytípicosdela—prácticainterpretativadelostribunalesconstitucionales.
Setrata,sobretodo,delosprocedimientosinterpretativos(ensentidolato)queseaplicanalasdisposicionesconstitucionalesqueexpresanno“reglas”sino“principios”(§3.2.1).Enefecto,granpartedelasdisposicionesconstitucionales“sustantivas”,utilizadasporlosjuecesconstitucionalesenlasdecisionessobrelalegitimidadconstitucionaldelasleyes,noexpresanreglasprecisassinoprincipiosgenerales,loscualesexigen,porunlado,untrabajode“concretización”,paraseraplicadosacontroversiasconcretas(§3.2.2),y,porotro,unaestrategiade“ponde-ración”o“balance”,siemprequeentranenconflictounoconelotro(§3.2.3).
3.2.1. Reglas y principios.Sueledecirse—enparticulardespuésdealgunostraba-josdeDworkindelosañossetenta—quecadasistemajurídicoincluyedostiposdenormas:“reglas”y“principios”.Pero,¿cómodistinguirentreprincipiosyreglas?Ladistincióndependesimplementedelosconceptosempleados:elconceptodereglayeldeprincipio.
Ahorabien,podemosestardeacuerdoenqueunareglaesunenunciadocondicionalqueconectaunaconsecuenciajurídicacualquieraconunaclasedesupuestos concretos: “Si F, entonces G”. La consecuencia jurídica en cuestiónpuedeserunasanción,laadquisicióndeunestatus,elnacimientodeunaobliga-ciónodeunderecho,lavalidezolainvalidezdeunacto,etcétera.
Elconceptodeprincipioesmuchomáscomplicadoycontrovertido.Enmiopinión,losjuristascontemporáneosconsiderancomoprincipiotodanormaquepresentalasdossiguientescaracterísticas:
Los principios como normas fundamentales.Laprimeracaracterísticaserefie-reala“posición”delasnormasencuestiónenelsistemajurídicooenunodesussubsectores(unsubsistemadenormas,porejemploelderechoconstitucional,elcivil,elpenal,eladministrativoo,también,eldeloscontratos,elelectoral,eldere-choenmateriadealquilerdeinmueblesurbanosparausohabitacional,etc.).
5. R. GUASTINI 49-66 58 7/21/08 2:14:37 PM
59
Ybien,unprincipioesunanorma“fundamental”,esdecir,unanormaque:a]enprimerlugar,caracterizaalsistemajurídicodelquesetrata(ounode
sussectores),enelsentidodequeconstituyeunelementoesencialparalaidentificacióndelafisonomíadelsistema;
b]otorga fundamentoaxiológico (justificaciónético-política)aunaplurali-daddeotrasnormasdelsistema;
c]finalmente,noexigeasuvezningúnfundamento,ningunajustificaciónético-política,porqueseconcibe,enlaculturajurídicaexistente,comounaespeciede“axioma”,estoes,unanormaevidentemente“justa”o“correcta”.
Algunosejemplos:enderechoconstitucional,elprincipiodelaseparacióndepoderes;enderechocivil,eldelaautonomíaprivada;enderechopenal,el“nullum crimen, nulla poena sine lege”;enelsistemajurídicoensuconjunto,el“lex posterior derogat priori”oelprincipiodelairretroactividaddelasleyes.
Los principios como normas estructuralmente indeterminadas.Lasegundacaracterísticanoserefierealaposicióndelasnormasenelsistemajurídico,sinoalcontenidomismodeellasoasuestructuranormativa.
Unprincipioesunanormaestructuralmente“indeterminada”.Bienentendi-do,todanormajurídicaesindeterminada,tieneunatexturaabierta(open texture),peroaquísetratadeunaindeterminaciónpeculiar,quepuedeasumirdosformasdistintas:a]elcarácter“derrotable”(defeasible)yb]elcaráctergenérico.
i]Los principios como normas “derrotables”.Unanormaes“inderrotable”—yentonces es una “regla”— cuando establece de manera completa, exhaustiva,tantoloshechosenpresenciadeloscualesseproducelaconsecuenciajurídicaquelapropianormaestablececomolasexcepcionesenpresenciadelascualeslaconsecuencianoseproduce.Unanorma,porelcontrario,es“derrotable”(defea-sible)—yentoncesesun“principio”—cuandonoestableceexhaustivamenteloshechoscondicionantes,obiennoenumeratodaslasexcepciones.
Unejemploextraídodelaconstituciónitaliana:elprincipiodeigualdad(art.3,cap.1)prohíbeallegisladorhacerdiscriminacionesentrelosciudadanosapar-tirdelsexo,laraza,lalengua,lareligión,lasopinionespolíticas,lascondicionespersonalesysociales.Ybien,segúnlajurisprudenciadelTribunalconstitucional:a]porunlado,unaleybienpuedeserinconstitucionalsidistingueentrelosciuda-danosporotrocriterio,noincluidoenlalistadeaquéllosdediscriminaciónexpre-samenteprohibidosporlaconstitución,porejemplolaedad(hechocondicionalimplícito),yaqueellegisladordebetratardelmismomodoloscasossustancial-menteiguales;b]porotrolado,unaleypuedeestarconformealaconstituciónaunquedistingaentre losciudadanosporunode loscriteriosprohibidos,porejemploelsexoolalengua(excepcionesimplícitas),yaqueellegisladordebedistinguirentrecasossustancialmentediferentes.
Debeobservarsequeladerrotabilidadnoesunapropiedad“objetiva”delasnormas(deciertasnormas,ynodeotras):esproductodelainterpretación.Enotraspalabras,eslainterpretación,ysóloésta,laqueaveces—mediantelatécnicadela“disociación”—introduceenlasnormasalgunasexcepcionesimplícitas.
ii]Los principios como normas genéricas.Unanorma“precisa”—ypor lo
5. R. GUASTINI 49-66 59 7/21/08 2:14:38 PM
60
tantouna“regla”—esinmediatamentesusceptibledeaplicaciónacasosconcretos:unanormaquepuedeutilizarsecomopremisamayorenelsilogismojurisdiccio-nal(“SiF,entoncesG,yF.EntoncesG”,obien“Todoslosladronesdebensercasti-gados,yFulanoesunladrón.EntoncesFulanodebesercastigado”).Unanorma“genérica”—entoncesun“principio”—encambio:a]porunlado,exigelaformula-cióndeotrasnormas—quela“concreticen”,la“actualicen”oleden“ejecución”—,sinlascualesnoseríaaptapararesolvercasosconcretos;b]porotrolado,puedeactualizarse,ejecutarseoconcretizarseenformasmuydiferentesyalternativas.
Porejemplo,unanormaconstitucionalestablecequeeljefedeEstadoseaunórganoelectivo:enprimerlugar,unanormacomoéstanoesaplicableenausen-ciadeotrasquedeterminenlasmodalidadesdeeleccióndeljefedeEstado;pero,además,lasmodalidadesdeelecciónpuedenserdelomásvariadas(sinqueseviole elprincipio).Otroejemplo: consideremosunanormaconstitucionalqueotorgueun“derechosocial”,comoelderechoaltrabajooalasalud;setratadeunanormaprogramáticaoteleológica,querecomiendaallegisladorquepersigaunfindeterminado;unanormacomoéstaexigeotras(legislativasoreglamenta-rias)queconcreticenelderechootorgado,peroevidentementeéstepuedeserconcretizadoenmodosdiversos.
3.2.2. La concretización de los principios.Elcarácterestructuralmenteindetermi-nadodelosprincipiosimplicaalmenosdosconsecuenciasrelevantesenestecon-texto.
Primera—comohemosseñalado—,losprincipiosnosonidóneosparafun-cionarcomopremisamayor(normativa)delsilogismomedianteelcuallosórga-nosrespectivosaplican“reglas”.Losprincipiosnopertenecena la justificación“interna”—alsilogismo,precisamente—delasdecisionesjurisdiccionalesyadmi-nistrativas,sinoasujustificación“externa”,estoes,sonutilizadoscomoargumen-tosparajustificarlaeleccióndeciertaspremisas(enparticular,delapremisanor-mativa)delsilogismo.
Ensegundolugar,enlamayorpartedelosjuiciossobrelalegitimidadconsti-tucionaldelasleyes,loqueselepidealjueznoesqueconfrontedosreglasnidosprincipios,sinounprincipioconstitucionalconunareglalegislativa.Ahorabien,losdostiposdenormassontotalmenteheterogéneos,ylaheterogeneidadimpidecual-quierconfrontación(¿cómoconfrontamos,porejemplo,elprincipiodelderechoalasaludconunaregladelderechocivilqueadmiteelresarcimientodelosdañosnopatrimonialessólobajociertascondiciones?).Paraquelaconfrontaciónseaposibleesnecesarioobtenerdelprincipiounareglaqueconstituyasuaplicación.
Ensuma,paraqueseautilizadoenelrazonamientodeunórganodeaplica-ción,todoprincipioexigeuna“concretización”:estoes,debeser“transformado”enunareglaprecisa(relativamenteprecisa).Enlapráctica,concretizarunprinci-piosignificadeterminar las reglas“implícitas” (ensentidoamplio)quepuedenobtenersedelmismoy,porlotanto:a]determinarsuámbitodeaplicación,decidiracuálesclasesdesupuestosconcretosesaplicable;b]determinaralmismotiemposusexcepciones,esdecir,lassubclasesdesupuestosalosquenoesaplicable.
5. R. GUASTINI 49-66 60 7/21/08 2:14:38 PM
61
Porejemplo,¿elprincipiodelasoberaníanacionalautoriza,ono,allegisla-dorparaqueotorgueelderechodevotoalosinmigrantescomunitariosenlaseleccionesmunicipales?;¿elprincipiodeigualdadpermite,ono,allegisladoresta-blecerquelaslistaselectoralesdebenteneruna“cuota”demujeres?;¿elprincipiodelderechoaladefensaimplica,ono,queelabogadodebaestarpresenteenelinterrogatoriodelacusado?;¿laprohibicióndepenascruelesimplica,ono,lapro-hibicióndelapenademuerte?,etcétera.
Ahorabien,laderivacióndeunareglaimplícita,apartirdeunprincipio,esunaoperaciónaltamentediscrecionalalmenospordosrazones.
Enprimerlugar,elrazonamiento,medianteelcuallosintérpretesobtienenunareglaapartirdeunprincipio,nopuedeserdeductivo,cuyaúnicapremisaeselprincipioen cuestión.Por ejemplo, elprincipiodelderecho inviolable a ladefensa,enestrictosentido,nodicenadasobrelosinterrogatoriosylosabogados(laclasedesupuesto“presencia/ausenciadelabogadoalinterrogatoriodelacusa-do”noseencuentranisiquieramencionada);paraobtenerdedichoprincipiounareglacualquierasobrelapresenciadelabogadoenelinterrogatoriodelacusadoesnecesarioagregaralgunaspremisas—másomenosarbitrarias—quenosonnormaspositivas(“Ladefensanoestágarantizadasielabogadonoestápresenteentodoslosactosdelproceso”).
Asimismo,enlamayorpartedeloscasos,losprincipiosconstitucionalesseformulanmedianteexpresionesqueevocanvaloresmoralesopolíticos(dignidad,igualdad, justicia, solidaridad, progreso, paz, etc.). La interpretación de estasexpresionesinvolucra,inevitablemente,algunosjuiciosdevalor,porqueremitenadoctrinasmoralesoideologíaspolíticasdelosintérpretes,“incorporándolas”,porasídecirlo,alderechoconstitucional—estodicenlosdefensoresdelpositivismojurídicollamado“inclusivo”—comocriteriosdevalidezsustantivadelasleyes.
3.2.3. Los conflictos entre principios y la ponderación.Elanálisisdelosconflictosentreprincipiosconstitucionales(§3.2.3.2)ydelmétodopararesolverlos(§3.2.3.3)exigeunexamenpreviodelosconflictosentrenormasengeneral(§3.2.3.1).
3.2.3.1. Los conflictos normativos en general.Unconflictonormativo—una“antinomia”—eslasituaciónenlaquedosnormasofrecendossolucionesdiferen-teseincompatiblesalamismacontroversiaconcretaoalamismaclasedecontro-versias.UnaprimeranormaN1conectaalsupuestoFlaconsecuenciajurídicaG(“SiF,entoncesG”),mientrasqueunasegundanormaN2conectaalmismosupues-toFlaconsecuenciajurídicano-G(“SiF,entoncesno-G”).
Enpresenciadeunconflictonormativo,elmismolitigiopuederesolversededosmanerasdiferentes,enviolacióndelprincipiodecertezadelderecho,queexigelaprevisibilidaddelasdecisionesjurisdiccionales;además,doslitigiossimi-larespuedendecidirsededosformasdistintas,enviolacióndelprincipiodeigual-dad,queexigequedoscasossimilaresrecibanelmismotrato.Enpocaspalabras,cadaantinomiaexigesolución.
Sedice“consistente”(consistent)aunconjuntodenormasquenopresentaningúnconflicto.
5. R. GUASTINI 49-66 61 7/21/08 2:14:38 PM
62
Tipología de los conflictos normativos.Ahorabien,ladistinciónfundamentalquedebemosintroducireslaquesepresentaentredostiposdeconflictos:“enabstracto”(onecesarios)y“enconcreto”(ocontingentes).Generalmentehablan-do,losconflictos“enabstracto”sonmuyraros,mientrasquelosconflictos“enconcreto”,muyfrecuentes.
i]Conflictos “en abstracto”.Unconflicto“enabstracto”seproducecuandodosnormasconectandosconsecuenciasjurídicasincompatiblescondosclasesdesupuestosconcretos—o,sisequiere,cuandoofrecendossolucionesincompati-blesparadosclasesdecontroversias—quesesobreponen(entodooenparte)desde el punto de vista conceptual.Unconflictodeestetipopuedeidentificarsepormediodeunainterpretacióntextual“enabstracto”,esdecir,haciendoabstrac-cióndecualquiersupuestoconcreto,decualquiercontroversiaparticular.
Porejemplo,unaprimeranormaprohíbeelaborto,unasegundapermiteelabortoterapéutico.Tenemosqueelabortoterapéuticoestáprohibido,comoabor-to,porlaprimeranorma,peroestápermitidoporlasegunda.Ahorabien,elcon-flictoentreestasdosnormaspuedeidentificarse“enabstracto”—sinreferenciaaningúncasoconcreto—,yaquelaclasedelosabortosterapéuticosestáconcep-tualmenteincluidaenladelosabortossinespecificaciones.
ii]Conflictos “en concreto”.Unconflicto“enconcreto”seproducecuando—enelmomentodelaaplicacióndelderechoauncasoconcreto—nospercata-mosdequedosnormasconectandosconsecuenciasjurídicasincompatiblesalmismocaso concreto.Estosucedesiemprequeunsupuestoconcretocaesimultá-neamenteendosclasesdesupuestos,aunqueindependientes desde el punto de vista conceptual, para las cuales el derecho establece consecuencias jurídicasincompatibles.Unconflictodeestetiposólopuedeidentificarsedurantelaaplica-cióndelasnormasenrelaciónconuncasoparticular.
Porejemplo,unaprimeranormaestablece“Losciudadanosdebenpagarelimpuestox”;porsuparte,unasegundaestableceque“Elimpuestoxnodebeserpagadoporlosdesocupados”.Ahorabien,lasdosclasesdesupuestos,“ciudada-nos”y“desocupados”,soncompletamenteindependientesdesdeelpuntodevistaconceptual:laexistencia,asícomolainexistencia,deciudadanosdesocupadosesabsolutamentecontingente.Losciudadanosdesocupadospodríanperfectamenteserunaclasevacía:podemosimaginarunasituacióndeplenoempleo,comotam-biénunasituaciónenlaquesolamentelosextranjerosinmigrantesesténdesocu-pados.Enestesentido,elconflictoentrelasdosnormasnoes“necesario”:ningúnconflictosepresentahastaquenosetratadedecidirelcasodeunciudadanoocu-padoodeunextranjerodesocupado.Elconflictosolamentenacecuandosetratadedecidirelcasodeunciudadanodesocupado,yaquedichosujetopertenecealmismotiempoalaclasedelosciudadanosyaladelosdesocupados.
Otroejemplo:unanormaestablecequesedebedetenerelautomóvilanteunsemáforoenrojo;otraprohíbedetenerelautoenfrentedecualquierestaciónmili-tar.Losdossupuestos(semáfororojo,instalaciónmilitar)notienenningunarela-ciónconceptualyentoncesnoexisteconflicto“enabstracto”.Peroelconflictonaceside hechoalguiencolocaunsemáforoentornodeunainstalaciónmilitar.
5. R. GUASTINI 49-66 62 7/21/08 2:14:39 PM
63
Losconflictos“enabstracto”dependendelaestructuraconceptualdellen-guajelegislativo;losconflictos“enconcreto”dependendeloquesucedeenelmundo.
Porotraparte,lasclasesdesupuestosreguladaspordosnormasenconflictopuedensobreponersetotaloparcialmente.Sedeberá,entonces,distinguirentreconflictototalyparcial.
a]Conflicto total.Lasobreposiciónestotalcuandolasdosnormasconectanconsecuenciasjurídicasincompatiblesconlamismaclasedesupuestos.Porejem-plo,unanormaprohíbeyotranormapermiteeldivorcio.
b]Conflicto parcial. La sobreposición es parcial cuando las dos normasconectanconsecuenciasjurídicasincompatiblescondosclasesdesupuestosquesesuperponenparcialmente.Sinembargo,lasuperposiciónparcialpuedeserdedostiposdiferentes.
b.1]Conflicto parcial unilateral.Puedesucederquelaclasedesupuestosreguladosporunanormaestéporcompletoincluida,comosubclase,enlaclasedesupuestosregulada(demanera incompatible)porotranorma.Porejemplo,unanormaprohíbeelaborto,otrapermiteelabortoterapéutico:todoslosabortosterapéuticosestánevidentementeincluidosenlaclasedelosabortos.
b.2]Conflicto parcial bilateral.Puedeocurrirquelasdosclasesdesupuestossecrucen,demaneraquealgunos,perosóloalgunos,supuestosreguladosporunanorma coincidan con algunos, pero sólo algunos, de los supuestos regulados(incompatiblemente)porotranorma.Porejemplo,lanormaN1estableceundeter-minadorégimenjurídicoparalosactosministeriales; lanormaN2estableceunrégimenjurídicodiferente(incompatible)paralosreglamentos.Ahorabien,comohipótesis,existenactosministerialesqueson,almismotiempo,reglamentos,perono todos losactosministeriales tienennaturaleza reglamentaria;porotraparte,comohipótesis,existenreglamentosqueson,almismotiempo,actosministeriales,perotambiénexistenreglamentosquenosonactosministeriales.Elconflictosepresentasólocuandosetratadedecidirelcasorelativoaunreglamentoministerial.
3.2.3.2. Los conflictos entre principios constitucionales.Losconflictosentreprincipiosconstitucionales—tambiénacausadelapluralidaddelosvaloresincor-poradosentodaslasconstitucionescontemporáneas—sonmuyfrecuentes.Unejemploclásico,comúnamuchasconstituciones:elconflictoentrelalibertaddeprensayalgunosderechosinherentesalapersonalidad(elderechoalhonor,alaprivacidad,etc.).Otrobuenejemploeselconflictoentreelderechodehuelgaenlosserviciospúblicosyelconstitucionaldelosusuarios.Enrealidad,cualquierleyqueimpongaunaobligaciónalosciudadanos,conlafinalidaddeconcretizarunouotroprincipioconstitucional,se traduceenunalimitacióndealgúnderechoconstitucionaldelospropiosciudadanosy,porlotanto,enunconflictoconalgún(otro)principioconstitucional.
EnlaConstituciónitaliana,además,tenemosalgunosconflictosemblemáti-cos:elconflictoentreelprincipiode igualdad(llamada“formal”)queexcluyecualquierformadediscriminaciónyeldeigualdadllamada“sustantiva”,queadmi-tediscriminaciones“positivas”(positive actions)conlafinalidaddeeliminarlas
5. R. GUASTINI 49-66 63 7/21/08 2:14:39 PM
64
desigualdadessociales;oelconflictoentreelprincipiodeigualdad,queexcluyecualquiertratodiferencialentrelosciudadanos,yeldeautonomíalegislativadelasregiones,queimplicanecesariamenteuntratodiferencialentrelosciudadanosdediferentesregiones.
Porotraparte,segúnalgunosautores,todoprincipioestá,pordefiniciónyentoncesnecesariamente,enconflictoconotros:esdecir,estarenconflictoconotrosprincipiosesunrasgodefinitoriodeéstos,formapartedelconceptomismodeprincipio.Asílascosas,tenemosque,entodacontroversiaenlaqueesaplica-bleunprimerprincipioP1,siempreexistiráalmenosunprincipioP2queesigual-menteaplicableyqueesincompatibleconP1.
Ahorabien,generalmentehablando,cadaconflictoentreprincipiosconstitu-cionalespresentalassiguientescaracterísticas:
a]Enprimerlugar,setratadeunconflictoentrenormasque(engeneral)hansidoemitidasenelmismomomento.
b]Setratadeunconflictoentrenormasquetienenelmismoestatutoformal,lamismaposiciónenlajerarquíadelasfuentesdelderecho.
c]Setratadeunconflicto“enconcreto”.d]Finalmente,setratadeunconflictoparcialbilateral.Todoestotieneconsecuenciasnotables.Losconflictosentreprincipioscons-
titucionalesnopuedenresolverseutilizandocriteriosdesoluciónstandard.Nosepuedeusarelcriterio“lex posterior”porquelosdosprincipiossoncontemporá-neos.Nosepuedeutilizarelcriterio“lex superior”porquelosdosprincipiostie-nenlamismaposiciónenlajerarquíadelasfuentes.Nosepuedeutilizarelcrite-rio“lex specialis”porquelasdosclasesdehechosreguladosporlosprincipiosseentrecruzan.
3.2.3.3. La ponderación.Ahorabien,latécnicanormalmenteutilizadaporlosjuecesconstitucionalespararevolverlosconflictosentreprincipiosconstituciona-leseslaqueseconocecomo“ponderación”.
Éstaconsisteenestablecerentrelosdosprincipiosenconflictounajerarquía axiológica móvil.
i]Unajerarquíaaxiológicaesunarelacióndevalorcreadanoporelderechomismo,comolajerarquíadelasfuentes,sinoporeljuezconstitucional,medianteunjuiciodevalorcomparativo,esdecir,unenunciadoquetienelaformalógica:“ElprincipioP1tienemásvalorqueelprincipioP2”.Instituirunajerarquíaaxioló-gicasetraduceenotorgaraunodelosdosprincipiosenconflictoun“peso”,unaimportanciaético-políticamayorrespectodelotro.
Enconsecuencia,elprincipioquetiene“másvalor”prevalecesobreelotro:seaplica,mientrasqueelotrosedejadelado.Obsérvesequeloscriteriosdesolu-cióndeconflictos“lex posterior” y “lex superior”nojueganningúnpapelenestarepresentación.Elprincipioquesucumbe,aunqueesdejadodelado,deningunaformaesderogadoodeclaradoinválido.Enotraspalabras,dichoprincipio“siguevivo”,envigor,enelsistemajurídico,listoparaseraplicadoenotrascontroversias.
Laponderación,entonces,noesuna“conciliación”.Noconsisteen“ponerdeacuerdo”losdosprincipiosenconflicto,oenencontrarunpuntode“equilibrio”
5. R. GUASTINI 49-66 64 7/21/08 2:14:39 PM
65
entreellos.Tampocoenlaaplicaciónoelsacrificioparcialdelosdosprincipios.Unodelosdosseaplica,elotroesdecididamentedescartado.
ii]Una jerarquíamóvil, por otro lado, es una relación de valor inestable,mutable:unajerarquíaquevaleparaelcasoconcreto(oparaunaclasedecasos),peroquepodríainvertirse—yqueconfrecuenciaseinvierte—enuncasocon-cretodiferente.
Enefecto,paradeterminarlajerarquíaencuestión,eljueznodeterminael“valor” de los dosprincipios“en abstracto”, demaneradefinitiva.No instituye,entreambos,unajerarquíafijaopermanente.Nisiquieraaplica—cómopodría—elcriterio“lex specialis”,queunodelosdosprincipiossealaexcepcióndelotrosiempre,entodaslascircunstancias.Eljuezselimitaavalorarla“justicia”delasconsecuenciasdelaaplicacióndeunouotroprincipioenelcasoconcreto.
Elconflictoentoncesnoseresuelvedefinitivamente:cadasoluciónvaleparaunasolacontroversiaparticular,yaquenosepuedeanticiparlasolucióndelmis-moconflictoenotrascontroversiasfuturas.
Porejemplo,elTribunalConstitucionalitalianoenalgunascircunstanciashaaplicadoelprincipiodeigualdad“formal”(deigualdadsinotrasespecificaciones)ydescartadoeldeigualdad“sustantiva”aldeclararlainconstitucionalidaddeunaleyqueprohibíaeltrabajonocturnodelasmujeres,asícomodeotraquecontem-plaba“cuotas”femeninasenlaslistaselectorales;enotrasocasioneshaaplicadoelprincipiodeigualdad“sustantiva”ydescartadoeldeigualdad“formal”alrecono-cerlalegitimidadconstitucionaldeunaleyquepreveíaalgunas“accionespositi-vas”enfavordelasmujeresempresarias,asícomodeunaleyqueotorgabauntratopreferencialalostrabajadoresrespectoalosempresariosenelprocesodeltrabajo.
Esnecesariosubrayarqueinstituirunajerarquíaaxiológicaentreprincipiosenconflictoesalgoinevitable:noexisteotramaneraderesolverelconflicto.Loquenoesinevitableesinstituirunajerarquíamóvil,yaque,paraeljuezconstitu-cional,seríaperfectamenteposible—aunquemuydifícil—decidirqueunodelosdosprincipiosprevalecesiempresobreelotrocuandosepresentensituacionesdeconflicto:porejemplo, elprincipiode la libertaddeprensapodríaprevalecersiempresobreelprincipiodelaproteccióndelaprivacyo,porelcontrario,lapro-teccióndelaprivacypodríaprevalecersiempresobrelalibertaddeprensa.Estoseríaunacombinacióndelajerarquíaaxiológicaconelcriteriodesolucióndelasantinomiasconocidocomo“lex specialis”(aunqueenausenciadecualquierrela-cióndegénerooespecieentrelossupuestosdisciplinados).
Entonces,esevidentequelaponderaciónimplicaelejerciciodeundoblepoderdiscrecionalporpartedeljuezconstitucional.Esunaoperacióndiscrecio-nallacreacióndeunajerarquíaaxiológicaentrelosprincipiosencuestión.Yloesigualmenteelcambiodevalorcomparativodelosdosprincipiosalaluzdeotracontroversiaporresolver.
Porotraparte,esoportunosubrayarquelaponderaciónnoesunaoperaciónestrictamenteinterpretativa.Laclavedeellanoeslaatribucióndesignificadoalasdisposicionesqueexpresanlosdosprincipiosenconflicto,sinounjuiciodevalor
5. R. GUASTINI 49-66 65 7/21/08 2:14:39 PM
66
comparativo(“ElprincipioP1tienemásvalorqueelprincipioP2”),queeseviden-tementediferentedeunenunciadointerpretativo(“EltextoTexpresalanormaN”).
3.3. La máquina para lagunasExisteotroelementocaracterísticodelainterpretaciónconstitucionalquevalelapenamencionar.Lamayorpartedelasconstitucionescontemporáneasincluyenelprincipiodeigualdad(oalgunaformulacióndelmismo).Apesardeladiversidaddeformulacionesqueseencuentranenlasdiferentesconstituciones,generalmen-tedichoprincipioesinterpretadoporlostribunalesconstitucionalesenelsentidodeque“Loscasosigualesdebenregularseenelmismomodo,loscasosdiferentesdebenregularseenmododiverso”.Ahorabien,asíinterpretado,elprincipiodeigualdadesunapoderosamáquinaparalaproduccióndelagunas axiológicasenlalegislación.
Unalagunaaxiológicaeslaausenciadeunanorma justaocorrecta.Conmayorprecisión,enunconjuntodenormasexisteunalagunaaxiológicacuandounaclasedesupuestosestá,nótese,reguladaporunanorma,peroelintérpreteconsideraquelaregulaciónexistenteesinsatisfactoria.Loquehacefalta,enton-ces,noesunanormasinespecificacionesulteriores(porqueunanormayaexiste),sinounaquereguleelsupuestodemanera“satisfactoria”:enestesentidounanorma“justa”.
Ahorabien,elprincipiodelaigualdadpermitealosintérpretescrearunagrancantidaddelagunasaxiológicasdelasiguientemanera:
a]Ellegislador,alregularunaclasedesupuestos(porejemplo,las“grandesempresas”),haomitidoregulardelamismamaneraotra(porejemplo,las“pequeñasempresas”)que,segúneljuezconstitucional,es“sustancialmen-te”igualalaclasedesupuestosregulada.
b]Ellegislador,alregularunaclasedesupuestos(porejemplo,las“empresas”sindistinción),haomitidodistinguir,dentrodeesaclase,dossubclases(porejemplo,las“grandes”ylas“pequeñas”empresas)que,segúneljuezconstitucional,son“sustancialmente”distintasy,porlotanto,exigenregu-lacionesdiferentes.
Enelprimercaso,loquefalla,segúneljuezconstitucional,esunanorma“igualadora”.Enelsegundo,loquefalta,porelcontrario,esunanorma“diferen-ciadora”.Enamboscasos,laleyseconsiderainconstitucionalenrazóndelalagu-naaxiológicaquecontiene.
Esevidentequelaslagunasaxiológicasnosonpropiedadobjetivadeldere-cho;soncreadasporlosintérpretesconlafinalidaddemodificarelderechoexis-tente,medianteunjuiciosubjetivodejusticia,escondidoenlavaloraciónrelativaalaigualdadoaladiferencia“sustancial”entrelasclasesdesupuestos•
5. R. GUASTINI 49-66 66 7/21/08 2:14:40 PM
raslargoslustrosdepugna por la mo-dernización de los países subdesarrollados, por darle a la globalización un sentido propio, que se corresponda con las historias y las visiones nacionales hoy en acelerada transformación, se llega a la conclusión de que es en el bienestar social y en la justicia distributiva donde puede encontrarse la clave para dar al desarrollo un rostro humano y a la globalización un aprove-chamiento efectivamente planetario.
Proponer el bienestar social como el foco principal de la transformación económica es una necesidad después de tantos años de dolorosos ajustes destinados a pagar la deuda externa y lue-go a inscribirse en los vuelcos del mundo que emergía de la bipolaridad y con velocidad de vértigo buscaba darse un nuevo orden.
Este rumbo, adoptado por los grupos gober-nantes o impuesto por la dificultad financiera y las exigencias de las instituciones financieras internacionales, ha implicado un extravío del de-sarrollo social y el deterioro temprano de unas democracias recuperadas también de manera muy costosa, cuando no sangrienta. De ahí la conveniencia y la urgencia de modificar objeti-
vos y criterios de evaluación, como condición para empezar a imaginar otros caminos dentro del cambio mundial capaces de ofrecer a las naciones que buscan su desarrollo opciones tangibles de mejoramiento individual y colecti-vo. Sólo de esta manera podrá aspirarse a salir al paso de una depresión masiva como la que hoy nos acosa, como expresión agresiva de la pérdi-da de esperanzas en el progreso económico y político.
En las páginas siguientes sugiero algunos panoramas que pueden servir como componen-tes de un marco de referencia desde la perspec-tiva de la economía política del desarrollo.
Poner la justicia social en el centro de la preo-cupación por el bienestar no es una opción aca-démica más, sino un agregado que nos sitúa en el ojo del huracán de las deliberaciones políticas
T
* Versión de la conferencia magistral sustentada en el Coloquio Internacional de Políticas Públicas y Bien-estar Social, organizado por la ents, la fcps y la uam-Xochimilco, 9 de octubre de 2006.
** Profesor titular “C” de tiempo completo, Centro de Estudios Globales y de Alternativas para el Desa-rrollo de México, Facultad de Economía, unam.
El derecho al desarrollo y la justicia social*
Rolando Cordera Campos**
67
ECONOMÍA POLÍTICA DE LADEMOCRACIA
SOCIAL
6. ROLANDO CORDERA 67-76 67 7/21/08 2:14:55 PM
68
actuales sobre el porvenir de las democracias. Obliga, de entrada, a una reflexión de fondo, comprometida y arriesgada, sobre los adjetivos, las opciones y las restricciones que la reconquis-ta del desarrollo implica para nuestras naciones.
Las enseñanzas y los aprendizajes que hoy día se cultivan en el mundo académico tienen que ser aprehendidos por la política económica y social, porque en un mundo como el que nos han dejado las primeras olas del cambio global, si algo se requiere con urgencia es la generación de nuevas y versátiles capacidades para abordar los temas cada vez más acuciantes derivados de un cambio social que acosa de manera directa e inclemente los tejidos básicos de la cohesión comunitaria y nacional. Lo que está en juego es la capacidad que tengamos como sociedad y como Estado para fortalecer —en realidad, para restaurar— la coordinación e integración socia-les con que contaban nuestras comunidades.
Es decir, parece urgente y obligado que al hablar de salud pública, de desarrollo, de políti-cas públicas y de política social se asuma la difí-cil tarea de la gestión y la planeación sociales, así como la no menos desafiante asignatura del trato, la atención y el conocimiento preciso y oportuno, riguroso a la vez que comprometido, de colectividades de todo tamaño e historia que se unifican por su diversidad y complejidad sin fin, en actitudes, gustos, experiencias y reclamos participativos.
Sin tomar en cuenta todo esto, las políticas económicas y sociales no tienen más destino que el archivo o la memoria tecnocrática. Y, en gran medida, la misión de confrontar frustracio-nes y desperdicios en este aspecto crucial de la política estatal recae en quienes tienen en sus manos, y bajo su mirada reflexiva, el comporta-miento grupal y personal. Éste es un componen-te que debe ser entendido como un eslabón insustituible de toda estrategia, programa o bate-ría de intervenciones orientados a reconfigurar la cuestión social latinoamericana y mexicana, sometida a la fractura y la desigualdad, en una perspectiva de bienestar y equidad, indispensa-ble en todo empeño por recuperar el desarrollo económico y social de nuestras naciones.
Como dije, pretendo exponer aquí una mira-da sobre la sociedad desde el marco conceptual de la economía política del desarrollo. Quiero asumir con claridad, espero que también con
humildad, lo que nuestros clásicos, seguidos por Marx y Keynes, entre otros, nos enseñaron: que no hay tal cosa como la economía por sí sola, si no se la entiende como un complejo de historia y poder, de maneras siempre en proceso de cambio de entender y atender las conductas humanas.
No hay economía sin sociedad en su cons-tante mutación, y no hay economía política sin entendimiento del poder y la psicología, la socio-logía y la siempre difícil y compleja trama de las relaciones entre los estados y las naciones, eso que ahora llamamos globalización, también fru-to de la acción humana y del ejercicio del poder público y privado, nacional y transnacional.
Diversidad y multiplicidad definen el mundo de hoy, resultado de los formidables cambios que se volvieron vértigo planetario con el fin de la guerra fría, el desplome del comunismo sovié-tico y la fase terminal del régimen bipolar que organizó el mundo después de la segunda guerra mundial. La uniformidad proclamada por algu-nos profetas instantáneos de un nuevo orden todavía inexistente choca con esta condición pro-funda de la racionalidad de la globalización: sólo a partir de nuestra diversidad esencial es que tie-ne sentido proponerse ser globales.
Quienes insisten en la uniformidad del mun-do confunden los dos términos básicos del fenó-meno que define nuestros días. La globalización es, por un lado, un proceso histórico que sólo superficialmente puede verse como natural; por otro lado, es claro ya que la globalización es, aparte de proceso histórico, “agenda de poder”, que hasta la fecha ha sido articulada por la fór-mula neoliberal acuñada en Estados Unidos y Gran Bretaña y codificada en el llamado Con-senso de Washington.
Desde ambas perspectivas, sin embargo, debe admitirse en primer término que, como historia, la globalización registra variantes, osci-laciones, rumbos no lineales ni fatales y que, en consecuencia, no contempla destino único, mucho menos el fin de la historia. En segundo lugar, como agenda, la globalización admite también interpretaciones y visiones alternativas que se han querido imponer como únicas, como pensamiento y estrategias universales, y que han llevado de nuevo al mundo al borde de grandes catástrofes.
Con el cambio que pareció culminar con la
6. ROLANDO CORDERA 67-76 68 7/21/08 2:14:56 PM
69
caída del muro de Berlín, se decretaron derrui-dos los principios operativos, las creencias y las mistificaciones que en la bipolaridad pretendían ofrecer a la comunidad internacional hipótesis para pensar e imaginar la seguridad y la estabili-dad de un planeta para entonces cruzado por tendencias que aludían a la imagen de un mun-do sin control. Hoy, la sociedad planetaria vive presa de nuevas incertidumbres, sin contar con los recursos simbólicos (y no tanto) de conten-ción que le ofrecía la guerra fría.
En la era que el gran historiador británico Eric Hobsbawm llamara la “edad de oro” del capitalismo (en The age of extremes), se presu-mía que era posible enfrentar un inventario, en apariencia congelado por el gran enfrentamien-to, de riesgos, conflictos y conjeturas estratégi-cas. Se trataba de escenarios organizados por el equilibrio del terror y la destrucción mutua, pero también por reglas diplomáticas y financieras que buscaban dar coherencia global a la recons-trucción y el caos monetario de la segunda pos-guerra (el sistema de Bretton Woods).
Hoy, superado el régimen bipolar, si algo bri-lla por su ausencia es la seguridad o la certidum-bre. Todo se nos presenta fungible y veleidoso, nada dura, “todo lo sólido se desvanece en el aire” (Marx y Engels, El manifiesto comunista).
La globalización, que es presentada insisten-temente como el “gran mantra” sustituto de las terribles certezas de la bipolaridad, así como el vehículo óptimo de un progreso universal y generoso, no ha cumplido sus promesas de un nuevo orden mundial ni de un avance económi-co y social sostenido y generalizado. En reali-dad, lo que hemos tenido es una sucesión de
“falsos amaneceres”, alternancias frustrantes y frustradas como la nuestra, y la aparición espec-tacular de otra cara de la globalización, expresa-da en las migraciones en masa que recogen no tanto la gana de aventura y mejoría con cargo al riesgo, sino el testimonio agresivo y descarnado de la desesperación humana ( John Gray, False dawn).
A partir del 11 de septiembre de 2001, la agenda de la globalización “a la americana” se ve obligada a sujetar sus dinámicas a los criterios de la seguridad internacional contra el terroris-mo, lo que ha llevado a restringir los derechos humanos, civiles y políticos, así como el tránsito de personas y mercancías, que son un rotundo
mentís a su entusiasta mensaje cosmopolita. La perspectiva de un mundo desbocado, en el que todo —lo bueno, lo malo, lo feo y lo terrible— es posible, deja de ser visión apocalíptica o de ficción y se vuelve componente cotidiano de nuestras pesadillas.
Cuando hablamos de desarrollo y bienestar social y de políticas públicas y de Estado, pensa-mos en la posibilidad de reconstituir el presente mediante un esfuerzo intelectual y de voluntad política destinado a reconfigurar el entramado de las relaciones humanas, para que pueda ser-vir de cauce racional y progresista, democrático y de equidad, para nuestras sociedades. En esta perspectiva, la idea del derecho al desarrollo se inscribe en un proyecto global mayor que bien podríamos llamar civilizatorio.
La búsqueda de un régimen planetario con rostro humano y comprometido con la inclusión participativa de sus miembros ha dejado de ser una utopía para convertirse en la única combi-nación capaz de ofrecer una salida viable a la fiebre distópica que se ha apoderado del mun-do en estos años de mudanza frenética: una ruta capaz de brindar a la especie humana no sólo visos de supervivencia, sino horizontes de evo-lución sustentables: de defensa y promoción de la cohesión social y de la naturaleza, que ha empezado a pasar la factura de decenios de des-cuido y abuso por parte de sus criaturas más preciosas… y soberbias.
Soy un contumaz practicante de la “ciencia lúgubre” y no podía dejar pasar la oportunidad de esbozar algunas pinceladas del otro lado de la luna que el globalismo quiso presentarnos en su febril despegue como si fuera de queso. Cum-plido mi homenaje a Malthus, quien le ganó a pulso a la economía política el calificativo de
“lúgubre”, pienso que puedo ahora contribuir a esbozar un espacio de encuentro promisorio entre nuestras respectivas vocaciones y prácti-cas. Este espacio es el del desarrollo económico, donde se dirimen y definen el presente y el futu-ro del bienestar social, así como el de la salud misma del planeta.
El desarrollo moderno es inseparable de la aspiración a crear un régimen universal de dere-chos. A ello nos convoca a diario la Organiza-ción de las Naciones Unidas, que insiste en que sólo así podrá la civilización hacer realidad los sueños de la Ilustración y los compromisos de la
6. ROLANDO CORDERA 67-76 69 7/21/08 2:14:56 PM
70
democracia con la libertad y la igualdad. Hoy, cuando una nueva ola de reclamos planetarios actualiza el derecho al desarrollo, la noción de derechos nos remite sin más a la de justicia inte-gral, porque la igualdad ante las leyes o en las urnas se muestra insuficiente para asegurar, no se diga expandir, la justicia social.
Desarrollo entendido como derechos; dere-chos entendidos como justicia y libertad; políti-ca entendida como acción y compromiso con el código democrático: he aquí nuestras coordena-das para construir una nueva agenda que, para serlo, tiene que ir más allá de las comunidades especializadas y volverse un proyecto epistémi-co global.
El desarrollo: aventuras y desventurasLa idea del desarrollo como progreso, como
“estar al día”, a la par de lo que se considera lo más avanzado, es tan vieja como la modernidad. Forma parte del pensamiento clásico de las cien-cias sociales, así como de la experiencia política internacional de los dos últimos siglos. No por casualidad, Adam Smith, el padre fundador de la economía política, intituló su obra más célebre Una investigación sobre la naturaleza y causa de la riqueza de las naciones (1776).
Sin embargo, la preocupación por este pro-ceso central de la modernidad no se volvió uni-versal y estratégica hasta la segunda mitad del siglo xx. Antes, pertenecía al arsenal de los esta-distas del “círculo íntimo” de las naciones pode-rosas, entre cuyos retos siempre estaba alcanzar al que llevaba la delantera e impedir que los que le seguían subieran la escalera por la que ellos ascendían. El resto del planeta era visto, en todo caso, como la “carga del hombre blanco” (Ha-Joon Chang, Kicking away the ladder).
Puede decirse que se trataba de un etnocen-trismo sin cimientos sólidos, pero su retórica fue eficaz… y propició una soberbia sin freno. Esta soberbia y este cosmopolitismo selectivo encon-traron su primer gran revés en la primera guerra mundial y su secuela de grandes crisis económi-cas y descalabros de la democracia, avasallada en muchos lados por los fascismos y otras tenta-ciones totalitarias.
Pero fue en la segunda guerra cuando el mun-do se topó con su gran punto de inflexión histó-rica. La segunda guerra fue destructiva, pero también una enorme licuadora para las culturas
y la experiencia humana. En más de un sentido, fue la primera gran vivencia masiva de la globali-zación. Puso en contacto a hombres de todas las latitudes, los desplazó por territorios hasta enton-ces desconocidos para el habitante promedio, e introdujo a poblaciones enteras de las regiones atrasadas en lo que actualmente llamaríamos la modernidad.
Todo esto se hizo por medio de la destruc-ción más violenta imaginable, pero sus leccio-nes fueron asimiladas por las élites emergentes o en formación en esas regiones y pronto fueron plasmadas en un reclamo de descolonización, mejoramiento material, independencia nacional y avance social. El derecho al desarrollo empezó a plantearse como un reclamo universal y la auto-nomía de los estados y la soberanía de las nacio-nes como componentes indisolubles del nuevo orden que emergía de la segunda posguerra.
En América Latina, en condiciones y perspec-tivas diferentes a la vez que familiares de lo que luego se dio en llamar el “Tercer Mundo”, se empezó a vivir también el sueño del desarrollo. Industrialización, sustitución de importaciones, nuevas maneras, más sólidas y controladas nacio-nalmente, de vincularse con la economía mun-dial que se reconformaba formaron parte del arsenal de políticas y visiones del desarrollo a que convocaran Raúl Prebisch y sus compañe-ros de la cepal apenas terminada la guerra.
En el pensamiento latinoamericano del desa-rrollo se proponía combinar racionalidad eco-nómica con necesidad histórica, mediante la política y la acción del Estado nacional, cuyas tareas se reivindican como centrales para la evolución económica a la vez que empiezan a revisarse frente a una sociedad que se urbaniza y organiza y empieza a generar novedosos recla-mos de democratización y redistribución social. Sin adueñarse del centro, como hoy ocurre, la democracia era vista entonces como la platafor-ma institucional y de participación social que podía conjugar una interdependencia dinámi-ca entre un Estado con nuevas encomiendas y una sociedad que cambiaba y buscaba nuevas formas de relación con un mundo que se trans-formaba después del desastre de las crisis de entreguerras y su trágica consumación en la con-tienda bélica mundial.
Como contraparte, los combatientes del mundo avanzado y sus familias, agudizada y
6. ROLANDO CORDERA 67-76 70 7/21/08 2:14:57 PM
71
enriquecida su memoria de las crisis por la expe-riencia dolorosa del conflicto bélico, empezaron a entender la protección social y la presencia activa del Estado como un derecho adquirido y hasta exigible. Todo esto derivaba racional y políticamente en la centralidad universal del desarrollo, que para serlo tendría que ser justo, es decir, estar acompañado de bienestar social y equidad.
Así, el mundo entero se dio a la búsqueda explícita del crecimiento económico, considera-do indispensable para el bienestar social y la consolidación de las democracias. Con el triunfo de la Revolución china y la independencia de India, una porción significativa de la población del orbe pareció capaz de concretar estas expec-tativas no sólo en un progreso material para todos, sino en una capacidad nacional para tra-zar trayectorias históricas novedosas, incluso radicalmente distintas a las conocidas hasta en-tonces como exitosas.
La capacidad de la Unión Soviética para saltar hacia adelante en medio de la gran depresión de los años treinta, y de resistir victoriosamente la invasión nazi en los cuarenta, contribuyó a con-vertir el desarrollo en la idea-fuerza del mundo que emergía en la posguerra. Actor central en este drama fue la planeación, que al ser adop-tada por el ímpetu desarrollista y de la recons-trucción posbélica dejó su rigidez centralista y empezó a verse como una vía para nuevas com-binaciones entre Estado y mercado, para una economía mixta creativa y sustentable.
La guerra fría, al imponer la ideología como el factor determinante de la política mundial, hizo del desarrollo una variable estratégica en el enfrentamiento bipolar. Se le propuso como una alternativa a la revolución y como una manera más efectiva, gradual, de realizar una redistribu-ción de la riqueza que cundía como reclamo pla-netario.
Paradójicamente, fue al calor de este conflic-to que muchos países recién nacidos pudieron intentar rutas de progreso económico y social que pretendían recoger lo mejor de las dos experiencias que entonces se presentaban como las únicas opciones. Las “terceras vías” de aque-llos años fueron, tal vez, poco exitosas, pero la idea misma de usar y explorar tradiciones e idio-sincrasias como plataformas y condiciones ini-ciales para el desarrollo económico quedó en
reserva y ahora, en medio de las tormentas de la globalización, reclama un lugar estelar en el inventario de las opciones de políticas e institu-ciones para el desarrollo en el nuevo milenio.
Por varias décadas, el mundo se las arregló para desarrollarse en un equilibrio delirante de destrucción mutua. Como paradigma central rei-naban el pleno empleo y la protección social, mientras que en el lado oscuro del planeta se veía al crecimiento económico sostenido como la ruta por excelencia para arribar a plataformas de pro-greso que se resumían en los estados de bienestar.
Intervenciones sistemáticas del Estado en las decisiones y los procesos económicos; aprove-chamiento intenso de los fondos externos de ayuda, préstamo o inversión; protección y hasta invención del precario empresariado doméstico: todo esto y más se puso en juego en esos años bajo las divisas del crecimiento y el arribo pron-to a actividades modernas, del más alto valor agregado posible. La acumulación de capital y la inversión productiva, junto con la industrializa-ción ampliada de las economías y la urbaniza-ción acelerada de las sociedades, eran los vecto-res de la gran transformación de la segunda mitad del siglo xx.
La eficacia política y la creación material sos-tenida fueron puestas por encima de lo que hoy se llama las “mejores prácticas” o las “políticas correctas”, las instituciones “adecuadas” y la efi-ciencia. El cometido era la acumulación de capi-tal y de los frutos del crecimiento y la eficacia micro o macro económica era vista en todo caso como resultado del proceso general.
Los resultados de este esfuerzo no corres-ponden con lo que después se trataría de impo-ner como la “leyenda negra” del desarrollo como un proyecto y una política de Estado. Los desaciertos y excesos están a la vista pero, en lo fundamental, aquéllos fueron tiempos de expan-sión productiva y cambio social, plasmados en la urbanización, la ampliación de los sectores sociales medios, el consumo moderno, la amplia-ción de las esferas del Estado y de lo público. La predominancia de las formas corporativas de participación y control social arrinconaba la de-mocracia y propiciaba toda suerte de abusos y concentraciones, pero las posibilidades de am-pliar las esferas de la reproducción social eran igualmente constatables.
Más tarde, en los años ochenta, vendrían el
6. ROLANDO CORDERA 67-76 71 7/21/08 2:14:57 PM
72
ajuste de las cuentas externas y fiscales y los afa-nes de corregir cuanto antes lo que se vio como excesos y adiposidades de esta vertiginosa carre-ra hacia el progreso. A partir de las sucesivas cri-sis petroleras y de la gran explosión de la deuda externa en 1982, inaugurada por México, se tra-zaron nuevos y radicales linderos al desarrollo.
Se fue tan lejos en esta nueva ronda de revi-sión de ideas y proyectos, que anunciaba el actual vuelco mundial, que incluso se pretendió desaparecer del mapa de las prioridades inter-nacionales la idea misma del desarrollo. En una ironía sin duda cruel de la historia mundial, fue en 1986, en el ojo del huracán de las crisis que anunciaban el advenimiento del orden globali-zador, cuando se codificó lo que las naciones emergentes habían buscado ejercer por la vía de los hechos de las políticas nacionales para el desarrollo.
Ese año, en efecto, la Organización de las Naciones Unidas adoptó una declaración sobre el Derecho al Desarrollo, como un derecho humano inalienable. El proceso de desarrollo, se decía, era la realización de todos los derechos civiles, económicos, sociales y culturales enu-merados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
En 1993, ya entrado el mundo en los callejo-nes de la globalización, en Viena se aprueba la Declaración de los Derechos Humanos y los Programas de Acción, en los que se consigna el derecho y el deber de los estados de formular políticas nacionales de desarrollo destinadas al mejoramiento constante del bienestar de toda la población y a asegurar igualdad de oportunida-des para todos en el acceso a los recursos bási-cos, la educación, los servicios de salud, los ali-mentos, la habitación y el empleo, y a una justa distribución del ingreso (artículos 2 y 8).
Como sabemos, con la irrupción del credo globalizador y la implantación de sus proyec-tos y diseños institucionales, estos reclamos fueron pospuestos o conculcados, y el derecho al desarrollo fue subordinado a los derechos de los inversionistas y sometido al dictado de los expertos internacionales y sus epígonos domés-ticos. La autonomía de los estados y de las naciones para buscar caminos de realización de estos derechos fue desde luego puesta en entredicho. (Kari, Polanyi-Levitt, The right to development).
Los vericuetos de la globalizaciónCon las convulsiones que propulsaron la globa-lización de fin de siglo, sobrevino un radical cambio paradigmático. En vez de pleno empleo y protección social se impuso la lucha contra la inflación, por la estabilidad financiera y la reduc-ción de los compromisos del Estado con el bien-estar, en pos de una dinámica económica, pero también de la sociedad en su conjunto, orienta-da a lograr una eficaz asignación de los recursos por los mercados.
En los países en desarrollo se volvió central la noción del ajuste externo y el pago de la deu-da, la revisión a la baja de los estados interven-cionistas y la mutación radical de políticas socia-les y redistributivas, en consonancia con los dictados del Consenso de Washington. Con su catálogo de recomendaciones destinadas a “vol-ver a lo básico”, el Consenso pretendió redefinir el perfil global del mundo y asegurar la implan-tación de un nuevo orden mundial para la pos-guerra fría (David Ibarra, Ensayos sobre la eco-nomía mexicana).
La individualización extrema del imaginario colectivo se volvió uno de los constituyentes principales de la propuesta globalista. La visión de una libertad individual irrestricta, como eje de las relaciones democráticas, sustenta la pro-puesta, que se pretende universal y racional, de reducir el Estado a su mínimo, hasta volverlo una entidad puramente instrumental.
Sin embargo, al enfrentar agresiva y radical-mente los derechos ganados, concebidos por la gente no sólo como exigibles por todos sino como un componente insustituible de su historia presente, esta iniciativa de recuperación del indi-vidualismo a ultranza sienta las bases políticas y culturales para emprender un nuevo “doble movi-miento de la sociedad” en defensa de la sociedad misma y de la naturaleza que la sustenta.
En este “doble movimiento” podrán gestarse convocatorias e ideologías que dejen atrás la dicotomía que desdibuja el conflicto central del presente: la que se ha querido imponer entre la libertad republicana que remite a la democracia y la libertad posesiva y exclusivamente negativa, que remite al mercado como ordenador único e inapelable de la vida política y comunitaria (Karl Polanyi, La gran transformación).
Sin renunciar del todo a la idea del creci-miento económico, la historia en que se inspira-
6. ROLANDO CORDERA 67-76 72 7/21/08 2:14:57 PM
73
ban las visiones y estrategias que dieron cuerpo a la economía del desarrollo fue revisada y vuel-ta a escribir en estos primeros años de la nueva globalización. El éxito económico y social quiso verse como el resultado de una combinación virtuosa de libre mercado global con libre inicia-tiva local, reduciendo al mínimo la intervención política en la economía por medio del Estado. La democracia misma, sostiene la ideología glo-balista, tiene que ser repensada y regimentada, como condición sine qua non de una gobernan-za que supere los excesos propiciados por una pluralidad política renuente a asumir sus costos crecientes sobre las finanzas del Estado y las ganancias de la empresa.
Al proponerse la globalización basada en un mercado mundial libre y unificado como sende-ro único hacia una nueva sociedad internacional, el entendimiento del desarrollo y de su historia cambió, hasta llegar a los excesos ideológicos neoliberales para los que no sólo el futuro sino el presente y el pasado tienen una sola racionalidad derivada del pensamiento deductivo y los mode-los abstractos; así, las particularidades nacionales y las identidades locales habrían de someterse por igual en esta idea uniformadora.
La ronda globalista no terminó con las prime-ras disrupciones brutales de la globalización realmente existente, pero cada vez tiene menos aceptación dentro y fuera de los países desarro-llados y de las instituciones económicas interna-cionales que ellos dominan. Frente a la globali-zación como trayecto y pensamiento únicos, se propone que “otro mundo es posible”, y frente a la dictadura del ajuste financiero y el equilibrio fiscal entendido unívocamente como “déficit cero”, se plantean nuevas maneras de admi-nistrar el Estado social sin renunciar al comercio exterior y a la interdependencia global, pero buscando poner por delante la noción operativa pero trascendente del desarrollo humano.
Con la adopción de las metas de desarrollo del milenio en las Naciones Unidas, y la consta-tación cotidiana de que frente a las asimetrías mundiales acentuadas por la globalización las sociedades atrasadas se “ajustan” al mundo sub-versivamente —mediante la migración en ma-sa—, muchas iniciativas para construir un orden internacional con perspectivas globales empie-zan a reconocer la necesidad de imaginar el mundo futuro a partir de repensar la historia
mundial sin mitificar la experiencia del desarro-llo. De esta nueva revisión de la memoria puede emanar otra ola de pensamiento y acción colec-tiva, que recupere para el desarrollo su lugar central en la historia moderna no sólo de Occi-dente sino del planeta en su conjunto.
Ante las mudanzas culturales e ideológicas con que se cerró el siglo xx, las nociones de ciu-dadanía y de los derechos humanos registran ampliaciones y mutaciones. La ciudadanía se presenta como indivisible en sus varias dimen-siones: civil, política y social, y los derechos humanos se expanden hacia los derechos eco-nómicos, sociales y culturales que abren una perspectiva generacional ilimitada. En este con-texto, el “derecho al desarrollo” que han recla-mado sin cesar las naciones atrasadas desde el término de la segunda guerra se acuña como derecho fundamental e impulsa el desarrollo de los derechos, que empieza a entenderse como el sostén primordial de la equidad, la ciu-dadanía y la democracia mismas.
La globalización, así, produce otras figuras políticas y retóricas, otras narrativas y relatos, tan globales como son los de la gran empresa multinacional, los mercados financieros o la gue-rra contra el terrorismo. Estas criaturas son, sin duda transfiguradas por los vuelcos del mundo, las que en los inicios de la modernidad le dieron sentido a lo que de otra manera hubiera sido una historia evanescente.
En el centro de ellas estuvo y seguirá estando la del desarrollo, ahora adjetivado por la equidad y la democracia que suponen no la minimiza-ción del Estado sino su transformación ampliada. Configurar una ecuación compleja pero positiva con estas variables es el reto principal para los planificadores y los practicantes de la economía política del desarrollo.
Vale la pena insistir: la equidad y la justicia social son objetivos legítimos del desarrollo, pero la experiencia reciente muestra que son también condiciones esenciales de la estabili-dad macroeconómica y del crecimiento econó-mico, así como de la gobernabilidad democráti-ca. El derecho al desarrollo es inseparable de la justicia social. Es un derecho ciudadano y su observancia es una prioridad para los estados. De aquí la necesidad de reconocer como dere-cho universal de los estados y de las naciones, el derecho de decidir sus pautas de desenvolvi-
6. ROLANDO CORDERA 67-76 73 7/21/08 2:14:58 PM
74
miento económico y distribución social, así como las formas de inscribirse en el mercado y la economía globales.
La encrucijada latinoamericanaEn América Latina, los primeros grandes impac-tos de la globalización se combinaron con una de sus peores crisis económicas, probablemente la más larga y compleja. En más de un sentido, si se atiende a lo ocurrido con las principales variables productivas y, sobre todo, con las que tienen que ver con el nivel y calidad de vida de la población, podría decirse que esta crisis no ha terminado.
El estallido de la crisis internacional de la deuda, que comenzó en México en 1982, deter-minó el arranque de una drástica revisión de la economía política de la región. El significado de esta coyuntura trascendió con mucho los pro-blemas de liquidez internacional que aparecie-ron en la superficie, y pronto se puso sobre la mesa, en toda su complejidad política y social, el tema del financiamiento al desarrollo nacio-nal en su conjunto.
Un componente decisivo de esta cuestión era y es la forma como estas economías se relacio-nan con el resto del mundo. Puede decirse que en este sentido mucho se ha avanzado: varios países latinoamericanos han redefinido a fondo la estructura de sus exportaciones y la deuda externa parece haber dejado de tener el peso dañino y letal que tenía, sin demérito de la parti-cipación lograda por varias economías en las complejas cadenas de valor de la producción internacional. La verdad, sin embargo, es que una y otra vez, en prácticamente toda la región, se asiste a la vulnerabilidad financiera externa, ahora acentuada por el gran peso que han adqui-rido los movimientos de capital internacional de corto plazo, como contraparte de los beneficios que promete una apertura financiera de tal mag-nitud como la realizada en estos lustros.
Por otro lado, la producción y el uso del excedente social, que tiene que ver directamen-te con la distribución del ingreso y su destino, apenas ha recibido atención por parte de los estados y los partidos que protagonizan la vuel-ta o el estreno democráticos de América Latina. En la actualidad, buena parte del éxito exporta-dor logrado depende de pautas salariales y de empleo que redundan en una mayor concentra-
ción de los frutos del crecimiento económico alcanzado.
Los avances en la productividad de algunos núcleos exportadores son, en buena medida, el fruto de acciones defensivas de las empresas, que más que modernizar su planta se empeñan en una reducción absoluta de sus costos, con cargo al desempleo directo y bajos salarios medios. Así, los efectos esperados de la apertura comercial y del cambio estructural en términos de empleo, salarios y distribución de la produc-tividad no se han concretado.
En el caso de México, por ejemplo, las expec-tativas iniciales de la apertura comercial y del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, de que con ellos se atraería inversión hacia los sectores con mano de obra abundante, poco o nada calificada, no se han cumplido y el formi-dable dinamismo exportador alcanzado no se ha transmitido al resto de la economía. El creci-miento del empleo total ha sido insuficiente para absorber la demanda de trabajo y el mercado interno ha evolucionado con lentitud. La brecha social, en consecuencia, tan sólo por el peso de una demografía en transición, se ha ampliado.
Hasta el momento de la crisis de la deuda se otorgaba al Estado un papel central en la indus-trialización de la región, a la que se confió la función de dinamizar e integrar las economías y las sociedades latinoamericanas. La apuesta de largo plazo de este consenso era que el creci-miento industrial, basado en la sustitución de importaciones, permitiría mantener altas tasas de crecimiento, cerrar progresivamente la bre-cha externa y mejorar el nivel de vida de la población, sobre todo mediante la ampliación y el mejoramiento del empleo urbano.
Entonces, se prestaba poca atención a lo que Raúl Prebisch ya había advertido y resumía en su noción de “insuficiencia dinámica” del creci-miento. Esta insuficiencia se expresaba en un desempeño externo crónicamente deficitario, que asociaba el crecimiento con déficit crecien-tes en la cuenta corriente de la balanza de pagos. También se asociaba con una precaria articula-ción doméstica de la estructura productiva, don-de encontraba su raíz lo que se llamó la “hetero-geneidad estructural” latinoamericana, que cruza mercados de bienes y trabajo y desemboca en cuotas de desigualdad, y ahora de pobreza, muy por encima de lo que podría esperarse de estruc-
6. ROLANDO CORDERA 67-76 74 7/21/08 2:14:58 PM
75
turas productivas como las que América Latina pudo construir durante el siglo xx.
Esta forma de crecimiento llevó a las econo-mías latinoamericanas a una fuerte dependencia de su capacidad para absorber capital externo, en especial mediante el endeudamiento. La fór-mula que se consideraba como principal para elevar el bienestar general de la población pue-de verse hoy como una fórmula simplista, lite-ralmente aritmética: bastaba con que creciera la producción por encima de la población para garantizar un aumento en el ingreso per cápita, que tarde o temprano se reflejaría en el incre-mento de los ingresos y las oportunidades para los distintos sectores de la población.
Así, se postulaba un círculo virtuoso articula-do por la modernización económica y social fru-to del desarrollo industrial, cuyos encadena-mientos productivos serían el impulso para el resto de los sectores. En los hechos, en práctica-mente toda la región se descuidó la construc-ción de redes sociales de alcance universal, lo que se agravaba por la progresiva segmentación de los mercados laborales que apuntaba a dosis de marginalidad crecientes. Las ciudades empe-zaron su deterioro precoz, mientras las zonas rurales se despoblaban sin dejar de ser los recep-táculos por excelencia de la pobreza extrema. Y por su parte, el Estado desarrollista, acosado por la deuda y el creciente reclamo de compensa-ción social, se asomaba a un futuro de despojo de sus capacidades elementales.
Con la hecatombe de la deuda, el modelo se declaró agotado sin haber superado los rasgos más negativos de la desigualdad económica que ha caracterizado la región a lo largo de su histo-ria. Tampoco se pudo superar la vulnerabilidad externa, que imponía una aguda dependencia financiera del crecimiento global.
Al ocurrir en medio de una acelerada urbani-zación y en un contexto político dominado por una intensa participación social que antecedió a un reclamo democrático extendido, la crisis lle-vó a revisar las instituciones económicas y polí-ticas, así como las estrategias sobre las que se había fincado la expansión económica de la región a partir de la segunda guerra mundial. Se tejió así la “leyenda negra” del desarrollo latino-americano, en la que los excesos y defectos se magnificaron y los logros se minimizaron. Esta tabula rasa, intentada con furia en varios de
nuestros países, logró muchos cambios, pero no propició la consolidación de nuevas formas de crecimiento y distribución compatibles con la convivencia política y social que es inherente a la democracia representativa.
La “vieja” manera de entender y de vivir el desarrollo latinoamericano, resumida en la in-dustrialización dirigida y protegida por el Esta-do y en los distintos autoritarismos que la acom-pañaron permanente o intermitentemente a lo largo de medio siglo, no ha tenido una solución de continuidad virtuosa. Se vislumbra la posibi-lidad de una inserción productiva en la globali-zación, de un cosmopolitismo benefactor de las sociedades y de los estados, pero no se han podi-do concretar los mecanismos productivos e ins-titucionales que permitan una “nacionalización” de la globalización emprendida con tanto entu-siasmo a partir de la gran crisis de la deuda exter-na de principios de los años ochenta. Por eso es que se tiene que hablar todavía de una encruci-jada que reclama apuestas políticas e institucio-nales que, como ocurrió en la fase anterior de desarrollo, se propongan “hacer época” ( José Antonio Ocampo, Reconstruir el futuro).
Frente a esta exigencia de renovación, es preciso admitir que en el mundo y en la región se vive una nueva subjetividad que obliga a repensar los quehaceres y cometidos de la polí-tica. A partir de estas mutaciones del entorno y del individuo, la política tiene que hacerse cargo de los matices y de los reflejos singulares y colectivos en formación, con el fin de abordar la difícil tarea de crear mecanismos de adopción y adaptación al proceso global con arraigo e iden-tidad propia. La mundialización de la política y de la economía y el choque cultural que permite a gran escala el avance tecnológico se topan con un proceso desarticulador, de individualización y despolitización social, que no sólo hace peli-grar la estabilidad y la legitimidad de las institu-ciones, polarizando visiones e intereses, sino que desgasta los mecanismos creativos de hacer política con visión de largo plazo.
Como resultado de los traumas que trajeron consigo la crisis de la deuda y el ajuste externo a que fueron sometidas las economías de la región, se impuso la idea de ir “más allá del ajus-te” y realizar un cambio estructural que permi-tiera superar la crónica debilidad externa del desarrollo y abriera paso a una fase distinta de la
6. ROLANDO CORDERA 67-76 75 7/21/08 2:14:59 PM
76
evolución económica. Ésta es, a la fecha, la fran-ja de transición en la que se mueven la política y la democracia recientemente adquirida, pero también los resortes más profundos que organi-zan la subsistencia y la coexistencia de los lati-noamericanos. Más que transición, para muchos se trata de una interminable tierra baldía.
Los ajustes que tuvieron lugar en los prime-ros años ochenta fueron recesivos, afectaron negativamente el ritmo de crecimiento de la economía y del empleo y desembocaron en un empeoramiento de la distribución del ingreso. En esa década adquiere carta de naturalización la pobreza extensa y extrema, como resultado del estancamiento productivo y la caída de la ocupación, así como de las devaluaciones y el agravamiento de la inflación que acompañaron el periodo de ajuste.
La combinación de todos estos factores per-mite hablar de una fase de crisis profunda y más o menos general, dentro de la cual tiene lugar, sin embargo, una búsqueda afanosa y muy cos-tosa del cambio hacia una nueva forma de creci-miento. El cambio estructural, sin embargo, amplió y volvió más severas las desigualdades sociales, sectoriales y regionales; puso al descu-bierto profundas fallas fiscales y financieras, e hizo evidentes los grandes nudos que sofoca-ban y deterioraban la organización estatal.
Así, a los rezagos históricos de tipo social y productivo que caracterizaron el desarrollo ante-rior se añaden ahora los costos sociales del ajus-te y del cambio. Esta acumulación de faltantes debe inscribirse, además, en el marco de las limi-taciones que la globalización impone a las deci-siones y visiones estatales.
De aquí la relevancia de un empeño por regresarle a la idea del desarrollo económico y social, así como a la planeación, su dignidad clá-sica. No es tarea sencilla, si asumimos en toda su profundidad los cambios del mundo y las dislo-caciones enormes que en la economía, la políti-ca y la cultura, en las conductas y en las mentali-dades han traído consigo.
Al sustituir la noción de objetivos que es pro-pia de la planeación por la de oportunidades,
que más bien nos remite al mercado y a su inme-diatez, la función de la política, y en especial de la política social, deja de ser entendida como creación de orientaciones de largo plazo, y se impone el desgastante día a día que redunda en su progresiva deslegitimación y agotamiento. Este debilitamiento de la conducción política equivale a perder la perspectiva que es inheren-te a todo ejercicio de proyección.
Se impone así el presente continuo, omni-presente, y se pone en cuestión la idea misma de proporciones y prioridades. Y esto es simple-mente letal para los propósitos de bienestar y derechos humanos, económicos, sociales y cul-turales, que constituyen la base de la convocato-ria internacional para erigir un nuevo orden glo-bal que esté a la altura de los riesgos y los reclamos del cambio del mundo.
Frente a esto, es obligado reconocer de entrada que aquí y así estamos: perdidos en una transición sin fecha de término y en una globali-zación inevitable pero carente de rumbo (Nor-bert Lechner, Las sombras del mañana. La dimensión subjetiva de la política).
Los retos que se plantean al inicio del mile-nio son enormes. Superar el malestar en la democracia y evitar que se vuelva un malestar con la democracia, como nos ha advertido el pnud, no es el menor de ellos. Recuperar la polí-tica porque sin ella no hay proyecto colectivo ni comunidad realmente nacional es otro funda-mental. Devolverle a la justicia social su digni-dad clásica de empresa común latinoamericana es obligatorio. Diría para terminar que todos ellos pueden unificarse en el desafío mayor, his-tórico, de reasumir la aventura del desarrollo, el de hoy y el de mañana. Como lo fue ayer, cuan-do se pensaba que apropiarse del futuro para reinventarlo por medio del desarrollo y la pla-neación era no sólo una “fantasía organizada”, como la llamara Celso Furtado, sino una utopía realista que nos convertía, a los habitantes de este Extremo Occidente, en contemporáneos de todos los hombres, como quiso el poeta Paz•
San Pedro Mártir, D.F., 27 de octubre de 2006
6. ROLANDO CORDERA 67-76 76 7/21/08 2:14:59 PM
palabrapor
palabra
D
77
ice San agustínqueunsignoesaquelloque,apartirdeloconocido,nosconduceaconocerotracosa;1esunaseñal,unindicio.Lossignospuedensernaturales,comolasnubesnegrasquepreludianunatormenta,oinventadosporelhombreparaaludiralascosasyloshechos.Descifrarlossignosnaturalesrequierecontarconexperienciasprevias:saberquelapuestadelsolanunciaqueprontooscureceráoqueciertashuellasenellodorevelanqueporallípasóunrinoceronte.Paradescifrarlossignosartificiales,llamadossímbolos,esindispensablesaberquédicecadaunoyconquélógicasedebenordenarvariosparadeciralgomáscomplejoquelameramencióndeunnombreounaacción.
Si formanuncódigodecomunicación, lossonidosdeuntambor,lasseñalesdehumo,lospuntosyrayasdellenguajetelegráfico,laspalabras,losnúmeros,sólopuedenserdescodificadossiseconoceelsignificadodecadaelementoylasreglasdesusposiblescombinaciones.Quie
neshablamosespañolestamosdeacuerdoenloquesignificalapalabramesaolapalabravolar,y también sabemos cómo relacionar esos ymuchos más vocablos para comunicar pensamientosoemocionesaotrosqueutilizanelmismoidioma.Losquehablanchinoohebreoconocen los símbolos y las convenciones de esaslenguas,ylosmatemáticosatribuyenelmismosignificadoalascifrasylasfórmulas.
Los lenguajesrespondena lasnecesidadesde comunicación de las sociedades y grupos.Cadapalabra representaun serounaacciónreales(toro,persona,mar)oimaginarios(minotauro,sirenas,Paraíso),perolosseresolugaresimaginariossiempreestánformadoscontrozosdelarealidadconocida.Losdiosessonincomprensiblesamenosqueselesimagineconformashumanoides,deanimales,plantasuobjetosinanimados.Eltiempoyelespacioinfinitamentegrandesoinfinitamentepequeñosrebasanlacapacidadimaginativadelcomúndelagente.
Laimaginaciónnotienelímites,perotodoloquepodemosimaginaresunacombinaciónde
Las palabras son puentes, no muros
renward García Medrano*
Yenverdaddebiótenersepormuyexpuestoponersemalconunaciudadqueteníavozyletras…
Plutarco
*Periodista.
1Cit.enPedroChávezCalderón,Introducción a la lógica,México,PublicacionesCultural,GrupoPatriaCultural,p.33.
7. GARCIA MEDRANO 77-78 77 7/21/08 2:15:16 PM
78
objetosofenómenosconocidos.Losseresqueexistenenlarealidadoenlafantasíaestánrepresentadosporpalabras(símbolos)ylosnuevosconocimientosdebenserrepresentadosporvocablosnuevosque,porcierto,suelentenersusraícesenpalabrasantiguas(hidroponía,temascal)oextranjeras(suéter,hermafrodita).Eltérminobiotecnología,deusomásomenoscomúnennuestrotiempo,nofuesiquieraimaginadoporlosmonjesdelaEdadMediaporquenopodíarepresentaralgoconocido.Laslenguasreflejanlosalcancesylímitesdelaculturaenlaquesepractican.
Loslenguajescumplendosfuncionesdiferentesaunqueinterconectadas:unosseutilizanparalacomunicacióncotidianadelassociedades—elespañol,elinglés,elchino—yotrossirvenparafacilitarydarprecisiónalacomunicaciónentrelosinvestigadoresyestudiososdeunauotradisciplinacientíficaohumanística.Enamboscasos,ellenguajefacilitaelintercambiodeinformaciónyconocimientos,nosuestancamientoenlasélitesreligiosas,militaresoacadémicas.
Cadaconceptodequímicaoeconomíasintetizaconprecisiónunelementocuyacomprensiónrequiereinformaciónyformaciónprevias,amenudoextensasycomplejasy,porlomismo,los lenguajes científicos facilitan y agilizan lacomunicaciónenelámbitodecadadisciplina.Sin embargo, desde las teocracias de las antiguascivilizacioneshastalascapillasacadémicasdenuestrotiempohandesnaturalizadoel lenguajeespecializado,laséliteshanconvertidoellenguajeenrecursodeexclusión,poder,engañoylucro.
Frenteaestatendenciaexcluyente,ladivulgacióncientíficaseconvierteenunaactividadesencialmentedemocráticaquerompelosvelosartificialesdelconocimientoytraduce,enseña,desmitificaydemuestraquesóloelsaberprofundodealgopermiteexpresarloconsencillez,yquetantolasimplificacióncomolosartificiosterminológicos conllevan una comprensiónsuperficial.
¿Es posible explicar cualquier cosa a cualquierpersona?¿Dóndeestánlasfronterasdelacomunicaciónentreloscientíficosyelrestodelaspersonas?
Todacomunicaciónrequiereunabasecomúndeconocimientos,tantodelamateriadequesetratecomodellenguajequeseutiliza,perolaartificialidad,laproliferacióndetérminosvacíosoinnecesarios, aunque de apariencia científica,sonmáspropiasdelacharlataneríaquedelconocimiento.Losmédicosentrenadosparaexplicara lospacientes,porejemplo,quepadecendeinsuficienciadel sistemareticuloendotelial suelensabermenosycobrarmásqueaquellosquereservanesetérminoparalacomunicaciónespecializadaynosesientenavergonzadosniinsegurosalexplicaralospacientesquetienenbajaslasdefensasnaturalesdelorganismo.
Laterminologíadelascienciasesunrecursoparafacilitarlacomunicaciónentreloscientíficosyprofesionistas,peronoparaconvertirlosenposeedores exclusivosdel conocimiento ymenosaúnenmercaderesomerolicos.Loslenguajes, incluso losmás especializados, debenserinmensasredesdepuentesquepropicienlacomunicación,nomurosquelaobstruyan•
7. GARCIA MEDRANO 77-78 78 7/21/08 2:15:16 PM
79
librosrecientes
Globalización y perspectivas
David Ibarra, La reconfiguración económica internacional, México, Facultad de Economía-unam, 2006.
l nuevo rostro del orden internacional sur- ge de la terminación de la guerra fría, la internacionalización de las economías y la oleada de sistemas democráticos. En éste cabe destacar no sólo la situación de los países en desarrollo, sino la preponderancia de Estados Unidos tratando de implantar un mundo unipo-lar y el ascenso de las economías asiáticas y de la europea. Sin embargo, no es posible dar por concluida la reconfiguración económica.
Los bosquejos resultantes son complejos por-que hay combinaciones varias no sólo de pro-blemas, sino de oportunidades y perspectivas creadas por la asunción de nuevos paradigmas surgidos en años recientes y de éstos, precisa-mente, da cuenta La reconfiguración económi-ca internacional, libro reciente de David Ibarra y que es fruto de cuatro conferencias dictadas por el autor entre 2004 y 2005 en la cátedra Raúl Prebisch.
El conjunto de disonancias creadas con el proceso de internacionalización de las econo-mías ha llevado ha multiplicar el número de per-dedores y a reducir el de los ganadores. Esto, empero, no debe llevar a conclusiones equivoca-das; el punto no está en desconocer o negar la internacionalización, sino cuáles son las vías y ventanas que este proceso ofrece para evitar lle-var a cabo aceptaciones acríticas y pasivas de los cánones predominantes, y poder construir políti-cas públicas apropiadas a los nuevos tiempos.
En este sentido, es claro que los cambios en el entorno mundial y las reformas emprendidas hacen poco probable, si no es que del todo invia-ble, un retorno a patrones de crecimiento ante-riores, pero, también, es necesario reconocer las considerables restricciones a las que están suje-tos los países en desarrollo.
Para el autor, la internacionalización lejos está de apuntar hacia pisos comunes de bienes-
tar social ya que, por el contrario, las disparida-des entre las economías, o incluso entre regiones de los mismos países, no sólo siguen siendo agu-das sino, en ocasiones, mayores.
Pero, además, la globalización no sólo ha traído cambios en la jerarquización de los obje-tivos de los países, sino que también ha erosio-nado la soberanía de los estados. La erradica-ción de fronteras económicas y la aceptación plena y acrítica de los movimientos de los capi-tales, si bien pueden abrir oportunidades, tienen costos inmensos que la mayoría de los países no ha sabido encarar de manera productiva.
La reconfiguración es una nueva invitación de David Ibarra para renovar los esfuerzos refle-xivos en relación con un mundo cambiado y cambiante, buscando que el avasallador proce-so global no sólo se quede en dibujar rostros asi-métricos de la reconfiguración económica inter-nacional, sino que puedan transitarse de manera productiva los caminos abiertos. Dicho en otras palabras, es una invitación a impulsar de mane-ra deliberada que la globalización pueda tener acomodos internos.
E
8. LIBROS RECIENTES 79 79 7/21/08 2:15:29 PM
documentos
L
80
a dimensión ambientalenlaplaneación del desarrollo es indispensable paragarantizarelbienestarsocial,eldesarrolloeconómicoylaconservacióndelpatrimonionatural.Latardíaeinsuficienteatenciónaltemaambientalennuestropaísnoshallevadoaunagravedegradacióndelosecosistemas,alaumentoderiesgosenlasaludhumanayalavulnerabilidaddelapoblación;loquehareducidonuestropotencialdedesarrolloenelmedianoylargoplazos.
Loscrecientesprocesosdedegradacióndelosecosistemashanpuestoycontinúanponiendoen riesgonuestrodesarrollo:deterioran lacalidaddevida,nosvuelvencadavezmásvulnerablesalosfenómenosnaturalesextremosynosconducenagrandesineficienciaseconómicasqueafectanelbienestarcolectivo,porqueagudizanlaspérdidasenlabasenaturaldeldesarrolloyaumentansuscostosdereparación.
Nosencontramosenunatrayectoriainercialqueestádisminuyendonuestrasposibilidadesparasuperarrezagoshistóricosyavanzarhaciaundesarrollohumanogenuino,durableyequitativo.Esdecir,haciaundesarrollosustentable.Admitimosqueéstanoesunasituaciónexclusi
vadenuestropaís,sinounatendenciacompartidayglobalatodaslasescalas,aunquetienesusevidentesespecificidadesnacionales.
Elaguadelaquedisponemosparaelconsumoyeldesarrolloeconómicoescadavezmásescasa.Sesobreexplotanmuchosdelosmantosacuíferosyexisteunagravecontaminacióndeloscuerposdeaguaentodoelpaís.Losavancesrealesobtenidosenmateriadetratamientoyreusodeaguasresidualessonverdaderamenteprecarios.Nohemospodidofrenarladeforestación,porloqueperdemosañoconañograndesextensionesdebosques,selvasymatorrales;laenormeriquezaenbiodiversidaddenuestropaíssedilapidacotidianamenteyeldeteriorodelastierrasesintensoyacelerado.Persistenproblemasdecontaminacióndelaireenlasprincipalesciudadesdelpaís,conumbralesnocivospara lasaludhumana.Tenemosseriosproblemasdedisposiciónde residuos sólidosyel crecimientourbanocontinúademaneraextensivaydesordenada,agudizandolosproblemasycomprometiendolasfuncionesdelaszonasperiurbanas.Lamayorpartedelosdesechospeligrososnoreciben ningún manejo especial y crecen los
Sustentabilidad ambiental del desarrollo: hacia
una estrategia nacional
Centro Interdisciplinario de Biodiversidad y Ambiente (Ceiba)
9. SUSTENTABILIDAD 80-96 80 7/21/08 2:15:43 PM
81
riesgosquegeneranlas infraestructurasindustrialessinplanificación.Porotrolado,existetalpresiónsobrelosrecursosmarinosqueamenazalaexistenciadevariaspesquerías,mientrasquemuchosecosistemascosterosseencuentranenseriosproblemasdedesestabilizaciónecológica.Estasituaciónhadegradadolacalidaddevidadetodoslosqueaquívivimos.
Todapersona tienederecho a condicionesequitativasdebienestarquelepermitanunavidalibre,dignayproductiva.Condicionesentendidascomoigualdaddeoportunidadesparaejercerlosderechosalasalud,alaeducación,alempleo,alacultura,alapolítica.Ladimensiónambientalformapartedelascondicionessustantivasdelbienestarhumano.Sereconocequelosproblemasambientalesafectanatodos,perotambiéndebeadmitirsequelosproblemasambientalesmásseverosafectanenmayormedidaalossectoresmásdesfavorecidos:laexposiciónariesgosdeinundaciones,deslaves,accidentesindustriales,asícomodesaludporcontaminacióndelaguayexposicióndesustanciasriesgosas,inter alia,soncondicionesambientalesqueagravanlasituacióndelosmáspobres,porloquedeberíanserreconocidoscomoproblemasdejusticiaambientalyconsiderarsusuperaciónentrelascondicionesbásicasdebienestar.Elejerciciodelderechoalasalud,porejemplo,requierecomocondiciónindispensablelajusticiaambiental.
Seguridady justicia ambientalesdeben serreconocidascomoderechoshumanosafindegarantizarcondicionesdeequidadenelaccesoabienesyserviciosambientalesparaunavidadignadelapoblación.Lajusticiaambientalestáestrechamente vinculada al cumplimiento deotros derechos otorgados por la Constitución,comolosdelasaludylavivienda.
Lastendenciasdeinsustentabilidadambientalimplicanseriosobstáculosparaeldesarrollodelasactividadesproductivas.Porejemplo,elmalmanejodelagua—usoineficienteycrecientescostosdeaprovechamiento—estáhaciendoinviablelaagriculturadeexportación.Ladegradaciónde las tierrasnopermitirá sostenernisiquieralaproduccióndesubsistenciaenbuenapartedelmediorural.Algunasramasindustrialescarecerándeaguaporlacompetenciadelusourbano.Dadoqueexisteunamayorconcienciaambiental,lafaltadeinnovaciónensusprocesosproductivosparahacerlosmáslimpios
provocará un rechazo de la población; pero,sobretodo,pondráaesasindustriasenunasituacióndedesventajafrentealascadavezmayoresexigenciasinternacionales.
De igualmodo, diversas zonasde intensodesarrolloturísticotienenunaaltaprobabilidaddeentrarprontoencrisis,oporlomenosdenoalcanzarelritmodecrecimientoesperado,debidoalacontaminacióndelagua—especialmenteenlasplayasqueyahoypresentanriesgosalasaludpública—,porlacontaminacióndelaireyporunamayorvulnerabilidadalosfenómenos hidrometeorológicos extremos. Estos últimosnosóloporlasusceptibilidaddenuestropaísalcalentamientoglobal,sinotambiénporla destrucción de barreras protectoras en laszonas costeras —manglares, arrecifes, dunas,etcétera.
En otras palabras, aunque la situación ambientalnoseencuentraenelprimerplanodeldebatenacional,incideenmuchosdelostemasquemásnosagobian:losproblemaseconómicos,lafaltadedesarrolloregional,eldesempleoylainseguridad.Fenómenoscomolaaltaemigracióndelaszonasruralestienenunaraízprofundaeneldeterioroambientalyladegradacióndelosecosistemaslocales.Elcampomexicanohadejadode ser rentable económicamente y,porsifuerapoco,enmuchasregionestambiénhadejadodeproducirlosserviciosambientales(agualimpia,airerespirable,suelosproductivos,recursosforestales)dehaceunasdécadas.
Esevidentequeeldebatenacionalgravitaentornodelaspreocupacionesporlainseguridadpúblicaylaviolencia;eldesempleoylacrisiseconómica; la corrupción, la impunidad y laineficiencia;losbajossalariosylainseguridadsocial.Noobstante,lafaltadedisponibilidaddeagua, losriesgostecnoambientales, lavulnerabilidadantefenómenosnaturales,lapérdidadebiodiversidad,lacontaminacióny,engeneral,eldeteriorodelacalidaddevidahancrecidoenlaatencióndemuchossectores.
Porlomismo,lascuestionesdelasustentabilidadysudimensiónambientalnodebensertratadascomounagregadomarginaldelaspreocupacionespúblicas;nosepuedenseguirviendocomounlujoocomounasuntomenor,afindecuentassecundario,delquehacernacional,seagubernamentalociudadano,colectivoopersonal,quepuedapostergarseindefinidamente.
9. SUSTENTABILIDAD 80-96 81 7/21/08 2:15:43 PM
82
Sibiendemaneraaúnprecaria,lacuestiónambientalsehaextendidoalolargodelasúltimasdécadas.Haidomásalládelaatenciónalosfenómenosdecontaminación—quefueronlosprimerosquesetomaronencuentayquetodavíanohansidoresueltos—paraocuparsetambiéndelaconservacióndelosecosistemasysus servicios ambientales. La sustentabilidadambientalhaidopasoapasoimbricándoseconlasdimensionessociales,económicasypolíticasdeldesarrollo, fortaleciendoalmismo tiemposusespaciosdeacciónydegestiónpropios.
Lasustentabilidadambientaltieneprofundasimplicacionesestructuralesycotidianasconlosprocesos productivos, de calidad de vida, decompetitividad,deorganizaciónurbana,deéxitonacional,devaloresculturales,deprosperidadfamiliar,deconvivencialocaleinternacional,dedesarrollotecnológicoindustrial,deinvestigacióncientífica,entretantosotrosaspectoscríticosparaeldesarrollodeunpaís.
Porellonodebenpolarizarseprioridadesymuchomenoscontraponerlas.Laideaconsisteen formular mejor las urgencias nacionales yconfirmarlavoluntadpolíticadequeentreellases necesariopotenciar, en forma sinérgica, laprotección ambiental, el usoduraderode losrecursosnaturalesy,engeneral,laintegridaddelosecosistemas.Esdecir,salvaguardarlabasenaturalqueposibilitanuestrodesarrollo.
Frentealgravedeterioroambientalexistenaspectospositivos:lasociedadmexicanahadesarrolladomúltiplescapacidadesycuentaconimportantes fortalezas institucionales, aunquereconocemoslaurgenciadedesarrollarmásymejorescapacidadesparaactuarconeficiencia.Losavancesalcanzados,sibientienenunaenormerelevancia,nohansidosuficientesparacontenerladegradación.
Eltemaambientaldebeestarenelcentrodeldebatenacionalporqueescentralparaeldesarrollo.Marginarlo,opeoraúnignorarlo,esnegarleviabilidadanuestrodesarrollo.Paraello,esprecisodebatir las ideasy losplanteamientosquecentransuatenciónenlacrisisecológicaeconómicaysocialquepadecemos,yorientarmejorymáseficazmentetodasaquellasaccionesquebuscanremontarla.
Dar,ensuma,unimpulsodefinitivoalapolíticaambientalqueleotorguelaimportanciaquetieneylasitúeensujustadimensión.Paraellose
requierelarectoríadeunEstadofuertequeseagarantedesuatenciónenelcortoylargoplazos.
Sonnecesariaspolíticaspúblicasdiseñadasintegralmente, con visiones de futuro a máslargoplazoyqueasumanqueladimensiónambientalesunacondiciónindispensableparalaviabilidad de las actividades económicas y elbienestardelapoblación.
Es impostergablecolocarenunprimerplanolosasuntosdelmedioambientedentrodelasinstitucionesgubernamentales.Lasáreasencargadasdelapolíticaambientaldebensermásimportantesparainfluirentodoelaparatogubernamental,tantoanivelfederalcomodemaneraespecialenlosestadosymunicipios.Paraello,habráquereorientardemaneraprofunda lasprioridadesylaformadeelaborar,asignar,ejerceryevaluarelpresupuesto:lacuestiónambientaldebesermejor considerada en la aplicación del gastopúblico.Losapoyospolíticosylospresupuestosdestinadosalaconservacióndelanaturaleza,alacontencióndeldeterioroyalfomentodeprocesossustentablesdebencrecersustancialmente,nosólolosqueprovienendelosrecursosfiscales,sinodetodaslasfuentesposibles.
Entalvirtud,unaEstrategiaNacionaldeSustentabilidadAmbientaldelDesarrollorequiere:
1.Procesos productivos y de consumo eficientes.
2.Integración de las políticas económicas,socialesyambientales.
3.Incorporacióndelenfoqueterritorial.4.Complementaciónde lasmedidasregula
toriasconlasqueintegranlasdecisioneseconómicasyambientales.
5.Gestión concurrente entre los distintosórdenesdegobierno.
6.Articulaciónde las capacidadesgubernamentalesconlassociales.
7.Modernizacióndelmarcojurídico.8.Fortalecimientodelaeducaciónambiental.9.Consolidacióndelasorientacionesvincu
ladasa laconservaciónyelaprovechamientodelpatrimonionacionalenelsistemanacionaldecienciaytecnología.
10.Cumplimientodelosacuerdosmultilateralesysuconcreciónenlaagendanacional.
1. La sustentabilidad ambiental exige procesos productivos y de consumo eficientes que contribuyan a: reducir el cambio de uso del suelo y la
9. SUSTENTABILIDAD 80-96 82 7/21/08 2:15:44 PM
83
intensidad en la demanda de agua y energía, transformar los residuos en materiales con valor, y desarrollar cadenas productivas que abran nuevas oportunidades de negocios y más fuentes de empleo.En el mundo actual, globalizado, interconectado e interdependiente, el deterioro ambientalylapresiónsobrelosrecursosnaturalesseextiendenacasitodaslassociedadesdelplaneta,hayansidoonofavorecidasporelcrecimientodesuseconomías.Lacrisisambientalseentiendecomounproblemaplanetarioocasionadoporelmodelodedesarrollohumano,porelloesunasuntoeminentementepolítico.Porrazonesdistintas,sereducenlascapacidadesderenovacióndelosrecursos(suelos,aguas,bosques,materiasprimas),asícomodelosserviciosambientalesdelosecosistemas(agualimpia,airerespirable,suelosproductivos,tierrasapropiadasparaasentamientos humanos e infraestructuras, gestiónderesiduosyemisionescontaminantes,paisajeshistóricosynaturales,etcétera).
Sinembargo,mejorarlosnivelesdebienestardelapoblaciónsuponeincrementarelconsumo,distribuirelingresoconmayorequidadyaumentaralgunosrenglonesdelaproducción.Perosiparaerradicar lapobrezaserequiereuncrecimientoeconómicodinámico,éstenotieneporquéconllevareldeterioroambiental.Elproblemaresideenquéycómocrecer,ycómoorientarlaevolucióndeldesarrolloespacialdelaeconomía,ajustándolaaloslímitesdelacapacidadderenovaciónodecargadelosecosistemas.Sepuedendesarrollarestrategiasdeltipo“todosganan”,queinvolucranalosprincipalesactoresenlabúsquedadealternativassustentablesenlosprocesosproductivosdelasactividadeseconómicas.Porejemplo,aunqueelequivalentea60%deldéficitenlabalanzacomercialsedebealaimportacióndepapel,productosforestalesyderivados,noexisteunaestrategiaforestalnacionalqueerradiquelasprácticasdestructivasennuestrosbosquesydéunaatenciónalsectoralaalturadelascircunstancias,paraque,altiempoqueconservamos losrecursos forestales, incrementamossuproductividadysucompetitividad.Sepuedeagregarvalorbajoesquemasdegestiónsustentable.
Resolverlamayorpartedeldéficitdelabalanzacomercialesunasoluciónmacroeconómicaqueimplicaatenderlamarginacióndelamitaddelapoblaciónrural(12millonesdemexicanos
vivenenzonasforestales),asícomofortalecerladébilcadenaproductivadeproductosforestales.Enestecaso,comoenotros,unamejoraenlagestióndelosrecursostienecomocontrapartelasolucióndeunproblemacomercialoeconómico,altiempoqueatiendeunaproblemáticasocial.Enlasilvicultura,porejemplo,elbuendesempeñoeconómicotendrábuenosefectossociales,yaque80%delapropiedaddelosrecursosforestalescorrespondeaejidosycomunidades.
Deigualmodo,esnecesariaunaestrategiadeecoeficienciaparamaterialesvalorizablesymercadosdesubproductosquemitigueel impactoambientaldelosresiduossólidosycontribuyaareducireldéficitcomercial.Hoydía,elreciclaje permite disminuir importaciones dematerialescomopapel,cartón,maderaoplásticos,conloqueademásdefortalecerlascadenasproductivasyampliarfuentesdeempleosealargalavidaútildelosrellenossanitarios.Aúnmás,elpodercaloríficodealgunosresiduos,específicamentelosaceitesusadosylasllantas,entreotros,puedeutilizarsecomocombustiblealternoenciertascondiciones,loquedisminuiríalaimportacióndealgunosenergéticos.
Lospreciosdebuenapartedelosbienesyserviciosqueintegranelconsumodelaeconomíanoreflejanelcostodelimpactoambientalqueproducen.Estodesalientaelconsumodemercancíasproducidasencondicionesdesustentabilidad ambiental al mismo tiempo queestimula las actividades contaminantes. Entreloscasosextremosdeestasituaciónseubicalaproducciónyelconsumodeenergéticosabasedecombustiblesfósiles.Eldesarrollosustentableexigeunapolíticadepreciosquereflejelasexternalidadesambientales.
Enotraspalabras,paramejorarlacompetitividadde las empresas es indispensable incrementarsuproductividad,alavezqueseaplicanmejoresestándaresdedesempeñoambiental.Laecoeficienciaintegraladimensióndegastoecológicoambientalalaeficienciaeconómica.Mejorareldesempeñoambiental implicacrearyfortalecerlascapacidadesdegestiónambientalinstitucional,públicasyprivadas,nacionalesyregionales,loqueasuvezrequierelaformacióndemásymejoresrecursoshumanosenlamateria,asícomolacreacióndeempleosparasatisfacerlacrecientedemandadeserviciosespecializados.Laecoeficienciadebefomentarse,pero
9. SUSTENTABILIDAD 80-96 83 7/21/08 2:15:44 PM
84
tambiénpremiarseconincentivosfiscales,económicosyadministrativos.Necesitamosrediseñarnumerosasactividadeseconómicashacialasostenibilidad.
Méxicoesconsideradounodelospaísesconmayorpotencialenelmundo—ademásdeBrasil,ChinaeIndia—,comovendedordereduccionescertificadasdeemisionesdegasesdeefectoinvernadero,enunflorecientemercadomundialdebonosdecarbono.Paraaprovecharestaoportunidadesindispensabledesarrollar,lomásrápidamente posible, las capacidades nacionalesnecesarias para contar, durante los próximosaños,almenosconuncentenardeproyectosdereduccióndeemisiones—enelmarcodelMecanismoparaunDesarrolloLimpiodelProtocolodeKyoto.Estáenjuegolaposibilidaddehaceringresaralpaísfondosadicionalespormilesdemillonesdepesos,ademásdefacilitarlatransferenciadetecnologíaslimpias,reducirnuestrascarenciasygenerarmásempleos.
Actualmente,lacompetitividaddelasempresastambiénsevinculaconsuresponsabilidadsocial;estaúltimapesaenlabolsadevaloresyenelpreciodelosproductosenelmercado.DiversospaísesdelaOrganizaciónparalaCooperaciónyelDesarrolloEconómico(ocde)conlosqueMéxicotienetratadoscomercialesposeenpolíticas institucionalesgubernamentales,e inclusoindustrialesycomerciales,quedanpreferenciaaproveedorescuyosprocesoscumplenconlasnormatividadesambientalesnacionalesytienencertificadosdecalidad(estándaresiso9000)o,mejoraún,decalidadambiental(estándaresiso14000).
EnMéxico,porejemplo, lasempresasqueformanpartede laAsociaciónNacionalde laIndustriaQuímica(aniq)tambiénformanpartede consejos mundiales de industrias sustentablesycuentanconalgunasdeestascertificaciones.Laaniqysusintegrantespuedenserpionerosenlaformulacióndeestrategiasregionalesparadesarrollarcapacidadesdegestióndesustanciasquímicas;posteriormente,yconbaseenestaexperiencia,podránapoyarypromoverenotrossectoresindustrialeseldesarrollodecapacidadesdegestiónparalaprotecciónambiental.
Porsuparte,laresponsabilidadambientaldelafunciónpúblicaenelconsumodeagua,energíaymateriales,políticasdecomprasydisposiciónderesiduos,asícomolaorientacióndesus
adquisiciones,esunpoderosoinstrumentoparapromover el desarrollo de mercados verdes,sobretodocuandosetratadecadenasconaltoefectoparaelsectorsocialyempresasderegionesprioritarias.LosSistemasdeManejoAmbiental(sma),queyasonobligatorios,debenhacerseefectivosentodaslasdependenciasdelsectorpúblicoyhacerexplícitalaobligacióndeincluirlosensurendicióndecuentas.
Demaneracomplementaria,elPlanNacionaldeDesarrollodebeincorporarunaestrategiadereconversiónproductivaydedesarrollotecnológico,unapolíticademográficayunaorientaciónalconsumo,quepermitantransitarhacianivelescrecientes de productividad y sustentabilidad.Tambiénesimportanteconsiderarlanecesidaddeunacuerdosocialque,pormediodediversosmecanismosdesolidaridadyparticipaciónciudadana,favorezcaladistribuciónequitativadeloscostosdetransición.
2. La sustentabilidad ambiental requiere una mayor integración de las políticas económicas, sociales y ambientales, así como fortalecer la dimensión transversal que articula las políticas sectoriales y de los diferentes aspectos de la vida social del país.Elcrecientepesoespecíficoquetienenlosaspectosambientalesexigeuncompletorediseñoinstitucionalquemodifiquelaspolíticassectoriales.Ellonosignificaadicionarunasuntomás,sinoquerepresentaunaalternativadereformaalconjuntodelaspolíticaspúblicas.
Loanteriorimplicafortalecerlatransversalidaddelaspolíticasdesustentabilidadambiental,iniciadasenformaincipiente.Latransversalidadtienequeverconentenderdequémaneraelmodelodedesarrolloafectaelmedioambiente.Lapropuestaapuntaanormaryestableceragendaspúblicascompartidasdelostemasambientalesconlosdesalud,energía,industria,turismo,desarrolloruralyurbano,ycomercio.Estasagendasdebenbuscarinnovacionesalosmecanismosinstitucionalesquesecaracterizaríanpor:
•Involucraralasdependenciasrelevantesyempresasparaestatales.
•Definircriteriosparalaagenda,dondelostemasaincluirseanaquellosquesignifiquenuncambiosustantivoenlasactualespolíticasoinstrumentossectoriales.
•Abrirladeliberaciónyelescrutiniopúblicos
9. SUSTENTABILIDAD 80-96 84 7/21/08 2:15:45 PM
85
conlafinalidaddegenerarconsensosenfavordeloscambios.
•Tenerunmarcolegaleinstitucionalquedéefectividadalosobjetivos,estrategias,metaseindicadores;quefortalezcalaculturademonitoreopúblicoyciudadano,deevaluacióncontinuayrendicióndecuentasdelaspolíticaspúblicas,ydedesempeñotantodelEstadocomodelasociedad.
•Incrementarlasatribucioneslegalesdelasinstitucionesambientalesysupapeldentrodelosgabinetes,asícomosumandatolegal.
•Evaluarelimpactoambientaldelconjuntodelaspolíticaspúblicas,desdelasmacroeconómicas,hastalasdeplaneaciónsectorialyregional.
•Establecermetassectorialesparaarticularelcrecimientoeconómicoconsu impactoambiental.
3. La sustentabilidad ambiental requiere considerar la articulación de enfoques territoriales del desarrollo y la sustentabilidad urbana y rural.Lapolíticaparalasustentabilidadambientaldeldesarrollodebetenerunenfoqueterritorialqueresponda,porunlado,alagranbiodiversidadqueexisteenMéxicoy,porelotro,alaheterogeneidaddecondicioneseconómicas,sociales,culturales, regionales e incluso institucionales.Estaorientaciónatañenosóloa ladiferenciacióndelaspolíticasensudiseño,sinotambiénalanecesidaddeunagestiónconcebidadesdelasregiones y ejecutada con mecanismos concurrentes, descentralizados y desconcentrados,dependiendodelostemas.
Unenfoqueterritorialdelapolíticasuponeque los actores y grupos locales trabajen coninformaciónsuficiente,oportunaydecalidad,yenespaciosdecoordinaciónyplaneaciónaescalasadecuadas,sobretodoentemascríticoscomosonlosserviciosambientales,laconservaciónola infraestructura ambiental, entre otros. Estaorientaciónnopuedelimitarsealaclásicayahoradifusadistinciónentrelourbanoylorural,sibienrevistesumaimportanciadefinirelementoscomunesdepolíticaambientalparaeldesarrollodelasciudadesyparaeldesarrollorural.Además,hayquetenerestrategiasespecíficasparalosgrandesespaciosquedemandanpolíticasarticuladas,porejemplo,lasáreasfronterizas,elGolfodeCalifornia,elGolfodeMéxicoyelCorredorBiológicoMesoamericano.
Másaún,esposibleavanzaryaenlaarticulacióndelosenfoquesambientalesconlosterritoriales(regionalesyurbanos),enelmarcodelaplaneacióndelpaís.Conreformaslegalesoreglamentariasyconmecanismos institucionales,esprecisointegrarlosenfoquesterritorialesdelaLeyGeneraldelEquilibrioEcológicoylaProtecciónalAmbiente(lgeepa)ydelaLeyGeneraldelosAsentamientosHumanos,conloquesepodríanresolverlasdificultadesnormativasqueahoratenemos.Estotambiénoperaríacomotelóndefondoparaimpulsargrandesproyectosregionalesintegradoresdeldesarrolloycontribuiríaaqueelgastopúblicoseasigneconbaseenunanormatividadterritorialyambiental.
Lapolíticaambientaldelasciudadesesuntema fundamentalmente municipal, no de lafederación ni de los estados. Sin embargo, ydadoquelapoblaciónurbanaseguirácreciendoylasciudadescobraránmayorrelevanciaenelbienestarhumano,sepuedenapoyarestrategiasdesustentabilidadurbanabajocriterioscomolossiguientes:
•Darasesoríatécnicayfinanciamientoaproyectosdeciudadessustentables,conmonitoreohorizontal entre asociaciones de municipios,queenfaticenenlaexpansióndelasáreasverdesylosespaciospúblicos,laredensificaciónyel manejo territorial, el uso de la energía, elmanejosustentabledelagua,delespacioydelosresiduosy,ensucaso,lacoordinaciónylagobernabilidadmetropolitanas,comoformasdeintegraciónsocialycohesiónciudadana.
•Enfatizar en la movilidad sustentable. Eltransportedepasajeroseshoyelelementoclavepara controlar la contaminacióndel aire, integrarespaciosurbanos,disminuirpérdidaseconómicasyreducirefectoscolateralesnocivossobrelacalidaddevida.Setratadeasegurarquetodaslasciudadesmediasygrandesdelpaíscuentenconunaredvialprimariacoherente,quecanalicelosprincipalesflujosdemovimiento,déprioridadaltransportepúblicoypermitacrearáreasurbanasconpocotránsitodepaso.
•Propiciarunamezcladeusoscompatiblesdelsuelo,alamanerade“ciudadesdentrodelaciudad”,quereduzca lanecesidadde tránsitovialylaconsecuentecontaminación,asícomoqueaumentelavitalidad,lacalidaddevidaymejorelaimagenurbana.
•Fomentardesarrollosurbanoscondensida
9. SUSTENTABILIDAD 80-96 85 7/21/08 2:15:45 PM
86
dessuficientementealtasparaquefavorezcanlosmovimientosapieoentransportepúblico,pero sin provocar congestionamientos y losaltoscostosdelosedificiosdemuchospisos.
Lamayoríadelasciudadesdependedelosservicios ambientales de áreas periurbanas oruralesubicadasdentrodelamismacuencay,enocasiones,enotrascuencas.Enloshechos,ydesdeelpuntodevistaambiental,existeunacontinuidadespacialquedebeserlabaseparaarticularpolíticasquefavorezcantantoeldesarrollodepequeñaslocalidadescomolasustentabilidaddelasciudades.Elejedeesaarticulaciónpuedeserlaprotecciónyaprovechamientodeserviciosambientales,nobajoenfoquesunilateralesdeexplotación,sinodebeneficioscompartidos.
Unenfoquetalespertinentesobretodoparaabordarelaprovechamientosustentabledeagua,eltratamientodeaguasresiduales,elmanejodelpaisaje,eldesarrollodelainfraestructuray,enespecial,larecuperacióndepolíticasdereservasterritorialesparaelcrecimientourbano.
Eldesarrolloruralconenfoqueterritorialrequiereunenormetrabajoquemejoreelarregloinstitucionalbajolaperspectivaambiental,comenzandoporelaprovechamientodelasdisposicioneslegalesvigentes,particularmenteenlaLeydeDesarrolloRuralSustentable.Entrelosprincipalesaspectosaconsiderarestánlossiguientes:
•Identificarlasprioridadesporregionestantodelosprogramasquepresentanlosmayoressesgosydeteriorosambientalescomodelosdemayor potencial en sustentabilidad. Plantearopcionesdearticulacióninterinstitucionalydeacuerdosconproductoresregionalesylocales.
•Integrarespaciosdeplaneaciónyconcertaciónterritorialqueencuadrenlaoferta institucionalydondetengalugarlaconcurrenciainterinstitucional.Delmismomodo,seleccionarlosDistritosdeDesarrolloRuralylasUnidadesRegionalesdeManejoForestalquepuedenofrecerunaescalaintermediadeplaneaciónindispensableentreelámbitoestatalyelmunicipal.Enestosespacios,sedebeavanzarhaciasistemasdegestióndelterritorio,apartirdelosactualesesquemasdeordenamiento.
•Simplificareltandispersouniversodeprogramasruralesysuscomplejasreglasdeoperación,asícomoflexibilizarlasfigurasdeasociación y fortalecer las funciones de gestión
ambientaltantodelasautoridadeslocalescomodelasagrarias.Enlamismadirección,esnecesariofacilitarqueenlosespacioslocalessearticule el conjunto de órganos previstos en lasleyesfederalesygenerales.
•Adecuarysimplificarlosprogramasdegastoparahacerlosaccesibles,baratos,aplicablesyeficaces,incluyendolacapacitacióndeagentesgestores.Alavez,introducirformascontractualespúblicasytransparentes—comoloscontratosdeaprovechamientode tierrascontenidosenlaLeydeDesarrolloRuralSustentable—queabatanelclientelismo,sedirijanaobjetivosespecíficosdelosbeneficiariosyeliminensubsidiosaquienesnolosnecesitan.
Unapolíticadesustentabilidadambientaldeldesarrolloconénfasisterritorialsuponequelagestiónseamásconcurrenteydescentralizada,quedispongademecanismosdeevaluacióndesdelasregionesyqueasegurequelainformaciónylascapacidadesdelosgobiernosestatalesymunicipalesseansuficientesparaaplicarprogramasconlafederaciónylosgrupossocialesodeproductores.
4. La sustentabilidad ambiental requiere complementar las medidas regulatorias con las que facilitan la integración de las decisiones económicas con las ambientales.Ennuestropaís,laspolíticasambientalessehanbasadoprincipalmenteenlaaplicacióndeleyesynormas,enlaexpedicióndepermisosylicenciasy,engeneral,enmedidasregulatoriasdecontroldirigidassobretodoporelgobiernofederal.Laefectividaddeestosinstrumentosdepende,afindecuentas,delaaplicacióndelasdisposicionesjurídicas,comomedidasimpuestasporencimaydesdefueradelosprocesosproductivosydeconsumo.
Estaorientaciónsiguesiendonecesariapuesaún estamos lejos, enMéxico o en cualquierotropaís,dequelosproductoresyconsumidoresadoptendemaneraespontánealasmodalidadessustentablesqueserequieren.Sinembargo,estamosencondicionesdecomplementareltradicionalenfoquederegulaciónycontrolconmedidaseconómicasquefacilitenlaintegracióndelasdecisioneseconómicasconlasambientales.Estonoocurrirádeformaautomática,tienequeinducirsepormediodelapolíticaeconómica,demedidasfinancierasydemecanismosco
9. SUSTENTABILIDAD 80-96 86 7/21/08 2:15:45 PM
87
merciales,entreotros.Existenmuchasexperiencias,inclusoennuestropaís,quemuestranquelos mecanismos económicos pueden complementaradecuadamentelasmedidasregulatorias,ytenemoscapacidadinstitucionalparageneralizarlas.Podríamosavanzarenlassiguientesdirecciones:
•Impulsarunalegislaciónintegradadetributaciónambientalorientadasobretodoagravarlaproducción y el consumo de productos conimpactosnegativossobrelasaludhumanaylacalidaddelosecosistemas.Entodocaso,sedebeavanzarenloscasosenqueseademostrablequehaybeneficiossocialesnetossobrelasaludylacalidadambientaly,sinfinesrecaudatorios,destinarlosingresosamejorasconcretassobrelacalidaddevidayelambiente.
•Establecerfondosestatalesconelcobrodederechos, aprovechamientos, sobreprecios yotros,enlosquelasentidadesfederativastenganparticipación,yaqueauncontasasmarginalesseobtendríanrecursosparadestinaraprogramasambientales, compensando así la insuficienciacrónicadegastopúblicoparaestosfinesenestadosymunicipios.Conlosfondosestatalesoregionalessepodríaavanzarmásenaccioneslocalescontralacontaminaciónoelmanejoinadecuadodedesechosyresiduos,sepodríanestablecerprogramasdeeducación,prevenciónyrestauración,entreotrastantasiniciativasposibles.
•Eliminarosustituirprogresivamentelossubsidiosdirectosocruzadosenelusooconsumoderecursosqueesténenprocesodeagotamientoodegradación,buscandounaprovechamientomáseficienteylamejoradelosprocesos.Estoseríaaplicablealusodelaenergía,delaguaydeciertosproductosforestales,entreotros.
•Generalizarestrategiasdeapoyoalainnovación,adaptaciónomejorasconprocesossustentablesdeproducciónyprestacióndeservicios,tantopormediodemecanismosdeestímulofiscalcomoconmedidascomerciales,financierasydeapoyotecnológico,entreotras.
Conlasmedidasanterioressepuedeestimularelreciclado,elreusoyelaprovechamientoenergéticodedesechos,entremuchasotrassolucionesprácticas.Estascuatromedidaspodríanintegrarseenunaestrategiadepolíticaeconómica,deaplicacióngradualyprogresiva,comopartedeunAcuerdoNacionalporlaSustentabilidad Ambiental del Desarrollo, en el cual el
Poder Legislativo tendría necesariamente unpapelprotagónico.
5. La sustentabilidad ambiental requiere conjuntar las capacidades gubernamentales con las sociales para transitar hacia la gobernanza ambiental con información, transparencia, participación, rendición de cuentas y responsabilidad ciudadana.Unagestiónambientaldenuevavisiónreconoceque,ademásdelaaccióncoordinadadelostres niveles de gobierno, los ciudadanos también son responsables de la sustentabilidadambientaldesupaísyhansidoproactivosalmomentodedefinirsusderechosylucharporsureconocimientoenlaconstruccióndeespaciospúblicos.Paraconsolidarestosprocesosserequierencambiosenlapolíticaactualentreloscualesdestacan:
•Invertir en la construcción de ciudadaníaambientalrobusteciendolasorganizacionesdelasociedadcivil.Afortunadamente, las fortalezasdeestosactoressocialeshansidoreconocidasenelmarcolegal,yaquehanacumuladoricasexperiencias,atiendenlugaresytemasendondenormalmenteelgobiernotienedificultadesparaactuaryestánarraigadasenlascomunidades, locual lasdotadeunaltogradodecompromisosocial.Frentealaperiodicidaddelos cambios institucionales, la sociedad civilorganizadaesmásestableyhalogradoconstruirun tejido social firme, con relaciones localesestrechasysolidarias.Lapolíticaambientalpuedecimentarseenestasfortalezasconmedidasque nutran la alianza gobiernosociedad, esdecir, ampliar la interlocución, el acceso y lageneraciónde informaciónqueenriquezcaelconocimientomutuo.
Almismotiempo,interactuarconlasociedadexigeliderazgo,autoridadmoralycapacidadtécnicaporpartedelgobierno,ydecisiónparadesactivar supuestas representacionesqueen loshechosseapropianderentaspúblicasenelsector,asícomoparaevitarrepetirprácticasclientelaresycorporativasquedebilitanlagobernanza.
•Construirconsensosquederivenenacuerdosnacionalesylocales.Noessuficientequelaparticipación social se exprese en consejos,forosyconsultas,inter alia,sinoquedeberebasarlarestricciónconsultivayavanzarhaciaunaoperacióncorresponsable.Esnecesariounsiste
9. SUSTENTABILIDAD 80-96 87 7/21/08 2:15:46 PM
88
ma de participación social que involucre demaneraefectiva losdiferentessectores(social,empresarial,académicoycientífico)detalformaqueéstosnutranlatomadedecisionesenlos procesos de planeación, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas.Dichosistemaimplicaevaluarlaefectividaddelosactualesespaciosymecanismosdeparticipaciónsocialyensucasorediseñarlos,demaneraquepuedanalimentarydarlegitimidadalasdecisionesgubernamentales.
Estorequierefortalecerlosprogramasyproyectosejecutadosporlapoblaciónyorganizacionessocialescomunitarias.Lasorganizacionesdelasociedadcivilylosciudadanosengeneraldebenparticipartantoenlaconstruccióncomoenlaejecucióndelosacuerdoslocales.Fortalecer la capacidad de participación ciudadanarequiere trabajar sobre una base territorial ytemáticaqueeselsustratodondesemanifiestanlaspolíticaspúblicas.
Comolaaprobaciónyreformadeleyesesdehechopartedeladefinicióndepolíticaspúblicas,esnecesariaunamejorarticulaciónentrepoderesparaquelasreformaslegislativasprocedandentrodeunmarcoapropiadodeinformación,capacidaddeaplicaciónyconsistenciaconlasagendasglobales,asícomoparaquelasautorizacionespresupuestalesylafiscalizacióndesdeelCongresofacilitenlaadopciónyrevisióndepolíticas.
•Mantener relaciones políticosociales basadasenlahorizontalidad,lacorresponsabilidad,laconcertacióny la información.Esnecesariaunaefectivacontraloría socialpara transitar aunaverdaderacorresponsabilidad.Lasorganizacionesdelasociedadcivildeberándifundirsutrabajoylainformaciónquegeneranysujetarseasíalescrutiniopúblico.Elnuevocompromisosociedadgobiernorequiererendicióndecuentasyfiscalizaciónrecíprocas.Construirlapolíticaambientalsobreunabasesocialdarátambiénalasorganizacionesdelasociedadciviluncarácterpúblico,quedebemostrarseenprocesosdetransparencia,rendicióndecuentasyevaluaciónparticipativa.Pararealizaresteprocesoesnecesario,ademásderepresentatividadylegitimidad,unsistemadeconversacionessocialesendondelos servicios de información desempeñan unpapel fundamental, ya que son éstos los queproporcionaninsumosyrecogenconocimientosquepermitenretroalimentarexperiencias.
•Impulsarunsistemadeinformaciónyprospectivasconsolidadoquesenutradelconocimientocientíficodisponible,mediantelaformación de redes humanas locales y regionalescomopartedelosprocesosdegestióndelaspolíticas públicas. Dicho sistema creará serviciosdeinformaciónydifusiónquecontribuyanagenerarunaciudadaníacalificadaparaintervenirenlatomadedecisionesdelosasuntosqueafectensucalidaddevida.
•Fomentarunaconcienciaambientalglobal.Unaculturaciudadananoremiteexclusivamentealaparticipacióndecomunidadesruralesyurbanasnacionales.Laglobalizaciónambientalestátransformandolosalcancesycapacidadesdelaautoridadfederalmexicanaparadecidirelrumbodelapolíticapúblicaambiental.Endiversasáreas,algunasdeellascríticas,losacuerdosinternacionales,regionalesybilateralesacotanlospropósitos,lasmetasyhastalosprocedimientosaseguir.Estomodificalasoberaníaambiental enun sentidopositivo, siemprey cuandoseamoscapacesdetenerunaagendaactivaenlosforosinternacionalesyestemosencondicionesdeconstruirunarelacióndefuerzasentreciudadanos y territorios que progresivamenteimprimansupresenciaenlavidainternacional.Elloimplicará,asuvez,quepodamossuperarlaactitudpasivaydefensivaenlaarenaglobal.Laciudadaníaambientalglobalpodráemergersiseedificaenunmarco incluyentede transparencia,proactividad,responsabilidadcompartidaydiferenciada,aperturayrespeto.
6. La sustentabilidad ambiental requiere la acción concurrente entre los distintos órdenes de gobierno.Elmodelocentralistalimitalacapacidadlocalparaintervenirenlaprotecciónambientalypropiciavacíosregionalesdepoder,altiempoquepermitelaintervenciónlocaldiscrecionalantelaausenciadereglasclarasdeconcurrenciaentrelosdiferentesórdenesdegobierno.
A diferencia de otros grandes temas de laagenda nacional, en la cuestión ambiental ladescentralizacióndepolíticaspúblicasregistrapocosavances.Lalegislaciónhadefinidounadistribucióndecompetenciasenlaquelafederaciónasumelamayorpartedelasfacultadesyatribuciones;avecesporqueseconsideraquelosestadosymunicipioscarecendecapacida
9. SUSTENTABILIDAD 80-96 88 7/21/08 2:15:46 PM
89
desinstitucionales,avecesporquesepartedeun principio de regulación que no requiereintervenciónlocaldadoslosalcancessupraestatalesdelosecosistemas,yotrasporqueseasumequeciertos temasdeben teneruncontrolestratégicoporpartedelospoderesfederales.
Sinembargo,enloshechossehageneradouncírculoviciosoenelqueestadosymunicipios,alnointervenirenmuchostemas,nodesarrollancapacidades,loqueasuvezposponeindefinidamentelaposibilidaddedescentralizaciónpornoexistirsuficientescapacidades locales.Además,sehaestadoarraigandounafalsadisyuntivaentre mantener facultades y atribuciones concentradas en la federación o descentralizarlasporcompletoalosestadosymunicipios,cuandoexistenopcionesintermediaspocoexploradasbajomodelosdeconcurrenciaycooperaciónenlosquecompartenresponsabilidadeslosdistintosórdenesdegobierno.
Enlamedidaquelaagendaambientalsehavueltomáscompleja,hansurgidoresponsabilidadespúblicasqueimplicannuevasexigenciasparaelEstadonacionalyque,almenosensusprimerasetapas,tienenqueserasumidasporelgobiernofederal.
Esnecesarioestablecerunprogramaqueredefinalascompetenciasambientalesentrefederación,estadosymunicipios,enelqueseespecifiquen las necesidades de descentralización yconcurrencia,ysecontemplenlosrecursosnecesariosparadesarrollarlascapacidadesinstitucionaleslocales.Esteprogramapuedecontemplarlosespaciosdeparticipaciónsocialydeproductoresconfuncionesoperativas,facilitándoleselaccesoaconocimientoseinformación.
Laarticulaciónenredesdeproductores,consumidoresyorganizacionesdelasociedadcivilpermitiráavanzarhaciaunamayordemocraciayeficienciadelaspolíticaspúblicas,yfavoreceráeltejidosocialindispensableparaimpulsarlasustentabilidadambiental.Noessuficientetransferiralgunasfuncionesyfacultadesalosgobiernosestatalesentemascomoelforestal,eldemanejodelaguaodelosresiduos.
Sepuedeavanzartransfiriendoresponsabilidadesalasorganizacionesdelasociedadcivilconmecanismosclarosderendicióndecuentaseimpulsandolaformacióndeorganismospúblicosnogubernamentales.Estosupondríacontrapesosparaevitarlareproduccióndelaspolíti
casconcentradorasy losesquemascaciquileslocaleseneldiseñoylaaplicacióndelaspolíticasambientales. Se tratadeutilizarel conocimiento regional y local para la protecciónambientalyelaprovechamientoadecuadodelos recursosnaturales, así como la capacidadsocialexistentequenosedespliegaporlaconcentraciónqueexiste.
7. La sustentabilidad ambiental requiere la modernización del marco jurídico, el fortalecimiento de la aplicación de la ley y el acceso efectivo a la justicia ambiental.Paraavanzarhacialasustentabilidadambientalesprecisocontarconunmarcojurídicoeinstitucionaladecuado,eficazyeficiente,quepermita,alavez,fortalecerlosrasgossustantivosdelEstadodederecho:elimperiodelaley,lalegalidaddelosactosdeautoridadylagarantíaplenadereconocimientoyrespetoalosderechosfundamentalesdelaspersonas.Paraello,serequiere una reforma jurídica e institucional que almenosincluyalossiguientesaspectos:
•Modernizarelmarcojurídicoambiental.Sibien la legislación ambientalmexicana se haactualizadodemanera continua, es necesariaunarevisiónafindecorregirinsuficiencias,contradicciones, duplicidades yotrasdeficienciasque impiden una protección adecuada delambiente.Estarevisióndeberáestarorientadaalaintegracióndeunsistemajurídicoeficazyeficiente, con capacidad para inducir políticaspúblicashacialasustentabilidad,asícomopararegulardemaneraidónealasconductasdelosagentes sociales cuyas actividades tienen unimpactosignificativosobreelambienteensuconjunto.Adicionalmente,seproponeconsiderarlossiguientesaspectos:
uArmonizarlanormatividadambiental.Contarconuncódigoambientalúnicoqueincluyaregulacionesenlasdistintasmateriasquehoyseencuentran en ordenamientos jurídicos referidosamateriasespecíficas;obien,armonizarelmarcojurídicoambientalapartirdecriteriosyconsideracionesgeneralesquepuedenquedarcomprendidos en un ordenamiento como lalgeepa,amanerade“leymarco”,articuladoconotrosinstrumentosjurídicossectorialesyconsiderandolosconveniosytratadosinternacionalessuscritospornuestropaís.
uFortalecerlalegislaciónlocal.Departicular
9. SUSTENTABILIDAD 80-96 89 7/21/08 2:15:47 PM
90
importanciaeselfortalecimientodelagestiónambientallocalapartirdelaactualizacióndesunormatividadeinstitucionesrelativas.Paraello,seproponecrearoreforzarorganismossimilaresalaProfepaentodaslasentidadesfederativas,privilegiandosuprofesionalización,laparticipaciónderepresentantessocialesensuoperaciónyfuncionamiento,asícomolatransferencia,ensucaso,deatribucionesyrecursos.
uPromover la realizacióndeestudios independientesquereportenlasituaciónqueguardaelcumplimientodelanormativaambientalentodoslosestadosdelaRepública.Sibienenmuchoscasoselincumplimientonormativosevinculaafactoresestructuralesquedificultanenunaltogradolaaplicaciónforzosadelaley,lainvestigación de campo sobre esos procesospuede arrojar elementos sumamente valiosos,nosóloparacomprendermejorlalógicadelosmismos,sinotambiénparahacerevidentesloscasosenlosque,pudiendocumplirconlaley,losactoresactúanamparadosenlaideadequeelloesimposible.
uDefinir una agenda legislativa nacional.Conelpropósitodecontribuiradarcoherenciaa la actividad legislativa bajo condiciones degobiernodividido,seproponequeelPoderEjecutivoFederal,porconductodelaSemarnat,encoordinaciónconlascomisionesrespectivasdelascámarasdeDiputadosySenadores,establezcanla“agendalegislativaambiental”quehabrádeguiarlostrabajosparalaformulaciónyexpedicióndelanormatividadambientaldelgobiernofederal,considerandolasprioridadesyestrategiasdepolíticaambientalcorrespondientes.
•Fortalecer laadministraciónde justiciaambiental.Para laaplicaciónde lanormativaambientalserequiereasentarennuestralegislaciónmecanismosjudicialesyadministrativosquepermitanlaprotecciónefectivadelderechodelaspersonasadisfrutardeunambienteadecuadoparasudesarrollo,saludybienestar,previniendolageneracióndedañosalmedioambienteyalosrecursos naturales, y reparándolos cuando asísuceda.
Avanzar hacia la justicia ambiental implicaajustarlosprocesosyprocedimientospormediodeloscualessepromuevelaaplicaciónycumplimiento de la normatividad ambiental, asícomolaorientacióndelaaccióngubernamentaldirigidaatalesfines.Paraello,serequiereque
mediantelareformaalmarcojurídicoeinstitucionalseconstruyaunsistemaintegralyequilibradoderesponsabilidadambientalqueincluyalosámbitosadministrativo,penal,civilyelcontrolconstitucional,queconsiderelossiguientesaspectos:
uAmpliarlaparticipacióndelPoderJudicialhacia la atención de conflictos ambientales,comosuspenderobrasoactividadesqueocasionenopuedanocasionardañosambientalesy,ensucaso,repararlosdaños.Paraelloserequiereunaacciónjudicialqueprotejaderechosambientalesdifusosyconsiderelosdañosalmedioambiente,pormediodelalegitimaciónactivaampliaydecriteriosparalavaloracióndeldañocausado,entreotrasmedidas.
uEnlaesferaadministrativasepropone,porunaparte,dotaralaProfepayalasautoridadeslocalessimilaresdetrescaracterísticasbásicas:autonomíapresupuestalyoperativa(incluyendoelnombramientodesutitularporlosórganoslegislativos),participacióndelasociedadensufuncionamiento(conlaintegracióndeórganos técnicoconsultivos) y alta profesionalizacióndesusservidorespúblicos.Porotrolado,enelcasodelasaccionesdeverificacióneinspección, se deberán ajustar las disposicionesrelativasalosprocedimientosadministrativosafinde reforzar lavinculaciónentreéstosy laatención de denuncias populares en materiaambiental,otorgandoalosdenuncianteselcarácterdecoadyuvantes;establecerenlalgeepaunprocedimientoúnicodeinspecciónquesecomplemente y armonice con otros ordenamientos,segúnlamateriadequesetrate(forestal,aguasnacionales,vidasilvestre,etc.)eincluya mecanismos alternativos de solución deconflictos (conciliación, mediación, arbitraje)comoformasderesolverconflictosambientales,entreotrosaspectos.
uEncuantoalajusticiapenalambientalseproponelarevisióndelasconductastipificadasenlalegislaciónenlamateria,paraevitarunacriminalizaciónypreverqueenelprocedimientorespectivoseconsiderecomoasuntoprioritariolareparacióndedañosambientales.Porsuparte,mediantelajusticiacivilambientalseregularíanlascompensacionesalasvíctimasdedelitosambientales,considerandolasespecificidadesdelosdañosambientalesydelasobrasoactividadesqueloscausan.Estetipodeprevi
9. SUSTENTABILIDAD 80-96 90 7/21/08 2:15:47 PM
91
sionespodríanformarpartedelaregulacióndelaaccióndeprotecciónambiental.
uPromoverlascondicionesespecíficasenlasquesepuedanaplicaresquemasdecoadyuvanciasocialenlastareasdevigilanciayaplicacióndelasleyes,sindeméritodelasfuncionesdelaautoridady,también,enelcontextodelinconclusodebatesobrelasautonomíasindígenasyelderechoconsuetudinario.
8. La sustentabilidad ambiental requiere una política nacional de educación ambiental como parte de la política general de educación.Sindejardedarleelvalorquetienenloslogrosalcanzados,losproblemasalrededordelaeducaciónylacapacitaciónambientalessiguensiendonumerososycomplejos,almenosporque:
•Norecibenlaatencióndebidaycontinúanviéndosecomotemascolaterales,sinunlugarbiendefinidotantoenlaspolíticasambientalescomoenlaseducativas,ysinsuficienterespaldopolíticoypresupuestal.
•Sonasuntostratadoscomotemaspuntualesydesarticuladosdeproblemáticasmásamplias(accionesdereforestación,declasificaciónderesiduos,paraahorrarenergía,agua,paraprotegertortugasmarinas,etcétera).
•Sehadescuidadoelcomponenteeducativodelasobrasyserviciosdegobierno;lasaccionescontinúansiendoprácticamentesimbólicasypropagandísticas,sincontribuiralaformacióndelaciudadanía.
•Noexistenadecuadasdisposicioneslegalesyprogramáticasnisuficienteparticipaciónqueledencontinuidadalohecho.
•Esprecarialacoordinacióninstitucionalyeldiagnóstico de necesidades en formación ambientalparalaconservación,asícomoeldesarrollodeestrategiasdefortalecimientodeformasdeorganizaciónyconocimientotradicionalesenelmanejoderecursosnaturalesyenlaprevenciónderiesgosyvulnerabilidad.
•Nosepropiciaunasinergiaentreloseducadores ambientales y sus organizaciones, quepotenciaríasusesfuerzos.
Entreloscambiosnecesariosseseñalanlossiguientes:
•DesarrollarunaPolíticaNacionaldeEducaciónAmbientalparalaSustentabilidadAmbiental delDesarrollo, que involucre losmás distintosespaciosdelaesferapública,comoun
componente de la política general de educación.
•Legislar enmateria de educación ambiental,conlamásampliayauténticaparticipaciónsocialposibleyconsiderando,enprimertérmino,incluirreformasalalgeepa,laLeyGeneraldeEducaciónylaLeyGeneralparalaPrevenciónyGestiónIntegraldeRecursos.
•Formularunaestrategiadearticulacióndelaeducaciónambientalconlaeducaciónparaelconsumo,laeducaciónparalapaz,laeducaciónenpoblación,laeducaciónparalasalud,laculturadelaguaylaeducaciónparaelahorroenergético,entreotras,afindedarunmarcodemayorcongruenciaatodosestosesfuerzos.
•Impulsarunapolíticaconlosmediosmasivosdecomunicaciónparapotenciarelimpactode la educación ambiental en las actividadescotidianasdelapoblación,articulandocuestionesrelativasalempleo,laseguridadylaluchacontra lacorrupcióny la impunidad.Peronopormediodecampañastemáticasyesporádicas,sinomedianteestrategiasdecomunicacióneducativaquegravitenentornodeejesprioritariosligandoprogramasyproyectosconcretos,afindequeverdaderamentegenerenculturaynosóloensalcenlaimageninstitucional.
Laspropuestasoperativasnecesariasson:•CrearunFondoNacionaldeEducaciónAm
biental para la Sustentabilidad, con aportacionesdelossectorespúblico,privadoysocial.
•Actualizarpermanentementeloscontenidoscurricularesentodoslosniveleseducativos,conelfindeintegrarladimensiónambientalydesustentabilidad,ampliando laofertade formacióndocenteenestamateria.
•Instalar un proyecto nacional de certificaciónambientaldeescuelasdeeducaciónbásicaenelProgramadeEscuelasdeCalidadosuequivalentesexenal,medianteproyectosescolaresambientales que se mantengan en el tiempo,asegurandosuplenaintegraciónalarutinadelplantelparaevitarreducirloalacelebracióndeeventos.
•Promoverestrategias transversalesdeeducaciónycomunicaciónambientalenladocenciaeinvestigaciónquerealizanlasinstitucionesdeeducaciónsuperiorpúblicasyprivadas,acordesconprogramasdemanejoambiental(compras verdes, ecologíadel campus,manejoderesiduos,ahorrodeaguayenergía,etcétera).
9. SUSTENTABILIDAD 80-96 91 7/21/08 2:15:48 PM
92
•Crearunareddeeducaciónycapacitaciónambientalconbaseenlasnuevastecnologíasdelainformación.
•FormalizaruncomponenteeducativoydecomunicaciónenlosplanesdemanejodelasáreasdelSistemaNacionaldeÁreasNaturalesProtegidas.
•Potenciar y fortalecer ambientalmente elSistemaNacionaldeCapacitaciónyAsistenciaTécnicaRuralIntegral,medianteunprogramadeactividadesdemanejodelosbienesyserviciosbrindadosporlosecosistemas.
•Desarrollarunprogramaeducativoparalaproteccióncivilapartirdelíneasdetrabajoquevinculenelincrementoenlosriesgosylavulnerabilidad de las poblaciones, derivadas de lamayorincidenciadefenómenoshidrometereológicosextremos.
•Fomentar un programa permanente decapacitación ambiental en la AdministraciónPúblicaFederaleimpulsarlagestiónambientalmunicipal.
•Vigilar el cumplimiento de las metas delCompromisoNacionalporlaDécadadelaEducaciónparaelDesarrollo Sustentable, estableciendo,porejemplo,unObservatorioCiudadanoNacionaldelaEducaciónAmbiental.
9. La sustentabilidad ambiental requiere una política y un sistema nacionales de ciencia y tecnología capaces de nutrir la transformación de los estilos de aprovechamiento del patrimonio natural en una perspectiva de largo plazo.Elmomento actual se caracteriza, entre otrosfactores,porlosvertiginososcambiosbajoloscuales la sociedad produce y se apropia delconocimientoy las innovaciones tecnológicas.Esteineludibleescenarioimplicaunretocomplejodebidoalaglobalizadacompetitividadenla investigación científica y tecnológica, asícomoporlalimitadavigenciadelconocimientoactual.Enunmarcodecooperacióninternacional,ésteesundesafíoqueinvolucraalasmásde 1500 instituciones de educación superior,públicasyparticulares,existentesenelpaís,alostresórdenesdegobiernoyalasociedadensuconjunto,sobretodoalsectorprivadoyalaparatoproductivo.
Sinembargo,enmateriadecienciaytecnologíatenemosunadeficienciacrónicaeninversióndelordende0.4%delpib,frentea0.9de
BrasilyEspañay2.6y2.7deCoreayEstadosUnidos,respectivamente.ElloencontradeloseñaladoenlaLeydeCienciayTecnologíaqueestablecequesedestinará1%delpibaesterenglónestratégico.En2006,elgastofederalconsolidadoencienciaytecnologíafuede29079.7millonesdepesos,queintegralasaportacionesdedependencias yentidades federativas (fondossectorialesymixtos).Enestepresupuesto,elrubrodemedioambienteyrecursosnaturalessólorecibió580.8millonesdepesos(397.1defondosfiscalesy183.7defondospropios),querepresentanmenosde2%deltotal.
Lascercade30000personasvinculadasalquehacercientífico, incluyendotécnicosyacadémicos(deloscualessóloalrededorde10000pertenecenalsni),representanapenas0.7porcadamilpersonasdelapoblacióneconómicamenteactiva,frentealoscuatrodeEspaña,seisdeCoreay14deEstadosUnidos.Formamosaproximadamente1000doctoresporañofrentealos6000deBrasilylos45000deEstadosUnidos.Esdecir,tenemosunarelaciónde10investigadoresencienciaytecnologíaporcadamillóndehabitantes. Pero sólo contamos con cerca de 400investigadores trabajandoentemasecológicosenMéxico,queestánubicadosencincoinstitucionesdedicadasaestadisciplinayenpequeñosgruposdentrodeinstitucionesdeinvestigaciónbiológica,agropecuariayveterinaria.
Adicionalmente,alrededorde50%delainvestigaciónydesarrolloquesehaceenelpaísseconcentraeneláreametropolitanadelaCiudaddeMéxico,loqueprovocaunaprofundaasimetría:40.6%delosdoctoresdeláreadecienciasfísicas,42.3%encienciasbiológicas,33.6%enagrociencias, 49.9% en ciencias de la tierra,55.1%enmatemáticas,51.7%encienciasquímicasy66.1%enmedicinaycienciasdelasalud.Enelconjuntode lasáreasdelconocimiento,másde46%delosartículoscientíficospublicadosprovienendelDF,yenalgunasáreassellegaa75.8%.
Esindispensableincrementarelgastopúblicoencienciaytecnologíaytransformaresquemasquepresentanperfilesinjustificablesparaelpaís.Unodeelloseslainversiónprivadaencienciaytecnología,queestáalrededorde30%cuando en las naciones desarrolladas llega amásdeldoble.Esto,peseaqueexisteunprogramadeestímulosfiscalesalainversiónpriva
9. SUSTENTABILIDAD 80-96 92 7/21/08 2:15:48 PM
93
daencienciaytecnologíaqueadministralashcp,perodelquelacomunidadcientíficadesconoceprácticamentetodo.Nosesabecómosecoordinaconotrosprogramasyprocesos,perolociertoesquelasinstitucionesacadémicasnohanrecibido apoyos adicionales de parte de lasempresasbeneficiadasconelprograma,cuyotopeseelevóa3000millonesdepesos.Esteprogramagozademuchassimpatíasentrelasempresas,losdiputadosysindicatosporqueunpesodepromesadecréditofiscalseconvierteen 10 a 20 pesos de inversión privada en elnegocio,loquesetraduceensumayorparteensueldos,deloscualessederivanasuvezmásimpuestos.Perolacienciaytecnologíasonlasmenosbeneficiadasdeestearreglo.
Parapromoverunamayorinversiónprivadaencienciaytecnologíaserequieremuchomásqueunprogramadeestímulosfiscales,elcualciertamentedebesermejorreguladoyorientado.Elproblemaprincipalesquenosecuentaconunapolíticadefomentopara impulsarelsurgimientodeempresasdebase tecnológica,articuladaauna reestructuraciónde laeconomía nacional como condición necesaria paratransitaraunaeconomíadelconocimientodonde la innovaciónesunfactorcompetitivoprimordial.Elproblemanoessólounasuntodecantidaddelgasto,sinodereplantearlafuncióndelacienciaylatecnologíacomocomponentesdeldesarrollo.Elloimplicaimpulsarliderazgosregionalesylocalidadescentradasenlainnovación,talcomoocurreenotraspartesdelmundo.Esdecir,unenfoquedepolíticadedesarrolloregionalylocalqueimpulseempresasdebasetecnológica capaces de aprovechar el conocimientodisponibleylosrecursosnaturaleslocales.Noexisteningunaotraformadeconvertirnos en un país en condiciones de producirbienesyserviciosdealtovaloragregado.
Larenovacióndecuadrosdelconocimientotambiénimplicainnovacioneseducativasenlosnivelesmedioysuperiordeeducación,quefortalezcanprogramashorizontaleseinterdisciplinarios,asícomolacreacióndenuevascarrerasyposgrados.De1975a2001secrearon26centrosde investigación,peroen losúltimos10añossólosehancreadodos.De1993a2000serepatriaroncercade2000científicosmexicanosquetrabajabanenelextranjero,perode2001a2003noserepatrióninguno.Sibientenemos11000
kilómetrosdelitorales,noexisteungrancentrodebiotecnologíamarina;yaunquedosterceraspartesdenuestroterritoriosonecosistemasáridosysemiáridos,losrecursosdestinadosaproyectosdeaprovechamientodeestosecosistemasmantienennivelesdeplorables. Losposgradosdecienciasatmosféricas,ambientalesehidrológicascasinotienenespaciosacadémicosenlasuniversidadesytemascomoelaguayelsuelo,quesonestratégicosparaeldesarrollo,deberíanincluirseentodoslosniveleseducativos,científicosytecnológicos.
Eldesarrolloactualdelainvestigaciónmanifiesta una clara tendencia interdisciplinaria yhacialaformaciónderedesycuerposconsolidados,porloqueexistelanecesidaddereformularalgunosdeloscamposdeinvestigación,apartirdeenfoquesenmarcadosensistemascomplejos.Sinembargo,ningunade lasáreasdelSistemaNacionalde Investigadoresseorientaespecíficamentealmedioambienteyaldesarrollosustentable.Deahíquelosinvestigadoresyproyectos de investigación en estas áreas noseanjustamenteevaluados,yaqueloscolegiostiendenaprivilegiarlasinvestigacionesqueseajustanmejoraloscánonesconvencionalesdeloscamposunidisciplinarios.
Con estemarco se hanpuesto enmarcha—no sin dificultades— los instrumentos queestableceelProgramaEspecialdeCienciayTecnología 20012006, tanto para incrementar lainversióncomoparadistribuirmejorlosrecursosenapoyodelosgruposdeinvestigadoresyentemasdealtaprioridadcientífica,políticaysocial,talescomolosFondosSectorialesyMixtos.ElFondoSectorialdeInvestigaciónAmbientalConacytSemarnatdestinalosrecursoshaciaelmedioambiente,sibienelporcentajedeproyectos apoyados no rebasa 25% (de 825 propuestasrecibidasen2002,solamenteseapoyaron203,conunmontodeinversiónde249.5millonesdepesos).
Los fondos mixtos, considerados por lacomunidadcientíficacomounabuenaopciónparaduplicarlosrecursosdelConacytconlascontribucionesaportadasporlosestados,hantenidotambiénefectosperversos,puestoqueelequipoevaluadordeproyectosessusceptibledeintegraraquienes,sintenerelperfildeinvestigador,sonpropuestosporelgobiernoestatal;esta situación también suele presentarse en
9. SUSTENTABILIDAD 80-96 93 7/21/08 2:15:49 PM
94
algunosfondossectoriales,porloqueesnecesarioquequienesintegrenestosequiposseaninvestigadoresacreditadosporelConacyt.Porotrolado,serequiereunaevaluaciónrigurosadeltipodeproyectosydelasinstitucionesquehansidomásbeneficiadasporestosfondos,aefectodenodistorsionarlosalcancesypropósitos que les dieron origen. Por lo anterior, serequiere:
•UnaPolíticaNacionalyunSistemaNacionaldeCienciayTecnologíaencondicionesdesustentarlatransformacióndelasestructurasproductivas, salvaguardando nuestro patrimonionatural.
•IntroducircambiosenelConacytparaquesusprogramasrespondanalosretosdelasustentabilidaddeldesarrolloyserespetelaleyentérminosdeinversionesmínimas.
•Reforzar las tendencias interdisciplinariasdelaciencia;porlopronto,crearunáreadecienciasambientalesydelasustentabilidad,enelesquemadisciplinariodelSistemaNacionaldeInvestigadores.
•Desarrollarunapolíticadecofinanciamientocon el sector empresarial que efectivamentelleguealasinstitucionesacadémicasyaloscuerpos colegiados. No obstante, es preciso establecerlasmedidasnecesariasparaquelasinstituciones académicas públicas cuenten con laautonomíasuficienteparaevitarconflictodeinteresesydistorsionesenlasprioridadesdeinvestigación,asícomoparaquemantengansucapacidadmoralparaopinarydictaminar.
•Revisaraprofundidadlosmecanismos,procedimientosymarcojurídiconacionaleinternacionalparalagestióndederechosdepropiedadintelectual, demaneraque sepromuevan losesfuerzosinnovadoresyalavezsepreservenlosderechoslegítimos,porejemploenmateriaderecursosgenéticos.
•Establecer mecanismos de comunicaciónfluidaentrelosoperadoresdelapolíticapúblicaylosgeneradoresdelconocimientocientíficoytécnicoparaacoplarlademandaylaoferta.Ellosuponebuscar alianzasestratégicasentre centrosogruposdeinvestigaciónylasdependenciasresponsablesdelagestiónambiental,quemodifiquen la actual relación administradorproveedor (el centro de investigación comocliente),sujetaaformasdecontrataciónestablecidasenlaLeydeAdquisiciones.
10. Los acuerdos internacionales multilaterales o regionales en materia ambiental constituyen un catalizador de nuestra propia agenda. Cumplir con ellos abre oportunidades a la sustentabilidad ambiental del desarrollo nacional.Desdelosañossetentaelmundohavenidoincorporando en la agenda internacional lostemasambientalesqueorientanlosesfuerzosylasexpectativasanteelfuturocomúndeloshabitantesdeesteplaneta.Existennumerososproblemasambientalesdealcanceglobaloregionalquesólopuedensertratadosdemaneraconcertadainternacionalmente,atendiendoalacompetitividaddelaseconomíasylamagnituddecadaproblema.Cuestionesdeestaíndolesonelconsumodecombustibles fósilesyel calentamientoglobal,elagotamientodelacapadeozono,ladisminucióndelabiodiversidad,elconsumodebienes industriales, el tráfico ilegaldevidasilvestre,elcomerciointernacionaldetransgénicos,desustanciasquímicasyderesiduospeligrosos.
Algunosdelosproblemasanterioresseligancon fenómenos de significación regional yrequierenunacoordinacióninternacionalparasumitigación.ÉsteeselcasodelasinversionesenmateriadegeneracióneléctricayturismoenAméricaLatinayelCaribe,quedebierancontarconacuerdosparanormarloscomportamientosambientalesdelainversiónextranjerayelevarenconjuntolacalidaddedichainversión.ParaMéxico,esteprocesomultilateralhatenidounainfluenciapositiva,puesapoyaeldesarrollodecapacidades políticas y regulatorias, y genera,aunque de manera todavía limitada, nuevasoportunidades para el desarrollo económicosostenibleambientalmente.
Los mejores estándares y desempeños ambientalesdenuestrossociosenlaOrganizacióndeCooperaciónyDesarrolloEconómicos(ocde)yenlaComisióndeCooperaciónAmbientaldeAméricadelNorte(cca)mantienenunapresiónconstante,peropositiva,paraincrementarnuestra competitividaden losmercados internacionales.Especialmenteinfluyentepuedeserlaocdeque,siendosufinexplícitomejorarelbienestaryeldesempeñoeconómicode lospaísesmiembros,identificalasmejoresprácticasdegestiónpúblicaylashaceextensivasatodosellos.
Méxicotieneunpapelimportanteenelfortalecimiento de los acuerdos y apoyos SurSur.
9. SUSTENTABILIDAD 80-96 94 7/21/08 2:15:49 PM
95
FormamospartedeAméricaLatinayelCaribe,regiónconlaquetenemosenormessimilitudesyalaquenosunenproblemassocialesyambientalescomunes:eldeteriorodenuestrosrecursosnaturales,lapérdidadebiodiversidad,lasaltastasasdecrecimientourbanoylapobreza,pordecirlosmásimportantes.Aestaregiónpertenecenvariospaísesmegadiversosyalgunasdelassociedadesmásdesigualesdelmundo.MéxicotambiéncomparteconAméricaLatinayelCaribeecosistemasclaveparalasaluddelplaneta,comoelMarCaribe,elArrecifeMesoamericanoyelCorredorBiológicoMesoamericano.
Ensucondicióndepaísconunaeconomíaemergente,yporlasparticularidadesdesutradicióndiplomática,losmejoresacomodosqueMéxicoencuentraenforosinternacionalescoinciden con las posiciones multilaterales másequilibradas.Ahíseencuentranoportunidadesquepodríanaprovecharsemejorsilospuntosfocalesnacionales,ante losconvenios internacionales,logranunaeficazcoordinaciónentresíy con las áreas sustantivas de las secretaríasinvolucradas.Enparticular,dentrodelsistemadeNacionesUnidas,lapolíticaexteriorambientalmexicanadebepromoverelestablecimientodeaccionestransversales,comunesalpnuma,alacepal,alafao,inter alia,ydebe,demaneraprioritaria,promovereldesarrolloderedeshumanaseinstitucionalesparaapoyareldesarrollodecapacidadesenlaregión.
Lacomplejidaddelosmásde500acuerdosambientalesmultilateralesplanteaunagrandificultadparasuatencióneficaz.Másalládefomentarlacreacióndenuevosacuerdosinternacionales,lapolíticaexteriordeMéxicodebeutilizarsusenergíasenelfortalecimientodelosregímenesexistentesyparticiparactivamenteenlabúsquedadeunaalternativaorgánicaque,utilizandoelpnumacomoeje,décoherenciaalaconstelacióndetodosestosinstrumentos.Enestesentido,serequiere una posición mexicana activa en eldebatesobrelaconstruccióndeunagranyúnicaOrganizaciónMundialdelMedioAmbiente,enelcontextodeldebatesobreelperfildelsistemadeNacionesUnidasylagobernabilidadglobal,tanseriamentedesgastadoenlosañosrecientes.
Es necesario promover sinergias entre lostemasdelasconvenciones,comolahomologacióndelageneraciónygestióndelainformación y los sistemas de alerta temprana, entre
otros.Enlaocde,cuyaagendaambientalhasidotradicionalmente“gris”,México tieneoportunidadesparaaumentarlaatenciónhacialostemas
“verdes”y,alavez,impulsarnacionalyregionalmentelaspreocupacionesrelacionadasconlasaludhumana.TambiénpuedemanteneryprofundizarsuparticipaciónenelGrupodeTrabajosobreAspectosEconómicosdelaBiodiversidad,así como en el Comité de Política Ambiental(epoc),eincorporarlasleccionesaprendidasenmateriadeinstrumentoseconómicosyfiscalesrelacionadosconelambiente.NuestropaísdebieraapoyarlacreacióndeunáreaenelSecretariadodelComitédePolíticaAmbiental,dedicadaalareflexiónsobrepolíticasparalagestiónderecursosnaturalesrenovables,asícomoeventualmentedirigirla. Eneste contexto,procedeconsiderar laconvenienciadeocupar laPresidenciadelepoc(conduracióndetresaños).EldebateinternoenlaocdesobrecambioclimáticoydesarrollosustentablecontinúaofreciendoaMéxicooportunidadespara lograrunmejoracomodoenlaConferenciasdelasPartesdelaConvenciónMarcodelasNacionesUnidassobreelCambioClimáticoydelacds.Laocdeconstituye un muy importante punto de apoyo parainvolucraraotrassecretaríasycomprometerlasexplícitamenteconelcumplimientodelosacuerdosyestándaresdelaocdeenmateriaambiental.
Enelámbitoregional,cumplirconnuestroscompromisostambiénnospermiteaprovecharlasoportunidadesquesenosofrecen.Lacca,institucióndegran trascendencia,podríacambiarelénfasisdesutrabajoenlacolaboracióntrilateralynoenlasupervisióndelcumplimientodelasleyesambientalesdecadaunodelosmiembros.HemosdebuscarelapoyodeEstadosUnidosyCanadáenmateriadedesarrollodecapacidadesyexploracióndemercadosparamejorareldesempeñoambientalmexicano,especialmenteenlagestióndesustanciasquímicas,especiesmigratoriasycumplimientodelaley. Esmuy importante aumentar la atenciónsobrelabiodiversidadylosapoyosaproyectosdeestamateriaenMéxico,asícomoalcomerciobasadoenprácticassostenibles.
LafronteraconEstadosUnidostieneunaproblemáticaespecíficaqueesabordadapormediodesuspropiosconvenioseinstituciones.DentrodelmarcodelosprogramasfronterizosylostrabajosdelaComisióndeCooperaciónEcológica
9. SUSTENTABILIDAD 80-96 95 7/21/08 2:15:50 PM
96
Fronterizaexisteunampliomargenparatrabajardemaneraconjuntaeincrementarlacolaboraciónbilateral.Laintensaactividaddelasociedadcivilenlaregiónabreoportunidadesparaaprovecharlasiniciativasyconvertirlasensinergiasconlaspolíticasgubernamentalesdeambospaíses.
ElimpulsodelasrelacionesSurSuresfundamentalparaelfortalecimientodelaregiónydelospaísesquelaintegran.Debemosmantenernuestrainfluenciaenlosforosdeministrosenmateria ambiental y desarrollo sustentable ydesarrollarunenfoque regionalparaalcanzarlosobjetivosdelasconvencionesmultilateralesambientales,loquenospermitiríaobtenerfondosinternacionalesadicionalesparaeldesarrollodecapacidades.Nuestrosinteresesenlaproteccióndeecosistemastropicalescoincidenconlosdelaregiónmesoamericana,especialmenteconBeliceyGuatemala,conlosquecompartimos ecosistemas costeros y de montaña, asícomoserviciosambientalesasociadosconellos,especialmenteagua.
Aescalaglobal,laparticipacióndelasociedadcivilharebasadotambiénlasfronterasnacionales.Másalládelosacuerdosintergubernamentales,lasorganizacionescivilesyempresarialessehanconvertidoeninterlocutoresimportantesenlaagendaambientalglobal.Emprendernegociacionesconestosactoresybuscarsusapoyosesuntrabajoquedebesercompartidoentrelasorganizacionesdeltipoaescalanacionalylasautoridadesgubernamentalesenlamateria.
Las reflexionesgenerales incluidasenestedocumento,aportadasenelcontextodelcambiodegobierno,seestándesarrollandoenpropuestastemáticas,sectorialesyterritorialesconelementos programáticos, de gestión y operaciónquesepresentaránpróximamente•Pedro Alcántara, Lucía Yolanda Alonso, Salvador Anta Fonseca, Alfredo Arellano Guillermo, José Antonio Arjona Iglesias, Rafael Arreola Rodríguez, Vicente Arriaga Martínez, Sophie Ávila Foucaut, María Eugenia Ayala Zamora, Antonio Azuela de la Cueva, Martha Bañuelos, Bernardo Baranda, Gabriela Becerra, María Teresa
Bravo Mercado, Fausto Efrén Burgoa, Jorge Bustillos Roqueñí, Rosaura Cadena González, José Luis Calderón, Tomás Camarena Luhrs, Miguel Ángel Cancino, Julia Carabias Lillo, Elvira Carvajal Hinojosa, Cuauhtémoc Cedillo Álvarez, Rocío Cedillo Álvarez, Virginia Cervantes, Gonzalo Chapela, Margarita Collazo Ortega, Óscar Conde, Cristina Cortinas, Mauricio de Lille García, Érika Domínguez, Froilán Esquinca Cano, Pablo Fragoso, Juan Manuel Frausto, Claudia Lorena Galindo Arizpe, Eleno García Benavente, Isabel García Coll, Julio García Coll, Magdalena García Rendón, Ricardo Garibay, Germán González Dávila, Édgar González Gaudiano, Eduardo González Jara, Cuauhtémoc González Pacheco, Óscar González Rodríguez, Sergio Graf Montero, Alexandra Gutiérrez García, Gilberto Hernández Cárdenas, Mario Guillermo Huacuja, Elvia Josefina Jiménez Fernández, José Carlos Juárez López, Rosalva Landa Ordaz, Andrés Latapí, Antonia Llorens Cruset, Mario López Alcalá, Eduardo Luis López Sánchez, Sergio Madrid Zubirán, Lydia Martínez, Susana Rebeca Martínez Betancourt, Abel Mendoza Núñez, Itzá Mendoza Sánchez, Jesús Meraz Jiménez, Leticia Merino, Alejandro Mohar, Rosa Elena Montes de Oca Luján, Paloma Mora Arjona, Salvador Morelos Ochoa, Javier Múgica, Norma Munguía, Rafael Obregón Viloria, Lina Ojeda Revah, David Ortega del Valle, Alejandro Ortega Osorio, Benjamín Ortiz Espejel, Luisa Paré, Irene Pomar Montes de Oca, Emma Prieto, Enrique Provencio, Xóchitl Ramírez, Carlos Ramírez, Óscar Ramírez, Víctor Ramírez Navarro, Fernando Rello, Amado Ríos Valdez, Rafael Robles de Benito, Yosu Rodríguez Aldabe, María del Carmen Rodríguez Hernández, María del Carmen Rodríguez Juárez, María del Carmen Rojas Canales, Martha Ileana Rosas, Fernando Saavedra Peláez, José Luis Samaniego Leyva, Susana Sánchez González, Alfredo Sánchez Palafox, Hortensia Santiago Fragoso, Gerardo Segura, Víctor Sosa Cedillo, Carlos Toledo Manzur, Ramón Carlos Torres, Francisco Ursúa Guerrero, Gustavo Varela Ruiz, Araceli Vargas Mena, Javier Warman, Alexandra Zenzes Cordera.
9. SUSTENTABILIDAD 80-96 96 7/21/08 2:15:50 PM