LIBRO COMO SE HACE UN PROCESO POR FRANCESCO CARNELUTTIEL PROCESO PENALEl proceso penal sugiere la idea de la pena; y esta, la idea del delito. Por eso el proceso penal corresponde al derecho penal, como el proceso civil corresponde al derecho civil. Ms concretamente, el proceso penal se hace para castigar los delitos; incluso para castigar los crmenes. A propsito de lo cual recurdese que no se castigan solamente los delitos, sino tambin esas perturbaciones menos graves del orden social, que se llaman contravenciones.Precisamente porque los delitos perturban el orden y la sociedad necesita de orden, al delito debe Seguir la pena para que la gente se abstenga de cometer otros delitos y la misma persona que lo ha cometido pueda recuperar su libertad, que es el dominio de s, y con ella la capacidad de reprimir las tentaciones, que desgraciadamente nos acechan continuamente a lo largo de nuestro camino. Uno ha robado: he aqu el delito; debe ponrsele en prisin: he ah la pena. En esta simple frmula el delito y el castigo se consideran como dos hechos equivalentes, cuya equivalencia incluso restablece el orden social; pero esa equivalencia disfraza la estructura profundamente diversa del uno y del otro: una diversidad que se manifiesta, entre otras cosas, en el plano temporal.Hay ciertos delitos largamente preparados; ciertos hurtos, por ejemplo, que exigen mucha paciencia; en materia de homicidio se habla a este respecto de premeditacin; pero frecuentemente, en cambio, el delito ocurre tan rpidamente que se puede decir de l que es instantneo: por ejemplo, un homicidio en ria o un hurto con destreza. La premeditacin, en cambio, si es un carcter accidental del delito, es un carcter esencial del castigo.Cuando omos decir que la justicia debe ser rpida, he ah una frmula que se debe tomar con beneficio de inventario; el clich de los llamados hombres de Estado que prometen a toda discusin del balance de la justicia que esta tendr un desenvolvimiento rpido y seguro, plantea un problema anlogo al de la cuadratura del crculo. Por desgracia, la justicia, si es segura no es rpida, y si es rpida no es segura. Preciso es tener el valor de decir, en cambio, tambin del proceso: quien va despacio, va bien y va lejos. Esta verdad trasciende, incluso, de la palabra misma "proceso", la cual alude a un desenvolvimiento gradual en el tiempo: proceder quiere decir, aproximadamente, dar un paso despus del otro.El homicidio en ria, dijimos, es un ejemplar de delito instantneo; pero como siempre ocurre, apenas escapa el muerto, como dice la gente, se escabullen los que rean; la polica, en nueve de cada diez veces, aunque acuda con urgencia, llega cuando todos han desaparecido; entonces comienzan las investigaciones, pero aquello (y la triste crnica de estos das ofrece algn ejemplo clamoroso de ello) es como buscar un alfiler en la arena de la playa. Cunto tiempo se necesitar para descubrir a los que tomaron parte en la ria? Supongamos que se los capture; pero sern ellos? En cuanto a los arrestados, nueve de cada diez dirn que no. Testimonios, interrogatorios, reconocimientos, careos: cosas todas ellas fciles de decir, pero difciles de hacer. Y aunque uno confiese: s, yo he sido quien ha disparado, dir en nueve de cada diez veces, pero si no lo hubiese matado yo a l, l me hubiera matado a m; y se debe probar si es esto verdad, pues de serlo, el homicida no debera ser castigado. Un ejemplo como este basta para demostrar cules son las primeras dificultades por las cuales el castigo, desgraciadamente, no puede ser rpido, como lo es el delito. Y esas exigencias, lgicamente, se explican reflexionando que castigar quiere decir, ante todo, juzgar. El delito, despus de todo, puede hacerse de prisa precisamente porque a menudo es sin juicio; si quien lo comete tuviese juicio, no lo cometera; pero un castigo sin juicio sera, en vez de castigo, un nuevo delito. Pues bien, el juicio es la mayor dificultad que el hombre encuentra en su camino. Nuestra tragedia est en que no podemos actuar sin juzgar, pero no sabemos juzgar.Cuando el Seor nos dijo: no juzguis, quiso precisamente decir: despacio, en el juzgar, porque es muy fcil equivocarse. Pero, cmo se puede castigar a uno sin juzgarlo? El proceso penal, por consiguiente, es en su esencia un juicio; pero si se lo llama proceso es cabalmente para dar a entender que el juicio procede, o debe proceder, o no puede menos de proceder, con pies desplomo.Detengmonos un poco. Unos disparos de pistola llaman la atencin de la gente; la gente acude a la polica; la polica inicia sus investigaciones. Pero la polica no basta; ella es un instrumento necesario, pero insuficiente a los fines tanto de la prevencin de los delitos como de su castigo; y no se debe ocultar que no pocas veces es peligrosa.El sargento de los carabineros o el comisario de seguridad pblica, despus de las indagaciones ms urgentes, debe dejar paso al juez. Y el juez, ya se sabe, tiene que proceder con cautela: examen de las relaciones, inspeccin del cadver, de las cosas, de los lugares, interrogatorio a los testigos, audicin del imputado, solo sirven, por lo menos en los casos ms graves, para darle una primera orientacin, en virtud de la cual le ser posible, no ya saber sin ms si debe o no castigar, sino si debe abrir a este fin una investigacin pblica.Ms adelante veremos cules son las razones que aconsejan la publicidad del juicio penal; aunque esta, precisamente por agravar el sufrimiento y el dao del imputado, no se la debe encarar sino cuando se ofrecen serias probabilidades de culpabilidad en l. He aqu por qu, como diremos mejor a continuacin, el proceso penal se desdobla normalmente de lo que resultandos fases distintas, una de las cuales toma el nombre de instruccin y la otra el de debate; las cuales sirven, no tanto para castigar, cuanto para saber si se debe castigar; de no hacerlo as, se correra el riesgo de castigar a inocentes.Solo que tampoco ese doble examen que se hace normalmente mediante la instruccin y el debate, exime del error judicial, que puede ser tanto positivo (condena de un inocente) como negativo (absolucin de un culpable). Ocurre en esta materia como en los clculos matemticos, que, no tanto para estar seguros cuanto para reducir las probabilidades de error, no hay otro camino ms que el de volver a realizar la operacin. Si no siempre, s, por lo menos, las ms de las veces este es el camino que se sigue en el proceso penal. Volveremos a hablar de ello mejor ms adelante.De cualquier modo, ya desde ahora, a lo dicho para describir un proceso penal se debe agregar que con frecuencia, por no decir siempre, salvo que asuma una cierta importancia, el proceso penal, despus de hecho, ya termine en la condena o en la absolucin, se rehace, si bien este rehacerse no sea en todo igual a cuando se lo hizo por primera vez. Y puede tambin ocurrir que no baste rehacerlo una sola vez, pues, en una palabra, la sed de justicia, que debiera saciarse ante todo con el proceso penal, no se extingue jams.Ahora bien, despus de estas explicaciones, la palabra "proceso" nos ha descubierto acaso un poco de su secreto. Se trata en honor a la verdad, de un proceder, de un caminar, de un recorrer un largo camino, cuya meta parece sealada por un acto solemne, con el cual el juez declara la certeza, es decir, dice que es cierto: el qu? Una de estas dos cosas: o que el imputado es culpable o que el imputado es inocente. Meditemos tambin acerca de estas dos hiptesis.Si es inocente, el proceso en verdad est terminado, y todos tienen la impresin de que ha terminado del mejor de los modos; pero la verdad es que en este caso la mquina de la justicia ha trabajado con prdida, y la prdida la constituyen, no solo el costo del trabajo realizado, sino sobre todo el sufrimiento de aquel a quien se lo imput y a menudo hasta se lo encarcel, cuando nada de esto deba hacerse con l; sin hablar de que no raras veces para su vida ello ha sido una tragedia, si no una ruina. Desde ahora debis comprender que la llamada absolucin del imputado es la quiebra del proceso penal: un proceso penal que se resuelve con una tal sentencia, es un proceso que no debiera haberse hecho, y el proceso penal es como un fusil que muchas veces se encasilla cuando no suelta el tiro por la culata.De todos modos, decamos, cuando se cierra con la absolucin, el proceso penal termina verdaderamente, mientras que no ocurre as en el caso opuesto, cuando se pronuncia una condena contra el imputado. Tambin en este caso la impresin es que, hecha definitiva la condena, ocurre como en el teatro cuando al final del ltimo acto cae el teln y se vaca la sala; pero no sera exagerado decir que en el teatro de la justicia por el contrario, el drama no solo contina sino que da la sensacin de estar comenzando. Condenar no quiere decir, despus de todo, ms que ordenar el castigo; pero este, despus de ordenado, debe ser ejecutado, y la ejecucin, muy frecuentemente, dura aos y aos, y no pocas veces dura toda la vida del condenado. Con la condena definitiva cae efectivamente el teln en uno de los teatros de la justicia, pero se alza en otro: el primero se llama tribunal, el segundo penitenciara. Y el proceso sigue procediendo, contina su triste camino. La condena, al cabo, se asemeja a la diagnosis del mdico: un hombre est enfermo y se le debe curar, dice este; un hombre es culpable y debe ser castigado, ha dicho el juez; pero ha terminado el cometido del mdico cuando ha diagnosticado la enfermedad y prescrito la cura? Tampoco el oficio del juez queda cumplido cuando ha pronunciado la condena.De acuerdo con los tcnicos despus del proceso de cognicin, que sirve para conocer si un hombre es culpable o inocente, cuando se resuelve con la condena, viene el proceso de ejecucin, sin embargo, durante mucho tiempo se ha credo que la ejecucin era algo muy diverso de la cognicin y no tena nada de comn con el proceso. Claro, ltimamente, se han modificado estas ideas. Hoy, por ejemplo, se piensa que son, en cambio, dos fases de un mismo proceso, como son dos fases de la medicina el diagnstico y la cura. Con esta diferencia por desgracia en dao de la cura del alma en comparacin con la cura del cuerpo, se dice, que igualmente, cuando la experiencia de la cura advierte al mdico que el diagnstico estaba equivocado, puede l corregirlo, sera absurdo que no se lo pudiera hacer tambin as respecto del alma; pero en cambio la cura del culpable prescrita por el juez con la sentencia de condena, salvo casos excepcionales, es por desgracia irrevocable, y son pocos, incluso poqusimos, los que se rebelan contra este absurdo. De todos modos, decamos, al transferirse del tribunal a la penitenciara, el proceso contina su triste camino. Tambin aqu la gente tiene impresiones equivocadas, que debo tratar de rectificar. Se tiene la impresin de que, cuando la pena infligida con la condena ha sido expiada, o como se dice, cuando se ha cumplido la condena el camino ha llegado por fin a la meta. Pero cul es la meta de la cura de un enfermo, sino su curacin? Si la cura no resulta, no se intenta otra? En cambio, la cura del delito, que es el proceso penal, termina de todos modos en el momento fijado, sin que nadie se preocupe por saber si se ha curado el enfermo ni cul habr de ser su suerte cuando se le haya dado de alta en el hospital.Por desgracia, las curaciones son pocas. Las hay, naturalmente; sera injusto negar un cierto progreso tambin en este sentido. Por eso cuando el enfermo se decide a recuperar la salud, la crcel, como el hospital, no es ya un lugar de dolor; entonces el camino se alegra, como cuando al fro del invierno sucede el calor de la primavera; pero la verdad es que esos enfermos, cuando curan, nadie sabe si han curado siquiera; y si alguien lo sabe, los dems no lo creen. La gente los considera enfermos todava, temen su contagio, los rehyen y rechazan; y as aquel retorno a la vida que ellos soaron para cuando se les abrieran las puertas de la crcel, se resuelve en una desilusin atroz, pues si ellos se han hecho con la expiacin idneos para ser reincorporados a la sociedad, esta se niega a admitirlos. De esta manera, aun cuando parezca que ha conseguido su fin, el proceso penal ha fracasado en su objeto.IIIPROCESO CIVILEl proceso civil se distingue, a simple vista, del proceso penal, por un carcter negativo: no hay un delito. Siendo el delito negacin de la civilidad, podramos llamar al proceso penal a fin de entendernos, un proceso incivil; y al proceso civil, en cambio, lo llamaramos civil porque se realiza inter cives, es decir, entre hombres dotados de civilidad.Esta es la apariencia; pero si bien se mira hay algo ms hondo, que puede modificar la primera impresin. Es asunto, ante todo, de entendemos sobre el concepto de civilidad. Civilitas es el modo de ser del civis o tambin de la civitas, es decir, del ciudadano y de la ciudad. Tambin desde este punto de vista surge un rayo de luz de la palabra: civis, probablemente, deriva, de cum ir, ir o andar conjuntamente. La civilidad no es, pues, otra cosa que un andar de acuerdo; pero si los hombres tienen necesidad del proceso, quiere ello decir que falta el acuerdo entre ellos, Y vuelve a aflorar aqu el concepto aquel del acuerdo que ya dijimos es fundamental para el derecho.El bacilo de la discordia es el conflicto de intereses. Quien tiene hambre, tiene inters en disponerdel pan con que saciarse; si son dos los que tienen hambre y el pan no basta ms que para uno, surge el conflicto entre ellos. Conflicto, que, si los tales son inciviles, se convierte en una lucha: en virtud de esta, el ms fuerte se sacia y el otro contina con hambre. En cambio, si fuesen enteramente civiles o civilizados, se dividiran el pan, no segn sus fuerzas, sino segn sus necesidades. Pero puede darse tambin un estado de nimo del que no surja la lucha, pero del que puede surgir de un momento a otro: uno de los dos quiere todo el pan para s y el otro se opone a ello. Una tal situacin no es an la guerra entre ambos, pero la contiene en potencia por lo cual se comprende que alguien o algo deban intervenir para evitarla. Ese algo es el proceso, que se llama civil porque todava no ha surgido el delito que reclama la pena; y la situacin frente a la cual interviene, toma el nombre de litis o litigio.La litis es, pues, un desacuerdo. Elemento esencial del desacuerdo es un conflicto de intereses: si se satisface el inters del uno, queda sin satisfacer el inters del otro, y viceversa. Sobre este elemento sustancial se implanta un elemento formal, que consiste en un comportamiento correlativo de los dos interesados: uno de ellos exige que tolere al otro y la satisfaccin de su inters, y a esa exigencia se la llama pretensin; pero el otro, en vez de tolerarlo, se opone.No hay necesidad de agregar que la litis es una situacin peligrosa para el orden social. La litis no es todava un delito, pero lo contiene en germen. Entre litis y delito, hay la misma diferencia que existe entre peligro y dao. Por eso litigiosidad y delincuencia son dos ndices correlativos de incivilidad: cuando ms civil o civilizado es un pueblo, menos delitos se cometen y menos litigios surgen en su seno.En la litis va siempre implcita una injusticia. En efecto, no es posible que ambos litigantes tengan razn, esto es, que tanto la pretensin como la oposicin respondan a la justicia: o es justa la una o es justa la otra, o una y otra solo son justas en parte. Ahora bien, la injusticia perturba el orden y la paz social. Por eso es necesario, no tanto que los litigantes se pongan de acuerdo, cuanto que el acuerdo sea justo; tampoco en msica un acorde que desentone, es acorde. No se debe creer, pues, socialmente til que uno de los dos se rinda a la voluntad del otro, si es injusta; en tales casos, no hay ms que una apariencia de paz, ya que la paz sin justicia no es paz. La moral no aconseja nunca la vileza: resistir al comportamiento injusto del adversario no es contrario sino conforme a la moral. De ah que, para eliminar el litigio, no sirva tanto un medio que impida a la litis que degenere en lucha abierta, cuanto un medio, que, encontrando la senda de la justicia, componga a los litigantes en paz. Este medio es el proceso civil.El proceso civil, pues, opera para combatir la litis, como el proceso penal opera para combatir el delito. Pero la accin, o mejor la reaccin del proceso civil, es ms compleja que la del proceso penal. Este ltimo, mientras no se d, si no propiamente la existencia, por lo menos la apariencia de un delito, no se pone en movimiento. En cambio, el proceso civil puede operar, no solo para la represin, sino tambin para la prevencin del litigio, a fines higinicos y no teraputicos.Precisamente la actividad preventiva del proceso civil se da en presencia de ciertas situaciones que pueden propiciar la injusticia. Por eso, porque la injusticia es el bacilo de la discordia, el proceso opera a fin de que no se manifieste. A estas dos formas del proceso civil, preventiva o represiva, se podra dar genuinamente el nombre del proceso civil con litis o sin litis; pero la ciencia jurdica, que no ha llegado todava a descubrir, no tanto la distincin, cuanto la coordinacin entre ellas, utiliza las dos frmulas, mucho menos claras, de proceso contencioso y proceso voluntario.El proceso civil voluntario, que tiene por tanto carcter preventivo, es la figura menos importante, o con ms exactitud, menos compleja de las dos; por eso escapa fcilmente a la atencin de quien no se ocupa de l. Sin embargo, es harto conocido que en muchos casos se recurre al juez para obtener permisos, autorizaciones, convalidaciones de ciertos actos respecto de los cuales es ms grave el peligro de injusticia. Por ejemplo, cuando alguien quiere adoptar a otro como hijo, o cuando el esposo quiere vender un bien dotal, o cuando el progenitor quiere realizar un negocio que excede de la administracin ordinaria sobre los bienes de sus hijos menores, o cuando varias personas quieren constituir entre s una sociedad por acciones: esos actos no quedan vlidamente realizados sin la intervencin del juez, quien tiene precisamente el deber de impedir que se lleven a cabo si no responden a la justicia. Pero para cumplir con ese deber realiza a su vez y ordena realizar una serie de actos que constituyen un proceso; ese proceso, no siendo evidentemente un proceso penal, no puede ser ms que un proceso civil.La figura del proceso civil que ms llama la atencin del pblico, es el proceso represivo, o contencioso, como se lo quiera llamar, que se desarrolla en presencia de un litigio; ser uno que pretende ser hijo de otro, mientras ese otro niega ser su padre; ser uno que sostiene tener la propiedad de un poder que otro posee, mientras ese tal no quiere reconocer su propiedad; sern dos vecinos que litigan acerca de una servidumbre de paso, que el uno reclama y el otro discute; sern dos socios que no estn de acuerdo acerca de la parte de utilidades que a cada uno de ellos le corresponde; sern los herederos legtimos que afirman la nulidad del testamento a favor de un extrao mientras este est convencido de su validez; ser el vendedor de una mercadera que pide el pago del precio mientras el comprador quiere restitursela porque, segn l, no responde a la calidad pactada. En todos estos casos, y en mil casos ms, en que el egosmo pone en desacuerdo a los hombres que se encuentran en conflicto de intereses, vemos que se dirigen al juez para pedirle cada cual que le d a l la razn y se la niegue al otro litigante.El proceso civil contencioso se caracteriza, pues, por un contraste entre dos hombres o entre dos grupos de hombres, cada uno de los cuales pretende tener razn o se queja de la injusticia del otro, lo que viene a ser lo mismo. El proceso penal se realiza aun cuando el que ha cometido un delito se reconoce culpable de l y admite que debe ser castigado; no as el proceso civil.Nosotros decimos, para representar esta diferencia, que un proceso civil no se puede promover de oficio; el juez, a fin de promoverlo, debe ser solicitado por quien en ello tenga inters; son raros los casos en los cuales la iniciativa puede partir de un magistrado del que hablaremos ms adelante, y que se llama ministerio pblico.Naturalmente, cuando se trata de proceso contencioso, esta dependencia de la iniciativa de los litigantes, que constituye su fuerza motriz, viene a ser una razn de que tambin el proceso civil, como el proceso penal, est llamado a recorrer un lento y largo camino: no solo la justicia penal, sino tambin la justicia civil, anda como una tortuga.A primera vista puede parecer que la verdad, cuando se trata de contratos o en general de negocios lcitos y no de delitos, no se ocultar al juez como cuando tiene, en cambio, que descubrir un delito. Pero desgraciadamente los litigantes, cada uno de los cuales cree tener razn, o en todo caso quiere vencer aunque no la tenga, procuran, como se suele decir, embrollar los papeles. Por otra parte, difcilmente pueden encontrar un lmite en la proposicin de sus demandas, en la exposicin de sus razones, en la exhibicin de sus pruebas y en la presentacin de sus reclamaciones. As, los omos frecuentemente quejarse de que la justicia no sea rpida, aunque si se tomaran el trabajo de hacer un examen de conciencia, tendran que convencerse de que la culpa de su lentitud grava en gran parte sobre sus espaldas. Ellos la cargan a la cuenta de muchas otras causas, entre las cuales ocupa el primer puesto la imperfeccin de la mquina procesal; y no decimos que no haya algo de verdad en sus quejas, pero se debe confesar tambin que aun cuando se eliminasen esas causas, sera la naturaleza de la litis la que retardara el paso de la justicia civil.La verdad es que si uno de los litigantes, normalmente el que pide al juez que cambie el estado de las cosas (el acreedor que quiere ser pagado, el propietario que quiere recuperar su fundo, el comprador que pretende la entrega de la mercadera que se le debe), tiene inters en que se proceda rpidamente, el otro, el que si pierde tendr que pagar, restituir o entregar, tiene inters en lo contrario. Ninguno de ellos se resigna a dejar al otro la ltima palabra. Si una providencia del juez no responde a sus deseos cada cual busca todos los medios para hacer que se la revoque o modifique; y si no lo consigue, difcilmente se resigna a ejecutar las rdenes del juez, y entonces tambin el proceso civil debe proseguir pasando, como se dice y como veremos, de la fase de cognicin a la fase de ejecucin. As el proceso se arrastra en medio de una maraa de dificultades que retardan su marcha, agravan el costo y a menudo comprometen su resultado.Siempre estn dispuestos a cargar la culpa a los dems y con facilidad olvidan sus propias responsabilidades.IVEL JUEZTanto el proceso penal como el proceso civil nos ofrece una distincin entre quien juzga y quien es juzgado. Basta penetrar en la sala de un tribunal para advertir que tal distincin se da entre uno que est arriba y otro que est abajo, entre un sbdito y un soberano. Debemos ahora meditar acerca de esta posicin diversa.En fin de cuentas, la necesidad del proceso se debe a la incapacidad de alguien para juzgar, por s, acerca de lo que debe hacerse o no hacerse. Si quien ha robado o matado hubiese sabido juzgar por s, no hubiera robado ni matado; y si los litigantes supiesen juzgar por s mismos, no litigaran, pues reconoceran por s mismos la razn y la sinrazn. El proceso sirve, pues, en una palabra, para hacer que entren en juicio aquellos que no lo tienen. Y puesto que el juicio es propio del hombre, para sustituir el juicio de uno al juicio de otro u otros, haciendo del juicio de uno la regla de conducta de otros. El que hace entrar en juicio, es decir, el que suministra a los otros que lo necesitan, su juicio, es el juez.Juez es, en primer lugar, uno que tiene juicio; si no lo tuviese, cmo podra darlo a los dems?Se dice que tienen juicio los que saben juzgar. He aqu por qu, para comprender cmo se hace un proceso, se debe comprender, cmo se hace para juzgar. Y he aqu por qu la ciencia del derecho, y en particular la ciencia del proceso, nos sita ante el ms difcil de los problemas; no es exagerado decir que es el menos soluble de los problemas. Quienes dudaron y dudan todava de que exista una ciencia verdadera y propia del derecho, del mismo rango que las ciencias naturales, tiene la intuicin ms o menos clara de esta verdad: la ciencia del derecho tendra que ser la ciencia del juicio, y quin ha posedo o quin poseer una ciencia del juicio?En la raz de esa intuicin est, aun para los no creyentes, la palabra de Cristo: no juzguis. Si supiesen qu quiere decir juzgar, se daran cuenta de que es lo mismo que ver en el futuro; pero el hombre es prisionero del tiempo y el juicio es una evasin imposible. Todo esto lo digo para hacer comprender una sola cosa, para tener una idea del proceso: el juez, para serlo, debiera ser ms que hombre: un hombre que se aproximara a Dios, De esta verdad conserva un recuerdo la historia al mostramos una primitiva coincidencia entre el juez y el sacerdote, que pide a Dios y obtiene de Dios una capacidad superior a la de los dems hombres. Aun hoy todava si el juez, pese al desprecio hacia las formas y los smbolos, que es uno de los caracteres peyorativos de la vida moderna, lleva el hbito solemne que llamamos toga, ello responde a la necesidad de hacer visible la majestad; y esta es un atributo divino.Pero dnde encontrar un hombre que sea ms que hombre? El problema del proceso, en este aspecto, parece un rompecabezas. Probablemente las soluciones, en el plano lgico, son dos, dependientes de los dos conceptos de la cualidad y de la cantidad. Desde el punto de vista cualitativo, aflora nuevamente la coincidencia original entre el juez y el sacerdote. En el aspecto cuantitativo, se trata de acrecentar la idoneidad del hombre, poniendo varios hombres a la vez; este es el principio del colegio judicial o del juez colegiado; en sus orgenes, juez, particularmente en los procesos penales, era todo el pueblo. Toda la obra de la humanidad en orden a la eleccin del juez, se realiza a la luz de estas ideas.Todos estn de acuerdo en reconocer que debiera ser juez el mejor; pero cmo se encuentra al mejor? Cuando el derecho se ha separado de la religin y el proceso ha venido perdiendo su carcter sagrado, el problema de la eleccin del juez, en su aspecto cualitativo, ha pasado a ser el problema del rgano de la eleccin: el mejor debiera buscarlo el que tuviera la capacidad para elegir. Hoy la regla consiste en que el juez es elegido por el Estado, es decir, por ciertos rganos del Estado, segn ciertos dispositivos que se conceptan idneos para hacer la eleccin. Estos dispositivos son de dos tipos, segn que la eleccin se haga desde arriba o desde abajo, por decreto o por eleccin.En Italia no existen actualmente jueces electivos; pero los hay, por ejemplo, en la vecina Suiza. Una forma de investidura electiva se puede contemplar en el arbitraje, en cuanto se consiente dentro de ciertos lmites que provea al proceso civil un juez elegido por acuerdo entre las partes.No se debe creer que con ello se sustituya a la justicia del Estado por una justicia privada; al contrario, tanto el proceso penal como el proceso civil constituyen siempre una funcin del Estado, precisamente porque tanto el delito como el litigio interesan al orden social, y el Estado no puede nunca permanecer indiferente respecto de l. Naturalmente, en ciertos casos, tambin el ejercicio de esta funcin pblica se puede consentir a un particular, que est no obstante sometido de varias maneras a la autoridad del Estado. Con este lmite, o si se quiere con esta excepcin, el juez es elegido por el Estado en los Estados modernos; incluso, a fin de garantizar su idoneidad, es un funcionario del Estado vinculado a este por una relacin de empleo, en virtud de la cual queda investido de poderes y gravado con una obligacin determinada, como medios para el fin del cumplimiento de su altsima funcin. La intuicin originaria, segn la cual, para poseer el juicio necesario para hacer justicia, es preciso sumar varios hombres a la vez, conserva su valor aun despus de que se ha constituido poco a poco una tcnica y sobre ella una ciencia del proceso. El llamado colegio judicial o juez colegiado es, aun en el da de hoy, un tipo de juez que existe, ms que al lado, por encima del juez singular, en el sentido de que se considera que ofrece mayores garantas al feliz cumplimiento de su oficio; pero solo en razn del mayor costo, para los procesos penales o civiles de menor importancia, se prefiere el juez singular al colegiado. En el fondo, la constitucin colegial del juez se explica por la limitacin de la mente humana por un lado y por su diversidad por el otro. Poniendo varios hombres juntos se consigue, o se espera conseguir por lo menos, la construccin de una especie de superhombre, que debiera poseer mayores aptitudes para el juicio de las que posee en singular cada uno de los que lo integran. El fenmeno es el mismo que aquel por el cual se uncen al arado una o ms yuntas de bueyes en vez de un solo buey; pero cualquiera se hace cargo de que el mayor rendimiento de la yunta est condicionado por el trabajo efectivo de cada uno de sus miembros, y no es fcil, por exigencias tcnicas adems de razones psicolgicas, obtener de todos los miembros del colegio judicial una participacin igual en el trabajo comn, La figura ms interesante de formacin colegiada del juez es la que toma el nombre de colegio heterogneo, en razn de que no todos los jueces reunidos en el colegio tienen una misma preparacin tcnica. Comprese, a este respecto, la composicin de una Corte de Apelacin o de la Corte de Casacin con la de la Corte de Assises: en esta, adems de los jueces tcnicos, o sea de los jueces que son tcnicos del derecho, sesionan predominantemente los llamados jueces populares o legos, llamados as por cuanto se prescinde en su eleccin de un tipo especfico de cultura. Esta formacin mixta del colegio encuentra su razn profunda, no solo en la necesidad de la ms diversa experiencia de la vida, en cuanto al conocimiento del derecho para juzgar bien, sino tambin en el peligro de que la costumbre de juzgar determine una especie de deformacin profesional que termine por embotar la sensibilidad del juez y con ella su capacidad de apreciar intuitivamente los valores humanos.Hemos esbozado as el planteamiento de un problema muy grave, del cual la naturaleza de estas lecciones no nos permite una adecuada profundizacin, para el cual se han intentado en el curso de la historia otras soluciones. Los menos jvenes, entre quienes me escuchan, recordarn que en un pasado no muy remoto la Corte de Assises ha experimentado una importante transformacin: en el sentido de que en otro tiempo los jueces populares participaban en el juicio con funciones distintas de los jueces tcnicos, ya que solo se les encomendaba a ellos la comprobacin de los hechos, mientras que se reservaba a los tcnicos la aplicacin del derecho; ahora en cambio, los jueces populares y los de derecho concurren con iguales poderes tanto a la comprobacin de la culpabilidad como al castigo del culpable; y no se puede decir que la reforma haya satisfecho gran cosa las exigencias de justicia respecto a lo que los franceses llaman les grandes crimes [los grandes delitos]. Ciertamente, una colaboracin de los legos con los tcnicos del derecho es necesaria tanto para resolver problemas tcnicos distintos de los que se refieren al derecho (para indagar, por ejemplo, las causas del derrumbamiento de un edificio o de la muerte de un hombre), como tambin para suministrarle un criterio de justicia inmediato e independiente de los esquemas de la ley, los cuales a menudo se adaptan mal a la naturaleza del caso; pero a esta necesidad, mejor que la introduccin del lego en el colegio judicial, responde su asistencia al juez de derecho en concepto de consultor. En el lenguaje corriente se contina hablando, en este sentido, de pericia y de peritos, pero esta frmula no expresa tan exactamente como la otra, la idea del consejo y del consejero, con la cual se transfiere simplemente al proceso una prctica muy til y difundida en la vida: quien tiene que resolver en asuntos de gran importancia, pide consejo a uno o ms hombres cuya experiencia y prudencia estima, sin que con ello delegue en ellos su juicio, simplemente se sirve de ellos como se servira de un apoyo en un paso peligroso del camino. Esta del consultor, o perito, como se quiera decir, no es la nica asistencia necesaria al juez en su difcil actuacin, e incluso es una asistencia de la cual no siempre tiene necesidad, mientras que es constante la exigencia de que sea ayudado por otros respecto a las formas de actividad inferior que responden a las llamadas funciones de orden, segn la terminologa burocrtica. As, vemos en primera lnea, al lado de l, dos figuras bien conocidas, que son la del secretario y la del oficial judicial, adscrito el primero particularmente a la documentacin de los actos del proceso, esto es, a formar los documentos que constituyen la prueba de l, y el segundo a la notificacin, o sea, a suministrar las noticias que son necesarias para procurar al juez la presencia y colaboracin de personas respecto de las cuales, o en concurso de las cuales, tiene l que actuar. El juez, singular o colegiado, juntamente con el secretario y el oficial judicial, son las figuras principales que constituyen un grupo de empleados del Estado que, por la estabilidad de sus cometidos, se llama oficio, y por el carcter especfico de los mismos, se denomina oficio judicial. Salvo los casos de ordenamientos relativos a unidades polticas de menores dimensiones (como sera, por ejemplo, la Repblica de San Marino, o algn cantn de la Confederacin helvtica), un solo oficio judicial sera insuficiente para todo el territorio del Estado; y por otra parte un juez, singular o colegiado, un secretario o un oficial judicial, no bastaran para constituir un oficio que tiene que proveer, no a un solo proceso, sino a todos los procesos necesarios para administrar justicia de acuerdo con las exigencias de un determinado sector de poblacin. De ah que veamos que en Italia hay diversos tribunales constituidos en las diversas capitales de departamentos, y que, por otra parte, de cada tribunal forman parte jueces, secretarios y oficiales judiciales, en un nmero superior a los que bastaran para la gestin de un proceso singular. Por otra parte, en el conjunto de los oficios se dejan sentir las exigencias que plantea la especializacin en orden a las diversas materias de los asuntos y de los litigios que se presentan al juicio, y tambin de las diversas funciones que al respecto se ven obligados los jueces a ejercer, al punto de que entre los varios oficios deben distribuirse los cometidos segn un plano que da lugar al instituto de la competencia judicial. Si al conjunto de los asuntos y de los litigios se atribuye un cierto volumen, es fcil ver que la distribucin se hace en sentido horizontal y en sentido vertical, esto es, principalmente en razn del territorio o en razn de la funcin; as se distinguen, por ejemplo, el tribunal de Roma del tribunal de Npoles o de Miln; por otra, en la circunscripcin de Roma el tribunal se distingue de la Corte de Apelacin o de la Corte de Casacin; e igualmente el tribunal de menores o el tribunal militar se distinguen del tribunal ordinario.VLAS PARTESEl juez es soberano; est sobre, en alto, en la ctedra. Abajo, frente a l, est el que debe ser juzgado. El o los? Se perfila a este propsito una diferencia que parece distinguir el proceso penal del proceso civil; en este ltimo, aquellos sobre quienes se debe juzgar son siempre dos: no puede el juez dar razn a uno de ellos sin negrsela al otro, y viceversa; en cambio, en el proceso penal el juicio atae solamente al imputado. Cuando adems del imputado hay tambin la llamada parte civil, no se trata ya de proceso penal puro, sino de un proceso mixto, en el cual se mezcla el penal con el civil. Pero, si se pone mayor atencin, se advierte que esa diferencia no tanto distingue al proceso penal del proceso civil, como al proceso voluntario del proceso contencioso, y precisamente por ello el proceso penal pertenece a la primera de estas dos categoras: por ejemplo, aun cuando el progenitor pida autorizacin para vender un bien del hijo menor o el esposo para vender un bien dotal, no se trata de dar razn o negarla a uno con respecto al otro. Podramos decir, para entendernos, que el proceso contencioso es esencialmente bilateral, mientras que el proceso voluntario es, o puede ser al menos, unilateral; por eso el proceso contencioso es respecto del proceso voluntario un proceso de partes. La estructura del proceso contencioso permite entender por qu los que deben ser juzgados se llaman partes, que es un nombre extrao y un poco misterioso. Qu tiene que ver con el proceso, y en general con el derecho, la nocin de parte? La parte es el resultado de una divisin: el prius de la parte es un todo que se divide. La nocin de parte est, por tanto, vinculada a la de discordia, que a su vez es el presupuesto psicolgico del proceso; no habra ni litigios ni delitos si los hombres no se dividiesen. Con estas reflexiones el nombre de parte aparece expresivo y feliz. Los litigantes son partes porque estn divididos; si viviesen en paz formaran una unidad; pero tambin el delito, cuyo concepto est estrechamente vinculado al de litigio, resulta de una divisin. Se comprende, pues, que tambin el imputado, frente al juez, sea una parte; y de ah que la diferencia entre proceso penal y proceso civil, o ms genricamente, entre proceso voluntario y proceso contencioso, sea nicamente en el sentido de que en este ltimo las partes comparecen en escena, mientras que en el proceso penal, o en general en el proceso voluntario, una de ellas queda entre bastidores. Sobre el fondo del proceso las partes son, pues, siempre dos. Cuando se trata de delito se distinguen por una razn sustancial: uno es el que acta, y otro es el que sufre la accin; uno es el ofensor y otro el ofendido. En cambio, cuando se trata de litigio, la distincin se funda en la iniciativa: una de las dos partes pretende y la otra resiste a la pretensin. El criterio de la distincin es comn: agresor y agredido. En el proceso penal, dijimos, el agredido no comparece como parte, esto es, como justificable; pero, puesto que quien ha cometido un delito debe no solo sufrir la pena sino restituir tambin a quien lo ha sufrido, las cosas que le ha quitado, y en todo caso resarcirle por los daos, se consiente que el juez penal juzgue tambin acerca de ello, es decir, que cuando declara la certeza del delito y aplica la pena, condene tambin al culpable a la restitucin y al resarcimiento por el dao. Entonces, como dijimos, el proceso penal se complica con un proceso civil, y tambin la otra parte, es decir el ofendido, entra en escena con el nombre de parte civit La parte en el proceso penal toma el nombre de imputado. Imputado es aquel que es sometido al proceso penal a fin de que el juez compruebe si ha cometido o no un delito, y en caso afirmativo lo castigue. El proceso penal nace, por tanto, con la imputacin, acto propio del juez por el cualm afirma que es probable que tal haya cometido un delito. Pero, as como el hombre antes de nacer tiene una vida intrauterina, as tambin ocurre en el proceso penal; antes de formular la imputacin se realizan ciertos actos preparatorios de ella: por ejemplo, si se encuentra un cadver y hay razn para sospechar que la muerte proviene de delito, se hacen las indagaciones preliminares que tienden a establecer ante todo las causas de la muerte, y en segundo lugar, si resulta que se trata de homicidio, quin pudo haberlo cometido; pero mientras no haya un indicio en lugar de la simple posibilidad, no entra en existencia un proceso penal verdadero y propio. En esta fase puede intervenir el oficio judicial, aunque por lo comn acta la polica judicial, constituida por empleados del Estado pertenecientes a una rama distinta de la administracin pblica. Estos colaboran sin duda con el juez, y en particular preparan su intervencin, no importa, que segn el ordenamiento vigente no tenga todava respecto de l una posicin de verdaderos y propios auxiliares. Las partes adoptan en el proceso civil el nombre de actor y demandado. Mientras que imputado se llega a ser a consecuencia de aquel acto del juez que hemos visto es la imputacin, la cualidad de actor o demandado depende de una iniciativa de las partes. Actor es propiamente aquella de las partes que pide al juez el juicio, y se llama, as, precisamente porque toma la iniciativa de la actuacin; y es demandado aquel respecto del cual se demanda el juicio, y se lo llama as porque se le pide, invita o demanda, presentarse ante el juez juntamente con el actor, a fin de que el uno y el otro puedan ser juzgados. Imputado puede ser un hombre siempre que sea una persona. Actor o demandado, en cambio, pueden ser hombres aunque no sean personas o personas aunque no sean hombres. Esto, que en un principio puede provocar una impresin desconcertante, se refiere a un aspecto sumamente delicado del ordenamiento jurdico, que atae a la personalidad. Hombre y persona no son la misma cosa, el primero de estos conceptos se refiere a la vida fsica, el segundo a la vida espiritual. Puesto que todo hombre, por lo menos en su normalidad, tiene una vida espiritual adems de la vida fsica (normalmente ambos conceptos coinciden); pero pueden darse hombres que no sean personas y personas que no sean hombres. Personas, en una fase de la civilidad o civilizacin casi totalmente superada, no eran los esclavos, no porque no tuviesen una vida espiritual, sino porque esta no les era reconocida (a propsito de lo cual, aunque no podamos desarrollar este concepto, dir que la vida del espritu se resuelve en la libertad). Hoy, como decamos, est abolida la esclavitud, particularmente segn el ordenamiento italiano; sin embargo, se dan hombres a los cuales no se les reconoce la personalidad; puesto que el reconocimiento de la personalidad ocurre mediante la atribucin de la capacidad jurdica, se los llama entonces incapaces, como los infantes y los enfermos mentales. Pero puede darse tambin la situacin inversa, o sea el reconocimiento de la personalidad no ya a hombres, sino a grupos de hombres que son considerados por el derecho como un solo hombre, y en tal caso, en el lenguaje jurdico corriente se habla de personas jurdicas en lugar de personas fsicas. El problema de las personas jurdicas constituye, a su vez, el aspecto ms delicado del problema de la personalidad, y naturalmente no podemos hacer aqu ms que esbozarlo: baste indicar que su nudo ms apretado es si la atribucin de la personalidad, es decir de una vida espiritual autnoma a un grupo de hombres y no a un hombre singular, constituye una ficcin del derecho o el reconocimiento, en cambio, de un modo de ser de ese mismo grupo segn la realidad. La frmula que hace poco he empleado: imputado puede ser un hombre siempre que sea una persona, y actor o demandado puede ser un hombre aunque no sea persona o una persona aunque no sea un hombre, expresa una de las diferencias ms destacadas entre el proceso penal y el proceso civil. Puesto que el proceso penal solo se hace para certificar y actuar la responsabilidad penal, el concepto de parte est doblemente limitado respecto de l. No puede ser imputado, porque no es penalmente imputable, un nio menor de nueve aos o un enfermo mental, como no puede ser penalmente imputable una persona jurdica (por ejemplo, una sociedad comercial); imputado puede ser quien no sea penalmente imputable solo con la condicin de que se ignore en el momento de la imputacin que l no es imputable y el proceso se haga para saber si lo es o no. As, puede ser imputado un nio entre los nueve y los catorce aos porque su imputabilidad depende no exclusivamente de la edad, sino del discernimiento, el cual no se puede establecer ms que en el proceso y por medio del proceso. En cambio, puesto que el proceso civil se hace para reprimir o para prevenir una litis, el concepto de parte respecto de l se extiende a todos los hombres aunque no sean personas y a todas las personas aunque no sean hombres, en cuanto se encame en ellos uno de los intereses comprometidos en el litigio. Un nio de menos de nueve aos o un enfermo mental no puede haber cometido un delito, pero puede ser propietario de una cosa, as como acreedor o deudor de una suma; igualmente, una sociedad comercial puede haber comprado, vendido o arrendado, y encontrarse comprometida en una litis referente a uno de tales contratos. Otra es la cuestin sobre si y cmo, el menor, el enfermo mental o la persona jurdica pueda hacer valer sus derechos ante el juez. Pero esto es un asunto del que por el momento no debemos tratar, ya que aqu las partes solo se consideran en su posicin de personas acerca de las cuales se debe emitir el juicio, no en cuanto actan en el proceso, sino solamente en cuanto lo sufren, es decir, en cuanto son juzgados. Ser juzgables (es decir, personas acerca de las cuales se debe emitir un juicio) y ser juzgados quiere decir tener que prestar obediencia al juicio del juez. El juicio del juez, tal cual se forma, con los modos que veremos, es el proceso, no es un juicio cualquiera; en particular, no tiene el simple valor de un consejo, de modo que aquel a quien se lo dirige pueda seguirlo o no, segn le parezca bien o mal; es un juicio que tiene la fuerza de un mandato, cual si estuviese escrito en la ley. La ley dice: quien roba, es castigado; y el juez dice: Tocio ha robado, y por tanto lo castigo. Ello es como si en la ley estuviese escrito: Tocio debe ser castigado. La ley dice: el padre debe mantener y educar al hijo menor de edad; y el juez dice: Cayo es padre del menor de edad Sempronio; ello es como si en la ley estuviese escrito: Cayo debe mantener y educar a Sempronio. La ley dice: quien ha librado una letra de cambio debe pagarla a su vencimiento; y el juez dice: Comelio ha librado una letra de cambio a Mevio; ello es como si la ley dijese: Comelio debe pagar a Mevio el importe consignado en la letra de cambio. La ley dice: el marido solo puede vender un bien dotal en caso de necesidad o de utilidad evidente; y el juez dice: es necesario o manifiestamente til que Juliano venda el fundo entregado en dote por su esposa; ello es como si estuviese escrito en la ley que Juliano puede vender aquel fundo. El juicio del juez transforma, pues, el mandato genrico de la ley (quienquiera que robe debe ser castigado; quienquiera que sea padre debe mantener y educar al hijo menor; quienquiera que est obligado cambiariamente debe pagar al vencimiento la suma indicada en la letra de cambio; quienquiera que sea esposo donatario puede vender un bien dotal en caso de necesidad o de utilidad evidente), es un mandato especfico dirigido a la parte o partes respecto de las cuales se lo pronuncia. Los juristas expresan esta eficacia, del juicio pronunciado por el juez con la frmula de cosa juzgada: cosa, en esta frmula, quiere significar la materia del juicio, es decir la posicin de la parte o de las partes, que antes del juicio era incierta y en virtud del juicio se ha convertido en cierta; antes era una cosa pendiente de juicio, y despus ha venido a ser una cosa juzgada; y una vez que ha sido juzgada, no se puede ya discutir sobre ella. Por eso, antiguamente se deca resiudicata pro veritate habetur [la cosa juzgada vale como verdad]; el juez se habr equivocado pero su equivocacin es irrelevante porque el juez, segn la ley, no se puede equivocar. Por eso las partes deben someterse y obedecer al juicio del juez. Aqu reaparece el sentido profundo de la palabra parte: el juez, frente a las partes, representa al todo, y la parte desaparece frente al todo; la parte puede contradecir a otra parte, pero no al juez. El juez tiene en su mano la balanza y la espada; si la balanza no basta para persuadir, la espada sirve para constreir. Por eso, cuando el ladrn ha sido condenado, debe ir a prisin, de grado o por fuerza; cuando al deudor le exige el juez que pague la letra de cambio, si no paga se le quitan tantos bienes cuantos sean necesarios para traducirlos en el dinero necesario para el pago; cuando el juez ha ordenado la trascripcin de una venta, el conservador de las hipotecas (registrador de la propiedad) la transcribe sin ms, aunque una de las partes se oponga a ello. Los juristas dicen a este propsito que el juicio del juez tiene fuerza ejecutiva, y quieren decir con ello que, aunque las partes no se presten a ejecutarlo, alguien interviene para hacerlo ejecutar por la fuerza.VILAS PRUEBASSe ha dicho que el juez hace historia; no es todo lo que se debe decir de l, pero lo cierto es que el primero de sus cometidos es precisamente el de la historia, o mejor el de la historiografa, concebida en sus trminos ms estrictos y acaso no suficientes. El historiador escruta en el pasado para saber cmo ocurrieron las cosas. Los juicios que l pronuncia, son por tanto juicios de realidad, o ms exactamente juicios de existencia; en otras palabras, juicios histricos. Un hecho ha ocurrido o no, Tocio ha robado o no, Cayo ha engendrado o no a Sempronio, Cornelio ha librado o no una letra a Mevio. El juez, al principio, se encuentra ante una hiptesis; no sabe cmo ocurrieron las cosas; si lo supiese, si hubiese estado presente en los hechos sobre los que debe juzgar, no sera juez, sino testigo y si decide, precisamente, convierte la hiptesis en tesis, adquiriendo la certeza de que ha ocurrido o no un hecho, es decir, certificando ese hecho. Estar cierto de un hecho quiere decir conocerlo como si se lo hubiese visto. Para estar ciertos de un hecho que no se ha visto, es necesario ver otros hechos de los cuales, segn la experiencia, se pueda decir que, si han ocurrido, el hecho desconocido ha ocurrido a su vez o no. El juicio de existencia exige, pues, ante todo en el juez una actividad perceptiva: debe aguzar la vista y el odo y estar muy atento a mirar y escuchar algo. Los hechos que el juez mira o escucha se llaman pruebas. Las pruebas (de probare) son hechos presentes sobre los cuales se construye la probabilidad de la existencia o inexistencia de un hecho pasado; la certeza se resuelve, en rigor, en una mxima probabilidad. Un juicio sin pruebas no se puede pronunciar; un proceso no se puede hacer sin pruebas. Todo modo de ser del mundo exterior puede constituir una prueba. Por eso la actividad del juez exige una constante y paciente atencin sobre los hombres y sobre las cosas que estn en relacin con el hecho desconocido que se le pide que declare cierto; la literatura policial ha hecho del dominio pblico estas nociones. Al decir hombres y cosas, he sugerido una primera distincin en el inmenso cmulo y variedad de las pruebas. Pruebas personales, las cuales consisten en el modo de ser de un hombre; pruebas reales, las cuales consisten en el modo de ser de una cosa. El juez o el oficial de polica que corre junto a un herido cado en la calle, observa con todo cuidado el hombre y el arma que encuentra al lado de l. Precisamente porque las pruebas son un modo de ser de hombres y de cosas y ese modo de ser est sujeto a continua mutacin, una de las primeras precauciones en materia de pruebas es su toma lo ms inmediatamente que sea posible, y su conservacin en una forma que puedan prestarse a observaciones posteriores. Toma y conservacin de las pruebas de los delitos constituyen los cometidos principales de la polica judicial. El estado de una persona o de una cosa puede servir de prueba en dos formas diferentes, segn las cuales las pruebas se dividen en pruebas representativas y pruebas indicativas o indiciarias. Es esta una distincin de suma importancia, acerca de la cual tratar de ser lo ms claro que me sea posible. Esencial a este objeto es el concepto de representacin, que ocupa en la lgica un puesto de primer plano. La palabra misma muestra la importancia que tiene para la teora de las pruebas la nocin del presente, ya que representar no quiere decir otra cosa que hacer presente algo que no est presente, es decir que ha pasado ya o que es todava futuro. Teniendo en cuenta el significado ms amplio de representacin, se la puede referir tambin al futuro, y se puede hablar en este sentido de una representacin fantstica, la cual llega en ocasiones a anticipar el futuro. Pero la que nos interesa a nosotros es la representacin del pasado, mediante la cual no se evoca algo que no ha ocurrido todava, sino algo ya acaecido. Esta evocacin se realiza a travs de medios sensibles, idneos para provocar, dentro de ciertos lmites, sensaciones anlogas a las que determinara el hecho evocado; tales medios merecen, precisamente, el nombre de medios representativos. En el estado actual de la tcnica podemos hablar de una representacin directa y de una representacin indirecta. La representacin indirecta, que es la ms antigua y constituye an la regla del proceso, se hace a travs de la mente del hombre, el cual describe lo que percibi. La representacin directa se obtiene mediante cosas capaces de registrar los aspectos pticos o acsticos de los hechos y reproducirlos. Un ejemplar de representacin indirecta es la narracin de un testigo. Ejemplares de representacin directa son un disco fonogrfico o una fotografa. Puesto que, por lo comn, los hechos que deben ser declarados ciertos en el proceso, ocurren sin la presencia de los instrumentos necesarios para su registro, la disponibilidad de pruebas representativas se limita de ordinario a la representacin indirecta; pero a medida que se perfecciona la tcnica representativa, crece y crecer el nmero de casos en que el proceso podr disponer de pruebas representativas directas. En este aspecto se advierte una diferencia muy conocida entre proceso civil y proceso penal, pues solo de ciertos negocios civiles se piensa en el momento de realizarlos en formar la prueba, y cuando se piensa en ello se adoptan, naturalmente, las nuevas tcnicas representativas, mientras que el delito se realiza en condiciones que muy raras veces, y en va totalmente excepcional, consienten que se disponga su representacin. La representacin indirecta que hasta los tiempos modernos, y a un modernsimos, era la nica representacin conocida, se lleva a cabo de dos modos diversos, segn que la actividad del representador se despliegue en presencia o en ausencia del hecho representado, y en ausencia o en presencia de aquel o de aquellos a quienes debe ser representado el hecho. De acuerdo con este criterio, se distingue la representacin documental de la representacin testimonial. Dicho en trminos empricos, el testigo es una persona, y el documento es una cosa que narra. El notario forma el documento mientras alguien le declara su voluntad; el testigo forma el testimonio mientras el juez lo escucha: en el primer caso est presente el declarante, pero est ausente el juez; en el segundo ocurre lo contrario: est presente el juez, pero est ausente la persona cuyo testimonio refiere la declaracin. Este criterio distintivo aclara los mritos y demritos de cada uno de estos dos tipos de representacin: el documento garantiza la fidelidad de las pruebas, en particular protege de los peligros de infidelidad de la memoria del hombre; pero por otra parte, el testimonio puede adaptarse con ms ductilidad a las exigencias del juez, las cuales, en el momento en que se forma el documento, pueden no estar del todo previstas. Y ya hemos indicado la razn por la cual el documento sirve preferentemente en orden al proceso civil y el testimonio en orden al proceso penal. En este ltimo los hechos que hay que certificar son tpicamente hechos ilcitos, que en la mayora de los casos se sustraen a la documentacin, mientras que en el proceso civil se comprueba que son frecuentemente actos lcitos, contratos, acuerdos, testamentos y similares, que por lo comn en el momento mismo en que se realizan son documentados, bien por las partes mismas que los realizan, bien por un documentador pblico, en particular por un notario. Segn se trate de una o de otra hiptesis se habla de documentos privados, o de documentos pblicos u oficiales. Por lo comn los documentos se forman mediante la escritura, al punto de que en el lenguaje corriente de los juristas, documento y escritura son palabras que se emplean indistintamente; pero comienza a asomar tambin en los procesos la documentacin directa en la forma de la fotografa, de la fonografa y hasta de la cinematografa. Tanto los documentos como los testimonios pueden provenir de las personas mismas que tienen en el proceso posicin de parte, como de otras personas. Los testimonios, en sentido amplio, se distinguen, por tanto, en testimonios de la parte y testimonios del tercero; la palabra testimonio, sin embargo, se usa a menudo tambin en sentido estricto, para indicar solamente al tercero narrador, con exclusin de las partes. Cuando una parte narra hechos contrarios a su inters (por ejemplo, refiere haber cometido un delito), su testimonio toma el nombre de confesin. Las pruebas indicativas, a diferencia de las representativas, no sugieren inmediatamente la imagen del hecho que se quiere certificar y, por tanto, no actan a travs de la fantasa, sino por medio de la razn, la cual, sirvindose de las reglas sacadas de la experiencia, argumenta de ellas la existencia o inexistencia del hecho en s. Tales pruebas se distinguen en dos categoras, segn sean naturales o artificiales: las pruebas indicativas naturales se denominan indicios; las artificiales toman el nombre de seales. Tambin estos dos tipos de pruebas indicativas sirven en diversa medida para el proceso penal o para el proceso civil; en el primero prevalecen los indicios, y en el segundo las seales, por la razn misma que determina en el uno y en el otro el predominio del testimonio o del documento. En el proceso civil figuran frecuentemente sellos, marcas, contraseas, que son otros tantos ejemplares de la seal, mientras que en el proceso penal toman gran importancia ciertos modos de ser de las personas o de las cosas mediante los cuales se pueden reconstruir pacientemente los hechos que se quiere certificar: heridas en el cuerpo de la vctima y de las cuales se puede argir la causa de la muerte o la naturaleza del arma; estado del cadver que sirve para establecer el tiempo de la muerte; huellas de lucha, manchas de sangre en las ropas de alguien, impresiones digitales, etc. Las pruebas, cualquiera que sea el tipo a que pertenezcan, deben ser en primer lugar percibidas por el juez, y en segundo lugar valoradas por l. En particular debe el juez interrogar a las partes y a los testigos, as como leer los documentos, interpretar su narracin y estimar su veracidad. Son, estas, dos formas de actividad entre las cuales se debe distinguir a los fines tericos, pero que en realidad se entrecruzan en forma casi indisoluble. Entre otras cosas, la interrogacin de las partes y de los testigos se gua a medida que se suceden las impresiones que el juez recibe acerca de la exactitud y sinceridad de sus relatos. De cualquier modo que sea, se trata de actividades de grandsima importancia, que exigen del juez atencin, sagacidad, experiencia y paciencia. Tales actividades culminan en la llamada crtica de las pruebas, acerca de la cual, especialmente en orden a la prueba testifical, sirve una preparacin tcnica inspirada en la rama de la psicologa que es la psicologa judicial. La verdad es que el testimonio es una prueba indispensable, pero desgraciadamente peligrosa, que debe ser percibida y valorada con extrema cautela, ya porque la fidelidad del relato depende de la atencin del testigo en el momento en que acaecieron los hechos narrados, de su memoria, de sus condiciones psquicas en el momento en que hace la narracin; ya porque, a menudo, los intereses que juegan en tomo a las partes, presionan sobre l y lo inducen, con mayor o menor energa, a la reticencia y al engao. La necesidad y el esfuerzo para extraer de las partes y de los testigos la verdad, determin en tiempos lejanos, una costumbre que desgraciadamente ha resucitado en tiempos recientes, un instituto al que antiguamente, y acaso hoy tampoco, falta la nobleza del fin, aunque le falta en gran parte la idoneidad del medio y cuyo rendimiento, adems, es en todo caso inferior a su costo. En efecto, la tortura olvida que no es suprimiendo, sino nicamente excitando la libertad del hombre, como se puede obtener aquella comunicacin espiritual a la que se confa nicamente el buen fin del testimonio. Como la tortura, as tambin los medios tcnicos recientemente hallados a fin de obrar sobre el espritu del testigo a travs de su cuerpo, son ineficaces y peligrosos. No hay otro camino para obtener del testigo todo lo que puede dar, sino el camino de la inteligencia, de la humanidad, de la paciencia de quien lo interroga en un ambiente sereno, como lo es casi siempre, mucho ms, el despacho del juez instructor que la sala del debate, donde el aparato exterior, el contraste entre las partes y la presencia del pblico, determinan desgraciadamente en el nimo del testigo sugestiones nocivas. La experiencia del proceso, sobre todo, ensea, aun al gran pblico, que las pruebas no son a menudo suficientes para que el juez pueda reconstruir con certeza los hechos de la causa. Las pruebas debieran ser como faros que iluminaran su camino en la oscuridad del pasado; pero frecuentemente ese camino queda en sombras. Qu hacer en tales casos? Es necesario juzgar. Pero es esta una situacin sumamente penosa: no se puede pronunciar una condena penal contra alguien sin estar ciertos de su culpabilidad, ni condenarlo a que pague una deuda sin estar ciertos de que es deudor; pero es igualmente injusto tambin absolverlo sin la certeza de que no haya cometido el delito o de que no hubiera contrado la deuda. En todo caso, en el supuesto de incertidumbre, se corre el riesgo de cometer una injusticia. Son estos los casos en que el proceso fracasa en su objeto. Sin embargo, repito, se debe juzgar. La justicia no puede reconocer su impotencia. No hay otro camino, en tales casos, que el de elegir el mal menor. Ahora bien, se ha considerado siempre como mal menor el absolver a un culpable, antes que condenar a un inocente. Tal es el principio que los juristas denominan del favor rei. La duda se resuelve en favor de aquel a quien la existencia del hecho incierto irrogara perjuicio. Los juristas formulan este principio diciendo que la parte tiene la carga de suministrar las pruebas de los hechos de los cuales depende el efecto jurdico que pide al juez que constituya o certifique. Si no las suministra, su demanda debe ser rechazada. Esta frmula se aclarar mejor ms adelante, cuando tengamos que hablar del contradictorio, que es el ms delicado de los dispositivos del proceso. VII LAS RAZONESEn dos palabras: despus de haber remontado el curso del tiempo hurgando en el pasado, el juez tiene que dirigirse al futuro; despus de haber establecido lo que ha sido, tiene que establecer lo que ser: Ticio ha robado, por consiguiente debe restituir e ir a la crcel; Cayo ha engendrado a Sempronio, y, por consiguiente, debe mantenerlo y educarlo; Cornelio ha obtenido dinero en prstamo de Mevio, y, por consiguiente, debe restituirlo. Cuando se dice que el juez es un historiador, se da de l una definicin exacta, pero incompleta; es ciertamente un historiador, pero no solo un historiador; despus del juicio histrico, tiene que pronunciar el juicio crtico; despus de haber verificado la existencia de un hecho, tiene que ponderar su valor. Ahora bien, la diferencia fundamental entre el juicio de existencia y el juicio de valor es precisamente que el primero concierne al pasado y el segundo atae al futuro; cuando se dice que Ticio, al hacer algo, ha hecho bien o mal, se hace referencia a las que sern las consecuencias, ventajosas o nocivas, de su accin. Ahora bien, si las pruebas sirven para buscar en el pasado, las razones ayudan al juez para penetrar el secreto del futuro. Este concepto de la razn y de las razones exige para su esclarecimiento un poco de paciencia. La razn, como todos saben, es una de las fases o de los aspectos de la mente humana. Su distincin respecto de la inteligencia no es fcil de sealar. De cualquier modo, a los fines modestos de estas conversaciones baste saber que la inteligencia consigue mediante el juicio un resultado provisional y para ratificarlo se necesita de la razn: la una procede en avanzada, y la otra sigue precavida. El hombre razonable, el que razona, es uno que no se fa de la intuicin, sino que la verifica cautelosamente. Ahora bien, el fin de la verificacin no es otro que el de prever las consecuencias de las propias acciones, que son buenas o malas segn que haya de seguirse de ellas un bien o un mal. Tiene, pues, razn el que sabe usar de su razn; as se aclara el significado del modo de decir, en virtud del cual la razn se opone a la sinrazn. El juicio del juez, en su segunda fase, que es la fase crtica, se resuelve en ltimo anlisis, en saber si una parte, obrando como lo ha hecho, ha tenido razn o no. No hay un cuchillo capaz de separar la razn de la sinrazn, dice un gran escritor italiano. La justicia es como una roca situada en la cima de un monte: el hombre no tiene alas para llegar hasta ella volando; lo nico que puede hacer es abrirse paso fatigosamente hacia ella escalando las laderas; y a menudo se extrava y se destroza las manos. Lo que lo gua, lo que lo atrae, lo que lo eleva, es la belleza de aquella cumbre que resplandece a lo lejos. La fuerza que le sirve para subir, es la razn; y l llama razn a cada paso que da en su camino. El sentido de la justicia, que posee innato en su corazn, se refracta, como la luz a travs de un prisma, en mil colores; cada rayo que le llega de aquella fuente, es una razn. Claro, son, estas, formas poticas de decir, pero no es fcil expresar de otro modo ciertas verdades sublimes. El juez debera decir de s, mientras cumple con este su cometido: "io mi son un che quando amore spira noto, e a quel modo, che detta dentro vo significando". Las razones son aquellos centelleos de verdad que fulguran ensu mente y pronto se desvanecen.Hay casos, y haba ms en el pasado, en que la demanda que corresponde al juicio crtico o juicio de valor, se planteaba al juez simplemente as: lo que segn el juicio histrico ha acaecido, est bien o mal? Y segn este libre juicio se le consenta establecer libremente sus consecuencias. Tal era, y es todava, el llamado juez de equidad. La equidad, ha dicho un gran jurisconsulto italiano, es la justicia del caso singular. El juez de equidad no tiene otro gua que su conciencia: es decir, la ciencia del bien y del mal que l lleva en s. Es verdad que la ciencia del bien y del mal es el fruto prohibido a los hombres; pero precisamente por eso el juez debera ser ms que un hombre y pedir a Dios la gracia de superar su humanidad. El nexo que de ah surge entre el juicio y la plegaria, encuentra todava expresin en cierto momento; en el gran saln del palacio real de los Borbones, donde tiene su sede la Corte de Apelacin de Npoles, existe y est en uso todava la Cappella della Sommaria, que ofrece a los jueces, antes de juzgar, el inestimable vitico de la oracin. Pero esta, del juez de equidad, es una figura hoy casi totalmente desaparecida del panorama moderno del proceso. En el curso precedente, sobre Cmo nace el derecho, trat de explicar por qu al lado y por encima del juez acta cada vez ms el legislador. El juez de derecho, a diferencia del juez de equidad, no busca ya en su conciencia las razones del juicio crtico, porque ellas estn formuladas por la ley. No se debe exagerar la diferencia entre los dos casos creyendo que, cuando juzga segn equidad, encuentre el juez las razones en s mismo, y cuando juzga segn el derecho las encuentre fuera de s; una tal frmula podra inducir a engao si encontrar las razones en s mismo se entiende en el sentido de que la conciencia sea la fuente de ellas. La conciencia no es ms que un espejo, el cual no engendra, sino que refleja, la luz. Las razones, como las pruebas, pertenecen a la realidad, no al mundo de las ideas; en otros trminos, son objeto, no medio de conocimiento. Solo que, a diferencia de las pruebas que pertenecen a la realidad fsica, las razones estn en el campo de la realidad metafsica. La verdadera diferencia entre juicio de equidad y juicio de derecho atae al buscador de las razones, que en un caso es el juez mismo y en el otro lo es el legislador. Cuando el juez no es libre para juzgar segn equidad, encuentra l las razones formuladas ya en el legislador. Transferidas al plano del proceso, las normas jurdicas (los artculos del cdigo, para darme a entender) se convierten en las razones del juicio crtico. Permtaseme insistir sobre la analoga, y aun sobre la simetra, entre las pruebas y las razones. Unas y otras, para servir al juicio de existencia o al juicio de valor, exigen del juez la misma actividad. Las razones deben en primer lugar ser buscadas, lo mismo que las pruebas. Esta actividad de bsqueda compromete mucho ms a la inteligencia que a la razn; incluso a la fantasa. Sin fantasa o imaginacin, ni el instructor consigue encontrar las pruebas, ni el que ha de decidir logra seleccionar las razones. Las normas jurdicas estn en parte recogidas en los cdigos y en parte dispersas en los actos legislativos; pero tambin en el primer caso los cdigos se asemejan a los grandes emporios comerciales, en los cuales no es fcil que el adquirente encuentre lo que necesita. Para orientarse en el laberinto de los cdigos, el juez no solo debe tener un conocimiento profundo de ello, sino que debe poseer la perspicacia que le permita captar de una mirada la semejanza entre el hecho que ha conseguido establecer y la hiptesis, es decir el caso previsto por la ley. Si el mdico no tiene lo que se llama ojo clnico, no le bastar la preparacin doctrinal; ni para el juicio del juez es menos necesaria una tal disposicin. Una vez que ha encontrado o cree haber encontrado la norma referente al caso, debe l interrogarlo con atencin, con no menor atencin que la necesaria para examinar un documento o un testimonio. Alguien le habla a l a travs de la norma, exactamente como lo hara el testigo; las normas jurdicas, o artculos de la ley, como se quiera decir, estn hechas con palabras ellas tambin, por eso conviene abrir bien los ojos para leerlas y los odos para escucharlas. Aqu, lo que se exige al juez es la atencin, hija de la paciencia. El deseo de correr, el fastidio de leer y de escuchar, la orgullosa conviccin de haber comprendido, son tentaciones contra las cuales no tiene el juez otra defensa que la paciencia y la humildad. Por ltimo, tambin las razones, como las pruebas, tienen que ser valoradas; y esta es una operacin ms difcil y delicada todava, que toma el nombre de interpretacin de la ley. La interpretacin, como dice la misma palabra, es una mediacin: el juez tiene que situarse entre la ley y el hecho. Pero es esta una expresin oscura que se debe aclarar a fin de que los discpulos se hagan cargo de lo que es en realidad el proceso. Algo hemos dicho de ello en el curso de las lecciones precedentes, a propsito de la ley y del juicio; pero sobre este punto fundamental la insistencia nunca ser excesiva. Las leyes del derecho suponen un hecho y extraen de l ciertas consecuencias: si alguien roba, se le inflige un castigo; si alguien contrae una deuda, se lo constrie a pagarla, etc. La hiptesis del hecho o fattispecie [hecho especfico] y se resuelve en la descripcin de un hecho; pero es una descripcin sumaria o genrica, formada con pocos caracteres. El art. 575 del Cdigo Penal dice: "quien ocasiona la muerte de un hombre"; ms pobre no podra ser la hiptesis del hecho: nos pone frente a dos personas, el homicida y el muerto, sin rostro, sin sexo, sin edad; en cambio, el hecho, en su realidad, es tan rico, que resulta francamente indescriptible. Por minuciosa que sea, toda descripcin de l lo empobrece y, por tanto, lo deforma. En una palabra, la ley es abstracta y el hecho es concreto. Pero el cometido del juez, como ya lo dijimos, consiste en transformar la ley dictada en general, para categoras enteras de casos, en una ley especial para este caso particular. En ello est la mediacin a que poco antes me he referido. El juez, por lo menos cuando es juez de derecho, debe tender un puente entre la ley y el hecho, como lo hace el intrprete de una partitura musical al convertir en sonidos los signos con que el compositor expres su idea. Por eso no le basta al juez la ciencia sin el auxilio del arte. Suele llamarse interpretacin tambin a la explicacin de la norma jurdica, y no es un modo de decir incorrecto. Interpreta la ley tambin el profesor que trata de esclarecer sus frmulas a los escolares; pero incomparablemente ms intensa es la mediacin que el juez realiza entre el legislador y las partes con la interpretacin judicial, pues en el tribunal se hace sentir mucho ms que en la escuela el contraste entre la pobreza de la ley y la riqueza de la vida. Estas reflexiones nos permiten comprender cmo las normas jurdicas, al convertirse en razones en el plano del proceso, sufren una transformacin en virtud de la cual no es razn tanto la norma en s como el encuentro entre la norma y el hecho, o sea la capacidad de la norma para gobernar el hecho o la idoneidad del hecho para ser gobernado por la norma; cuando el juez dice: yo te condeno porque has robado, no quiere decir solamente: te condeno porque una ley castiga el hurto, sino porque la ley atae precisamente a tu caso. Precisamente en esa conversin de la ley general en la ley especial culminan la necesidad y la dificultad del cometido del juez. La ley, aunque general, est hecha para gobernar los casos concretos; no obrara, por consiguiente, si no se convirtiese en ley especial en cada caso, y en ello est su necesidad. Por otra parte, la ley, no habiendo sido promulgada en relacin con un caso concreto, puede no responder con perfecta justicia a las exigencias del caso concreto. Los trajes de confeccin se hacen para que cada uno de ellos vista a un hombre determinado; pero precisamente porque se los confecciona en serie, es difcil que lo vistan tan perfectamente como lo vestira un traje hecho a medida. La ley se asemeja a un traje de confeccin, que el juez debiera transformar en un traje a medida. Infortunadamente, mientras el sastre puede corregir el traje de confeccin, al juez no se le consiente que pueda corregir la ley. Debe hacer justicia de tal modo que la ley encaje perfectamente en el caso singular, pero no dispone de los medios necesarios para hacerlo. En rigor, pues, el cometido del juez, por lo menos cuando es juez de derecho, es frecuentemente un cometido imposible. Quienes me escuchan no podrn reprimir a este respecto un movimiento de extraeza. La verdad es que los hombres, para vivir en sociedad, necesitan por igual de certidumbre y de justicia; pero certidumbre y justicia no se pueden obtener a la vez: toda concesin a la justicia perjudica a la certidumbre, y viceversa. Todo ordenamiento jurdico es un compromiso entre las dos exigencias opuestas, y precisamente en el terreno del proceso es donde se manifiesta su imperfeccin. Por eso el juez es el Cireneo del derecho.VIIIEL CONTRADICTORIOTan difcil es el cometido del juez, lo mismo en materia de pruebas que de razones, que no consigue llenarlo por s solo; por lo cual, la experiencia ha elaborado un dispositivo que le ayude.Este dispositivo tiende a procurarle la colaboracin de las partes. Conviene partir del principio de que cada una de las partes tiene inters en que el proceso concluya de un modo determinado: el imputado tiende a ser absuelto; quien pretende ser acreedor, aspira a la condena del deudor, y este, a su vez, a que se lo absuelva. Es natural, por tanto, que la parte ofrezca al juez las pruebas y las razones que considere idneas para determinar la solucin por l deseada. De aqu una colaboracin de las partes con el juez, que tiene, sin embargo, el defecto de ser parcial: cada una de ellas obra a fin de descubrir no toda la verdad, sino aquel tanto de verdad que a ella le conviene. Pero si la colaboracin de una parte es parcial o en otros trminos, tendenciosa, este defecto se corrige con la colaboracin de la parte contraria, puesto que esta tiene inters en descubrir la otra parte de la verdad; por tanto, lo que hace posible y til dicha colaboracin es el contradictorio. As vemos en el proceso, a las partes, combatir la una contra la otra, chocando los pedernales, de manera que termina por hacer que salte la chispa de la verdad. De aqu la conveniencia de que las partes sean estimuladas a colaborar con el juez, suministrndole razones y pruebas, lo cual se obtiene mediante la prohibicin al juez de buscarlas por s mismo; entonces la parte, puesto que corre el riesgo de dejarse llevar por su propia dinmica, tiene que esmerarse en procurar al juez los medios necesarios para que se le d la razn. Siendo esto as, el inters de las partes se convierte en carga, en el sentido de que si la parte no ofrece una prueba o una razn, soporta el dao de que el juez no puede tomarla en cuenta. En este sentido se habla, entre otras cosas, de carga de la prueba; cada una de las partes debe presentar las pruebas de los hechos de los cuales depende que el juez le d la razn. El principio de la carga de la prueba tiene la ventaja de imprimir el mximo de energa a la actividad de las partes; pero tambin el inconveniente de paralizar la actividad del juez en aquellos casos en que podra hacerlo por s; por eso no se la ha adoptado en todo caso ni nunca del todo; en particular, el juez es siempre libre tanto en la crtica de las pruebas como en la bsqueda y valoracin de las razones; su dependencia del contradictorio se limita a la indagacin de los hechos, de los cuales las partes, que los han vivido, estn naturalmente ms informadas que l. El contradictorio se desenvuelve a la manera de un dilogo, para cuya eficacia se necesita de una cierta preparacin tcnica y de un cierto dominio de s: dos cualidades de que raramente estn dotadas las partes; por lo comn, son ellas inexpertas y estn dominadas por la pasin. Por eso, al menos en los procesos de mayor importancia, las partes actan por medio de ciertos tcnicos a los cuales se les da el nombre de defensores. Estos no son, ni deben ser, como los jueces, empleados del Estado, pero ejercen igualmente, si bien en rgimen privado, un oficio pblico; a este fin estn inscritos en un registro al que no llega sino quien est provisto de ciertos ttulos, en primer lugar del doctorado en jurisprudencia, y haya superado ciertos exmenes; adems, estn sometidos a una disciplina. Segn una distribucin de tareas, que podemos dejar de lado, los defensores se distinguen en abogados y procuradores. Precisamente porque no son, como los jueces, empleados del Estado, los defensores prestan su servicio en virtud de un contrato con la parte que se llama contrato de patrocinio y pertenece a la gran familia del contrato de trabajo: por tanto, el defensor, en reciprocidad con el servicio prestado, tiene derecho al pago de una merced o, como se suele decir, de unos honorarios, salvo que a la parte, cuando se encuentre en condiciones de pobreza, se le conceda el beneficio del patrocinio gratuito. Hasta aqu el contradictorio, tal como se nos aparece, supone lo que hemos llamado el proceso de partes, esto es, el proceso contencioso. Este no parece, en cambio, posible, cuando el proceso es voluntario, y por tanto se desarrolla en relacin con una sola parte: as ocurre en primer lugar, en el proceso penal. En este, no hay otra parte que el imputado; si contra el imputado est la parte civil, ya he hecho notar que no nos hallamos en presencia de un proceso penal puro, sino de un proceso mixto, penal y civil; en efecto cuando no hay parte civil el juez pronuncia su sentencia respecto de aquel, y nada ms. Esto no quita que el imputado, naturalmente, colabore con el juez, como lo hace el demandado en el proceso civil, ofrecindole pruebas y razones; pero la suya es una colaboracin unilateral, que corre el riesgo de extraviar al juez en vez de ayudarlo; por eso al juez penal no se le prohbe, como en principio al juez civil en el proceso contencioso, la iniciativa en orden a la indagacin de los hechos. El proceso penal, si se me permite hablar burdamente, se sostiene sobre una pierna solamente. Se debe ponerle otra para que pueda mantenerse en equilibrio: a este oficio sirve el ministerio pblico. Con l se restablece el contradictorio. El proceso civil, diramos, opera con un contradictorio natural; el proceso penal, con un contradictorio artificial. El ministerio pblico es la figura ms ambigua del proceso. El Cdigo de Procedimiento Penal dice que es una parte; pero el Cdigo de Procedimiento Civil lo distingue de la parte verdadera y propia; en efecto, pertenece, como los jueces, al orden judicial. Pero su funcin original, ciertamente, es la de integrar el contradictorio, oponindose al imputado, o ms bien a su defensor. Es ahora esta pareja, del ministerio pblico y del defensor, la que debe ocupar nuestra atencin. Una pareja anloga a la del actor y del demandado en el proceso civil. Tambin en el proceso civil el dilogo, ms que entre el actor y el demandado en persona se desarrolla entre los defensores del uno y del otro; pero estos hacen las veces de las partes, y por tanto dependen de ellas. Al contrario, el ministerio pblico no hace las veces de nadie; se acostumbra a decir ciertamente que representa al Estado o a la sociedad, pero de este modo se hace de l un duplicado del juez. El Estado no acusa, sino que castiga; el Estado, entre otras cosas, no puede menos de tener razn, mientras que al ministerio pblico se la quita cuando no acoge sus conclusiones. Por otra parte, el defensor penal no est en el mismo plano que el defensor civil. Este ltimo debe representar el inters de la parte que lo ha nombrado, mientras que el defensor del imputado no est en modo alguno obligado a hacer y decir lo que este quiera. La diferencia entre defensor civil y defensor penal no est todava del todo desarrollada segn la costumbre vigente; pero resulta hoy de una importante innovacin introducida en el Cdigo Procesal Penal a principios del presente siglo, cuando se admiti la defensa del imputado contumaz (as se denomina a la parte que no se presenta ante el juez). En el proceso civil la defensa del contumaz es inconcebible; en cambio, en el proceso penal, est o no presente el imputado, no puede faltar el defensor, ello quiere decir que el defensor es hoy dependiente del imputado. Tambin el ministerio pblico y el defensor forman, pues, una pareja ciertamente anloga a la pareja actor-demandado; pero existe entre ellas una diferencia que tenemos que precisar. Se podra decir: el contradictorio existe porque existen el actor y el demandado; el ministerio pblico y el defensor existen porque debe existir el contradictorio. Una idea similar aflor cuando contrapuse a las partes naturales el ministerio pblico como una parte artificial. En una palabra, el proceso sirve a las partes y las partes sirven al proceso. Ministerio pblico y defensor son partes que sirven al proceso, no se sirven del proceso. Se trata ahora de comprender bien en qu consiste ese servicio. Para comprender esto se debe partir de la funcin que tiene la duda en la investigacin de la verdad. La duda es una expresin de la limitacin de la mente humana; para nosotros la verdad se fragmenta en las razones, como la luz en los colores. No podemos aprehender la verdad sino en pequeas dosis: cada razn contiene una dosis de verdad, unas veces relevante y otra desdeable. Cada uno de nosotros solo llega a descubrir una parte de la verdad; por eso en cada uno de nosotros la verdad est mezclada con el error y para depurarla, cada uno de nosotros necesita del otro: tal es la necesidad del dilogo. El juez debe superar la duda; pero para superarla debe proponrsela; debe haber, pues, quin se la proponga; y para proponerla no basta uno solo. No olvidemos que duda, como duelo, viene de duo (dos). Entre ministerio pblico y defensor no se desarrolla, pues, un duelo? Retorna aqu la metfora de los dos pedernales de cuyo choque salta la chispa. Para saber si el imputado es culpable o inocente, el juez necesita que uno lo acuse y otro lo defienda; l no puede saber si tiene razn la acusacin o la defensa sin escuchar a la una y a la otra. Las partes sirven al proceso combatindose entre s. Ministerio pblico y defensor han sido creados para esto. Y con esto el concepto de parte se ha desdoblado. En lenguaje tcnico se distinguen las partes materiales de las partes instrumentales. Materiales son en cuanto sufren el proceso, e instrumentales en cuanto actan en el proceso. El ministerio pblico es el prototipo de la parte puramente instrumental; de ah lo ambiguo de su figura, que es y no es la de la parte, segn el sentido que se atribuya a esta palabra. El ministerio pblico no opera solamente en el proceso penal. A primera vista parecera que no hubiera necesidad de l en el proceso civil, por lo menos en cuanto sea contencioso, ya que en l existen las dos partes con sus respectivos defensores; pero se dan casos en que no se puede fiar demasiado del contradictorio entre actor y demandado, puesto que, no existe entre ellos un verdadero contraste de intereses. Pinsese en el caso de dos cnyuges uno de los cuales quiera hacer que se declare la certeza contra el otro de la nulidad del matrimonio, pues, por lo comn tienen el uno y el otro el mismo inters en desvincularse recprocamente; se comprende que en tal caso, y en muchos otros anlogos, sea oportuna la intervencin del ministerio pblico a fin de reforzar el contradictorio tambin en el proceso civil, el cual de lo contrario, en realidad, andara mal sobre una sola pierna. Por otra parte, en el proceso civil puede operar una parte instrumental diversa del ministerio pblico. Supongamos que est litigando un pobre diablo para que se lo reconozca heredero de un gran patrimonio y su adversario, que posee la herencia, disponga de amplios medios para su defensa: entonces el contradictorio exige una cierta igualdad econmica entre los contradictores, que para que sea eficaz, lo busca proveer de un buen patrocinio, aunque no solo para esto. La asistencia judicial a los pobres est por desgracia no tan bien regulada como su asistencia sanitaria. Si ese actor pobre tiene un acreedor ms rico que l, interesado naturalmente en su victoria, en recuperar su crdito, la ley le consiente que intervenga en el proceso para reforzar la defensa de su deudor. Los tcnicos hablan a este propsito de intervencin por adhesin, o ms propiamente, de intervencin accesoria. El acreedor no sera una parte en sentido material, y por eso se dice de l que es un tercero. Pero se le reconoce carcter y oficio de parte en sentido instrumental, en cuanto acta, sin embargo, como la parte material en el proceso; en forma anloga al ministerio pblico, con la nica diferencia de que este opera por un inters pblico y el acreedor, en cambio, en su propio inters particular. Podra ocurrir tambin que aquel pobre diablo, por falta de medios, por ignorancia o por inercia, no osase reivindicar la herencia, por ms provisto que estuviese de buenas pruebas o de buenas razones; en tal caso la ley permite a su acreedor, no solo intervenir al lado de l, sino iniciar el proceso en vez de l, esto es, sustitursele como parte actora; los tcnicos dicen en tal caso que es un sustituto procesal. Tambin el sustituto procesal, lo mismo que el interventor por adhesin, es como cualquiera lo ve, una parte en sentido instrumental, no en sentido material; es uno de los sujetos del contradictorio, sin ser un sujeto del litigio o del negocio.IXLA INTRODUCCINTambin el proceso tiene su vida, esto es, su principio y su fin: se abre, se desarrolla y se cierra. Si queremos, pues, observar su historia, ser oportuno detener la atencin ante todo en la primera fase, llamada introduccin. En efecto, la apertura del proceso es una introduccin en el sentido de que alguien llama a la puerta del juez y le pide justicia, y el juez lo introduce cerca de s. No se trata de un acto, sino de una fase. Todo el proceso es un camino que se recorre a pasos singulares, uno tras otro; para estudiarlo, distingamos en l varios sectores, del primero de los cuales nos estamos ahora ocupando. El delito o la litis es un hecho que no se manifiesta sino excepcionalmente ante los ojos del juez. La primera duda para resolver es esta: Si ocurriese ante sus ojos podra el juez iniciar sin ms el proceso? En principio la respuesta es negativa. La iniciativa del proceso est encomendada a una parte, tanto en materia civil como en materia penal. En materia civil est en vigor el principio de la demanda de parte, tanto si el proceso es contencioso como si es voluntario. Este principio se expresa por medio de una frmula antigua: neprocedat iudex ex officio [no proceda el juez de oficio]; el juez no puede hacer un proceso si no es solicitado para ello. Tambin en materia penal, en el papel ocurre lo mismo, con la diferencia de que mientras la iniciativa del proceso civil puede tomarla indiferentemente una parte u otra, la del proceso penal pertenece solo al acusador, es decir al ministerio pblico. Una persona no podra pedir que se la castigara, ni aun siquiera que se hicieran indagaciones para hacer que resultara que ciertas sospechas que corren a su cargo son infundadas, mientras que uno puede dirigirse al juez civil pidindole que declare la certeza de que no existe una deuda de su parte respecto a otro que se jacta, en cambio, de ser su acreedor. Una tal diferencia est justificada solo hasta cierto punto. Si el derecho penal fuese hoy lo que debiera ser y se tuviese de la pena