Comisión escolar Marguerite-Bourgeoys c. Singh-Multani

2004 QCCA 31405

CORTE DE APELACIONES

CANADÁ PROVINCIA DE QUÉBEC SECRETARÍA DE MONTRÉAL N : 500-09-012386-025

(500-05-071462-020) FECHA: 4 de marzo de 2004

ANTE: LOS HONORABLES FRANÇOIS PELLETIER J.C.A.

ANDRÉ ROCHON J.C.A. LOUISE LEMELIN J.C.A. (AD HOC)

COMISIÓN ESCOLAR MARGUERITE-BOURGEOYS

RECURRENTE – demandada c. BALVIR SINGH MULTANI BALVIR SINGH MULTANI, en su calidad de tutor de su hijo GURBAJ SINGH MULTANI

RECURRIDOS – actor y PROCURADOR GENERAL DE QUÉBEC RECURRENTE – interviniente y WORLD SIKH ORGANIZATION (WSO) Interviniente -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- N° 500-09-012387-023 (500-05-071462-020)

PROCURADOR GENERAL DE QUÉBEC RECURRENTE – interviniente c. BALVIR SINGH MULTANI BALVIR SINGH MULTANI, en su calidad de tutor de su hijo GURBAJ SINGH MULTANI RECURRIDOS – actor y COMISIÓN ESCOLAR MARGUERITE-BOURGEOYS Parte interesada – recurrido

Nos : 500-09-012386-025 et 500-09-012387-023 PÁGINA : 2

SENTENCIA

[1] LA CORTE; Entendiendo en cada una de las apelaciones presentadas contra una sentencia dictada el 17 de mayo de 2002 por el Tribunal Superior, Distrito de Montréal (la honorable Danielle Grenier) que hizo lugar a la demanda de sentencia declarativa de los recurridos y declaró nula y sin ningún valor la decisión dictada por el Consejo de la Comisión escolar Marguerite-Bourgeoys el 19 de marzo de 2002;

[2] Tras haber estudiado los autos, oído a las partes y deliberado;

[3] Por los fundamentos expuestos por la jueza Louise Lemelin, a los cuales adhieren los jueces François Pelletier y André Rochon;

[4] HACER LUGAR, con costas, a cada una de las apelaciones;

[5] RECHAZA la petición de sentencia declaratoria, con costas.

FRANÇOIS PELLETIER J.C.A.

ANDRÉ ROCHON J.C.A.

LOUISE LEMELIN J.C.A. (AD HOC) El Sr. François Aquin y la Sra. Carla Chamass Por la Comisión escolar Marguerite-Bourgeoys El Sr. Julius Grey y el Sr. Jean-Philippe Desmarais Grey, Casgrain Pour los recurridos

El Sr. René Bourassa Bernard, Roy & Ass. Por el Procurador general de Québec La Sra. Isabel J. Schurman Schurman Longo Grenier El Sr. Palbinder K. Shergill Por la interviniente Fecha de audiencia: 9 de junio de 2003

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OPINIÓN DE LA JUEZA LEMELIN

[6] Los recurrentes apelan una decisión del Tribunal Superior que hizo lugar a una petición de resolución declaratoria de los recurridos y permitió a Gurbaj Singh portar el kipan en la escuela respetando ciertas condiciones.

[7] El recurrido, un alumno de religión Sikh, por entonces de 12 años, se halla en secundaria 1 en una clase de acogida en la escuela Saint-Catherine-Labouré, un establecimiento que se halla bajo la jurisdicción de la recurrente la Comisión escolar Marguerite-Bourgeoys (CEMB).

[8] El 19 de noviembre de 2001, el mismo exhibió en el patio de la escuela el kipan que portaba bajo su vestimenta. La dirección de la Institución le prohibió llevar nuevamente tal objeto.

[9] El 21 de diciembre de 2001, la CEMB hizo lugar a la petición de la familia Multani de autorizar a su hijo a portar el kipan en la escuela y exigió que el mismo sea guardado dentro de un forro con una tapa cerrada a través de una sólida costura, de manera que el mismo no pueda ser retirado sea voluntaria o accidentalmente del forro y utilizado como arma ofensiva o defensiva. El respeto a tales condiciones podía ser verificado en cualquier momento por la dirección de la escuela.

[10] El consejo directivo de la escuela, integrado entre otros por ciertos padres, por miembros del personal y representantes de la comunidad, de acuerdo a la Ley sobre la educación pública (L.E.P.)1, se negó a aceptar esta propuesta manifestando, el 12 de febrero de 2002, cuanto sigue:

El arreglo propuesto por la Comisión Marguerite-Bourgeoys el 21 de diciembre de 2001 es inaceptable y va en contra de lo dispuesto en el art. 5 de nuestras Reglas y Reglamentos, relativo a los objetos peligrosos y prohibidos2.

[11] Diversas informaciones relativas a los servicios disponibles, reglas de conducta, exigencias de vestimenta así como a los procedimientos y medidas disciplinarias se hallan reguladas en el código de conducta de la escuela Sainte-Catherine-Labouré. Este documento nunca ha sido arrimado a los autos. Sin embargo, códigos similares vigentes en otras escuelas bajo la jurisdicción de la CEMB han sido presentados como prueba3. Para los fines del debate, no se ha puesto en duda que el consejo directivo haya aprobado en virtud del art. 76 de la Ley sobre la educación pública, un código de conducta que imponga reglas de

1 Ley sobre la educación pública, L.R.Q. c. I-13.3, art. 42

2 Memorial del recurrente, vol. II, p. 113

3 Los códigos de conducta de las escuelas de Sources (I-2), St-Germain-de-St-Laurent (I-4), St-

Georges (I-5) y Pierre-Laporte (I-9) pp. 155, 187, 190 y 211, memorial del recurrente Vol. II

Nos: 500-09-012386-025 y 500-09-012387-023 PÁGINA: 2 comportamiento, los cuales prohíben el porte de armas y objetos peligrosos en la escuela.

[12] El consejo de comisionados del recurrente apoya la decisión del consejo directivo de la escuela. Tomando nota de la recomendación unánime del comité de revisión a cuyo cargo estuvo la petición de nuevo examen de parte de los recurridos, el consejo de comisionados dictó la siguiente resolución el 11 de marzo de 2002:

Confirmar la decisión de la dirección de la escuela Sainte-Catherine-Labouré de negar a G.S.M. el porte del kirpan en la escuela, dentro del respeto al código de conducta de la institución;

No aceptar la propuesta de acomodación, tal como ha sido formulada por el señor Grey en nombre del señor Multani, padre de G.S.M. con respecto al porte del kirpan en la escuela;

Que el porte de un kirpan simbólico, sea bajo la forma de un pendiente, o bajo cualquier otra forma, hecha de un material inofensivo, será aceptada por la Comisión escolar4.

[13] El 25 de marzo de 2002, el recurrido Balvir Singh Multani, personalmente y en su calidad de tutor de hijo Gurbaj Singh Multani presentó una demanda de resolución declarativa acompañada de una solicitud de medida cautelar.

[14] El juez Tellier emitió una resolución haciendo lugar a la medida cautelar el 16 de abril de 2002 y autorizó a Gurbaj Singh a portar el kirpan cumpliendo las primeras condiciones impuestas por la dirección de la escuela hasta el momento de la resolución definitiva. Sabemos que esta decisión no fue del agrado de algunos padres y causó cierto resquemor del cual la prensa se hizo eco.

[15] El Procurador general de Québec (PGQ) intervino oralmente para oponerse a la utilización del kirpan en la escuela y a las medidas de acomodación discutidas5 y participó en la audiencia en la cual se trató el fondo de la demanda.

[16] El 27 de mayo de 2002, la jueza de primera instancia estimó que las partes estaban de acuerdo en lo que respecta a las medidas de acomodación apropiadas, hizo lugar a la demanda de los recurridos y refirió lo siguiente:

[6] El Procurador general tampoco desarrolló su posición ni presentó cualquier otro argumento. El tribunal resuelve, pues, tomar razón del acuerdo de las partes respecto a las medidas de acomodación que han sido propuestas a los efectos de que el kirpan se muestre inofensivo.

CONSIDERANDO que para el actor el porte del kirpan forma parte de una creencia religiosa verdadera y no se refiere a un simple capricho;

CONSIDERANDO que la prueba no ha revelado ningún ejemplo de incidentes violentos en Québec que involucren a un kirpan en la escuela;

4 Memorial del recurrente, pièce P-3, p. 116

5 Memorial del recurrente, Vol. V, p. 635 y Vol. VI, p. 762

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CONSIDERANDO el estado del derecho canadiense y americano respecto a esta cuestión;

CONSIDERANDO que la Comisión escolar Marguerite-Bourgeoys propuso medidas de acomodación que fueron aceptadas por los actores6.

[17] La jueza del Tribunal Superior declaró nula y sin ningún valor la decisión dictada por el Consejo directivo de la institución recurrente el 19 de marzo de 2002. Permitió a Gurbaj Singh el porte del kirpan en la escuela Sainte-Catherine-Labouré bajo las siguientes condiciones:

que el kirpan se halle bajo las vestimentas,

que la vaina en la que se encuentre el kirpan no sea de metal sino de madera, de manera que pierda su aspecto contundente;

que el kirpan se halle su vaina envuelto y cosido de una manera segura en una tela sólida y que todo se halle cosido al estilo guthra;

que el personal de la escuela pueda verificar de manera razonable que las condiciones impuestas sean respetadas;

que el actor no pueda de nunguna manera separarse de su kirpan y que la desaparición de éste último sea reportada inmediatamente a las autoridades de la escuela;

que en caso de no respetar lo dispuesto en esta sentencia el actor perderá definitivamente el derecho a portar el kirpan en la escuela.

[18] Ejecutoriado dicho fallo, no obstante cualquier apelación, los recurrentes presentaron una moción el 31 de julio de 2002 a fin de suspender sus efectos y el abogado de los recurridos declaró entonces que el hijo Multani frecuentaría una escuela privada durante el año escolar 2002-2003. La apelación siguió su curso aun cuando el objeto del litigio haya venido a ser menos urgente habida cuenta del contexto.

[19] Esta Corte autorizó a la World Sikh Organization (WSO) a intervenir en estos autos.

PRETENSIONES DE LAS PARTES

[20] Varios argumentos de la recurrente CEMB son similiares a los del PGQ. Son, por otra parte, menos numerosos y mejor definidos que los alegados en primera instancia.

[21] Cuestionan la existencia de un acuerdo o transacción respecto a la medida de acomodación aprobada en primera instancia. Alegan el derecho de la administración escolar a adoptar las medidas necesarias para cumplir su mandato y asegurar la seguridad de los alumnos y del personal de la escuela.

6 Memorial del recurrente, Vol. II, p. 44

Nos: 500-09-012386-025 y 500-09-012387-023 PÁGINA: 4 [22] Según los mismos, la decisión que prohibió al recurrido a portar el kirpan en la escuela está justificada en el contexto respectivo y no viola la libertad de religión consagrada en el art. 2a) de la Carta canadiense de los derechos y libertades7 y por el art. 3 de la Carta de los derechos y libertades de la persona8.

[23] A título subsidiario, la recurrente CEMB alega que, aunque la regla del código de conducta y la decisión cuestionada violaran la libertad de religión de los recurridos, la medida de acomodación dispuesta por el Tribunal Superior le impondría una restricción excesiva. Su proposición de aceptar la utilización de una réplica del kirpan realizada en un material inofensivo es razonable.

[24] Esta recurrente afirma que la norma de control aplicable a las decisiones de competencia y jurisdicción de la Comisión escolar impone una gran deferencia a los tribunales, cuestión que no ha sido abordada en el debate llevado a cabo ante la jueza de primera instancia.

[25] El recurrente el PGQ agrega que no solamente las decisiones de la CEMB no violan la libertad de religión sino que no contienen discriminación y no violan el derecho a la igualdad consagrado en el art. 15 de la Carta canadiense y en el art. 10 de la Carta quebequense. Si estas pretensiones no fueran aceptadas, el recurrente alega que la violación se halla justificada en los términos del art. 1 de la Carta canadiense y del art. 9.1 de la Carta quebequense.

[26] Los recurridos y el interviniente invocan la aquiescencia o el acuerdo al que se arribó durante la audiencia en el marco de la demanda, afirman que únicamente este punto es suceptible de apelación. Agregan que el porte del kirpan es una exigencia respetada por los sikhs ortodoxos y que toda restricción a esta manifestación de su creencia constituye una violación a su libertad de religión.

[27] En ausencia de prueba de incidentes violentos en la escuelas que impliquen la utilización del kirpan, los recurrentes no pueden demostrar que la decisión resulta necesaria para satisfacer a los imperativos de seguridad. Con respecto a la medida de acomodación propuesta por el consejo de comisionados, ella no responde a los preceptos religiosos que siguen los recurridos.

[28] Los recurridos sugieren que la norma de control aplicable a la revisión de las decisiones del consejo escolar es la de lo simplemente razonable.

DISCUSIÓN

[29] Con todo el debido respeto, no puedo concluir, tal como la jueza de primera instancia que existió acuerdo entre las partes con relación a la medida de acomodación. Los dichos del abogado que representó al recurrente al momento de la audiencia de la demanda, han podido crear cierta confusión. Sin embargo, el

7 Carta canadiense de los derechos y libertades, Partie 1 de la Ley constitucional de 1982, que

constituye el anexo B de la Ley de 1982 sobre Canadá (R.-U) 1982, c. 11 L.R.C., 1985, app. II No. 44 (Carta canadiense)

8 Carta de los derechos y libertades de la persona, L.R.Q. c. C-12 (Carta quebequense).

Nos: 500-09-012386-025 y 500-09-012387-023 PÁGINA: 5 recurrente siempre requirió se rechace la demanda y negó a una medida de acomodación que incluya la oferta contenida en la resolución del consejo de comisionados.

[30] El abogado del recurrente, tras haber mostrado cierta apertura a las diversas sugerencias de acomodación discutidas durante el curso de la audiencia, principalmente entre la jueza y el abogado de los recurridos, respondió, ante una pregunta de la jueza, que la propuesta no parecía irracional y agregó:

Aquí, veo un problema político del que ya le informaré. Y he aquí que también tengo una opinión, señoría, esto no me parece, a menos a primera vista, irracional. Debo, no obstante, ubicarme con mis clientes que son, como vuestra señoría lo sabe, un organismo político y querría consultar con ellos antes de realizar una declaración de razonabilidad. Pienso que, en este sentido, estoy totalmente de acuerdo en que existen posibilidades [...] a algo que he dicho esta mañana remito al tribunal con relación a la medida de acomodación. Los mismos principios siguen siendo los mismos. La resolución que ha sido... objeto del debate en las conclusiones, en la medida en que se respete la resolución, la Comisión escolar la aceptará. Pero en el actual contexto, no puedo decir no y hablo a título personal, a una oferta como esta en la medida en que esto responda a los objetivos de la Comisión escolar.

[...]

Pero en el actual contexto, no puedo decir no y hablo a título personal, a una oferta como esta en la medida en que esto responda a los objetivos de la Comisión escolar. No obstante, habida cuenta de lo que el procurador general ha mencionado, represento a un organismo político y debo tener en cuenta los acontecimientos… elementos, perdón, no acontecimientos sino elementos.

[...]

Remito al tribunal a la decisión de la corte9 .

[31] El abogado no consultó con su cliente tal como surge de la transcripción de los debates. Concibo difícil, en este contexto, que pueda obligar a su cliente y aniquilar la resolución de un organismo público, resolución cuya validez era cuestionada por los recurridos. Además, si excluimos la decisión de la directiva de la escuela, la cual fue revocada por las instancias jerárquicas subsiguientes, la única medida de acomodación propuesta por la CEMB al señor Multani es la de un kirpan simbólico o hecho de un material que lo haga inofensivo. Ante la jueza del Tribunal Superior, la Comisión escolar no sugirió ninguna medida de acomodación concreta.

[32] Además, el hecho de “remitirse a la Corte” no constituye un consentimiento, el art. 175 C.p.c. es explícito:

9 Memorial del recurrente, Vol. VI, pp. 800 a 803, véanse igualmente pp. 748 y 798 ss.

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La declaración de una parte, de que se reporta a la justicia no equivale a una contestación de la demanda ni a un allanamiento a las pretensiones de la parte adversa.

[33] Los recurridos apoyan sus reivindicaciones en las disposiciones de orden público de las Cartas canadiense y quebequense, el PGQ intervino válidamente como lo autoriza el art. 99 C.p.c.:

En toda instancia que afecte la aplicación de una disposición de orden público, el procurador general, de oficio y sin autorización, podrá participar en la investigación y audiencia como si fuera parte.

[34] El PGQ podía intervenir sin declaración de intervención por escrito10 y se opuso formalmente a la acomodación propuesta por los recurridos tras las discusiones con la jueza:

Bien, me he comunicado con los representantes de mi mandato. Les he informado del desarrollo de la audiencia así como de los comentarios, particularmente de los comentarios realizados por el tribunal esta mañana. He aquí que he recibido un mandado muy preciso, y exponer esta posición al tribunal será muy breve. Según el procurador general, en lo que respecta a las armas blancas en las escuelas, se aplica tolerancia cero y ello incluye a los kirpans. Es todo cuanto tengo que decir a vuestra señoría11.

[35] No podría aquí ser objeto de transacción, lo que la jueza por cierto no sugiere, pues la cuestión en litigio interesa al orden público (art. 2633 C.c.Q.).

NORMA DE REVISIÓN

[36] Los recurridos solicitaron, en primera instancia, la declaración de nulidad de la resolución del 19 de marzo de 2002 dictada por el consejo de comisionados. Esta decisión confirmó la dictada por el consejo directivo de la institución.

[37] Para evaluar la decisión del consejo de comisionados es necesario, antes que nada, determinar la norma de control que debe ser aplicada. Es sabido que el control judicial de las decisiones administrativas debe efectuarse tras el examen del método pragmático y funcional12.

[38] En el actual estado del derecho, se presentan tres normas de revisión: la norma de la decisión correcta, la de la decisión manifiestamente irracional y la de lo simplemente razonable, implicando cada una para los tribunales judiciales, un nivel distinto de deferencia antes de intervenir.

[39] La magistrada presidenta McLachlin, redactando en nombre de la mayoría en el caso Dr. Q., sostuvo:

10

Québec (Procurador general) c. Monfette, 500-09-010030-005, sentencia del 1 de diciembre de 2000, (los hon. Proulx, Fish y Biron), AZ-01019014, p. 3

11 Memorial del recurrente, Vol. VI, p. 762

12 Pushpanathan c. Canadá (Ministerio de la ciudadanía y la inmigración), [1998] 1 R.C.S. 982, Dr.

Q c. Colegio de Médicos y Cirujanos de Columbia Británica, [2003] 1 R.C.S. 226

Nos: 500-09-012386-025 y 500-09-012387-023 PÁGINA: 7

Para definir la norma de control aplicable según el método pragmático y funcional, el tribunal de revisión no puede contentarse con interpretar una disposición legislativa aislada referida al control judicial. Tampoco basta identificar simplemente un error categorizado o designado tal como la mala fe, el error en las condiciones accesorias o previas, el motivo oculto o ilegítimo, la ausencia de prueba o la toma en cuenta de un facto sin pertinencia. El método pragmático y funcional exige antes bien que el tribunal sopese una serie de factores a los efectos de determinar si una cuestión precisa en la cual entendió un órgano administrativo debe ser sometida a un control judicial que exija, la realización de un “examen o [...] análisis profundo” (Southam, cit., par. 57) o ser dejada a la apreciación casi exclusiva de quien debe decidir. Estos diversos grados de deferencia corresponden respectivamente a las normas de la decisión correcta, simplemente razonable y manifiestamente irracional13.

[40] Esta posición permite cierta flexibilidad en la ponderación de los elementos tomados en cuenta para determinar la importancia del poder discrecional que el legislador ha acordado a los organismos. Cuatro factores permiten evaluar la amplitud de este poder: (1) el hecho de la ley contenga o no una cláusula privativa, (2) el conocimiento relativo del delegatario, (3) el objeto de la disposición en causa y de la ley en su conjunto y (4) la naturaleza del problema14.

[41] En el presente litigio, la decisión atacada fue dictada bajo la autoridad de la L.E.P. la cual no prevé ninguna cláusula privativa que proteja a las decisiones tomadas por el consejo de comisionados.

[42] Esta ley habilitante “estipula las condiciones de creación, la organización administrativa de la corporación escolar, así como la definición de las estructuras territoriales que servirán de sede a estas corporaciones”15. Esta persona jurídica de derecho público tiene como función específica la organización y regulación de servicios de educación a nivel precolegial.

[43] El rol de los distintos niveles de decisión ha sido precisado. De esta manera, el establecimiento de enseñanza que es la escuela, tiene “por misión dentro del respeto de la igualdad de oportunidades, instruir, socializar y calificar a los alumnos haciéndolos aptos para emprender y triunfar en su trayectoria escolar”16. La escuela trabaja en colaboración con los alumnos, los padres, el director, los docentes y los demás miembros del personal de la misma, así como con los representantes de la comunidad y de la comisión escolar.

[44] Como lo hemos visto, el consejo directivo debe especialmente aprobar las reglas de conducta y las medidas de seguridad, como lo autoriza el art. 76 L.E.P. El alumno afectado por una decisión puede solicitar al consejo de comisionados que revise la misma: este mecanismo se detalla en los arts. 9-12 de la misma ley.

13

Dr. Q, ibid., p. 236 14

Pezim c. Columbia Británica (Superintendente de Seguros), [1994] 2 R.C.S. 557, ver también los casos Pushpanathan y Dr. Q., que ya han sido citados.

15 Patrice Garant, Précis de droit des administrations publiques, 3ra edición, Les Éditions Yvon Blais

Inc., p. 45 16

Art. 36, L.E.P. supra 1

Nos: 500-09-012386-025 y 500-09-012387-023 PÁGINA: 8 [45] El legislador, delegando a los establecimientos de enseñanza la tarea de elaborar las reglas de conducta y la de asegurar su aplicación, reconoce su particular conocimiento del medio. La Corte Suprema en el caso R. C. M. (M.R.)17, señaló que la experiencia y los conocimientos requeridos por los intervnientes escolares les conceden una posición privilegiada de la que carecen los tribunales de justicia para adoptar las medidas que aseguren la seguridad de los alumnos y aplicar el reglamento en una escuela.

[46] No puede negarse el hecho de que el consejo de comisionados, al que el legislador dotó de un poder de revisión está integrado por miembros electos a través del sufragio universal y por dos comisionados que representan a los padres.

[47] Pero se tiene que la decisión de los comisionados del recurrente de prohibir el porte del kirpan afecta también a un componente importante de los derechos humanos y, como lo sostuvo la magistrada presidenta McLachlin en el caso Chamberlain:

Los tribunales judiciales se hallan bien ubicados para resolver los problemas vinculados a los derechos humanos. En consecuencia, cuando la decisión que debe dictar un organismo administrativo contiene un elemento que afecte los derechos humanos, la misma goza generalmente de un grado menor de deferencia de parte de los tribunales.. (referencias omitidas)18.

[48] La misma naturaleza del problema pone en cuestión el delicado equilibrio entre el poder de la autoridad escolar para adoptar las medidas apropiadas para asegurar un ambiente seguro y propicio para el aprendizaje y la obligación de respetar los derechos individuales, tal como ya tendremos ocasión de analizar. Este elemento milita a favor de una deferencia judicial menos estricta.

[49] Como en el caso Chamberlain, creo que la norma intermedia, es decir la decisión simplemente razonable, debe ser la utilizada por motivos análogos a los expuestos por la magistrada presidenta McLachlin:

Los cuatro factores, tomandos en su conjuntos, apuntan hacia la norma intermedia, es decir la de la decisión razonable. El consejo escolar es una entidad política que representa a los padres y a los miembros de la colectividad local cuando toma las decisiones. Es una entidad a la cual el legislador acuerda cierta latitud y confiere un rol limitado en la aprobación de los manuales. Sin embargo, la deferencia que podría estar jusitificada por estos factores, considerados aisladamente, se halla aminorada a raíz del compromiso claro de parte del legislador y del ministro en favorecer la tolerancia y el respeto frente a la diversiad. Estos objetivos, que afectan a los fundamental de la persona y a los valores protegidos por la Constitución, indican que el legislador desea acordar un grado elevado de control a los tribunales judiciales.19

17

[1998] 3 R.C.S. 393 par. 49 18

Chamberlain et al. c. Consejo de directores del Distrito Escolar N° 36, [2002] 4 R.C.S. 711, p. 725 19

Ibid., p. 727

Nos: 500-09-012386-025 y 500-09-012387-023 PÁGINA: 9 [50] No puede decirse que la decisión atacada resulte irracional por el solo hecho de que la corte haya arribado a una solución distinta. Empero, si la CEMB adoptó una política y tomó en consecuencia una decisión fuera de los límites que le haya fijado el legislador, un tribunal judicial puede concluir que dicha decisión resulta irracional.

LA PRUEBA

[51] Ya he expuesto el marco decisorio y la cronología de los acontecimientos. Empero, el análisis no puede ser emprendido en el marco de un vacío fáctico. Resumiré sumariamente la prueba que se pide a la Corte que tenga en cuenta a la hora de la apreciación de la decisión.

[52] Los recurridos han producido cada uno un afidávit así como el del capellán Manit Singh. Fuera de estos afidávits, no existe otra prueba de la historia, de la importancia de los preceptos del sikhisimo y de las características esenciales de un kirpan. Ante el Tribunal Superior, todas las partes refirieron, sin objeción, a extractos de documentos y pericias producidas ante otras instancias judiciales canadienses y estadounidenses cuya integridad resulta imposible de verificar. A pesar del interés que revisten estas informaciones, carecen del peso de una prueba.

[53] Los recurridos han demostrados que los sikhs ortodoxos bautizados, como Gorajo Singh deben respetar un códido de vestimenta que impone la utilización de símbolos religiosos, “las cinco K”, el kesh (cabellos sin cortar); el kara (brazalete metálico utilizado en la muñeca); el kirpan (puñal, espada de metal); el kach (ropa interior particular) y el kangha (pequeño peine).

[54] El kirpan es un “puñal” de metal con lámina curva, puede tener varios centímetros de largo. Se ubica en un forro unido a una bandolera llamada guthra. El objeto, que ha dejado al descubierto el hijo Multani, esta contenido en un forraje y medía alrededor de 20 centímetros. Aun dentro del forro el mismo contaba con una extremidad punzante y puntiaguda que traspasaba el sobre de tela en el cual se encontraba, como lo describe Denis Boulanger, presidente del comité de revisión de la recurrente20. El conjunto, teniendo cierto peso, puede ser percibido como un objeto contundente de ahí la importancia que concedió la jueza de primera instancia al material del envoltorio.

[55] El capellán Manjit Singh enseña el curso de introducción al sikhismo, en la facultad de ciencias religiosas de la universidad McGill. Confirma la existencia de los cinco símbolos religiosos ya mencionados por los recurridos y precisa que el kirpan debe llevarse en todo momento incluso en la cama.

[56] El capellán agrega: “El kirpan no ha sido concebido para ser un arma con la cual lastimar a alguien”. Califica así la negativa de los recurridos en aceptar la sustitución por un kirpan simbólico de plástico “es una perfecta y razonable

20

Afidávit Denis Boulanger, 6 de mayo de 2002, Memorial del recurrente, vol. p. 103. Nótese que única un kirpan “similar” al exhibido ante la jueza de primera instancia ha sido exhibido en apelación.

Nos: 500-09-012386-025 y 500-09-012387-023 PÁGINA: 10 interpretación religiosa, no es novedad o inusual”21. La religión sikh enseña el pacifismo, el respeto y la tolerancia a los demás. Este testigo no tiene información acerca de algún incidente violento en alguna escuela que implique a un kirpan.

[57] Todos los elementos de prueba aportados por los recurridos no han sido cuestionados.

[58] La recurrente CEMB nunca afirmó que el hijo Multani haya tenido problemas de comportamiento o disciplina ni que haya llegado a su conocimiento algún incidente de violencia que implique el porte del kirpan en la escuela.

[59] Diecisiete afidávits de administradores escolares e intervinientes del medio señalan graves problemas de seguridad en las escuelas de la región de Montréal y dan cuenta de incidentes violentos que se han producido en los últimos años22. Este clima obliga a un endurecimiento de las medidas de vigilancia y seguridad con el objetivo de limitar estos riesgos.

[60] El psicopedagogo Denis Leclerc colaboró con un estudio en el cual participaron 14 escuelas secundarias dependientes de la CEMB, en vista a trazar el retrato general del desarrollo socioeducativo y validar una herramienta de evaluación para ayudar a las escuelas a prevenir diversos problemas que afectan al éxito escolar, particularmente la violencia.

[61] Afirma que 9% de los alumnos declaran haber sido víctimas de ataques o amenazas con arma de parte de otro alumno y más de la mayoría de los alumnos y docentes de las escuelas participantes tienen una percepción negativa de la calidad de la seguridad y que es esencial remediar esta situación. La presencia de kirpans en la escuela aumenta esta percepción de inseguridad y esto, aun cuando ningún incidente se haya presentado. La tolerancia a este objeto en la escuela puede además tener otras consecuencias para con la conducta y actitud de los alumnos, tal como lo ha explicado en su afidávit sobre el cual volveré más adelante.

[62] Los recurridos no produjeron ninguna prueba que ataque la validez de los hechos relativos al ambiente escolar y el contexto en el cual la decisión fue tomada.

VIOLACIÓN A LA LIBERTAD DE RELIGIÓN

[63] La resolución del consejo de comisionados que prohibió a Gurbaj Singh portar el kirpan en la escuela se apoya en las reglas de conducta impuestas a todos los alumnos con el objetivo de asegurarles un medio de vida propicio para su expansión y su seguridad. Aun en presencia de un objetivo válido de la decisión y en ausencia de intención de violar una libertad fundamental, lo que es el caso de

21

Afidávit de Manjit Singh, 25 de marzo de 2002, Memorial del recurrente, Vol II, pp. 53-54. Véase también Cheema c. Thompson, 67 F. 3d. 883 (9th Cir. 1995) p. 890 (fallo de California).

22 Memorial del recurrente, Vol. II, p. 65 à 107

Nos: 500-09-012386-025 y 500-09-012387-023 PÁGINA: 11 autos, es necesario tomar en cuenta sus efectos. La violación, no intencional y aun indirecta, es suficiente23.

[64] El recurrente, aplicando uniformemente su regla de prohibición de introducir un arma u objeto peligroso en la escuela y negando a excusar a Gurbaj Singh lo impide respetar un precepto de su religión. Los recurridos concluyen que se verifica violación a la libertad de religión. Junto con la libertad de religión, los recurridos alegan que su derecho a la igualdad ha sido violado por el recurrente y alegan el efecto discriminatorio de la referida decisión.

[65] La libertad de consciencia y de religión se halla consagrada en los arts. 2a) de la Carta canadiense y 3 de la Carta quebequense, como libertad fundamental. Los legisladores también han integrado en dichas cartas, el derecho de cada uno a disfrutar, con total igualdad, sus libertades fundamentales (art. 15, núm. 1, Carta canadiense y art. 10, Carta quebequense).

[66] El juez Dickson en el caso R. c. Big M Drug Mart afirmó la importancia para una sociedad libre de proteger la igualdad de todos en el disfrute de sus libertades fundamentales y ello, incluso sin apoyarse en el art. 15.1 de la Carta canadiense. Definió así el concepto de la libertad de religión:

... [ella] se define esencialmente como el derecho a creer lo que uno desea en materia religiosa, el derecho a profesar abiertamente las creencias religiosas sin temor a obstáculos o represalias y el derecho a manifestar las creencias religiosas a través de su puesta en práctica y a través del culto o enseñanza y propagación. Sin embargo, este concepto significa mucho más que eso.

[...]

... La libertad en el sentido amplio comporta la ausencia de coerción y coacción y el derecho a manifestar las creencias y prácticas. La libertad significa que, bajo reserva de restricciones necesarias para preservar la seguridad, el orden, la salud o la moral pública o las libertades y derechos fundamentales de los demás, nadie puede ser forzado a actuar en forma contraria a sus creencias o a su consciencia.

Una mayoría religiosa, o el Estado a petición suya, no puede por motivos religiosos, imponer su propia concepción de lo que es bueno y verdadero a los ciudadanos que no comparten el mismo punto de vista. La Carta protege a las minorías religiosas contra la amenaza de la “tiranía de la mayoría”24.

[67] La libertad de consciencia y de religión no protege únicamente a las creencias sino también a las prácticas dictadas por estas creencias, las cuales se muestran indisociables. La Carta constituye una incitación a la tolerancia, ella es generadora de derechos. Una consecuencia lógica del reconocimiento de un

23

Comisión escolar regional de Chambly c. Bergevin, [1994] 2 S.C.R. 525; Comisión de derechos humanos de Ontario c. Simpson Sears, [1985) 2 R.C.S. 536

24 [1985] 1 R.C.S. 295, pp. 336-337

Nos: 500-09-012386-025 y 500-09-012387-023 PÁGINA: 12 derecho conlleva la obligación de respetarlo y tomar las medidas para proteger el ejercicio de este derecho.

[68] Los recurridos demostraron la existencia del precepto que indica que deben llevarse las cinco K, para los sikhs ortodoxos bautizados. Aunque ciertos padres de religión sikh aceptan que sus hijos no lleven el kirpan en la escuela, esta realidad no es concluyente. Es necesario reconocer que las personas que profesan una misma religión pueden respetar con mayor o menor rigor los dogmas y prácticas enseñadas por su religión.

[69] La conciencia de cada uno puede justificar su elección y esta libertad de conciencia también se halla protegida por las Cartas. Lo importantes, es la sinceridad del que invoca la existencia del precepto. El profesor Woehrling se refiere a una verificación subjetiva y explica:

Sin embargo, constatamos que los tribunales canadiense, así como los de los Estados Unidos se han visto conducidos a evitar la formulación de una definición objetiva de la religión o de pronunciarse con respecto a la naturaleza de las creencias o convicciones invocadas. Tienden pues a recurrir al criterio subjetivo de la sinceridad de quienes desean obtener un acomodamiento. Dicho de otra manera, el criterio de la sinceridad se substituye a veces por el de la existencia de las creencias o convicciones. La cuestión se plantea de manera algo distinta según el precepto invocado integre las enseñanzas de una religión tradicional y bien asentada o de una religión nueva y poco conocida, o incluso si no pertenece a ninguna religión existente, sino que sea propia de la persona que lo reclama25.

[70] Aunque debamos oponer a los recurridos interpretaciones distintas con respecto a la necesidad de portar el mismo género de kirpan, ellos han cumplido con su carga de probar su creencia religiosa sincera que no es única, ni caprichosa.

[71] La decisión del consejo de comisionados afecta, pues, al pleno ejercicio de la libertad de religión y de conciencia de los recurridos puesto que ella tuvo por efecto prohibir una conducta que forma parte integrante de la práctica de la religión [del recurrido]26.

[72] Sin querer subordinar los derechos de unos a los de otros, es cierto que el ejercicio de toda libertad, aun siendo fundamental, no goza de una protección absoluta. La Carta debe ser interpretada como un todo, y así lo señalan los magistrados Iacobucci y Major en el caso B.(R.) c. Children’s Aid Society of Metropolitan Toronto, “aunque la libertad de creencia pueda ser vasta, la libertad de actual según las creencias es mucho más restringida y es ésta la libertad que se halla en juego en autos”27. Un organismo público no podría tolerar peticiones o acciones que vayan en contra del orden público, de la seguridad y del bienestar de la colectividad. El disfrute de una libertad que conlleva una amenaza real a la

25

José Woehrling, L’obligation d’accommodement raisonnable et l’adaptation de la société à la diversité religieuse, [1998] 43 R.D. McGill 325 p. 388

26 R. c. Edwards Books & Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, p. 760

27 [1995] 1 R.C.S. 315 par. 226

Nos: 500-09-012386-025 y 500-09-012387-023 PÁGINA: 13 seguridad de los demás, es más susceptible de verse restringida legítimamente, pues ella puede constituir una invasión respecto de las libertades fundamentales de los demás.

[73] El magistrado La Forest en el mismo caso Children’s Aid recuerda que la Corte Suprema siempre se ha guardado de imponer límites internos al alcance de la libertad de religión. Sugiere que el art. 1 de la Carta canadiense es una herramienta más flexible para sopesar los derechos opuestos y corresponderá al legislador explicar su posición28. El legislador, quien debe decidir, debe justificar su posición.

MEDIDA DE ACOMODAMIENTO

[74] Me parece que la libertad de religión de los recurridos se halla limitada por las mismas razones que pueden dar lugar a autorizar la intervención del estado. El art. 1 de la Carta canadiense y el art. 9.1 de la Carta quebequense precisan este marco de intervención:

Art. 1 [Derechos y libertades en Canadá] La Carta canadiense de los derechos y libertades protege los derechos y libertades que enuncia. Los mismos no podrán ser restringidos sino en virtud de una regla de derecho dentro de los límites que sean razonables y cuya justificación pueda ser demostrada en el marco de una sociedad libre y democrática.

Art. 9.1 Los derechos y libertades fundamentales se ejercen dentro del respeto a los valores democráticos, al orden público y al bienestar general de los ciudadanos de Québec.

La puede, al respecto, fijar el alcance y regular su ejercicio.

[75] No puedeo concebir una justificación suficiente exigida por ambos artículos, si existe una medida de acomodaiento razonable. La aplicación de esos artículos permite circunscribir los límites de la obligación de acomodamiento que se impone a priori a la recurrente. No es necesario demostrar que la decisión del consejo de comisionados es contraria al núm. 15(1) de la Carta canadiense o el art. 10 de la Carta quebequense. La única violación a la libertad de religión da una apertura a la reivindicación a un derecho al acomodamiento.

[76] En suma, a fin de evitar que una medida de acomodamiento sea impuesta, el recurrente tiene la carga de superar con éxito el test desarrollado por la Corte Suprema en el caso Oakes29.

[77] La decisión de la CEMB persigue un objetivo urgente y real, que está dado por asegurar un clima propicio al desarrollo y al aprendizaje de los alumnos, el cual exige asegurar la seguridad de los alumnos y del personal, obligación que constituye la misma razón de ser del mandato de los establecimientos escolares.

28

Ibid pp. 383-384 29

R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103

Nos: 500-09-012386-025 y 500-09-012387-023 PÁGINA: 14 [78] La importancia evidente de este objetivo se halla más que reconocido por todos y debemos ahora examinar si los recurrentes han demostrado que la medida para alcanzar dicho objeto se justifica en el marco de una sociedad libre y democrática. La esencia de este análisis lo expuso el magistrado McIntyre en el caso Simpsons-Sears:

Esta noción general de la libertad religiosa se halla bien establecida en nuestra sociedad y constituye un derecho reconocido y protegido mucho antes que sean aprobados los códigos de derechos humanos que recientemente vieron la luz. El problema se plantea cuando nos preguntamos ¿hasta dónde puede llegar una persona en el ejercicio de su libertad religiosa? ¿En qué momento, en el ejercicio de la profesión de su fe y la observancia de sus reglas, ella sobrepasa el simple ejercicio de sus derechos y busca imponer a los demás el respeto a sus creencias? ¿En qué medida, si hay lugar, puede una persona al practicar su religión obligar a otra a cumplir un acto o aceptar una obligación que de otra manera la misma no habría cumplido o aceptado según el caso? [...] ¿Hasta dónde puede pedirse, exigirse la misma cosa de los compañeros de trabajo y, en cuando a esto, del público en general?30

[79] El test del caso Oakes se considerará superado: (1) si se demuestra que la medida fue cuidadosamente elaborada para alcanzar el objetivo en cuestión, (2) si la misma conlleva la menor restricción posible a la libertad de religión del recurrido y (3) si existe proporcionalidad entre los efectos de la medida y el objetivo que se ha trazado el recurrente31.

[80] En un primer momento, me parece necesario insistir respecto del contexto particular de esta apelación. Tal como lo sostuvo el magistrado La Forest en el caso Ross:

El criterio del caso Oakes debería, al contrario, aplicarse con flexibilidad, de manera a establecer un justo equilibrio entre los derechos individuales y las necesidades de la colectividad. En esta función, los tribunales deben tener en cuenta a la vez la naturaleza del derecho violado y los valores específicos que el ministerio público invoca para justificar la violación. Eso exige que examinemos de cerca el contexto32.

[81] Esta es la vía que ha seguido el Tribunal canadiense de derechos humanos en el caso Nijjar al conciliar los derechos en conflicto en función al medio en el cual los mismos resultaban invocados. Este tribunal concluyó que la restricción al porte del kirpan en los aviones era legítima para la protección de los pasajeros:

A fin de determinar si la política del recurrido con respecto a las armas puede ser modificada a través de una medida de acomodación para con los Sikhs para quienes resulta perjudicial, es necesario examinar el medio en el cual la regla debe ser aplicada. Al respecto, estamos convencidos de que un avión

30

Comisión de derechos humanos de Ontario c. Simpsons-Sears, [1985] 2 R.C.S. 489, par. 21 31

R. c. Oakes, supra, nota 28 32

Ross c. Consejo escolar del distrito N° 15 de Nuevo Brunswick, [1996] 1 R.C.S. 825, par. 78; véase igualmente R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697, pp. 735-738

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representa un medio único. Cierto número de individuos se agrupan y deben permanecer juntos en un espacio cerrado, durante un período prolongado. Los servicios médicos y la policía no acceden fácilmente al mismo en caso de urgencia33.

[82] De igual manera en el caso Hothi, el Tribunal de Juicios de la Reina de Manitoba a través del juez Dewar afirmó que un ambiente seguro es esencial para la buena administración de justicia y prohibió a un acusado portar su kirpan en la sala de audiencia:

Esta determinación persigue un interés público que exige que la justicia sea administrada libre de cualquier influencia que tienda a frustrar el proceso. La posesión en la sala del tribunal de armas u objetos susceptibles de ser utilizados como tales por las partes o terceros constituye tal influencia. Un arma no deja de ser un arma por constituir un símbolo religioso sujeto a las restricciones de la fe con respecto a su utilización34.

[83] En el caso Pandori35, la Divisional Court de Ontario se negó, sin embargo, a considerar las necesidades particulares del medio escolar y confirmó las conclusiones de la Comisión de investigación de Ontario que había permitido al recurrente portar el kirpan en la escuela bajo condiciones similares a las impuestas por la jueza de primera instancia.

[84] Con el debido respeto, no puedo suscribir a dicha posición. Manifiestamente la prueba presentada en el presente caso no permite arribar a la misma conclusión. ¿El solo paso del tiempo en una sociedad que evoluciona rápidamente, explicaría una concepción distinta del ambiente escolar y su dinámica? La prueba no controvertida describe un recudecimiento de incidentes violentos en los que se han utilizado objetos peligrosos. Los diversos intervinientes del mundo escolar deben enfrentar un iimportante desafío pues tienen la obligación de ofrecer el medio requerido para el aprendizaje y combatir la violencia. No puedo convencerme de que los imperativos de seguridad deban ser menores en la escuela que en los tribunales de justicia o los aviones.

[85] El recurrente deberá hacer frente a una clientela vulnerable a la cual debe esforzarse por proteger. Este clima de conflictos y tensiones no es exclusivo del territorio de la CEMB, como lo ilustran las palabras del magistrado Cory en el caso R. c. M. (M.R.):

Es esencial que nuestros niños reciban una enseñanza y que adquieran conocimientos. Ahora bien, sin un ambiente ordenado, la adquisición de conocimientos será difícil, por no decir imposible. A lo largo de los últimos años, se ha verificado un aumento de número y gravedad de los problemas que amenazan la seguridad de los alumnos y la carga fundamentalmente importante de la enseñanza. La posesión de drogas ilícitas y el porte de armas peligrosas en las escuelas se han extendido tanto que amenazan la

33

Nijjar c. Canada 3000 Airlines Ltd., [1999] C.H.R.D. No. 3, No. T.D. 3/99, par. 639 34

R. Singh y otros c. La Reina, [1985] 18 C.C.C (3d) 31 p. 34, conf. [1986] 3 W.W.R. 671, permiso para recurrir a la Corte Suprema denegado.

35 Consejo escolar de Peel c. Comisión de derechos humanos de Ontario, [1991] O.J. No. 639

Nos: 500-09-012386-025 y 500-09-012387-023 PÁGINA: 16

capacidad de los responsables de una escuela para cumplir su deber de mantener un ambiente seguro y ordenado. (El subrayado es mío)36.

[86] Existe, ciertamente, un nexo directo y racional entre la prohibición del kirpan u otra arma o un objeto peligroso en los establecimientos de enseñanza y el objetivo de mantener un ambiente ordenado y seguro, tanto para los alumnos como para el personal.

[87] Esta regla del Código de vida no puede ir hasta prohibir la posesión de todo objeto susceptible de causar una herida, al límite, incluso un lápiz puede ser utilizado para lastimar a alguien. Dicho esto, un límite debe ser trazado de manera razonable y la posesión de un objeto intrínsecamente peligroso se ubica más allá del mismo.

[88] La política, en la cual la resolución del consejo de comisionados se apoya, prohíbe todas las armas y objetos peligrosos en la escuela. El recurrente no ha demostrado que el objeto prohibido es un arma en los términos del art. 2 C.cr. ni que satisfaga a las exigencias escrutadas por varios precedentes en materia penal o que se imponga al solicitante la carga de demostrar el elemento subjetivo antes de concluir que se está en posesión o uso de un arma ofensiva37.

[89] Desprovisto de su carácter religioso simbólico, el kirpan cuenta con todas las características físicas de un arma blanca: “arma de mano cuya acción resulta de una parte de metal (puñal, p.ej.)”38.

[90] ¿No ha sido acaso reconociendo un cierto riesgo asociado a este objeto que los recurridos propusieron diversas condiciones para evitar o al menos retardar la accesibilidad al kirpan? Es al menos el potencial de peligrosidad del objeto que ha sido reconocido por los tribunales para imponer su prohibición bajo ciertas circunstancias.

[91] Queda por decidir si ¿existe una medida de acomodamiento razonable para permitir a Gurbaj Sinhg portar un kirpan en la escuela respetando las obligaciones que asume el recurrente para con la comunidad a la que debe servir? Una comisión escolar que administra escuelas frecuentadas por alumnos provenientes de países distintos, ochenta países según el abogado del recurrente39, tiene una obligación de tolerancia. El recurrente tiene la obligación de elaborar un proyecto educativo respetuosos de la libertad de consciencia y de religión de los alumnos, de los padres y de los miembros del personal de la escuela, como lo exige la ley habilitante40, pero también tiene el deber de asegurar la seguridad.

36

R. c. M., supra nota 17, par. 36 37

R. c. Laidley, [1978] 39 C.C.C. (2d) 406 (Ont. C.A.) 38

Le Petit Larousse illustré 2004, p. 84 39

Memorial del recurrente, Vol. I, p. 27 40

L.E.P. supra nota 1, art. 37

Nos: 500-09-012386-025 y 500-09-012387-023 PÁGINA: 17 [92] La obligación de ofrecer un acomodamiento a este alumno constituye un corolario del criterio de la restricción mínima a sus derechos41. No existe una lista exhaustiva de factores a ser tomados en consideración. Las palabras de la magistrada Wilson en el caso Central Alberta Dairy Pool ilustran la diversidad de los elementos susceptibles de influenciar la definición de esta obligación:

[...] el costo financiero, la violación de convenios colectivos, la moral del personal y la intercambiabilidad de los efectivos y de las instalaciones. La importancia de la explotación del empleador puede incidir en la evaluación de lo que representa un costo excesivo o respecto de la facilidad con la cual los efectivos y las instalaciones pueden adaptarse a las circunstancias. Cuando la seguridad se halla en juego, la amplitud del riesgo y de la identidad de quienes le soportan son factores pertinentes. Esta enumeración no viene a ser exhaustiva y los resultados que obtendremos midiendo estos factores en relación al derecho del empleado a no ser objeto de discriminación variarán necesariamente de acuerdo al caso42.

[93] Aunque el caso antes citado discuta el acomodamiento en un medio de trabajo, estos factores pueden ayudarnos. Opino que es más fácil cuantificar los costos de ciertas medidas y apreciar el carácter excesivo de la restricción impuesta a un organismo o a un comercio. La medida del riesgo del cual habla el recurrente no puede beneficiarse de la misma ecuación matemática. El consejo de comisionados debía proceder a una apreciación del riesgo y de las opciones disponibles, si existieran. Para hacerlo, ejerce una responsabilidad de gestión en el centro mismo de su competencia y lo repito, el legislador le ha reconocido un conocimiento privilegiado del medio, del cual carecen los tribunales.

[94] El recurrente no ha demostrado que un acomodamiento de la naturaleza del que ha sido ordenado por el Tribunal Superior engendraría un gasto extra o un esfuerzo más sustancial de parte de sus empleados. A lo sumo, el personal de la escuela debía verificar de manera puntual si el recurrido se conforma a las modalidades previstas en la primera sentencia. La escuela debía además adaptar los cursos de educación física que ofrece o excluir de los mismos al recurrido. No concluiré que estos inconvenientes por sí solos originen una restricción excesiva, no obstante, existen más.

[95] El kirpan es un objeto peligroso y las modalidades impuestas por la jueza de primera instancia no anulan todos los riesgos sino que retardan el acceso al objeto, tal como ya lo he mencionado antes. El argumento de la ausencia de incidentes violoentos que involucren a un kirpan dentro de la CEMB me parece simplista. El recurrente prohíbe las armas y objetos peligrosos en sus establecimientos hayan o no sido utilizados en los incidentes.

[96] El recurrente, aparte de establecer los objetivos reales a los cuales responde la decisión del consejo de comisionados, explica, a través de declaraciones juradas

41

Eldridge c Columbia Británica (Procurador general), [1997] 3 R.C.S. 624, par. 21-22 et Edwards Books & Art Ltd., supra note 26, pp. 722 ss.

42 Comisión de derechos humanos de Alberta c. Central Alberta Dairy Pool, [1990] 2 R.C.S. 489,

pp. 520-521

Nos: 500-09-012386-025 y 500-09-012387-023 PÁGINA: 18 presentadas en primera instancia, el posible efecto de arrastre de la presencia del kirpan en la escuela; esta prueba no ha sido objeto de controversia.

[97] El psicopedagogo, Denis Leclerc, precisa la diferencia de esta prohibición con relación a las demás reglas de los códigos de vida:

La situación difiere en lo que respecta al kirpan para los Sikhs o el cuchillo para los demás jóvenes, pues estos objetos no se hallan visibles para los vigilantes. Aunque la presencia de estas armas en o cerca de las escuelas sea poco conocida para los vigilantes, los jóvenes, conocen a la perfección cuales constituyen armas.

[...]

Así, un alumno puede pensar que resulta necesario estar provisto de un cuchillo para defenderse en caso de altercado con otro alumno pues el sabe que ciertos alumnos tienen el derecho a portar uno y que, en consecuencia, otros alumnos se atribuyen el derecho a portar el cuchillo sin que por ello lo divulguen43

[98] Los temores expuestos por el recurrente no son hipotéticos, si tomamos en cuenta la naturaleza de los incidentes sobrevenidos en los establecimientos e incluso un riesgo mínimo cuyas consecuencias podrían resultar importantes, estos elementos exigen una intervención proactiva de sus gestores.

[99] Aceptar el porte del kirpan, incluso sometido a condiciones similares a las impuestas por la jueza del Tribunal Superior, obliga al recurrente a reducir sus normas de seguridad con relación al recurrido y a la protección de toda su clientela apartándose de objetivos importantes de su política, tal compromiso ha sido considerado como “una restricción excesiva” en el caso Columbia Británica (Superintendente de Automotores) c. Columbia Británica (Consejo de derechos humanos)44.

[100] En fin, no solamente el recurrido, sino todos los alumnos soportan los riesgos asociados a la presencia del kirpan. Por una parte, la integridad física del conjunto de la comunidad escolar se ve amenazada por la presencia de objetos peligrosos en el escuela. Por otra parte, la percepción del clima de seguridad también puede verse afectado.

[101] El recurrente ha, pues, adoptado las reglas de conducta dentro de los límites de competencia y concluyó que no podía sin restricción excesiva, acceder a la petición de la familia Multani. El recurrente, por intermedio de sus distintos órganos, debío evaluar las medidas necesarias para cumplir con su misión. La resolución del consejo de comisionados del 19 de marzo de 2002 no es irracional y no justifica una intervención judicial.

43

Afidávit del señor Denis Leclerc, supra nota pp. 100-101; véase también la declaración del señor Robert Brosseau, agent de milieu, Memorial del recurrente P.G.Q., Vol 1, p. 67

44 [1999] 3 R.C.S. l868 par. 42 ss.

Nos: 500-09-012386-025 y 500-09-012387-023 PÁGINA: 19 [102] Habida cuenta de esta conclusión, no resulta necesario proceder a un análisis distindo de una violación del derecho a la igualdad que deriva de los arts. 15/(1) de la Carta canadiense y 10 de la Carta quebequense. Con respecto a la medida de acomodamiento razonable, ella debe ser considerada antes bien con respecto a la violación de la libertad de religión antes que con respecto al derecho a la igualdad.

[103] Por todo lo expuesto, propongo hacer lugar a las apelaciones con costas y rechazar la petición de sentencia declarativa, con costas.

LOUISE LEMELIN J.C.A. (AD HOC)