COMENTARIOS SOBRE LA PROPUESTA DE NUEVO CÓDIGO PENAL

1. UNA BREVE Y NECESARIA INTRODUCCIÓN:

El proceso de reforma penal es complejo, ya que comprende una serie ordenada de

etapas, que tienen necesariamente que cumplirse, empezando por el diagnóstico de la

realidad y la evaluación pragmática, en la medida de lo posible, de la eficacia de la

decisiones de política criminal implementadas por el Estado, a fin de que la alternativa de

reforma no sea errática, sino que responda a una línea de política penal que, en términos

reales, renuncie hasta lo que hoy hemos denominado una política criminal reactiva.

Se impone, pues, en la actualidad una política criminal de prevención, en donde el

instrumento normativo penal cumpla el rol social, que en verdad le corresponde y no sea

asumido como la panacea o la varita mágica llamada a resolver per se, el problema de la

inseguridad ciudadana, que es uno de los puntos importantes y prioritarios de la agenda

social.

El pedido que la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República,

ha formulado a nuestra Universidad, respecto a emitir una opinión sobre el documento

prelegislativo de nuevo Código penal, responde al cumplimiento de una etapa necesaria

en el proceso de reforma penal, la misma que no debe de circunscribirse solo a un pedido

de comentarios a los diversos sectores de la sociedad civil; sino que el cumplimiento de

esta fase, debe necesariamente conducirnos a un debate nacional, donde se discuta lo

que tenga que discutirse y donde intervengan todos aquellos que estén interesados en

contribuir en el mejoramiento del proyecto puesto hoy a consulta. Como es lógico, esto

requiere de tiempo y de la predisposición política de contar con Código penal

consensuado y que sea una expresión democrática, no solo de la discusión y debate en el

Congreso, sino de su debate en el propio seno de la sociedad. Tengamos en cuenta que no

hay apuro y que la paciencia y la reflexión deben ser nuestras mejores consejeras.

Como ya se dijo, se nos ha pedido como institución, emitir un comentario sobre el

proyecto alcanzado por la Comisión de Justicia del Congreso de la República; lo que

estamos cumpliendo; debiendo aclarar que la evaluación del texto alcanzado se ha

realizado dentro de un plazo breve, no habiéndose, por razones de tiempo, sometido a un

debate institucional previo, lo que hubiera sido lo ideal. En fin aquí les alcanzamos de

manera resumida, lo que a nuestro entender, amerita ser tomado en cuenta, a fin de

poder contar con un instrumento punitivo son sólidas bases de legitimidad.

1. COMENTARIO:

Respecto al Proyecto de Nuevo Código Penal nos pronunciamos en los términos

siguientes:

ACERCA DEL TÍTULO PRELIMINAR: PRINCIPIOS GENERALES

1. El Título preliminar del proyecto registra un conjunto de principios dirigidos a

limitar la función punitiva del Estado como se da con relación a los fines de la ley

penal relativos a la prevención de delitos y faltas como fundamento del respeto a

la dignidad humana (art. I), indicándose que la pena tiene función preventiva y

protectora, inclinándose por la prevención general y especial de la pena.

2. El principio de proporcionalidad de las penas y de las medidas de seguridad (art. II)

que ocupa un lugar central en la aplicación del derecho penal;

3. El importante principio de la interpretación de la ley penal (art. III) en el sentido

que son su base las normas constitucionales y los principios de derechos humanos

, en particular los postulados sobre el derecho internacional de los derechos

humanos y derecho internacional humanitario y la jurisprudencia internacional.

4. El principio de legalidad (art. IV), la prohibición de analogía (art. V) y el juez natural

y garantía de ejecución, precisándose que la misma será controlada e intervenida

judicialmente (art. VI).

5. El principio de lesividad y de mínima intervención, resaltándose en este sentido

que la ley penal solo se aplica a las conductas que supongan una lesividad

relevante y en defecto de otros medios de control social más relevantes, pero

criticándose que se haya hecho referencia a las figuras de peligro abstracto las

mismas cuya aplicación debe ser evitada en lo posible (art. VI).

6. El principio de racionalidad y humanidad de las penas que busca proscribir todo

trato cruel, inhumano o degradante en la aplicación de cualquier forma de

detención, sanción penal o medida de seguridad y estableciéndose de manera muy

novedosa que cuando una pena en el caso concreto resultase cruel, inhumana o

degradante, afectase de manera grave a terceros inocentes o fuere

manifiestamente desproporcionada, el juez la evitara o morigerara sus efectos,

aun cuando estuviese prevista en la ley (art. VIII)

7. Como en el código penal de 1991 el principio de culpabilidad y la proscripción de

responsabilidad objetiva están registrados en el art. IX. El principio de proscripción

de lq responsabilidad penal múltiple (Ne bis in ídem) y la preeminencia del derecho

penal sobre el derecho administrativo (art. X). El principio de protección de la

víctima (art. XI) para un derecho penal que debe reconocerle un mayor espacio de

intervención y protección y la aplicación extensiva de la ley penal (art. XII).

ACERCA DEL LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

SECCIÓN I DE LA LEY PENAL

1. En la sección dedicada a la aplicación especial de la ley penal se conservan los

principios previstos en el código penal de 1991: territorialidad (art.1),

extraterritorialidad (art. 2) con la incorporación de un inciso quinto relativos a la

posibilidad de aplicación de la ley penal peruana a los delitos previstos en la

sección I del libro segundo independientemente de la nacionalidad del autor o de

las víctimas, representación (art. 3), excepciones al principio de

extraterritorialidad, con la incorporación de la expresión “imputaciones políticas”

en lugar de “delitos políticos” (art. 4) y, el principio de ubicuidad (art. 5).

2. La aplicación temporal de la ley penal, siguiendo una tendencia jurisprudencial de la

Corte Suprema expresada en acuerdo plenario, desarrolla el tema de la aplicación de

las ley penal sustitutiva más favorables, conforme a los criterios de determinación de

la pena establecidos en la sentencia materia de sustitución y en caso de duda se

escuchara al reo. También se establece que si se impuso una pena inferior al mínimo

legal estipulado en la ley anterior o esta respeta los parámetros de dicha ley, la nueva

pena será inferior al mínimo legal establecido en la nueva ley. En ambos casos, el nivel

de disminución queda librado al tribunal de la sustitución que valorara los criterios

fijados en los arts. 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57 y 58 y otras previstas en la ley e

incorporadas en la sentencia (art. 8).

3. La aplicación personal de la ley penal cuyo pilar principal es el principio de igualdad y

de no discriminacion (art. 11) es presentado en el marco de los retos que tiene la

adminsitracion de justicia penal como el tratamiento penal por razón de la edad, la

diversidad cultural y la jurisdicción especial, la responsabilidad penal de los

funcionarios públicos.

4. La responsabilidad penal por la edad mínima está regulada a los 18 años de edad (art.

12) y la responsabilidad restringida entre los 18 y 21 años y para los mayores de 65

años al momento de la comisión del delito (art. 13).

5. El importante tema de la diversidad cultural y la jurisdicción especial parte del

principio de jurisdicción especial, que tiene base constitucional (art. 149) en el sentido

que no se aplica la ley penal (art. 16) cuando existe intervención de autoridades de las

comunidades campesinas o nativas, quienes ejercen función jurisdiccional especial.

También se establece una regla relativa al ne bis in ídem (art. 16, 2) en el sentido que

los miembros de las comunidades indígenas no pueden ser juzgados ni sancionados

por la justicia penal ni la administrativa cuando previamente hayan sido juzgados y

sancionados por las autoridades de la jurisdicción especial, sin perjuicio del control

constitucional. La problemática de la Interpretación intercultural (art. 14) en los

supuestos que ante la justicia estatal concurran miembros de grupos o ámbitos

culturalmente diversos, el juez interpretará la ley penal de modo intercultural, con el

fin de ponderar los derechos establecidos en la Constitución, instrumentos

internacionales y en la costumbre, evitándose una interpretación etnocéntrica y

monocultural (art. 14). En este sentido, uno de los más importantes instrumentos

jurídicos está regulado en el denominado Error de comprensión culturalmente

condicionado (art. 15) que conserva su versión de lege lata.

6. Se incorpora una definición de funcionario público (art. 17) precisándose que con

independencia de su ubicación jerárquica, remuneración, antigüedad y estabilidad en

el cargo, incluye a los que han sido seleccionados, designados o electos para

desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus

entidades y también a los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de

economía mixta (inc. 6). Pero también, como lo ha señalado la doctrina penal, la

definición del concepto de funcionario público que se desprenda de la interpretación

de los tipos penales (inc. 8). Otra novedad es la aceptación de la posibilidad de

imputación penal para los funcionarios o servidores públicos de otros Estados o de

organismos internacionales siempre que no proceda la inmunidad (inc.9).

SECCIÓN II DEL HECHO PUNIBLE

1. Las reglas de imputación del hecho punible mantienen el sistema bipartito de las

infracciones punibles: delitos y faltas. Se establecen reglas precisas como la que

tanto los delitos y faltas se cometen por omisión si esta equivale a la realización

del tipo penal mediante un hacer (art. 18) y que la infracción imprudente debe

estar expresamente establecida en la Ley (art. 19). Respecto del error de hecho y

de prohibición, se proporciona un tratamiento legal de tal manera que el error

sobre un elemento descriptivo del tipo penal o sobre una circunstancia que agrave

o atenúe la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad, la agravación o la

atenuación. Si el error sobre el elemento del tipo penal fuere vencible, la infracción

será castigada como imprudente cuando se hallare prevista como tal en la ley. Por

su parte, el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción

penal excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible, se atenuará la pena

(art.20), buscándose de esta manera resolver la problemática del error sobre los

elementos normativos.

2. En la tentativa, el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin

consumarlo, el Juez podrá disminuir la pena salvo en los casos en el que el delito deba

producir la muerte de la víctima, un grave daño a la salud o al medio ambiente, y éste

se verificara a largo plazo, el Juez aplicará la pena para delito consumado (art. 21).Esta

es también una novedosa figura dirigida a enfrentar la problemática de los delitos

cuyo resultado se verificara a largo plazo. En el caso que sea de imposible

consumación el delito por la idoneidad del medio empleado o del objeto no existirá

tentativa (art. 22). Se niega la posibilidad de desistimiento (art. 23) en los supuestos

que el inicio de ejecución corresponda a los delitos de la sección I del libro segundo y

el desistimiento en concurso de agentes (art. 24) cuando el inicio de la ejecución

corresponda a una grave violación de derechos humanos mientras que para los demás

delitos es plenamente aplicable.

3. El código penal refiere un conjunto de eximentes de responsabilidad (art. 25) e

introduce la institución jurídico-penal de la inimputabilidad sobrevenida. Tampoco

procede la eximente de obrar por orden obligatoria de autoridad competente cuando

la orden sea manifiestamente ilegal. Las eximentes imperfectas (art. 26) operan

cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer

totalmente la responsabilidad.

4. En materia de autoría y participación se sigue el modelo diferenciador. Se reprimen

las tres formas de autoría: Autoría directa, autoría mediata y coautoría (art. 27). En el

numeral 2 se pretende definir a la autoría mediata, pero consideramos que sería

aconsejable prescindir de una definición expresa dejándose la misma a la doctrina y

jurisprudencia penales dado lo complejo de su composición. En relación a la

participación, tanto la Instigación (art. 29) y la complicidad (art. 30) se reprimen con la

pena que corresponde al autor; no obstante, al cómplice secundario se le podrá

disminuir prudencialmente la pena, inclusive hasta límites inferiores al mínimo legal.

También creemos que el numeral 2 relativo a la complicidad cuando el auxilio es

posterior a la realización del hecho punible si ello se hubiera pactado previamente

con el autor, debe ser eliminado por tratarse de un tema a ser desarrollado por la

doctrina y jurisprudencia penales. El principio de incomunicabilidad entre los

intervinientes de un hecho punible (art. 31) indica que las circunstancias y cualidades

que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no modifican la

de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible. En el caso que en el

participe (extraneus) no concurren las circunstancias y cualidades que se exijan para el

autor, se atenuará la pena para él. Un tratamiento distinto, en relación a la regulación

penal anterior que era deficiente en esta materia, se otorga a la regla del actuar por

otro (art. 32), dado que se reprime penalmente al administrador de derecho o de

hecho de una persona jurídica regular o irregular, o el representante legal o voluntario

de una persona natural, que realiza un hecho previsto como delito o falta, aun cuando

los elementos que fundamentan o agravan la pena no concurran en él, pero sí en la

persona a quien administra o representa, a pesar de que el hecho requiera la

actuación en provecho propio y el agente no haya actuado con tal fin.

5. En el actual Código Penal de 1991 no se prevé la responsabilidad penal de las personas

jurídicas (Societas delinquere non potest), pues sólo se admite la responsabilidad penal

individual y no colectiva. Se establecen consecuencias accesorias como la privación de

beneficios obtenidos por infracción penal a personas jurídicas (art. 104°), medidas

aplicables a las personas jurídicas (art. 105) y la actuación en nombre de otro (art. 27°).

Es de señalar que el Nuevo Código Procesal Penal de 2004 también contiene

referencias a las personas jurídicas incorporadas al proceso en los arts. 90° al 93° y en

las medidas cautelares reales previstas en el art. 313. Además, la Corte Suprema de

Justicia de la Republica ha emitido el Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116.

6. El tratamiento de la responsabilidad penal de la persona jurídica presenta muchos

cambios en la versión final del proyecto del Código Penal, respecto del anterior

Proyecto de Ley N° 3491/2013 – CR “Proyecto de Ley del Nuevo Código penal”. Los

cambios son los siguientes: se limita la responsabilidad penal de la persona jurídica a

un solo supuesto “cohecho activo internacional”, “se elimina el artículo donde se

señala que las empresas del Estado y sus organismos reguladores no son susceptibles

de responsabilidad penal”, “incorporan modelos de prevención del delito –programas

de compliance- que permiten la exclusión de la responsabilidad penal”.

7. En el anterior Proyecto de Ley N° 3491/2013 – CR , se reconocía la responsabilidad de

la persona jurídica en los artículos 35° “responsabilidad de personas jurídicas”, art. 36°

“responsabilidad de persona jurídica y persona natural” y el art. 37° “inaplicabilidad de

la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En la versión final del proyecto de

código penal, se cambia la forma de regular la responsabilidad de las personas

jurídicas de una manera limitada al supuesto de los delitos de cohecho internacional.

(Vide. Artículo 130° de la versión final del proyecto del Código Penal). Consideramos

que esta modificación reduce el campo de aplicación de la responsabilidad de la

persona jurídica a su mínima expresión y, por ejemplo, omite reconocerla para otras

figuras como los delitos contra el medio ambiente o los delitos económicos, entre

otros.

ACERCA DEL LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL- DELITOS

SECCIÓN I: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS PERPETRADOS EN TIEMPOS

DE PAZ O DE CONFLICTOS ARMADOS

1. Desde hace varios años se han hecho esfuerzos con el objeto de reformar la

legislación penal peruana a fin de adecuarla a lo establecido en los instrumentos

internacionales de derechos humanos, derecho internacional humanitario y

derecho penal internacional. Valga recordar como antecedente que cuando se

constituyó la Comisión Especial Revisora del Código Penal, mediante la Ley

27837 del 2002, el Grupo de Trabajo Nº 3 de la referida Comisión formuló la

propuesta legislativa de “Adecuación de la Legislación Penal al estatuto de Roma

de la Corte Penal Internacional”, que luego fue acogida por el Proyecto de Ley Nº

14659/2005-CR, pero que no llegó a ser aprobada, siendo el primer esfuerzo de

reforma integral de la legislación penal en esta materia. Posteriormente se

plantearon diversas iniciativas legislativas1 (Proyecto de Ley Nº 1707/2007-CR,

Anteproyecto de Código Penal de 2010, Proyecto de Ley Nº 1615/2012-CR y el

Proyecto de Ley Nº 3491/2013-CR –Proyecto del Nuevo Código Penal-) hasta

llegar al actual Dictamen aprobado en mayoría por la Comisión de Justicia y

Derechos Humanos del Congreso del Nuevo Código Penal.

2. Cabe advertir que el Proyecto de Ley Nº 3491/2013-CR –Proyecto del Nuevo

Código Penal- y el Predictamen del mismo planteaban el formular un libro

especial para regular estos delitos (Libro Segundo: Delitos Contra el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario)

para distinguir su naturaleza respecto a los otros delitos que se regulaban en el

Libro Tercero, sin embargo en el Dictamen aprobado en mayoría se los regula

conjuntamente con los otros delitos en el Libro Segundo (denominado Parte

Especial – Delitos), aunque se ha tenido el cuidado de darle una sección especial

e inicial, así la Sección I –denominada Delitos contra los derechos humanos

perpetrados en tiempo de paz o de conflictos armados-, con lo cual creemos que

se preserva las particularidades de estos ilícitos que son calificados como

crímenes internacionales por el Derecho Internacional y que por ejemplo tienen

la característica que sean imprescriptibles.

1 Ver, HUERTA BARRÓN, Miguel – MANTILLA FALCÓN, Julissa – MONTOYA VIVANCO, Yván – VILLAVICENCIO

TERREROS, Felipe; Comentarios sobre aspectos relevantes para la propuesta normativa, delitos contra el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, COMISEDH, 2008, Lima, p. 9-12

3. Sin embargo, llama poderosamente la atención la denominación jurídica que se

da a esta familia de delitos, pues en el Dictamen aprobado en mayoría se les

denomina “Delitos contra los derechos humanos perpetrados en tiempo de paz

o de conflictos armados”, variando sustancialmente la denominación que se

empleada en los proyectos anteriores (Delitos Contra el Derecho Internacional

de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario).

Puede entenderse que cuando se hace referencia a los Delitos contra los

derechos humanos perpetrados en tiempo de paz se está comprendiendo los

Delitos contra el Derechos Internacional de los Derechos Humanos, sin embargo

cuando se emplea el concepto delitos contra los derechos humanos en tiempo

de conflictos armados parece referirse a los Delitos contra el Derecho

Internacional Humanitario, pero no se puede hacer una asimilación de esa

naturaleza pues los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario,

si bien son ramas del Derecho Internacional Público que tienen como punto de

convergencia la protección de la dignidad humana, también lo es que son

disciplinas que tiene sus propias particularidades. Los Derechos Humanos

generan obligaciones a los Estados de garantizar y respetar los derechos

humanos de toda persona que se encuentra en su jurisdicción (por ello los

delitos contemplados en el Título II son esencialmente atribuibles a funcionarios

o servidores públicos), mientras que el Derecho Internacional Humanitario lo

que propugna es establecer normas mínimas de humanidad en el marco de los

conflictos armados, estableciendo normas para proteger a determinado grupo

de personas (población civil, personal sanitario, religioso o aquellos que han

dejado las hostilidades por haber caído enfermos, heridos, náufragos o haber

sido capturados) o para regular la conducción de las hostilidades (precisando los

métodos o medios prohibidos), obligación que no es solo exigible a las

autoridades gubernamentales sino también a los miembros de los grupos

armados no estatales, por ello en los delitos tipificados en el Título IV

(denominado Delitos contra las normas humanitarias mínimas protegidas en los

conflictos armados), se emplea el término “El que”, para referirse al sujeto

activo del delito.

Por tal motivo, la Sección I del Libro Segundo, debe denominarse “Delitos

Contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho

Internacional Humanitario”.

4. DELITO DE GENOCIDIO

4.1 En relación a lo regulado sobre este delito se ha tomado como base lo

establecido en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ER-CPI) y la

Convención para la Prevención y Sanción del delito de Genocidio de 1948.

De esta manera se perfecciona la regulación del delito de genocidio respecto a

cómo está actualmente regulado en el artículo 319 del Código Penal. También es

positivo que se introduzca la figura de la “incitación y promoción del genocidio”

(artículo 146 del texto del Dictamen aprobado en mayoría), que actualmente no

está regulado en nuestro Código Penal.

4.2 Sin embargo, el Dictamen aprobado en mayoría ha introducido algunos

elementos en la conducta prohibida que no estaban previstos en los proyectos

anteriores, así precisa los medios con los que se puede realizar la conducta: “a

través de la imprenta, radiodifusión, internet u otro medio de similar eficacia“.

Con ello a nuestro entender se restringe el ámbito de aplicación de la norma.

Ya la doctrina ha venido señalando, al interpretar lo establecido en el ER-CPI

(artículo 23.3.c), que la acción sea pública, que el mismo conlleva “un

llamamiento que se hace en un lugar público o por un medio dirigido al

público”2, siendo lo decisivo que el “llamamiento se encuentre destinado a un

círculo de personas que no pueden ser individualizados y con ello se cree o

incremente el peligro de una comisión delictiva imposible de controlar”3.

Por tal motivo, o se retira la mención de los medios como elemento de la

conducta prohibida o se modifica su redacción para estar acorde con los

instrumentos internacionales, que podría ser con la siguiente redacción “a través

de la imprenta, radiodifusión, internet u otro medio público“.

5. DELITOS DE TORTURA Y TRATOS CRUELES, INHUMANOS Y DEGRADANTES

5.1 Uno de los aspectos que se ha venido criticando de nuestro actual Código Penal

es la forma restringida en que está tipificado el delito de tortura (artículo 321 del

Código Penal) y que, además, no regula la figura jurídica de los tratos o penas

crueles, inhumanos o degradantes. Es así que el Comité contra la Tortura de

Naciones Unidas en sus “Observaciones finales sobre los informes periódicos

quinto y sexto combinados del Perú, aprobadas por el Comité en su 49º período

de sesiones (29 de octubre a 23 de noviembre de 2012)”4 señaló que:

El Comité recomienda al Estado parte que modifique su Código Penal incluyendo una definición

de la tortura que abarque todos los elementos que figuran en el artículo 1 de la Convención.

5.2 Por tal motivo, resultan positivos los cambios que se plantean en la redacción del

tipo penal contenidas en el artículo 148 del Dictamen aprobado en mayoría, que

se incorpore el tipo penal de tratos crueles, inhumanos y degradantes en el

artículo 149º y que se introduzca una disposición para establecer criterios de

valoración para distinguir entre uno y otro supuesto, en el artículo 150º.

2 WERLE, Gerhard; Tratado de Derecho Penal Internacional, 2ª edición, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, p.

453. 3 Idem.

4 Naciones Unidas, Comité contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,

Documento CAT/C/PER/CO/5-6, 21 de enero de 2013.

5.3 Sin embargo, hay algunos aspectos que deben perfeccionarse como se detallan a

continuación:

La redacción del tipo penal de tratos crueles, inhumanos y degradantes en el

artículo 149, conlleva una interpretación que los objetivos (4) señalados en la

norma deberían darse todos para configurar el delito, lo cual resulta excesivo e

impracticable, por lo que debería precisarse que el agente del delito actuará con

“alguno de estos objetivos”.

Asimismo, en los supuestos de trato cruel contra internos o detenidos (numeral 2

del artículo 149), el segundo supuesto que hace referencia a someterlos a

condiciones “infrahumanas” de carácter alimentario, sanitario o de cualquier

índole, por su redacción implicaría más un supuesto de tortura que de trato cruel,

motivo por el cual se debería modificar dicho término, así podría ser “condiciones

inadecuadas”.

En relación a los criterios de valoración para distinguir entre uno y otro tipo penal,

previsto en el artículo 150, resulta interesante que se haya establecido dicha

disposición, en particular lo señalado en el primer numeral que establece no es

requisito indispensable la constatación de lesiones físicas, sin embargo respecto a

los criterios establecidos en los numerales 2 y 3 resultan muy genéricos y

ameritaban precisiones. Así, en lo que atañe al numeral 2 en que se hace

referencia a los “efectos que se producen en la victima”, se podría indicar que

debería tenerse en cuenta entre otros criterios la edad, sexo y estado de salud de

la víctima, teniendo presente lo que se ha señalado en la jurisprudencia de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos5 y por el Tribunal Constitucional.

SECCIÓN II DELITOS CONTRA LA VIDA EL CUERPO Y LA SALUD.

TÍTULO I HOMICIDIO

5 Ver, CEJIL – APT, La tortura en el derecho internacional, Guía de jurisprudencia, 2008, p. 100-101.

1. Homicidio por codicia: En el artículo 192º, intitulado Homicidio calificado se

adiciona al texto vigente, la figura del homicidio por codicia. A nuestro juicio

esta figura es innecesaria y lo único que generaría es una duplicidad de

modalidades calificadas, concretamente con la del homicidio por lucro.

2. La dogmática y la jurisprudencia nacionales han incurrido a en error al

considerar el homicidio por lucro, únicamente como un homicidio por precio o

promesa remuneratoria, error que ya fuera advertido, en su debida

oportunidad, por José Hurtado Pozo. Al respecto, hay que precisar que el

artículo 108° del Código penal vigente y el artículo 152° del Código de 1924,

que sirvió de modelo al actual, en este punto, tuvieron como fuente legal, el

proyecto suizo de 1918, el mismo que proponía una criminalización distinta a la

regulada en el Código penal peruano de 1863, de fuente hispánica, texto que

consideraba el homicidio por precio o por promesa remuneratoria. Es evidente,

que el nuevo modelo de criminalización de fuente helvética, comprendía la

codicia, como contenido implícito en el homicidio por lucro y significaba una

ruptura con la fuente hispánica. En este nuevo contexto típico, el homicidio por

lucro comprende dos modalidades: El homicidio por lucro por una motivación

unilateral (que comprende el homicidio por codicia) y el homicidio por lucro

por una motivación bilateral (que comprende el homicidio por precio o una

promesa remuneratoria). En consecuencia, el asunto es únicamente de

enfoque dogmático, lo que no amerita la incorporación del homicidio por

codicia. En la legislación argentina, no se tipifica el homicidio por lucro en la

forma como lo regula la legislación peruana, sino solo se considera el homicidio

por precio o promesa remuneratoria, por lo que ahí sí se justifica la presencia

del homicidio por codicia.

Es necesario agregar, que la dogmática argentina explica el homicidio por

codicia en atención a una realidad distinta a la peruana; por lo que su

explicación dogmática no se condice con la realidad jurídica nacional.

En consecuencia, consideramos que no hay necesidad de incorporar el

homicidio por codicia porque ya está previsto en el homicidio por lucro.

3. Parricidio: En el artículo 191º como parte de la estructura típica se incorpora lo

siguiente “…o a una persona con quien sostiene o haya sostenido una relación

conyugal o de convivencia,…”. Una tendencia fuerte en la doctrina y legislación

comparadas, es la de eliminar la figura del parricidio del catálogo de delitos

calificados en el homicidio; ello obedece a que no existe una fundamentación

que le de legitimidad a la existencia de dicha figura. La situación se agrava más

cuando se amplía el ámbito de sobrecriminalización, incorporando como

posibles víctimas a los excónyuges y a los exconvivientes, lo cual, inclusive, deja

sin base firme a aquellos que fundamentan la agravante en la mayor

reprochabilidad del agente.

En este sentido sugerimos que el tipo penal del parricidio se reformule de la

siguiente manera Art. 191ª “1, El que, a sabiendas, mata a su ascendiente,

descendiente natural o adoptivo, cónyuge o conviviente, es reprimido con

penal privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta u cinco

años”…”.

4. Feminicidio: En el artículo 194º, numeral 3, se precisa lo siguiente: “La pena es

privativa de libertad indefinida cuando concurran dos o más circunstancias

agravantes previstas en el numeral 2.”

La redacción debe ser “3. La pena es privativa de libertad indeterminada

cuando concurran dos o más circunstancias agravantes previstas en el

numeral 2”·

TITULO II ABORTO

1. Aborto no consentido: En el artículo 201º numeral 1, se recoge la figura del

delito de aborto no consentido, de la siguiente manera “1, El que hace abortar

a una mujer sin su consentimiento es reprimido con pena privativa de libertad

no menor de tres años ni mayor de cinco”. En este punto proponemos que, a

efectos del cumplimiento de la regla de proporcionalidad, la pena sea “no

menor de tres ni mayor de seis años”.

Además que se elimine el numeral 3, estando a que tiene una redacción

confusa y, por ende, se aparta del principio de determinación, certeza o de

taxatividad. En este punto, no hemos encontrado los fundamentos de su

incorporación.

2. Aborto sentimental y eugenésico: En el artículo 205º, al regularse estas dos

figuras delictivas, se incurre en el mismo error de técnica legislativa del Código

vigente; es decir se omite la referencia al consentimiento de la gestante; es por

ello que proponemos que, en forma expresa, se incorpore el consentimiento

en la estructura típica propuesta.

SECCIÓN III DELITOS CONTRA EL HONOR

1. Se aprecia que el proyecto, al proponer la despenalización de la injuria y calumnia,

se alinea en lo que constituye una tendencia político criminal muy acentuada en

Latinoamérica (ver casos de México, Ecuador, Etc.). Es indudable que, en este

extremo, se opta por otra vía de solución del conflicto, lo que nos parece acertado

en la medida que se observa el principio de mínima intervención punitiva, respeto

que le da legitimidad a un Derecho penal garantista y democrático.

2. El artículo 218° que regula el delito de Difamación debe a nuestro entender

reproducir el tipo penal del Código vigente, en la medida que delimita de mejor

manera el ámbito de criminalización del indicado injusto. El tipo que se propone

contiene reminiscencias del tipo vigente de la injuria, lo que no es conveniente si

se quiere ser firmes y consecuentes con su despenalización.

3. La pena propuesta para la difamación no se condice con la intensidad criminal del

injusto ni con la decisión de política penal de la despenalización de la injuria y de la

calumnia; ya que por un lado despenalizamos y por el otro, aumentamos la pena

para el tipo básico. Por lo que, en este punto, proponemos se mantenga la misma

sanción penal aplicable para el tipo vigente.

4. Igualmente proponemos la misma sanción penal del tipo vigente para la figura

agravada prevista en el numeral 2 del artículo 218°.

5. Respecto a la agravante prevista en el numeral 3 del mismo artículo, es decir si el

delito se comete por medio de libro, la prensa u otro medio de comunicación

social; consideramos, en principio, que su sola presencia ya colisiona con las

propuestas de despenalización que se han dado en la comunidad internacional; lo

que debe llevar, su permanencia o no, a un debate público con participación de

todos los sectores comprometidos en la tarea comunicadora, a fin de buscar el

consenso que, en estos casos, se torna necesario.

6. También apreciamos una acentuada sobrecriminalización al proponerse una mayor

sanción penal a lo que hoy rige para estos casos, lo que, evidentemente, no

compartimos.

7. Proponemos que el artículo 222° tenga la siguiente redacción “En los delitos

previstos en el presente título solo se procede mediante el ejercicio privado de la

acción penal. Si la difamación ofendió el honor o reputación de una persona que

luego fallece o es declarada presuntamente muerta o declarada judicialmente

ausente o desaparecida, la acción penal puede ser promovida o continuada por su

cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos”.

8. Esta propuesta obedece a que lo que es objeto de protección penal es el honor de

la persona y no la memoria de una persona fallecida.

SECCIÓN IV DELITOS CONTRA LA FAMILIA

TÍTULO II DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL

1. Sugerimos que la redacción del artículo 230°, sea la siguiente “Si el agente de uno

de los delitos previstos en este capítulo comete el hecho por un móvil altruista, la

pena es de prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas”.

2. El móvil de honor que hoy se regula como circunstancia atenuante específica en el

artículo 146° del Código penal, tuvo como fuente nacional el Código punitivo de

1924, el mismo que respondía a una realidad sociocultural en donde la deshonra

(ejemplo: madre soltera que tuviera un hijo) era un elemento muy acentuado de

marginación social, lo que evidentemente, era un factor que incitaba al delito. Esta

situación ha cambiado y por lo tanto no tiene la trascendencia de esas épocas, por

lo que no amerita que el móvil de honor siga siendo una atenuante. En cambio el

móvil humanitario o altruista, el buscar, por ejemplo mejorar el status familiar de

un menor abandonado, si debe ser considerado una atenuante compatible con la

realidad.

SECCIÓN QUINTA: DELITO DE TRATA DE PERSONAS

1. La trata de personas en el Protocolo de Palermo

La definición internacionalmente aceptada del término “trata de personas” se

consignó, por primera vez, en el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la

trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la

Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada

Transnacional. Este Protocolo fue suscrito el año 2000 en la ciudad italiana de

Palermo; de ahí su denominación como Protocolo de Palermo.

El artículo 3 del Protocolo de Palermo establece que por trata de personas se

entiende la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de

personas (conductas criminales), recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u

otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una

situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para

obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra (medios

coercitivos), con fines de explotación (finalidad o propósito). Esa explotación

incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de

explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas

análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.

Agrega que el consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a las

formas de explotación que se tenga la intención de realizar no se tendrá en cuenta

cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios coercitivos.

En el caso de que la víctima sea menor de edad, establece que la captación, el

transporte, el traslado, la acogida o la recepción con fines de explotación se

consideran trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios

coercitivos.

2. La trata de personas en el proyecto del Nuevo Código Penal

El proyecto del Nuevo Código Penal dedica la Sección V del Libro Segundo al delito

de trata de personas, tipificando su tipo base en el artículo 236º y sus formas

agravadas en el artículo 237º, adecuándose al estándar establecido en el Protocolo

de Palermo, que adopta la definición internacionalmente aceptada sobre la trata

de personas. A continuación, algunos comentarios sobre ellos.

2.1 El artículo 236º no solo incorpora las cinco conductas priorizadas en el Protocolo

de Palermo, a saber, la captación, el transporte, el traslado, la acogida y la

recepción, sino agrega una sexta conducta criminal, la retención. Esta última sería

entendida como la privación de libertad de la víctima en el lugar de destino donde

se le pretende explotar.

2.2 Si bien el Protocolo de Palermo hace referencia a la trata de personas en el ámbito

transnacional, de manera acertada la propuesta de artículo 236º sanciona tanto

las modalidad de trata interna o nacional, es decir, aquella que ocurre “en el

territorio de la República”, como la externa o internacional, que implica la “salida

o entrada al país”. Esto es especialmente relevante toda vez que, de acuerdo a los

informes contra la trata de personas que formula anualmente el gobierno de los

Estados Unidos de América, la mayoría de casos documentos en el Perú ocurren a

nivel nacional.

2.3 Al igual que el Protocolo de Palermo, el artículo 236º establece los distintos

medios coercitivos que utiliza el tratante para forzar el consentimiento de la

víctima y facilitar la realización de sus conductas criminales: la violencia, la

amenaza u otras formas de coacción, la privación de la libertad, el fraude, el

engaño, el abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o la concesión o

recepción de pagos. Asimismo, de manera acertada, precisa que el

consentimiento dado por la victima de trata de personas carece de efectos

jurídicos cuando se haya recurrido a cualquiera de estos medios.

2.4 Siguiendo dispuesto por el Protocolo de Palermo, el artículo 236º brinda una

especial protección a las víctimas menores de edad, al señalar que de manera

irrefutable que su consentimiento es nulo, es decir, no se tomará en cuenta si se

emplearon o no los medios coercitivos, ni siquiera si hubo aceptación de la

víctima. Esta especial protección también se manifiesta en el artículo 237º, que

considera que la trata de menores de edad siempre será una forma agravada.

2.5 Además de las tres formas de explotación señaladas por el Protocolo de Palermo,

a saber, la sexual, la laboral y la extracción de órganos, la propuesta del artículo

236º hace bien en priorizar otras dos formas de explotación: la venta de niños y la

explotación en mendicidad.

2.6 También cabe señalar que la nueva propuesta del título referido al proxenetismo

en el Proyecto del Nuevo Código Penal también eliminaría la similitud que existe,

en la actualidad, entre las descripciones típicas de algunos delitos de explotación

sexual, como el favorecimiento a la prostitución y el proxenetismo, con conductas

criminales características de la trata de personas. En efecto, en el primer caso, el

numeral 5 del artículo 179 del vigente Código Penal hace referencia al desarraigo

de la víctima de su domicilio habitual con la finalidad de prostituirla como una

agravante del favorecimiento a la prostitución; y, en el segundo, el artículo 181 se

refiere a la sustracción de una persona para entregarla a otra con el objeto tener

acceso carnal como una de las conductas típicas del proxenetismo.

2.7 Además de los comentarios mencionados, cabe precisar que el Proyecto del

Nuevo Código Penal no toma posición sobre el bien jurídico protegido en el caso

de la trata de personas. En efecto, lo regula en la Sección V- Trata de Personas, a

diferencia del vigente Código Penal que, a raíz de la dación de la Ley 28950, lo

ubicó como uno de los delitos contra la libertad personal. Al respecto, habría que

tener en consideración la recomendación formulada por la Defensoría del

Pueblo, que sostiene que más acertado que proteger la libertad personal es

tutelar la propia dignidad humana, “en la medida que se pretende garantizar

que un ser humano no sea instrumentalizado por otro, esto es, que no sea

tratado como objeto o mercancía”. Esta institución también precisa que esta

posición viene siendo adoptada por la jurisprudencia nacional. En efecto, cita

sentencias condenatorias expedidas por las Cortes Superiores de Justicia de

Loreto (expediente 2009-01588-0-1903-JR-PE-3) y La Libertad (4385-2009-11-JR-

PE-02).6

2.8 Se aprecia un aspecto formal que habría que subsanar en la segunda escala de

agravantes regulada en la propuesta del artículo 237º. En efecto, se precisa que

la pena es privativa de libertad “no menor de treinta y cinco años”, cuando esa

es la duración máxima de dicha clase de pena, prevista en el numeral 2 del

artículo 34 del Proyecto del Nuevo Código Penal.

ACERCA DEL LIBRO TERCERO: PARTE ESPECIAL - FALTAS

6 Defensoría del Pueblo (2013). La trata de personas en agravio de niños, niñas y adolescentes. Series

Informes Defensoriales. Informe 158. Lima: Adjuntía para la Niñez y la Adolescencia, pp. 59-60.

1. La propuesta normativa se inscribe dentro del marco de un Derecho penal dualista,

en la medida que clasifica las infracciones punibles, como delitos y faltas.

Consideramos que todavía resulta necesario, por exigencias político-criminales,

seguir criminalizando las faltas, concretamente, las referidas a las Faltas contra la

Persona y las Faltas contra el Patrimonio.

2. El artículo 631º, numeral 3º prescribe “Las penas que pueden imponerse son las

limitativas de derechos y multa. En el caso de reincidencia, en faltas dolosas

reguladas en los artículos 632 y 635, se suman las penas a imponerse y se realiza la

conversión a pena privativa de libertad”. La redacción de la última parte no

permite entender con claridad lo que realmente se regula, pues se habla de

sumatoria de penas y su conversión; debiendo aclararse que solo se refiere a las

penas de las faltas cometidas en reincidencia mas no a las penas ya cumplidas e

impuestas en las sentencias, que sirven de referencia para la calificación de la

reincidencia.

3. El numeral 5 del artículo antes indicado, establece que “La acción penal y la pena

prescriben a los dos años. En caso de reincidencia, prescribe a los tres años.”

Proponemos que a fin de poder exigir celeridad al sistema de justicia penal, a la

necesidad de sanción oportuna y que no haya sobrecarga procesal; el plazo de

prescripción de la acción penal y de la pena debe ser de un año y en el supuesto de

reincidencia de dos años.