FUNDAÇÃO COMUNITÁRIA TRICORDIANA DE EDUCAÇÃO Decretos Estaduais n.º 9.843/66 e n.º 16.719/74 e Parecer CEE/MG n.º 99/93

UNIVERSIDADE VALE DO RIO VERDE DE TRÊS CORAÇÕES Decreto Estadual n.º 40.229, de 29/12/1998

ROBSON REZENDE

COMENTÁRIOS À LEI DE FALÊNCIAS:

Lei Nº 11.101/2005

Três Corações – MG 2009

ROBSON REZENDE

COMENTÁRIOS À LEI DE FALÊNCIAS:

Lei Nº 11.101/2005

Monografia apresentada à Universidade Vale do Rio Verde – UNINCOR como parte das exigências do Curso de Direito para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientadora: Profª. Ana Cristina Sathler de Queiroz Vilar

Três Corações – MG 2009

Aos meus pais, Djalma e Lourdes.

A todas as pessoas que estiveram envolvidas, direta e indiretamente.

Às minhas adoradas filhas, Carol e Clara.

OFEREÇO

À minha amada esposa, Luciana. DEDICO

AGRADECIMENTOS

A Deus, por dar-me força nesta conquista.

Aos meus pais e a minha esposa, pelo apoio e incentivo para vencer mais esta etapa.

Às minhas filhas Carolina e Clara, pelo equilíbrio que sempre me proporcionam.

A todos os meus irmãos, pela confiança transmitida.

À minha orientadora, Profª. Ana Cristina Sathler de Queiroz Vilar, pelos ensinamentos

passados, pela amizade, pela compreensão e pela competente orientação.

À Profª. Ms. Irenice Teixeira Trolese Xavier, pelas sugestões, orientações e correções.

À Coordenadora do Curso de Direito, Profª. Brígida Gonçalves Paiva e Silva Lycarião, pois

sem sua ajuda, as coisas teriam sido bem mais difíceis, quase impossíveis.

Aos amigos Willians Spinelli Venga, Christian Bobst e Marco Antonio Rodrigues, pelo

convívio de vários anos, pelas palavras de incentivo e ajuda na escolha da carreira.

À Universidade Vale do Rio Verde (UNINCOR) e a todos os colegas e professores.

A todos que, de alguma forma, contribuíram para o meu êxito acadêmico.

“Há um tempo em que é preciso abandonar as roupas usadas, que já tem a forma do nosso corpo, esquecer os nossos caminhos, que nos levam sempre aos mesmos lugares. É o tempo da travessia; e, se não ousamos fazê-la, teremos ficado, para sempre, à margem de nós mesmos”.

Fernando Pessoa

RESUMO

REZENDE, Robson. Comentários à Lei de Falências: Lei nº 11.101/2005. 2009. 49 p. (Monografia – Bacharel em Direito). Universidade Vale do Rio Verde – UNINCOR – Três Corações – MG.

Este trabalho tem o objetivo discutir os aspectos importantes sobre a recuperação de empresas, na via judicial e na via extrajudicial, abordando os aspectos da falência, situação indesejada, mas necessária, para aqueles casos em que a recuperação não atinge os objetivos esperados ou que a sociedade empresária declaradamente não tem mais liquidez e, portanto precisa ser extinta. A Lei de Falências, n. 11.101/2005 abre possibilidade de reestruturação às empresas economicamente viáveis que passam por dificuldades momentâneas, mantendo os empregos e os pagamentos aos credores. Um dos grandes méritos da nova legislação falimentar é a prioridade dada à manutenção da empresa e dos seus recursos produtivos. Ao acabar com a concordata e criar as figuras da recuperação judicial e extrajudicial, a nova lei aumenta a abrangência e a flexibilidade nos processos de recuperação de empresas, mediante o desenho de alternativas para o enfrentamento das dificuldades econômicas e financeiras da empresa devedora. Palavras-Chave: Falência, flexibilidade, reestruturação, recuperação.

________________ Orientador(a): Profª. Ana Cristina Sathler de Queiroz Vilar – UNINCOR.

ABSTRACT

REZENDE, Robson. Comments on Bankruptcy Law: Law n. 11.101/2005. 2009. 49 p. (Monograph - Bachelor of Laws). Universidade Vale do Rio Verde - UNINCOR – Três Corações – MG.

This paper aims to discuss the important aspects of the recovery of businesses, judicial and extrajudicial, by addressing aspects of bankruptcy, an undesired but necessary situation for those cases in which recovery does not reach the expected goals or the business company reportedly does not have more liquidity and therefore must be extinct. The Bankruptcy Law, Act nr. 11.101/2005 opens the possibility of restructuring viable companies that are experiencing difficulties by maintaining jobs and keeping the payments to the creditors ongoing. One of the great merits of the new bankruptcy law is the priority given to the firm and its productive resources. By ending the court supervised composition with creditors and creating the figures of judicial and out-of-court reorganization, the new law increases the reach and flexibility in the process of recovery companies, through the design of alternatives for coping with the economic and financial difficulties of the debtor company. Keywords: Bankruptcy, flexibility, restructuring, recovery. ________________ Guidance: Prof ª. Cristina Sathler de Queiroz Vilar – UNINCOR.

SUMÁRIO

Página

RESUMO........................................................................................................................... 06

ABSTRACT....................................................................................................................... 07

INTRODUÇÃO................................................................................................................ 10

1 FALÊNCIA: NOÇÕES INTRODUTÓRIAS.............................................................. 12

1.1 Conceitos..................................................................................................................... 12

1.1.1 Natureza jurídica da falência................................................................................. 12

1.2 Evolução histórica do instituto.................................................................................. 14

1.2.1 Direito romano........................................................................................................ 14

1.2.2 Idade média............................................................................................................. 15

1.2.3 Código Napoleônico................................................................................................ 17

1.2.4 Brasil colônia, império e república........................................................................ 17

1.3 Causas determinantes da falência............................................................................ 18

1.4 Legitimidade na ação de falências............................................................................ 19

2 DISPOSIÇÕES COMUNS AOS INSTITUTOS DA FALÊNCIA E DA

RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS................................................................................20

2.1 Mudanças de termos e suas implicações................................................................... 20

3 RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS............................................................................. 26

3.1 A recuperação de empresas no Direito brasileiro................................................... 26

3.2 A recuperação judicial............................................................................................... 27

3.2.1 Causas....................................................................................................................... 29

3.2.2 Meios de recuperação judicial................................................................................ 30

3.2.3 Processamento da recuperação judicial................................................................ 30

3.3 A recuperação judicial das micro e pequenas empresas......................................... 32

3.4 A recuperação judicial face à antiga concordata..................................................... 33

3.5 A recuperação extrajudicial....................................................................................... 35

4 DA CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA............. 38

4.1 Fase postulatória......................................................................................................... 38

4.2 Fase executória............................................................................................................ 38

5 AS DISPOSIÇÕES PENAIS NA NOVA LEI.............................................................. 42

5.1 Conceito....................................................................................................................... 42

5.2 Falência, recuperação judicial e recuperação extrajudicial como condição de

punibilidade.......................................................................................................................43

5.3 Sanções penais............................................................................................................. 43

5.4 Interdição para o exercício da atividade empresarial............................................ 45

5.5 Prescrição.................................................................................................................... 45

5.6 Da reabilitação do falido............................................................................................ 45

5.7 Do procedimento penal.............................................................................................. 46

CONCLUSÃO.................................................................................................................. 47

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................................... 48

INTRODUÇÃO

Atualmente, o papel social que a empresa exerce tem especial relevo, eis que ela é

reconhecida como um dos principais agentes de fomento da estabilidade e do

desenvolvimento econômicos do Estado.

Por conseguinte, interessa a este mesmo Estado a manutenção e o crescimento das

empresas, na medida em que, indiretamente, estará tutelando o interesse coletivo, o qual é

aqui representado pelas oportunidades de trabalho, distribuição de riquezas e estabilidade

econômica.

Esta, talvez, a mola mestra que levou o Estado, através da comunhão de seus

poderes, à edição da Lei nº 11.101, em 09 de fevereiro de 2005, que veio estabelecer as

normas e procedimentos para que as empresas em dificuldades se candidatem a um processo

de recuperação, seja este judicial ou extrajudicial, estabelecendo condições que deverão ser

rigorosamente obedecidas afim de que o Estado tutele o processo, garantindo lisura,

transparência e equidade ao mesmo, de forma que o empresário possa ter o tempo e os meios

necessários ao restabelecimento de um negócio, em condições melhores, lucrativo.

Ao revogar, em seu artigo 200, o diploma legal consubstanciado pela antiga lei de

falências e da concordata – Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945, o ato legal em

comento veio criar condições mais benévolas ao devedor, no presente caso a sociedade

empresária, de forma a fortalecer o mercado nacional e a manutenção do emprego.

De fato, a recuperação de empresas em dificuldades financeiras passa,

necessariamente, por uma condição mais favorável de pagamento de seus passivos, sejam

estes trabalhistas, tributários, financeiros ou quirografários.

Este favorecimento se materializa na forma de prazo mais prolongado para o

pagamento das dívidas contraídas, bem como da diminuição de juros, o perdão de multas e a

impossibilidade de ser proposta a cobrança judicial ou o protesto a título mercantil emitido

contra a sociedade empresária.

O fato de não ter os títulos mercantis emitidos contra si protestados ou não receber

a cobrança de seus débitos pela via judicial, além de uma condição mais vantajosa no que

tange a juros e correção monetária, tem permitido a estas empresas, temporariamente

inadimplentes, quitar suas obrigações no tempo combinado com seus credores e, assim,

recuperar-se e voltar a ser competitiva no agressivo mercado.

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Destarte, a Lei, fiel ao princípio de preservação da empresa, que lhe norteia,

estabelece, em seu artigo 75 que “a falência, ao promover o afastamento do devedor de suas

atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos

produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa”.

Há de se notar que, muitas vezes, a recuperação, infelizmente, não ocorre como

esperado inicialmente, caso em que estas empresas caminham, inexoravelmente, à falência,

processo de liquidação longo, extenuante e, na maioria das vezes, profundamente

desagradável, pelo ponto de vista social.

No presente trabalho discutir-se-á aspectos importantes sobre a recuperação de

empresas, seja na via judicial seja na extrajudicial, bem assim abordando os aspectos da

falência, situação indesejada, mas necessária, para aqueles casos em que a recuperação não

atinge os objetivos esperados ou que a sociedade empresária declaradamente não tem mais

liquidez e, portanto precisa ser extinta.

O método dedutivo foi a metodologia utilizada para a realização da presente

pesquisa, partindo de argumentos doutrinários gerais, de modo a possibilitar a compreensão

global do tema. Desenvolvida a partir da consulta a doutrinas, legislação genérica e específica

do assunto, bem como artigos científicos, e meios eletrônicos.

O capítulo 1 faz uma abordagem sobre falência, com noções introdutórias:

conceito, natureza jurídica, evolução histórica e causas determinantes da falência.

O capítulo 2 descreve as disposições comuns aos institutos da falência e da

recuperação de empresas.

O capítulo 3 explana sobre a recuperação das empresas: recuperação judicial,

recuperação judicial das micro e pequenas empresas, recuperação extrajudicial e vigência das

normas.

O capítulo 4 explana sobre convolação da recuperação judicial em falência.

O capítulo 5 explana sobre as disposições penais na nova lei.

Este último capítulo, aliás, de extrema relevância para o empresário, pois visa a

mitigar a possibilidade de que sócios e dirigentes inescrupulosos de sociedades empresárias

utilizem-se dos institutos da recuperação o ou da falência para cometerem fraudes contra

credores, pois, se assim o fizerem, estarão sujeitos às cominações da lei penal, em toda a sua

envergadura.

1 LEI DE FALÊNCIA

1.1 Conceitos

A falência pode ser vista sob dois ângulos absolutamente distintos: econômico e

jurídico.

Sob o ponto de vista econômico traduz um estado patrimonial, patenteando, como

assinala Alvares (1966, p.30) “um fenômeno econômico, um fato patológico da economia

creditícia”.

Para Lacerda (2001, p. 11) “é a condição daquele que, havendo recebido uma

prestação a crédito, não tenha à disposição, para a execução da contraprestação, um valor

suficiente, realizável no momento da contraprestação”. Caracteriza-se como um processo de

execução coletiva, decretado judicialmente, dos bens do devedor comerciante ao qual

concorrem todos os credores para o fim de arrecadar o patrimônio disponível, verificar os

créditos, liquidar o ativo, saldar o passivo, em rateio, observadas as preferências legais.

Do ponto de vista jurídico, falência é um processo de execução coletiva contra o

devedor insolvente.

Processo de execução coletiva por congregar todos os credores, por força da vis

attractiva do juízo falimentar. Verdadeiro litisconsórcio ativo necessário, ou seja, elo que

reúne diversos litigantes em um só processo, ligados por comunhão de interesses. Dá-se o

litisconsórcio quando, numa mesma ação, há pluralidade de autores ou de réus. Na pluralidade

de autores, tem-se o litisconsórcio ativo. Na segunda, litisconsórcio passivo, pluralidade de

réus.

1.1.1 Natureza jurídica da falência

A falência é um instituto complexo para o qual convergem regras de diferentes

ramos do direito. Nela encontram-se preceitos de direito comercial, civil, administrativo,

processual e até mesmo penal, nos crimes falimentares.

Essa diversidade de elementos tem estabelecido controvérsia doutrinária acerca da

sua natureza jurídica, situando-a alguns como um instituto de direito objetivo (assim

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considerado o conjunto de regras jurídicas que regem as relações entre os homens), outros no

âmbito do direito processual, considerando-a, respeitável parcela, um procedimento

administrativo.

Coelho (2000, p. 333), conquanto acentue “normas de direito objetivo na falência,

proclama a prevalência do direito processual”. No direito brasileiro, a falência foi sempre

situada na esfera do direito mercantil. Contudo, a diversidade de regras de que se vale

imprime-lhe natureza sui generis, não se podendo estabelecer a prevalência de normas

processuais sobre normas objetivas, tampouco destas sobre as administrativas.

Conquanto um processo de execução, e sob esse prisma eminentemente

processual, a falência revela a existência de inúmeros preceitos de direito objetivo, tais como

os direitos e deveres do falido, os direitos dos credores, as obrigações do síndico, não se

olvidando que, efetivamente, tal como observa Araújo (1996, p. 2), “nela exista um

inequívoco procedimento administrativo”. E são exatamente esses elementos que,

imprimindo-lhe natureza jurídica sui generis, lhe conferem inequívoca autonomia.

Com efeito, conquanto para ela concorram diferentes regras de diversos ramos do

direito, com nenhum deles se confunde nem por eles é absorvida, possuindo, outrossim,

princípios e diretrizes que lhes são próprios, formando um sistema que inquestionavelmente a

distingue de outras disciplinas, razão por que denominada direito falimentar.

A expressão falência, do verbo latino fallere, significava falsear, faltar. Na

expressão de Almeida (2008, p. 16), “inganare, mancare alla promessa, alla parola, alla fede,

cadere”, ou seja, enganar, faltar com a palavra, com a confiança, cair, tombar, incorrer em

culpa, conter uma falha.

Sob o prisma de falência econômico, este traduz um estado patrimonial,

patenteando, como assinala Almeida (2008, p. 17), “um fato patológico da economia

creditícia”. Prende-se à noção de que ela se constitua um estado de insolvência, levando em

consideração primordialmente a situação patrimonial do devedor.

Do ponto de vista jurídico, Almeida (2008, p. 17) conceitua “falência é um

processo de execução coletiva contra o devedor insolvente”. Leva ao entendimento de que o

primordial para caracterizar a falência não é o estado de insolvência, mas sim o próprio estado

de falência. A natureza jurídica da falência não pode mais estar presa ao processualismo que

se encontra na atualidade.

Não pode mais ficar restrita a simples liquidação do patrimônio do devedor,

devendo visar, acima de tudo, a preservação da empresa em crise econômica, a qual estará

sujeita ao cumprimento de um plano reorganizatório.

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Os interesses individuais de simples solução de pagamento dos créditos com a

correlata extinção da empresa, sem verificar a possibilidade de sua reorganização financeira,

não pode mais permanecer como medida legislativa. São os interesses coletivos da sociedade,

em manter empregos e gerar tributos, garantindo assim um desenvolvimento global do país,

que devem prevalecer.

No direito brasileiro a falência foi sempre situada na esfera do direito mercantil.

Contudo, a diversidade de regras de que se vale imprime-lhe natureza sui generis, não se

podendo estabelecer a prevalência das normas processuais sobre as normas objetivas,

tampouco destas sobre as administrativas. (ALMEIDA, 2008, p. 18).

Conquanto um processo de execução, e sob esse prisma eminentemente

processual, a falência revela a existência de inúmeros preceitos de direito objetivo.

1.2 Evolução histórica do instituto

1.2.1 Direito romano

No período do Direito antigo as obrigações do devedor eram respondidas, com a

sua liberdade e até mesmo com a sua vida. “A obrigação recaía sobre o indivíduo e não sobre

seus bens”. (LACERDA, 2001, p. 27).

Desta forma, existia nesta época (direito quiritário, fase mais primitiva do direito

romano), no instituto da falência uma clara preocupação em punir o devedor que não saldasse

suas dívidas para com os seus credores.

Era uma execução pessoal, cujo procedimento consistia no credor deter a posse

sobre a pessoa do devedor, sendo este aprisionado por um prazo de sessenta dias, servindo

neste período de escravo para o credor. Decorrido o prazo e não paga a dívida ou não surgido

o videx (parente do devedor ou qualquer outra pessoa que saldasse a sua dívida para com seus

credores), poderia o devedor ser morto ou vendido como escravo para outra localidade.

Referido sistema perdurou até 428 a.C. e foi substituído com a promulgação da

Lex Poetelia Papiria, que introduziu no direito romano a execução patrimonial.

Posteriormente, pela bonorum venditio (instituída pelo pretor Rutilio Rufo), “o

desapossamento dos bens do devedor era feito por determinação do pretor, nomeado um

curador (curator bonorum) para a administração dos bens”. (ALMEIDA, 1996, p. 3).

A falência é um instituto intimamente ligado à evolução do próprio conceito de

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obrigação.

Nos primórdios, o devedor respondia por suas obrigações com a liberdade e até

mesmo com a própria vida.

No direito quiritário (ius quiritium, ius civile), a fase mais primitiva do romano,

que antecede à codificação da Lei das XII Tábuas, o nexum admitia a addicere, adjudicação

do devedor insolvente que, por sessenta dias, permanecia em estado de servidão para com o

credor não solvido o débito nesse espaço de tempo, podia o credor vendê-lo como escravo no

estrangeiro, ou até mesmo repartindo-lhe o corpo segundo o número de credores, numa

trágica execução coletiva.

Este sistema perdurou até o ano 428 a.C., com a promulgação da Lex Poetelia

Papiria que introduziu no direito romano a execução patrimonial, abolindo o desumano

critério da responsabilidade pessoal.

Facultava ao devedor a cessão de seus bens ao credor, que podia vendê-los

separadamente. Era a cessio bonorum, criada pela Lex lulia Bonorum 737 a.C.), na qual,

estaria o embrião da falência.

Desde então, o credor, que tomava a iniciativa da execução, agia em seu nome e

por direito próprio, mas também em benefício dos demais credores. Com isso, veio a formar-

se o conceito de massa, ou seja, da massa falida.

Completava-se a “bonorum venditio, com larga série de providências,

determinadas pelo pretor, contra os atos fraudulentos de desfalque do seu patrimônio,

praticados pelo devedor”. Entre elas, a aerio pauliana, por via da qual “quoe in fraudem

creditorum alienata sunt revocantur fructus quoque restituuntur”. (ALMEIDA, 2008, p. 6).

1.2.2 Idade Média

Nesta fase, o Direito Falimentar foi organizado e sistematizado pelos italianos,

formando características, muitas destas presentes até hoje. Os jurisconsultos da época

utilizaram para tal formação e como fonte fundamental, o Direito Romano.

Na Idade Média, fica de lado a iniciativa dos próprios credores, dando lugar para a

tutela estatal. Tal tutela assume um papel especial, condicionando a atuação dos credores à

disciplina judiciária. (ALMEIDA, 2008, p. 6).

Segundo o Almeida (2008, p. 6) ainda existia, neste período, no procedimento de

execução coletiva, sérias e graves conseqüências para o devedor. Assim, se o “devedor

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estivesse agindo sem fraude, poderia ser imposta a ele, pena de infâmia cominada com outras

penas vexatórias”. Por outro lado, agindo fraudulentamente seriam mais graves as sanções,

podendo inclusive, o comissário da falência, apoderar-se da pessoa do devedor, dispondo de

seus bens e até mesmo submetê-lo ao pelourinho (no caso de o devedor, dolosamente, subtrair

bens de valor superior a vinte libras). A falência era considerada como um delito.

Tais sanções, aplicáveis ao devedor, não significa dizer que o corpo deste seria

responsável pelas suas dívidas.

A falência poderia ser decretada com base em três ocasiões:

- Quando o devedor se ocultava sem deixar bens que saldassem sua dívida;

- A requerimento do devedor;

- A pedido do credor. (PERIN JUNIOR, 2002, p. 10).

Nos três casos acima, existiam as características do primeiro decreto (em que

cabia ao cônsul autorizar os credores a entrarem na posse dos bens do devedor, coagindo-o a

pagar) e do segundo decreto (se decorrido o prazo e o devedor não realizasse o pagamento,

ocorreria o segundo decreto, que era a entrega definitiva dos bens para serem vendidos e,

posteriormente, rateados os dividendos para pagar os credores, observados os privilégios pelo

curador – síndico).

Vale dizer ainda, que a falência nesta época, estendia-se a toda espécie de devedor,

comerciante ou não. E que, com o desenvolvimento do crédito e do comércio, várias

legislações de diversos países passaram a limitar o instituto para devedores comerciantes

(Itália, França e Portugal). Outros países, porém, continuaram não restringindo a falência

somente aos comerciantes (Áustria, Dinamarca, Hungria, Inglaterra e Noruega).

O concursum creditorum, consubstanciado na missio in possessionem e na

bonorum cessio, como assinala Requião (1984, p. 8), sustentava-se, antes de tudo, na

iniciativa dos próprios credores, com escassa ingerência do Poder Público.

Na Idade Média, contudo, a tutela estatal assume especial relevo, condicionando a

atuação dos credores à disciplina judiciária. O concurso creditório é rigidamente disciplinado,

com a obrigatoriedade de os credores habilitarem-se em juízo, por onde se processa a

arrecadação dos bens do devedor, atribuindo-se ao juiz a função de zelar “por que se

guardasse e vendesse, partilhando-se o produto entre os credores”. (REQUIÃO, 1984, p. 10)

É nessa época que o concurso de credores se transforma na falência, quando o

comércio, sobretudo o marítimo, atinge extraordinária expansão nas cidades italianas.

Nessa fase, a falência é vista como um delito, cercando-se o falido de infâmia e

impondo-se-lhe penas que vão da prisão à mutilação - Falliti sunt fraudatores (Os falidos são

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fraudadores, enganadores, velhacos).

Daí a expressão falência, do verbo latino fallere, que significa enganar, falsear.

A falência, na Idade Média, estendia-se a toda espécie de devedor, comerciante ou

não.

1.2.3 Código Napoleônico

O sistema adotado nos estatutos italianos facilmente difundiu-se por outros países,

encontrando ampla ressonância nas Ordenações de 1673, na França.

O Código Comercial francês, de 1807, na elaboração do qual Napoleão Bonaparte

teve preponderante atuação, conquanto impondo severas restrições constitui-se em inegável

evolução do instituto, restrito, na legislação francesa, ao devedor comerciante.

Segundo Almeida (2008, p. 7):

Gradativamente abrandam-se os rigores da legislação, assumindo a falência um caráter econômico-social, refletindo no seu bojo as profundas alterações por que passaria o direito comercial e que culminaria com a modificação do próprio conceito de empresa, vista hoje como uma instituição social.

Faz-se, então, nítida distinção entre devedores honestos e desonestos, facultando-

se aos primeiros os favores da moratória, com o aperfeiçoamento da moratória, e com o

aperfeiçoamento da concordata, cujo embrião encontraria no “pactum est minus solvatur e no

quinquenales”. (ALMEIDA, 2008, p. 7).

1.2.4 Brasil colônia, império e república

O Brasil, como colônia, sujeitava-se às regras jurídicas emanadas de Portugal,

onde vigoravam, por ocasião do descobrimento, as Ordenações Afonsinas, posteriormente

revistas por D. Manuel (1514) e publicadas em 1521 com a denominação de Ordenações

Manuelinas. (ALMEIDA, 2008, p. 7).

As Ordenações Afonsinas não cuidavam, de forma específica, da quebra do

comerciante, o que só ocorreu com a Lei de 8 de março de 1595, promulgada por Filipe II

(Espanha), e que viria mais tarde, em 1603, inspirar todo o Título LXVI do Livro V das

Ordenações Filipinas. (ALMEIDA, 2008, p. 7).

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Disciplinavam o concurso de credores, estabelecendo prioridade ao credor que

tivesse a iniciativa da execução, prevendo, outrossim, pena de prisão por inexistência de bens

“e não achando bens que bastem para a condenação, em tal caso deve o dito devedor ser preso

e retido na cadeia até que pague o valor em que foi condenado”. (ALMEIDA, 2008, p. 7).

Com o alvará de 13 de novembro de 1756, tem-se o processo de falência,

nitidamente mercantil, em juízo comercial, onde impunha-se ao falido apresentar-se à junta do

comércio, perante a qual “jurava a verdadeira causa da falência”. Ultimado o inventário dos

bens do falido, seguir-se-ia a publicação do edital, convocando os credores.

Fraudulenta que fosse a falência era decretada a prisão do comerciante, seguindo-

lhe o processamento penal. (ALMEIDA, 2008, p. 8).

Em 1850 sobrevém o Código Comercial brasileiro. Revisto pelo Decreto nº

5.746/1929, foi a Lei nº 2.024 revogada, com a promulgação do Decreto-lei nº 7.661, que com

inúmeras alterações permaneceu em vigor, até quando foi promulgada a Lei nº 11.101, de 09

de fevereiro de 2005. (ALMEIDA, 2008, p. 8).

1.3 Causas determinantes da falência

A falência, como observa Almeida (2008, p. 22).

É uma situação jurídica que decorre da insolvência do empresário, revelada essa ou pela impontualidade no pagamento de obrigação líquida, ou por atos inequívocos que denunciem manifesto desequilíbrio econômico, patenteando situação financeira ruinosa.

Para Almeida (2008, p. 23) o que caracteriza a falência é a insolvência, revelada

essa pela impontualidade ou por outros atos que a denunciem. Juridicamente a falência se

caracteriza por atos ou fatos que denotam, comumente, um desequilíbrio no patrimônio do

devedor.

- Insolvência (condição de quem não pode saldar suas dívidas. Diz-se do devedor que possui um passivo sensivelmente maior que o ativo); - Impontualidade (o que caracteriza a falência é a insolvência revelada esta ou pela impontualidade, ou por outros atos ou fatos dela indicativos); - Protesto (falta ou recusa de aceite); - Protesto facultativo (o protesto cambial em se tratando de título aceito, é facultativo, sendo desnecessário para a propositura do processo de execução); - Protesto obrigatório (em determinadas circunstâncias e para determinados fins, o protesto é fundamental, indispensável, necessário); - Protesto de títulos de credores distintos (com base na impontualidade,

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fundamentar o pedido com título executivo próprio, inclusive da titularidade de terceiros devidamente protestado); - Não pagamento de obrigação líquida (é líquida a obrigação quando certa a sua quantidade, qualidade e objeto); - Duplicata sem aceite acompanhada da nota de entrega da mercadoria (eficácia executiva, liquidez para legitimar pedido de falência).

1.4 Legitimidade na ação de falência

A falência incide sobre o empresário (civil ou comercial) e sobre a sociedade

empresária, de que são espécies as sociedades em nome coletivo, em comandita simples,

limitada, comandita por ações e sociedade anônima, referidos na lei falimentar como devedor.

A falência é um instituto privativo de:

a) devedores empresários;

b) sociedades empresárias ou apenas empresários individuais, independentemente

de serem registrados em Junta Comercial.

A legislação não consagra a falência ex offício, isto é, a possibilidade da

declaração da quebra pelo juiz, independentemente de provocação dos interessados, exigindo,

por via de conseqüência, a iniciativa dos credores. (ALMEIDA, 2008, p. 17).

Legitimidade ativa:

a) o próprio devedor empresário (autofalência);

b) qualquer credor, se empresário, tem que provar sua regularidade;

c) o cônjuge sobrevivente;

d) os herdeiros do devedor;

e) o inventariante;

f) o sócio ou acionista da sociedade;

h) o credor não domiciliado no Brasil, desde que preste caução. (ALMEIDA,

2008, p. 58).

2 DISPOSIÇÕES COMUNS AOS INSTITUTOS DA FALENCIA

E DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS

Com o advento da Lei de falências nº 11.101 de 09/02/2005, em substituição ao

Decreto-Lei nº 7.661 de 21/06/1945, a qual já não atendia mais as necessidades empresariais,

onde o credor impunha como uma forma de cobrança para que pudesse receber seu crédito,

nos dias de hoje, para se requerer a falência, existem alguns requisitos básicos. (ALMEIDA,

2008, p. 300).

O instituto da falência, visando a preservar e otimizar a utilização produtiva dos

bens, ativos e recursos da empresa falida promove o afastamento do devedor de suas

atividades nos casos em que este não atenda aos requisitos para pleitear a recuperação judicial

e nos quais a continuidade dos negócios seja impraticável.

Dentro do prazo para contestar a ação, o devedor, no processo de falência, o qual

deve atender aos princípios da celeridade e da economia processual, pode pleitear a

recuperação judicial, impedindo a decretação de quebra, observados os requisitos legalmente

previstos. (ALMEIDA, 2008, p. 300).

2.1 Mudanças de termos e suas implicações

A Lei de falências e concordatas foi revogada pela Lei nº 11.101, que regula a

recuperação judicial, a extrajudicial e a falência de devedores pessoas físicas e jurídicas que

exerçam atividade econômica regida pelas leis comerciais, e dá outras providências.

Seria melhor que o texto começasse falando da recuperação extrajudicial, da recuperação judicial e da falência nessa ordem, pois o primeiro caminho para se tentar solucionar as dificuldades econômicas e financeiras do devedor seria a recuperação extrajudicial e não a recuperação judicial. (FAZZIO JÚNIOR, 2006, p. 97).

A Lei visa principalmente à recuperação da média e grande empresa, sendo a

recuperação das empresas de pequeno porte e microempresas vista de forma secundária. A Lei

de recuperação de empresas e falência está mais preocupada com a recuperação das médias e

grandes empresas, criando para essas um procedimento ordinário e submetendo as empresas

21

de pequeno porte e microempresas a um procedimento especial, semelhante à antiga

concordata preventiva, dilatando o máximo do prazo atual de pagamento dos credores

quirografários de 24 para 36 meses, podendo ser prorrogado por mais um ano. (FRONTINI et.

al., 2005, p. 1)

Desaparecem as concordatas preventiva, suspensiva e a continuidade dos negócios

do falido. As concordatas preventiva e suspensiva e a continuidade dos negócios do falido

após a declaração da falência que eram mecanismos de recuperação judicial da empresa

passam a dar lugar a um único processo, chamado de recuperação que ocorre sempre antes da

falência. (FAZZIO JÚNIOR, 2006, p. 97).

Nasce a recuperação extrajudicial. A recuperação extrajudicial é uma tentativa do

devedor de resolver seus problemas com os credores sem que haja grande necessidade de uma

forte intervenção judicial, a não ser quando seja necessário para sobrevivência da empresa.

Com a antiga legislação o empresário que propusesse dilatar o prazo de pagamento de suas

dívidas e pede remissão de seu débito poderia ter sua falência declarada e isso não ocorrerá

mais com a nova legislação aonde os credores serão chamados extrajudicialmente para

negociar seus créditos com o devedor. Na prática o processo de recuperação extrajudicial

representa a primeira tentativa de solução amigável das dívidas do empresário e assim surgem

muitos escritórios se auto-intitulando especialistas nesse tipo de negociação, devendo os

devedores estar atentos. Não sendo possível a recuperação extrajudicial o próximo passo será

a busca da recuperação judicial. Neste caso ocorrerá uma maior intervenção judicial e o

devedor deverá apresentar um plano de recuperação judicial e irá negociá-lo com os credores

reunidos em assembléia. O devedor deverá ser um bom negociante. Os credores poderão

rejeitar o plano de recuperação, propondo ou não alterações. No primeiro caso o devedor se

submete a aceitá-las, pois, caso contrário, poderá ser declarada sua falência se as

modificações não forem abusivas, como ocorre, de forma geral, no segundo caso, ou seja, o

destino da empresa passa para as mãos dos credores e não fica unicamente nas mãos do

devedor, como ocorreria com a concordata, onde o devedor seguindo o que estava

estabelecido na lei se propunha a pagar seus credores à vista, em 6, 12,18 e 24 meses. Não

existe mais um prazo limitado para os pagamentos, assim pode ser apresentado um plano

propondo o pagamento da dívida em 10 anos. O devedor que não podia pedir concordata pela

falta de preencher certos requisitos legais, com a atual legislação poderá. Assim, por exemplo,

o comerciante tendo título protestado por valor relevante, não podia pedir concordata e com a

nova legislação, o empresário poderá. (FAZZIO JÚNIOR, 2006, p. 125).

As ações e execuções contra o devedor não são suspensas no caso de pedido de

22

recuperação extrajudicial, somente são suspensas, de forma geral, por ocasião do deferimento

do processamento da recuperação judicial e da decretação da falência. As execuções de

natureza fiscal e a cobrança dos adiantamentos de contrato de câmbio, por exemplos, não são

suspensas pelo deferimento da recuperação judicial. No procedimento especial, as ações e

execuções por créditos não abrangidos pelo plano não são suspensas. O credor titular da

posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de

proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos contratos contenham cláusula de

irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de

proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, não terá seu crédito submetido aos

efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as

condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante

o prazo de 180 dias, a venda ou retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital

essenciais a sua atividade empresarial, ou seja, a suspensão para esses últimos credores

somente ocorre pelo prazo de 180 dias, chamado período de observação, nada impedindo que

o bem possa ser apreendido pelo credor fiduciário após essa fase. (FRONTINI et. al., 2005, p.

2)

As ações de natureza trabalhista na falência terão prosseguimento com o

administrador judicial que deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de

nulidade do processo. Na antiga legislação falimentar não estava estabelecido que o devedor

publicasse seu estado de dificuldade formalmente, isto ocorre com a nova lei para que

supostamente facilite o credibilidade do devedor. As Fazendas Públicas e o Instituto Nacional

do Seguro Social (INSS) serão intimados pessoalmente para que acompanhem o

processamento do pedido de recuperação judicial. Os sócios ilimitadamente responsáveis

também serão atingidos pelos efeitos da falência e por isso deverão ser citados para apresentar

contestação. (FRONTINI et. al., 2005, p. 2).

No processo de recuperação extrajudicial não existe nenhuma ordem legal para o

recebimento dos créditos, o pagamento deverá ser feito conforme ficar acordado entre o

devedor e seu(s) credor(es) sujeito ao processo.

Não estão obrigados a participar do processo de recuperação extrajudicial os

créditos derivados da legislação do trabalho, acidentes de trabalho e de natureza tributária, o

crédito decorrente de adiantamento de contrato de câmbio destinado a exportação, o credor

titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador

mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos contratos contenham

cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou

23

de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, não terá seu crédito submetido

aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as

condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante

o prazo de suspensão das ações e execuções, a venda ou retirada do estabelecimento do

devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. (FRONTINI et. al., 2005,

p. 3)

Havendo débitos de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses

anteriores ao pedido de recuperação judicial esses devem ser pagos no prazo de 30 ( trinta )

dias até o limite de 5 salários mínimos por trabalhador. O saldo deverá ser pago no prazo de 1

(um) ano juntamente como o crédito decorrente de acidentes de trabalho. De forma geral os

demais créditos serão pagos conforme estiver previsto no plano de recuperação judicial. O

crédito tributário está excluído podendo ser cobrado fora do plano, sendo que legislação

específica deverá estabelecer o parcelamento. O crédito que estiver fora do concurso de

credores não participa da escala de recebimentos com os credores concursais. (FRONTINI et.

al., 2005, p. 3).

Estão excluídos do processo de recuperação judicial o crédito tributário, os

decorrentes de adiantamento de contrato de câmbio destinado a exportação e o do titular da

posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de

proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos contratos contenham cláusula de

irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de

proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, não terão seus créditos submetios

aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as

condições contratuais, observada a legislação respectiva. (FRONTINI et. al., 2005, p. 3).

O período de observação constitui-se num lapso temporal de 180 dias concedido

pelo legislador para que seja analisada a viabilidade da continuidade dos negócios do

empresário e durante essa fase o credor não pode vender ou retirar do estabelecimento do

devedor bens de capital essenciais a sua atividade empresarial porque poderia dificultar ainda

mais suas dificuldades econômico e financeira. Aqui também estão incluídos bens móveis e

imóveis não precisando estar necessariamente dentro do estabelecimento do devedor, como

por exemplo, um veículo utilizado para transporte de mercadorias.

Institui-se a Assembléia Geral de Credores, responsável por decidir entre outros,

sobre a continuidade dos negócios do falido na recuperação judicial e na falência; pela melhor

forma de buscar a satisfação de seus créditos. Ela é formada por credores titulares de créditos

decorrentes da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente do trabalho, titulares de

24

créditos com garantia real e titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com

privilégio geral ou subordinados. (FERREIRA, 2005, p. 452).

Desaparecem os termos utilizados no processo de concordata comissário e no

processo de falência “síndico”, substituídos pelo administrador judicial, nomeado com a

abertura do processo de recuperação judicial e falência e do gestor judicial, quando o

administrador for afastado dos negócios durante o processo de recuperação judicial.

Cria-se o Comitê de Credores, responsável, entre outras, pela fiscalização da

gestão do devedor. Ele é formado por um representante indicado pelos credores trabalhistas;

um representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios

especiais e um representante da classe de credores quirografários e com privilégios gerais.

Cada classe conta com dois suplentes. (FERREIRA, 2005, p. 452).

“A recuperação judicial do devedor visa a continuidade dos negócios das

empresas viáveis, a manutenção de empregos e o pagamento dos credores”. Enquanto que a

legislação antiga se preocupava somente com aspectos formais para declarar a falência da

empresa, a atual lei não é tão formalista como a atual porque ela se preocupa com a função

social da empresa dentro do seu meio de atuação. (ALMEIDA, 2008, p. 304).

Anteriormente o devedor apresentava ao juízo uma proposta de pagamento que

era feita a seus credores seguindo as condições estabelecidas na lei para realização de

pagamentos. Uma vez preenchidos os requisitos estabelecidos na legislação, o julgador, sem

ouvir ninguém, determinava a abertura do processo de concordata. Tal situação permanece no

caso da recuperação judicial de pequenos empresários. (ALMEIDA, 2008, p. 305).

Com a nova lei, o devedor apresenta seu pedido e tem até 60 dias para apresentar

um plano detalhado de recuperação dizendo de que forma o empresário vai se recuperar e

pagar seus credores. O processo de recuperação judicial é aberto por uma fase preparatória e

conservatória que permite uma análise profunda da situação econômico, financeira,

patrimonial e social da empresa para ver se é possível sua recuperação. No plano, sendo

necessário, o devedor mencionará se haverá cisão, incorporação, fusão ou cessão de quotas ou

ações da sociedade, substituição total ou parcial dos administradores, aumento do capital

social, ou seja, de que forma ele pretende se recuperar, devendo comprovar a seus credores.

(FAZZIO JÚNIOR, 2006, p. 172).

Após a aprovação do plano de recuperação judicial aprovado pela assembléia-

geral de credores ou se não houve oposição dos credores ao plano apresentado pelo devedor,

esse apresentará certidões negativas de débito tributário. Essa exigência dificultará muito a

recuperação das empresas porque uma empresa em dificuldades quase sempre possui passivo

25

tributário, fato este que vem sendo reconhecido pelos nossos tribunais ao não exigir a certidão

em tal momento. (ALMEIDA, 2008, p. 310).

Uma vez processada a recuperação judicial com a aprovação do plano de

recuperação, o empresário permanecerá sob observação judicial, em princípio, somente por

dois anos. Após este período, o processo é retirado da justiça. O plano pode ser revisto se

houverem modificações substanciais na situação econômico-financeira do devedor.

(ALMEIDA, 2008, p. 321).

O devedor que deixava de cumprir com suas obrigações pecuniárias no processo

de concordata tinha, em situações normais, sua falência declarada. Com a nova lei não

somente pelo descumprimento de obrigações pecuniárias, mas também pelo descumprimento

de outras obrigações essenciais ele terá declarada sua falência, como por exemplo, da não

realização de uma fusão que era considerada essencial para a recuperação da empresa pelos

credores ao aprovarem o plano de recuperação judicial. (ALMEIDA, 2008, p. 322).

A atual lei aumenta o prazo que era de 60 para 90 dias do período suspeito,

tornando inoponível perante a massa liquidanda certos atos praticados pelo devedor que

venham a prejudicar os credores, como a constituição de garantia real ou alienação de bem do

ativo imobilizado. Este é o efeito real do processo coletivo, fazendo com que o patrimônio

global do devedor sirva como garantia para pagamento dos credores. A nova lei é mais

rigorosa no aspecto penal tipificando novos crimes e aumentando as penas, dando ensejo a

prisão preventiva do devedor e ou de seus representantes. Com a nova lei, os bens

arrecadados do devedor serão vendidos de forma mais rápida para pagar os credores porque

não é necessário esperar a formação do quadro geral de credores para ocorrer a venda.

(FAZZIO JÚNIOR, 2006, p. 172).

A responsabilidade solidária e ilimitada dos controladores e administradores da

sociedade limitada, estabelecidas nas respectivas leis, bem como a dos sócios comanditários e

do sócio oculto, previstas em lei, poderá ser engajada com a decretação da falência tornando

seus bens indisponíveis. (FAZZIO JÚNIOR, 2006, p. 173).

O prazo para defesa no processo de falência aumentou de 24 horas para 10 dias.

Essa alteração não é muito significativa, pois no mínimo o prazo deveria ser de 15 dias devido

a gravidade do processo falimentar. Dentro desse período a novidade é que o devedor poderá

apresentar o plano de recuperação judicial para demonstrar que sua dificuldade é passageira e

não é irreversível. (FERREIRA, 2005, p. 456).

3 RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS

3.1 A recuperação de empresa no direito brasileiro

O instituto da recuperação de empresas ingressou no direito pátrio pela Lei nº

11.101/2005.

O Decreto-lei nº 7.661/1945 (antiga Lei da Falências) não fazia qualquer

referência à recuperação em evidência, apesar de disciplinar o instituto da concordata que

também se prestava a possibilitar ao empresário o retorno à normalidade via intervenção

judicial em seu empreendimento. Assim, tinha-se a concordata preventiva que era decretada

antes da falência, propiciando ao empresário evitar a quebra; e a concordata suspensiva que

era decretada quando já em curso o processo falimentar, e que visava sustá-lo, fazendo o

empresário retornar ao comando de sua atividade econômica. As semelhanças entre

concordata e recuperação, conquanto, são muito pequenas, visto que se fosse diferente não

haveria necessidade de se revogar o Decreto Lei nº 7.661/1945 e promulgar uma nova Lei

(LACERDA, 2006, p. 18).

Segundo o autor a recuperação de empresas, nos moldes instituídos pela Lei nº

11.101/2005, pode ser judicial ou extrajudicial. A judicial é decretada pelo judiciário,

mediante a aprovação de um plano de recuperação judicial. Já na extrajudicial, o Judiciário

funciona apenas como órgão homologador de um acordo extrajudicial já entabulado entre o

devedor empresário e alguns credores.

Para Fazzio Júnior (2006, p. 125), a crítica mais freqüente que sempre se

formulou em relação à concordata preventiva focalizava o particularismo daquela situação

preventiva da falência. “A concordata só interessava aos credores quirografários e ao devedor.

O âmbito da concordata era muito estreito e relegava a um plano secundário o verdadeiro

significado da empresa. Era só uma garantia dos credores”.

A falência e a concordata são expressões que já não se coadunam com a exata

natureza jurídica dos institutos. De há muito tempo a falência deixou de, só por si, configurar

um delito. É, antes de “qualquer conotação criminosa, uma conseqüência dos riscos dos

negócios, podendo, em época de crise econômica, juros extorsivos e retração da demanda,

alcançar, inclusive, empresários dos mais escrupulosos”. A palavra concordata, por sua vez,

não tem qualquer vinculação com natureza do instituto. Concordata significa acordo,

27

convenção, presumindo, como ocorria no passado, vontades convergentes do devedor e dos

credores. (ALMEIDA, 2008, p. 304).

3.2 A recuperação judicial

Segundo Fazzio Júnior (2006, p. 125),

A recuperação judicial não se restringe à satisfação dos credores nem ao mero saneamento da crise econômico-financeira em que se encontra a empresa destinatária. Alimenta a pretensão de conservar a fonte produtora e resguardar o emprego, ensejando a realização da função social da empresa, que, afinal de contas, é mandamento constitucional. Por oposição ao caráter liquidatário da falência e, até mesmo, como prevenção desse remédio extremo, a recuperação judicial é uma tentativa de solução construtiva para a crise econômico-financeira do agente econômico.

Para Almeida (2008, p. 304) a recuperação judicial tem, a vigor, o mesmo objetivo

da concordata, ou seja, recuperar, economicamente, o devedor, assegurando-lhe, outrossim, os

meios indispensáveis à manutenção da empresa, considerando a função social desta. Em

conformidade com o disposto no artigo 47:

a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Assim, o conceito põe em relevo a preocupação de preservar a empresa, vista esta

como verdadeira instituição social para a qual se conjugam interesses diversos: o lucro do

titular da empresa, os salários dos trabalhadores, os créditos dos fornecedores, os tributos do

poder público.

A primeira observação compulsória diz respeito ao regramento da recuperação

judicial na LRE. O diploma legal é uma normação essencial, deixando imensos espaços e até

autorizando soluções não ortodoxas. Realmente, são possíveis quaisquer espécies de acordos

entre credores de diversas classes e o devedor. Há determinados lógicos que têm por

finalidade impedir que determinada categoria de créditos monopolize os recursos do devedor,

em detrimento de outras. Também há preocupação em garantir graus razoáveis de publicidade,

proporcionalidade e segurança para os credores. Há, enfim, uma nítida preocupação com a

28

“eficiência e a celeridade” no cumprimento do plano de recuperação acordado. (FAZZIO

JÚNIOR, 2006, p. 126).

De um lado isso é bom, porque a casuística exterioriza uma gama imensurável de

possibilidades de concordância entre credores e devedor. De outro, isso é perigoso, porque as

amplas lacunas do texto legal podem oportunizar a eclosão de inúmeras questões sobre a

validade e a adequação, ou até mesmo sobre a legalidade de determinados mecanismos de

recuperação. Na parte relativa à recuperação judicial, a LRE não é um sistema fechado.

O objetivo da recuperação passa, é natural, pela maximização das possibilidades

dos credores ou, pelo menos, evidencia sensível esforço no sentido de que tais rendimentos

sejam superiores aos que, eventualmente, aqueles credores receberiam numa falência do

devedor. Também é inegável à viabilização da empresa devedora, não para proteger seus

sócios ou administradores, mas com o fito de conservar os empregos que oferece e continuar

produtiva no mercado. (FAZZIO JÚNIOR, 2006, p. 126).

Sob uma perspectiva geral, a recuperação judicial tem por escopo, segundo Fazzio

Júnior (2006, p. 127):

- Reorganizar a empresa em crise financeira; - Preservar as oportunidades de emprego; - Implementar a valorização da massa próxima da insolvência; - Dilatar as possibilidades de negociação para solução de passivo; - Envolver a maior parcela possível de credores e empregados do devedor; - Fixar os efeitos da desaprovação ou descumprimento do plano; - Regular a conversão da recuperação em falência; - Especificar o conteúdo mínimo e a justificativa do plano; - Fixar mecanismos de alteração do plano; - Estabelecer os limites da supervisão judicial da execução do plano e, - Regulamentar o elenco de atribuições dos órgãos administrativos do plano.

Na ação de recuperação judicial o objeto mediato é a salvação da atividade

empresarial em risco e o objeto imediato é a satisfação, ainda que impontual, dos credores,

dos empregados, do poder público e, também dos consumidores. Assim, deve ser evidenciado

que a ação de recuperação judicial é medida preventiva. Não tem caráter de ressurreição.

Dirige-se a empresas viáveis. Por isso mesmo, a LRE não contempla modalidade de

recuperação suspensiva da falência. Empresa viável tem interesse na recuperação judicial.

Para a inviável, a solução jurídica é a falência (FAZZIO JÚNIOR, 2006, p. 129).

Quanto a natureza jurídica da recuperação judicial esta não se confunde com a

sentença concessiva da recuperação. Essa última é, inquestionavelmente, constitutiva, por isso

que, criando uma situação nova, implicando novação dos créditos, altera sensivelmente as

29

relações do devedor com seus credores (ALMEIDA, 2008, p. 305).

3.2.1 Causas

Recuperar para não liquidar a empresa é o primeiro intento. Só deve ser liquidada

a empresa insuscetível de recuperação. É preciso que seja “verificada as causas das

dificuldades empresariais, sem o que os remédios não passarão de paliativos, quase sempre de

efeitos transitórios e ineficazes em todos os sentidos”. LOBO (1996, p. 214) alinha diversas

causas exógenas das dificuldades empresariais que podem conduzir à recuperação e/ou

liquidação:

- A diminuição da oferta de crédito bancário ou a elevação do preço para a sua obtenção; - A liberação ou a facilitação de importações que concorrem com os produtos nativos; - As transformações repentinas das políticas econômicas e governamentais nos setores cambial, fiscal e creditícios; - A geração de novos encargos tributários ou a implementação de cargas maiores; - A retração dos recursos monetários no mercado; - A crescente eclosão de novos produtos ultrapassando os já existentes; - A queda das cotações de novos produtos no mercado internacional; - A elevação das taxas de juros; - A desvalorização monetária corretiva; - A insolvabilidade dos devedores; - A inadimplência dos diversos níveis da administração pública; - As crises político-institucionais e sociais; - Corrupção; - Desenvolvimento tecnológico; - Elevada incidência de despesas trabalhistas e sociais; - Insolvência de clientes e fornecedores; - Desapropriações; - Quebra unilateral de contratos; - Concorrência de produtos importados com preços inferiores; - Fechamento de mercado; - Elevação da competitividade na globalização; - Insuficiência de capital; - Redução de produtividade; - Estimação equivocada das aptidões do mercado; - Deficiências de estruturação jurídica; - Prática de ilícitos pelos administradores de empresas e, - Realização de investimentos de retorno imediato.

30

Para evitar, contornar ou remover, conforme o caso, esses eventos germinadores

de crises econômico-financeiras, há que se planificar a reorganização da empresa e de seus

compromissos financeiros (FAZZIO JÚNIOR, 2006, p. 137).

3.2.2 Meios de recuperação judicial

Artigo 50:

- Concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; - Cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações; - Substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos; - Aumento de capital social; - Trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados; - Constituição de sociedade de credores; - Venda parcial dos bens. (ALMEIDA, 2008, p. 142)

3.2.3 Processamento da recuperação judicial

A petição inicial deverá ser instruída em conformidade com os requisitos

elencados no artigo 51 da Lei nº 11.101/2005. Dentre os requisitos, pode-se destacar alguns:

- A exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira; - As demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido; - A relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem; - Certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores; - Certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possuem filial.

A concessão de recuperação judicial também depende da apresentação da prova

de quitação de todos os tributos. Estando em termos a documentação do artigo 51, o juiz

deferirá o processamento da recuperação judicial. Em seguida, nomeará o administrador

judicial e ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor.(artigo 52,

31

III). Deverá também intimar o Ministério Público e comunicar por carta as Fazendas Públicas

Federal, Estadual e Municipal.Em seguida, ordenará a publicação do edital previsto no artigo

52 §1º. O devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial após o deferimento

de seu pedido, salvo se obtiver aprovação da desistência na assembléia geral de credores. No

prazo improrrogável de 60 dias contados da publicação que deferir o processamento da

recuperação judicial, o devedor deverá apresentar o plano de recuperação judicial, sob pena de

convolação em falência. O plano de recuperação judicial deverá conter os requisitos do artigo

53 e incisos da Lei nº 11.101/2005. Não poderá prever prazo superior a 01 ano para o

pagamento dos créditos decorrentes da legislação do trabalho ou acidente do trabalho (artigo

54). (FAZZIO JÚNIOR, 2006, p. 165).

Constituem meio de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada

caso, entre outros:

- Concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; - Cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; - Alteração do controle societário; - Substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos; - Concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar; - Aumento de capital social; - Trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados; - Redução salarial, compensação de horários e redução de jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; - Dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro; - Constituição de sociedade de credores; - Venda parcial dos bens; - Equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo dos disposto em legislação específica; - Usufruto da empresa; - Administração compartilhada; - Emissão de valores mobiliários; - Constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor (FAZZIO JÚNIOR, 2006, p. 152).

O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo

improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da

32

recuperação judicial, sob pena de convolação em falência. Não poderá prever o plano de

recuperação judicial prazo superior a um ano para pagamento dos créditos derivados da

legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes do trabalho vencidos até a data do pedido

de recuperação judicial. O plano não poderá ainda, prever prazo superior a 30 dias para o

pagamento, até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza

estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores ao pedido de recuperação judicial.

Implica novação o plano de recuperação judicial dos créditos anteriores ao pedido,

e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias.

A decisão judicial que conceder a recuperação judicial constituirá título executivo

judicial. Proferida a decisão, o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se

cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até dois anos depois da

concessão da recuperação judicial. Durante o referido período, o descumprimento de qualquer

obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência (FONSECA,

2006, p. 84).

3.3 A recuperação judicial das micro e pequenas empresas

Nos termos do artigo 3° da Lei Complementar nº 123/2006, “consideram-se

microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e

o empresário sujeito a registro” (artigo 966 do C. C.). Ao revés do que sucede com as

empresas de grande e médio porte, as microempresas e empresas de pequeno porte sujeita-se a

um sistema bem mais simples para valerem-se da recuperação judicial, observadas as

seguintes regras (ALMEIDA, 2008, p. 345):

- Independe de concordância dos credores, dispensando convocação de assembléia geral destes; - O juiz pode, de plano, conceder a recuperação, se atendidas as exigências legais, ou, julgando improcedente o pedido, na eventualidade de haver objeção de credores titulares de mais da metade dos créditos quirografários, decretar a falência; - Só atinge os créditos quirografários, executados os decorrentes de repasse de recursos oficiais, e aqueles descritos nos §§ 3° e 4° do artigo 48; - Faculta o pagamento do débito em até trinta e seis parcelas mensais iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente com juros de 12% ao ano; - A contratação de empregados e aumento das despesas dependem de autorização do juiz, ouvido, previamente, o administrador judicial.

Deferido o pedido de recuperação judicial ou decretada a falência da

33

microempresa ou da empresa de pequeno porte, segue-se o procedimento estabelecido para as

respectivas hipóteses, com a observância das regras que lhes são próprias (artigos 70 a 72)

O pedido de recuperação judicial não acarreta a suspensão de curso de prescrição

e, tampouco, das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano. (ALMEIDA,

2008, p. 346).

3.4 A recuperação judicial face à antiga concordata

A nova Lei de Recuperação de Empresas não é aplicável aos processos de falência

e concordata anteriores ao início de sua vigência, os quais permanecem regulados pelo

Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945, mas se aplica às falências decretadas em sua

vigência, resultantes de convolação de concordatas ou de pedidos de quebra formulados

anteriormente.

Da mesma forma, na hipótese de concordata ajuizada antes da vigência da nova

lei, pode o devedor que estiver cumprindo suas obrigações no âmbito da referida concordata,

requerer a sua recuperação judicial, vedado, contudo, o pedido baseado no plano especial de

recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte.

Com o advento da Lei nº 11.101/2005, desaparece a antiga concordata suspensiva

deixando de existir qualquer instituto similar no novo procedimento falimentar. Também

desaparece a antiga concordata preventiva dando lugar a uma nova ação judicial, qual seja, a

ação de recuperação judicial.

As diferenças procedimentais existentes entre a antiga lei (ao tratar da

Concordata) e o novel sistema (quando regula a Recuperação Judicial), segundo Lacerda

(2006, p. 169) são:

- Artigo 55: Qualquer credor poderá manifestar ao juiz sua objeção ao plano de recuperação judicial no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicação da relação de credores de que trata o § 2° do artigo 7°, Parágrafo Único. Caso, na data da publicação de que trata o caput, não tenha sido publicado o aviso previsto no artigo 53, parágrafo único, contar-se-á da publicação deste o prazo para as objeções. - Artigo 56: Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial, o juiz convocará a assembléia geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação. § 1°: A data designada para a realização da assembléia-geral não excederá 150 (cento e cinqüenta) dias contados do deferimento do processamento da recuperação judicial. § 2°: A assembléia geral que aprovar o plano de recuperação judicial poderá indicar os membros do Comitê de Credores, na forma do artigo 26, se já não estiver constituído.

34

§ 3°: O plano de recuperação judicial poderá sofrer alterações na assembléia geral, desde que haja expressa concordância do devedor e em termos que não impliquem diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes. § 4°: Rejeitado o plano de recuperação pela assembléia-geral de credores, o juiz decretará a falência do devedor. - Artigo 57: Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no artigo 55 sem objeção de credores, o devedor apresentará, em 5 (cinco) dias, certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei n. 5.172 de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). Parágrafo Único: Decorrido o prazo sem a apresentação das certidões, o juiz decretará a falência. - Artigo 58: Cumpridas as exigências desta lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do artigo 55 ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art 45. § 1°: O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do artigo 45, desde que, na mesma assembléia tenha obtido, de forma cumulativa: I – o voto favorável de credores que apresentem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembléia, independentemente de classes; II – aprovação de duas das classes de credores nos termos do artigo 45 ou, caso haja somente duas classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos uma delas; III – na classe que houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 dos credores, computados na forma dos §§ 1° e 2° do artigo 45. § 2° A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1° se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado. - Artigo 142: No prazo do aviso do n ° II do artigo 174, ou do edital do artigo 181, os credores podem opor embargos ao pedido de concordata, por petição fundamentada, em que indicarão as provas que entendam necessárias. Pode-se opor embargos à concordata no prazo de 5 dias. - Artigo 144: Decorrido o prazo sem apresentação de embargos, os autos serão imediatamente conclusos ao juiz, que proferirá sentença, concedendo a concordata pedida.Parágrafo único. Havendo embargos, o devedor, nas quarenta e oito horas seguintes ao vencimento do prazo dos mesmos, pode apresentar contestação, indicando as provas do alegado. - Artigo 145: Findo o prazo do parágrafo único do Artigo anterior, os autos serão imediatamente conclusos ao juiz, que, em quarenta e oito horas, proferirá despacho, deferindo as provas que entender e designando, para julgamento dos embargos, audiência a ser realizada dentro dos dez dias seguintes, que não poderão ser ultrapassados, determinando, se houver necessidade, expediente extraordinário para a sua realização. §1º: A audiência de julgamento dos embargos será realizada com observação do disposto no artigo 95 e seus parágrafos, devendo a sentença observar o disposto no parágrafo único do artigo 180, quando o julgamento versar concordatas processadas conjuntamente. §2º: Havendo um só embargante, a desistência dos embargos fica sujeita ao disposto no artigo 89. - Artigo 146: Da sentença que conceder ou não a concordata, os embargantes ou o devedor podem interpor agravo de instrumento, contando-se o prazo da data da sentença. - Artigo 174: Entregue o relatório do comissário (artigo 169, X), o escrivão, dentro de 24 (vinte e quatro) horas:

35

I – se o devedor não tiver exibido, até então, prova do pagamento dos impostos relativos à profissão, federais, estaduais e municipais, e das contribuições devidas ao Instituto ou Caixa de Aposentadoria e Pensões do ramo de indústria ou comércio a que pertencer, fará os autos conclusos ao juiz para que este, com observância do §1º do artigo 162, decrete a falência; II – se o devedor tiver cumprido aquela exigência, fará publicar, no órgão oficial, aviso aos credores de que durante 5 (cinco) dias poderão opor embargos à concordata (artigos 142 a 146).

Assim, no Decreto-lei nº 7.661/1945, fala-se em Embargos (forma de oposição ao

pedido de Concordata) no prazo de 5 dias contados da publicação da relação de credores de

que trata o § 2° do artigo 7°. Na nova Lei de Falências, tem-se a “Objeção” no prazo de 30

dias, mas com o mesmo fim jurídico de impugnar o pedido formulado. O novo sistema traz os

institutos da Assembléia Geral de Credores e o Comitê de Credores que, não existiam na

antiga Lei, cujo fim é deliberar e fiscalizar acerca da recuperação Judicial (LACERDA, 2006,

p. 176).

3.5 A recuperação extrajudicial

O adjetivo extrajudicial está relacionado não com a recuperação, mas com a

composição de interesses preliminar da recuperação, cujo desenvolvimento não prescinde da

homologação judicial. A LRE não cogita de um procedimento administrativo de recuperação

completamente alheio à supervisão judicial, porque esta é que confere certeza e segurança aos

credores e ao devedor. Os acordos preventivos extrajudiciais são “objeto de homologação

judicial e aptos a detonar o procedimento de recuperação do agente econômico devedor”, pela

composição com parte ou a totalidade de seus credores (FAZZIO JÚNIOR, 2006, p. 115).

A recuperação extrajudicial é uma tentativa do devedor resolver seus problemas

com os credores sem que haja grande necessidade da intervenção judicial. Com a atual

legislação o empresário que propõe dilatar o prazo de pagamento de suas dívidas e pede

remissão de seu débito pode ter sua falência declarada e isso não ocorrerá mais com a nova

legislação aonde os credores serão chamados extrajudicialmente para negociar seus créditos

com o devedor. Na prática o processo de recuperação extrajudicial representa a primeira

tentativa de solução amigável das dívidas do empresário e surgirão muitos escritórios se auto-

intitulando especialistas nesse tipo de negociação, devendo os devedores estar atentos.

Bessone (1995, p. 266) define a recuperação extrajudicial como:

36

Um procedimento alternativo para a prevenção da quebra nas crises empresariais, que tem como peculiaridade a gestão privada dos acordos, com previsão de um processo regrado na etapa judicial final, a exigência da concordância de maiorias de credores, a liberdade de conteúdo, a publicidade para terceiros interessados, um procedimento de oposição com causalidade limitada e, finalmente, a homologação judicial que lhe outorga efeitos em face de uma eventual quebra posterior.

A recuperação extrajudicial é um procedimento concursal preventivo que contém

uma fase inicial de livre contratação e uma etapa final de homologação judicial. Valoriza-se a

recuperação do agente econômico devedor. Tem como objetivo impedir que se instaure o

processo falimentar. A recuperação extrajudicial é um negócio, um acordo que pode ser

celebrado entre devedor e alguns credores ou entre devedor e todos os credores. Não é “a

única possibilidade de acordo privado entre o devedor e seus credores”, o que, aliás, é

expressamente reconhecido pelo artigo 167 da LRE. (FAZZIO JÚNIOR, 2006, p. 117).

Somente os credores que anuírem expressamente ao plano ficam sujeitos aos seus

efeitos. O papel dos credores que não aderirem será o de mera fiscalização, podendo, quando

muito, quando o plano já estiver em juízo para a homologação, manifestarem-se sobre

eventuais irregularidades que recomendem sua rejeição.

Para Coelho (2005, p. 11), a recuperação extrajudicial “constitui um procedimento

alternativo para a preservação da quebra nas crises empresariais”, que tem como peculiaridade

a gestão privada dos acordos, com previsão de um processo regrado na etapa judicial final, a

exigência da concordância de maiorias de credores, a liberdade de conteúdo, a publicidade

para terceiros interessados, um procedimento de oposição com causalidade limitada e,

finalmente, a homologação judicial que lhe outorga efeitos em face de uma eventual quebra

posterior. “A adoção de tal instituto proporciona uma via menos formal, a fim de que credores

e devedor cheguem a um resultado satisfatório, mantendo viva a empresa como unidade

produtiva”.

O plano de recuperação extrajudicial deverá ser levado ao judiciário para a

homologação, pelo próprio devedor. O pedido deve ser instruído com documento que

contenha seus termos e condições, devidamente assinado pelos credores anuentes, sendo,

também, justificado. O pretendente à recuperação extrajudicial deve exercer regularmente

suas atividades há mais de dois anos, ou seja, deve estar inscrito no registro de empresas nesse

período. O pedido de homologação do plano extrajudicial não implica a suspensão de direitos,

ações ou execuções, nem a inviabilidade do pedido de falência oriundo de credores alheios ao

plano. (FAZZIO JÚNIOR, 2006, p. 120).

37

A sentença homologatória do plano de recuperação extrajudicial é título executivo

judicial.

Uma vez homologado, o plano acarreta novação das obrigações de seus

signatários e, em caso de falência superveniente do devedor, os créditos habilitados serão

aqueles estabelecidos no plano homologado, e não os créditos originais, anteriores à falência.

Nesse contexto, é evidente que os credores terão pouco interesse em participar de plano de

recuperação extrajudicial, a não ser que contem com um razoável grau de certeza de

recebimento efetivo de seus créditos. Não haverá, naturalmente, incentivo algum para os

credores submeterem-se ao plano de recuperação extrajudicial voluntariamente, se

vislumbrarem a possibilidade, ainda que remota, de o devedor falir, notadamente quando se

recorda que, após sua adesão aos termos do acordo, os credores não podem mais desistir do

plano, sem a concordância dos demais credores, ainda que o devedor esteja de acordo com a

desistência. (FRONTINI et. al., 2005, p. 1).

Apenas se o plano deixar de ser homologado é que os credores podem pleitear

seus créditos nas condições originais, como menciona o artigo 165, § 2º da Lei.

Como a recuperação extrajudicial, em seu estágio legislativo atual, não impede a ação individual dos credores, que continuam livres para ajuizar as ações e execuções que entenderem cabíveis durante a tramitação do pedido, e também não assegura a validade e a eficácia dos atos praticados em seu cumprimento, caso o devedor porventura venha a ter sua falência decretada posteriormente, afigura-se pouco provável que os credores concordem em ceder parte de seus créditos para viabilizar o plano de recuperação do devedor, preferindo por cobrar seus créditos diretamente, em ações próprias. (LACERDA, 2006, p. 342).

4 DA CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM

FALÊNCIA

A recuperação judicial, tal, aliás, como ocorria sob a égide da concordata “impõe

ao devedor uma série de obrigações que, se não cumpridas, podem dar lugar à falência”.

Várias são as hipóteses em que o juiz decretará a falência do devedor. Estão elas relacionadas

no artigo 73, segundo Almeida (2008, p. 346):

4.1 Fase postulatória

Por deliberação da assembléia geral de credores

Em conformidade com o artigo 42, “considerar-se-á aprovada a proposta que

obtiver votos favoráveis de credores que representem mais da metade do valor dos créditos

presentes à assembléia geral”. A assembléia geral, por manifesta inviabilidade de recuperação

econômico-financeira da empresa, pode rejeitar o plano, hipótese em que o juiz decretará a

falência.

Não apresentação do plano de recuperação em tempo hábil.

Deferido o processamento do pedido de recuperação, o devedor tem o prazo,

improrrogável, de sessenta dias, a contar da publicação da decisão mencionada, para

apresentar o plano de recuperação. Se não o faz, o juiz decretará a falência. Em se tratando de

micro e empresa de pequeno porte, o juiz decretará a falência, havendo objeção de mais da

metade dos credores quirografários.

Rejeição do plano de recuperação.

Havendo objeção de qualquer credor, o juiz convocará a assembléia geral de

credores para deliberar sobre o plano de recuperação.

Na eventualidade de o plano ser rejeitado pela assembléia geral (inexistindo plano

alternativo), o juiz decretará a falência (artigo 56, § 4°).

4.2 Fase executória

39

Por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação.

Deferida a recuperação, o devedor deve cumprir as obrigações previstas no plano respectivo.

Durante o período de dois anos após a concessão da recuperação, o descumprimento de

qualquer das obrigações mencionadas acarretará a convolação da recuperação em falência

(artigo 61, § 1°).

“Decretada a falência por qualquer das causas acima declinadas, os créditos

decorrentes de obrigações contraídas no período da recuperação judicial, com fornecedores de

bens ou serviços, serão considerados extraconcursais” (artigo 67) e, conseqüentemente,

situados no ápice da classificação estabelecida no artigo 83.

Segundo a Lei nº 11.101/2005 em seus artigos 73 e 74:

Artigo 73: O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial: I – por deliberação da assembléia-geral de credores, na forma do artigo 42 desta Lei; II – pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do artigo 53 desta Lei; III – quando houver sido rejeitado o plano de recuperação, nos termos do § 4o do artigo 56 desta Lei; IV – por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do § 1º do artigo 61 desta Lei. Parágrafo único. O disposto neste artigo não impede a decretação da falência por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial, nos termos dos incisos I ou II do caput do artigo 94 desta Lei, ou por prática de ato previsto no inciso III do caput do artigo 94 desta Lei.

A assembléia de credores poderá deliberar pela decretação da falência do devedor,

bastando para isso que tal ato encontre apoio de credores que representem mais da metade do

valor total dos créditos presentes (artigo 42). Assim, verificamos que o recuperando fica

refém de seus credores, que podem, independentemente da ocorrência de justo motivo,

reunidos em assembléia-geral deliberarem sobre sua quebra. E, pela imposição do artigo 73,

acreditamos não tenha o juiz outra alternativa (diante de uma decisão da assembléia) senão

convolar (converter) a recuperação em falência. De outra banda, de se observar, ainda, que em

segunda convocação a assembléia referida se instala com qualquer número de credores (artigo

37, § 2º), podendo ocorrer situações em que poucos credores, até mesmo sem boas intenções,

terão a possibilidade de impor ao devedor a quebra. Por fim, em um primeiro momento,

sentimos que a deliberação da assembléia-geral tendente a aprovar a decretação da falência do

devedor possa ocorrer somente enquanto não aprovado o plano de recuperação judicial, pois

não faria sentido tal órgão primeiro aprovar uma estratégia de reorganização, e logo após,

40

mesmo que o devedor venha cumprindo-a rigorosamente, imponha-lhe a bancarrota sem

qualquer justificativa. A LFR, contudo, não faz qualquer ressalva nesse sentido (artigo 73, I),

apenas diz que a falência do recuperando será decretada se houver deliberação da assembléia-

geral. Conquanto, acreditamos que ainda deva surgir polêmica sobre o assunto (FERREIRA,

2005, p. 1).

O plano de recuperação deve ser apresentado pelo devedor no prazo de sessenta

dias, contados da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial.

A pena para o descumprimento de tal imposição é a decretação da falência (FERREIRA,

2005, p. 2).

O plano de reorganização constitui-se inarredável compromisso assumido pelo

devedor perante os credores e a Justiça. Logo, se durante os dois anos que devem durar a

recuperação o devedor vier a descumprir obrigação por ele assumida via plano, autoriza este

fato a convolação da sua recuperação em falência (FERREIRA, 2005, p. 2).

Existem obrigações que não são atingidas pela recuperação judicial, tais como

aquelas inerentes a contratos de leasing, alienação fiduciária, adiantamento de contrato de

câmbio para exportação etc. Assim sendo, essas obrigações são perfeitamente exigíveis (e na

forma pactuada) durante o período de recuperação; podendo seus credores, inclusive, ante à

impontualidade (artigo 94, I, LFR) do devedor ou à prática por parte deste de atos de falência

(artigo 94, II e II, da LFR), requerer a sua quebra, mesmo que este esteja em recuperação

(FERREIRA, 2005, p. 3).

Por conveniente, devemos alertar o leitor, neste tópico, para uma situação bem

peculiar no tocante ao descumprimento de obrigação no curso do processo de recuperação,

mas que não autoriza ao juiz decretar a falência do devedor. Estamos aqui falando do dever

que tem o empresário de, antes da concessão de sua recuperação, apresentar certidões

negativas de débitos tributários (artigo 57, LFR). Nesse caso, mesmo que o juiz intime o

requerente para apresentar tais documentos em certo prazo, e este não cumpra a intimação,

não pode o magistrado prolatar a decisão de quebra; terá unicamente que indeferir o pleito de

recuperação (FERREIRA, 2005, p. 3).

Artigo 74: “Na convolação da recuperação em falência, os atos de administração,

endividamento, oneração ou alienação praticados durante a recuperação judicial presumem-se

válidos, desde que realizados na forma desta Lei”.

Para Fazzio Júnior (2006, p. 185) a recuperação tem “caráter preventivo da

falência”. Visa evitar a falência. Todavia, isso nem sempre é possível e o plano de recuperação

pode resultar inexitoso, seja na fase de processamento, seja na fase executiva. Daí ocorre a

41

convolação da recuperação em falência, o que pode resultar de diversas causas. Primeiro, no

curso do processo de recuperação, a assembléia geral de credores, constatando a inviabilidade

da empresa ou do plano proposto, poderá deliberar no sentido de sua liquidação, ensejando ao

juiz a decretação da falência do devedor. Em caso de incerteza, quanto ao estado da empresa

em crise, o juiz sempre terá a faculdade de designar audiência, com a presença dos credores e

dos devedores. Havendo matéria técnica a ser dirimida, o pretor poderá convocar profissional

especializado para auxiliá-lo.

5 AS DISPOSIÇÕES PENAS NA NOVA LEI

Nos dias atuais, em que pesem certos estigmas que ainda cercam o falido, que,

inegavelmente, é ainda visto com restrições, a falência tem inequívoca natureza econômico-

social, constituindo-se, do ponto de vista jurídico, um processo de execução coletiva contra o

devedor, empresário ou sociedade empresária. Neste estágio, pois, “a falência deixa, só por si,

de ser um delito, para só se revestir dessa condição na ocorrência de certos fatos capitulados

como crimes falimentares”. (ALMEIDA, 2008, p. 369).

5.1 Conceito

Há na doutrina grande divergência quanto à natureza do crime falimentar,

sustentando uns tratar-se de crime contra o patrimônio. Outros consideram-no crime contra a

fé pública, e outros que julgam um crime contra a atividade empresarial. Tais divergências

doutrinarias refletem-se nas diversas definições, que retratam, antes de tudo, a corrente a que

se vinculam.

Segundo Almeida (2008, p. 370) de manifesta natureza econômica, o crime

falimentar prescinde:

- Da existência de um devedor; - De uma sentença declaratória da falência, ou concessiva de recuperação judicial ou extrajudicial; - Da ocorrência de atos e fatos culposos, expressamente enumerados na Lei Falimentar.

A Lei nº 11.101/2005, rompendo com tradição arraigada nos costumes, na

linguagem jurídica e doutrinária, alterou a denominação de crimes falimentares para

disposições penais, porque na sistemática, a falência não é a única de punibilidade, mas,

igualmente, a recuperação judicial e extrajudicial, como trás o artigo 180: “a sentença que

decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial de

que trata o artigo 163 desta lei é condição objetiva de punibilidade das infrações penais

descritas nesta lei”.

43

5.2 Falência, recuperação judicial e recuperação extrajudicial como

condição de punibilidade

O crime falimentar é de natureza econômica, pressupondo, necessariamente, um

devedor empresário ou sociedade empresária, uma sentença declaratória de falência ou

concessiva de recuperação judicial ou extrajudicial e, da ocorrência de atos e fatos

enumerados nos artigos 168 a 178 da Lei nº 11.101/2005. Imprescindível, pois, que “haja

sentença declaratória da falência, concessiva da recuperação judicial ou homologatória da

recuperação extrajudicial, sem o que não haverá crime de fraude a credores, isto é, os crimes

falimentares”. (ALMEIDA, 2008, p. 370).

Assim, somente depois de decretada a falência, concessão da recuperação judicial

ou homologação do plano em recuperação extrajudicial se pode indagar ou não do ilícito

penal.

5.3 Sanções penais

A Lei nº 11.101/2005 no capítulo que trata das disposições penais, prevê três

espécies de penas, conforme Almeida (2008, p. 371):

- Pena de reclusão; - Pena de detenção; - Pena alternativa (perda de bens, prestação de serviços à comunidade).

A pena de reclusão, obviamente, é a mais grave, pois, além de impor ao indivíduo

um período de isolamento, só excepcionalmente admite o sursis, ou seja, o livramento

condicional.

A pena de detenção é, inegavelmente, mais branda, por isso que, em sendo

primário, ao condenado não é imposto período de isolamento.

A pena alternativa é, inquestionavelmente, a menos rigorosa de todas, consistindo,

ou na perda de bens e valores, ou na prestação de serviços à comunidade.

A Lei falimentar atual admite a pena de reclusão, nas seguintes hipóteses:

- A prática de atos fraudulentos antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, de que possam resultar prejuízo a credores;

44

- Elaboração de escrituração contábil com dados inexatos; - Omissão, na escrituração contábil, de lançamentos, ou alteração na escrituração ou nos balanços; - Rasura, corrompendo dados contábeis, computados ou informatizados; - Simulação da composição do capital social; - Destruição, ocultação ou inutilização de documentos de escrituração contábil obrigatórios; - Violação, exploração ou divulgação, sem justa causa, do sigilo empresarial ou de dados confidenciais, que contribuam para a viabilidade econômico-financeira da empresa; - Divulgação de informações falsas sobre o devedor em recuperação judicial, contribuindo para a decretação da sua falência; - Sonegação, omissão ou divulgação de informações falsas no processo de falência, recuperação judicial ou extrajudicial, de forma a induzir a erro o juiz, o Ministério Público, administrador judicial e credores; - Favorecimento de um ou mais credores em prejuízo dos demais; - Desvio, ocultação ou apropriação de bens; - Aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens; - Habilitação de crédito falso; - Exercício ilegal de atividade; - Violação de impedimento, ou seja, aquisição pelo juiz, administrador judicial, gestor judicial, perito, avaliador, escrivão, oficial de justiça, ou leiloeiro, de bens da massa falida, por si ou por interposta pessoa. (ALMEIDA, 2008, p. 372)

A pena de detenção é prevista na hipótese de omissão dos documentos contábeis

obrigatórios.

A pena alternativa, ou seja, perda de bens e valores ou prestação de serviços à

comunidade é reservada à falência de microempresa e empresa de pequeno porte, desde que

não se constate prática habitual de condutas fraudulentas.

Segundo Almeida (2008, p. 372) o exame das hipóteses descritas deixa evidente a

existência de quatros espécies de delitos falimentares:

- Próprios; - Impróprios; - Pré- falimentares, inclusive na recuperação judicial ou extrajudicial homologada judicialmente; - Pós-falimentares.

Os primeiros são aqueles cometidos pelo próprio falido. Os segundos, aqueles

praticados por outras pessoas que não o falido, tais como o juiz, o membro do Ministério

Público, o administrador, o escrivão, o oficial de justiça, ou o leiloeiro, e até mesmo o credor,

seja ocultando bens da massa falida, adquirindo-os ilegalmente.

Crimes pré-falimentares são aqueles praticados anteriormente à quebra, ou na fase

de recuperação judicial ou extrajudicial.

45

Na eventualidade de o falido ser sociedade empresária, a responsabilidade por

atos que impliquem crimes previstos na Lei Falimentar há de ser atribuída às pessoas físicas

dos respectivos administradores ou diretores, enfatiza o artigo 179:

Na falência, na recuperação judicial e na recuperação extrajudicial de sociedades, os seus sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, equiparam-se ao devedor ou falido para todos os efeitos penais decorrentes desta Lei, na medida de sua culpabilidade. (ALMEIDA, 2008, p. 373).

5.4 Interdição para o exercício da atividade empresarial

A condenação imposta ao devedor, pelos crimes capitulados nas disposições

penais da Lei nº 11.101/2005, entre outros efeitos (artigo 181), pode acarretar a interdição

para o exercício da atividade empresarial: a inabilitação para o exercício de atividade

empresarial. (ALMEIDA, 2008, p. 373).

Estes e outros efeitos declinados no dispositivo legal sob comento, como declara o

§ 1°, não são automáticos ou conseqüentes da sentença criminal devendo ser motivadamente

declarados, perdurando até cinco anos, cessando pela extinção da punibilidade ou pela

reabilitação penal.

Da sentença penal condenatória, uma vez transitada em julgado, será notificado o

Registro Público de Empresas, a cargo da Junta Comercial. (ALMEIDA, 2008, p. 373).

5.5 Prescrição

A prescrição extintiva da punibilidade, nos crimes falimentares, opera-se pelas

disposições do Código Penal de 1940, em vigor, tendo início no dia da decretação da falência,

da concessão da recuperação judicial ou homologação do plano de recuperação extrajudicial.

A decretação da falência interrompe a prescrição cuja contagem tenha sido iniciada com a

concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação

extrajudicial. (ALMEIDA, 2008, p. 373).

5.6 Da reabilitação do falido

46

“A reabilitação visa, como o próprio nome deixa entrever, normalizar a situação

da pessoa, restaurando a capacidade empresarial do falido”. Como observa Almeida (2008, p.

373), além do efeito moral em proveito do falido, a reabilitação apaga e extingue todas as

incapacidades de caráter legal, reintegrando o empresário, visado pela falência, no estado em

que se encontrava antes da quebra.

Segundo o autor há duas hipóteses de reabilitação:

- Reabilitação civil;

- Reabilitação penal.

A primeira Ocorre quando, por inexistir crime falimentar, o juiz profere sentença

declarando extintas as obrigações do falido.

A segunda, ou seja, a reabilitação penal, há de ser proclamada pelo juízo criminal,

na forma prevista nos artigos 93 a 95 do Código Penal.

5.7 Do procedimento penal

Em conformidade com o disposto no artigo 183 da Lei Falimentar, a competência

para processar e julgar os crimes falimentares é do juiz criminal, segundo diz Almeida (2008,

p. 374):

Compete ao juiz criminal da jurisdição onde tenha decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial, conhecer da ação penal pelos crimes previstos nesta Lei.

Na atual sistemática, intimado da sentença que decreta a falência cede a

recuperação judicial, o Ministério Público, constatando a existência de crime falimentar,

promoverá imediatamente a competente ação penal, oferecendo a respectiva denúncia (artigo

46 do Código de Processo Penal).

Poderá, todavia, requisitar à autoridade policial a abertura de inquérito policial,

aguardando, se assim entender, a apresentação do relatório do administrador, com exposição

circunstanciada das causas da falência, o procedimento do devedor, apontando, outrossim,

atos que possam constituir tipificados na legislação falimentar. (ALMEIDA, 2008, p. 374).

Conforme o autor, o processamento do devedor, portanto, desloca-se do juízo

universal da falência e da recuperação judicial e extrajudicial (homologação) para o juiz

criminal.

CONCLUSÃO

A Lei de Falências e Recuperação trouxe benefícios a todos os agentes

econômicos: trabalhadores, fornecedores, credores, banqueiros e o próprio Estado. Todos

ganham e ganharão com a nova Lei de Falências e Recuperação. O maior beneficiado é o

Brasil, que após conviver com legislação que não mais atendia à realidade econômica,

incorporou o instituto da recuperação ao seu ordenamento jurídico.

Com a lei criou-se nova ambientação de preservação da atividade econômica,

reconhecendo-se, finalmente, a função social da empresa, geradora de riquezas, empregos e

impostos.

O pedido de recuperação judicial surge para o devedor que atender aos requisitos

previstos na lei como forma de evitar a decretação de sua falência, devendo, para tanto,

informar a sua situação patrimonial e as razões da crise econômico-financeira enfrentada e

apresentar as respectivas demonstrações financeiras, bem como a relação dos credores e

empregados.

O pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial, ao contrário do

previsto para a recuperação judicial, não acarreta a suspensão de direitos ou de ações

existentes contra o devedor, tampouco impossibilita o pedido de falência eventualmente

formulado pelos credores não sujeitos ao referido ajuste extrajudicial.

Já o instituto da falência, visando a preservar e otimizar a utilização produtiva dos

bens, ativos e recursos da empresa falida promove o afastamento do devedor de suas

atividades nos casos em que este não atenda aos requisitos para pleitear a recuperação judicial

e nos quais a continuidade dos negócios seja impraticável.

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