COISA JULGADA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA E O PARECER … · A União veiculou a alegação de inconstitucionalidade da coisa julgada quando os servidores iniciaram a execução do

COISA JULGADA EM MATÉRIA

TRIBUTÁRIA E O PARECER PGFN/CRJ 492

19 de dezembro de 2011

PARECER PGFN/CRJ 492 DE 2011

Luiz Gustavo A. S. Bichara

Coisa Julgada

� Fundamento constitucional (art. 5°, inciso XXXVI, da Constituição).

� O fato de a definição de ‘coisa julgada’ estar no CPC não lhe retira o caráter degarantia fundamental, pois há um conteúdo semântico mínimo que garante suagarantia fundamental, pois há um conteúdo semântico mínimo que garante suaaplicação independentemente de previsão legal.

� Segurança jurídica: estabilidade das relações.

� Certeza do Direito.

Relativização da Coisa Julgada

� Fundamentos legais e teóricos.

� Tensão entre a justiça e a segurança.

� O direito é aquele porque foi declarado pelo órgão competente previsto naConstituição (segurança) – concepção de validade do direito de Thomas Hobbes eHans Kelsen.

� A relativização propõe a prevalência da noção de ‘justiça’ sobre a ‘segurança’, masnão apresenta uma consolidação desta idéia, criando uma regra geral.


� Violação ao princípio da isonomia?

� Violação ao princípio da livre concorrência?

� Obrigação tributária é um direito dispositivo, o contribuinte precisa acionar oJudiciário para afastá-la.


� Hipóteses:

� manifestação superveniente do Supremo Tribunal Federal;

� mudança de suporte normativo; e

� aberrações.

Manifestação Superveniente do STF

� Duas situações:

� o trânsito em julgado ocorreu antes do leading case do STF; e

� ocorrência de alteração do entendimento do STF.


� Trânsito em julgado ocorrido antes do leading case do STF;

� a decisão favorável proferida pelo Tribunal de 2ª instância transitou em julgadoantes que o leading case fosse julgado pelo STF;

� inúmeros casos: FINSOCIAL, PIS/COFINS 9.718/98.


� RE n. 590.880/CE – coisa julgada contrária a entendimento posterior fixado peloPleno do STF.

� O caso: o TST julgou procedente ação dos servidores da Justiça Eleitoral do Ceará� O caso: o TST julgou procedente ação dos servidores da Justiça Eleitoral do Cearáque pleiteavam aumento de 84,32%, referente ao Plano Collor (março 1990). Adecisão transitou em julgado. Após, o STF considerou o referido aumento indevido(MS 21.216/DF, rel. Min. Octávio Gallotti). A União veiculou a alegação deinconstitucionalidade da coisa julgada quando os servidores iniciaram a execução dojulgado.


� Julgamento em andamento – votos pela impossibilidade de relativização: ErosGrau, Carlos Britto, Cezar Peluso e Marco Aurélio; votos pela possibilidade: EllenGracie, Ricardo Lewandowski e Carmen Lúcia. Impedido o Min. Dias Toffoli. PediuGracie, Ricardo Lewandowski e Carmen Lúcia. Impedido o Min. Dias Toffoli. Pediuvistas o Min. Gilmar Mendes.

� Min. Eros Grau – violação ao direito adquirido.

� Min. Cezar Peluso - “no sopesamento dos valores é preferível sacrificar, neste caso,aquilo que a União perca, do que sacrificar aquilo que, como princípio, é muito maisvalioso, e que vale muito mais do que eventualmente o dinheiro que tenha sido pagoou que deva ser pago aos credores desta ação”, que é o direito à segurança jurídica”.


� Min. Cezar Peluso – “Eu concordaria, por exemplo, que a ação rescisória poderia terum prazo maior. Nós poderíamos ter remédios jurídicos com prazos determinadospara questionar coisas julgadas quando as sentenças sejam incompatíveis com apara questionar coisas julgadas quando as sentenças sejam incompatíveis com adeclaração de inconstitucionalidade. Tudo isso eu admito em tese, mas comtratamento uniforme”

� O Julgamento do Recurso Extraordinário nº 363.889/DF

�Objeto: superação da coisa julgada em ação de investigação de paternidade cuja sentençatenha julgado improcedente o pedido, por insuficiência probatória.

�O caso: o Plenário do STF, por maioria, proveu recurso extraordinário, reconhecendo oprosseguimento da nova ação de investigação de paternidade. A conclusão se deu após amplo


prosseguimento da nova ação de investigação de paternidade. A conclusão se deu após amplodebate e com muita resistência por parte dos Ministros, que admitiram a exceção por se tratar dequestionamento relativo a direito de 1ª geração e personalíssimo, de estado de filiação, quesuperaria a prevalência da segurança jurídica e da coisa julgada.

�Como se sabe, o ordenamento jurídico é uníssono e não há conflitos de normas e princípios(mas apenas um aparente conflito), sendo necessário sopesar a prevalência de um determinadoregramento sobre outro e a Suprema Corte entendeu que o caso de estado de filiação se revelariadireito inafastável e superior à garantia da segurança jurídica e da prevalência da coisa julgada.

� A conclusão certamente não se repetirá para casos de natureza tributária, que,quando muito, revelam interesse puramente arrecadatório da Fazenda Nacional.

�O Relator Ministro Dias Toffoli deu provimento ao recurso , sob o argumento quedeveria a busca da verdade real sobre a coisa julgada, visto estar em jogo o direito à


deveria a busca da verdade real sobre a coisa julgada, visto estar em jogo o direito àpersonalidade.

�Os demais Ministros que votaram a favor do recurso (Gilmar Mendes, Carmen Lúcia,Ricardo Lewandwski, Luiz Fux, Ayres Britto e Joaquim Barbosa) registraram o confrontoentre a coisa julgada e o princípio da dignidade da pessoa humana. Não participaramdo julgamento Ellen Gracie e Celso de Mello.

�Vencidos os Ministros: Marco Aurélio e Cezar Peluso

� O Ministro Marco Aurélio entende pela absoluta prevalência da coisa julgada,inclusive para o caso da filiação, destacando que o ordenamento garante restritivas


inclusive para o caso da filiação, destacando que o ordenamento garante restritivashipóteses de exceções à sua imutabilidade, não podendo haver inovações.

� O Presidente, por sua vez, afirmou que o princípio da coisa julgada seria o postuladoda certeza, a própria ética do direito, assinalando que o direito não estaria na verdade,mas na segurança. Reputou que a relativização desse princípio em face da dignidadeda pessoa humana poderia justificar, de igual modo, a prevalência do direitofundamental à liberdade.

� Não obstante o julgamento da matéria no caso de investigação de paternidade(excepcionalíssimo e, portanto, não pode servir como baliza para a orientação que oSupremo adotará para casos tributários), alguns Ministros adiantaram seusposicionamentos em entrevista ao Anuário da Justiça 2011, que representa revistaespecializada editada pelo Consultor Jurídico: (não responderam: Carmen Lúcia,Joaquim Barbosa e Dias Toffoli)


Joaquim Barbosa e Dias Toffoli)

�Ricardo Lewandowski – a favor da relativização;�Luiz Fux – a coisa julgada deve ser observada e apenas mitigada em casos extremospara corrigir equívocos de cálculo e de fato, nunca para corrigir declarações de direito;�Gilmar Mendes – a coisa julgada deve ser observada, havendo no ordenamentoartifícios para a sua relativização (artigo 741 do CPC, por exemplo);�Celso de Mello – a coisa julgada é absoluta;�Ayres Britto – a favor da relativização, “mas somente em casos excepcionalíssimos”

Alteração na Jurisprudência do STF

� Alteração na jurisprudência do STF;

� o trânsito em julgado ocorreu na vigência de posicionamento anterior;� o trânsito em julgado ocorreu na vigência de posicionamento anterior;

� casos na área tributária: ISS sobre locação de bens móveis; depósito recursal eCOFINS das sociedades uniprofissionais;

� existe a possibilidade de o STF reverter o entendimento se já tiver declaradodeterminada norma inconstitucional?


� COFINS de sociedades uniprofissionais;

� Precedentes sobre a natureza infraconstitucional da questão: STF, AI 483.228/RS,� Precedentes sobre a natureza infraconstitucional da questão: STF, AI 483.228/RS,rel. Min. Nelson Jobim, j. em 05.12.2003; AI 509.534/MG, rel. Min. Marco Aurélio, j.em 30.09.2004.

� Mudança: STF, 1ª Turma, RE 451.988 AgR/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em21.02.2006; 1ª Turma, RE 419.629/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em23.05.2006; Pleno, RE 377.457/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 17.09.2008.


� Modulação dos efeitos da decisão do RE 377.457/PR;

� Questão ainda pendente de julgamento, objeto de Embargos de Declaração;Questão ainda pendente de julgamento, objeto de Embargos de Declaração;

� Empate no julgamento da modulação (em 17.09.2008);

� pela modulação: Min. Menezes Direito, Eros Grau, Celso de Mello, RicardoLewandowski e Carlos Britto;

� pela não modulação: Min. Gilmar Mendes (relator), Joaquim Barbosa, MarcoAurélio, Carmen Lúcia e Cezar Peluso.

� O pedido de modulação, quando formulado em processo subjetivo de controle deconstitucionalidade, não encontra fundamento – sequer por analogia - no artigo 27 daLei 9.868/99, mas sim no princípio da Segurança Jurídica.


� De todo modo, os requisitos da Lei 9.868/99, isto é, “razões de segurança jurídica ou deexcepcional interesse social” foram atendidos no julgamento da COFINS, como muitobem reconhecido pelos Ministros Menezes Direito e Celso de Mello – (i) O Supremo,durante anos, entendia que a questão da COFINS das sociedades civis era de naturezaeminentemente infraconstitucional e deveria ser julgada pelo STJ; (ii) o STJ, por sua vez,julgava a matéria favoravelmente aos contribuintes, de modo que a confiança e asegurança jurídica devem ser preservadas; (iii) tratando-se de decisão que atingepequenos contribuintes, poderia resultar em efeitos danosos, representando relevanteinteresse social.

� No caso do crédito presumido do IPI (RE 370.682), não havia decisões transitadas emjulgado, TODOS os acórdãos foram desafiados por embargos de declaração, de modoque não havia risco de excepcional interesse social, tal como o desrespeito à segurançajurídica .


jurídica .

� Diante da ausência de regramento especial – tanto legal, como regimental - a reclamarmaioria qualificada de 2/3 (dois terços), o julgamento da modulação dos efeitos emcontrole difuso de constitucionalidade deve se submeter à regra geral que exige maioriasimples para deliberar sobre qualquer questão de ordem submetida ao Plenário doSupremo Tribunal Federal, devendo-se aguardar o voto de desempate da Ministra EllenGracie ou do seu sucessor.

Mudança do Suporte Normativo

� Alteração na legislação que serviu de suporte para a medida judicial transitada emjulgado;

� limitação temporal dos efeitos da coisa julgada anterior – sujeita, evidentemente, àrevisão do Poder Judiciário;

� necessidade de revisão caso a caso: se a decisão transitada em julgado afastou opróprio tributo (aspecto material) ou restringiu temporalmente a sua cobrança (casomais comum, CSLL 88).


� TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - CSLL - LEI 7.689/88 – COISA JULGADA - EFEITOS -SUPERVENIÊNCIA DE NOVA LEGISLAÇÃO – ALTERAÇÕES PERIFÉRICAS - SÚMULA239/STF - NÃO-INCIDÊNCIA.

1. A coisa julgada é a eficácia que torna imutável uma relação jurídica declarada peloPoder Judiciário.2. Foge ao alcance da coisa julgada a modificação nas circunstâncias de fato ou dedireito ocorridas na relação jurídica acertada.3. A mudança de alíquota ou de base de cálculo da CSLL não é suficiente para amitigação da eficácia da coisa julgada que exonerou o contribuinte da referidaisenção, sob o fundamento de sua inconstitucionalidade.4. Recurso especial provido. (REsp 885.763/GO, rel. Min. Eliana Calmon)


� PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COFINS. SOCIEDADES CIVISPRESTADORAS DE SERVIÇO. ISENÇÃO. LC N. 70/91. REVOGAÇÃO. LEI N. 9.430/96.SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 10.833/03. RETENÇÃO NA FONTE PELOS TOMADORES DE SERVIÇO.ALTERAÇÃO DA SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. ART. 463 DO CPC. APLICAÇÃO. RELAÇÃOALTERAÇÃO DA SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. ART. 463 DO CPC. APLICAÇÃO. RELAÇÃOFÁTICO-JURÍDICA NOVA. OFENSA À COISA JULGADA. NÃO-OCORRÊNCIA, IN CASU. DIVERGÊNCIAJURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA NOS MOLDES LEGAIS.(...)2. O mandado de segurança em testilha assegurou às sociedades civis de se eximirem dorecolhimento da COFINS, com base na isenção concedida pela LC n. 70/91, em face da revogaçãopromovida pelo art. 56 da Lei n. 9.430/96. Ou seja, a tutela judicial foi prestada com espequenas razões desenvolvidas no writ, que foram articuladas sob determinado contexto fático paraque fosse reconhecida a isenção da contribuição, em virtude de não ser possível a revogação delei complementar por uma lei ordinária - entendimento decorrente do princípio da hierarquiadas leis, não mais aplicável ao caso, segundo orientação consagrada pelo STF.


3. A despeito de cuidar da própria espécie tributária (COFINS), a superveniência da Lei n.10.833/03 não pode ser alcançada pelos efeitos da coisa julgada que concedeu a segurançapostulada, de modo a ampliar o objeto da lide, pois a controvérsia em tela foi decidida com baseem moldes fáticos e jurídicos próprios do caso concreto, descabendo, neste momento, aem moldes fáticos e jurídicos próprios do caso concreto, descabendo, neste momento, apretensão formulada pela recorrente no sentido de garantir aos tomadores de serviços aisenção da retenção na fonte do recolhimento da contribuição, prevista no art. 30 da precitadalei.4. A divergência jurisprudencial só pode ser conhecida se for comprovada nos moldesdelineados pelo §2º do art. 255 do RISTJ e art. 541, parágrafo único, do CPC, o que não ocorreuna espécie.5. Recurso especial não provido”.(REsp 739784/PE, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, j. em 19/11/2009, DJe27/11/2009).


� “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO.CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INCONSTITUCIONALIDADEDA LEI N. 7.689/88. COISA JULGADA. ALCANCE DA SÚMULA 239/STF.DA LEI N. 7.689/88. COISA JULGADA. ALCANCE DA SÚMULA 239/STF.

1. Se a decisão que afasta a cobrança do tributo se restringe a determinado exercício(a exemplo dos casos onde houve a declaração de inconstitucionalidade somente doart. 8º, da Lei n. 7.689/88), aplica-se o enunciado n. 239 da Súmula do STF, poranalogia, in verbis: "Decisão que declara indevida a cobrança do imposto emdeterminado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores“.


2. Contudo, se a decisão atacar o tributo em seu aspecto material da hipótese deincidência, não há como exigir o seu pagamento sem ofender a coisa julgada, aindaque para exercícios posteriores e com fundamento em lei diversa que tenha alteradoque para exercícios posteriores e com fundamento em lei diversa que tenha alteradosomente aspectos quantitativos da hipótese de incidência. Precedente: EREsp Nº731.250 – PE, Primeira Seção, Rel. Min. José Delgado, julgado em 28.5.2008; e REspNº 731.250 – PE, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 17.4.2007.(...)4. Agravo regimental não provido.." (AgRg no REsp 839.049/MG, rel. Min. MauroCampbell Marques).


� AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUALCIVIL. CSLL. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE QUE NÃO CRIANOVA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ALCANCE DA COISA JULGADA.1. Afirmada a inconstitucionalidade material da cobrança da CSLL, não tem aplicação oenunciado nº 239 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual a "Decisão quedeclara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada emdeclara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada emrelação aos posteriores."2. A lei posterior que se limita a modificar as alíquotas e a base de cálculo de tributo declaradoinconstitucional viola a coisa julgada.3. Precedente (EREsp nº 731.250/PE, Relator Ministro José Delgado, in DJe 16/6/2008).4. Agravo regimental improvido.(AgRg no AgRg nos EREsp 885.763/GO, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 1ª Seção, j. em10/02/2010, DJe 24/02/2010).

�O julgamento do Recurso Especial nº 1.118.893/MG (Repetitivo)

� Embargos à Execução opostos com vistas à desconstituição de cobrançaperpetrada pela Fazenda Nacional de valores de Contribuição Social sobre oLucro Líquido – CSLL, referentes ao ano base de 1991, com vencimento em30/4/1992, tendo em vista a existência de sentença judicial transitada em


30/4/1992, tendo em vista a existência de sentença judicial transitada emjulgado reconhecendo a inconstitucionalidade da exação conforme concebidapela Lei 7.689/1988, assim como a inexistência de relação jurídica material queobrigasse seu recolhimento.

� A Fazenda Nacional sustentava a superação da coisa julgada argumentando queo suporte legal da CSLL teria sofrido alteração de forma substancial – as Leis nºs7.856/1989, 8.034/1990, 8.212/1991 e 8.383/1993 e a Lei Complementar nº70/1991 seriam supervenientes à Lei nº 7.689/1988.

� A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos RecursosRepetitivos, entendeu que as alterações legislativas posteriores à Lei nº7.689/1988 trataram somente da previsão da alíquota aplicável, não afetando arelação de direito material discutida no Processo, de modo que não haveriamotivação para se superar a coisa julgada formada na hipótese;


motivação para se superar a coisa julgada formada na hipótese;

� Eis a transcrição de trechos significativos do voto do Relator Ministro ArnaldoEsteves Lima:

“(...) Logo, o preceito em referência não destoa do sentido e do alcance dos demaisdiplomas legais supervenientes que tratam da CSLL. Quer dizer, ao cuidar daalíquota aplicável, não alterou, em substância, a regra padrão de incidência dacontribuição. Daí a sua inaptidão para comprometer a coisa julgada.

Com efeito, a relação de direito material albergada pela decisão judicial transitadaem julgado teve origem com a contestada Lei 7.689/88, declarada inconstitucionalincidentalmente (RE 146.733), que instituiu a CSLL.


incidentalmente (RE 146.733), que instituiu a CSLL.

Diante do fato de que o diploma legal em tela não foi revogado, mas tão somentealteradas, ao longo dos anos, alíquota e base de cálculo da CSLL, principalmente notocante ao indexador monetário, permanecendo incólume a regra padrão deincidência, não há como deixar de reconhecer a ofensa à coisa julgada e, emconsequência, aos arts. 467 e 471, caput, do CPC, pelo acórdão que permite acobrança da referida contribuição.” (grifou-se)

� A decisão do caso da CSLL pela Primeira Seção do STJ não revela novidade notrato da coisa julgada em matéria tributária. Aquela Corte Superior havia semanifestado anteriormente, sob Relatoria do seu então Ministro Luiz Fux(Recurso Especial nº 875.635/MG), entendendo que se não houver alteraçãolegislativa capaz de alterar o entendimento da coisa julgada, esta deve ser


legislativa capaz de alterar o entendimento da coisa julgada, esta deve serabsolutamente respeitada:

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EFICÁCIA DA COISA JULGADA EMMATÉRIA TRIBUTÁRIA. AÇÃO DECLARATÓRIA. EXECUÇÃO FISCAL. EFICÁCIAPROSPECTIVA DA COISA JULGADA EM VIRTUDE DA INEXISTÊNCIA DEALTERAÇÃO LEGISLATIVA SUPERVENIENTE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPCNÃO CONFIGURADA. (...)

4. A doutrina do tema é cediça no sentido de que (escólio de Rubens Gomes deSouza, Coisa Julgada, In Repertório enciclopédico do direito brasileiro, RJ, Ed. Borsoi,p. 298): ‘(…) a solução exata estaria em distinguir, em cada caso julgado, entre asdecisões que tenham pronunciado sobre os elementos permanentes e imutáveisda relação jurídica, como a constitucionalidade ou inconstitucionalidade dotributo, a sua incidência ou não-incidência na hipótese materialmente


tributo, a sua incidência ou não-incidência na hipótese materialmenteconsiderada, a existência ou inexistência de isenção legal ou contratual e o seualcance, a vigência da lei tributária substantiva ou a sua revogação, etc. - e as quese tenham pronunciado sobre elementos temporários ou mutáveis da relaçãojurídica, como a avaliação de bens, as condições personalíssimas do contribuinte emseus reflexos tributários, e outras da mesma natureza; à coisa julgada das decisõesdo primeiro tipo há que se atribuir uma eficácia permanente; e às segundas, umaeficácia circunscrita ao caso específico em que foram proferidas.’

Súmula n. 239 do STF

� Súmula 239 STF: “Decisão que declara indevida a cobrança do imposto emdeterminado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores.”

� “Executivo fiscal - Impôsto de renda sobre juros de apólices - Coisa julgada emmatéria fiscal. É admissível em executivo fiscal a defesa fundada em “coisa julgado”para ser apreciada pela sentença final. Não alcança os efeitos da coisa julgada emmatéria fiscal, o pronunciamento judicial sobre nulidade do lançamento do impôstoou da sua prescrição referente a um determinado exercício, que não obsta-oprocedimento fiscal nos exercícios subseqüentes” (STF, Pleno, AI 11.227 petição, rel.Min. Castro Nunes, j. em 05.06.1944).

O recente Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011

� Publicado em 26/05/2011 ;

�Escopo: relações jurídicas de direito material sucessivas, de tratocontinuado

�Conferir publicidade ao posicionamento da Fazenda Nacional acerca da“relação jurídica tributária continuativa” e “os limites objetivos da coisajulgada”;

�Premissa básica: modificados os fatos existentes ao tempo da prolação dadecisão ou alterado o direito material aplicável ao caso, enfrenta-se novarelação jurídica que não será alcançada pelos efeitos vinculantes da coisajulgada anterior.

O recente Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011� Algumas espécies de decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal teriam forçapara, com o seu advento, impactar ou alterar o sistema jurídico vigente. São elas:

(i) originadas do controle concentrado de constitucionalidade, independentemente daépoca em que definidas;

(ii) decorrentes de controle difuso de constitucionalidade, quando posteriores a 3 demaio de 2007, desde que tenham resultado de julgamento realizado nos moldes doartigo 543-B do Código de Processo Civil (Repercussão Geral); ou

(iii) decorrentes de controle difuso de constitucionalidade e anteriores a 3 de maio de2007, desde que tenham sido originadas do Plenário e confirmadas em julgadosposteriores da Suprema Corte.

� Segundo a PGFN, após a publicação do precedente definitivo do STF:

(i) o Fisco pode voltar a exigir tributo declarado inconstitucional em decisãoanterior transitada em julgado (em favor do contribuinte), em relação aos fatosgeradores ocorridos a partir da publicação do precedente definitivo do STF, sem a


geradores ocorridos a partir da publicação do precedente definitivo do STF, sem anecessidade de autorização judicial nesse sentido; e

(ii) o contribuinte pode deixar de recolher tributo declarado constitucional emdecisão anterior transitada em julgado (a seu desfavor), em relação aos fatosgeradores ocorridos a partir do precedente definitivo do STF, também sem anecessidade de recorrer ao Poder Judiciário.


� A PGFN adotou, entretanto, como marco inicial para os efeitos das decisõescapazes de modificar a relação jurídica, quando proferidas anteriormente aoParecer PGFN/CRJ 492/2011, a data de publicação de tal manifestação(26/5/2011) , aplicando a regra do artigo 146 do Código Tributário Nacional:(26/5/2011) , aplicando a regra do artigo 146 do Código Tributário Nacional:

“Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisãoadministrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridadeadministrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, emrelação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorridoposteriormente à sua introdução”. (grifou-se)


�Consequência: a inércia da Autoridade Administrativa em efetuar a cobrançacom base nos julgados definitivos do Supremo datados de antes do Parecer e avedação que novos critérios jurídicos inseridos pela Administração Públicavedação que novos critérios jurídicos inseridos pela Administração PúblicaTributária em sua atividade de lançar, resultaram na vedação de que a FazendaNacional atinja fatos geradores ocorridos em momento anterior à publicidadede sua nova orientação.

O recente Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011A título de ilustração, transcreve-se, trechos do Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011, emtextual:

“74. É legítimo se afirmar, portanto, que a data do trânsito em julgado do acórdão doSTF configura, ao menos como regra, o termo a quo para o exercício dos direitosacima referidos. Entretanto, essa regra comporta exceção no que tange,acima referidos. Entretanto, essa regra comporta exceção no que tange,especificamente, ao direito de que dispõe o Fisco de voltar a exigir, do contribuinte-autor, o tributo antes tido por inexigível pela coisa julgada que lhe favorecia. Assim,em algumas situações específicas adiante expostas, por razões ligadas ao relevanteprincípio da segurança jurídica, com os seus corolários em matéria tributária, a saber,os princípios da não surpresa e da proteção da confiança, não há como considerarque a data do trânsito em julgado do acórdão proferido pelo STF configura o marco apartir do qual o Fisco possui o direito de efetuar a cobrança do correspondentetributo, relativo a todos os fatos geradores praticados pelo contribuinte-autor desdeentão.”

O recente Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011“75.Para que bem se compreenda quais são essas situações específicas, e o porquê danecessidade de se excepcioná-las, basta pensar na hipótese, que bem as exemplifica, emque um dado contribuinte tenha deixado de efetuar o pagamento de determinado tributopor reputar que assim estava autorizado em razão de coisa julgada formada, a seu favor,considerando inexistente a correspondente relação jurídica tributária, apesar de esse nãopagamento ter se dado quando já existia precedente objetivo e definitivo do STF empagamento ter se dado quando já existia precedente objetivo e definitivo do STF emsentido contrário ao sufragado na coisa julgada, proferido e transitado em julgado emmomento anterior à aprovação e publicação do presente Parecer. E mais: mesmo com oadvento desse precedente da Suprema Corte, favorável à Fazenda Nacional - que,segundo aqui se entende, fez cessar a eficácia vinculante da decisão tributária transitadaem julgado e, portanto, legitimaria a cobrança do tributo relativo aos fatos geradoresocorridos a partir de então -, o Fisco quedou-se inerte durante anos, não efetuando ascorrespondentes exigências tributárias. “


“78. Assim, tendo em conta o princípio da segurança jurídica e os seusconsectários princípios da não surpresa e da proteção à confiança, bem comopor força do que prevê o art. 146 do CTN, entendese (sic), aqui, que naquelasespecíficas hipóteses em que a cessação da eficácia da decisão tributáriatransitada em julgado, em face do advento de precedente objetivo e definitivotransitada em julgado, em face do advento de precedente objetivo e definitivodo STF em sentido contrário ao nela sufragado, tenha ocorrido em momentoanterior à publicação deste Parecer, e tendo havido inércia dos agentesfazendários, o termo a quo para o exercício, pelo Fisco, do direito de voltar aexigir, do contribuinte-autor, o tributo em questão é a data da publicaçãodeste Parecer, o que significa dizer que apenas os fatos geradores praticados apartir desse instante poderão ser objeto de lançamento.”

O recente Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011� A jurisprudência da Suprema Corte, enquanto relevante fonte de DireitoTributário, não pode trazer patente insegurança jurídica, mediante constantesalterações de posicionamentos, o que vem a sustentar a auto-reconhecidamodulação de efeitos também na esfera administrativa, em virtude da aplicaçãoda regra do artigo 146 do Código Tributário Nacional.

�A título exemplificativo, eis algumas matérias que foram objeto de inconsistênciasno posicionamento jurisprudencial:

� caso do prazo prescricional para recuperação de indébito (tese do 5 + 5 e LC 118);

�caso da COFINS das sociedades civis, que considerado como exemplo.

� É evidente que o Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011 materializa os princípios da não-surpresa, da proteção à confiança e da segurança jurídica.


� De todo modo, ainda que o Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011 tenha comoescopo garantir à Fazenda Nacional a arrecadação de tributos tidos porinconstitucionais no passado, preservando o contribuinte da surpresa deautuações e lançamentos, em garantia da segurança jurídica, deve-se observar aprevalência da coisa julgada, em todos os seus efeitos.prevalência da coisa julgada, em todos os seus efeitos.

� O Superior Tribunal de Justiça, quando da análise de caso relativo à CSLL(Recurso Especial nº 1.118.893/MG – Repetitivo, artigo 543-C do CPC) antecipousua orientação do respeito à coisa julgada.

� O Supremo Tribunal Federal reconheceu a possibilidade de relativização dacoisa julgada, com muita resistência e em relação a caso de investigação depaternidade (RE nº 363.889/DF).

Decisão do STJ sobre o Parecer PGFN nº 492/2011:

� Embargos de divergência nº 991.788/DF: objetivo de fazer prevalecer aorientação do próprio STJ de que a coisa julgada tributária não se subordina àSúmula 239-STF, quando há declaração da inconstitucionalidade material da norma,neste caso, a Lei 7.689/88, que instituiu a CSSL sem limitação temporal.

�Decisão Monocrática do Ministro Napoleão Nunes Filho, que ignorou ojulgamento da Seção, sob o rito dos Recursos Repetitivos (artigo 543-C do CPC),recentemente adotado para o REsp nº 1.118.893/MG.

� O julgador, de forma isolada, manifestou a conclusão de que apesar da segurançajurídica ter sido o alicerce para a coisa julgada não sofrer limitações temporal, adoutrina contemporânea entende que a eficácia da coisa julgada não mais sedistende para o tempo futuro e sem fim, devendo cessar imediatamente,independentemente de rescisão ou anulação, se lhe sobrevém pronunciamento daCorte Suprema que com ela posteriormente colide, conforme disposto no ParecerPGFN/CRJ nº 492/2011 .

Embargos de Divergência em Agravo nº 991.788/DF� Eis a transcrição de um trecho da ementa da decisão comentada:

“PROCESSUAL CIVIL. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 7.689/88 (CSSL).RES JUDICATA FORMADA EM CONTROLE DIFUSO. REO 89.01.16151-6-DF.TRF DA 1a. REGIÃO. SUPERVENIÊNCIA DE DECISÃO OPOSTA DO STF. RE138.284-CE. PRONTA PREVALÊNCIA. EXIGIBILIDADE IMEDIATA DOTRIBUTO. DESNECESSIDADE DE RESCISÃO/ANULAÇÃO DO JULGADO.TRIBUTO. DESNECESSIDADE DE RESCISÃO/ANULAÇÃO DO JULGADO.RESSALVA DOS EFEITOS JURÍDICOS JÁ PRODUZIDOS. SIMILITUDE COM ATEORIA REBUS SIC STANTIBUS. ACEITAÇÃO DA TESE DA FAZENDAPÚBLICA NACIONAL POSTA NO PARECER PFN 492, DE 24.05.2011 (DOU26.05.2011). PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.”

�Conforme facilmente se constata, a decisão acima transcrita viola, de formapatente, o julgado da Primeira Seção do STJ, de aplicação impositiva e vinculativaa todos os Recursos Especiais que tratem da hipótese da inconstitucionalidade daCSLL definida através de decisão transitada em julgado, na forma do artigo 543-C doCódigo de Processo Civil – REsp nº 1.118.893/MG. Espera-se que essa decisão nãoseja confirmada pelo Órgão Julgador.

Ação Revisional

� Ação revisional - cabimento;

� Fundamento legal: art. 471, inciso I, CPC:Fundamento legal: art. 471, inciso I, CPC:

“Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas àmesma lide, salvo:

I - se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estadode fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuídona sentença;”

Ação Revisional� Min. Luiz Fux:

“É que nessas hipóteses, o juiz profere ‘decisão para o futuro’ e, por isso, com a cláusula deque seu conteúdo é imodificável se inalterável o ambiente jurídico em que a decisão foiprolatada. Assim, nas condenações calcadas em relações de trato sucessivo ou continuativas,como ocorre com os alimentos, é possível que, adiante, a parte que pleiteava alimentos delescomo ocorre com os alimentos, é possível que, adiante, a parte que pleiteava alimentos delesnão mais necessite, bem como a parte que os devia não possa mais suportá-los por carênciade recursos. É lógico que o legislador não sacrificaria a sobrevivência de uma pessoa emdetrimento da outra. Por outro lado, pode ocorrer que as circunstancias se modifiquem. Destasorte, como a decisão de mérito provê para o futuro, permite-se a revisão do julgado por fatosuperveniente que, por si só, afasta a impressao de ofensa à coisa julgada posto querespeitante a fatos outros que não aqueles que sustentaram a decisão trânsita. Essa alteraçãoefetiva-se através da ‘ação de modificação’, a qual, pela decorrência de sua acessoriedade, sesubmete ao juízo da ação modificada (art. 108 do CPC) (in Curso de Direito Processual Civil:Processo de Conhecimento, Processo de Execução, Processo Cautelar. 2ª Edição; Forense; 2004,p. 825).

Ação Revisional� Helenilson Cunha Pontes

“A Procuradoria da Fazenda Nacional entende que a relação jurídica tributária tem naturezacontinuativa, a permitir a aplicação da norma constante do art. 471, I, do CPC, segundo a qual aparte poderá pedir revisão do que foi estatuído na sentença se, tratando-se de relação jurídicaparte poderá pedir revisão do que foi estatuído na sentença se, tratando-se de relação jurídicacontinuativa, sobrevier modificação no estado de fato ou de direito existente ao tempo em queproferida a sentença.

No caso concreto, na visão da Procuradoria da Fazenda Nacional, posteriormente àpromulgação da lei que teve a constitucionalidade impugnada (Lei n. 7.689/88) foram editadosoutros diplomas legais regulando o mesmo tributo, bem como sobreveio decisão do SupremoTribunal Federal proclamando a constitucionalidade, ainda que em controle difuso, da aludidanorma instituidora do tributo. Estes eventos consubstanciam alteração na situação de direito(subjacente à sentença) a permitir, ainda na exegese oficial, o lançamento do tributo nãorecolhido pelo contribuinte com fundamento na coisa julgada individual que lhe reconhece taldireito.

A questão resolve-se não pela rescisão da coisa julgada ex tunc, mas pela cessação ex nunc dosseus efeitos normativos no tempo, haja vista o surgimento de evento extraprocessual (decisãoplenária do Supremo Tribunal Federal) que interfere objetivamente na eficácia da decisãoindividual transitada em julgado em sentido contrário, sobretudo quando se considera asespeciais características da relação tributária.

Ação Revisional

especiais características da relação tributária.

Por outro lado, a interpretação da Procuradoria da Fazenda Nacional, embora busquefundamento jurídico no art. 741 da Lei Processual Civil, abstrai a necessidade da propositurade ação revisional em que reste reconhecida a ocorrência da alteração na situação fática oujurídica, pois segundo a exegese daquele órgão as autoridades fiscais poderão diretamentelavrar lançamentos tributários desconsiderando a ocorrência da coisa julgada individual,independentemente de qualquer outro pronunciamento judicial.

Se a solução para a questão jurídica passa pela aplicação do art. 741 do CPC, comosustenta a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, e não pela automática cessaçãoex nunc dos efeitos da coisa julgada individual em face da autoridade da decisão doSupremo Tribunal Federal e dos princípios da generalidade da tributação e da

Ação Revisional

Supremo Tribunal Federal e dos princípios da generalidade da tributação e dasupremacia da Constituição, indispensável é a propositura pela AdministraçãoTributária de ação revisional que objetive a modificação do teor da coisa julgadaindividual existente em favor do contribuinte. (in Coisa Julgada Tributária eInconstitucionalidade; Editora Dialética; 2005; pp. 183/184).

Jurisprudência“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES.EMBARGOS CONHECIDOS COMO REGIMENTAL. FUNGIBILIDADE RECURSAL. REVISÃO DEPENSÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 20/98. PENSÃO POR MORTE INTEGRAL. RELAÇÃOJURÍDICA CONTINUATIVA. OFENSA À COISA JULGADA. NÃO-OCORRÊNCIA. PRECEDENTESDESTA CORTE.

1. Nas relações jurídicas continuativas, é possível a revisão da decisão transitada em julgado,desde que tenha ocorrido a modificação no estado de fato e de direito à vista do quepreceitua o artigo 471, inciso I, do Código de Processo Civil.

2. Agravo regimental desprovido.”

(STJ, AGREsp nº 573.686, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, DJ 30/10/2006).

Jurisprudência“COISA JULGADA - RELAÇÃO JURÍDICA DE DÉBITO PERMANENTE - AÇÃO REVISIONAL -ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Encerrando o título executivo judicial o direito dos autores ao adicional de insalubridade,considerado o vínculo empregatício e, portanto, a relação jurídica do débito permanente,considerado o vínculo empregatício e, portanto, a relação jurídica do débito permanente,forçoso é concluir que encerra a obrigação de pagamento das prestações vencidas e vincendas.O fato de não se haver consignado a obrigatoriedade de inclusão da parcela em folha nãoafasta o direito às prestações que se venceram após a sentença. Possível modificação doquadro somente é viável na ação revisional prevista no artigo 471 do Código de ProcessoCivil..”

(STJ, AgR em AI nº 178.651 , Rel. Min. Marco Aurélio, 2ª Turma, DJ 30/05/1997).

Situações Sem Suporte Normativo� Autuações sem suporte legal;

� Evidente desrespeito a decisão judicial transitada em julgado e extrapolação dacompetência de lançar o crédito tributário;

� Decisão contrária a entendimento do STF proferida e transitada em julgado após ojulgamento do leading case.

Art. 741, parágrafo único, CPC� Positivação da relativização da coisa julgada;

Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versarsobre:(...)(...)II - inexigibilidade do título;(...)Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declaradosinconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ouinterpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal comoincompatíveis com a Constituição Federal.

Art. 741, parágrafo único, CPC

� Divisão na doutrina (pela possibilidade de relativização: Teresa Arruda AlvimWambier, José Augusto Delgado, Humberto Theodoro Júnior, Cândido RangelDinamarco, Teori Albino Zavascki; pela impossibilidade de relativização: Araken deDinamarco, Teori Albino Zavascki; pela impossibilidade de relativização: Araken deAssis, José Ignácio Botelho de Mesquita, José Carlos Barbosa Moreira, Nelson NeryJúnior, Rosa Maria de Andrade Nery, Clèmerson Merlin Clève).

Art. 741, parágrafo único, do CPC

� Nelson Nery Júnior (sobre o art. 741, parágrafo único, do CPC):

“(…) somente a decisão anterior do STF, proclamando a inconstitucionalidade de lei“(…) somente a decisão anterior do STF, proclamando a inconstitucionalidade de leiou ato normativo ou a aplicação ou interpretação de norma tida por incompatívelcom a CF em ADIn (v. comentários seguintes) é que poderia atingir o título executivojudicial que transitasse em julgado posteriormente à decisão do STF. Apenas eunicamente nesse caso é que teria aplicabilidade a norma sob análise (in Código deProcesso Civil Comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2007, pp. 1086/1087).

Art. 741, parágrafo único, CPC“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E

356 DO STF. SENTENÇA INCONSTITUCIONAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXEGESE E ALCANCE DOPARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 DO CPC. INAPLICABILIDADE ÀS SENTENÇAS SOBRE CORREÇÃOMONETÁRIA DO FGTS. HONORÁRIOS. ART. 29-C DA LEI 8.036/90, COM REDAÇÃO DADA PELAMEDIDA PROVISÓRIA 2.164-40/01. AÇÕES AJUIZADAS APÓS 27.07.2001. APLICABILIDADE.MEDIDA PROVISÓRIA 2.164-40/01. AÇÕES AJUIZADAS APÓS 27.07.2001. APLICABILIDADE.(...)2. O parágrafo único do art. 741 do CPC, buscando solucionar específico conflito entre osprincípios da coisa julgada e da supremacia da Constituição, agregou ao sistema de processo ummecanismo com eficácia rescisória de sentenças inconstitucionais. Sua utilização, contudo, nãotem caráter universal, sendo restrita às sentenças fundadas em norma inconstitucional, assimconsideraras as que (a) aplicaram norma inconstitucional (1ª parte do dispositivo), ou (b)aplicaram norma em situação tida por inconstitucional ou, ainda, (c) aplicaram norma com umsentido tido por inconstitucional (2ª parte do dispositivo).


3. Indispensável, em qualquer caso, que a inconstitucionalidade tenha sido reconhecida emprecedente do STF, em controle concentrado ou difuso (independentemente de resolução doSenado), mediante (a) declaração de inconstitucionalidade com redução de texto (1ª parte dodispositivo), ou (b) mediante declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de textodispositivo), ou (b) mediante declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de textoou, ainda, (c) mediante interpretação conforme a Constituição (2a parte).

4. Estão fora do âmbito material dos referidos embargos, portanto, todas as demais hipótesesde sentenças inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso da orientação doSTF, como, v.g, as que a) deixaram de aplicar norma declarada constitucional (ainda que emcontrole concentrado), b) aplicaram dispositivo da Constituição que o STF considerou sem auto-aplicabilidade, c) deixaram de aplicar dispositivo da Constituição que o STF considerou auto-aplicável, d) aplicaram preceito normativo que o STF considerou revogado ou não recepcionado,deixando de aplicar ao caso a norma revogadora.


5. Também estão fora do alcance do parágrafo único do art. 741 do CPC as sentenças, ainda queeivadas da inconstitucionalidade nele referida, cujo trânsito em julgado tenha ocorrido em dataanterior à da sua vigência.(…)(…)9. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido.

(STJ, 1ª Turma, REsp 803.099/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 21/02/2006, DJU06/03/2006, p. 253).


� Decisão do Min. Celso de Mello:

“(...) 14. Inconstitucionalidade material do CPC 741 par. ún. Título judicial é sentença transitadaem julgado, acobertada pela autoridade da coisa julgada. Esse título judicial goza de proteçãoem julgado, acobertada pela autoridade da coisa julgada. Esse título judicial goza de proteçãoconstitucional, que emana diretamente do Estado Democrático de Direito (CF 1º ‘caput’), alémde possuir dimensão de garantia constitucional fundamental (CF 5º XXXVI). Decisão ‘posterior’,ainda que do STF, não poderá atingir a coisa julgada que já havia sido formada e dado origemàquele título executivo judicial. A decisão do STF que declara inconstitucional lei ou atonormativo tem eficácia retroativa ‘ex tunc’, para atingir situações que estejam se desenvolvendocom fundamento nessa lei. Essa retroatividade tem como limite a ‘coisa julgada’ (Canotilho. ‘Dir.Const.’, p. 1013/1014). Não pode alcançar, portanto, as relações jurídicas firmes, sobre as quaispesa a ‘auctoritas rei iudicatae’, manifestação do Estado Democrático de Direito


(do ponto de vista político-social-coletivo) e garantia constitucional fundamental (do ponto devista do direito individual, coletivo ou difuso). A esse respeito, ressalvando a coisa julgada dosefeitos retroativos da decisão de inconstitucionalidade, embora nem precisasse fazê-lo, éexpressa a CF portuguesa (art. 282, n. 3, 1ª parte). Caso se admita a retroação prevista naexpressa a CF portuguesa (art. 282, n. 3, 1ª parte). Caso se admita a retroação prevista nanorma ora comentada como possível, isso caracterizaria ofensa direta a dois dispositivosconstitucionais: CF 1º ‘caput’ (Estado Democrático de Direito, do qual a coisa julgada émanifestação) e 5º XXXVI (garantia individual ou coletiva da intangibilidade da coisa julgada). Anorma, instituída pela L 11232/05, é, portanto, materialmente inconstitucional. Não se trata deprivilegiar o instituto da coisa julgada sobrepondo-o ao princípio da supremacia da Constituição(…). A coisa julgada é a própria Constituição Federal, vale dizer, manifestação, dentro do PoderJudiciário, do Estado Democrático de Direito (CF 1º ‘caput’), fundamento da República.” (grifei).”

RE nº 614.121/PR, decisão monocrática, DJe 14.09.2010, pp. 114/115.

Obrigado!

Luiz Gustavo A. S. BicharaLuiz Gustavo A. S. Bichara

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COISA JULGADA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA E O PARECER … · A União veiculou a alegação de inconstitucionalidade da coisa julgada quando os servidores iniciaram a execução do