BỘ TƯ PHÁP

HỘI THẢO

Chế định hợp đồng trong DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI) Địa điểm: Khách sạn Fortuna, 6B Láng Hạ, Hà Nội Thời gian: 18/3/2015

Tham luận 5: Pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài

Người trình bày: GS. TS. Nguyễn Thị Mơ, TTV VIAC

Kính thưa Ban Tổ chức

Kính thưa các Quý vị

Các quy định về “Pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước

ngoài” được nêu tại Phần thứ năm của Dự thảo Bộ luật dân sự (sửa đổi), bao gồm 03

chương (Chương XXIV - XXVI) và 22 điều, từ Điều 689 đến Điều 710. Về bản chất,

đây là những quy định về quy phạm xung đột được áp dụng đối với quan hệ dân sự có

yếu tố nước ngoài. Các quy định của Phần thứ năm trong Dự thảo lần này có nhiều điểm

tiến bộ: Tên gọi, kết cấu và nội dung được quy định và sắp xếp một cách khoa học hơn,

logic hơn và phù hợp hơn. Nhiều bất cập trong Phần thứ bảy của BLDS 2005 đã được

loại bỏ. Tôi đánh giá cao Dự thảo lần này.

Mặc dù vậy, để các quy định về “Pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu

tố nước ngoài” được nêu trong Dự thảo lần này phù hợp hơn nữa, vẫn cần có sự bổ

sung, căn chỉnh cả về hình thức và nội dung của các điều khoản.

Dưới đây là một số bình luận và kiến nghị của tôi về Phần thứ năm này:

Dự thảo: VỀ TÊN GỌI VÀ KẾT CẤU. Tên gọi: Phần thứ năm. Pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố

Bình luận và/hoặc kiến nghị:

So với tên gọi trong BLDS 2005 [Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài] tên gọi này đúng và

1

nước ngoài

Kết cấu: Gồm 3 chương với 22 điều khoản, trong đó: Chương XXIV. Quy định chung (bao gồm 8 điều từ Điều 689-696); Chương XXV. Pháp luật áp dụng đối với cá nhân, pháp nhân (bao gồm 5 điều từ Điều 697-700); Chương XXVI. Pháp luật áp dụng đối với quan hệ tài sản, nhân thân (bao gồm 9 điều từ Điều 702-710).

Tên gọi của chương:Chương XXVI: Pháp luật áp dụng đối với quan hệ tài sản, nhân thân

VỀ CÁC ĐIỀU KHOẢN CỤ THỂDự thảo:Điều 689.Phạm vi áp dụng1.Phần này quy định về pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Trường hợp có quy định khác nhau giữa Phần này và luật khác về pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì áp dụng quy định của luật khác với điều kiện các quy định của luật khác không trái với quy định từ Điều 691 đến Điều 695 Bộ luật này.2. Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là quan hệ dân sự thuộc một trong các trường hợp sau đây:a) Có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân hoặc pháp nhân nước ngoài; b) Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam hoặc pháp nhân Việt Nam nhưng việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ đó xảy ra ở nước ngoài; c) Các bên tham gia đều là công dân Việt

phù hợp hơn vì nó phản ánh được mục đích và nội dung của Phần này là quy định về pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, chứ không phải thuần túy chỉ về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài.

So với kết cấu của Phần thứ bảy trong BLDS 2005, kết cấu của Phần thứ năm như vậy là rất khoa học vì việc chia thành 3 chương như vậy không chỉ tạo điểm nhấn cho các vấn đề thuộc phạm vi điều chỉnh của Phần này mà còn tạo sự logic, sự hệ thống trong mối quan hệ với 04 phần còn lại trong Dự thảo.

Kiến nghị sửa đổi: Chương XXVI: Pháp luật áp dụng đối với quan hệ tài sản, quan hệ nhân thânNghĩa là cần phải bổ sung thêm hai từ quan hệ vào trước hai từ nhân thân để tên chương trở nên rõ ý hơn

Kiến nghị sửa đổiĐiều 689.Phạm vi áp dụng 1.Phần này quy định về pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. a.Trường hợp Phần này không quy định hoặc có quy định khác nhau giữa Phần này và pháp luật chuyên ngành của Việt Nam về pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì áp dụng quy định của pháp luật chuyên ngành. b.Trường hợp có quy định khác nhau giữa Phần này và pháp luật nước ngoài về pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì áp dụng quy định của pháp luật nước ngoài đó với điều kiện các quy định của pháp luật nước ngoài đó không trái với quy định từ Điều 691 đến Điều 695 Bộ luật này.2. (Giữ nguyên khoản 2)

2

Nam hoặc pháp nhân Việt Nam nhưng đối tượng của quan hệ dân sự đó là tài sản ở nước ngoài. Bình luận: Điều 691 đến Điều 695 chỉ quy định về việc áp dụng pháp luật nước ngoài, không quy định về áp dụng các quy định trong luật chuyên ngành. Trong khi đó, trong pháp luật thực định hiện hành của Việt Nam, tại một số văn bản pháp luật chuyên ngành có quy định về pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Ví dụ: Điều 3 Khoản 4 của Bộ luật Hàng hải Việt Nam 2005 quy định: “Trong trường hợp quan hệ pháp luật liên quan đến hợp đồng vận chuyển hàng hóa thì áp dụng pháp luật của quốc gia nơi hàng hóa được trả theo hợp đồng”. Hoặc: Điều 3 khoản 2 Luật các tổ chức tín dụng 2010 quy định: “Trường hợp có quy định khác nhau giữa Luật này và các luật khác có liên quan về thành lập, tổ chức, hoạt động, kiểm soát đặc biệt, tổ chức lại, giải thể tổ chức tín dụng; việc thành lập, tổ chức, hoạt động của chi nhánh ngân hàng nước ngoài, văn phòng đại diện của tổ chức tín dụng nước ngoài, tổ chức nước ngoài khác có hoạt động ngân hàng thì áp dụng theo quy định của Luật này”. Do đó, Khoản 1 của Điều 689 cần phải được sửa lại nhằm loại bỏ sự mâu thuẫn và tạo sự thống nhất giữa Phần thứ năm này của BLDS (sửa đổi) với các luật chuyên ngành nói chung và tạo sự hệ thống giữa các quy phạm xung đột trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Khoản 1 Điều 689 phải được sửa lại cả về nội dung và kết cấu như đã kiến nghị, cụ thể: 1.Về nội dung: Phân biệt 3 trường hợp khác nhau là: (1). Khi Phần thứ năm này không quy định về pháp luật áp dụng trong các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài; (2). Khi có sự khác nhau trong các quy định của Phần này với các quy định có liên quan trong các luật chuyên ngành; (3). Khi có sự khác nhau trong các quy định của Phần này với các quy định trong pháp luật nước ngoài. 2.Về kết cấu: Đặt thêm mục a, b để dễ áp dụng trong thực tiễn.

Dự thảo: Điều 690. Lựa chọn pháp luật áp dụng trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài1. Các bên có thể lựa chọn pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài theo quy định của Phần này.2. Trường hợp các bên không lựa chọn pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài theo quy định tại khoản 1 Điều này hoặc pháp luật Việt Nam không có quy định về việc xác định pháp luật áp dụng thì pháp luật của nước nơi có quan hệ gắn bó nhất với quan hệ dân sự đó được áp dụng.Nước nơi có quan hệ gắn bó nhất được xác định trên cơ sở đánh giá mối liên hệ giữa toàn bộ các yếu tố của quan hệ dân sự cụ thể, bao gồm chủ thể, đối tượng, địa điểm

Kiến nghị sửa đổi:

Điều 690. Lựa chọn pháp luật áp dụng trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài (Giữ nguyên)

3

phát sinh quan hệ dân sự và các yếu tố khác có liên quan với nước đó. Việc đánh giá mối liên hệ này phải tính đến sự hài hòa về lợi ích, chính sách của các nước có liên quan đến quan hệ dân sự đó, sự thuận lợi trong việc xác định pháp luật áp dụng và việc áp dụng pháp luật đó; sự công bằng giữa các bên tham gia quan hệ dân sự.Dự thảo:Điều 691. Các trường hợp loại trừ áp dụng pháp luật nước ngoàiPháp luật của nước ngoài được dẫn chiếu đến nhưng nếu thuộc một trong các trường hợp sau đây thì pháp luật Việt Nam được áp dụng:1. Hậu quả của việc áp dụng pháp luật của nước ngoài vi phạm trật tự công. Việc từ chối áp dụng pháp luật nước ngoài phải dựa trên bản chất nội dung của quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài và không được chỉ dựa vào sự khác biệt của hệ thống pháp luật, chính trị, kinh tế của nước có liên quan với hệ thống pháp luật, chính trị, kinh tế của Việt Nam;2. Nội dung của pháp luật nước ngoài không xác định được mặc dù đã áp dụng các biện pháp cần thiết theo quy định của pháp luật tố tụng; 3. Pháp luật của nước ngoài không điều chỉnh quan hệ dân sự đó.Dự thảo:Điều 692. Dẫn chiếu1.Trường hợp pháp luật nước ngoài được xác định là pháp luật áp dụng nhưng pháp luật đó dẫn chiếu đến pháp luật Việt Nam hoặc pháp luật của nước thứ ba thì pháp luật Việt Nam được áp dụng, trừ trường hợp được nêu tại khoản 2 Điều này.2. Trường hợp các bên được lựa chọn pháp luật áp dụng thì pháp luật mà các bên lựa chọn là pháp luật nội dung.Dự thảo:Điều 693. Áp dụng tập quán

Kiến nghị sửa đổi:Điều 691. Các trường hợp loại trừ áp dụng pháp luật nước ngoài (Giữ nguyên)

Kiến nghị sửa đổi:Điều 692. Dẫn chiếu (Giữ nguyên)

Kiến nghị sửa đổi:Điều 693. Áp dụng tập quán Tập quán do các bên lựa chọn được áp dụng đối với các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nếu hậu quả của việc áp dụng tập quán đó không vi phạm trật tự công, không vi phạm các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Mục 1 của Chương I, không vi phạm điều cấm của pháp luật. Trường hợp hậu quả của việc áp dụng tập quán do các bên lựa chọn vi phạm trật tự công, vi phạm các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Mục 1 của Chương I, vi phạm điều cấm của pháp luật thì pháp luật

4

Tập quán do các bên lựa chọn được áp dụng đối với các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nếu hậu quả của việc áp dụng tập quán đó không vi phạm trật tự công. Trường hợp hậu quả của việc áp dụng tập quán do các bên lựa chọn vi phạm trật tự công thì pháp luật Việt Nam được áp dụng.

Việt Nam được áp dụng.

Bình luận: Khái niệm về tập quán và nguyên tắc áp dụng tập quán đã được quy định cụ thể tại Điều 11 của Dự thảo BLDS (sửa đổi). Vì vậy khi quy định về việc áp dụng tập quán đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì nội dung của Điều 693 này phải thể hiện đầy đủ các nguyên tắc đã nêu tại Điều 11 và chỉ đưa vào các quy định bổ sung cho việc áp dụng tập quán đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Việc chỉ quy định là “Tập quán do các bên lựa chọn được áp dụng đối với các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nếu hậu quả của việc áp dụng tập quán đó không vi phạm trật tự công” mà bỏ quy định về vi phạm nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự và vi phạm điều cấm của pháp luật sẽ làm cho quy định ở Điều 293 này thiếu sự gắn kết với các quy định trong các Chương, Mục khác trước đó của Dự thảo BLDS.Ngoài ra, tại Mục 1 của Chương 1 trong Dự thảo BLDS (sửa đổi) lần này đã nêu rõ (từ Điều 2 đến Điều 9) các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự và Điều 11 quy định rõ là “Tập quán không được trái với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại mục 1 của Chương này, không vi phạm điều cấm của luật và những quy định bắt buộc trong hợp đồng”. Do đó, cần bổ sung thêm, như đã kiến nghị, về nguyên tắc áp dụng tập quán trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nhằm thực hiện nguyên tắc KHÔNG PHÂN BIỆT ĐỐI XỬ.

Dự thảo:Điều 694. Áp dụng pháp luật của nước có nhiều hệ thống pháp luật1. Trường hợp pháp luật của nước có nhiều hệ thống pháp luật được dẫn chiếu đến thì pháp luật áp dụng được xác định theo nguyên tắc do pháp luật nước đó quy định.2. Trường hợp không thể xác định được hệ thống pháp luật nào được áp dụng theo khoản 1 Điều này thì hệ thống pháp luật có mối quan hệ gắn bó nhất với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài tương ứng được áp dụng.

Kiến nghị sửa đổi:Điều 694. Áp dụng pháp luật của nước có nhiều hệ thống pháp luật1. Trường hợp pháp luật của nước có nhiều hệ thống pháp luật được dẫn chiếu đến thì pháp luật áp dụng được xác định theo nguyên tắc do pháp luật nước đó quy định.2. Trường hợp không thể xác định được hệ thống pháp luật nào được áp dụng theo khoản 1 Điều này thì hệ thống pháp luật có mối quan hệ gắn bó nhất với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài tương ứng được áp dụng. Hệ thống pháp luật có mối quan hệ gắn

5

bó nhất với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài tương ứng được xác định trên cơ sở đánh giá mối liên hệ giữa toàn bộ các yếu tố của quan hệ dân sự cụ thể, bao gồm chủ thể, đối tượng, địa điểm phát sinh quan hệ dân sự và các yếu tố khác có liên quan với hệ thống pháp luật đó. Việc đánh giá mối liên hệ này phải tính đến sự hài hòa về lợi ích, chính sách của các hệ thống pháp luật có liên quan đến quan hệ dân sự đó, sự thuận lợi trong việc xác định hệ thống pháp luật áp dụng và việc áp dụng hệ thống pháp luật đó.

Bình luận: Khoản 2 của Điều 694 quy định về việc áp dụng hệ thống pháp luật có mối quan hệ gắn bó nhất với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài tương ứng nhưng lại không giải thích thế nào là hệ thống pháp luật có mối quan hệ gắn bó nhất với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài tương ứng. Điều này sẽ không chỉ gây khó khăn trong qua trình áp dụng mà còn làm cho các quy định tại Khoản 2 này chỉ là hình thức và khó “sống” trong thực tiễn. Do đó, cần bổ sung thêm quy định về cách xác định hệ thống pháp luật có mối quan hệ gắn bó nhất với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài tương ứng. Kiến nghị sửa đổi nêu trên được đưa ra trên cơ sở tham khảo nội dung của Đoạn 2 Khoản 2 của Điều 690 tại Dự thảo này.

Dự thảo:Điều 695. Áp dụng pháp luật nước ngoài

Các quy định của pháp luật nước ngoài được áp dụng theo sự giải thích chính thức và thực tiễn áp dụng các quy định này tại nước ngoài đó.

Kiến nghị sửa đổi:

Điều 695. Áp dụng pháp luật nước ngoàiCác quy định của pháp luật nước ngoài được áp dụng đúng theo thực tiễn áp dụng các quy định này tại nước ngoài đó.

Bình luận: Quy định “Các quy định của pháp luật nước ngoài được áp dụng theo sự giải thích chính thức” mà không chỉ rõ đó là sự giải thích chính thức của ai thì quy định này sẽ không “sống” được trong thực tiễn thi hành và chỉ là quy định có tính hình thức. Vì vậy nên bỏ 5 từ sự giải thích chính thức này đi và chỉ cần quy định như trong kiến nghị sửa đổi. Luật của Pháp và Nga cũng quy định như vậy.

Dự thảo: Điều 696. Thời hiệu

Thời hiệu đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được xác định theo pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự đó.

Dự thảo:

Kiến nghị sửa đổi:

Điều 696. Thời hiệu (Giữ nguyên)

Kiến nghị sửa đổi:

Điều 697. Căn cứ áp dụng pháp luật đối với

6

Điều 697. Căn cứ áp dụng pháp luật đối với người không quốc tịch, người có hai hay nhiều quốc tịch

1. Trường hợp pháp luật áp dụng được xác định theo tiêu chí quốc tịch, pháp luật áp dụng đối với người không quốc tịch là pháp luật của nước nơi người đó thường trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Nếu người không quốc tịch có nhiều nơi thường trú hoặc không xác định được nơi thường trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì áp dụng pháp luật của nước nơi người đó có quan hệ gắn bó nhất.

2. Trường hợp pháp luật áp dụng được xác định theo tiêu chí quốc tịch, pháp luật áp dụng đối với người có hai hay nhiều quốc tịch là pháp luật của nước nơi người đó có quốc tịch và thường trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Nếu người có hai hay nhiều quốc tịch có nhiều nơi thường trú hoặc không xác định được nơi thường trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì áp dụng pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch và có quan hệ gắn bó nhất.

Nếu một trong các quốc tịch của người có hai hay nhiều quốc tịch là quốc tịch Việt Nam thì pháp luật Việt Nam được áp dụng.

Dự thảo:

Điều 698. Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân

1. Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân được xác định theo pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch.

2. Người nước ngoài có năng lực pháp luật dân sự tại Việt Nam như công dân Việt Nam, trừ trường hợp luật Việt Nam có quy

người không quốc tịch, người có hai hay nhiều quốc tịch

(Giữ nguyên)

Kiến nghị sửa đổi:

Điều 698. Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân

(Giữ nguyên)

Kiến nghị sửa đổi:

Điều 698. Năng lực hành vi dân sự của cá nhân

(Giữ nguyên)

7

định khác.

Dự thảo:

Điều 699. Năng lực hành vi dân sự của cá nhân

1. Năng lực hành vi dân sự của cá nhân được xác định theo pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này.

2. Trường hợp người nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam thì năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài được xác định theo pháp luật Việt Nam.

3. Việc tuyên bố một người mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự tại Việt Nam được xác định theo pháp luật Việt Nam.

Dự thảo:

Điều 700. Tuyên bố một người mất tích hoặc chết

Việc tuyên bố một người mất tích hoặc chết tại Việt Nam được xác định theo pháp luật Việt Nam.

Dự thảo:

Điều 701. Năng lực pháp luật dân sự và điều lệ của pháp nhân

1. Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân và điều lệ của pháp nhân được xác định theo pháp luật của nước nơi pháp nhân đó được đăng ký, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này.

2. Trường hợp pháp nhân nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân được xác định theo pháp luật Việt Nam.

Kiến nghị sửa đổi:

Điều 700. Tuyên bố một người mất tích hoặc chết

(Giữ nguyên)

Kiến nghị sửa đổi:

Điều 701. Năng lực pháp luật dân sự và điều lệ của pháp nhân

1.Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân và điều lệ của pháp nhân được xác định theo pháp luật của nước nơi thành lập pháp nhân, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này.

2. (Giữ nguyên khoản 2)

8

Bình luận: Trong tư pháp quốc tế nói chung và trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nói riêng, pháp luật các nước khác nhau thường đưa ra các tiêu chí không giống nhau để xác định địa vị pháp lý của pháp nhân. Ví dụ, có nước theo pháp luật của nước nơi thành lập pháp nhân (Anh-Mỹ), có nước theo pháp luật của nước nơi pháp nhân đóng trụ sở chính (Pháp-Ý), có nước theo pháp luật của nước nơi pháp nhân có hoạt động kinh doanh (các nước Trung Cận Đông)... Nếu quy định rằng “Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân và điều lệ của pháp nhân được xác định theo pháp luật của nước nơi pháp nhân đó được đăng ký” như trong Dự thảo thì chưa đầy đủ, chưa rõ: Đăng ký gì? Đăng ký đầu tư hay đăng ký kinh doanh bất động sản? Ngoài ra quy định như trên sẽ dẫn đến hệ quả là rất khó xác định được nơi đăng ký vì pháp nhân sẽ có rất nhiều nơi phải đăng ký để tiến hành các hoạt động cụ thể. Vì vậy, kiến nghị sửa đổi Khoản 1 nêu trên dựa vào 2 cơ sở: (1). Tham khảo quy định của Anh, Mỹ; (2). Tạo sự thống nhất và logic với quy định tại Điều 16 khoản 1 Luật Thương mại 2005 [Điều 16. Thương nhân nước ngoài hoạt động tại Việt Nam. 1. Thương nhân nước ngoài là thương nhân được thành lập, đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nước ngoài hoặc được pháp luật nước ngoài công nhận]

Dự thảo:

Điều 702. Quyền sở hữu và các vật quyền khác

1. Việc xác lập, thực hiện, thay đổi, chấm dứt quyền sở hữu và các vật quyền khác được xác định theo pháp luật của nước nơi có tài sản là đối tượng của quyền sở hữu và các vật quyền khác đó, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này.

2. Quyền sở hữu và các vật quyền khác đối với động sản trên đường vận chuyển được xác định theo pháp luật của nước nơi động sản được chuyển đến, nếu các bên không có thỏa thuận khác.

3. Việc phân biệt tài sản là động sản hoặc bất động sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có tài sản.

Dự thảo:

Điều 703. Thừa kế theo pháp luật

1. Việc thừa kế theo pháp luật được xác định theo pháp luật của nước mà người để lại di sản thừa kế có quốc tịch vào thời

Kiến nghị sửa đổi:

Điều 702. Quyền sở hữu và các vật quyền khác

(Giữ nguyên)

Kiến nghị sửa đổi:

Điều 703. Thừa kế theo pháp luật

(Giữ nguyên)

Kiến nghị sửa đổi:

Điều 704. Thừa kế theo di chúc

9

điểm chết.

2. Việc thực hiện quyền thừa kế đối với bất động sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có bất động sản đó

Dự thảo:

Điều 704. Thừa kế theo di chúc

1. Năng lực lập di chúc, thay đổi hoặc huỷ bỏ di chúc được xác định theo pháp luật của nước mà người lập di chúc có quốc tịch tại thời điểm lập di chúc.

2. Hình thức của di chúc được công nhận nếu thuộc một trong các trường hợp sau đây:

a) Hình thức của di chúc phù hợp với pháp luật của nước nơi người lập di chúc thường trú tại thời điểm lập di chúc hoặc tại thời điểm người lập di chúc chết;

b) Hình thức của di chúc phù hợp với pháp luật của nước nơi người lập di chúc có quốc tịch tại thời điểm lập di chúc hoặc tại thời điểm người lập di chúc chết;

c) Hình thức của di chúc phù hợp với pháp luật của nước nơi di chúc được lập;

d) Hình thức của di chúc phù hợp với pháp luật của nước nơi có bất động sản nếu di sản thừa kế là bất động sản.

Dự thảo:

Điều 705. Giám hộ

Pháp luật của nước mà người được giám hộ là công dân áp dụng đối với quan hệ giám hộ.

Dự thảo:

(Giữ nguyên)

Kiến nghị sửa đổi:

Điều 705. Giám hộ

Quan hệ giám hộ được xác định theo pháp luật của nước mà người được giám hộ là công dân

>Chỉ sửa lại cách hành văn cho dễ hiểu hơnKiến nghị sửa đổi:

Điều 706. Hợp đồng

1. Các bên trong quan hệ hợp đồng được thỏa thuận chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng, trừ trường hợp quy định tại khoản 4 Điều này. Trường hợp các bên không có thoả thuận về pháp luật áp dụng thì áp dụng pháp luật của nước nơi có quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng đó.

2. Pháp luật của nước sau đây được coi là pháp luật của nước nơi có quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng :

a) pháp luật của nước nơi người bán thường trú nếu là cá nhân, hoặc nơi có trụ sở nếu là pháp nhân đối với hợp đồng mua bán hàng

10

Điều 706. Hợp đồng

1. Các bên trong quan hệ hợp đồng được thỏa thuận chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng, trừ trường hợp quy định tại khoản 4 Điều này. Trường hợp các bên không có thoả thuận về pháp luật áp dụng thì áp dụng pháp luật của nước nơi có quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng đó.

2. Pháp luật của nước sau đây được coi là pháp luật của nước nơi có quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng :

a) pháp luật của nước nơi người bán thường trú nếu là cá nhân, hoặc nơi đăng ký nếu là pháp nhân đối với hợp đồng mua bán hàng hóa;

b) pháp luật của nước nơi người cung cấp dịch vụ thường trú nếu là cá nhân, hoặc nơi đăng ký nếu là pháp nhân đối với hợp đồng dịch vụ;

c) pháp luật của nước nơi người nhận quyền thường trú nếu là cá nhân hoặc nơi đăng ký nếu là pháp nhân với hợp đồng chuyển giao quyền sử dụng hoặc chuyển nhượng quyền sở hữu trí tuệ;

d) pháp luật nước nơi người lao động thường xuyên thực hiện công việc đối với hợp đồng lao động. Nếu người lao động thường xuyên thực hiện công việc tại nhiều nước khác nhau hoặc không xác định được nơi người lao động thường xuyên thực hiện công việc thì pháp luật nước nơi có quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng lao động là pháp luật nước nơi người sử dụng lao động thường trú đối với cá nhân hoặc nơi đăng ký đối với pháp nhân.

đ) pháp luật nước nơi người tiêu dùng thường trú đối với hợp đồng tiêu dùng.

3. Trường hợp một hợp đồng thuộc nhiều loại được nêu từ điểm a đến đ khoản 2

hóa;

b) pháp luật của nước nơi người cung cấp dịch vụ thường trú nếu là cá nhân, hoặc nơi có trụ sở nếu là pháp nhân đối với hợp đồng dịch vụ;

c) pháp luật của nước nơi người nhận quyền thường trú nếu là cá nhân hoặc nơi có trụ sở nếu là pháp nhân với hợp đồng chuyển giao quyền sử dụng hoặc chuyển nhượng quyền sở hữu trí tuệ;

d) pháp luật nước nơi người lao động thường xuyên thực hiện công việc đối với hợp đồng lao động. Nếu người lao động thường xuyên thực hiện công việc tại nhiều nước khác nhau hoặc không xác định được nơi người lao động thường xuyên thực hiện công việc thì pháp luật nước nơi có quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng lao động là pháp luật nước nơi người sử dụng lao động thường trú đối với cá nhân hoặc nơi có trụ sở đối với pháp nhân.

đ) (Giữ nguyên)

3. (Giữ nguyên)

11

Điều này dẫn đến nhiều hệ thống pháp luật khác nhau có thể được áp dụng hoặc hợp đồng không thuộc các loại nêu trên hoặc chứng minh được pháp luật của nước khác với pháp luật được nêu tại khoản 2 Điều này có quan hệ gắn bó hơn với hợp đồng đó thì pháp luật áp dụng là pháp luật nước nơi có quan hệ gắn bó nhất được xác định theo khoản 2 Điều 690 Bộ luật này.

4. Pháp luật của nước nơi có bất động sản áp dụng đối với hợp đồng có đối tượng là bất động sản.

5. Các bên có thể thoả thuận thay đổi pháp luật áp dụng đối với hợp đồng nhưng việc thay đổi đó không được ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của bên thứ ba được hưởng trước khi thay đổi pháp luật áp dụng.

Bình luận: Như đã phân tích tại Điều 701, nơi đăng ký là quy định chưa cụ thể. Khoản 2 điểm a, b, c của Dự thảo quy định pháp luật của nước nơi có quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng là pháp luật của nước nơi đăng ký nếu là pháp nhân đối với hợp đồng mua bán hàng hóa, HĐ DV... sẽ gây ra những khó khăn vì khó xác định nơi đăng ký của Pháp nhân: Đăng ký gì? Đăng ký điều lệ hay đăng ký KD, Đăng ký đầu tư?...

Do đó, cần sửa NƠI ĐĂNG KÝ thành NƠI CÓ TRỤ SỞ đối với pháp nhân. Kiến nghị này cũng phù hợp với quy định tại Điều 1 của Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (CISG).

Dự thảo:

Điều 707. Hình thức của hợp đồng

1. Hình thức của hợp đồng được xác định theo pháp luật áp dụng đối với hợp đồng đó.

2. Trường hợp hình thức của hợp đồng không phù hợp với hình thức hợp đồng theo pháp luật áp dụng quy định tại khoản

Kiến nghị sửa đổi:

Điều 707. Hình thức của hợp đồng

1. Hình thức của hợp đồng được xác định theo pháp luật áp dụng đối với hợp đồng đó.

Đối với những hợp đồng phải được lập bằng văn bản theo quy định của pháp luật Việt Nam thì hình thức của các loại hợp đồng này phải được xác định theo quy định của pháp luật Việt Nam

2. (Giữ nguyên khoản 2)

12

1 Điều này, nhưng phù hợp với hình thức hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam thì hình thức hợp đồng đó được công nhận tại Việt Nam.

Bình luận: Theo quy định của pháp luật Việt Nam, có rất nhiều loại hợp đồng phải được lập bằng văn bản. Ví dụ: hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế; hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại (Điều 110 LTM 2005); hợp đồng đại lý thương mại (Điều 168 LTM 2005); hợp đồng gia công trong thương mại (Điều 179 LTM 2005)..; hợp đồng thuê thuyền viên (Điều 57 Bộ luật Hàng hải 2005); hợp đồng vận chuyển theo chuyến (Điều 71 khoản 2 Bộ luật hàng hải 2005); hợp đồng xây dựng (Điều 107 khoản 2 Luật xây dựng 2003 và Điều 138 khoản 1 Luật xây dựng 2014)...

Nếu quy như tại khoản 1 Điều 707 trên đây của Dự thảo thì sẽ dẫn đến hậu quả là hợp đồng có thể sẽ bị tuyên vô hiệu, như quy định tại Điều 145 khoản 1 của Dự thảo này, do vì “Hình thức của hợp đồng được xác định theo pháp luật áp dụng đối với hợp đồng” nhưng theo pháp luật đó thì hình thức của hợp đồng không bị bắt buộc phải được lập dưới hình thức văn bản.

Do đó, cần bổ sung vào Khoản 1của Điều 107 quy định về hình thức văn bản theo quy định của pháp luật Việt Nam. Kiến nghị này cũng phù hợp với Điều 11 và 12 của Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (CISG).

Dự thảo:Điều 708. Hành vi pháp lý đơn phương

Bên thực hiện hành vi pháp lý đơn phương được lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hành vi đó; trường hợp không lựa chọn thì áp dụng pháp luật của nước nơi cá nhân thường trú hoặc nước nơi pháp nhân đăng ký.

Kiến nghị sửa đổi:

Điều 708. Hành vi pháp lý đơn phươngBên thực hiện hành vi pháp lý đơn phương được lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hành vi đó; trường hợp không lựa chọn thì áp dụng pháp luật của nước nơi cá nhân thực hiện hành vi pháp lý đơn phương thường trú hoặc nước nơi pháp nhân thực hiện hành vi pháp lý đơn phương đăng ký.

Bình luận: Chỉ bổ sung thêm một số từ để tạo sự phù hợp giữa nội dung quy định bên dưới với tên gọi của Điều 708.

Dự thảo:

Điều 709. Hưởng lợi không có căn cứ pháp luật và thực hiện công việc không có ủy quyền

1. Pháp luật của nước nơi có sự hưởng lợi không có căn cứ pháp luật áp dụng đối với

Kiến nghị sửa đổi:

Điều 709. Hưởng lợi không có căn cứ pháp luật và thực hiện công việc không có ủy quyền

1. Việc hưởng lợi không có căn cứ pháp luật sẽ được xác định theo pháp luật của nước

13

việc hưởng lợi không có căn cứ pháp luật.

2. Pháp luật của nước nơi thực hiện công việc không có ủy quyền áp dụng đối với việc thực hiện công việc không có ủy quyền.

Dự thảo:

Điều 710. Bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng

1. Các bên được thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho việc bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này. Trường hợp không có thỏa thuận thì pháp luật áp dụng là pháp luật của nước nơi phát sinh hậu quả của hành vi gây thiệt hại. Nếu không xác định được nơi phát sinh hậu quả thì việc bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng được áp dụng theo pháp luật của nước nơi thực hiện hành vi gây thiệt hại.

2. Trường hợp người gây thiệt hại và người bị thiệt hại có nơi thường trú đối với cá nhân hoặc nơi đăng ký đối với pháp nhân tại cùng một nước thì pháp luật áp dụng là pháp luật của nước đó.

nơi có sự hưởng lợi không có căn cứ pháp luật đó. 2. Việc thực hiện công việc không có ủy quyền sẽ được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện công việc không có ủy quyền đó.

>Chỉ sắp xếp lại trật tự câu cho dễ hiểu và cho việt hóa văn ngữ.

Kiến nghị sửa đổi:

Điều 710. Bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng

1.(Giữ nguyên khoản 1)

2. Trường hợp người gây thiệt hại và người bị thiệt hại là cá nhân thì pháp luật áp dụng là pháp luật của nước nơi cá nhân thường trú

3.Trường hợp người gây thiệt hại và người bị thiệt hại là pháp nhân thì pháp luật áp dụng là pháp luật của nước nơi pháp nhân có trụ sở

4.Trường hợp người gây thiệt hại là cá nhân và người bị thiệt hại là pháp nhân hoặc ngược lại thì pháp luật áp dụng là pháp luật của nước nơi cá nhân thường trú

Bình luận: Khoản 2 trong kiến nghị sửa đổi chỉ căn chỉnh lại câu chữ cho dễ hiểu hơn trong văn phong tiếng Việt. Khoản 3 được bóc tách ra từ nội dung của Khoản 2 để phân biệt giữa cá nhân và pháp nhân. Ngoài ra, như đã bình luận tại Điều 701 khoản 1 trên đây, khái niệm nơi đăng ký của

14

pháp nhân là khái niệm chưa rõ ràng và rất khó xác định, do đó, trong kiến nghị, tôi đề nghị sửa lại là áp dụng pháp luật nơi pháp nhân có trụ sở thì sẽ thuận lợi hơn trong việc giải quyết vấn đề bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng.

Khoản 4 mới được bổ sung thêm vì trong thực tế sẽ có trường hợp người gây thiệt hại là cá nhân và người bị thiệt hại là pháp nhân, hoặc ngược lại, trong cả hai trường hợp này, việc áp dụng pháp luật của nước nơi cá nhân cư trú thì sẽ thuận lợi hơn đối với cá nhân vì so với pháp nhân, cá nhân luôn là bên yếu thế hơn. Quy định này nghiêng về phía bảo vệ cá nhân vì cá nhân sẽ dễ dàng hơn khi tìm hiểu pháp luật của nước mình và không phải bỏ công sức và chi phí để tìm hiểu pháp luật của nước khác.

Trên đây là một số ý kiến của tôi về các quy định liên quan đến Pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được nêu tại Phần thứ năm trong Dự thảo Bộ luật dân sự (sửa đổi). Chúc Hội thảo thành công tốt đẹp! GS.TS. Nguyễn Thị Mơ

15