CENTRO UNIVERSITÁRIO CURITIBA PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO

PATRÍCIA FERNANDES BEGA

RESPONSABILIDADE SOCIAL E DESENVOLVIMENTO NACIONAL NA SOCIEDADE DE CONSUMO

CURITIBA 2013

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PATRÍCIA FERNANDES BEGA

RESPONSABILIDADE SOCIAL E DESENVOLVIMENTO NACIONAL NA SOCIEDADE DE CONSUMO

Dissertação apresentada ao curso de Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania do Centro Universitário Curitiba, como requisito parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito Orientadora: Professora Dra. Viviane Séllos Knoerr Co-orientador: Professor Dr. Paulo Ricardo Opuszka

CURITIBA 2013

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Presidente: ___________________________________

Professora Dra. Viviane Séllos Konoerr Orientadora ___________________________________ Professor Dr. Paulo Ricardo Opuszka Membro Interno Professor Dr. Ilton da Costa Garcia Membro Externo

Curitiba, 26 de junho de 2013

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Dedico este trabalho ao meu companheiro de jornada profissional e de vida MARCIO DE GOIS.

Ao meu filho, inspiração do meu dia-a-dia, ARTHUR.

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AGRADECIMENTOS Agradeço à Deus e a nossa Senhora, sua mãe, que sempre intercedeu por mim nas mais diversas situações da minha vida e em especial para a realização do mestrado que foi tão árduo. Agradeço ao meu companheiro de vida, minha paixão, MARCIO CRISTIANO DE GOIS, por sempre estar presente nas melhores e nas piores situações da minha vida. Por ter compreendido meus dias ausentes em viagem à Curitiba, por ter entendido os meus dias de fúria. Sempre me dando força e apoio. Sempre acalentando meus dias, noites e madrugadas tristes. Agradeço a minha mãe, MARIA DO AMPARO, pela ajuda emocional, financeira, psicológica, etc. Por ter-me dado colo todas às vezes que precisei, mesmo sem pedir. Agradeço aos meus avos maternos, LUCINDA e ARTUR, por ter me dado pouso, acolhido-me tão carinhosamente bem em seu apartamento em Curitiba. À professora Dra. Viviane Séllos, que iniciou sua caminhada no Unicuritiba juntamente com a turma do mestrado 2011, que sempre estava disposta a nos ouvir as lamentações e as palavras de reivindicações. Que por um acaso do destino, muito bem vindo, se tornou minha orientadora, apoiando-me e mostrando os caminhos que deveria percorrer nesta etapa da minha vida acadêmica, e o fez de maneira tão magnífica e engrandecedora. Ao meu querido professor Dr. Paulo Opuska, que com o passar dos meses juntos na caminhada acadêmica, tornou-se meu amigo. Inspirou-me a traçar caminhos mais ousados na senda acadêmica, e orientou-me o rumo para conclusão desta dissertação. Às minhas amigas Luciana e Janaína, que conheci no mestrado e tornaram-se amigas leais. À todos os integrantes da turma do mestrado 2011, que junto comigo foram guerreiros nesta caminhada, agüentando doze horas de aulas num único dia, que às vezes pareciam intermináveis. A corrida contra tempo para escrevermos artigos, resumos expandidos, monografias, fichamentos e outros mais. As trocas de experiência vivenciada por cada um dos integrantes desta turma, que para mim foi muito especial. Agradeço ainda, à minha amiga e coordenadora do curso de Direito da UNISEP Professora Msc Jocelani Pinzon, que dividiu comigo suas experiências adquirida ao longo da sua carreira docente. Aos meus alunos dos cursos de Direito, Ciências Contábeis e Medicina Veterinária, pelo apoio, e trocas de experiências, também aos seus respectivos coordenadores que sempre me apoiaram e ajudaram-me quando preciso.

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SUMÁRIO

RESUMO..................................................................................................................... 7 INTRODUÇÃO.............................................................................................................7 1 O PAPEL DO ESTADO E DO DIREITO COMO REGULADOR DA ATIVIDADE ECONÔMICA ............................................................................................................ 13 1.1 A EVOLUÇÃO DAS CONCEPÇÕES DE ESTADO – SOB O ASPECTO POLÍTICO E ECONÔMICO ....................................................................................... 13 1.1.1 Estado liberal .................................................................................................... 14 1.1.2 Estado social .................................................................................................... 20 1.1.3 O Estado social-regulador ................................................................................ 27 1.2 A SUBSIDIARIEDADE ESTATAL NA REGULAÇÃO ECONÔMICA ................... 34 1.2.1 Intervenção estatal na economia ...................................................................... 39 1.2.2 Estado regulador e fiscalizador da atividade econômica .................................. 40 2 CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIR EITO EMPRESARIAL ........................................................................................................ 46 2.1 DOS PRÍNCIPOS – ASPECTOS GERAIS .......................................................... 46 2.2 DICOTOMIA ENTRE PRINCÍPIOS ..................................................................... 47 2.2.1 Função social da propriedade .......................................................................... 50 2.2.2 Princípio da Autonomia Patrimonial. ................................................................ 51 2.2.3 Princípio da Livre Concorrência ....................................................................... 52 2.2.4 Princípio da Preservação da Empresa ............................................................. 53 2.2.5 Princípio da Participação Ativa dos Credores .................................................. 54 2.2.6 Princípio da proteção dos trabalhadores .......................................................... 55 2.2.7 Princípio da Publicidade ................................................................................... 55 3 ÉTICA E ATIVIDADE EMPRESARIAL .................................................................. 57 3.1 ASPECTOS GERAIS SOBRE A ÉTICA PARA UMA REFLEXÁO TE[ORICA .... 57 3.1.1 Ética empresarial – reflexões gerais ................................................................ 63 3.1.2 Ética empresarial – reflexões específicas: consumidor .................................... 64 4 A RESPONSABILIDADE SOCIAL DA EMPRESA E O DESENVOL VIMENTO NACIONAL ............................................................................................................... 68 4.1 BREVE ESBOÇO HISTÓRICO DO TERMO RESPONSABILIDADE .................. 69 4.2 NOÇÕES SOBRE O TERMO RESPONSABILIDADE ........................................ 72 4.2.1 Aspecto do termo na esfera civil e penal .......................................................... 77 4.3 DA RESPOSABILIDADE SOCIAL DA EMPRESA .............................................. 81 4.3.1 Conceitos ......................................................................................................... 81 4.3.2 Importância da responsabilidade social da empresa para se atingir os objetivos fundamentais da República ....................................................................................... 90 TÓPICOS CONCLUSIVOS ....................................................................................... 97 REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 100

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RESUMO A presente pesquisa tem como objetivo analisar a responsabilidade social e o

desenvolvimento nacional na sociedade de consumo. Foi dividia em quatro

capítulos, utilizando-se da pesquisa qualitativa, pois procura estudar as exigências

constitucionais para a promoção do desenvolvimento nacional que é um dos

objetivos da República Federativa do Brasil. Dar-se-á por meio de releituras e

entendimentos judiciais, fazendo a análise diretamente dos dispositivos em leis,

bibliografia existente a respeito deste tema. O método qualitativo escolhido foi pela

pesquisa documental e jurisprudencial, pois foi realizada apenas exames de

documentos disponíveis para o estudo, as leis, e as notícias publicadas em

endereços eletrônicos, entre outros.

Palavras-chave: Responsabilidade Social; Desenvolvimento Nacional; Sociedade

de Consumo.

ABSTRACT

This research aims to analyze the social responsibility and national development in

the consumer society. Was divided into four chapters, using qualitative research

because it seeks to study the constitutional requirements for the promotion of

national development, which is one of the objectives of the Federative Republic of

Brazil. Shall be given by means of readings and judicial understandings, making the

analysis of the devices directly into laws, existing literature regarding this topic. The

qualitative method was chosen for the documentary and jurisprudential research

because only tests available for the study documents, laws, and news published on

email addresses among others was held.

Keywords: Social Responsibility; National Development; Consumer Society.

INTRODUÇÃO

O presente tema tem aderência à linha de pesquisa do mestrado do Centro

Universitário Curitiba, pois está inserido no Direito Empresarial e Cidadania, tendo

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como linha de pesquisa a atividade empresarial e Constituição: inclusão e

sustentabilidade.

O primeiro capítulo tratará do estudo do papel do direito e do Estado na

regulação das crises do modelo econômico capitalista: o lugar do direito e do estado

na economia globalizada. Para isto é necessário trabalhar com a evolução das

formas de Estado começando pelo Estado Liberal, para chegar ao estado de

transição que é conhecido hoje como Estado Sócio Regulador.

A partir deste marco histórico é que se tem como escopo determinar o papel

do Direito em cada uma das fases pelas quais o Estado passou, chegando ao

Estado Regulador, em que o Direito terá seu papel fundamentado primordialmente

pelo princípio da subsidiariedade.

Será com base naquele princípio em que terá a pesquisa sua fundamentação

para encontrar o papel do Direito e do Estado na economia globalizada em face de

uma sociedade de risco.

O que se propõe com o efetivo estudo é fomentar a discussão a respeito do

papel do Estado frente a sociedade em que se vive nos tempos atuais, até que

ponto se pode entender o Estado como ente regulador da economia.

Como pode ser passada para a atividade econômica privada a execução dos

serviços públicos sem afetar os dispositivos constitucionais.

Não se tem a pretensão neste estudo de esgotar todas as fontes e nem todo

o assunto, uma vez que este tema é deveras amplo. Mas tem tão somente como

intuito demonstrar a academia científica e a sociedade em geral como este assunto

é importante e precisa ser muito bem estudado.

Em decorrência do cenário atual em que está vivendo o Brasil, com todas as

manifestações acontecendo nas diversas capitais do país, esta pesquisa se mostra

relevante, pois estamos num momento de transição da forma de fazer política e as

responsabilidades estatais.

Já no segundo capítulo serão estudados os princípios do Direito Empresarial.

como forma de fundamentação ao objetivo geral da pesquisa será necessário fazer

uma abordagem geral aos princípios. E para isto foram escolhidos alguns dos

princípios existentes, pois não caberia nesta dissertação à análise de todos.

Foi realizado um recorte metodológico elencado aqueles que se entendem

como os mais usados dentro da disciplina do Direito Empresarial para se formar uma

9

teoria geral dos princípios do direito empresarial, e que também se mostra

importante para a sociedade de consumo.

A pesquisa se mostra interessante e relevante, uma vez que não há entre os

estudiosos do tema uma pacificação, bem como não possuindo qualquer

sistematização pela doutrina empresarial.

Com o advento do projeto de lei do Código Empresarial torna-se

indispensável o estudo e a pesquisa a respeito dos princípios do Direito Empresarial,

pois neste mencionado projeto lei tem-se a previsão dos princípios gerais em todas

as áreas de estudo do Direito Empresarial.

Todas as áreas do direito, ou pelo menos, aquelas áreas mais comum,

possuem em seu estudo os seus próprios princípios, aquelas estruturas que dão o

norte na interpretação da legislação específica, e por que não trabalhar com a

sistematização dos princípios no âmbito do direito empresarial?

É muito importante para os juristas que se tenha um norte principiológico para

ser trabalhado na hermenêutica empresarial, o que até os dias hodiernos não se

possui.

Cada disciplina do direito empresarial possui seus próprios princípios, como

por exemplo, o direito cambiário ou o direito societário, mas a disciplina como um

todo não possui os norteadores do seu estudo, o que dificulta as pesquisas em

relação ao direito empresarial.

Se faz necessário, pois somente através dos princípios do Direito Empresarial

é que se consegue entender a importância da empresa para a sociedade em que se

está inserida e ainda, poder ajudar na promoção do desenvolvimento nacional

sustentável e alcançar os objetivos fundamentais previstos da Constituição em seu

artigo 3º, que dentre eles é a promoção de uma sociedade livre, justa e solidária.

Dentro do ordenamento jurídico vigente tudo se pauta nos princípios. Eles são

os pilares da construção deste ordenamento, sem os princípios o mundo jurídico

ficaria sem a sua sustentação e as relações jurídicas não seriam confiáveis e

sólidas.

É por meio dos princípios que se consegue a sustentação de que a empresa,

e a atividade empresarial, devem, por exemplo, ter uma função social e ajudar o

Estado e a Sociedade na promoção do desenvolvimento nacional sustentável, por

meio da Responsabilidade Social.

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Já no terceiro capítulo será estudada a ética empresarial. É preciso antes de

iniciar o estudo sobre a ética empresarial, ter em mente que a ética partiu dos

estudos filosóficos e somente com o passar do tempo foi ganhando importância até

chegar a ser uma disciplina autônoma.

No início, estudava-se a ética como forma de limitação às condutas humanas,

no sentido de que é necessário que cada um cumpra com aquilo que deve

moralmente cumprir. Assim, trata-se de cumprir as prescrições previamente

estabelecidas no círculo social, na qual cada ser humano deveria moldar-se

naquelas prescrições.

E há ainda uma ética da responsabilidade, na qual esta deduz que cada um é

responsável pelas atitudes tomadas, pelas decisões executadas, é a sociedade que

exige deste ser uma atitude pautada dentro da moral estabelecida, ou seja, dentro

dos padrões culturais para a época em que se está vivendo.

A ética empresarial por sua vez estaria ligada, desta forma, nas reflexões ou

indagações sobre os costumes e morais vigentes na sua época, no entanto, para

que estas reflexões tenham valor para que todos os outros possam saber qual a

ética adotada pela empresa é necessária a institucionalização desta moral.

Ou seja, que todos aqueles que façam parte daquela empresa saiba qual

atitude tomar numa determinada tomada de decisões.

Desta forma, a ética empresarial quando adotada de forma institucionalizada

se torna o verdadeiro modus operandi daquela empresa. Assim, todas as decisões

devem ser pautadas por aquilo que a corporação acredita ser o moralmente correto.

É importante entender a ética e qual a sua importância dentro das

corporações. Quais os reflexos que a ética está produzindo no mercado em geral.

Como os consumidores estão reagindo às empresas que descumpre aos normativos

éticos e principalmente age sem a devida ética esperada.

O Quarto capítulo terá por finalidade analisar a responsabilidade social da

empresa como uma das formas de promoção do desenvolvimento nacional, tudo

isso colocado pela Constituição Federal como um dos objetivos da República

Federativa do Brasil.

A pesquisa se faz necessária tendo em vista que as empresas de maneira em

geral possuem grande relevância para o cenário social. É por meio delas que há

uma concretização da consciência ambiental e social, pois há um critério de escolha

pelos consumidores daquelas empresas que são responsáveis socialmente e

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cumprem com o seu papel na sociedade, com relação aquelas empresas que não

cumprem com o seu papel dentro da sociedade em que está inserida.

É de suma importância o fomento pelo Estado de atitudes socialmente

responsáveis pelas empresas, como por exemplo, adotando medidas para melhorar

a qualidade de vida dos seus empregados, como a ginástica laboral aplicada dentro

do ambiente de trabalho.

Já em 1981 com a lei que estabelece a Política Nacional do Meio Ambiente,

esta já objetivava o desenvolvimento sócio-econômico, ou seja, a preocupação com

o desenvolvimento nacional já existia antes mesmo da promulgação da Constituição

da República de 1988.

Para uma melhor compreensão do presente capítulo, este se dividirá em duas

partes, sendo que a primeira irá analisar a responsabilidade social da empresa, para

que a partir disso se possa ingressar no âmbito do desenvolvimento nacional, e ao

final fazer o entrelaçamento entre os dois institutos jurídicos mencionados

demonstrando que um está ligado intimamente ao outro.

Ainda a será estudado de forma geral o Princípio da Subsidiariedade e tem

como finalidade responsabilizar antes a família e a sociedade para só

posteriormente o Estado.

O Princípio da Subsidiariedade tem a finalidade parecida com a do princípio

da solidariedade, no entanto este princípio será aplicado a Administração Pública e

seus administrados.

Em uma época de contenção de despesas e eliminação de gastos extras, em

preocupação com o meio ambiente e desenvolvimento nacional sustentável, é

imperioso verificar que a Administração Pública deve também observar que estas

preocupações atingem a todas as camadas sociais, bem como a todos os tipos de

pessoas – físicas e jurídicas.

Estamos diante de uma nova concepção de Estado e de Administração

Pública, na qual esta não está preocupada com a intervenção máxima na sociedade,

mas sim, em garantir as suas funções essenciais, e garantir qualidade de vida aos

seus súditos e aí entra o papel da empresa nesta efetivação.

Sendo assim, o papel do Estado nesta era de mudanças de paradigmas

resume-se no papel de regulador e fiscalizador das entidades privadas que exercem

atividades de sua competência.

12

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1 O PAPEL DO ESTADO E DO DIREITO COMO REGULADOR DA ATIVIDADE

ECONÔMICA

1.1 A EVOLUÇÃO DAS CONCEPÇÕES DE ESTADO – SOB O ASPECTO

POLÍTICO E ECONÔMICO

A concepção de atividade econômica, bem como de regulação do mercado

está atrelada diretamente com a concepção de Estado, uma vez que este sofreu

diversas mudanças, principalmente pelas diversas transformações ocorridas ao

longo da história.1

O início bem ao certo da criação do Estado não se sabe precisar, mas uma

grande parcela dos historiadores entendem que este se iniciou no ano 3.000 a.C, e a

partir disto o Estado teve diversas modificações, em algumas delas para o progresso

em outras regredindo, em garantias e direitos aos seus cidadãos.

Considerando que na sociedade pré-estatal o homem poderia fruir de toda a

sua liberdade, os pensadores do direito natural formularam teoricamente o Estado

Jurídico que procuraria manter a liberdade ilimitada que o indivíduo tinha na

sociedade ou daria ênfase a essa liberdade perante o Estado para que este a

internalizasse e a valorizasse.

Com o surgimento do Estado houve a necessidade de situar, organizar a

liberdade do indivíduo na sociedade. Este era limitado frente ao indivíduo e isento de

qualquer responsabilidade na promoção do bem comum. Trata-se de uma “criação

deliberada e consciente da vontade dos indivíduos que o compõem, consoante as

1 QUEIROZ LIMA citado por MALUF elaborou uma classificação da evolução histórica do Estado, que colocou em ordem cronológica os estágios de evolução da seguinte maneira: 1�) O Estado oriental, teocrático e politeísta, destacando-se, pelo seu feitio mais humano e mais racional, o Estado de Israel. 2�) O Estado grego, que se caracteriza por uma nítida separação entre a religião e a política. 3�) O Estado romano, expressão máxima da concentração política e econômica. 4�) O Estado feudal, consequente da invasão dos bárbaros, que foi a expressão máxima da descentralização política, administrativa e econômica. 5�) O Estado medieval, a partir do século XI, que foi uma nova expressão de centralização do poder, com a preeminência do Papado sobre o governo temporal. 6�) O Estado moderno, que reagiu contra a descentralização feudal da Idade Média e contra o controle da Igreja Romana, revestindo a forma do absolutismo monárquico. 7�) O Estado liberal, implantado pela revolução francesa e baseado no princípio da soberania nacional. 8�) O Estado social – acrescentamos -, com as suas variantes, a partir da primeira guerra mundial. MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado. 25. ed. São Paulo: Saravia, 1999.

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doutrinas do contratualismo social” 2. O Estado existia para servir ao homem na

busca da realização dos seus fins.

Não se pode esquecer que o Estado é que detinha o poder. Por esse motivo

os jusnaturalistas tentavam criar uma limitação a esse poder para evitar que ele

extravazasse e se voltasse contra o indivíduo e a sua liberdade.

A liberdade do indivíduo confrontada com o absolutismo do monarca originou,

na Idade Moderna, a primeira noção de Estado de Direito, que se ressalte, era

extremamente formal e sem força criadora, refletindo somente o poder absoluto dos

seus soberanos.

Para o marco metodológico deste estudo, a pesquisa se fará a partir do que

se conhece como Estado Moderno3. Este tem seu início a partir das reações

antiabsolutistas.

Os Estados absolutistas tinham como característica a concentração do Poder

na mão de uma única pessoa: seu monarca. A autoridade do rei tinha característica

de natureza divina e, portanto, ele não se submetia a nenhuma limitação. Além

destas características o monarca detinha o poder de imperium, que o tornava

proprietário do Estado.

Esta forma de Estado incutiu nas populações uma revolta que acabou

gerando o que se denominou de reação antiabsolutista.4 O que se pregava, portanto,

era a limitação do poder do soberano, bem como a participação do povo

(democracia incipiente). A partir das idéias de John Locke que começa a pensar em

um Estado baseado em princípios liberais e com concepções contratuais.5

1.1.1 Estado liberal

A concepção de liberalismo iniciou-se com as idéias de Locke, principalmente

naquela concepção de distinção entre os Poderes Legislativo e o Executivo, e foi a

Inglaterra o primeiro a país a implantar tais teorias e considerar-se liberal.

2 BONAVIDES,Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 10� ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 41 3 Partindo da classificação elaborada por MALUF. Ibid., p. 92-93. 4 Expressão cunhada por John Locke. 5 MALUF, 1999, p. 121.

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O absolutismo monárquico, como narram os historiadores, não conseguiu

instalar-se naquele país, sendo o rei da época, Carlos I, destronado ao tentar impor

este tipo de regime estatal.

A concepção liberal instalada na Inglaterra tinha como características a

liberdade dos cidadãos, como por exemplo, a aquisição de armas para defender-se,

bem como uma limitação de poder por meio do parlamento estabelecido naquele

país.

Foi em 1689 que ficaram estabelecidos alguns princípios essenciais ao povo

com o documento nominado de Bill of Rights, são eles:

[...] o Rei não pode, sem consentimento do Parlamento, cobrar impostos, ainda que sob a forma de empréstimos ou contribuições voluntárias; ninguém poderá ser perseguido por haver-se recusado ao pagamento de impostos não autorizados pelo Parlamento; ninguém poderá ser substituído aos seus juízes naturais; o Rei não instituirá, em hipótese alguma, jurisdições excepcionais ou extraordinárias, civis ou militares; o Rei não poderá, em caso algum, fazer alojar em casas particulares soldados de terra ou mar etc.6

A partir destes princípios estabelecidos na carta de direitos do povo inglês é

que foram estabelecendo os Estados de cunho liberais. O primeiro lugar, logo após

a Inglaterra a estabelecer o Estado liberal foi a América do Norte.

Em 1776 foi proclamado os princípios na Declaração da Virgínia que mais

tarde viria a incorporar todas as demais Constituições das outras treze colônias

inglesas. E a partir desta declaração que os trezes colônias conseguiram a

proclamação da sua independência.

A primeira ideia concebida pelo Estado liberal era que o poder emana do povo

– ideia de soberania popular e que quando este soberano, que fora escolhido pelo

povo, começasse a conduzir o Estado por rumos não querido por estes, estariam

autorizados a substituí-lo por outro soberano condizente com a vontade nacional.

A segunda ideia é que todo homem é livre e possuidor de direitos, como por

exemplo, o direito a vida, a propriedade e a liberdade. Estes direitos são

considerados como sendo direitos naturais, pois adquiridos ao nascerem e sem a

possibilidade de perdê-los.

6 MALUF, 1999, p. 125.

16

Seu pressuposto fundamental é que o máximo de bem-estar comum é atingindo em todos os campos com a menor presença possível do Estado. Trata-se de uma concepção basicamente otimista. Não repudia a natureza humana no que ela tem de egoísta e ambiciosa. Pelo contrário, parte dessa constatação para afirmar que o livre jogo dos diversos egoísmos produzirá o bem-estar coletivo.7

É somente a partir de 1789 que a França consegue derrubar o absolutismo e

tornar-se uma República. Esta República baseada nos ideais da Revolução

Francesa com características notadamente liberais.

A França pôs fim a um modelo de Estado absolutista e colocou sob

experimento “o primeiro Estado Jurídico, guardião das liberdades individuais” 8.

Acontece que a burguesia revolucionária quando se apoderou do controle político da

sociedade já não mais se interessou em manter os princípios filosóficos de sua

revolta social. Racionalizou o problema do poder. Resguardou os direitos da

liberdade, mas a liberdade da burguesia. O Estado Jurídico puro mostrou-se inócuo

e abstrato frente a realidade social como será demonstrado mais adiante.

O Estado liberal concebido em meio a Revolução Francesa colocou em

primeiro lugar as liberdades individuais, pouco valorizando as questões sociais,

entendia-se que naquela época o cidadão era livre e podia se autoregulamentar,

desde que o Estado promovesse as leis necessárias para esta auto-

regulamentação. O Estado liberal, portanto, não intervinha na economia e nem na

vida privada de seus súditos.

[...] todo governo que não provém da vontade nacional é tirania; a nação é soberana e sua soberania é uma, indivisível, inalienável e imprescritível; o Estado é uma organização artificial, precária, resultante de um pacto nacional voluntário, sendo o seu destino o de servir ao homem; o pacto social se rompe quando uma parte lhe viola as cláusulas; não há governo legítimo sem o consentimento popular; a Assembleia Nacional representa a vontade geral; o homem é livre, podendo fazer ou deixar de fazer o que quiser, contanto que sua ação ou omissão não seja legalmente definida como crime; a liberdade de cada um limita-se pela igual liberdade dos outros indivíduos; todos os homens são iguais perante a lei; o governo destina-se à manutenção da ordem jurídica e não intervirá no campo das relações privadas; o governo é limitado por uma Constituição escrita, tendo

7 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de teoria do Estado e ciência política. 4� ed. São Paulo: Saraiva, 1999. 8 BONAVIDES, 2011, p. 42.

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esta, como uma das partes essenciais, a tripartição do poder estatal e a declaração dos direitos fundamentais do homem [...].9

Percebe-se que o Estado na sua concepção liberal era um mero expectador

da vida social, tendo como obrigação a de não fazer, ou seja, apenas tinha como

dever manter a paz social, a segurança e a ordem.

Com a ideia de que o Estado liberal se mantivesse, bem como fosse

assegurado os fins para o qual ele fora criado, a França proclama a Declaração dos

Direitos do Homem e do Cidadão, que foi incorporada na Constituição Francesa de

1793.

Esta declaração assegurava todos os direitos individuais tidos como direito

natural, não se preocupou com os direitos sociais e nem com os deveres do

indivíduo com a sociedade. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão foi

incorporada a todas as Constituições dos países de concepção liberal.

Montesquieu aperfeiçoa a teoria da divisão dos poderes idealizada por Locke

e afasta da teoria absolutista criada por Rousseau. Esta pode ser considerada como

sendo a primeira fase do Estado liberal, pois ficou mantido o domínio político

resguardado os direitos de liberdade.

A contradição entre Rousseau e Montesquieu – contradição em que se esteia a doutrina liberal-democrática do primeiro estado jurídico – assenta no fato de Rousseau haver erigido como dogma a doutrina absoluta da soberania popular, com as características essenciais da inalienabilidade, imprescritibilidade e indivisibilidade, que se coaduna tão bem com o pensamento monista do poder, mas que colide com o pluralismo de Montesquieu e Constant, os quais abraçavam a tese de que os poderes deveriam ser divididos 10.

O Estado liberal era, portanto, um ideal perfeito de Estado, pois colocava

todos os indivíduos na mesma situação legal, ou seja, todos eram livres e iguais em

direitos e deveres. Além disto, também impunha uma soberania popular exercida por

meio de um sistema representativo.

A democracia associada ao liberalismo aconteceu em um momento histórico,

o do combate ao Estado monárquico autoritário. O liberalismo era uma ideia

9 MALUF, 1999, p. 126. 10 BONAVIDES, 2011, p. 52.

18

aristocrática que não significava ao revés se afastava conceitualmente da

democracia.

Antes da Revolução tudo se explicava pelo binômio absolutismo-feudalidade, fruto de contradição já superada. Depois da Revolução, advém outro binômio, com a seguinte versão doutrinária: democracia-burguesia ou democracia-liberalismo. 11

Sobre o Estado Liberal e a Separação dos Poderes, este pode ser

considerado como um dogma sagrado do liberalismo. O princípio da separação dos

poderes quando foi formulado servia como garantia total contra as invasões do

arbítrio nas esferas da liberdade política. Foi responsável também por conscientizar

o mundo ocidental dos valores dos direitos e garantias individuais, que por sua vez,

embasaram o combate aos déspotas do absolutismo.

Do Estado se espera muito pouco: basicamente que organize um exército para defender a sociedade contra o inimigo externo. Que assegure a boa convivência internamente mediante a polícia e o judiciário, incumbidos de aplicar as leis civis e as leis penais. Tudo o mais, saúde, educação, previdência, seguro social, será atingido pela própria atividade civil. Prega-se, portanto, o Estado absenteísta. Quanto menos Estado melhor, ou, se preferir, o Estado é um mal necessário.12

Adotava-se como legislação central e gravitacional das demais legislações

nacionais a Constituição. Esta tinha como função a limitação do poder de mando e

assegurava a supremacia da lei nacional, bem como impunha a divisão do poder

estatal em três: o executivo, o legislativo e o judiciário, cada um com limitações e

funções próprias. 13

11 BONAVIDES, 2011, p. 54. 12 BASTOS, 1999, p. 139. 13 REALE (1984) citado por BASTOS assim coloca: Após a Revolução o Estado unifica-se, e o Direito Positivo nacional passa a formar um só sistema, ao mesmo tempo que se reconhece que a soberania reside na Nação. A proclamação da soberania nacional vale como proclamação da exclusividade, no território nacional, de um Direito Positivo Estatal superior aos demais ordenamentos. É essa a primeira conseqüência do reconhecimento de que não pode haver privilégios locais, éticos ou nobiliárquicos, ou seja, de que não podem existir ordenamentos jurídicos superiores ao ordenamento jurídico nacional, perante o qual vale um princípio de igualdade entre os obrigados. Os usos e costumes locais, nos quais se encastelavam as forças do passado, foram subordinados à lei do Estado que se transformou na fonte por excelência do Direito, como única ‘expressão da vontade geral’.

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Havia uma nítida separação entre direito público e direito privado, bem como

a não-intervenção estatal na economia particular.

O chamado Estado liberal, exatamente por se um regime popular, em que a vontade do povo ditava a lei, absorveu o indivíduo e o povo, diante dos novos problemas e das novas necessidades que iam surgindo, incapazes de resolver aqueles e de suprir a estas, mesmo de compreender uns e outras, imploravam e exigiam do Estado a solução e o remédio para todas as suas dificuldades e males. E assim o Estado se hipertrofiou exatamente para atender os reclamos dos que mais tenazmente pretendiam defender os direitos do indivíduo contra o poder do Estado.14

Como bem coloca Azambuja, o Estado liberal era impraticável, pois a vida

social está em constante mudança e os idealizadores da concepção liberal quando

da criação do arcabouço teórico desta ideia, estavam-na realizando no mundo

teórico, quando na prática o que se viu foi “cidadãos teoricamente livres e

materialmente escravizados.” 15

Com o desenvolvimento social e tecnológico, cria-se um novo tipo de

indivíduo, aquele que vendia sua força de trabalho para poder garantir seu sustento

e de sua família – o operador de fábrica.

Por ora vale a pena frisar dois pontos: o liberalismo econômico foi responsável por um surto de desenvolvimento material sem precedentes na história. Toda a revolução Industrial de fins do século XVIII e todo o século XIX se deu sob sua égide.16

Neste novo cenário social é que começa a decadência do Estado liberal, e a

partir de 1770, inicia-se na Inglaterra a Revolução Industrial, disto começa a se

repensar o modelo de Estado.

Nem sempre se presta a devida atenção a estes fatos, de maneira que não se apreende o verdadeiro e profundo significado da teoria da soberania nacional, cujo aspecto político-constitucional é o que mais impressiona. Ela não marca apenas o início de uma era nova do Direito – a era da unificação nacional do Direito Positivo e o do primado interno do Direito Estatal – mas representa também o momento em que se estabelece uma hierarquia entre os diferentes ramos do Direito, visto como se firma o primado do Direito Constitucional como tronco da grande árvore do Estado. A Revolução Francesa exerce uma função niveladora, e o princípio da igualdade de todos perante a lei traduz-se, violentamente, na unificação do sistema do Direito Positivo e no primado interno do Direito Estatal. BASTOS, 1999, p. 141. 14 AZAMBUJA, Darcy. Teoria geral do Estado. 41. ed. São Paulo: Editora Globo, 2001, p. 145-146. 15 MALUF, 1999, p. 130. 16 BASTOS, 1999, p. 140.

20

Sem dúvida, eram anti-humanos os conceitos liberais de igualdade e liberdade. Era como se o Estado reunisse num vasto anfiteatro lobos e cordeiros, declarando-os livres e iguais perante a lei, e propondo-se a dirigir a luta como árbitro, completamente neutro. Perante o Estado não havia fortes ou fracos, poderosos ou humildes, ricos ou pobres. A todos, ele assegurava os mesmos direitos e as mesmas oportunidades...17

O ente estatal era um legítimo observador das realidades sociais que vinham

se construindo, porém, com a Revolução Industrial, verificou-se que esse Estado

observador e não intervencionistas não era o suficiente para a regulamentação da

sociedade, pois esta não conseguia se autoregulamentar de forma adequada, além

dos grandes abusos cometidos entre os cidadãos, que teoricamente são iguais e

livres.

1.1.2 Estado social

Com a Revolução Industrial surge o inconformismo operário. A concepção

liberal de Estado não conseguiu alcançar todos os níveis sociais, estabelecendo

uma desigualdade social, econômica e jurídica de forma alarmante.

Desgraçadamente, ele [o Estado liberal] não poderia desempenhar com eficiência a tremenda tarefa que lhe impunham, e entrou em crise. Na verdade, a crise é antes da sociedade, de que ele é uma simples forma. É uma crise do homem, a consequência de uma civilização mal orientada e vertiginosa, onde os verdadeiros valores morais foram postos a parte.18

A própria teoria da separação de poderes tão importante para o Estado liberal

é técnica em declínio sujeita a superação pelos novos moldes de equilíbrio político e

econômico. O constitucionalismo quer, agora, enriquecer seu conteúdo

substancialmente, quer abarcar novas áreas da realidade social. O

17 MALUF, 1999, p. 133. 18 AZAMBUJA, 2001, p. 147.

21

constitucionalismo moderno não envereda para o individualismo tradicional garantido

pela separação dos poderes, mas para:

[...] os caminhos do social, visando não apenas a afiançar ao Homem os seus direitos fundamentais perante o Estado (princípio liberal), mas, sobretudo, a resguardar a participação daquele na formação da vontade deste (princípio democrático), de modo a conduzir o aparelho estatal para uma democracia efetiva, onde os poderes públicos estejam capacitados a proporcionar ao indivíduo soma cada vez mais ampla de favores concretos. 19

A separação de poderes, quando surgiu, servia como proteção aos direitos da

liberdade do indivíduo e veio com o objetivo de enfraquecer o Estado dividindo o

poder. Não se pode esquecer que esse princípio da separação dos poderes foi

gerado também da ideia de limitação máxima aos fins do Estado, peculiar do

liberalismo.

Foi necessária a mudança de valores, a intervenção do Estado nas relações

sociais, não só como um mero Estado-Polícia20, mas como um Estado promotor de

igualdades e liberdades sociais.

As bases ideológicas do Estado Social podem ser analisadas partindo dos

pensamentos e fundamentos de Rousseau a Marx, sendo que o primeiro deu a

democracia sua teoria pura, e o último com um aspecto científico do qual o

socialismo se aprimorou.

Inicialmente, destaca-se a importância dos entendimentos expressados por

Rousseau, que marcou a reação ao poder através de classes, no liberalismo por

meio da reação da burguesia capitalista, e no marxismo, a reação da classe

operária.

A originalidade de Rousseau, em contribuição peculiar, consiste, de maneira precisa, em situar-se histórica e doutrinariamente no meio desses dois pólos – o liberalismo e o marxismo – sobrançando a velha tese dos gregos, bastante remoçada, qual seja, a democracia como ação política, que já se não apresenta fragmentária, mas pertence a todos, não distingue classes e se integra na volontégénérale. Foi isto o que levou Hegel a saudar em

19 BONAVIDES, 2011, p. 65 - 66 20 [...] o Estado liberal, resultante da ascensão política da burguesia, organizou-se de maneira a ser o mais fraco possível, caracterizando-se como Estado mínimo ou Estado-polícia, com funções restritas quase à mera vigilância da ordem social e à proteção contra ameaças externas. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 30� ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 273.

22

Rousseau o genial antecipado de suas ideias, a superioridade respeitável a que ele, mais de uma vez, rendeu tributo. 21

Já Montesquieu punha limites ao exercício da autoridade com a separação de

poderes, ao passo que, Locke defendia a conservação de direitos naturais frente à

organização estatal, sendo que em ambos os casos, o princípio invariável do

liberalismo se faz presente, qual seja, a proteção e tutela do individuo, premissa

essencial do capitalismo.

Na doutrina rousseuaniana é vislumbrado a integração da liberdade com o

poder, sendo esta a essência de seu contratualismo, redundando na democracia.

O poder político para todos, e não apenas para uma classe, subverte já os rumos da revolução capitalista contra o mundo medieval e antecipa as novas transformações políticas que os socialistas utópicos e marxistas hão de procurar desesperadamente em tempos subsequentes. Rousseau, tomado por esse prisma, é mais um passo que a teoria política dá para chegar a Marx. 22

Diante do confronto entre Rousseau-Marx, observa-se que ambos são

pessimistas, partindo de uma crítica negativa da sociedade, a fim de reformá-la e

consequentemente, obter um novo homem, uma singular liberdade.

A doutrina do Estado social, pode fundamentar-se no marxismo ou no

rousseaunismo. Esta doutrina, em especial a de cunho ocidental, vale-se de

Rousseau no tocante a instrumentação política, de bases populares, fundada

essencialmente no consentimento, conforme esclarece:

Em suma, há de ser a democracia o caminho indispensável para a consecução dos fins sociais. Democracia é conciliação de classes, acordo de energias humanas, quando a sua colaboração mútua se faz livre, e por isso mesmo entretecida de entusiasmo e boa vontade. A democracia rousseuaniana implica a universalização do sufrágio, o que basta para distingui-la radicalmente da versão do liberalismo. [...] Onde Rousseau atende com mais proveito do que Marx à criação de um Estado social é exatamente na fórmula que a sua teoria política estabelece de permitir acesso a um socialismo moderado, por via democrática. 23

21 BONAVIDES, 2011, p. 166. 22 Ibid, p 169. 23 Ibid, p. 175.

23

O consentimento como forma predominante da revolução socialista estava

implícita na direção política adotada por Rousseau em o Contrato Social, através de

transformações pacíficas e vantajosas, de imenso alcance social.

Ao contrário, Marx no Manifesto Comunista, vislumbra a presunção de que

pelo consentimento deveria despojar a burguesia de seus privilégios, cuja

construção se fez em meio a crise entre o trabalho e o capital. Tendo de um lado o

capitalismo baseado no liberalismo para favorecê-lo, e de outro a classe operária

com a violência como arma de defesa.

A organização internacional dos operários e a solução de força são

conclamadas por Marx aos trabalhadores, em face de sua impaciência com a

burguesia, com a maneira arbitrária pela qual o capitalismo espoliava o trabalhador.

Neste período de transição surgiu uma manifestação formal da Igreja

Romana, por meio da encíclica Rerum Novarum, escrita pelo Papa Leão XIII, de 15

de maio de 1891.

A manifestação papal sugeria que houvesse um equilíbrio entre o capital e o

trabalho, não a ponto de tornar toda a propriedade comum, como sugeria Marx, nem

que houvesse a tomada do poder utilizando-se da força, mas que houvesse a

intervenção do Estado para que promovesse proteção necessária aos operários, as

mulheres e as crianças.

[...] Façam os governantes uso da autoridade protetora das leis e das instituições; lembrem-se os ricos e os patrões dos seus deveres; tratem os operários, cuja sorte está em jogo, dos seus interesses pelas vias legítimas; [...].24

Foi neste período que começaram a surgir e a repensar algumas teorias

dantes esquecidas ou colocadas de lado, como, por exemplo, as teorias marxistas,

roussaniana entre outras.

Assim, naquilo que toca as bases do Estado social democrático, à maneira

ocidental, a política de Rousseau exerce superioridade se comparada ao liberalismo

lockiano (proclamação do Estado como inimigo mortal da liberdade humana) e o

24 PAPA LEÃO XIII. Rerum Novarum. Trad. Manuel Alves da Silva. 18� ed. São Paulo: Editora Paulinas, 2010.

24

socialismo marxista, eis que, o maior problema a ser questionado é o princípio da

liberdade.

Há diferença entre os pensamentos de Rousseau e Marx, eis que aquele não

distingue direitos anteriores e superiores ao Estado (direitos que não foram

abrangidos pelo social), e esse que contém um apelo à força, considerando a

revolução socialista, uma revolução de classe, o que foi repudiado pela encíclica

papal.

A doutrina democrática de Rousseau revela compatibilidade com o socialismo

democrático moderado e reformista, situando a liberdade primeiramente no individuo

e sua posição perante o grupo.

Com a situação social caótica, com as idéias socialistas ressurgindo e com a

manifestação formal da igreja católica apresentando soluções nem tão drásticas

como as apresentadas pelo socialismo e pelo comunismo, o Estado liberal passa

então a intervir no setor econômico.

A causa mais importante – e portanto não a única – foi sem dúvida a ocorrência no século XX de crises econômicas que, provocando a recessão e o desemprego, demonstravam ser os mecanismos auto-reguladores da economia insuficientes para promover harmonicamente o desenvolvimento da riqueza nacional. A presença do Estado se fazia, pois, imprescindível para corrigir os profundos desequilíbrios a que foram levadas as sociedades ocidentais que não disciplinavam a sua economia por meio de um planejamento centralizado, como se dava nos países comunistas.25

Há, portanto, uma mudança nos valores, não só no âmbito social, mas

inclusive e principalmente no aspecto econômico. O Estado deve promover a paz e

a segurança social, devendo impor medidas de “restrição ao capital, prevenir os

litígios, remover as injustiças, edificar um mundo melhor onde a felicidade seja

possível a todos os homens e o império da justiça seja uma realidade.” 26

Estado social como foi concebido deveria estar sempre em busca do bem

estar de seus cidadãos e de toda coletividade – ideia da promoção da justiça social

– passou a se tornar um interventor na economia e na vida privada de seus súditos.

Começa então a atuar como um ente privado estatizando algumas atividades

econômicas.

25 BASTOS, 1999, p. 142. 26 MALUF, 1999, p. 132.

25

E como as necessidades, os problemas, as invenções e o progresso material crescem num ritmo incessante, os serviços, as leis e as regulamentações multiplicam-se. As rendas públicas aumentam sempre, mas as despesas centuplicam-se. Um imenso exército de funcionários de todas as categorias é necessário para pôr em movimento a colossal maquinaria administrativa. Em verdade, monarquia, aristocracia, democracia não traduzem mais a forma de governo do Estado moderno; o termo exato é burocracia, o governo dos funcionários, o Estado burocrata é uma expressão mais real do que qualquer outra.27

Com o consequente avanço tecnológico promovido pela Revolução Industrial,

o Estado liberal acabou por criar uma nova classe social, a do proletariado. Esta

nova classe cria aglomerados nos centros urbanos, inicia-se, assim, o êxodo rural.

Toda esta mão-de-obra excessiva nos centros urbanos acabou por estimular

a manutenção das péssimas condições de trabalho e baixa remuneração. Diante de

toda esta situação foi necessária a mudança de postura do Estado. Nas palavras do

professor Dallari, “substitui o Estado-polícia para pelo Estado de serviços.” 28

Esse modelo de Estado passou por grande declínio, uma vez que para

promover o bem estar de seus cidadãos eram necessárias grandes despesas

financeiras e com isto foi-se endividando de forma gigantesca, os serviços prestados

não eram satisfatórios e havia grandes desperdícios de dinheiro.

O Estado passou, pois, a assumir um papel, de início, regulador da economia, o que era feito mediante a edição de normas disciplinadoras da conduta dos agentes econômicos. Num segundo momento, passou ele a protagonizar a própria atividade econômica, criando empresas com tal finalidade, ou praticando, em sociedades, dos capitais de empresas privadas. Tornou-se ele em conseqüência, um grande empregador. Sua burocracia agigantou-se. A vida social ganhou em complexidade. Aos segmentos sociais já existentes vem-se agregar uma poderosa burocracia estatal.29

Assim, o Estado passa novamente por uma transformação, nem é liberal

como dantes e nem é social ao extremo, passa a ser um Estado que para algumas

ocasiões é interventor e para outras é liberal não intervencionista.

27 AZAMBUJA, 2001, p. 146. 28 DALLARI, 2011, p. 275. 29 BASTOS, 1999, p. 142.

26

O que começa a existir é: um enxugamento da máquina pública, aumento da

carga tributária e privatizações de setores que antes eram exclusivos do Estado. E

ainda em algumas atividades o Estado passa apenas a ser o regulador e

normatizador das relações entre os particulares na prestação de determinados

serviços.

O Estado Social requer uma interpretação mais aberta já o Estado Liberal

escora-se na juridicidade, na norma. Os intérpretes liberais são conservadores, já os

sociais são “criativos e renovadores”30 .

O problema todo cifra-se a compaginar um Estado que, embora necessário em dimensões mais amplas que as a ele conferidas pelo liberalismo clássico, nem por isso chega ao ponto de asfixiar a iniciativa e a criatividade da empresa privada. A esse modelo se dá o nome de Estado social, com isso significando a convivência de um Estado provedor em muitos aspectos, mas ainda não castrador do dinamismo da sociedade.31

Os valores de um sistema democrático são enaltecidos porque propiciadores

da liberdade e da igualdade e caracterizadores de um Estado Social palpável e

concreto ao contrário de outros tempos onde a democracia era um conceito

indissociável do liberalismo.

Com as novas tarefas do Estado, o livre desenvolvimento da personalidade é fundado nas próprias prestações estatais. Ou seja, confia-se à instância estatal totalizante o poder de decidir, em nome de todos, o que é o bem de cada um, por meio dos direitos sociais. Isto só pode ocorrer efetivamente quando o pressuposto do Estado social é a democracia.32

Dessa constatação surge a necessidade da participação efetiva do homem na

formação da vontade do Estado ultrapassando-se a ideia da liberdade do homem

concebida no liberalismo. Do liberal chega-se ao democrático. “Do governo de uma

classe, ao governo de todas as classes” 33.

30 BONAVIDES, 2011, p. 19 31 BASTOS, 1999, p. 143. 32 BERCOVICI, Gilberto. A Constituição e papel do Estado no domínio econômico. Revista da academia brasileira de direito Constitucional. Curitiba, n. 2, p. 117-129, ano 2002. 33BONAVIDES, 2011, p. 43.

27

Novamente o Estado dantes concebido como social, passa novamente por

uma nova transformação tornando-se um Estado regulador e fiscalizador, para

alguns podendo ser considerados como neoliberal, para outros é uma mistura dos

ideais liberais, como por exemplo, para a atividade econômica, e dos ideais sociais,

como por exemplo, a manutenção dos direitos sociais.

1.1.3 O Estado social-regulador

O Estado Social se desprende do controle da burguesia, como era dado ao

Estado liberal, e preocupa-se antes com a solução dos conflitos estabelecidos entre

o capital e o trabalho. Seria também chamado de Estado de todas as classes.

Quando o Estado, coagido pela pressão das massas, pelas reivindicações que a impaciência do quarto estado faz ao poder político, confere, no Estado constitucional ou fora deste, os direitos do trabalho, da previdência, da educação, intervém na economia como distribuidor, dita o salário, manipula a moeda, regula os preços, combate o desemprego, protege os enfermos, dá ao trabalhador e ao burocrata a casa própria, controla as profissões, compra a produção, financia as exportações, concede crédito, institui comissões de abastecimento, provê necessidades individuais, enfrenta crises econômicas, coloca na sociedade todas as classes na mais estreita dependência de seu poderio econômico, político e social, em suma, estende sua influência a quase todos os domínios que dantes pertenciam, em grande parte, à área de iniciativa individual, nesse instante o Estado pode, com justiça, receber a denominação de Estado Social.34

O Estado liberal passou a não mais atender aos anseios das pessoas que

nele viviam, pois não levava em conta a situação social da coletividade em si, mas

apenas o individualismo das pessoas.

Passou a entender que para que as pessoas pudessem ser livres elas

deveriam de certa forma “pagar” por esta liberdade. Assim o Estado liberal não se

preocupava com trabalho, apenas com o capital.

No liberalismo a política era censitária, ou seja, somente os abastados e os

homens é que tinham o direito a voto e, poderiam ser eleitos. Com o advento do

ideal social, isto também muda de figura, na medida em que o sufrágio passa a ser

34Ibid, p. 186.

28

universal, e não atinge somente aqueles que possuíam dinheiro – a burguesia, mas

todas as classes sociais, instala-se, portanto, a chamada democracia.

Assim, todas as classes sociais poderiam participar da vida política, passando

a ter o Estado uma intervenção mais acentuada inclusive na economia. No entanto,

este modelo de Estado também entra em crise, e começa a verificar que a

participação popular gera inconvenientes que antes não se tinha que o poder estava

detido na mão de uma única classe – a burguesia.

A integração do proletariado com a burguesia na formação do poder político é

a parte mais difícil para este modelo de Estado, porém, retirar a participação de uma

parcela da população se revela antidemocrático.

Com a participação massiva das camadas populares, o equilíbrio entre a

liberdade e a igualdade apresenta alguns inconvenientes, torna-se difícil manter o

ideal social sem contrariar a posição dos ideais do Estado democrático.

Tudo isso gerou a crise do Estado Democrático, levando os mais pessimistas à conclusão de que a democracia é utópica, porque na prática encontra obstáculos intransponíveis, emaranhando-se em conflitos insuperáveis. O povo, julgado incapaz de uma participação consciente, deveria ser afastado das decisões, ficando estas a cargo de indivíduos mais preparados, capazes de escolher racionalmente o que mais convém ao povo. A liberdade considerada um mal, porque é fonte de abusos, deveria portanto ser restringida, a bem da ordem e da paz social. A igualdade, por sua vez, não poderia ser aceita, pois os governantes, que sabem mais do que o povo e trabalham para ele, devem gozar de todos os privilégios, como reconhecimento por seus méritos e sua dedicação. Quanto à organização do Estado e do governo, é preciso que exista uma forma rígida, para que se assegure o máximo de eficácia do Estado.35

Apesar de o proletariado servir para algumas camadas da burguesia como

fantoches (pois podiam ser manipulados), ainda assim, o Estado social democrático

é a melhor opção, e é possível de alcançá-lo como fora idealizado.

O proletariado, apesar do seu alto grau influenciável, quer a democracia, quer

possuir e afirmar os seus direitos políticos e sociais. Para que isto possa continuar a

acontecer é preciso que se tome algumas atitudes.

Deve haver a eliminação da rigidez formal, ou seja, o Estado democrático

aceita todos os tipos de estruturas e formas de governo e de economia; a

supremacia da vontade do povo, ou seja, o povo deve-se autogovernar são eles

35 DALLARI, 2011, p. 302.

29

quem deve decidir sobre as diretrizes políticas do Estado; a preservação da

liberdade, e esta liberdade concebida no relacionamento do homem com a

sociedade e por fim, a preservação da igualdade, e esta na concepção de que cada

um deve uma contribuição a sociedade.36

Verifica-se que não é mais possível, portanto, um Estado que seja promotor

geral de todas as coisas. Este Estado de bem-estar social acabou falindo como

conseqüência da sua má administração, superinflação, corrupção, e principalmente

por ser um Estado que tudo prometia, no entanto, nada cumpria.

Diante desta crise de ideologia formou-se uma nova concepção de Estado, do

qual este continua a ser democrático, ou seja, deve-se preservar a participação

popular, no entanto, este novo ente estatal não tem como característica as

promessas.

A crise do modelo de Estado capitalista liberal não decorreu de opções político-ideológicas, mas teria sido o resultado a) do processo de concentração e centralização do capital no final do século dezenove; b) da tendência ao crescimento do poder sindical (ou, em outras palavras, da organização e crescimento de grupos de interesses antagônicos dos capitalistas ou da burguesia); e, como resposta a ambas, c) da tendência ao crescimento do próprio Estado.37

Com esta crise, altera-se toda a estrutura jurídico-administrativa do Estado,

passando a se tornar um interventor na economia e da sociedade e não mais um

representante dos direitos negativos. Assim ficou conhecido também como Estado

Keynesiano, que tinha por fundamento a intervenção do Estado na economia e a

busca da empregabilidade da totalidade da mão-de-obra.

Nas palavras do Professor Francisco, “Com o colapso do modelo liberal, a

regulação da ordem econômica na Constituição passou a exigir mecanismos de

intervenção e de controle das ações dos agentes no mercado”. 38

As características deste Estado social-regulador é que em determinadas

situações, como por exemplo, os direitos sociais, o Estado age como interventor

para assegurar o cumprimento destes direitos pelos cidadãos, enquanto que nas

36 DALLARI, 2011, p. 302-305. 37 MATTOS, 2006. 38 OLIVEIRA, 2011.

30

atividades econômicas reguladas pelo artigo 170 da Constituição Federal, o Estado

será apenas um regulador-fiscalizador.

O neoliberalismo, ao mesmo tempo em que se parece com o velho “liberalismo”, diferencia-se dele. São semelhantes na medida em que se utilizam da mesma palavra, qual seja, “liberdade”. Mas se diferenciam pelo fato de o antigo liberalismo empregar essa palavra de maneira abrangente, para referir-se a toda e qualquer manifestação da vida humana, da liberdade e da propriedade. No neoliberalismo a palavra “liberdade”é empregada essencialmente quando se trata do comércio e da circulação ampliada de capital. No antigo liberalismo, o Estado, por essência, não deve intrometer-se na vida de seus cidadãos, a não ser dentro de certos limites. Estes podem ser definidos como as obrigações que o Estado chama para si, como o oferecimento da previdência social, assistência social, educação, saúde e desporto. Já o neoliberalismo apregoa a não-intervenção do Estado na vida dos seus cidadãos, nem sob certos limites. Em vez de as atenções do Estado estarem voltadas para o social, estarão voltadas para o mercado e para atribuições menores.39

A ideia de um Estado social-regulador vem no sentido justamente do Estado

ser ao mesmo tempo promotor da justiça social, bem como um regulador da

atividade econômica. Ele não deve ser o extremo nem do liberalismo, nem do social.

Deve haver um equilíbrio dos ideais liberal e social.

Isto se justifica, pois ao Estado cabe ao mesmo tempo garantir em alguns

aspectos e regular em outros. É importante salientar que para a atividade

empresarial não é possível apenas ter como fim a obtenção de lucros, mas é antes

necessário cumprir com os requisitos colocados na Constituição Federal, como por

exemplo, o cumprimento de sua função social.

Em suma, a social-democracia defende uma ordem econômica eclética, na qual tem vez tanto os mecanismos de mercado quanto a planificação econômica estatal, bem assim a propriedade privada restringida pelo interesse social. Doutrina flexível, altera, conforme necessário, métodos e objetivos.40

Ou seja, só existirá empresa, aquela que cumpre com a sua função social,

aquela que está de acordo com os ditames constitucionais.

39 BASTOS, 1999, p. 185. 40 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Teoria geral do Estado. 2� ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 283.

31

Embora seja certo que a atividade empresarial, de forma geral, busca superar índices de eficiência e de lucros, é necessário ter em conta dois aspectos: a busca da eficiência encontra limites na escassez de recursos materiais e os lucros não observam curva ascendente ilimitada; os limites da busca da eficiência e de taxas de lucros crescentes conduzem a crises cuja solução, em geral, tem custos sociais elevados.41

Desta forma, é importante sempre observar a forma como a atividade

empresarial buscar superar estes índices de eficiência, e aí entra o papel do Estado

como regulador das atividades econômicas. Esta é a mudança de paradigma que

está ocorrendo com o atual papel do Estado na sociedade moderna ou também

conhecido como sociedade de risco.

Um dos grandes lemas do neoliberalismo é “menos Estado e mais sociedade civil”. A expressão “menos Estado” se refere aos controles de capital, e a expressão “mais sociedade”, às empresas privadas; isso quer dizer a busca por maior liberdade no campo da economia.42

É importante perceber que o Estado não deve mais ser o promotor dos

direitos sociais, no sentido de ser sempre o fornecedor, como por exemplo, de

promover a educação, mas deve repassar estas atividade as empresas para que

elas façam pelo Estado e este apenas seria seu regulador e fiscalizador.

Nesse sentido, a intervenção do Estado na economia não tem caráter simplesmente limitador da atividade empresarial; atualmente, o Estado intervém na economia para regular a concorrência e, principalmente, para incentivar a atividade empresarial e o desenvolvimento econômico; a intervenção do Estado, portanto, não se dá contra, mas a favor do mercado e da atividade empresarial.43

O Estado como um ente regulador e fiscalizador, não terá a intenção de

intervir de forma massiva na economia e na vida social. Apenas fará a intervenção

quando houver desvios na atuação destas duas esfera, ou seja, o Estado promove a

lei determinando algumas diretrizes e seus atores não a cumpre de forma 41 OLIVEIRA, 2011. 42 BASTOS, 1999, p. 186, 43 OLIVEIRA, 2011.

32

satisfatória, aí então, haverá a intervenção do Estado para corrigir os rumos da

economia e da sociedade.

[...] atuar nos casos em que os indivíduos, agindo independentemente, não conseguem, em uma dada sociedade, suprir as demandas existentes de reprodução material do capital. Seriam funções externas à esfera individual, necessárias à realização do interesse social (coletivo). Funções que precisam ser exercidas pelo Estado para tomar decisões que não podem ser racionalmente tomadas pelos indivíduos agindo independentemente. 44

É o chamado de princípio da subsidiariedade, ou seja, o Estado intervém

quando o particular não consegue suprir as necessidades de uma coletividade ou

está fazendo de forma equivocada.

Este é um dos fundamentos do Estado regulador. Tem-se na prestação de

serviços públicos um marco, pois antes era exclusivamente papel do Estado e agora

passa a execução destes serviços para a atividade empresarial.

Somente quando a atividade privada não consegue suprir a demanda o

Estado deve suprir (consequentemente intervir na atividade econômica), mas sua

atuação é de apenas regulador da economia e fiscalizador das atividades, ou seja,

vai agir de forma subsidiária.

E Mattos, arremata seu pensamento colocando quais seriam os instrumentos

que o Estado utilizaria para controlar a estrutura construída:

[...] os dois principais instrumentos para o aumento da atuação estatal no controle estrutural da demanda seriam o orçamento público e a atuação do Banco Central. Por meio do déficit público ou do superávit fiscal o manejo do orçamento público poderia ser utilizado para contribuir para o aumento da demanda privada ou subtrair recursos disponíveis no setor privado. Por sua vez, por meio da atuação do Banco Central, seria possível encorajar ou desencorajar empréstimos bancários, controlando as taxas de juros, bem como o interesse maior ou menor por investimentos privados em fundos, permitindo, assim, influenciar a demanda por bens e serviços. 45

A ideia aqui desenvolvida, não é que o Estado regulador, seja um mero

expectador da vida cotidiana, como feito na era do liberalismo e muito menos um

Estado agigantado por sua burocracia e despesas, mas sim um Estado enxuto na

44 MATTOS, 2006. 45 Ibid, 2006.

33

sua administração delegando atividades que possam ser executadas pelos entes

privados e que por fim intervenha para manter os rumos econômicos almejados,

bem como a vida cotidiana esperada.

A grande mudança é a ampliação da atuação do Estado não apenas no plano do controle da política monetária fiscal, como desenhado inicialmente por Keynes, mas, também, no planejamento da organização das estruturas de mercado e das relações sociais em determinados setores da economia.46

A este tipo de Estado dá-se o nome de Estado regulador, ou também

chamado por alguns de Estado neoliberal de regulação. Esta ideologia não é nova,

uma vez que no Brasil, por exemplo, o Estado vem intervindo de forma regulatória

desde 190547. Mas foi somente em 1988 que o modelo de Estado toma corpo, com a

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

O Estado Democrático de Direito nasceu no Brasil com a Constituição de 1988, e a consolidação teórica do que, em geral deve representar esse conceito em terrae brasilis é tarefa árdua que tem ocupado a academia jurídica e seu mais avançado expoente. Mas no que se refere, estritamente, à Constituição Econômica, as mudanças político-jurídicas são demasiado profundas, o que nos permite falar na presença de um neoliberalismo de regulação, após as Emendas Constitucionais realizadas a partir de 1995. Aquele foi configurado principalmente pela criação das Agências Reguladoras, entes públicos que acumulam funções técnico-setoriais de regulação nos três âmbitos da Federação (Federal, Estadual, Municipal).48

Desta forma, é por meio do Estado que o país (no caso o Brasil) conseguirá

se desenvolver, e para que isto ocorra se faz necessária uma maior liberdade de

atuação na esfera privada, e somente com este tipo de Estado (Estado social-

regulador) é que será possível.

46 MATTOS, 2006. 47 Convênio de Taubaté, celebrado, por iniciativa do governo de São Paulo - Lei estadual n. 959, de 3 de janeiro de 1905 – com os Estados Minas Gerais e Rio de Janeiro. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 5� ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 20. 48 CLARK, Giovani; NASCIMENTO, Samuel Pontes do; et al. Estado Regulador: Uma (Re) Definição do Modelo Brasileiro de Políticas Pública Econômicas . Disponível em: <www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/giovani_clark-1.pdf>>. Acessado em 24 de fevereiro de 2012.

34

1.2 A SUBSIDIARIEDADE ESTATAL NA REGULAÇÃO ECONÔMICA

Verifica-se que Estado, Economia e Constituição não caminham sozinhos, é

preciso que um entenda e compreenda o outro para que se possa atingir a finalidade

do bem estar social, protegido pelo Estado Sociointerventor. Nota-se, que a figura do

protecionismo exacerbado fica um pouco esquecida nesta altura dos

acontecimentos.

Neste período toda a legislação, todo o ordenamento jurídico passa a ser

constitucionalizado. A Constituição é o reflexo daquilo que a sociedade quer como

parâmetro de justiça. Desta forma, a Carta Constitucional não pode estar

desvinculada da realidade concreta.

Com a constitucionalização do Direito, o Estado requerido pela sociedade é o

estado do bem estar social, com esta idéia de bem estar social o capitalismo

começa a mudar o foco de atuação. Assim verifica-se que é função típica do Estado

além da intervenção na sociedade a intervenção na economia.

A própria economia será pautada por sua função social, com planejamento

econômico de mercado e com práticas sociais. Além desta atuação maciça no

aspecto econômico da sociedade o Estado deve coibir os retrocessos tanto de

aspecto socioeconômico, socioambientais e socioculturais.

Isto tudo é também a caracterização da democracia, na qual o governo é do

povo. Desta forma, os fundamentos de um Estado de Bem-Estar Social estão

pautados na tolerância e na solidariedade e o seu fundamento econômico prioritário

é a redistribuição de riqueza, esta última parte a cargo do Estado com fundamento

no princípio da solidariedade.

É possível perceber na construção do Estado de Bem Estar-Social que a

Constituição propôs uma ordem de responsabilização, ou seja, primeiramente a

sociedade e então somente quando estas duas Instituições não estivessem dando

conta da situação entraria o Estado numa condição de subsidiariedade.

Aproveita-se a lei da solidariedade no âmbito das relações familiares. Ao gerar deveres recíprocos entre os integrantes do grupo familiar, safa-se o Estado do encargo de prover toda a gama de direitos que são assegurados

35

constitucionalmente ao cidadão. Basta atentar que, em se tratando de crianças e de adolescentes, é atribuído primeiro à família, depois à sociedade e finalmente ao Estado o dever de garantir com absoluta prioridade os direitos inerentes aos cidadãos em formação (Art. 227 CF)49

Desta forma, o Estado encontra-se na última posição obrigacional em que

primeiro é conferido a Sociedade o dever de garantir a proteção à Criança, ao

Adolescente, ao Jovem e ao Idoso, conforme dispõe o Art. 22750 e Art. 23051 da

Constituição Federal.

Este não é o retrato da sociedade construída pela Constituição Federal, até

porque se esta democracia é pautada pela solidariedade e tolerância, é lógico que

as responsabilidades pelo crescimento social, econômico e político seja

responsabilidade de todas as Instituições, a família, a sociedade e o próprio Estado

em pé de igualdade. Estas Instituições devem trabalhar juntas para alcançar o fim

maior que é a própria solidariedade.

Para que o direito possa a atender as finalidades e objetivos propostos na

Constituição, é necessário que mais que os legisladores, sobretudo os operadores

do direito, tenham uma visão sistêmica do mundo, uma percepção dos

acontecimentos sociais, políticos, econômicos e tecnológicos. Somente desta forma

se terá uma evolução jurídica desejável.

A sociedade atual está passando por um processo de transformação,

principalmente no que tange ao acesso a informação. As pessoas estão cada vez

mais sedentas de informação e conhecimento. Cada vez mais, o importante é o

saber e não mais o ter. Isto está transformando as sociedades em pluralistas,

organizadas e, sobretudo especializadas.

O acesso ao conhecimento além de estar mais rápido, a sua troca também foi

maximizada, ou seja, tem-se acesso a informação de outros países que antes se

tinha com maior dificuldade. É a chamada globalização. Com isso, os Estados/

Nações estão perdendo as suas fronteiras, tal e qual acontece nas esferas políticas. 49 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias . São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010. p. 67. 50 Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 51 Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

36

Com o acesso rápido e global à informação e ao conhecimento, além da

própria sociedade sofrer um processo de mudança, o próprio Estado sofre este

processo de mudança, na medida em que antes se tinha um parlamento que se

identificava com um determinado grupo de classe social bem definida, para no atual

momento, se ter vários partidos políticos defendendo várias classes sociais.

Não se tem mais um Estado dominante, com as características de um “poder

monolítico e concentrado”. O que se tem na atualidade é um Estado subsidiário, que

se deixou dominar pela sociedade do conhecimento para que fosse um instrumento

e atingisse uma alta competitividade em face dos outros Estados.

As mudanças de paradigmas que estão acontecendo na sociedade do

conhecimento, os serviços públicos também estão passando por um processo de

revolução.

Hoje, basta que o Estado o preste, por qualquer de seus órgãos, ou apenas assegure a sua prestação, seja através de delegatários legais, sem interferência de qualquer órgão ou entidade da Administração Pública, seja, como classicamente se tem entendido, através de delegatários administrativos. 52

Atualmente já não mais faz sentido em dividir os interesses em públicos e

privados. O que se tem idealizado é a divisão entre interesses difusos e coletivos.

Para o atendimento do princípio da eficiência, o Estado passou a transferir

algumas de suas atividades para a sociedade, isto se deu para evitar as discussões

políticas que na maioria das vezes vinha apenas a demandar tempo e paciência dos

administrados, bem como a diminuir a burocratização destes serviços, isto está

sendo feito por meio das agências reguladoras que detém a discricionariedade

técnica.

É imperioso ressaltar que a transferência que tem acontecido no âmbito do

serviço público é apenas aquelas relacionadas com o exercício da atividade, pois

sua titularidade continua sendo do Estado.

52 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Transferências de execução de atividades estatais a entes da sociedade . In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, 2000. , p. 125 – 126.

37

Por conta da transformação social e estatal, o Estado assim denominado

subsidiário detém a titularidade da atividade, porém pode delegar o seu exercício a

figura do “ente intermédio”.

Moreira Neto conceitua a transferência legal como “espécie de cometimento

de atividade de interesse público que faz o legislador a entes da sociedade, para o

exercício de determinadas competências normativas ou administrativas ou de ambas

originariamente atribuídas ao Estado”. 53

Ao ser adotado este tipo de transferência é necessário se estudar até que

ponto estes “entes intermédios” são livres para agir, e como se dará o controle

administrativo das atividades transferidas. Esta transferência gerará grande

polêmica quando este tipo de serviço transferido suscita a transferência também do

Poder de Polícia.

Assim, para que se possa entender melhor este controle estatal do serviço

transferido, é necessário que se entenda o conceito de poder de polícia, e quais as

fases é que se pode delegar.

Assim como outros conceitos do Direito Administrativo, o conceito de Poder

de Polícia também está passando por alterações, sendo que o Poder de Polícia não

é uma faculdade da Administração Pública e sim uma atividade, sendo que esta

atividade é antes imposta pelo legislativo e ao Executivo apenas cumpre as

determinações impostas pelas leis.54

O Poder de Polícia passa por quatro fases, a saber:

[...] a ordem de polícia, o consentimento de polícia, a fiscalização de polícia e a sanção de polícia”, e termina o raciocínio dizendo que “a primeira é reserva de lei (embora possa admitir desdobramentos discricionário), a segunda e a terceira são atividades administrativas delegáveis e apenas a quarta se consiste numa atividade administrativa indelegável, reserva coercitiva do Estado que é.55

Desta forma chega-se a conclusão que o que pode ser transferido aos “entes

intermédios” é o consentimento e a fiscalização de polícia e, que o limite a esta

delegação está prevista na lei, sobretudo na Constituição Federal.

53 Ibid, p. 130 54 Ibid, p.131-132. 55 Ibid, 2000, p.133.

38

Ainda, vale registrar que existem duas modalidades de transferência a com

delegação e sem delegação.

[...]uma espécie de cometimento de atividade de interesse público que faz a Administração Pública, a tanto autorizada por lei, a entidade provada para o exercício de determinadas competências normativas ou administrativas ou de ambas, originariamente a ela atribuída.56

O exemplo típico deste tipo de transferência com delegação são as

concessões em todas as suas modalidades, as de serviço, as de obra e as de obras

e serviços. Quem fiscaliza e regulamentam as concessionárias e as transferências

são as agências reguladoras.

Ainda em se tratando de transferência com delegação pode-se citar as

permissões, instrumento tradicionalmente unilateral, porém com o advento da lei nº

8.987/93 estas se contratualizaram, tornando-se desta forma um contrato de

adesão.

Sobre as transferências sem delegação, trata-se de modalidade unilateral de

transferência e existem exclusivamente para atendimento do disposto no artigo 21,

incisos XI e XII da Constituição Federal, que são as autorizações.

E ainda na mesma classificação das autorizações o mais recente tipo de

transferências sem delegação, são as terceirizações. Elas surgem para atender aos

anseios de se reduzir a folha de pagamento dos funcionários e com isto trazer mais

economia a estrutura administrativa, assim como é uma tentativa de

desburocratização.

Verifica-se que cada vez mais a consensualidade está ingressando na esfera

administrativa. O Estado como subsidiário está se preocupando em enxugar sua

burocracia e trabalhar como uma empresa, atendendo de forma eficiente e legitima

aos anseios da sociedade.

Percebe-se que há uma reforma na estrutura Administrativa e a própria

sociedade busca isto da Administração Pública. Sociedade esta que vive na era de

informação e do conhecimento.

56 MOREIRA NETO, 2000, p. 134.

39

Desta forma, a tendência é cada vez mais o Estado transferir aos entes da

sociedade a execução dos serviços públicos e se manter na fiscalização destas

prestações de serviços, é até uma forma de desonerar o próprio fisco. 57

1.2.1 Intervenção estatal na economia

Verifica-se que nos séculos XV a XVIII a predominância era do Estado

Liberal, aquele que acreditava não ser necessária a sua intervenção para a

regulamentação da economia.

No entanto, o que se constatou posteriormente foi que o liberalismo não

conseguiu se desvencilhar do Estado, pois esse deveria intervir na economia, porém

tal intervenção deveria se dar apenas naqueles setores da sociedade civil em que

não havia interesses econômicos, assim se estabeleceria uma ordem natural das

coisas (mão invisível de mercado).

Com a evolução industrial começou-se a gerar a oferta maior que a procura,

até porque a classe obreira tinha um baixo poder aquisitivo, e com isso começou-se

a abusar do poder, inclusive no que tange a prática de concorrência desleal.

Desta competição criam-se acordos e a partir daí surge a tendência da

desvalorização do capitalismo industrial impondo-se um novo tipo de capitalismo, o

financeiro, e ainda ganha destaque a questão do social.

Assim, para o Estado atenuar parte deste problema do capitalismo financeiro

cria-se duas normas: as antitrustes e as de proibição da concorrência desleal.

Assim, está-se diante de um novo modelo regulatório e do primeiro estágio do

Estado Social.

Posteriormente os trabalhadores foram adquirindo forças e começaram os

conflitos entre as classes sociais, exigindo assim uma nova postura do Estado, não

somente como mero interventor, mas também como assistencialista.

Com a primeira guerra esta postura protetiva tomou forças impondo de vez a

ruptura com o Estado Liberal, a partir deste momento tem-se o segundo estágio do

57 O Estado não tem mais a responsabilidade pela execução de serviços; ele passa a ter o dever de disciplinar e regular o modo como prestados os serviços por entidades empresariais privadas OLIVEIRA, 2011.

40

Estado Social, o Estado Providência. Ele assume uma postura de redistribuição de

renda e assistencialismo, controla o mercado e impõe os preços a serem praticados

pela sociedade. O objetivo deste Estado é garantir o coletivo em detrimento do

individual. Era o chamado Estado Forte.

Para a manutenção do Estado Forte e para que ele atendesse aos objetivos

propostos do protecionismo exacerbado, era necessário que se fizesse alterações

significativas no ordenamento jurídico até então vigente.

Com esta idéia de proteção do coletivo, têm-se alterações nas legislações

constitucionais dos países Europeus, e mais tarde a própria Constituição do Brasil é

alterada para se tentar se adequar a um novo modelo de Estado que se estava

impondo na época.

Com a Segunda Guerra Mundial foi necessária a reconstrução de quase toda

a Europa e isto se deu com os planos econômicos criados pelos Estados Unidos,

estes planos econômicos de reconstrução pode-se dizer que deu muito certo.

Era necessário fazer com estes países que tiveram a ajuda consumissem os

produtos fabricados pelos Estados Unidos, assim já não eram mais interessante que

o Estado fosse intervencionista e protecionista ao extremo, e então aparece o

Estado Social Contemporâneo (o Estado de Bem-estar Social) aquele com algumas

características do Estado Liberal, porém não tão Liberal como outrora havia sido,

mas sim com a intervenção mínima.

Com este novo Estado Social Contemporâneo, a figura da Constituição

Federal passa a ficar mais forte, no sentido de que ela possui valores fundamentais,

pois reflete a consciência de uma sociedade.

1.2.2 Estado regulador e fiscalizador da atividade econômica

No esteio da análise contemporânea do princípio da subsidiariedade, em seu

nobre sentido material, de maneira a colher uma praxis efetiva de sua compreensão,

esvaziada de aspectos políticos e econômicos, encontra o principal fundamento na

ideia de neutralidade, a qual apesar de inúmeras vezes resta escondida em bases

impróprias, tem seus méritos protegidos pelos conceitos emanados da doutrina.

41

Nesta seara, analisada no sentido metaideológico, tem-se a passagem de

Emerson Gabardo citando Diogo Figueiredo Moreira Neto:

Diogo Figueiredo Moreira Neto chega a afirmar que a ausência de caráter político combina com a ideia de subsidiariedade, em razão do que sua “vantagem técnica está na despolitização de inúmeras decisões que, em vez de serem tomadas por indivíduos das áreas política ou burocrática, (...) passam a ser negociadas pelos grupos sociais mais diretamente interessados, evitando posturas políticas, ideológicas, teorias esdrúxulas, experiências desastrosas e as indefectíveis generalizações fáceis”. 58

Desta reflexão importa asseverar a ideia de abstenção da existência de

decisões políticas, as quais, pelo princípio da subsidiariedade aplicada na forma

gizada, merecem ser elaboradas por quem tenha interesse sem esconder-se na

falsa neutralidade.

Destarte pareça simplório afirmar a impossibilidade material de uma

subsidiariedade neutra, da mesma forma se poderia comparar e, por consequência,

extirpar da análise, a ideia de uma ideologia trivial, na medida em que ambas trariam

resultados catastróficos em sua aplicação prática.

Neste norte, imperiosa a premissa de ser impossível a subsidiariedade

pautar-se na neutralidade, posto esta mesmo ser, em última análise, um ponto de

vista.

Sob este prisma, do enfoque metaideológico consubstanciado, depreende-se

o seguinte:

[...] não parece possível imaginar que a subsidiariedade possua caráter neutro. [...] Não é neutra porque de pronto afirma uma preferência (ao menos e mais perto) e uma preterição (ao maior e mais longe); não é neutra porque seu conteúdo foi construído historicamente com base em postulados liberais, religiosos ou “liberais-religiosos”. Finalmente, não é neutra porque se neutra fosse, seria inútil. A relevância da subsidiariedade está em justamente servir de critério abstrato que embase decisões.59

Do ponto de vista dogmático aplica-se certa flexibilização ao princípio em

estudo, de modo a adequá-lo ao caso concreto, por uma simples razão, esta existe e

58GABARDO, Emerson. Interesse Público e Subsidiariedade . Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 222. 59 GABARDO, 2009, p. 223.

42

pode ser vislumbrada quando aplicada ao caso concreto, sob pena de incorrer em

falsa concepção.

Aplicado na seara da ordem econômica, o princípio da subsidiariedade

encontra forte aconchego na doutrina brasileira, de maneira que o entendimento

recorrente perfila no seguinte sentido, não é o mero apontamento de interesse

público ou similar fator permissivo para intervenção do Estado neste corredor.

Em contra partida, somente quando estritamente necessário, do ponto de

vista jurídico-normativo, seria aceitável a intervenção do Estado neste contexto, a

fim de subsidiariamente, de maneira secundária, regulamentar as condições do

mercado, exercendo efetiva atividade fiscalizadora, um papel coadjuvante frente as

atividades econômicas.

[...] a correlação entre interesses sociais ou públicos e interesses privados, no entrecruzamento de interesses econômicos regulatórios estatais e interesses de ganhos financeiros empresariais, passa a ser estabelecida por meio de juízo de proporcionalidade que deve levar em conta a prevalência de preservação dos direitos fundamentais (neste sentido, Gustavo Binembojm – Uma Teoria do Direito Administrativo).60

Noutro giro, em que pese as explicações emanadas de grande corrente

doutrinária, vislumbra-se um entendimento diverso, no seguinte sentido:

Discorda-se da conclusão apresentada pelos autores. Primeiramente, a invocação de um interesse público relevante nunca pode ser considerada pouco significativa, ou “mera”, embora isso possa acontecer com certa frequência (e talvez aqui resida realmente o fundamento do acertado tom crítico apresentado). Se fosse “mera alegação”, então se trata de um caso de desvio de finalidade e, portanto, desaparece o próprio interesse público, retratando situação incompatível com o ordenamento e insuscetível de fundamentar a atuação do Estado.61

Verifica-se no excerto em pauta, a discussão na seara da existência ou não

de relevante interesse público, de maneira que sua mera alegação não fundamenta

a intervenção do Estado no caso concreto, sob pena de se cair em desvio de

finalidade.

60 OLIVEIRA, 2011. 61 GABARDO, 2009, p. 225.

43

Historicamente existe um cenário próprio para esta atuação mínima do

Estado, na própria Constituição de 1967, em seu artigo 163, § 1�, havia esculpida a

ideia de intervenção do ente público nas atividades econômicas, porém com um

invulgar pressuposto, qual seja “apenas em caráter suplementar da iniciativa privada

o Estado organizará e explorará diretamente a atividade econômica.” 62.

Pela análise do próprio texto constitucional de 1967 tem-se consubstanciado

em seu cerne a aplicação do princípio da subsidiariedade, de modo que pautava a

intervenção do Estado na atividade econômica tão somente em caráter suplementar,

com afinco demonstrado a intenção de intervir o mínimo necessário na esfera

privada.

No texto da atual Carta Magna, chamada “Constituição Cidadã”, esculpido no

Artigo 17363 está a proibição de o Estado atuar como ente econômico em

concorrência com o particular, sobremaneira seria incompatível com os fundamentos

da República Federativa do Brasil tal atuação, principalmente por atacar diretamente

a livre iniciativa.

Sob este ponto, existe uma restrição ao Estado em sua atuação no seguinte

sentido:

Contudo, ao mesmo tempo em que estabelece a regra geral, o dispositivo constitucional a excepciona mediante a consagração de três hipóteses: os casos previstos na Constituição (como, por exemplo, as instituições financeiras), as situações em que se declare a segurança nacional (estas só podendo ser definidas pela União Federal) e nas que seja identificado o relevante interesse coletivo.64

Neste enfoque, a primeira possibilidade não gera maiores discussões, posto

que estará prevista na própria Constituição, não exigindo maiores debates.

Em relação a segurança nacional, após a redemocratização com o fim da

Ditadura Militar, tem-se entendido como a liberdade dos cidadãos e a defesa do

território, mesmo assim encontra muitas reservas na doutrina, temerária de que, sob

este fundamento, intente-se contra o Estado Democrático.

62 Constituição Federal de 1967 – Artigo 163, § 1�. 63 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 64 GABARDO, 2009, p. 226

44

No que tange ao relevante interesse coletivo, encontra-se um conceito aberto,

passível de inúmeras interpretações e aplicações, sob o enfoque do Direito

Administrativo e Constitucional.

Para firmar o entendimento,

[...] a participação da iniciativa privada é imotivada (não se precisa justificá-la); decorre do livre exercício da autonomia da vontade; a participação do Estado é motivada, precisa estar embasada na necessidade de satisfação de algum fim do modelo econômico da CF/88.65

Neste diapasão, continua alinhavando a participação do Estado pautado nas

regras constitucionais:

Nos demais casos, não-constitucionais, ocorre situação equivalente, só que em um nível inferior de hierarquia normativa; ou seja, não será a Constituição, mas o legislador ordinário, quem definirá a situação. De todo modo, em qualquer destes casos, ainda que o Estado atue de forma atípica, não será nunca nos mesmos termos em que o particular (como um mero substituto suplementador).66

Para aplicação e efetiva intervenção do Estado na economia e nas atividades

econômicas, indispensável a existência das condições preestabelecidas no texto

Constitucional ou na legislação ordinária em caráter suplementar, sob pena de ferir

os ditames da Carta Magna de maneira direta e imperdoável.

Destarte, não basta o mero interesse público de forma genérica e leviana,

necessário existir verdadeiro mérito coletivo, para com afinco, respaldar a existência

de intervenção estatal, nesta seara, imperioso ressaltar a conjugação de critérios

para assegurar-se a visualização total das permissivas constitucionais que pautam a

intervenção, sob pena de proibição de movimentação do Estado.

Neste sentido,

Do ponto de vista da preservação dos direitos sociais e fundamentais, o desafio para o Estado regulador, que contribui para alargar formas de empresarialidade, reside na preservação do espaço de socialidade que

65 CUSTÓDIO FILHO citado por GABARDO, 2009, p. 228. 66 Ibid, p. 228.

45

permita articular a defesa dos interesses da cidadania, salvos da colonização engedrada pela empresarialidade radical da vida.67

Em se tratando destas proibições pela ausência de efetivo e real interesse

coletivo, ressalta Gabardo, as implicações inevitáveis perfiladas:

No caso de não ocorrer a presença de um interesse público a ser protegido, mutatis mutandi, o Estado estará expressamente proibido de agir, pois obstado não só pela regra do artigo 173, como pela própria incidência geral do princípio da livre iniciativa e da livre concorrência e seus corolários.68

De pronto, em virtude das contínuas mudanças no cenário social e econômico

mundial, não se pode engessar o Direito e o Poder Judiciário como um todo frente

aquelas, de maneira que estaria se fluindo em via contrária as recentes exigências

sociais e as próprias relações sociais, as quais aumentam em complexidade e

ocorrência na medida em que se desenvolve o Estado Democrático de Direito.

67 OLIVEIRA, 2011. 68 GABARDO, 2009, p. 230.

46

2 CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIR EITO

EMPRESARIAL

2.1 DOS PRÍNCIPOS – ASPECTOS GERAIS

Os princípios surgem no ordenamento jurídico como as diretrizes máximas

que devem os operadores do direito seguir e obedecer. A análise da terminologia da

palavra princípio nos remonta a idéia de início, de nascimento, de criação. Neste

sentido: “[...] o termo ‘ princípio’ (do latim principium, principii) encerra a idéia de

começo, origem, base. Em linguagem leiga é, de fato, o ponto de partida e o

fundamento (causa) de um processo qualquer”.69

Assim, o princípio é anterior a lei, sendo que qualquer norma criada ou

interpretada só é existente no ordenamento jurídico, pois um princípio lhe dá

elementos para sua validade e existência.

Por igual modo, em qualquer Ciência, princípio é começo, alicerce, ponto de partida. Pressupõe, sempre, a figura de um patamar privilegiado, que torna mais fácil a compreensão ou a demonstração de algo. Nesta medida, é, ainda, a pedra angular de qualquer sistema.70

Complementando os ensinamentos, os princípios são a estrutura e a base de

todo o ordenamento jurídico, sendo que qualquer norma ou interpretação deve ser

feita com base neles.

Corroborando com este entendimento:

Modernamente, no entanto, prevalece a concepção de que o sistema jurídico ideal se consubstancia em uma distribuição equilibrada de regras e princípios, nos quais as regras desempenham o papel referente à segurança jurídica – previsibilidade e objetividade das condutas – os

69 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário . 20 ed. São Paulo: Editora Malheiros , 2004. p. 32. 70 Ibid, p. 33

47

princípios, com sua flexibilidade, dão margem à realização da justiça do caso concreto.71

É neste sentido que é tão importante o estudo dos princípios, pois são eles

que darão a sustentação das regras para que estas possam realizar seu papel de

justiça ao caso concreto.

2.2 DICOTOMIA ENTRE PRINCÍPIOS

Os princípios gerais da atividade econômica estão compreendidos no Art. 170

da Constituição Federal. O termo princípio não deve ser compreendido, neste

momento, apenas como o sentido de diretivas, mas sim como fundamento da ordem

econômica nacional.

Os referidos princípios servem como apoio e fundamentação para as

possíveis decisões vinculadas a ordem econômica, principalmente com o escopo

para elaboração das políticas públicas.

A ordem econômica começou a ganhar maior destaque no Brasil com a

edição da Constituição de 1937,

A ordem econômica consubstanciada na Constituição não é senão uma forma econômica capitalista, porque ela se apóia inteiramente na apropriação privada dos meios de produção e na iniciativa privada (art. 170). Isso caracteriza o modo de produção capitalista, que não deixa de ser tal por eventual ingerência do Estado na economia nem por circunstancial exploração direta de atividade econômica pelo Estado e possível monopolização de alguma área econômica [...]. 72

A atuação do Estado busca regulamentar a ordem econômica para que uma

classe social dominante não abuse do seu poder sobre a classe social dominada.

71 BARROSO Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo – os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010. p. 317. 72 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22º ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2003. p. 762

48

Consiste apenas em “racionalizar a vida econômica, para então criar condições de

expansão do capitalismo.” 73

Assim, verifica-se que apesar de se ter na Constituição princípios que

assegurem os direitos sociais e individuais, esses não conseguem cumprir as

determinações de forma adequada. Desta maneira, essas normas passam a ter um

caráter de normas constitucionais de caráter programático, revelando apenas um

compromisso entre as forças liberais tradicionais e as forças sociais.

Situação idêntica a acima mencionada, acontece com os princípios da ordem

econômica, esses pretendem “a realização do valor-fim do Direito: a justiça social,

que é uma aspiração do nosso tempo, em luta aberta contra as justiças do

individualismo capitalista.” 74

A ordem econômica tem por fundamento promover o incentivo da iniciativa

privada, mas este estímulo não se dá de qualquer maneira, ele deve estar pautado

na valorização do trabalho humano, ou seja, deve fazer valer os valores sociais do

trabalho, conforme preceitua o artigo 1º, IV da Constituição Federal.

Com relação a sua finalidade, a ordem econômica tem por fim “assegurar a

todos existência digna, conforme os ditamente da justiça social” (artigo 170, caput).

Verifica-se que a base da Constituição é eminentemente capitalista e de cunho

individual (revelando seu caráter liberal), desta forma não será fácil assegurar de

modo universal a existência digna.

É que a justiça social só se realiza mediante eqüitativa distribuição da riqueza. Um regime de acumulação ou de concentração do capital e da renda nacional, que resulta da apropriação privada dos meios de produção, não propicia efetiva justiça social, porque nele sempre se manifesta grande diversidade de classe social, com amplas camadas de população carente ao lado de minoria afortunada.75

Com base nestas informações é necessário, para se melhor entender como

funciona e, como está regulamentada a ordem econômica na Constituição, elaborar

uma análise sobre os princípios bases, dentre eles o princípio da soberania nacional,

previsto no artigo 1º e também no artigo 170, I da Constituição Federal.

73 SILVA, 2003, p. 762. 74 Ibid, p. 764. 75 Ibid, p. 765.

49

O princípio da soberania nacional, resumidamente significa que o país deve

ser auto-suficiente na produção de suas mercadorias, no seu desenvolvimento

tecnológico, sempre priorizando a mão de obra brasileira, bem como o

conhecimento técnico sem, todavia, se isolar do restante do mundo.

Já os incisos II e III do Art. 170 da Carta Magna, dizem respeito a,

respectivamente, propriedade privada, função social da propriedade. Esses

princípios estão intimamente ligados ao princípio da iniciativa econômica, o qual é

considerado como o princípio basilar do liberalismo econômico em que, via de regra,

não haverá interferência do poder estatal nas relações privadas. No entanto, tanto o

Estado, como as atividades privadas, devem sempre observar a máxima da

realização da justiça social.

O inciso III, do Art. 170 da Constituição Federal, trata da livre concorrência e

também do abuso do poder econômico, tais princípios traduzem a liberdade de

iniciativa e ao mesmo tempo a forma de garanti-la. Desta maneira, existindo

eventuais abusos e ofensas diretas a ordem econômica, deve o Estado intervir

nesses momentos para coibi-las.

Com relação aos incisos V, VI, VII e VIII, do referido artigo constitucional, são

tratados como sendo o princípio da integração, por ser a junção da defesa do

consumidor, a defesa do meio ambiente, a redução das desigualdades regionais e

sociais e a busca do pleno emprego. Importante destacar que todos esses princípios

estão intimamente ligados a mesma problemática, qual seja, resolver “os problemas

da marginalização regional ou social.” 76

Em especial análise do inciso VIII, do qual trata do princípio do pleno

emprego,

Quer-se que o trabalho seja a base do sistema econômico, receba o tratamento de principal fator de produção e participe do produto da riqueza e da renda em proporção de sua posição na ordem econômica.77

E por fim, o princípio previsto no inciso IX da referida norma, que trata das

empresas brasileiras de pequeno porte ou microempresas e o capital estrangeiro.

76 SILVA, 2003, p. 772. 77 Ibid, p. 773.

50

Neste inciso, a Constituição não está preocupada com a origem do capital da

empresa, nem com a natureza do seu controle, e com a sua titularidade.

A Carta Magna cuida principalmente sobre a sede e a administração dessas

empresas, com o intuito que seja criado sob a égide da legislação brasileira. Tudo

isso com o escopo de reafirmar a soberania nacional e valorizar aquilo que é

nacional, bem como tentar equilibrar as relações empresariais.

2.2.1 Função social da propriedade

Este princípio está presente na Constituição Federal, e no início somente era

aplicado para as propriedades imóveis. No entanto, é importante salientar que a

empresa também é um propriedade e por isso, para atendimento ao disposto na

Constituição deverá observar o referido princípio.

A função social representa intrinsecamente o papel do empresário ou da sociedade empresária dentro da esfera social de um país, pois cria e faz circular emprego e renda, gera riquezas e influencia diretamente na vida cultural, social e econômica da nação. Contudo, como no princípio da preservação da empresa, o princípio em apreço se encontra, prima facie, nas mãos dos próprios credores que irão deliberar sobre o plano de recuperação judicial e posteriormente na discricionariedade do magistrado. 78

Nota-se, assim, que o princípio da função social não é apenas da empresa

ou da sociedade empresária, mas sim de toda a nação. Como explicado no princípio

anterior, o reflexo da recuperação judicial abriga uma generalidade de pessoas

influenciadas pela atividade empresarial, devendo, portanto, para manter o equilíbrio

sócio-econômico de dada comunidade, que a empresa tenha suporte para se

recuperar.

Conclui-se que tal princípio se caracteriza pela garantia e compatibilização

dos interesses da sociedade empresarial com os interesses comunitários

(empregados, acionistas, consumidores, credores). Nesse passo, é de fácil

78 DOMINGOS, Carlos Eduardo Quadros. As Fases da Recuperação Judicial . 1. Ed São Paulo: Livraria do Advogado, 2009. p. 80.

51

visualização que os procedimentos destinados na recuperação das empresas em

estágio pré-falimentar – os quais se destinam a preservar os interesses dos

credores, fisco, consumidores, empregados, bem como dos gestores, sócios e

acionistas, e, por fim, o desenvolvimento econômico do Estado – tem como um de

seus fundamentos a concepção da função social da empresa.

2.2.2 Princípio da Autonomia Patrimonial.

Esse princípio encontra-se intimamente ligado ao sistema da Proteção a

Personalidade Jurídica e, limita os efeitos promovidos pela teoria da

desconsideração da personalidade jurídica.

A indisfarçável preocupação dos estudiosos do assunto diz respeito à reafrimação do princípio da autonomia. Os pressupostos da desconsideração são a pertinência, a validade e a importância das regras que limitam, ao montante investido, a responsabilidade dos sócios por eventuais perdas nos insucessos da empresa, regras que, derivada do princípio da autonomia patrimonial, servem de estimuladoras da exploração de atividades econômicas, com o cálculo do risco.79

E continua aduzindo que:

Em virtude de sua importância fundamental para a economia capitalista, o principio da personalização das sociedades empresária, e sua repercussão quanto à limitação da responsabilidade patrimonial dos sócios, noa pode ser descartado na disciplina da atividade econômica. Em conseqüência, a desconsideração deve ter necessariamente natureza excepcional, episódica, e não pode servir ao questionamento da subjetividade própria da sociedade. 80

79 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial – Vol. 01 – 6º Ed. Saraiva, São Paulo, 2003. p. 38 – 39. 80 Ibid, 2003, p. 39.

52

É por meio do princípio da personalização das sociedades empresárias que

existe a motivação para as pessoas criarem seu próprio negócio, movimentando a

economia no Brasil.

2.2.3 Princípio da Livre Concorrência

O Princípio da Livre Concorrência encontra-se disposto junto ao rol dos

princípios gerais da ordem econômica, descrito no Art. 170, inciso IV da Constituição

Federal.

Para o direito Comercial, dois aspectos relevantes se concluem da inserção da livre iniciativa entre os fundamentos da ordem econômica. Em primeiro lugar, a constitucionalidade de preceitos de lei que visam a motivar os particulares à exploração de atividade empresariais. O primado da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, por exemplo, quando aplicado ao direito societário, tem o sentido de limitar o risco, de forma a que as pessoas não receiem investir em atividades econômicas em razão da possibilidade de elevado comprometimento de seu patrimônio.81

E continua afirmando que:

Em segundo lugar, o prestigio ou a liberdade de iniciativa recebe da constituição significa, também, o reconhecimento de um direito, titularizado por todos: o de explorarem atividades empresaria. Disso decorre o dever, imposto à generalidade das pessoas, de respeitarem o mesmo direito constitucional, bem como a ilicitude dos atos que impeçam o seu pleno exercício.82

É portanto, considerado como direito fundamental para o homem, pois é este

princípio que dá acesso ao mercado de produção de bens e serviços. E como já dito

no capítulo anterior, é este princípio que fundamenta a ordem econômica.

81 COELHO, 2003, p. 187. 82 Ibid, p. 188.

53

É por meio da livre iniciativa que o Estado passa a limitar a atividade

empresarial, pois para que se possa ter acesso ao mercado é necessário observar

todos os princípios da ordem econômica.

2.2.4 Princípio da Preservação da Empresa

O princípio da preservação da empresa está previsto na lei de Recuperação e

Falência, lei n� 11.101/2005, possui como fundamentação a ideia que a atividade

exercida pela empresa é muito importante para a sociedade em geral e por isso,

enquanto houver viabilidade econômica, ela deve ser mantida.

Poder-se-ia afirmar que o princípio da preservação da empresa estaria em plano superior aos demais princípios regentes na recuperação judicial. Todavia, o princípio em apreço jamais atingiria seu escopo se caminhasse solitário como um andarilho pela estrada árdua e tenebrosa que o empresário ou a sociedade empresária em situação econômico-financeira precária peregrinam. 83

Esse princípio está diretamente ligado ao núcleo da Recuperação Judicial, já

que a empresa quando criada tem um objetivo econômico e social por traz de sua

razão social. Junto com ela estão interesses diversos que andam em sintonia.

O trabalhador cria planos para sua família visando seu crescimento pessoal

dentro de determinada empresa. O acionista visa o crescimento da empresa para

satisfazer sua ideia original. O fisco utiliza da empresa contribuinte para cumprir sua

função social. O fornecedor, com a finalidade de aumentar a sua competitividade no

mercado de trabalho, utiliza da empresa, por exemplo, para a contratação de mais

funcionários.

Esta cadeia formada entre Trabalhador, Acionista, Fisco, Fornecedor tem

apenas um vetor, sendo que a retirada de qualquer parte culmina com o

desmoronamento de toda a estrutura.

Nesse quadro,

83 DOMINGOS, 2009, p. 79.

54

Insolvente ou não, a empresa é uma unidade econômica que interage no mercado, compondo uma labiríntica teia de relações jurídicas com extraordinária repercussão social. (...) A atividade desborda dos limites estritamente singulares para alcançar dimensão socioeconômica bem mais ampla. Afeta o mercado e sociedade, mais que a singela conotação pessoal. Daí por que urge prevenir a insolvência da empresa. Daí por que basta a presunção de insolvência para justificar a busca de uma solução jurisdicional.84

Assim, o princípio da Preservação da Empresa foi criado para a manutenção

desta como um todo, envolvendo, por isso, todas as partes presentes na aludida

cadeia.

2.2.5 Princípio da Participação Ativa dos Credores

Neste princípio, verifica-se que os interessados imediatos das relações

empresariais são os próprios credores, pois são estes que buscam o recebimento de

seus créditos, mediante sua quotas/ações, da maneira que consideram mais

satisfatória possível.

Participação ativa dos credores: é desejável que os credores participem ativamente dos processos de falência e recuperação, a fim de que, diligenciando para a defesa de seus interesses, em especial o recebimento de seu crédito, otimizem os resultados obtidos com o processo, com redução da possibilidade de fraude ou malversação dos recursos da empresa ou massa falida.85

A exemplo disso, da leitura detida da Lei nº 11.101/2005, verifica-se que a

participação dos credores dá-se de modo efetivo e direto no procedimento de

falência e recuperação, na medida em que elenca em seus artigos 2786 e 3587 as

funções desempenhadas pelos Comitê e Assembléia dos Credores respectivamente.

84 FAZZIO JUNIOR, citado por DOMINGOS, 2009, p. 78-79. 85 ALMEIDA citado por DOMINGOS, 2009, p. 81-82. 86 Art. 27. O Comitê de Credores terá as seguintes atribuições, além de outras previstas nesta Lei: I – na recuperação judicial e na falência: a) fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial; b) zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei; c) comunicar ao juiz, caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos interesses dos credores; d)

55

Os credores, assim, dispõe a lei, terão plena capacidade de adotar medidas

eficazes para a manutenção dos seus interesses creditícios, buscando a garantia da

recuperação da empresa e o impedimento de atos ilícitos e fraudulentos que possam

macular a concretização da reestruturação da sociedade empresarial.

2.2.6 Princípio da proteção dos trabalhadores

Do mesmo modo que o princípio da função social da empresa, tem o seu

conteúdo caracterizado, primeiro, pela continuidade da atividade desempenhada,

propiciando que os postos de trabalho permaneçam aptos a serem abastecidos; e,

segundo, nas hipóteses de decretação de falência, pela prevalência que assume

para a prestação de seus créditos (artigo 83, da Lei 11.101/200588) .

2.2.7 Princípio da Publicidade

apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados; e) requerer ao juiz a convocação da assembléia-geral de credores;f) manifestar-se nas hipóteses previstas nesta Lei; II – na recuperação judicial: a) fiscalizar a administração das atividades do devedor, apresentando, a cada 30 (trinta) dias, relatório de sua situação; b) fiscalizar a execução do plano de recuperação judicial; c) submeter à autorização do juiz, quando ocorrer o afastamento do devedor nas hipóteses previstas nesta Lei, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e outras garantias, bem como atos de endividamento necessários à continuação da atividade empresarial durante o período que antecede a aprovação do plano de recuperação judicial. 87 Art. 35. A assembléia-geral de credores terá por atribuições deliberar sobre: I – na recuperação judicial: a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor; b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; c) (VETADO) d) o pedido de desistência do devedor, nos termos do § 4o do art. 52 desta Lei; e) o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor; f) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores; II – na falência: a) (VETADO) b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; c) a adoção de outras modalidades de realização do ativo, na forma do art. 145 desta Lei; d) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores. 88 Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado (…).

56

Refere-se, tal princípio, ao dever do empresário divulgar com transparência e

amplitude o conjunto de documentos que evidenciem a concreta situação financeira,

patrimonial e administrativa da sociedade empresarial.

Neste passo, tão só para exemplificar, a Lei 11.101/2005 estabelece em seu

artigo 51 requisitos para o pedido de recuperação judicial, concernente a

apresentação de um leque de documentos (demonstrativos contábeis, relação de

bens particulares dos sócios administradores da sociedade empresarial,

movimentações bancárias, investimentos e aplicações em valores mobiliários,

relação com todas as ações judiciais) que expressam a necessidade de um

comportamento transparente do empresário devedor.

Outro dispositivo legal que evidencia a aplicabilidade do referido princípio,

consiste no inciso IV, do artigo 52, ao exigir a apresentação de contas

administrativas mensais ao juízo falimentar.

Veja que a publicidade, nos termos expostos pela legislação falimentar, tem

como finalidade garantir que o credor possa inferir se a recuperação é efetivamente

possível e viável aos seus interesses e, ainda, se o plano de recuperação exposto

pelo empresário é conduzido, de fato, para a consecução de seu fim.

Nesse sentido, destaca-se o fato de que a lei dá à escrituração do devedor um papel de extremo relevo, sobretudo para permitir que os credores (i) verifiquem, a priori, se a recuperação do devedor é realmente viável, e (ii) fiscalizem, posteriormente, se a execução do plano de recuperação está de fato conduzindo o devedor à solução de sua crise. Afinal, é a partir da análise da escrituração do empresário que se pode aferir a viabilidade econômica da empresa.89

Verifica-se desta forma, que o princípio da publicidade, apesar de estar

referindo-se a legislação falimentar, é muito bem aproveitado para outras situações,

principalmente, naquilo que diz respeito a responsabilidade social.

89 COELHO, Fábio Ulhoa. Princípio do Direito Comercial. Grupo de Estudos Preparatórios do Congresso de Direito Comercial. São Paulo, 2011. Disponível em: <HTTP://www.congrassodireitocomercial.org.br/site/pdfs/gep2.pdf>. Acesso em 16 nov. 2011. p. 62.

57

3 ÉTICA E ATIVIDADE EMPRESARIAL

3.1 ASPECTOS GERAIS SOBRE A ÉTICA PARA UMA REFLEXÁO TE[ORICA

Não há como iniciar o estudo sobre ética sem debruçar-se sobre alguns

argumentos filosóficos que estudam a ética e a moral, principalmente nas questões

atinentes a virtude, conceito de bem e mal, tudo isto inerente a essência do próprio

homem.

É importante, portanto, partir da premissa que a ética é individual, ou seja,

não é possível entender uma instituição como ética ou ainda a própria sociedade

não pode ser considerada como ética ou antiética.

Quem determina se uma sociedade é ética ou não são as pessoas que a

compõe assim como as empresas ou as Instituições que estão sendo analisadas.

E com relação aos fatores que influenciam os padrões éticos da sociedade? Para responder a essa questão, é necessário ter presente que o comportamento ético é sempre individual. As estruturas, as instituições e a sociedade não são éticas ou antiéticas. Somente a ação humana individual é suscetível de valoração moral.90

A ética neste ponto está ligada ao ser e agir como homem, como pessoa. A

globalização, a sociedade de risco, está colocando cada vez um número maior de

informações a disposição das pessoas, e esta estão cada vez mais ligadas aos

acontecimentos mundiais, seja uma copa do mundo, seja uma manifestação

popular.

Diante destes acessos fáceis as informações, ao grande número de notícias

que recebe diariamente, as pessoas estão procurando entender quais as condutas

tomadas como éticas, e estão exigindo dos seus próximos, como por exemplos, os

representantes populares, os empresários, seus empregadores, seus empregados

uma conduta pautada pela ética.

90 ARRUDA, Maria Cecília Coutinho; WHITAKER, Maria do Carmo; RAMOS, José Maria Roriguez. Fundamentos de ética empresarial e econômica. 4a ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 5.

58

Portanto é uma questão ética o desenvolvimento das potencialidades humanas, um deslanchamento de suas virtualidades. [...] Assim, usando sua racionalidade, deve descobrir sua essência, seus valores e princípios universais, suas faculdades ou capacidades, determinando também como vivê-las.91

A ética possui, portanto, como finalidade apontar os rumos, os caminhos que

devem ser perseguidos pelo homem para alcançar sua felicidade e a felicidade da

sociedade onde está instalado.

Ela é anterior aos códigos, as legislações, na verdade, estes se pautam das

condutas éticas para estabelecerem suas imposições. Ao contrário da grande

maioria das legislações a ética não possui uma sanção aplicada pelo Estado, esta

se dá apenas no âmbito subjetivo do ser, na sua consciência e talvez numa

repressão social, porém não de cunho punitivo.

Não se preocupará o presente estudo em diferenciar a ética da moral, por

entender que estas palavras apesar de possuírem origens diferentes, possuem o

mesmo significado – costume, modo de ser.

A palavra “ética” etimologicamente origina-se do grego ethos, que também significa costumes; a palavra “moral” provém do latim “mores”, que também significa costumes. [...] Concluindo, pode-se afirmar que as palavras “moral” e “ética”são sinônimas, podendo uma substituir integralmente a outra; assim, nada impede que em vez de “código de ética profissional” seja chamado de “código de moral profissional”.92

Como a ética significa costume, é importante, perceber que os costumes são

alterados com o passar dos anos, bem como diferem de sociedade para sociedade,

por isso a ética também se altera, pois ela acompanha os costumes sociais. A ética

depende sempre de variações culturais e às vezes de interesses imediatistas.

Mesmo diante de toda esta mutabilidade, de variações culturais, das vezes a

ética atender a interesses imediatistas, e no mais das vezes justificar a manutenção

91 CAMARGO, Marculino. Fundamentos de ética geral e profissional. 9a ed. Petrópolis: Editora Vozes, 2010. p. 20. 92 Ibid, p. 22 – 23.

59

do poder, ela possui um princípio fundamental que é fazer o bem e sempre que

possível evitar o mal.93

Apesar de a ética estar ligada intrinsecamente com os valores humanos

ditados pelo costume da época vivida, ela não pode ser apenas “uma questão de

conveniência, mas também uma condição necessária para a sobrevivência da

sociedade.” 94

Verifica-se que o agir ético deve ser uma conduta pautada em uma decisão

refletida, e não da mera espontaneidade do ser humano. A conduta pautada pela

ética passa antes pelo racional do homem e não somente pelo emocional.95 E por

passar pelo racional é que toda a conduta praticada pelo homem gera nela uma

consequente responsabilidade.

É possível falar em comportamento moral somente quando o sujeito que assim se comporta é responsável pelos seus atos, mas isto, por sua vez, envolve o pressuposto de que pôde fazer o que queria fazer, ou seja, de que pôde escolher entre duas ou mais alternativas, e agir de acordo com a decisão tomada. O problema da liberdade da vontade, por isso, é inseparável do da responsabilidade.96

O agir ético é aquele agir, como coloca Aristóteles, virtuoso, pautado no bem,

e este bem como promotor da felicidade dos seres, da sociedade em geral. É muito

importante frisar que toda conduta, seja ela pautada pela ética ou não gerará uma

responsabilidade para o seu agente.

A virtuosidade, o bem promovido é que irá diferenciar uma conduta ética de

uma conduta antiética. No entanto para as duas irá gerar como conseqüência a

responsabilidade.

93 CAMARGO, 2010, p. 27. 94 ARRUDA, 2009, p. 4. 95 A este comportamento prático-moral, que já se encontra nas formas mais primitivas de comunidades, sucede posteriormente – muitos milênios depois – a reflexão sobre ele. Os homens não só agem moralmente (isto é, enfrentam determinados problemas nas suas relações mútuas, tomam decisões e realizam certos atos para resolvê-los e, ao mesmo tempo, julgam ou avaliam de uma ou de outra maneira estas decisões e estes atos), mas também refletem sobre esse comportamento prático e o tomam como objeto de sua reflexão e de seu pensamento. Dá-se assim a passagem do plano da prática moral para o da teoria moral; ou, em outras palavras, da moral efetiva, vivida, para a moral reflexa. Quando se verifica esta passagem, que coincide com o início do pensamento filosófico, já estamos propriamente na esfera dos problemas teórico-morais ou éticos. VAZQUEZ, Adolfo Sánchez. Ética. 32a ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2011. p. 17. 96 Ibid, p. 18.

60

O estudo da ética misturava-se com a filosofia. Na atualidade é possível

estudar a ética dissociada da filosofia, como querem alguns pesquisadores, no

entanto, é importante observar que a ética e a filosofia caminham juntas, e não é

possível estudar ética, sem estudar alguns grandes filósofos.

Em favor do caráter puramente filosófico da ética, argumenta-se também que as questões éticas constituíram sempre uma parte do pensamento filosófico. E assim foi na realidade. Quase desde as origens da filosofia, e particularmente desde Sócrates na Antiguidade grega os filósofos não deixaram de tratar em grau maior ou menor destas questões. E isto vale, especialmente, para o vasto período da história da filosofia durante o qual, por não se ter ainda elaborado um saber científico sobre diversos setores da realidade natural ou humana a filosofia se apresentava como um saber total que se ocupava praticamente de tudo. Mas, nos tempos modernos, lançam-se as bases de um verdadeiro conhecimento científico – que, é originariamente, físico-matemático -, e, na medida em que a abordagem científica se estende progressivamente a novos objetos ou setores da realidade, inclusive à realidade social do homem, vários ramos do saber se desprendem do tronco comum da filosofia para constituir ciências especiais como um objeto específico de investigação e com uma abordagem sistemática, metódica, objetiva e racional comum às diversas ciências.

E a partir destes pensadores clássicos, como por exemplo, Sócrates que se

dará início ao estudo da ética da Grécia Clássica. Sócrates considerava-se “uma

espécie de parteiro das idéias que emergiam do diálogo.” 97

Sócrates divulgava sua ética por meio de diálogos travados em praça pública

em plena Atenas, com velhos e jovens, acreditava que o homem era prisioneiro do

seu corpo e repudiava todo o qualquer apego a matéria, a cultuação da riqueza.

Outra coisa não faço senão andar por aí persuadindo-vos, moços e velhos, a não cuidar tão aferradamente do corpo e das riquezas, como de melhorar o mais possível a alma, dizendo-vos que dos haveres não vem a virtude para os homens, mas da virtude vêm os haveres e todos os outros bens particulares e públicos. 98

Acreditava que o homem podia entender melhor as questões que investigava

se deixasse de lado seu corpo, seus sentidos, ou seja, se efetivamente livrasse sua

alma do seu cativeiro que era o corpo.

97 ARICÓ, Carlos Roberto. Arqueologia da ética. São Paulo: Ícone, 2001. p. 76. 98 PLATÃO. Apologia de Sócrates. São Paulo: Abril Cultural, 1985. p. 15.

61

Em Sócrates, como procuramos enfatizar, o mundo do invisível das idéias em si mesmo pertence à alma indestrutível, que se conserva igual a si mesma ao longo da eternidade. A origem dos comportamentos morais pertence à essência da alma, como uma realidade em si. Desta forma, deve ser considerado o bom em si, o justo em si, os virtuosos em si, próprios das almas purificadas através da negação do corpo e das suas necessidades. 99

Para Sócrates o agir ético se dava principalmente nas atitudes moderadas

naquilo que concernia o corpo material. Também entendia que não se deve o mal

com o mal e nem injustiças com injustiças, e devem-se sempre respeito e

obediências as leis.

[...] a ética socrática é racionalista. Nela encontramos: a) uma concepção do bem (como felicidade da alma) e do bom (como o útil para a felicidade); b) a tese da virtude (Arete) – capacidade radical e última do homem – como conhecimento, e do vício como ignorância (quem age mal é porque ignora o bem; por conseguinte, ninguém faz o mal voluntariamente), e c) a tese, de origem sofista, segundo o qual a virtude pode ser transmitida ou ensinada.100

Sócrates não deixou nada por escrito, tudo o que se tem a respeito deste

grande filósofo foi escrito por Platão. E este com o seu discípulo e seguidor dá

continuidade a ética socrática.

A ética idealizada por Platão está intimamente ligada a sua filosofia política,

tanto é assim que a ética termina sempre na política.

Em A República, Platão constrói um Estado ideal à semelhança da alma. A cada parte desta, corresponde uma classe especial que deve ser guiada pela respectiva virtude: à razão, a classe dos governantes – filósofos, guiados pela prudência -; ao ânimo ou vontade, a classe dos guerreiros, defensores do Estado, guiados pela fortaleza; e ao apetite, os artesãos e os comerciantes, encarregados dos trabalhos materiais e utilitários, guiados pela temperança. Cada classe social deve consagrar-se à sua tarefa especial e abster-se de realizar outras. De modo análogo ao que sucede na alma, compete à justiça social estabelecer na cidade a harmonia social, Platão propõe a abolição da propriedade privada para as duas classes superiores (governantes e guerreiros). 101

99 ARICÓ, 2001. p. 81-82. 100 VAZQUEZ, 2011. p. 269-270 101 Ibid, p. 271.

62

Platão explicava seus pensamentos por meio de mitos, e o mito mais famoso

é o Mito da Caverna que está no Livro VII da sua obra intitulada A República. Neste

mito ao filósofo se liberta da caverna quando passa agir inteligentemente, e isto

somente acontece quando capta o bem.

A partir deste entendimento do que é o bem, deve este filósofo retornar a

caverna e conduzir os demais no caminho do bem para saírem da sua ignorância.

A aplicação da alegoria da caverna é que o filósofo, como prisioneiro libertado, após ascender ao mundo inteligível e captar o bem, deve retornar à caverna para explicar e orientar aqueles que não tiveram a iluminação que ele teve. O filósofo, o educador, deve conduzir aqueles que ficaram encerrados das trevas para a luz, da ignorância para a sabedoria.102

Para a ética platônica, o que interesse é bem, e esta pautada pela razão, para

se alcançar o bem é importante praticar várias virtudes que correspondem a várias

partes da alma.

Aristóteles, discípulo de Platão, já entendia que a ética é a ciência de praticar

o bem e como conseqüência chegar a felicidade. No entanto, assim com Platão, sua

ética está toda baseada em sua filosófica política.

Por ser o homem um ser sociável, este não pode se analisado fora da

comunidade em que vive, e este só alcançará sua felicidade dentro da sua

comunidade, praticando suas virtudes.

A ética de Aristóteles – como a de Platão – está unida à sua filosofia política, já que para ele – como para o seu mestre – a comunidade social e política é o meio necessário da moral. Somente nela pode realizar-se o ideal da vida teórica na qual se baseia a felicidade. O homem enquanto tal só pode viver na cidade ou polis; é, por natureza, um animal político, ou seja, social. Somente os deuses ou os animais não têm necessidade da comunidade política para viver; o homem, entretanto, deve necessariamente viver em sociedade. Por conseguinte, não pode levar uma vida moral como indivíduo isolado, mas como membro da comunidade. Por sua vez, porém, a vida moral não é um fim em si mesmo, mas condição ou meio para uma vida verdadeiramente humana: a vida teórica na qual consiste a felicidade.103

102 ARRUDA, 2009. p. 13. 103 VAZQUEZ, 2011. p. 273.

63

Para Aristóteles o homem sempre procurará alcança a sua felicidade, ou seja,

para o homem o fim é sempre a felicidade. E esta felicidade é encontrada através

das virtudes. E o bem mais virtuoso é o da alma.

Se a felicidade precisa de certa prosperidade..., fica difícil perceber se a felicidade é algo que se pode adquirir pelo estudo ou pelo costume... ou se vem por algum destino divino ou por sorte. (...) A resposta é evidente a partir da definição: foi dito que [a felicidade] é uma certa atividade da alma de acordo com a virtude. Com respeito aos demais bens, uns são necessários, outros são – por natureza – auxiliares e úteis como instrumentos. Se a felicidade é uma atividade da alma de acordo com a virtude perfeita, convém ocupar-se da virtude e assim estudar melhor o que se refere à felicidade.104

Para Aristóteles só consegue alcançar uma atitude considerada ética, aquele

consegue ter um raciocínio teleológico, ou seja, deve-se analisar o fim a que aquilo

se destina, o propósito que deve ser alcançado com a referida atitude, para verificar

se esta será ética ou antiética.

Percebe-se que para os filósofos da Grécia Clássica a ética, ou agir com ética

será sempre pautado na ideia do bem. E este bem se realizada por meio das

virtudes inerentes ao homem.

3.1.1 Ética empresarial – reflexões gerais

Para uma empresa, manter-se dentro da ética construída por ela mesma traz

muitos benefícios como por exemplos: custos menores, a possibilidade de avaliar

com precisão o desempenho da sua estrutura, legitimidade moral para exigir

comportamento ético dos empregados, geração de lucro livre de contingências, a

obtenção de respeito de parceiros comerciais, dentre outros benefícios.

É importante ressaltar que cada vez mais a exigência de uma conduta ética é

imprescindível para o bom funcionamento das empresas de um modo geral, mas

não só para as empresas privadas, pode-se levar para o lado estatal.

104 ARRUDA, 2009. p. 17 – 18.

64

E sugestiona a seguinte situação, como é que um policial de trânsito pode

exigir dos transeuntes que atravessem na faixa de pedestre, se ele mesmo não o

faz? E outro, como é que um policial pode exigir de um motorista que utilize o cinto

de segurança se ele mesmo não utiliza em sua viatura ou carro particular? Ora são

questões para se pensar, pois eles são quem detém o poder de polícia para lavrar o

auto de infração nestas ocasiões, em face de um particular.

Mas será que um particular poderia exigir uma conduta diversa daquela que

está sendo desempenhada pelo funcionário do Estado? Creio que sim, se não

legalmente, por meio dos instrumentos processuais apropriados, no mínimo este

particular poderia chamar a sua atenção, apenas com base naquilo que ele entende

ser eticamente reprovável.

Assim, também acontece com as empresas, nestas o consumidor tem a

opção de escolher se compra ou não produto daquela, ele pode escolher pela opção

negativa, simplesmente porque aquela corporação não cumpre com os seus

mandamentos éticos, ou com o seu código de conduta. É importante salientar que o

consumidor, assim como o funcionário da empresa estão em busca do seu bem-

estar, da sua felicidade.

É importante ter em mente que a atitude ética tomada pelas empresas não é

a mesma atitude ética que se toma dentro de casa, assim para facilitar o estudo

Ferrel105, propõe um modelo estrutural para melhor analisar as tomadas decisões

dentro de uma ética empresarial, sendo que os principais componentes seriam: a

identificação da gravidade da questão ética, os fatores individuais, como

desenvolvimento cognitivo moral, idade e sexo e a cultura da empresa.

Desta forma, a aplicação da ética dentro das empresas deve ser uma coisa

usual para todas, pois como se disse acima, a empresa eticamente responsável,

também será por consequência uma empresa socialmente responsável. É sempre

quando acontece algum acidente ou imprevisto que se lembra da aplicação da ética.

3.1.2 Ética empresarial – reflexões específicas: consumidor

105 FERRELL, O. C; FRAEDRICH, J. Ética empresarial: Dilemas, tomadas de decisões e c asos . 4ª ed. Rio de Janeiro: Reichmann & Affonso

65

O Direito do Consumidor, assim como o Direito Ambiental, trata-se de direitos

fundamentais do homem e do Cidadão de quarta dimensão ou geração, ou seja,

trata-se daqueles direitos de caráter difuso. O Consumidor é aquele que está

definido pelo Artigo 2º da Lei nº 8.078/1990, como sendo toda pessoa física ou

jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final.

E o fornecedor é aquele definido pelo artigo 3º da mesma lei, como sendo

toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem

como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção,

montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição

ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

O Código de Defesa do Consumidor – CDC foi promulgado em 1990, dando

regulamentação ao artigo 5º, inciso XXXII e artigo 170, inciso V da Constituição

Federal de 1988. Ou seja, a Constituição protegia o Consumidor desde 1988 e

somente em 1990 foi elaborado um Código que protegesse efetivamente o

consumidor dos abusos provocados pelos fornecedores em geral.

Além de conceituar consumidor e fornecedor, o CDC traz ainda os direitos

básicos do consumidor e os deveres do fornecedor. Assim, os direitos do

consumidor estão elencados no artigo 6º do referido Código, como sendo:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; IX - (Vetado); X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

66

E os deveres do fornecedor estão distribuídos ao longo do Código. No

entanto, os que dão o norte para a sua aplicação estão previstos nos artigos 8º ao

artigo 28.

É a partir dos direitos do consumidor que surge os princípios norteadores do

Direito do Consumidor, como disciplina didaticamente autônoma. São eles: Princípio

da boa-fé; Princípio da correção do desvio publicitário; Principio da harmonização

das relações de consumo; Princípio da identificabilidade; Princípio da identificação

da mensagem publicitária; Princípio da informação; Princípio da inversão do ônus da

prova; Princípio da lealdade; Princípio da não-abusividade da publicidade; Princípio

da obrigatoriedade da informação; Princípio da prevenção; Princípio da

transparência; Princípio da veracidade; Princípio da vinculação contratual; Princípio

da vulnerabilidade do consumidor; Princípio do respeito pela defesa do consumidor;

Princípio geral de transparência; Princípios da publicidade.

Apesar do Código de Defesa do Consumidor ser promulgado em 1990, foi

com o passar dos anos que sua importância foi sendo firmada pela sociedade em

geral, com as instalações dos PROCON’s por todo o território nacional, ou por quase

todo ele, é que o Consumidor começou a tomar consciência dos seus direitos e a

exigir uma postura mais ética das empresas.

Aliado à consciência ambiental, o consumidor, está mais exigente com relação a sua

proteção e à proteção ambiental, exigindo das empresas de um modo geral uma

postura eticamente ambiental e cuidando do desenvolvimento sustentável.

Desta forma, foi realizada pelo Instituto Akatu, em 2005, uma pesquisa para

saber o que o consumidor consciente espera da empresas, com relação a

responsabilidade social. Segue alguns trechos da conclusão da referida pesquisa:

[...] os consumidores privilegiaram as ações concretas e próximas de seu universo de necessidades e informações, em detrimento das declarações de intenções e do estabelecimento de políticas gerais de atuação. O registro da missão e valores, a formalização de um código de ética e o estabelecimento de políticas para o relacionamento com os diversos públicos de interesse das empresas parece não sensibilizar muito o consumidor. Esses aspectos, simbólica e comercialmente muito importantes para as empresas (tanto no gerenciamento da cultura interna como no estabelecimento de parcerias com fornecedores e outros públicos negociais, foram pouco valorizados entre todas as questões avaliadas.

Percebe-se que o tema Responsabilidade Social está intimamente ligado ao

Direito do Consumidor e ao Meio Ambiente, não há como dissociá-los. Assim, o

consumidor consciente da sua responsabilidade como cidadão, não está somente

67

preocupado com a sua situação particular, mas também está preocupado em como

as empresas hoje estão tratando seus funcionários, os filhos dos seus funcionários,

os fornecedores e os consumidores, de uma maneira geral.

Percebe-se pela pesquisa feita, que mais do que o estabelecimento da visão,

da missão e do código de conduta, o consumidor clama por ações concretas, por ver

os resultados, saber se determinada empresa está ou não cumprindo com o que

determina a lei, quer saber se a empresa faz mais do que somente cumprir a lei.

Verifica-se que de certa maneira, o consumidor cidadão está tendo na figura

da empresa aquilo que ele esperava do Estado.

Como dito anteriormente a ética empresarial está intimamente ligada a ideia

de responsabilidade social, pois normalmente os códigos de éticas, ou as normas

éticas institucionalizadas pela corporação, determinam que a valorização humana

esteja acima da mera obtenção de lucro é necessário tomar as decisões pautadas

pelo índice de bem-estar associado. Assim, a própria sociedade exige uma conduta

ética nas tomadas de decisões.

68

4 A RESPONSABILIDADE SOCIAL DA EMPRESA E O DESENVOL VIMENTO

NACIONAL

Para iniciar o estudo da Responsabilidade Social da empresa é antes

necessário entender o que significa o termo responsabilidade para a ciência do

direito.

O termo Responsabilidade é muito debatido em várias áreas do

conhecimento, no entanto, em todas elas a discussão a respeito deste tema não é

condizente com aquilo que a teoria geral do direito ensina.

Realmente, embora alguns autores, como Josserand, considerem a responsabilidade civil como “a grande vedete do direito civil”, na verdade, absorve não só todos os ramos do direito – pertencendo à seara da Teoria Geral do Direito, sofrendo as naturais adaptações conforme aplicável ao direito público ou privado, mas os princípios estruturais, o fundamento e o regime jurídico são os mesmos, comprovando a tese de unidade jurídica quanto aos institutos basilares, uma vez que a diferenciação só se opera no que concerne às matérias objetos de regulamentação legal – como também a realidade social, o que demonstra o campo ilimitado da responsabilidade civil. Por repercutir em todas as atividades humanas, múltiplos são os dissídios doutrinários e díspares são os posicionamentos dos tribunais, “quando à definição de seu alcance, à enunciação de seus pressupostos e à sua própria textura, tornando-se um dos árduos e complexos problemas jurídicos e de mais difícil sistematização.106

É, portanto, em decorrência desta falta de padronização na aplicação da

expressão estudada que redunda nas diversas discussões acerca do tema.

O intuito desta pesquisa é tentar esclarecer a melhor, ou pelo menos aquela que

entendemos como sendo a melhor interpretação e consequentemente a melhor

aplicação da expressão “Responsabilidade Social da empresa”

E posteriormente, definindo nesta pesquisa o nosso modo de ver e de aplicar o

termo Responsabilidade Social, é que poderemos dar prosseguimento para

encontrarmos as respostas a questão da constitucionalidade da exigência da

regularidade trabalhista nos processos licitatórios

106 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil . 14� ed. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 7�. p. 3-4.

69

4.1 BREVE ESBOÇO HISTÓRICO DO TERMO RESPONSABILIDADE

O termo responsabilidade é relativamente novo, pois não se verificou nos

estudos do direito romano o instituto da responsabilidade. Ensina-nos Caio Mario da

Silva Pereira: “Não chegou o Direito romano a construir uma teoria da

responsabilidade civil, como, aliás, nunca se deteve na elaboração teórica de

nenhum instituto.” 107

E continua o referido autor:

Certo é, entretanto, que nos mais antigos monumentos legislativos, que antecederam por centenas de anos a civilização mediterrânea, vestígios há de que o tema fora objeto de cogitações. Vem do ordenamento mesopotâmico, como do Código de Hamurabi, a ideia de punir o dano, instituindo contra o causador um sofrimento igual; não destoa o Código de Manu, nem difere essencialmente o antigo direito hebreu. (Leonardo A. Colombo, Culpa Aquiliana, n�s 26 e segs.). Mais avançada, a civilização helênica legou o conceito de reparação do dano causado, com sentido puramente objetivo, e independentemente da afronta a uma norma predeterminada (Ludovic Beauchet, Histoire u Droit Prive de La Republique Atheienne, vol. IV, p. 387).108

No direito romano não havia uma preocupação em criar o instituto da

responsabilidade, pois já se preocupavam com a culpa (delito), que é o substrato

essencial da responsabilidade.109

A idéia era justamente de restabelecer o statu quo ante, assim, a pessoa

causadora do dano era considerado responsável por manter ou readequar a ordem

abalada.

107 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil – De acordo com a Constituição de 1988. 9⁰ ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 1. 108 Ibid, p. 1. 109 Nos primórdios do antigo Direito romano prevaleceu a noção básica do delito. Os delicta constituíram o fator genético da responsabilidade, com a caracterização de algumas figuras de delitos civis: furtum, noxia et iniuria (Giffard, Précis de Droit Romain, vol. II, n⁰ 310). Na origem, porém, a ideia predominante é a vingança privada, no que, aliás, não se distanciam as civilizações que o precederam (Alvino Lima, Culpa e Risco, p. 20; Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, vol. I, n 10; Demogue, De la Réparation Civile ⁰ dês Délits, p. 5; Colin et Capitant, Cours Élémentaire de Droit Civil Francais, vol II, n 180; Malaurie et Aynés, Cours de Droit Civil, Les ⁰

Obligations, n 12).⁰ A esta fase, seguem-se a da composição voluntária, a das composições legais, a da reparação pelo Estado (Fréderic Girard, Manuel Élémentaire de Droit Romain, p. 419 e segs., 7 Ed.). PEREIRA. ⁰

1999. p. 2.

70

A noção de responsabilidade caminhava junto com o conceito de reparação,

nas palavras da autora Fabiane Bessa:

[...] a reparação de danos, para a doutrina romana, norteia-se pela idéia de que a reação da justiça volta-se ao restabelecimento do equilíbrio e não à culpa , de modo que “responsável” para a linguagem jurídico romana seria aquele que pode ser “convocado perante um tribunal porque pesa sobre ele uma obrigação que pode originar-se ou não de um ato de vontade livre”.110

É somente com a Lex Aquilia, que o direito romano passou a preocupar-se

com a responsabilidade extracontratual, que se originou a ideia de “culpa” como

elemento fundamental na reparação do dano.111

Esta reparação seria feita mesmo que não houvesse um corpo lesado, mas

desde que identificada a culpa e o dano. Os prejuízos que eram reparados, não

eram somente os de ordem materiais, mas também os de ordem morais.

Conforme Caio Mário:

Afirma-se, mesmo, que a “reparação” se desvencilhou da exigência de “casos especiais” somente a partir do século XVIII, quando foi enunciado um princípio geral, “obrigando a reparar todos os danos que uma pessoa causar a outra por sua culpa” (Malaurie e Aynés, loc. Cit.).112

Nem sempre fora desta maneira, a culpa não era o substrato essencial da

responsabilidade. A responsabilidade que prevalecia era essencialmente objetiva, ou

seja, aquele que independe da culpa.113

110 BESSA, Fabiane Lopes Bueno Netto. Responsabilidade social das empresas – práticas sociais e regulação jurídica. Rio de Janeiro: Lúmen Iuris, 2006. 111 Não obstante a importância da Lei Aquilia, o Direito romano “permaneceu fiel às suas origens, somente intervindo o legislador para resolver os casos de espécies, admitindo-se a responsabilidade civil somente onde existem esses casos” (Mazeaud n� 26). Cumpre, todavia, “reconhecer” que a multiplicação dos casos particulares levou a admitir, “no último estágio do direito romano”, a evolução que abrangia a maior parte dos prejuízos materiais, mas também os “prejuízos morais” (Mazeaud, n� 26). Avança a necessidade de reparação mesmo que inexistisse um corpo lesado (corpus laesum), encontrando-se fora da Lei Aquiliana solução mediante a utilização da actio utilitatis causa (Leonardo Colombo, Culpa Aquiliana, n� 39, p. 114). PERREIRA, 1999, p. 4. 112 Ibid, p. 6. 113 O conceito de reparar o dano injustamente causado somente surge em época relativamente recente na história do Direito. O famoso princípio da Lei do Talião, da retribuição do mal pelo mal, “olho por olho”, já denota uma forma de reparação do dano. Na verdade, o princípio é da natureza humana, qual seja, reagir a qualquer injusto perpetrado contra a pessoa, a família ou o grupo social. A sociedade primitiva reagia com a violência. O homem de todas as épocas também o faria, não

71

A lei que vigorava nos primórdios da sociedade era a lei de Talião, com a

máxima: “olho por olho, dente por dente”, a chamada vingança privada. A figura do

Estado não intervinha nas soluções dos particulares, a não ser para coibir certos

abusos.114

A reparação do dano, nem sempre fora de forma pecuniária, esta poderia se

de várias formas. Uma delas era a entrega da vida do devedor para o credor, ou até

mesmo partes de seus membros ou de membros de sua família.

Com a Lex Aquilia, ficou estabelecido que o lesado poderia receber seu

prejuízo em pecúnia. Ainda a partir desta legislação criou-se a composição e o

Estado passou a intervir de forma mais enfática, nas relações entre os particulares

abandonando a ideia da vingança privada.

Explica Maria Helena Diniz que:

A Lex Aquilia de damno veio a cristalizar a idéia de reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante suportasse os ônus da reparação, em razão do valor da res, esboçando-se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de tal sorte que o agente isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa. Passou-se a atribuir o dano à conduta culposa do agente.115

Passou a responsabilidade deixar de ser objetiva (sem elemento culpa como

condicionante) e com interferência mínima do Estado, para ser subjetiva, ou seja,

ligada com a idéia de culpa, e com a ingerência do Estado.

No entanto, apesar da culpa ser essencial para a caracterização da

responsabilidade, pela modernização das relações sociais, percebeu-se que as

pessoas poderiam causar danos a outrem independentemente de culpa, assim,

renasce a idéia da responsabilidade objetiva.

No entanto essa espécie de responsabilidade passou a ser pautada pela

noção de risco. Como ensina Maria Helena Diniz:

Este representa uma objetivação da responsabilidade, sob a idéia de que todo risco deve ser garantido, visando a proteção jurídica à pessoa humana,

fosse reprimido pelo ordenamento jurídico. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil . 3� ed. São Paulo: Atlas, 2003. v. 4. p. 18. 114 DINIZ, 2000, p. 9-10. 115 Ibid, p. 10.

72

em particular os trabalhadores e às vítimas de acidentes, contra a insegurança material, e todo dano deve ter um responsável.

É a partir da ideia de responsabilidade objetiva que se parte para o conceito

de responsabilidade social, como será desenvolvida a frente. No entanto, percebe-

se com o desenvolvimento histórico do instituto da responsabilidade, que o homem

sempre esteve preocupado em reprimir o ilícito116.

No Brasil, o instituto da responsabilidade passou por três fases, a primeira

encetada pelas Ordenações do Reino, por meio da “Lei da Boa Razão”; a segunda

fase com o Código Criminal de 1830, por meio do instituto da “insatisfação”; e a

terceira fase quando a responsabilidade civil desvinculava-se da responsabilidade

criminal, passando a ser um instituto próprio.117

No código civil de 1916, por influência do código civil francês, passou a ser

previsto o instituto da responsabilidade civil de forma subjetiva (aquela que necessita

da culpa para sua caracterização), sendo que a responsabilidade objetiva (aquela

sem a necessidade do elemento culpa) foi criada por legislações esparsas. Com o

advento do código de 2002, este passa a prever as duas modalidades de

responsabilidade, a subjetiva, bem como a objetiva.

A partir deste esboço histórico do instituto da responsabilidade que passamos

a dar continuidade a esta pesquisa para analisar, o que vem a ser para o Direito o

termo Responsabilidade.

4.2 NOÇÕES SOBRE O TERMO RESPONSABILIDADE

O homem sempre concordou que aquele que causa dano tem o dever repará-lo,

ou seja, restabelecer o equilíbrio que foi desordenado seja o equilíbrio patrimonial ou

moral.

116 Ilicitude é a expressão que designa uma desconformidade em face da expectativa normativa manifestada em norma, expectativa que tanto pode ser de uma ação oposta à que provoca a sanção, quando de uma ação nos limites da que está prevista no âmbito de competência. FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito . 3� ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 162. 117 PEREIRA, 1999, p. 6-7.

73

O Estado por sua vez, passou a tomar conta da forma como este dano deveria

ser reparado e também a quantidade e os valores desta indenização a ser paga pelo

lesante ao lesionado.

Desta forma, a responsabilidade para Kelsen está intimamente relacionado com

a idéia de dever jurídico. Nas palavras do autor: “dizer que uma pessoa é

juridicamente responsável por certa conduta ou que ela arca com a responsabilidade

jurídica por esta conduta significa que ela está sujeita a sanção em caso de conduta

contrária.”118

Portanto, responsabilidade é a consequência do dever jurídico que uma

determinada pessoa tem em relação a outra ou a alguma coisa. Diniz, citando

Marton, entende que responsabilidade é:

[...] a situação de quem, tendo violado uma norma, vê-se exposto às conseqüências desagradáveis, decorrentes dessa violação, traduzidas em medidas que a autoridade encarregada de velar pela observância do preceito lhe imponha. Vem a ser uma reação provocada pela infração a um dever preexistente. É desse modo, a conseqüência que o agente, em virtude de violação de dever, sofre pela prática de seus atos. Tem uma função essencialmente indenizatória, ressarcitória ou reparadora.119

Para que haja a responsabilização de alguém é necessária que haja sempre

uma norma que determine a conduta a ser seguida, e a sua violação, ou seja,

quando a pessoa não cumpre com a conduta querida pelo ordenamento, é que irá

ensejar a responsabilização do agente.

Assim, para Kelsen o dever jurídico será representado pelo:

[...] o indivíduo que é juridicamente obrigado à conduta assim prescrita, mesmo que a representação desta norma jurídica não desencadeie nele qualquer espécie de impulso para essa conduta, sim, mesmo quando ele não tenha qualquer representação da norma jurídica que o obriga – na medida em que valha o princípio jurídico-positivo de que o desconhecimento do Direito não isenta da sanção pelo mesmo estatuída.120

118 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado . Trad. Luís Carlos Borges. 3� Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 93. 119 MARTON, 1938 apud DINIZ, 2000, p. 9-8. 120 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito . Trad. João Baptista Machado. 6� Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998

74

E portanto será sujeito do dever aquele obrigado juridicamente e:

[...] é capaz de obedecer ou desobedecer à norma jurídica, ou seja, aquele cuja conduta, em sua qualidade de delito, é a condição da sanção. Responsável pelo delito é o indivíduo, ou os indivíduos, contra os quais a sanção é dirigida, mesmo que não seja a conduta dela, ou deles, mas a sua relação, juridicamente determinado com o delinqüente, a condição para que a sanção seja dirigida contra ele ou eles.121

A noção de responsabilidade está toda ela imbuída da ideia de dever e de

reparação, assim, quando houver um desequilíbrio no curso normal dos fatos

jurídico, quando houver um descumprimento aos mandamentos normativos, será

gerado para este desordeiro o dever de reparar, consequentemente sendo

responsabilizado pela sua conduta.

No entanto, para que isto aconteça é necessário que haja uma

regulamentação, ou seja, um dever juridicamente estabelecido e que deve ser

observado por aquele agente capaz revelado por Kelsen.

No mesmo sentido,

Não importa se o fundamento é a culpa, ou se é independente desta. Em qualquer circunstância, onde houver a subordinação de um sujeito passivo à determinação de um dever de ressarcimento, aí estará a responsabilidade civil.122

Toda a noção de responsabilidade está em torno da ideia de dever, que por

sua vez se liga ao conceito de obrigação123. Em todo o lugar onde houver o Direito,

haverá a normatização da conduta humana, e consequentemente estará obrigando

o homem.

121 KELSEN, 1998, p. 99. 122 PEREIRA, 1999, p. 11 123 Alguns doutrinadores do direito civil diferenciam a ideia de dever da noção de obrigação. Entendendo que existem dois tipos de deveres, o originário e o sucessivo. O primeiro leva ao estabelecimento da obrigação, enquanto que o segundo levará ao surgimento responsabilização. Assim é o entendimento de Cavalhieri Filho: “Há, assim, um dever jurídico originário, chamado por alguns de primário, cuja violação gera um dever jurídico sucessivo, também chamado de secundário, que é o de indenizar o prejuízo. [...] Obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo conseqüente à violação do primeiro. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil . 10� ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 2.

75

É importante ressaltar que a vida em sociedade exige alguns ônus, e um

deles é a observância das normas que a regem, sob pena de serem

responsabilizadas, ou seja, de terem que reparar o dano causado por sua conduta.

Para expressar a obrigação como um vínculo, aparece, então, a palavra dever com toda a sua carga ideológica, ou em termos de uma força moral como a que nos liga às promessas que fazemos ou de uma aprovação social. Toda obrigação envolve assim um vínculo, expressão de um dever. Ou ainda, o dever expressa, na obrigação, essa força vinculante que nos faz estar ligados. A ideia de dever atua assim como um motivo para o comportamento lícito que se cumpre, primariamente, não por temor de sanções, mas por respeito desinteressado ao direito. 124

Responsabilidade e obrigação estão intimamente ligadas, pois a obrigação

corresponde ao “vínculo em que ocorre a exigência de uma prestação sob pena de

sanção. O dever localiza-se naquele vínculo; a responsabilidade, na exigência da

prestação.”125

Para Pontes de Miranda, responsabilidade provém de um fato social, ou seja,

está ligado aos deveres dos homens enquanto cidadãos e responsáveis pelo

desenvolvimento social.

A responsabilidade resulta de fatos sociais, de relações da vida, porque também ela é fato social, sujeito as tentativas de caracterização e de exame em estado bruto, ou purificado de elementos que o obscureçam. Quando se pune o assassino ou o ladrão, ou a opinião pública se exalta contra o desencaminhador de mulheres, ou a família afasta do seu seio o membro que a desonrou, tais julgamentos de responsabilidade são reflexos individuais, psicológicos, de fato exterior, social, objetivo, que é a relação de responsabilidade. [...] O conceito de responsabilidade é aspecto da realidade social, representação psicológica das instituições [...].”126

Desta forma, o conceito de dever vem a externalizar aquilo que para Pontes

de Miranda é a responsabilidade. Conforme ensina Cavalieri Filho, “o dever jurídico

é justamente a conduta exigida do homem, pelo direito positivo.”127

O direito como apaziguador dos conflitos sociais e mantenedor da paz e a

ordem social, deve elencar determinadas condutas como sendo de observância 124 FERRAZ JUNIOR, 2001. p. 158-159. 125 Ibid, p. 159. 126 PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado . Editora Borsoi: 1954. Tomo LIII. 127 CAVALIERI FILHO, 2012. p 2.

76

obrigatória, pois é coercitivo e detém a legitimidade para exigir seu cumprimento.

Diante disto, determinadas condutas passam a ser considerados deveres.

Entende-se, assim, por dever jurídico a conduta externa de uma pessoa imposta pelo Direito Positivo por exigência da convivência social. Não se trata de simples conselho, advertência ou recomendações, mas de uma ordem ou comando dirigido à inteligência e à vontade dos indivíduos, de sorte que impor deveres jurídicos importa criar obrigações.128

No mesmo sentindo Kelsen:

[…] o indivíduo que é obrigado a certa conduta normalmente também é o responsável por essa conduta. Em geral, alguém é responsável pela sua própria conduta, pelo delito que ele próprio cometeu. Mas existem casos excepcionais em que um indivíduo é tornado responsável por uma conduta que constitui o dever de outra pessoa, por um delito cometido por outrem. A responsabilidade, assim como o dever (obrigação), referem-se ao delito, mas o dever refere-se sempre ao delito cometido pela própria pessoa, enquanto a responsabilidade pode referir-se ao delito cometido por outra.129

É possível entender que para toda conduta imposta pelo direito, surge para

homem o dever de observá-la e consequentemente, no caso da não observância

desta conduta gerará para este mesmo homem (ou em alguns casos para um

terceiro ligado a relação jurídica) a responsabilização pela não observância.

Só existirá responsabilidade a partir de uma norma jurídica130 de observância

cogente, ou seja, aquela imposta pelo Direito. Portanto, tudo aquilo que for

considerado como responsabilidade é de observância obrigatória por todos os

destinatários da norma.

Assim, estar juridicamente obrigado a certa conduta significa que a conduta contrária é um delito, e como tal, é a condição de uma sanção estipulada por uma norma jurídica; assim, estar juridicamente obrigado significa ser o sujeito potencial de um delito, um delinqüente potencial.131

128 CAVALIEIRI FILHO, 2012. p. 2. 129 Ibid, 99. 130 Norma jurídica entendida aqui em seu sentido lato sensu. 131 KELSEN, 2000. p. 84.

77

E continua afirmando que

A existência de um dever jurídico nada mais é que a validade de uma norma jurídica que faz a sanção dependente do oposto da conduta que forma o dever jurídico. O dever jurídico não é nada, quando separado da norma jurídica. O dever jurídico é simplesmente a norma jurídica em sua relação com o indivíduo cuja conduta a sanção é vinculada na norma.132

A responsabilidade oriunda de um dever não cumprido estará sempre ligada

com uma obrigação. Assim quando houver uma norma estipulando uma conduta e

esta não for observada pelo seu destinatário, estará ele violando uma conduta e

ensejando sua responsabilização pelos atos decorrentes deste descumprimento.

Quando se fala em responsabilidade, esta se cinge em duas partes, a

responsabilidade penal (que não será tratada nesta pesquisa) e a responsabilidade

civil. No entanto, podemos atribuir mais uma espécie: a social. Que por ser muito

próxima da civil, será estudada em conjunto com esta.

4.2.1 Aspecto do termo na esfera civil e penal

A Responsabilidade é una, ou seja, está inserida dentro da teoria geral do

direito, e por sua vez é estudada por todos os ramos deste adequando-se conforme

o caso em concreto.

Para facilitar o estudo e sua aplicação, entendeu-se por bem dividi-la de

forma sistemática. Assim a doutrina especializada divide a responsabilidade em civil

e penal. Nós em contra partida, entendemos que a responsabilidade pode ser

melhor divida em três áreas: a penal, civil e social.

As espécies de responsabilidade se diferem apenas pela categoria dos

ilícitos, ou seja, pelo gênero em que está inserida a norma de conduta que fora

violada.

Assim, se houver uma violação de norma do direito civil, a responsabilidade

será civil, se houver uma violação de uma norma inserida dentro do direito penal,

132 KELSEN, 2000, p. 84.

78

será por sua vez uma responsabilização penal, e por fim, se houver a violação de

uma conduta que está inserida dentro dos direito sociais133, será portanto, uma

responsabilização social.134

Nesta pesquisa será objeto de estudo a civil e a social, já com relação a

responsabilidade penal, esta será estudada apena de forma passageira, sendo

trazida por este estudo algumas conceituações de ordem a elucidar o leitor e os

pesquisadores da área.

Como já estudado anteriormente, o termo responsabilidade está intimamente

ligada ao dever, que por sua vez só existe em decorrência de uma norma.

Assim, a responsabilidade penal, foi nos primórdios a espécie de

responsabilidade que imperava no direito, principalmente naquilo que dizia respeito

a vingança privada, a lei de Talião.

A responsabilidade penal é aquela considerada mais gravosa dentro do

ordenamento jurídico e por sua vez exige a responsabilização pessoal do

transgressor da norma, conforme determinado pelo artigo 5�, inciso XLV da

Constituição Federal.135

Para Maria Helena Diniz, a responsabilidade penal é aquela que:

[...] pressupõe uma turbação social, ou seja, uma lesão aos deveres de cidadãos para com a ordem da sociedade, acarretando um dano social determinado pela violação da norma penal, exigindo para restabelecer o equilíbrio social investigação da culpabilidade do agente ou o estabelecimento da anti-sociabilidade do seu procedimento, acarretando a submissão pessoal do agente à pena que lhe for imposta pelo órgão judicante, tendendo, portanto à punição, isto é, ao cumprimento da pena estabelecida na lei penal.136

Para que determinada conduta infringida seja considerada como de ordem da

responsabilidade penal, esta deve estar taxativamente prevista na ordem jurídica,

como sendo um ato ilícito e passível de ser criminalizada. 133 Direitos sociais são aqueles entendidos como direito do trabalho e direito previdenciários. 134 A ilicitude – é de todos sabido – não é uma peculiaridade do Direito Penal. Sendo ela, essencialmente, contrariedade entre a conduta e a norma jurídica, pode ter lugar em qualquer ramo do Direito. Será chamada de ilicitude penal ou civil tendo exclusivamente em vista a norma jurídica que impõe o dever violado pelo agente. No caso de ilícito penal, o agente infringe uma norma penal, de Direito Público; no ilícito civil, a norma violada é de Direito Privado. CAVALIERI FILHO, 2012. p. 15 135 Art. 5� [...] XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; 136 DINIZ, 2000. p. 19.

79

Diferentemente da responsabilidade civil, a penal não está na ordem privada,

e sim integrante do elemento punitivo do Estado, ou seja, ele toma para si o dever

de reprimir condutas que são elencadas pela sociedade como sendo um fato de

direito penal.

A diferença da responsabilização penal é que uma vez que houve a não

observância da conduta querida pela lei, está o Estado obrigado a investigar e se for

o caso punir o agente que cometeu o ilícito penal.

Há casos, porém, que poderá haver a responsabilização em ambas as

instâncias, tanto na penal, quanto na civil.

Certos atos ilícitos, devido à sua gravidade por infringir norma de direito público, constituindo crime ou contravenção, e por causar danos a terceiro, e às suas conseqüências, têm repercussão tanto no cível como no crime, hipótese em que haverá dupla reação da ordem jurídica: a imposição de pena ao criminoso e a reparação do dano causado à vítima.137

A responsabilidade penal será considerada quando se tratar de um ilícito

penal, ou seja, quando a norma violadora da ordem jurídica estiver estabelecida

dentro do código penal.

A responsabilidade civil por sua vez estava ligada diretamente a

responsabilidade penal. Levou-se um tempo para aquela desvencilhar-se desta e

passar a ser independente como quer o Código Civil.

Trata-se de um ilícito civil, e porém mais branda que em relação ao ilícito

penal. “O ilícito civil é um minus ou residum em relação ao ilícito penal. Em outra

palavras, aquelas condutas humanas mais graves, que atingem bens sociais de

maior relevância, são sancionadas pela lei penal, ficando para a lei civil a repressão

das condutas menos graves.”138

Aqui, trata-se de uma relação privada com o intuito de restabelecer a ordem

prejudicada, ou seja, a sanção para a violação de uma norma civil será justamente a

reparação e o retorno ao statu quo ante.

Uma outra diferença substancial, é que um terceiro poderá responder pelo

ilícito, o que não acontece na responsabilidade penal, já que a pena não pode

passar da pessoa do apenado.

137 DINIZ, 2000. p, 21. 138 CAVALIEIR FILHO, 2012. p 15.

80

A responsabilidade de alguém pode incluir também a conduta de outros. A mesma relação jurídica, aquela entre o delito e a sanção, é expressada nos conceitos de obrigação (dever) e como responsabilidade. A norma jurídica implica um dever em relação ao sujeito potencial do delito; ela implica uma responsabilidade pelo objeto potencial da sanção.139

A regra é que sempre que houver um dano decorrente da violação de uma

norma jurídica, o agente que deu causa a este dano seja obrigado a repará-lo, ou

seja, ele será o responsável.

No entanto, existem casos em que a própria lei ou uma convenção entre as

partes, determina que aquele agente da conduta violadora da norma jurídica não

responderá ao lesionado e sim um terceiro. Este tipo de situação não acontece na

responsabilidade penal.

Para a responsabilidade civil esta só irá existir quando houver um conduta

violadora da norma jurídica, e esta resultar num dano, num prejuízo, seja ele

material, seja ele moral, caso contrário não estará diante da responsabilização civil.

A responsabilidade civil leva em conta, principalmente, o dano, o prejuízo, o desequilíbrio patrimonial, embora sede de dano exclusivamente moral, o que se tem em mira é a dor psíquica ou o desconforto comportamental da vítima. No entanto, é básico que, se não houver dano ou prejuízo a ser ressarcido, não temos por que falar em responsabilidade civil: simplesmente não há por que responder. A responsabilidade civil pressupõe um equilíbrio entre dois patrimônios que deve ser restabelecido.140

Existe outro detalhe dentro da responsabilidade civil: trata-se da

disponibilidade de exigir ou não o ressarcimento do prejuízo causado por terceiro.

Por se tratar de uma relação entre particulares, o lesionado pode optar por não

querer exigir do lesante a reparação, via de regra.

O artigo 935141 do Código Civil prevê ainda a independência da

responsabilidade civil da penal, ou seja, quando o juízo criminal não houver definido

139 KELSEN, 1998. p. 98. 140 VENOSA, 2003. p. 21. 141 Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

81

as questões relativas a autoria e a materialidade dos fatos, o juízo civil poderá fazê-

lo na instância civil. Desta forma os processos correrão de forma independente.

4.3 DA RESPOSABILIDADE SOCIAL DA EMPRESA

A Constituição Federal de 1988 elenca como sendo direito social aquele

expresso no artigo sexto, portanto são eles: a educação, a saúde, a alimentação, o

trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à

maternidade e à infância, a assistência aos desamparados.

É importante lembrar que os direitos sociais, são considerados como direitos

de segunda geração ou dimensão, e, portanto considerados internamente, como

direito fundamentais e externamente como direitos humanos. Sua observância é

obrigatória para todos aqueles que fazem parte de uma sociedade.

Assim, nas palavras de Bonavides,

[...] tão importante quanto salvaguardar o indivíduo, conforme ocorreria na concepção clássica dos direitos da liberdade, era proteger a instituição, uma realidade social muito mais rica e aberta a participação criativa e à valoração da personalidade que o quadro tradicional da solidão individualista, onde se formara o culto liberal do homem abstrato e insulado, sem a densidade dos valores existenciais, aqueles que unicamente o social proporcionara em toda a plenitude.142

A responsabilidade social está intimamente ligada a dignidade da pessoa

humana, e principalmente com a valorização do trabalho e a livre iniciativa. Trata-se

de uma espécie de responsabilidade em que a norma violadora desestabiliza

grandemente a sociedade como um todo, e não somente um indivíduo ou uma

coletividade de pessoas, como acontece na responsabilidade civil e na penal.

4.3.1 Conceitos

142 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional . 26� ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 565.

82

Para o melhor entendimento do assunto é necessário estabelecer uma noção

sobre o que seria responsabilidade social, para isto será feito uma releitura dos

ensinamentos de Fabiane Bessa, a qual em seu livro Responsabilidade Social das

Empresas – Práticas Sociais e Regulação Jurídica, concluiu perfeitamente o tema

trazido.

Ao estudar a responsabilidade social, faz-se necessário entender que a

empresa para que possa existir é preciso a promoção da mão-de-obra, e esta é

conseguida por meio de seres humanos, assim quando se quer entender qual a

importância de tal estudo é antes necessário entender que toda a empresa deve

respeitar o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, pois sem esta força de

trabalho a empresa não existiria.

Desta forma a empresa que não valoriza o trabalho humano, além de não

estar cumprindo com a sua responsabilidade social, estará em desacordo com a

Constituição Federal, pois a Magna Carta e todos os seus fundamentos primam pela

valorização e reconhecimento do trabalho humano em todos os seus aspectos. Tudo

isso é verdade que o artigo 170143 da Constituição priva pelos princípios da ordem

econômica e, dentre seus incisos conclui sobre a proteção do trabalho e da atividade

lícita.

Faz necessário, portanto, elaborar um retrospecto da evolução do indivíduo

para que se possa entender o real significado do princípio da Dignidade da Pessoa

Humana e a da Responsabilidade Social. O primeiro não nasceu da forma como se

entende hoje, haja vista que anteriormente o indivíduo era visto como uma

mercadoria, podendo ser negociado e até mesmo “alugado”, assim naquela época o

indivíduo era na sua essência egoísta e ao mesmo tempo totalmente negociável

como um bem fungível. Posteriormente, foi-se percebendo que a pessoa para que

143 Art 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

83

pudesse conquistar alguma coisa era necessário unir-se com outros, deixando o

egoísmo nato e preciosismo puro quanto antes acreditava.

Desta maneira, foi visto que o homem na sua essência é democrático, ou

seja, precisa viver perto de outros indivíduos dentro de uma sociedade, contudo,

mesmo no seu condão estritamente democrático de não conseguir viver sozinho, é

individualista por natureza.

Assim, verifica-se que o individualismo continua arraigado nas práticas

sociais, inclusive nas empresas, contando muito mais o mérito de um único indivíduo

do que o mérito alcançado coletivamente. O homem é valorizado apenas pelo mérito

que possui, pelo esforço que produziu para alcançar determinado objetivo. E isto se

reflete na conduta da empresa conforme relata Fabiane Bessa144:

Esse mesmo liberalismo econômico, aliado ao individualismo e à acolhida da referida dimensão afirmativa da meritrocracia, pode ser facilmente identificado nos valores associados à empresa, que estabelece uma legitimação a partir do mérito individual do empresário: retribuição por sua criatividade, empreendedorismo, pelos riscos assumidos e pelos investimentos de tempo, dinheiro, estudo e pesquisa – entre outras manifestações.

Verifica-se que tal concepção de individuo, como está posta, é contrária aos

preceitos constitucionais, inclusive naquilo que a Constituição colocou como sendo

objetivos da República Federativa do Brasil, os quais são: a criação de uma

sociedade justa, livre e solidária.

A própria noção de propriedade sofreu modificações ao longo da história,

assim na opinião dos jusnaturalistas, a propriedade nada mais era que a extensão

do próprio indivíduo. Ela era dada para o indivíduo por Deus, que também dava o

direito de produzir em um pedaço de terra para que melhorasse a sua vida.

Nota-se, portanto que mais uma vez o individualismo somente teria

crescimento se houvesse o esforço individual, haja vista que quem possuísse

propriedade possuía uma parcela de poder, pois aquele que tinha o título de dono

era considerado cidadão.

Fabiane Bessa afirma que a propriedade ainda hoje é utilizada como uma

forma de manipulação das massas e do poder, apesar de se ter a previsão

144BESSA, 2006, p. 16.

84

constitucional da função social da propriedade esta não está sendo cumprida de

forma eficaz pelos Administradores Públicos e pelos cidadãos.

Para se chegar à noção de responsabilidade social, faz-se útil ainda analisar

a noção de liberdade, assim nessa linha de raciocínio em que a liberdade era tida

como uma liberdade formal, na qual todos eram livres perante a lei, no entanto, em

algum momento da história, somente havia liberdade para aquele indivíduo que

possuía bens. Desta maneira, pode-se concluir que aquele que não havia “posses”,

não era considerado um homem livre e, portanto era escravo de senhores.

Com a revolução francesa, é concedida de forma simbólica, para o cidadão

uma liberdade formal, em que todos são livres e iguais perante a lei, no entanto, esta

liberdade nada assegurava de concreto ao indivíduo, ela apenas concedia e

asseguravam direitos e deveres de forma igualitária, porém não de forma

nitidamente isonômica.

Conforme a noção de liberdade vai evoluindo, pode-se notar que ocorre um

progresso naquilo que se entende por indivíduo, tudo isso na medida em que o

homem livre conseguia conquistar suas liberdades e direitos por seu próprio mérito.

Houve assim uma valorização do indivíduo, e toda a estrutura social/política passa a

proceder com o homem no centro das coisas, ou seja, no centro do poder. A

liberdade também era sinônimo de independência.

Em razão da necessidade, o homem poderá ceder parte da sua liberdade, e

uma das vezes que o faz é quando se submete a trabalhar para outro homem, ou

seja, quando está na condição de empregado. Dessa cessão nasce a preocupação

para que o homem que contrata não abuse do homem contratado, pois aquele que

detém o poder tende a abusar dele. E assim, voltaria às condições desumanas e

degradantes de épocas anteriores. Desta forma é necessário criar mecanismos para

controle destas situações de abusos.

E para o controle dos abusos foi pensado e estabelecido dentro das

constituições, bem como em documentos internacionais um rol de direitos

fundamentais, tendo como macro princípio, o princípio da Dignidade da Pessoa

Humana. Direitos estes que devem ser respeitado por todos inclusive pelos próprios

homens. Desta forma quando se vai criar uma empresa, os seus criadores devem ter

em mente os objetivos fundamentais da Constituição, os quais são: construir uma

sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a

pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

85

promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e

quaisquer outras formas de discriminação, tais objetivos fundamentais estão

previstos no artigo 3º e seus incisos da Constituição Federal.

Dentro desta perspectiva é que deve ser analisado o princípio da Dignidade

da Pessoa Humana e nas palavras de Bessa “não se fala em dignidade humana

como algo genérico, mas em dignidade da pessoa humana – individualizada,

concreta.”145.

E conclui dizendo que

Portanto, a dignidade da pessoa humana tem a ver com permitir ou recuperar a todos os seres humanos (que de forma não individualizável promovem essa “conquista da hominização”) as condições de usufruírem plenamente esse grande esforço de construção social e que só se realiza na relação com outras pessoas.146 .

Como dito acima os documentos internacionais estabeleceram uma série de

direitos fundamentais a serem observado por todos, seja pessoa jurídica, pessoa

física e empresa, assim os Direitos Humanos tem como fio condutor a dignidade da

pessoa humana, a igualdade de oportunidades e a solidariedade. Por conta destes

princípios fundantes, entende-se que o Estado deve servir ao indivíduo, não só com

ações negativas, mas, sobretudo com ações de fomento, de ajuda e solidariedade.

Assim o Estado existe em razão da pessoa e não o contrário.

Dentre os Direitos Humanos previstos o que maior se dará destaque neste

artigo será o concernente ao Direito ao Desenvolvimento, firmado nas Cartas de

Direitos Civis e Político das Nações Unidas. Trata-se de um direito humano e

fundamental e que está ligado diretamente a Responsabilidade Social da Empresa,

nestes termos afirma autora que,

Evidenciada a ligação visceral entre direitos humanos e desenvolvimento, a comunidade internacional reconhece o direito ao desenvolvimento como integrante do universo dos direitos humanos – de modo que o desenvolvimento passa a ser tratado segundo a estrutura teórica e instrumental dos direitos humanos inserindo-se entre os chamados direitos humanos de terceira geração. 147

145 BESSA, 2006, p.43. 146 Ibid, p.45 147 Ibid, p.55

86

Com a justificativa de que se estaria de acordo com o direito ao

desenvolvimento, os países desenvolvidos, em específico as empresas que neles

possuem sua matriz, se utilizam deste direito fundamental para promoverem a

desigualdade social também conhecida como Cláusula Social ou dumping social, no

qual utilizam mão de obra pagando valores bem abaixo daquilo que pagariam em

seu país, e também se utilizam da influência exercida no país para a instalação de

suas fábricas com imensos incentivos fiscais e não fiscais, onerando desta forma a

sociedade na qual vai instalar-se.

Bessa entende que:

Traduzindo o reconhecimento dessa ligação entre mercado, desenvolvimento e direitos humanos, a cláusula social encerra questionamentos que alcançam perspectivas de condicionar empréstimos do FMI e Banco Mundial a título de proteção dos direitos humanos e põe em pauta a pretensão de diversos países desenvolvidos de eleger a OMC como foro adequado para tratar de lesões aos direitos humanos em matéria trabalhista – vale dizer, investigar, decidir e punir Estados que descumpram os patamares mínimos definidos.148

Conforme a citada autora, os direitos humanos da forma como foram postos

não é só responsabilidade dos Estados e sim de toda a comunidade, sociedade,

nacional e internacional. Tanto é assim, que para se valorizar uma empresa que

cuida dos direitos fundamentais, foram criados mecanismos de controles coercitivos

e fomentadores, como por exemplo, a certificação.

Tão importante como os Direitos humanos são os Direitos Ambientais, este foi

proposto pela primeira vez no âmbito internacional pela Declaração de Estocolmo, e

foi tão importante para o Direito Ambiental, quanto a Declaração Universal dos

Direitos Homem e do Cidadão.

Com a Declaração de Estocolmo, houve uma exacerbação na proteção ao

meio ambiente que se esqueceu dos homens enquanto seres humanos que

interagem com o meio ambiente em que vive. Diante desta situação, foi-se que

começou falar-se em Desenvolvimento Sustentável, em que o homem e o meio

ambiente devem desenvolver-se de forma harmônica entre eles. O que não se

148 BESSA, 2006, p.61

87

admite mais é o puro crescimento visando somente o lucro, a empresa deverá deixar

o lucro como consequência do seu crescimento e não ter somente o lucro como

finalidade. Finalidades outras que podem ser tanto a preservação do meio ambiente

quanto a execução de projetos sustentáveis.

Não há como falar em Responsabilidade Social da Empresa, sem antes

analisar o instituto da empresa propriamente dito. Este instituto que foi criado a

pouco mais de duzentos anos, foi na concepção de alguns autores como sendo a

melhor invenção que o homem poderia ter criado.

A empresa trouxe para o mundo moderno, diversas mudanças tanto na órbita

econômica, social e política. Inclusive, passado duzentos anos, ela mantém a sua

estrutura de como havia sido criada.:

Assim, a empresa – concebida de forma absoluta num mundo construído sob o pensamento filosófico individualista e liberal – persiste em sua estrutura até os dias de hoje, numa sociedade marcada por guerras mundiais e por perspectivas sociais, políticas e filosóficas absolutamente diversas daquelas presentes quando de sua origem.149

Desta forma verifica-se que esta dissociação entre propriedade e

responsabilidade, deve ser repensada, uma vez que houve diversas distorções no

uso indiscriminado da propriedade sem levar em conta a responsabilidade pelos

atos.

Bessa, citando Comparato ainda na esteira da responsabilidade afirma que,

“A propriedade obriga. Seu uso deve ser, por igual, um serviço ao bem comum”150.

Desta forma, a função social da propriedade apareceu pela primeira vez na

Constituição Federal de 1988 em diversos artigos e na legislação infraconstitucional,

por meio do Código Civil de 2002. E conforme afirma José Afonso da Silva, o

princípio da Função Social, tem aplicabilidade imediata, assim, como os princípios

constitucionais. E mais, aquela propriedade (aqui no seu sentido lato, incluindo as

empresas) que não cumpre com a sua função social, ela sequer existe para o

ordenamento jurídico, pois para este somente será considerada propriedade aquela

que cumpre com a sua função social.

149 BESSA, 2006, p. 97 150 Ibid, p.100

88

E como a empresa é decorrência do direito de propriedade, esta também

deve cumprir com a sua função social. Corroborando:

Pensar na função social da empresa implica, assim, posicionar a empresa em face da função social da propriedade, da livre-iniciativa (autonomia privada para empreender) e da proporcionalidade (equilíbrio na consecução de interesses privados diante das necessidades sociais).151

A empresa, não pode ser mais aquela que antes tinha em sua concepção a

dissociabilidade da propriedade e da responsabilidade. A empresa deve antes de

pensar na propriedade, pensar na responsabilidade social, como integrante da sua

função social, da sua dívida com a sociedade. Isto é um dos ônus por se viver em

sociedade. Todo aquele que vive em sociedade, deverá em algum momento de sua

existência ceder parte de seus direitos e arcar com alguns deveres para promover a

solidariedade, ajudando a construir uma sociedade mais justa e fraterna como

propôs a Constituição Federal.

Para se chegar ao conceito de Responsabilidade Social, como se chegou

hoje é necessário lembrar que a noção de responsabilidade passou por diversas

alterações, melhor dizendo, por diversas evoluções. Antes só se conhecia a

responsabilidade civil, aquela em que as pessoas estavam obrigadas a reparar em

virtude de um ilícito causado a outrem, e isto era dependente de prova da culpa.

Posteriormente verificou-se que o fator culpa em alguns casos eram muito difíceis de

serem comprovados, e que a empresa deveria indenizar independente da culpa por

se tratar de uma atividade de risco, assim criou-se a responsabilidade objetiva. E

mais recentemente adotou-se a modalidade de responsabilidade objetiva da culpa

pelo risco exacerbado, ou seja, trata-se daquela atividade que pelo simples fato de

existir já poderá colocar em risco a vida dos indivíduos.

Assim fundou-se e a responsabilidade social, por não mais justificar somente

a responsabilidade civil, pois o que se pretende tutelar não é somente os direitos

individuais e coletivos, mas sim preservar os direitos para as futuras gerações, ou

seja, trata-se de um direito difuso. É desta nova perspectiva de direito nasce o

conceito de responsabilidade social.

151 Ibid, p.102

89

Este conceito de responsabilidade social, por muitos é confundido com

filantropia, mas em nada tem a ver com isso. Tal conceito é muito maior e amplo.

Como afirmado por Bessa (2006, p.130), “‘a demarcação jurídica’ de uma

‘responsabilidade social das empresas’ passa necessariamente pela Constituição

brasileira e pelas normas que regulam as relações mercantis. Mas seu ponto de

partida há que ser a própria demanda social quanto ao tema.”.

Assim, a noção de Responsabilidade Social é antes de qualquer coisa o

cumprimento dos dispositivos da Constituição Federal, levar a sério seus princípios

fundamentais e sociais. É antes de tudo pensar no outro, não só nos consumidores,

mas nos seus empregados, fornecedores e nos próprios sócios antes do lucro. É em

suma um exercício de cidadania. É lembrar-se do princípio da solidariedade, do

ônus que foi imposto nos indivíduos por viverem em sociedade.

Nas palavras de Elenice Santos,

A filantropia foi o passo inicial em direção à responsabilidade social, não sendo esta, portanto, sinônimo daquela, mas representando a sua evolução ao longo do tempo. As ações de filantropia, motivadas por razões humanitárias, são isoladas e reativas, enquanto o conceito de responsabilidade social possui uma amplitude muito maior. A diferença entre as duas, segundo o Instituto Ethos de Empresas e Responsabilidade Social, instituição brasileira que se dedica a disseminar a prática da responsabilidade social empresarial é a de que, enquanto a responsabilidade social faz parte do planejamento estratégico, trata diretamente dos negócios da empresa e de como ela os conduz e é instrumento de gestão, a filantropia é apenas relação social da organização para com a comunidade (INSTITUTO ETHOS, 2002)152.

É importante desta forma, fazer a distinção entre responsabilidade social e

filantropia. Primeiro deve-se entender porque o conceito de responsabilidade social

confundiu-se com filantropia. A confusão aconteceu, pois a idéia de

responsabilidade social iniciou-se com a religião protestante, pois esta acredita que

um dos preceitos religiosos é o trabalho e isto foi levado para as empresas. E ai

nestes termos Bessa traz o conceito de responsabilidade social.

[...] diz respeito ao agir em conformidade com o direito, com a função social da empresa e com os princípios de direito privado, sempre orientados pelo

152SANTOS, Elenice Roginski. Responsabilidade Social ou Filantropia? Revista Fae Business, Curitiba, n. 9/10, p. 32-34, set. 2004.

90

princípio da boa-fé. E isso em toda e qualquer etapa do negócio. As balizas da livre-iniciativa – e, portanto, da responsabilidade social (lembrando que liberdade e responsabilidade são duas faces da mesma moeda) -, encontram-se no ordenamento jurídico e variam conforme a extensão do interesse público envolvido.153

É importante lembrar que a noção de Responsabilidade Social, além de estar

ligada ao cumprimento do determinado pelo ordenamento jurídico nacional, está

também intimamente conectada com o princípio da boa-fé, porém trata-se aqui da

boa-fé objetiva, ou seja, aquela que se pode verificar, que se poder provar, como por

exemplo, o dever de lealdade.

Uma das formas de se atender a Responsabilidade Social, é com a regulação

jurídica – já que uma mera regulação sem imposição e sem obrigatoriedade não

seria cumprida - uma vez que a forma de se atender a tal Responsabilidade por

meio do cumprimento das legislações pertinentes e dos valores que estão imbuídos

neles.

Verifica-se que a empresa cumpre com a sua Responsabilidade Social, a

partir do momento em que ela está em consonância com o ordenamento jurídico

nacional e em algumas vezes com os ordenamentos de âmbito internacional, isto

incluindo todo o conjunto de regras, princípios e valores agregados. Deve-se

perceber na empresa que cumpre com a sua Responsabilidade Social, o espírito de

solidariedade, de fazer o bem sem ver a quem.

4.3.2 Importância da responsabilidade social da empresa para se atingir os objetivos

fundamentais da República

Não é tarefa exclusivamente de o Estado promover o Desenvolvimento

Nacional, esta promoção deve ser feita por todos os indivíduos que em algum

momento assinaram o pacto social para viverem em sociedade, assim, deve

prosperar na sociedade como um todo, o princípio da solidariedade.

Rousseau em sua obra prima nos coloca que os homens cedem a sua

liberdade individual para um soberano e assim, passam do estado natural para o

153 BESSA, 2006, p.141

91

estado civil. Este soberano, que pode ser um indivíduo ou um grupo de pessoas,

deve manter uma relação com os subordinados. A empresa como ente gerador de

empregos e distribuição de renda, não pode ficar alheio a esta situação, ela deve

sim, ajudar o Estado na promoção do desenvolvimento nacional, e ao Ente Político

cabe a obrigação de observar tais valores derivados da Constituição.

Desta forma, existem diversas formas de interação entre sociedade, empresa

e governo. Com o advento do Estado Social, e hoje ainda com o Estado Neoliberal,

o Estado deve ser enxugado, ou seja, ele deve diminuir suas estruturas

administrativas, para então captar a mão de obra faltante dentro da iniciativa

privada, por meio das concessões, permissões ou por meio das Licitações. Ainda é

interessante lembrar que o setor que mais enxugou sua estrutura administrativa foi

aquele concernente ao serviço público. Assim, o Estado para diminuir sua pesada

estrutura administrativa e enxugar seus gastos públicos, passou para a iniciativa

privada a responsabilidade pela prestação dos serviços públicos entre outras coisas.

Deve-se levar em conta que o Estado deve ser antes um ente fiscalizador e

regulador que promotor. Ou seja, ele deve dar condições para que as empresas

possam se desenvolver de forma sustentável e responsável, para que dessa

condição de sustentabilidade e responsabilidade ela possa dar a sua

contraprestação para a sociedade independentemente da atividade ser no âmbito

privado ou no público.

Desta forma, a empresa agindo de forma sustentável e responsável, estará

promovendo o desenvolvimento nacional, este desenvolvimento deve ser estimulado

pelo Poder Público.

Nesta perspectiva de privatizações, o Estado deve manter uma regulação e

fiscalização. Esta regulação justifica-se, pois os serviços prestados pela iniciativa

privadas são no seu geral atividades inerentes ao Estado (serviços públicos) e com

isso, tais atividades devem ser contínuas, e ainda universais, além do que o

consumidor ou o usuário deve ter informações de qualidade.

Além de o Estado regular e fiscalizar as atividades concedidas, permitidas e

licitadas, ele ainda deve manter a fiscalização para que não haja desigualdade

concorrencial, pela fiscalização com relação ao direito do trabalho. Se estão

cumprindo com aquilo que determina as legislações e os tratados internacionais,

bem como com as práticas de Responsabilidade Social.

Conforme bem coloca

92

[...] a responsabilidade social das empresas refere-se à adoção de um modelo de gestão de negócios no qual elas, estando conscientes de seu compromisso social de co-responsabilidade no desenvolvimento social e humano, ouvem, preservam e respeitam os interesses das diferentes partes, seus stakeholders, incorporando diferentes necessidades ao planejamento de seu negócio e operacionalizando-as por meio de suas decisões e atividades. Não restam dúvidas de que se trata de uma mudança significativa, pois, há poucas décadas, havia a idéia de que as empresas privadas deveriam prestar contas somente a seus acionistas e produzir lucros.154

Desta forma, uma empresa bem estruturada, que cumpre com o seu papel

dentro da sociedade, estará de certa forma contribuindo para o crescimento e

desenvolvimento da sociedade como um todo. A sociedade de consome promove a

sua distribuição de riquezas estará movendo o mercado de consumo e a

probabilidade de se entrar em crise financeira é menor, tanto para a sociedade

quanto para o Estado.

E será por meio da sustentabilidade que a empresa conseguirá atingir a

responsabilidade social, e esta sustentabilidade está baseada no tripé, social,

ambiental e econômico. A responsabilidade social não é uma coisa local e sim uma

coisa global, e para isto a cidadania será participativa, por isso que os conceitos de

empresas sãos aqueles trazidos pelo direito internacional. Será necessário que o

direito venha a ser um instrumento de regulação das relações sociais, e que não

poderá ser dissociado da realidade.

Nas palavras de Reis:

A questão de as empresas complementarem a ação do Governo também deveria ser alvo de discussões. O enfrentamento dos problemas sociais do País precisa ser articulado entre os agentes econômicos o Primeiro, o Segundo e o Terceiro Setor, cada qual assumindo a sua responsabilidade social como valor maior da sociedade. Os problemas estruturais que o País enfrenta a fome, o desemprego, a exclusão social, dentre outros não deveriam ser solucionados com medidas emergenciais, pontuais e por apelo à filantropia. O Estado não pode se ausentar de sua responsabilidade, pois os diversos problemas sociais do Brasil são uma situação estrutural e

154 REIS, Carlos Nelson dos. A responsabilidade social das empresas: o contexto brasileiro em face da ação consciente ou do modernismo do mercado ? Revista de Economia Contemporânea, Rio de Janeiro, vol. 11, nº. 2, Maio/Agosto de 2007. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1415-98482007000200004>. Acessado em: 20 de nov. de 2011.

93

histórica, que demanda esforços integrados e responsabilidades compartilhadas em direção ao desenvolvimento de políticas macroeconômicas que possibilitem ao País crescimento econômico e desenvolvimento humano e social sustentável.155

Mais uma vez é preciso lembrar que o papel da empresa não é mais somente

obter o lucro, dividir os lucros entre seus sócios ou acionistas, mas sim deve pensar

em dar a contraprestação para a sociedade em que está estabelecida. É necessário

que na medida do possível a empresa, assim como os demais indivíduos, se

envolva com a situação social e econômica do país, e não deixar tudo a cargo do

ente Público.

No mesmo sentido, coloca Reis:

Nesse contexto, o ideal seria uma inversão de valores junto ao setor privado, priorizando as ações sociais não em detrimento do econômico, mas em sintonia com ele, mesmo que isso ainda não faça parte do pensamento e da cultura desse setor. Esse movimento, provavelmente, encetaria uma mudança de postura ética e moral. A empresa é um negócio, e pode-se afirmar que o centro de interesse do investidor é o lucro, sendo os stakeholders o meio para alcançá-lo. Mas uma empresa é também uma organização social formada por grupos de pessoas que buscam a satisfação de suas necessidades. Assim, definir linhas de atuação que compatibilizem diferentes interesses, embora seja um grande desafio, é uma necessidade que o próprio mercado impõe. Em uma sociedade empobrecida, cada vez menos produtos e serviços serão consumidos, comprometendo a viabilidade econômica da empresa a longo prazo.156

Já é realidade que as pessoas ao contratarem com as empresas levem em

conta a sua conduta social, aquilo que é considerado moralmente ético, bem como o

que a empresa está fazendo para ajudar no crescimento e desenvolvimento

nacional. Porque a Administração Pública ao contratar com estas empresas não

pode também levar em conta tais preceitos de valores éticos e morais? Isto já está

acontecendo, quando em 2010 a Lei nº. 8.666/93 sofreu alterações pela Lei nº.

12.349/2010, sendo que esta incluiu no artigo 3º da Lei de Licitações como sendo

uma das finalidades do Processo Licitatório a promoção do Desenvolvimento

Nacional Sustentável.

155 REIS, 2007 156 Ibid, 2007

94

Assim, aquilo que o particular estava exigindo das empresas, qual seja, uma

mudança de postura, o Administrador Público passará a ter o dever de exigir, a partir

de 2010, pela via das Licitações Públicas e Contratos Administrativos.

A Comissão das Comunidades Europeias (2002) define a Responsabilidade

Social como sendo “a integração voluntária pelas empresas das preocupações

sociais e ambientais nas suas actividades comerciais nas suas relações com toda a

parte”.

E explica que a Responsabilidade Social das Empresas é “essencialmente,

um conceito segundo o qual as empresas decidem, numa base voluntária, face à

pressão que a sociedade exerce cada vez mais à actividade empresarial, contribuir,

para uma sociedade mais justa e para um ambiente mais limpo.”157

Conforme afirma Ferreira:

[...] a promoção do desenvolvimento nacional sustentável pela via das licitações e dos contratos administrativos, instrumento induvidosamente propício à incrementação da responsabilidade socioambiental das empresas que são ou que pretendem vir a ser parceiras negociais da Administração Pública.158

A Responsabilidade Social das Empresas é uma das formas de se promover

o desenvolvimento nacional sustentável, conforme pode se verificar a partir dos

argumentos trazidos neste artigo.

Nas palavras de Marçal Justen Filho o desenvolvimento pode ser traduzido de

duas formas, uma como sendo desenvolvimento econômico e outro como sendo

social, no entanto, tais conceitos não podem mais serem analisados de forma

singular eles devem ser analisados de forma coletiva, ou seja, para que se possa

alcançar o desenvolvimento nacional é necessário aliar o desenvolvimento

econômico ao social.

Conforme se pode apreender das palavras de Marçal Justen Filho:

157 Comissão das Comunidades Europeias, 2002 158 FERREIRA, Daniel. Função social da licitação pública: o desenvolvimen to nacional sustentável (no e do Brasil, antes e depois da MP n º 495/2010). Fórum de Contratação e Gestão Pública- FCGP. V. 9, n. 107, nov. 2010. Belo Horizonte; Fórum, 2010. p. 49-64.

95

Anteriormente, pretendia-se possível diferenciar ambos os conceitos. Então, pensava-se possível centrar o desenvolvimento na dimensão econômica. Mas esse enfoque é insuficiente. O desenvolvimento consiste num processo de incremento de riqueza acompanhado da elevação da qualidade da vida. Nenhum país é desenvolvido simplesmente por ser titular de um PIB elevado. A riqueza nacional é o resultado de um processo complexo, que envolve a quantidade de riqueza econômica, mas também reflete a qualidade das condições sociais e, mesmo, políticas da vida individual e coletiva. Portanto, o desenvolvimento nacional a que se refere o art. 3º não é apenas o incremento da quantidade dos bens da Nação, mas também a elevação da qualidade da vida. 159

Desta forma, o desenvolvimento nacional sustentável, trata-se de um direito

fundamental. É uma das formas de regulação do Estado na economia previsto no

artigo 174160 da Constituição Federal. É necessário que todos os indivíduos, seja

pessoa física ou jurídica estejam preocupados com o desenvolvimento nacional. E

não se deve pensar apenas em PIB, mas sim e com maior rigor de IDH – Índice de

Desenvolvimento Humano.

O país só conseguirá atingir o seu desenvolvimento nacional sustentável a

partir do momento que os dois índices (PIB e o IDH) estiverem em patamares

aceitáveis pelas organizações internacionais, pois de nada adianta possuir um PIB

elevadíssimo e um IDH miserável.

Ainda corroborando com o tema, o Professor Daniel Ferreira, afirma que:

[...] assumir uma postura sociambientalmente diferenciada pode significar para o empresário disputar o mercado público em situação de vantagem competitiva. E mais, com a antecipada e voluntária assunção de padrões de economicidade e de responsabilidade socioambiental de países “desenvolvidos”, os empresários brasileiros “que saírem na frente” terão melhores condições de disputa no mercado internacional.161

159 JUSTEN FILHO, Marçal. Desenvolvimento nacional sustentado: contratações a dministrativas e o regime introduzido pela lei 12.349 . Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, n.º 50, abril 2011, disponível em: < http://www.justen.com.br//informativo.php?informativo=50&artigo=528>, acesso em 13/11/2011. 160 Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. § 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento. § 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo. § 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros. § 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei. 161 FERREIRA, op. cit., p. 12

96

Mais uma vez percebe-se que aquelas empresas que tiverem uma postura

responsável socialmente, e isto engloba o âmbito econômico, social e ambiental,

estará apta a participar de processos licitatórios e ainda ajudando na promoção do

desenvolvimento nacional sustentável.

Nas palavras de Ferreira, “[...] desenvolvimento nacional sustentável constitui

um direito, de índole social, fundamental e subjetivo; portanto, de todos – e,

particularmente, ainda, de cada um de nós”.162

162 FERREIRA, op. cit., p. 17.

97

TÓPICOS CONCLUSIVOS

Percebe-se que o Estado está mudando sua afeição. Este não tem mais

condições de sozinho prover o bem-estar social, é antes necessária a ajuda dos

entes privados.

A sociedade que vivemos atualmente é considerada por alguns

pesquisadores como sendo uma sociedade de risco, em que a todo o momento

mudam-se os conceitos e a concepção das coisas.

O acesso a informação está cada vez mais difundido e rápido, todas as

classes sociais tem acesso a todos os tipos de informações. O conhecimento está

tomando conta das pessoas em geral.

Nas últimas décadas a preocupação com o ambiental, com a ética, e com o

desenvolvimento de forma sustentável está tomando conta da sociedade global. O

Estado, por sua vez, não pode deixar esta inquietação popular fora dos seus

compromissos. Deve agregar a sua postura enquanto ente regulador e fiscalizador.

É também responsabilidade dos entes privados fazer com que o Estado

alcance as metas estabelecidas pela Constituição Federal, tudo isto se justifica para

retratar esta nova vida, esta nova forma de viver em sociedade.

O Estado deve promover o bem estar da população, mas esta por estar

inserida nesta sociedade, e por não ser alheia as coisas que estão acontecendo no

mundo como um todo, deve sim, ajudar ao Estado a promover este bem estar social.

Desta forma, chega-se a conclusão que todos em regime de solidariedade, e

o Estado de forma subsidiária têm sua parcela de culpa nas mazelas que estão

presentes na sociedade brasileira, bem como tem responsabilidade por fazer

melhorar.

Conforme já observado no estudo, está amplamente evidenciado que a

atividade empresarial possui um papel importante para auxiliar o Estado na

promoção do bem estar social, e ainda no desenvolvimento nacional.

Isto se traduz com a inovação da lei de Recuperação e Falências, lei n�

11.101/2005, que foi criada para o atendimento aos postulados do direito

empresarial, enraizados nos princípios da preservação da empresa, função social da

empresa, participação ativa dos credores e proteção do trabalhador.

98

Valoriza o instituto da Recuperação Judicial e o princípio da preservação da

empresa, ao ponto que a decretação da falência, resultado que não se almeja,

produz efeitos mais prejudiciais a sociedade e a classe operária ligada direta ou

indiretamente.

Conclui-se que o direito ao emprego faz parte do rol dos direitos humanos e

fundamentos da República Federativa do Brasil e, neste passo devem ter tratamento

privilegiado, além de movimentar a economia nacional e ajudando no

desenvolvimento do Brasil.

É chegado ao fim com a seguinte conclusão: apesar de o sistema jurídico

brasileiro vigente possuir várias regras a respeito da atividade empresarial, é preciso

antes de aplicá-las verificar se estão de acordo com os princípios constitucionais e

do Direito Empresarial, para que se promova a justiça social.

É promovendo a justiça social, que se promove e realiza os objetivos

fundamentais da Constituição Federal de 1988 – a “Constituição Cidadã”. Que é

dever de todas as pessoas que vivem na sociedade brasileira, por ser um ônus de

viver em sociedade, de ajudar a construir uma sociedade livre, justa e solidária.

É impossível superar o tema trabalhado, ainda mais quando se trata também

da ética empresarial. O tema é bastante amplo, e o que foi colocado no presente

estudo é apenas uma pequena parcela do estudo, para se mostrar a sociedade em

geral e principalmente aos empresários a importância de se ter a ética aliada aos

negócios comerciais.

Quando uma corporação aposta na ética, em idealizar um código de conduta

e colocá-lo na prática, todos saem ganhando, seja o consumidor, seja o fornecedor,

empregado e até mesmo a própria empresa, pois se percebe que todos atuam com

satisfação.

É importante lembrar que todos estão buscando a felicidade, os seus bem-

estares. Inclusive, está tramitando no congresso uma proposta de emenda

constitucional que quer trazer a felicidade como sendo um direito social garantindo

pela Constituição Federal.

Cada vez mais se pensa no conforto das pessoas, e este conforto deve ser

pensado de forma ética para que não seja cometidas injustiças, tanto no campo

privado quanto no campo estatal, privilegiando sempre o Princípio da Dignidade da

Pessoa Humana.

99

Verifica-se portanto, que a empresa, enquanto exercendo sua atividade

empresarial de forma responsável, atendendo a princípios éticos, bem como

observando todas as normas constitucionais e infraconstitucionais, estará sim,

atendendo aos objetivos gerais da República Federativa do Brasil.

É importante lembrar que para melhorarmos o Brasil, para exercermos a

nossa cidadania, não basta apenas votar, e cobrar do Estado todas as atitudes que

este deveria fazer, mas sim devemos fazer a nossa parte dentro da nossa atividade

privada.

(ASSUMA A DIMINUIÇAO DA CONCLUSÁO E QUE PODERIA SER MELHORADA

E AUMENTADA NA FALA)

100

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