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国 家 社 科 基 金 课 题

江 西财经大学学术文库

商业犯罪研究

张国轩　著

经 济 管 理 出 版 社

　　责任编辑　卢小生

　　版式设计　徐乃雅

　　责任校对　张晓燕

图书在版编目 犆犐犘数据

商业犯罪研究张国轩著－北京经济管理出版社２００１犐犛犅犖７－８０１６２－１９０－５

Ⅰ商　Ⅱ张　Ⅲ商业－经济犯罪－研究－中国

　Ⅳ犇９２４３３４

中国版本图书馆犆犐犘数据核字 ２００１第２３６６１号

江西财经大学学术文库商业犯罪研究

张国轩　著

　　　出版经济管理出版社北京市新街口六条红园胡同８号　邮编１０００３５

　　　 发行经济管理出版社总发行　全国各地新华书店经销

　　　 印刷北京忠信诚印刷厂

８５０×１１６８毫米　１３２　１０５印张　２５２千字

２００１年５月第１版　２００１年５月北京第１次印刷

印数１－６０００册

犐犛犅犖７－８０１６２－１９０－５犉?１８２定价１８００元

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通讯地址北京阜外月坛北小街２号　邮编１００８３６联系电话０１０６８０２２９７４

序

公元６７６年唐代诗人王勃去交趾探父途经洪州 江西南

昌在都督阎伯屿的盛宴上写下了千古名篇 ?滕王阁序?其中

有 ?物华天宝龙光射斗牛之墟?人杰地灵徐孺下陈蕃之榻?赞誉江西的佳句?千年的历史证明王勃之言并非客套的溢美之

词而是据实之言?从盛唐至宋江西经济文化十分发达唐宋

八大家江西占了三家?从长江经鄱阳湖?赣江翻越大庾岭经

梅关入广东商旅 不 绝十 分 繁 荣?近 年 的 江 西志 士 仁 人 辈

出尤其是土地革命时期江西籍的革命烈士 有姓名记录者达几十万人?如今中国改革开放又逢盛世江西经济?文化

和社会发展又临新机遇京九铁路开通大大改善了江西的区位

条件当初 ?襟三江而带五湖控蛮荆而引瓯越?的优势重现?雄州雾列俊彩星驰?胜景盛况再来江西这块交织着历史文

化积淀和革命传统的红土地将展现新的风采?江西财经大学是一所以经济?管理类学科为主工?法?文

学科兼有 的 新 型 多 科 性 经 济 类 大 学始 建 于１９５８年?学 校 在

?九五?期间的目标是以 ?在江西有优势在华东有特色在全

国有影响?的第一流高等财经学府的姿态进入２１世纪?作为学

校 ?九五?发展规划的一部分我们编辑出版 ?江西财经大学学

术文库?简称 ?学术文库?以期展示检阅我校教师的科研成

果推动我校科研工作和学科建设迈上新的 台 阶? ?学 术 文 库?将收录我校专家学者多年潜心研究获得的学术成果国家社科基

?１?

金项目的优秀研究报告尤其是青年学者的力作?它们的内容涉

及经济?管理学科前沿的许多重大理论问题其中不乏对社会主

义市场经济建设实践中现实问题的研究成果??江西财经大学学

术文库?将成为我国经济学百花园中的一支奇葩?在此我特别要感谢经济管理出版社副社长卢小生先生和各

位编辑由于他们对经济科学学术研究的深刻理解和大力支持我校的 ?学术文库?才得以顺利问世?

史忠良

１９９８年７月１６日

?２?

书书书

目　　录

第一章　绪论 １????????????????????第一节　商品?市场?商业?商业法 １??????????

一?商品 １????????????????????二?商品交换 ２??????????????????三?市场 ３????????????????????四?商业 ４????????????????????五?商业法商法 １０????????????????

第二节　商业犯罪概述 １３??????????????一?确立商业犯罪的依据 １３?????????????二?商业犯罪研究的内容?体系?重点和难点 ２１?????三?商业犯罪研究的方法 ２３?????????????四?研究商业犯罪的意义 ２４?????????????

第二章　商业犯罪总论 ２９???????????????第一节　商业犯罪的概念和犯罪构成 ２９????????

一?犯罪的概念 ２９?????????????????二?商业犯罪的概念 ３０???????????????三?商业犯罪的主要特征 ３３?????????????四?商业犯罪构成 ３８????????????????

第二节　商业犯罪与其它犯罪的界限 ５２????????一?商业犯罪与经济犯罪的界限 ５２??????????

?１?

二?商业犯罪与财产犯罪的界限 ５５??????????三?商业犯罪与职务犯罪的界限 ５６??????????

第三节　商业犯罪的范围和分类 ５８??????????一?商业犯罪的范围 ５８???????????????二?商品生产犯罪?商品流通犯罪?商业服务犯罪?

商业信贷犯罪 ６０????????????????三?侵犯市场秩序罪?侵犯商事主体的经营权利罪?

侵犯金融证券秩序罪 ６３?????????????四?商自然人犯罪?商法人犯罪和商合伙犯罪 ６４????五?广义商业犯罪和狭义商业犯罪 ６６?????????

第三章　商业犯罪的刑罚 ６９??????????????第一节　商业犯罪适用刑罚的依据?原则和特点 ６９????

一?商业犯罪适用刑罚的依据 ６９???????????二?商业犯罪适用刑罚的原则 ７１???????????三?商业犯罪适用刑罚的特点 ７８???????????

第二节　商业犯罪的财产刑 ７９????????????一?财产刑的概念和特征 ７９?????????????二?财产刑对商业犯罪的特殊惩罚作用 ８０???????三?罚金 ８２????????????????????四?没收财产 ８５??????????????????

第三节　商业犯罪的自由刑?死刑和资格刑 ８６??????一?商业犯罪的自由刑 ８６??????????????二?商业犯罪的死刑 ９０???????????????三?商业犯罪的资格刑 ９３??????????????四?商业犯罪的非刑罚方法 ９４????????????

第四章　商业犯罪的典型个罪分论 ９７??????????第一节　侵犯市场交易和流通秩序罪 ９７????????

一?非法经营罪 ９７??????????????????２?

二?合同诈骗罪 １０８????????????????三?强迫交易罪 １１６????????????????四?虚假广告罪 １２１????????????????五?损害商业信誉?商品声誉罪 １２９??????????

第二节　侵犯商事经营秩序和财产罪 １３４????????一?公司?企业人员受贿罪 １３４????????????二?对公司?企业人员行贿罪 １４４???????????三?虚报注册资本罪 １５２??????????????四?提供虚假财会报告罪 １６１????????????五?隐匿?故意销毁财会资料罪 １６６??????????六?妨害清算罪 １７５????????????????七?侵犯商业秘密罪 １８３??????????????八?假冒注册商标罪 １９６??????????????

第三节　侵犯商业信贷和证券秩序罪 ２０４????????一?高利转贷罪 ２０４????????????????二?洗钱罪 ２０９??????????????????三?骗购外汇罪 ２１５????????????????四?内幕交易?泄露内幕信息罪 ２２０??????????五?编造并传播证券?期货交易虚假信息罪 ２３２????六?诱骗投资者买卖证券?期货合约罪 ２３７???????七?操纵证券?期货交易价格罪 ２４２??????????

第五章　商业犯罪的特点和成因 ２５４???????????第一节　商业犯罪的特点 ２５４?????????????

一?商业犯罪的发案数量猛增且呈现高速增长

的态势 ２５４??????????????????二?商业犯罪的涉案金额巨大追求暴利无止境

２５７?????????????????????三?商业犯罪的种类繁多涉及的领域广泛 ２６０?????

?３?

四?智能型商业犯罪突出技术手段被广泛应用

２６１?????????????????????五?跨区域流动作案跨国犯罪日益增多 ２６２??????六?由单人犯罪向团伙犯罪?有组织犯罪发展

且趋势较明显 ２６３???????????????七?商业犯罪的案情错综复杂查处?追究难度

较大 ２６４???????????????????第二节　商业犯罪的成因 ２６６?????????????

一?对商业利润的无限欲望和追求是诱发商业

犯罪的主观因素 ２６７??????????????二?经济的不发达和不平衡是诱发和产生商业

犯罪的经济原因 ２６８??????????????三?市场秩序混乱是诱发商业犯罪的直接诱因

２７３?????????????????????四?商事组织内部管理混乱是诱发商业犯罪的

内部原因 ２７９?????????????????五?中介机构的不规范运作是诱发和促成商业

犯罪的外部因素 ２８１??????????????六?行政执法不力和司法追究不够是商业犯罪

发生的助长因素 ２８３??????????????七?商事立法不完善罪与非罪的界限不分明 ２８４????八?商业活动的跨国性和各国打击商业犯罪的

差异性是当前商业犯罪国际化的主要原因 ２８５???九?一些经营者?消费者的维权意识不高放纵了

商业犯罪的发生 ２８６??????????????第六章　商业犯罪的发展趋势和防范对策 ２８８???????

第一节　商业犯罪的发展趋势 ２８８???????????一?商业犯罪在未来１０年内将继续呈现增长态势

?４?

２８８?????????????????????二?有组织商业犯罪将是２１世纪初期国内商业

犯罪发展的主要趋势 ２９０????????????三?国际商业犯罪将向我国不同商业领域和行业

广泛渗透 ２９２?????????????????四?电子商务的飞速发展必将带来大量的技术性?

商务性犯罪 ２９２????????????????第二节　商业犯罪的防范对策 ２９４???????????

一?建立良好的商业秩序规范市场行为是预防和减少商业犯罪的根本措施 ２９４???????

二?加强商事主体的自律是防止商业犯罪的

内部条件 ２９６?????????????????三?加大追究和惩罚商业犯罪的力度有效震慑

商业犯罪行为 ２９８???????????????四?树立良好的商业道德观是防止商业犯罪

发生的思想基础 ３００??????????????五?建立公正?高效的行政执法队伍严格依法

办事 ３０２???????????????????六?完善有关商事和刑事立法为商业活动提供

明确的法律依据 ３０２??????????????七?加强国际刑事司法合作有效防止商业犯罪的

蔓延和渗透 ３０７????????????????八?发挥各方面的力量实行综合治理是预防

和减少商业犯罪的有效途径 ３０９?????????主要参考书目 ３１２???????????????????后记 ３２１???????????????????????

?５?

檯檯檯檯檯檯檯檯檯檯 殔殔殔殔第一章

绪　　论

第一节　商品、市场、商业、商业法

现代汉语上 的 ?商?字表 示 ?商 业?而 ?商 业?一 词又是指以买卖方式使商品流通的经济活动?要探讨商业犯罪必

须首先了解商业要了解商业又必须首先了解商?商品?商品

交换和市场了解商业同商品?市场之间的相互关系了解商业

同法律?特别是同商法?刑法的关系?本节从商品出发试图对

经济学中的商业?法律和法学中的商业的不同含义分别进行分析

和探讨在此基础上提出确立商业犯罪的依据并阐述商业犯罪的

研究内容?体系?方法?意义等?

一?商品

从经济学上讲商品是指为交换而生产的物品具有使用价

值和价值两 重 属 性?商 品 首 先 是 一 种 物 品能 够 满 足 人 们 的 需

要商品的这种属性就是它的使用价值?不同的商品具有不同

的自然属性因而也就具有不同的使用价值?每一种商品又都有

多种多样的属性所以它的使用价值也是多方面的?商品不仅具

有使用价值而且具有交换价值?交换价值首先表现为一种使用

价值同一种使用价值相交换的数量上的关系或者比例它是价值

?１?

的表现形式以价值为基础?一切商品都具有两重因素使用价

值和价值?使用 价 值 是 商 品 的 自 然 属 性价 值 是 商 品 的 社 会 属

性?商品是使用价值和价值的统一体?一切物品如果没有使用价

值就是无用之物无用之物是没有价值的即使人们在它的

生产上花费了大量的劳动这些劳动也是浪费掉的不能形成价

值?有些物品虽然有使用价值但由于它们不是劳动的产品其

中没有凝结 着 人 类 的 劳 动所 以 也 没 有 价 值当 然 也 就 不 是 商

品?商品对生产者本人不是使用价值对别人才是使用价值?具

有使用价值的物品要成为商品必须用于交换?因此商品是

用于交换的劳动产品是使用价值和价值的统一体?商品的价值

是耗费在商品生产上的社会劳动的凝结商品价值量的大小是由

生产商品时所耗费的社会必要劳动时间的多少来决定的?

二?商品交换

商品必须是用于交换的劳动产品无交换的存在物品就难

以成为商品?因此要探讨商品必须了解商品交换?社会分工的

深化和发展带来了双重结果一方面提高了劳动生产率增进了

每个领域的规模经济和规模效益另一方面加深了不同分工领域

的人们的相互依赖促进了商品经济的产生?这种相互依赖最突

出的表现就是刺激了商品交换的发展?交换就是人们在社会分工

条件下相互提供自己的劳动产品以满足各自需要的经济行为商品就是能够满足人们的某种需要并且用于交换的劳动产品商

品交换就是商品所有者按照自愿?等价的交换原则相互让渡产

品使用价值所有权的经济行为?商品交换与社会分工之间存在着

相当紧密的依 存 关 系?商 品 交 换 的 产 生 和 发 展 的 历 史 条 件 有 两

个一是存在社 会 分 工二 是 生 产 资 料 和 产 品 属 于 不 同 的 所 有

者?社会分工是商品交换的基础商品交换对社会分工的深化发

展有着重要的促进作用?商品交换是一个漫长的历史发展过程经历了剩余产品之间的物物交换?以货币为媒介的简单商品交换

?２?

和以商业为中介的商品交换三个发展阶段?商品交换是指平等主体之间自愿的交换作为与组织化交

易相对的市场化交易商品交换有自己内在的规定性?第一从

事商品交换的当事人不论其为个人或者经济体必须是市场主

体具有主体性?第二市场主体之间以及从事商品交换的当事

人之间的地位是平等关系?第三从事商品交换的当事人及市场

主体拥有自己独立的利益要求?第四商品交换过程中各个市

场主体为了自己利益的最大化而展开较量争取更优惠的条件更有利的位置?

三?市场

所谓市场就其本意来说是指商品交换的场所是商品经济

的必然产物?列宁指出哪里有社会分工和商品生产哪里就有

市场?① ?商品经济出现 时国 内 市 场 就 出 现 了国 内 市 场 是 由

这种商品经济的发展 造 成 的??②２０世 纪 初 期 出 现 在 美 国 的 市 场

学又称销售学是研究市场商品和劳务供求的形成与发展以及商

品从生产者到 达 消 费 者 的 流 通 过 程 中 的 营 销 活 动 的 科 学?１９１２年在美国出版了第一本以市场学命名的教材以后逐渐传播到

西欧 和 日 本?该 教 材 的 主 要 内 容 可 以 概 括 为 四 个 方 面产 品

狆狉狅犱狌犮狋?地点 狆犾犪犮犲?价 格 狆狉犻犮犲和 推 销 狆狉狅犿狅狋犻狅狀?通常被称为市场的 ?四犘?也就是市场的四个基本要素?由于

研究所强调的侧重点不同人们对 ?市场?的含义也认识有异?但比较规范?能够形成共识的理解是市场是商品交换的场所同时也是商品交换关系的总称?前者是从有形市场角度说的强

调凡是商品交换总是离不开商品所有者之间的接触而接触集中

的地点就构成 了 市 场后 者 则 是 从 市 场 体 现 的 人 与 人 之 间 的 制

约?依存关系角度说的强调凡是商品交换当事人之间便产生

了经济联系当有众多当事人经常地参与交易时就产生了由每

个商品交换行为交织起来的无限系列并由此产生了偶然?个别

?３?

交换所不具备的复杂经济现象和经济关系?市场就是当事人共同

参与?相互作用 的 结 果是 这 些 经 济 现 象 和 经 济 关 系 的 综 合 体

现?把这 ?场所说?和 ?关系说?两个方面结合起来就是关于

对市场含义的基本理解?③

对市场可以依据不同的标准进行分类按商品交换的主体市场可以分为消费者市场与组织市场?消费者市场的购买者是个

人消费者?组织市场又分为产业市场?中间商市场和政府市场其购买者是各类组织购买的目的不是用于个人消费而是为了加

工?转卖?租赁和执行政府职能按照商品交换的客体市场可

以分为商品市场和要素市场?商品市场上交换的对象为经济活动

的产出要素市场上交换的对象则为经济活动的投入?商品市场

又包括消费品市场?生产资料市场和服务市场要素市场则包括

金融市场?劳动力市场?房地产市场?技术市场?信息市场等按商品交换的时间界限市场可以分为现货市场和期货市场?现

货市场上进 行 的 是 现 货 交 易其 交 易 规 则 为 签 订 合 同?即 期 交

割交易的目的是为取得现实的商品?期货市场上进行的是期货

交易其交易规则为签订合同而于以后的某一规定时间交割交易的目的不是为了取得现实的商品而是套期保值或者投机谋

利按商品交换 场 所 的 不 同市 场 可 以 分 为 有 形 市 场 与 无 形 市

场?有形市场是指商品交换有固定的场所如传统的集市?无形

市场是指商品交换并无固定的场所当事人通过电话?计算机网

络等接洽?成交的市场按商品交换空间范围的不同市场可以

分为城市市场?农村市场?地区市场?国内市场和国际市场?④

四?商业

一经济学上的商业

１ 商学上的商业???广义商 业?商 学 是 以 社 会 商 实 践 活 动

作为它的研究对象的科学?商学上的 ?商?是一个内容极为广泛

的概念绝不能 仅 理 解 为 商 业 上 的 商也 不 能 只 理 解 为 商 品 流

?４?

通而是一个比商业和流通都广泛得多的范畴?概括地说商是

以营利为基本目的的各种经济实体的市场活动的总称?它具体包

括商主体?商行为?商关系和商组织等?所谓商主体西方国家

最普遍地认为是 ?无业不商??虽然不能完全套用这一看法但

至少可以认为凡是以营利为基本目的?从事各类商业性经济活

动的独立经营的经济实体都可以称之为商主体?所谓商行为即

各类商主体所从事的各种活动及其在参与各种活动时所表现的形

式?所采取的手段?所遵循的规律和原则?所谓商关系即各商主

体在市场中从事各种商业活动时所发生的交易关系?财产关系和

法律关系?所谓 商 组 织 主 要 是 指 为 了 确 保 商 主 体 的 权 益 不 受 侵

害?商活动的健康发展?商行为的依法遵纪?商关系的协调融洽

而建立的各种社会组 织?⑤ 可 见商 学 上 的 ?商?是 指 一 切 以 营

利为目的的经济活动其范围较广对于商业犯罪的研究具有

参考作用?

２商业经济 学 上 的 商 业???狭 义 商 业?马 克 思 指 出商 业

是 ?商品交换的 发 达 形 式??⑥ 法 国 经 济 学 家 梅 隆 在 ?商 业 政 策

论?中说?商业是剩余产品和必需品的交换??英国古典经济学

家亚当?斯密在 ?国富论?中指出?商业是原材料和产品的交

换??一般而言商业经济学是专门研究商品交换经济活动和经

济规律的科学?商品交换是一个漫长的历史发展过程曾经历过

剩余产品之间的物物交换?以货币为媒介的简单商品交换和以商

业为中介的商品交换等几个基本阶段?其中商业是交换的发展

了的形式因为它促成 了 商 品 交 换 的 专 业 化?⑦ 商 业 是 由 买 货

币换取商品和卖 商品换取货币构成的其买卖的特殊性表

现为有买有卖?先买后卖?为卖而买?贱买贵卖?连续买卖?快速买卖?⑧ 目 前国 内 商 业 经 济 学 界 对 商 业 的 认 识 不 尽 相 同但大都立足于商品交换和商品流通?商业是专门从事商品流通

的经济行业它是 ?商品交换的发达形式??没有商品经济就

?５?

没有商业商品 经 济 的 存 在 和 发 展必 然 导 致 商 业 的 存 在 和 发

展而商业的产生和发展又必然大大促进商品经济和整个社会

生产力的发展?这种商业观虽然在经济学界有较大影响但其存

在范围较窄?同时在法学上也难以确定对刑法中的商业犯罪的

界限也难以分清因而本书不采取狭义的商业观?二法学上的商业

?牛津法律大辞典?对 ?商业?一词有两种不同的解释一

是 ?商业 犅狌狊犻狀犲狊狊一 个 含 义 较 模 糊 的 术 语它 包 括 几 乎 所

有的商业关系特别是比较重要的商业关系?一般认为商业要

比行业包括的范围 更 广 一 些??二 是 ?商 业 犆狅犿犿犲狉犮犲商 品

交换和与实现商品交换有关的一切活动包括广告公司?缔结合

同?买卖?运输?保险?担保?银 行 和 金 融 包 括 汇 票?支 票?信用证及破产??前一种商业虽然范围较广但其无从把握?含义模糊??后 一 种 商 业 的 界 定 虽 然 较 为 合 理但 未 必 全 面?在西方国家市场经济型商业法主要指商业立法传统上称为

商法?经济学上所说的商与西方传统法学上说的商是不一样的?经

济学上所述的商一般是指介于生产者与消费者之间直接从事商

品买卖并从中获取利润的行业?法学上的商业是具有营利目的的

各种营业的总称?西方传统法学上所说的商范围要广泛得多??德国商法典?将商行为分为四大类第一类买卖商行为是

指商人从 事 的 动 产 或 有 价 证 券 的 交 易 行 为又 称 ?买 卖 商?或

?固有商??第二类间接媒介货物交易为目的的行为如行纪?代理?仓储保管?货 物 运 输 等 营 利 行 为又 称 为 ?辅 助 商?或

?第二种商??第三类与货物交易有密切关系的行为如金融票

据?信托?承揽 运 送?制 造?加 工?印 刷 出 版?影 剧 等 营 利 行

为又称 ?第三种商??第四类与第三种商有关系的各种营利

行为如广告?保险?饮食?服务?开设影剧院等营利行为称

?６?

为 ?第四种商??所以传统商法认为商业是具有营利目的的

各种营业的总称?为什么在法学中将生产制造业也纳入到商业辅

助业中呢？有人认为这是由于西方国家商业是营利的事业制

造业也是为了营利所以应属商业这是问题的一个方面?另一

方面在西方国家交换是手段营利是目的要交换必须有适

销对路的产品市场需要多少就生产多少?先订买卖合同然

后再进行生产这在西方国家是普遍的事情因此生产本身也

就依附在交换上面?当然从整个社会再生产过程来看生产还

是决定着交换?⑨ 由 此 可 见西 方 法 学 上 的 商?商 业 的 存 在 范 围

较广包括商品生产?商品交换和商业服务活动?我国台湾地区的法律中对商业的含义和范围做出了规定?如

?商业会计法?第二条规定?本法所称商业谓以营利为目的之

事业其范围依商业登记法及公司法之规定???商业登记法?第

二条规定?本法所称商业谓经营下列各种业务之独资或合伙

之营利事业１农林业２畜牧业３渔业４矿业５水电煤气业６制造业７加工业８建筑业９运送业１０金融业１１保险业１２担保信托业１３证券业１４银楼业１５当业１６买卖业１７国际贸

易业１８出租业１９仓库业２０承揽业２１打捞

业２２出版业 ２３印刷制版装订业 ２４广告传播业２５旅馆业２６娱乐业２７饮食业２８行纪业２９居间业３０代办业３１服务业３２其他营利事业??由

此可见商业的特征在于营利性和合法性其范围泛指所有营利

之事业或行业?制造业?加工业?建筑业也都属于商业?但将

农林业?畜牧业?渔业?矿业等也纳入商业其面太宽?大陆法学界对商业的专门探讨较晚主要是在２０世纪８０年

代的中期?如 有 人 认 为我 国 商 业 的 范 围除 了 传 统 的 买 卖 业

外还包括饮食?修理?理发?照相等商业服务行业以及旅馆

?７?

业?旅游业?娱乐业?居间业?行纪业?加工承揽业?印刷装订

业?仓库业?承揽运输业?出 租 业?广 告 业?咨 询 业?信 息 业?代办业等?总 之一 切 商 品 流 通?商 业 服 务 业 都 属 于 商 业 的 范

围?瑏瑠 这种观点排斥制造业成为商业?三商业的定义和特征

从上可以看出目前国内外经济学界和法学界对商业的内涵

和外延认识不一?笔者认为在认定与商业有关的犯罪即商业犯

罪时对商业的界定应立足于商业法即商法所调整的大商业不

应仅仅局限在小商业即交换业?流通业的范围内?据此商业是

指商事主体 从 事 的 营 利 性 生 产?经 营 和 服 务 活 动 的 总 称?或 者

说商业是商事 主 体 从 事 的 以 营 利 为 目 的 的 生 产 经 营 和 服 务 活

动?它是指所有与商业组织 和 商 业 行 为 有 关 的 ?大 商 业?泛 指

所有商品生产?商品经营和营利性商业服务活动具有如下几个

典型特征

１营利性或盈利性??大唐六典?中规定商人的含义是很确

定的专指以经商求利为其生活家业的人?凡属商人只能行其本

行诸如屠宰?沽酒?贩运?买卖之类?当今的商业和商人仍是

以营利为生存目的和动因的?营利是指谋求利润它是从商业过

程或者商业活动来讲的盈利即赢利是指获得利润它是从商

业结果来讲的?也就是说无论从商业活动过程还是从商业活动

结果来看商业都以获取利润为存在的直接目的和最终目的?生

产活动之所以成为商业活动的组成部分是因为其生产的产品最

终要转移到市 场 之 中即 生 产 者 要 将 其 生 产 的 产 品 销 售 给 经 营

者并从中获得商业利益商品销售活动之所以是商业活动是

因为销售者将该商品销售给特定的消费者并从购买者或者消费

者支付的价款差额中获取商业利润服务活动之所以成为商业活

动是因为提供服务者要从接受服务者支付的报酬中获取商业利

益也就是说提供的服务不是无偿的而是按照一定的标准收

?８?

取一定的报酬?因此从这种意义上讲所有的商业活动都是营

利活动离开了营利这一目的商业活动就不可能存在?

２竞争性?竞争一词 的 含 义是 为 了 自 己 方 面 的 利 益 而 跟

别人争胜将它用在商业上是最恰当不过的?商业竞争是指参与

商品经营和服务活动的当事人之间为各自经济利益所进行的力

量角逐?竞争性是指所有商业活动和商业利润都是在市场主体之

间的角逐中展开和取得的?市场竞争环境包括每个当事人都是经

济独立?自主决策的市场参与者他们的主体地位是平等的他

们都具备必要的知识和了解各类市场的全部信息?由于商业活动

是以营利为生存和发展的目的而商业利润又不是自然形成的而是通过一定的交换才形成的所以商业活动离不开竞争?优胜

劣汰是竞争的一般规律商业和竞争是市场活动中的孪生兄弟两者是同时存在的没有竞争也就没有商业利润没有利润也就没有商业?

３依赖 性?从 商 业 的 产 生 过 程 来 看先 有 商 品 后 有 市 场商品决定市场市场形成商业?现代商业是包括商品生产?商品

交换和营利服务为一体的大商业商品生产是商品交换的前提和

基础商品交换又是市场产生和发展的基础?因此商品生产的

有无及其规模直接决定着商品交换的有无及其规模商品交换的

有无及其规模又直接决定着市场的有无及其规模而市场的有无

和规模又直接决定着商业的存在和发展?只有生产者生产充足的

商品才能有丰富的商品交换只有丰富的商品交换才有繁荣

的市场只有繁荣的市场才会有发达的商业?因此商品?交

换?市场这是商业存在的基本要素?

４开放性?开放性是指商业活动空间较广?地域限制较少?由于商业活动存在于市场之中而市场又是开放的?无国界的因而商业必须也是大市场?大流通?国际化的经济活动?商业的

范围不仅在 一 个 国 家 和 地 区 是 开 放 的?统 一 的而 且 从 近 代 开

?９?

始商业就已经具 有 国 际 性?全 球 性?在 近 代随 着 地 理 大 发

现由此而发展起来的世界贸易结束了古代新旧大陆之间相互

隔绝?各自独立发展的局面把世界连成一个统一整体由此使

商业活动的范围无限扩大并逐步形成了全球商业贸易?世界商

业市场?从此开始商业的地区性?国别性已经显得不太重要随之而来的是商业的国际性?全球性的增强?因此现代商业的

开放性往往是和商业的国际性相联系的?

五?商业法 商法

要探讨商业犯罪也应当对商业法或者商法的存在模式商

业法?商法在我国的存在现状及其发展趋势有所了解?一商业法存在的法律模式

对商业关系的法律调整目前在世界各国大致有以下三种存

在模式

１单纯商法调整模 式又 可 称 为 市 场 经 济 型 商 业 法?它 是

以对商事关系 的 调 整 包 容 了 对 商 业 关 系 的 调 整形 成 了 以 公 司

法?票据法?海商法?保险法为主要内容的商法体系?这种模式

以商人?商行为作为基本描述对象立足点在于确认和保护商主

体的地位和利益?这是商法存在的主要法律模式?在西方国家?特别是在市 场 经 济 发 达 国 家主 要 采 取 这 种 立 法 模 式?其 特 点

是第一法律确认商业活动 ?以营利为目的??第二调 整 范

围相当广泛凡以营利为目的的行为?行为人?行为社团都在

调整范围之内?第三凡商业行为中直接?间接涉及经济关系的

各个方面?各个环节法律都有具体规定?第四商法所调整的

经济关系以具有平等?自愿?等价?有偿性质的横向经济关系

为主?

２单纯商业法调整 模 式又 可 称 为 计 划 经 济 型 商 业 法?该

模式形成于社 会 主 义 国 家 经 济 发 展 的 早 期 阶 段???计 划 经 济 阶

段?其立法内容与商法截然不同它规定国家对商业活动的领导

?０１?

和监督商业行为要在国家政策和计划指导下进行并强调对消

费者利益的保护?该模式的典型代表有１９７２年的 ?罗马尼亚商

业法??１９７８年的 ?匈牙利商业法?等?商业立法的范围仅限于

国内商业其内容与传统的商法截然不同?它规定第一商业

的作用和地位第二商业的基本任务和目的第三国家对商

业工作的领导和监督第四商业行为要在国家政策和计划指导

下进行第五维护消费者的利益?

３商法和商业法并存的法律 模 式?其 特 点 是 在 确 认 和 保 护

商主体的地位和利益的同时又针对行业特点和商业活动的社会

效果来规制商业主体的行为它体现了商业主体与社会的协调?这种模式适应了商品经济的发展要求?如日本商法的概念有时也

指买卖的方法?但当它是指法律的某一部门的时候则被认为是

以商法典为中心的一些有关法律?日本在１９世纪末期就制定了

?商法典?规定了商人?公司?商行为?海商?保险等内容长

期适用?到了２０世纪六七十年代则在商法之外陆续制定了有

关商业行为以及保护消费者利益的法律?如 ?大型零售店铺法???保护消费者基本法???批发市场法???中小零售商业振兴法???粮食管理法?等?

商法典往往被称为形式上的商法诉讼法和刑法可以说也有

这方面的规定?以前诉讼法和刑法中的规定是不包括在商法之内

的只是司法上的规定才被认为是实质上的商法而现在那些补

充性的公法规定也被认为包括在商法之中?商法的发展趋势商法是为了适应以营利为目的的商人和企

业的需要而制定的比起传统上占支配地位的简易民法来具有

技术的和进步的趋势?此外需要指出的是商法作为追求经济合

理化的企业 的 法还 具 有 世 界 统 一 化 的 趋 势?商 法 中 规 定 的 制

度是以其主体是商人或其行为是商行为作为标准的其适用界

限也以此来决定?而且商人和商行为两个概念是连接在一起的?１１?

就是说商人的概念是以商行为这个概念为基础来决定的另一

方面商人营业上的行为则被称为商行为?瑏瑡

二我国的商业法 商法

１我国 ?商 业 法?的 制 定 及 其 流 产?我 国 ?商 业 法?的 起

草工作始于１９８２～１９９３年历时１１载草成１６稿?此法的起

草计划最早是由国务院经济法规研究中心提出的后来又连续几

年被列入国 务 院 的 立 法 计 划 调 查 研 究 论 证 项 目?在１９９１年

１０月～１９９３年３月全国人大常委会的立法规划中?商业法?也

被列入其中?在 ?商业法?起草的过程中立法思路或者说立法

的指导思想有过三次大的调整?第一次是受计划经济模式的影

响立法的重点是放在 ?统?和 ?管?上即保住国有和供销合

作社商业独家 经 营 的 一 统 天 下并 赋 予 商 业 部 门 更 多 的 行 政 权

力以便管好社会主义的大市场?在中央提出发展商业要国有?集体和个体一起上的方针后第二次调整了立法思路就是在发

展多种经济成份商业的同时保障国合商业的主渠道地位充分

发挥国合商业的主导作用?第三次是在邓小平南巡谈话和党的十

四大确立社会主义市场经济体制之后?商业法?的指导思想才

被明确为维护商业主体的正当权益规范商业行为协调政企关

系保障各种商业长期并存?共同发展?平等竞争以活跃社会

主义市场经济??商业法?在过去几年几乎每年被列入年度立法

计划调研论证项目但在１９９３年度的立法计划中却被去掉了?瑏瑢

笔者认为在我国商业法和商法应当是一致的不应当是两个不

同的法律?这既是同西方国家的法律现状相适应的也是同我国

建立社会主义市场经济体制的客观要求相一致的?因而在我国目

前应当加快制定商法典而不宜在商法典之外再制定出一个与商

法典完全并列?且内容各不相同的商业法?

２ 我国的商 法 及 其 发 展 趋 势?目 前 在 我 国 的 法 学 理 论 上民商分立的趋势较为明显在大学本科法学专业的１４门核心课

?２１?

程中民法?商法?经济法这三门法学课程是并列开设的?但是

到目前为止我 国 在 立 法 上 既 没 有 民 法 典也 没 有 商 法 典?因

此在我国将来究竟是实行民商合一还是采取民商分立其发

展趋势不太明朗?有的赞成民商合一而有的赞成民商分立?但

从目前的事实上看我国已制定了一些单行的商事法律?商事法

规它们为民商分立正在做前期的准备工作?

第二节　商业犯罪概述

商业犯罪是形形色色犯罪中的一种但目前在我国的立法?司法?理论上提经济犯罪而不提商业犯罪?那么商业犯罪有没

有存在的依据？研究商业犯罪意义何在？如何研究商业犯罪？对

于这些问题我们也必须做出回答?

一?确立商业犯罪的依据

一从市场经济发展的要求上看确立商业犯罪是 规 范

市场秩序保障社会主义市场经济健康发展的需要

市场经济是与计划经济相对应的它是以市场作为配置资源

的基本方式是经济发展的调节手段在西方发达国家被广泛使

用但它不是西方国家所独有的?在社会主义制度下市场经济

也可以作为调节经济的手段建立社会主义市场经济体制?市场

经济是统一的?开放的?国际性的经济体制它是由商品市场?金融市场?劳 动 力 市 场?技 术 市 场 等 组 成 的?在 市 场 经 济 条 件

下国家调节市场市场引导企业企业是以市场为媒介通过

各类市场获取生产资料?资金?劳动力?技术等生产要素并通

过各类市场出售其产品或技术促进资本保值增值?但是市场经

济又是竞争性极强的经济有竞争就会有不正当竞争有竞争就

会有垄断?不正当竞争和垄断都是市场经济的异己力量它们必

然会削弱市 场 调 节 的 功 能甚 至 阻 碍 经 济 的 发 展?在 此 种 情 况

?３１?

下国家必须制定全国统一的并且与国际惯例接轨的市场规则?竞争规则和市场管理制度?因为市场的有效性是建立在公正竞争

的竞技规则 的 确 立 之 上 的?在 最 初 形 成 市 场 经 济 的 国 家如 英

国其市场经济的发展?竞技规则在很大程度上是在几百年的漫

长过程中自发地形成的?后起的市场经济国家则大大地缩短了竞

技规则的确立 过 程?原 因 就 在 于 他 们 吸 取 了 先 进 国 家 的 历 史 成

果用政府的力量来确立市场竞技规则?目前我国正在逐步建

立和完善社会主义市场经济体制正在加紧和加快制定有关的法

律?法规但由于我们长期以来不重视法制建设忽视依法治国

的作用又由于我们发展市场经济的时间较短发展经验不足因此我国在 设 立 和 执 行 ?市 场 竞 技 规 则?方 面 的 任 务 还 相 当 艰

巨过程还相当长?这就要求我们在重视建立市场经济体制的同

时必须重视对犯罪行为的惩治坚持 ?两手抓??在惩治犯罪

行为中尤其应当注意对直接扰乱市场经营活动秩序的商业犯罪

行为予以重点惩治防止和减少商业犯罪行为对市场经济秩序的

冲击和消极 影 响?只 有 坚 持 两 手 抓?并 且 两 手 都 要 硬 的 战 略 思

想社会主义市 场 经 济 体 制 才 会 尽 快 建 立市 场 经 济 也 才 会 健

康?有序地发展?如果只重视建立市场经济体制而不重视对商

业犯罪的惩治或者坚持先建立后惩治的思想都会阻碍市场经

济体制的建立和完善?因此发展市场经济必须有良好的商业

秩序要建立良好的商业秩序必须依法惩治商业犯罪?二从西方国家的立法和执法上看确立商业犯罪是参

考和借鉴市场经济发达国家惩治商业犯罪的经验的必然选择

虽然在西方发达国家对一般商业犯罪的认识不尽一致但在

惩治具体商业犯罪方面却积累了许多有益的经验?西方发达的市

场经济国家在建立和完善市场经济体制的过程中筑起了一道坚

实的预防商业犯罪的 ?防护墙??它们对商业犯罪行为予以严厉

的制裁特别强调从经济上和财产上的严厉制裁?重罚作为经

?４１?

济制裁的一种手段对只认钱?不认法只图利?不讲良心只

追求高额利润?不追求诚实信用的违法者无疑是致命的打击?为了使购买者摆脱商业欺诈的危害为了使我国社会主义市场经

济得以健康有序地发展对商业犯罪实行重罚的立法理念应值得

我们高度重视?俄罗斯国家杜马１９９６年５月通过并于１９９７年１月起施行的

?俄罗斯联邦刑法典?规定了许多商业犯罪的条款?该法典第八

编 ?经济领域的犯罪?规定了三章即第２１章 ?侵犯财产的犯

罪?第２２章 ?经济活动领域的犯罪?第２３章 ?商业组织和其

它组织中侵犯服务利益的犯罪??这一规定比１９６０年 ?苏俄刑法

典?更强调对经济犯罪和商业犯罪的惩治特别增加了对侵犯服

务利益的商业犯罪的制裁?第２２章 ?经济活动领域的犯罪?有第１６９条妨碍 合 法 经 营 活 动第１７０条 注 册 非 法 土 地 契 约第

１７１条非法经营第１７２条非法从事银行活动第１７３条虚假经

营活动第１７４条使非法获取的货币资金或其他财产合法化 洗钱第１７５条购买或销售明知是犯罪赃物的财产第１７６条非

法取得贷款第１７７条恶意逃避清偿信贷债务第１７８条垄断行

为和限制竞争第１８０条非法使用商标第１８１条违反国家检验

标记的制作和使用规则第１８２条明显虚假的广告第１８３条非

法获取和泄露构成商业秘密或银行机密的信息的第１８４条收买

职业体育比赛和游艺商业竞赛的参加者和组织者第１８６条制作

或销售伪造货币或伪造有价证券第１８７条制作或销售伪造信用

卡或结算卡或其他支付文件第１８８条走私第１８９条非法输出

用于制造大规模杀伤性武器?军事装备和军事技术的工艺?科技

情报和劳务第１９０条不将属于俄罗斯联邦和外国人民的艺术?历史和考古财富的物品归还俄罗斯联邦境内第１９１条贵金属?天然宝石或珍珠的非法流通第１９２条违反向国家上交贵金属和

宝石的规则第１９３条不从境外归还外汇资金第１９４条逃避缴

?５１?

纳关税第１９５条不正当破产行为第１９６条蓄意破产第１９７条虚假破产第１９８条公民逃避纳税第１９９条 逃 避 交 纳 向 组

织征收的税款第２００条欺骗消费者?以上犯罪绝大多数都属

于商业犯罪?第２３章 ?商业组织和其他组织中侵犯服务利益的

犯罪?有第２０１条滥用权力第２０２条私人公证员和审计员滥

用权力第２０３条从事私人保镖或侦探服务的职员越权第２０４条商业贿买?

美国在对工商业者的经营管理上有关法规规定对违法的奸

商包括生产者?经营者?服务者可处以高达１０００万美元的

罚款并可处以１０年徒刑?而在实践中某些涉及人身安全的

重大伤害案 件对 违 法 者 的 罚 款 可 高 达 几 亿?几 十 亿 美 元?如

１９９５年洛杉矶一位７０岁的名叫霍洛维兹的心理学家由于购买

的香烟过滤嘴里有石棉使他患了癌症他控诉出售劣质产品的罗

瑞烟草公司和制造香烟过滤嘴的另一家公司?结果烟商被告倒陪审团先后裁定 两 被 告 公 司 应 付 给 受 害 人１３０万 美 元 的 损 害 赔

偿其中包括金钱上的损失?身体及精神上的痛苦另给受害人

７０万美元的惩罚性赔偿?美国是市场经 济 十 分 发 达 的 国 家却

又是商业犯罪最多?最严重的国家?在商业领域美国鼓励自由

竞争以刺激经济增长但政府对商业活动并非放任不管?为了

保证人们能够 在 平 等 的 条 件 下 自 由 竞 争政 府 往 往 采 用 法 律 手

段禁止不正当的经济活动严惩商业犯罪?美国惩治商业犯罪

的法律主要有 ?谢尔曼法?? ?洗 钱 控 制 法?? ?银 行 保 密 法???反组织犯罪侵害合法组织法???州际贸易法???纯净食品和药

品法???克莱顿法???证券法???证券交易法???消费品安全

法???贸易和竞争混合法?等?如１８０９年 ?谢尔曼法?严厉禁

止不正当贸易和其它不正当经济活动?包括企业间达成统一的价

格协定?在地理上实行分配销售?独揽地区倾销权?买通竞争者

等都在该法禁止之内?违反者可判处３年监禁和１０万美元

?６１?

的罚款并没收全部非法所得?又 如１９１４ ?克 莱 顿 法?在 禁 止

垄断?保护竞争方面比 ?谢尔曼法?更明确?这些规定大大增强

了 ?谢尔曼法?反经济犯罪的效力?依照该法公司?企业及其

负责人同时都可以成为被告对他们实行双罚制既罚组织又罚

负责人?１９８６年?洗钱控制法?及 ?反组织犯罪侵害合法组织

法?是两部同重罪作斗争的法律?根据 ?洗钱控制法?如洗贩

毒所得以及其它非法所得的赃款任何人都可能被认定犯有洗钱

罪就是通过合 法 的 手 续 以 掩 盖 其 赃 款 的 来 源?赃 款 增 值 的 赃

利也是赃钱比如把贩毒挣得的钱又投入合法经营这样就

构成数罪实行数罪并罚?对犯 有 洗 钱 罪 的可 判 处 罚 款 或２０年以下的监禁或二者并处??反组织犯罪侵害合法组织法?是

美国联邦法律中打击商业犯罪最具有权威的一种刑事法律?所有

这些惩治商业犯罪的法律主要是打击商业活动中的垄断经营?妨碍或限制竞争的违法犯罪行为?

新加坡是一个商业法律严密?执法和监督非常严格的国家?商业犯罪在新加坡也称为白领犯罪和其它刑事犯罪不同的是商业犯罪通常都是隐藏在正常的商业活动之中而犯罪者又多是

掌握商业机密资料或有权势之人?因此这种犯罪行为造成的危

害甚烈?新加坡对商业活动的监控方法是多方面的?首先是业者

的自律包括遵守法律?法规和一般商业的行业法则严格依法

经营审计账目规范化保证真实和公平?除此之外业者的商

业活动也受到 法 律 的 约 束随 时 接 受 有 关 部 局 的 执 法 和 监 督 管

制?随着企业的区域化商业犯罪的地域也不断扩大经常是一

家企业犯罪把几个国家都牵连进去?鉴于这种高科技?国际化的

犯罪趋势政府在加强本国监督?执法的同时还注意加强国际

合作还要组织一些专家采取提前立法方式研究和探讨新形式

下的商业法律的立法?管制?执法等问题以期最大限度地预防

商业犯罪案件的发生??７１?

目前国外不仅在立法上较重视对商业犯罪的规定和惩治而且在执法上也较重视对商业犯罪的认定和惩治有的还成立了

专门的惩治机构如美国设有州际商业有组织犯罪特别委员会?新加坡设有商业犯罪处 简称 ?犆犆犇??国际商会设有商业犯罪

局 犆犆犅?但由于资料所限对这些机构的立案范围和职权都

无更加详细的了解?三从我国刑法规定的具体犯罪来看确立商业犯罪符合

刑法的立法规定

目前虽然在我国刑法总则中没有明确规定商业犯罪但在

刑法分则中规定的有关商品生产?商品交换?商业服务方面的犯

罪则较多?较广?它们分布于刑法分则的许多章节中但以刑法

分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪为主?如该章第一节生

产?销售伪劣商品罪第三节妨害对公司?企业的管理秩序罪第四节破坏金融管理秩序罪第五节金融诈骗罪第七节侵犯知

识产权罪第 八 节 扰 乱 市 场 秩 序 罪?在 刑 法 分 则 第 二 章?第 六

章?第七章中也有商业犯罪的规定?在这些罪名中比较典型的

商业犯罪有生产伪劣商品罪?销售伪劣商品罪?商业贿赂罪?非

法经营罪?商业诽谤罪?侵犯商业秘密罪?假冒注册商标罪?合

同诈骗罪?强迫交易罪?虚假广告罪?洗钱罪?内幕交易罪?保

险诈骗罪等?因而笔者认为确立商业犯罪是符合刑法分则对

商业犯罪的规定的?四从历史发展来看在中外古代的法律中早就有具体商

业犯罪的规定

在我国古代的许多法律如汉律?唐律中都有对商业犯罪的

具体规定?从规定的情况来看汉代对具体商业犯罪规定较多如私营盐铁罪?买贱卖贵罪?低价销售罪?取息过律罪等?在汉

代盐与铁是必不可少的商品??盐食肴之将??铁田农之

本??它们是生活资料和生产资料的必需品所以需求量大赢

?８１?

利也大?汉武 帝 时因 国 家 财 政 紧 张便 将 盐 铁 业 收 归 官 府 专

营并立下禁令 ?敢 私 铸 铁 器?煮 盐 者钅大 左 趾没 入 其 器

物???集解?韦昭曰??钅大以铁为之著左趾以代刖也??其

法去死一等亦可云严矣??可见私营盐铁是法律难容的?在汉

代一般百姓?商人若买贱卖贵属正常的商业活动但对于官

吏贱买贵卖的行为则视为犯罪?据 ?汉书?景帝纪?载?若买

故贱卖故贵皆坐赃为盗没入臧县官??若身为官吏在进

行买卖中不能依仗权势买贱卖贵牟取暴利?西汉时出卖

的价格低于平价也是不允许的卖马一匹价１５万低于当时的

平价２０万故以过平价之罪处之?汉代有规定放贷钱?谷者

超过一定的利息率便要处以赃罪?唐朝规定的具体商业犯罪则更加全面??唐律?中的 ?制作伪劣器物罪?和 ?贩卖伪劣器

物罪?规定?诸造器用之物及绪布之属有行滥?短狭而卖者条杖六十不牢谓之行不真谓之滥 ?即造横刀及箭镞有柔铁

者也为滥得利赃重者计利准盗论?贩卖者市及州?县

可知情条与同罪不觉者减二等???评估物价不公平罪?规

定?诸市司评物价不平者计所贵贱坐赃论入己者以盗

论?????扰乱市场罪?规定?诸在市及人众中故相惊动令扰乱者杖八十以 故 杀 伤 人 者减 故 杀 伤 一 等因 失 财 物

者坐赃论?其误惊杀 伤 人 者从 过 失 法?? ?较 固 罪???参 市

罪?规定?诸卖买不和而较固取者较谓专略其利?固谓障固其市及更出开闭其限一价谓卖物以贱为贵买物

以贵为贱若参市谓人有所卖买在傍高下其价以相惑乱而规自入者杖八十?已得赃重者计利准盗论??唐代市场

交易过程中 有 关 物 价 的 三 种 有 趣 现 象一 是 较 固二 为 更 出 开

闭?其限一价三为参市?较固有点类似于现今市场上的市霸他们不遵守或者说蔑视买卖自由的规则为了私利利用暴力?威胁手段强迫卖者将货物出售给他们?更出开闭?共限一价

?９１?

是针对奸商的?这类商人私下串通以贵为贱或以贱为贵限定

物价坑害他人?参市是商人用钱雇佣他人趁顾客购物时故

意以购物 者 的 身 份 在 旁 边 抬 高 或 降 低 价 格以 利 奸 商 和 自 己??唐律?对这三种行为分别各杖八十赃重 即得赃三匹尺以上超过杖八十者按窃盗罪论处赃物且须退还原主?

在古代外国对商业犯罪也有许多规定如公元前３世纪～公元３世纪的 ?摩奴法典?第８卷第３９９条规定?商人由于贪

婪输出曾被宣布属于国王专卖的商品或禁止输出的商品时国王可将其财产全部没收??第４００条规定?偷漏税者买卖不

合时宜者或妄定商品价格以欺人者都应处８倍于商品价格的

罚金??第９卷第２２９条规定?凡属武士?商人和奴隶种姓不

能缴付 罚 金 者应 用 劳 动 来 偿 付婆 罗 门 可 以 逐 渐 交 付??第

２８６条规定?混淆劣质商品与优质商品凿坏宝石?珍珠钻孔

拙劣应处以一等罚金并赔偿损失??约公元前２１世纪古巴比

伦的 ?埃什嫩那国王俾拉拉马的法典?第１５条 规 定 ?塔 木 卡

即国王之商业代理人?商人或卖酒妇不得从奴?婢之手接受

银?羊毛?胡麻油及其他物品??但从我们掌握的有限资料来看在古代并没有 ?商业犯罪?

一词也没有关于商业犯罪的一般规定而只是对具体的商业犯

罪行为做出了明确的规定?五从立法上 看确 立 商 业 犯 罪 是 符 合 建 立 民 法?商 法?

经济法三法并举的法律体系的现实要求

长期以来在我国的法律体系中民商不分?民经不分?商经

不分因而法学界对我国有没有商法?应不应建立商法?需不需

要建立商法?如何建立商法等问题至今没有一致的看法?但是建立民法?商法?经济法并举的法律格局已经势在必行?从目前

制定的许多单行商事法律?法规来看商法独立化的趋势是存在

的?社会主义市场经济法律体系包括民法?商法?经济法在内的

?０２?

经济法律?市场经济涉及的经济关系较为复杂既包括横向的也包括纵向 的既 有 营 利 性 的也 有 非 营 利 性 的既 有 单 一 性

的也有复合性的?因此对这些经济关系必须由民法?商法?经济法分别加以调整?在商法的调整范围中商事法律责任是其

重要的组成部分而在商事法律责任中刑事责任又是其重要的

法律责任?在商事违法行为中商业犯罪是最严重的违法行为?对于严重的商事违法行为应当追究其刑事责任?

六从法学理论上看确立商业犯罪是与目前法学理论发

展的现状和趋势相一致的

虽然在我国目前还没有商法典但是 ?商法学?作为一门法

学学科和作为一门大学法学课程则是客观存在的?商法学作为

一门法学二级学科目前已在学术界占有一定的地位虽然商法

学的独立性在学术界有不同的认识但是从商法学在目前的存在

状况来看其理论地位和影响则是较大的?商法学也成为法学专

业调整后大学本科法学专业的１４门核心课程之一并与民法学?经济法学?行政法与行政诉讼法学等课程相并列?商法学的理论

地位和其影响为 商 法 典 的 制 定 和 商 法 的 独 立 化 提 供 了 理 论 依

据也为确立商业犯罪和惩治商业犯罪提供了理论依据?在以计

划经济为主的经济体制和民商经三法界限不清的情况下刑法学

界提出经济犯罪的概念或者提出广义经济犯罪的概念是恰当的?但在市场经济条件下?在民商经三法并举的情况下仍然套用经

济犯罪的概念就值得反思?

二?商业犯罪研究的内容?体系?重点和难点

一商业犯罪研究的内容和体系

１商业犯罪研究的 内 容?对 商 业 犯 罪 的 研 究应 当 包 括 以

下内容①商品?交换?市场?商业②商业犯罪的存在依据?研究对象?研究方 法?研 究 意 义③商 业 犯 罪 的 概 念?基 本 特

征?构成要件④商业犯罪的法律界限⑤商业犯罪的存在范围

?１２?

和种类⑥商业犯罪适用刑罚的依据?原则?特点⑦商业犯罪

的刑罚?特别是 财 产 刑 和 自 由 刑 的 适 用⑧商 业 犯 罪 的 罪 刑 各

论即探讨一些具体的?典型的商业犯罪的罪和刑⑨商业犯罪

的存在现状?特点⑩商业犯罪的产生原因瑏瑡商业犯罪的发展

趋势瑏瑢商业犯罪的防范对策?

２商业犯罪研究的体系?其体系构成主要包括６个部分第一部分绪论?主要揭示商品?商业和商业犯罪?第二部分商业犯罪总论?这是研究商业犯罪的核心部分主

要是对商业犯罪的概念?基本特征?构成要件?犯罪界限?犯罪

范围?犯罪种类进行界定?这是研究的重点和核心部分?第三部分商业犯罪适用刑罚总论?主要是对商业犯罪适用刑

罚的依据?原则?特点?刑种适用标准?非刑措施等进行探讨?这也是研究的重点部分?

第四部分商业犯罪罪刑分论?主要是对一些具体的?典型的

商业犯罪的罪和刑进行研究?第五部分商业犯罪的存在特点和产生原因?主要是对当前商

业犯罪存在的现状?特点进行分析并在此基础上揭示商业犯罪

发生的原因?第六部分商业犯罪的发展趋势和防范对策主要是对商业犯

罪的未来走向进行分析和预测并在此基础上提出预防和惩治商

业犯罪发生的具体措施?二商业犯罪研究的重点?难点

１商业犯罪研究的 重 点?商 业 犯 罪 的 内 涵 和 外 延商 业 犯

罪适用刑罚的依据?原则?标准商业犯罪发生的原因防范商

业犯罪的对策?

２商业犯罪研究的 难 点?商 业 的 界 定商 业 犯 罪 的 罪 质 即

犯罪定义?犯罪特征?犯罪构成?界限商业犯罪的存在范围商业犯罪的用刑标准商业犯罪与经济发展的关系商业犯罪与

?２２?

市场秩序的关系?

三 ?商业犯罪研究的方法

一调查分析方法

商业犯罪是发生在商品生产?商品经营和商业服务活动中的

犯罪行为?那么当前商业犯罪行为存在哪些特点？具有哪些发

展趋势？这些都必须通过调查才能得出结论?同时商业犯罪的

发生还同商品经济?市场经济的发展存在一定的联系因而在了

解商业犯罪时也必须对我国现在的商品经济和商业发展的现状

作些调查?二比较分析方法

由于我国对商业犯罪的研究还属于一个崭新的领域才刚刚

起步又由于各个国家和地区对商业犯罪的规定存在较大差异因而在研究商业犯罪时必须采取比较和分析的方法?具体讲就

是要对不同国家?不同地区以及有关国际组织在惩治和防范商业

犯罪上的立法?司 法?监 督?防 范 等 方 面 的 内 容 进 行 比 较?分

析并找出其 共 同 的 特 点 和 有 利 的 方 面以 为 我 国 的 立 法?司

法?行政监督?商业经营?对商业犯罪防范等提供可以借鉴?值

得参考的依据?三数量分析方法

商业犯罪属于广义的经济犯罪因而必然涉及一些具体的统

计数据?比例这些数据既包括经济数据也包括犯罪数据既

包括国内数据也包括国外数据既包括个案数据也包括综合

数据既包括年月数据也包括阶段数据?因而在研究商业犯罪

时必须对这些数据进行统计?分析从中了解当前经济发展和商

业犯罪存在的现状分析形成的原因预计发展的趋势寻求防

范犯罪的对策?因此在研究商业犯罪时离不开数量分析方法?当然由于目前司法实践对商业犯罪的认定不很明确因而在司

法数据的收集上存在一定的困难商业犯罪和经济犯罪的数据存

?３２?

在一定的交叉和模糊?四理论联系实际方法

法学是应用性较强的学科法学研究强调法学理论与法律实

践的紧密结合即应当与国际国内的立法?执法?司法?护法?守法等法律实践活动相结合?因而在对商业犯罪进行研究时应

当使刑法理论与刑事立法?刑事司法?商事执法?商事守法等活

动相联系并把这些活动作为分析和研究的对象避免进行纯理

论的研究避免不切实际的空谈?当然从广义来讲调查研究

方法?数量分析方法?比较分析方法都包含着理论联系实际或

者体现了理论研究与实践的结合?五多学科相结合方法

市场经济是法治经济因而没有离开经济的法律也没有离

开法律的经济经济和法律是相辅相成?不可分割的?但是在我

国目前的理论研究上这种结合显得不够?从总体上看经济学界

和法学界在研究经济学问题和法学问题时总是从某一学科或者

某一学科领域来 进 行缺 乏 相 互 之 间 的 沟 通?交 叉?渗 透?结

合?因而就造成 经 济 学 界 和 法 学 界 之 间 的 一 条 不 可 逾 越 的 ?鸿

沟??这与市场经济是法治经济的发展现状和发展趋势是极不相

适应的?因而在研究商业犯罪时必须首先从商学?商业学?商

业经济学等学科?领域对商业的基本含义?特别是经济含义予以

界定并在此基础上从商法学?刑法学?经济刑法学来研究法学

上的商业和商业犯罪?没有前者的研究对于后者也就失去了存

在的依据相反只有前者的研究而没有后者的研究也就失

去了商业犯罪的研究价值?因此只有从不同的学科?不同的领

域相互结合?相互渗透的角度才能完成对商业犯罪的研究也

才能使商业犯罪的研究具有科学性?应用性?

四?研究商业犯罪的意义

研究商业犯罪既具有较大的理论价值更具有重大的实践

?４２?

意义既可以为司法机关惩治和防范商业犯罪提供参考意见又

可以为立法机关完善有关法律提供参考依据既可以减少和防止

商业犯罪造成的损失又可以促进经济和商业的发展?一研究商业犯罪的理论意义

１确立商业犯罪在刑法学中 的 地 位突 出 商 业 犯 罪 的 研 究

在刑法学中的作用?研究商业犯罪在理论上首先是为了在刑法学

中确立商业犯 罪 的 存 在并 强 调 商 业 犯 罪 在 刑 法 中 的 地 位 和 作

用?长期以来我国刑法学对经济犯罪的研究较为深入?较为广

泛也取得了一些举世公认的成就并且这种研究趋势正日新月

异地发展形势喜人?但是长期以来在我国刑法学界却很少有

人提出商业犯罪的概念更谈不上对商业犯罪的系统?全面?具

体的研究?笔者认为建立社会主义市场经济体制就是要最大

限度地发挥市场在配置资源中的决定作用充分发挥商品经济的

积极作用?在重视商品经济发展的今天我们仍然忽视对商业犯

罪这一具有重要性和独立性的犯罪问题的研究这就明显不符合

客观形势的需要?

２丰富刑法学?经济 刑 法 学?犯 罪 学?商 法 学 的 内 容 和 完

善其理论体系?首先研究商业犯罪可以使刑法学的体系更加

完善?目前在刑法总论和分论中都没有专门将商业犯罪作为

研究对象特别是在刑法分论的研究中很难找到商业犯罪的独

立存在地位?通 过 对 商 业 犯 罪 的 研 究就 可 以 弥 补 刑 法 学 的 缺

陷完善刑法学的体系?其次研究商业犯罪可以丰富经济刑

法学的内容?经济刑法学是以经济犯罪?商业犯罪为研究对象的

科学?在经济刑法学研究的对象中商业犯罪占有重要的作用?因而对商业犯罪进行系统?全面的研究就可以极大地丰富经济

刑法学的内容使经济刑法学的研究更加全面?再次研究商业

犯罪可以丰富犯罪学的内容?通过对商业犯罪的现状?特点?原

因?趋势?对策等 方 面 的 研 究也 就 可 以 丰 富 犯 罪 学 研 究 的 内

?５２?

容?最后对商业犯罪的研究可以丰富商法学的内容?商业犯

罪是违反商事法律和刑事法律的犯罪它既违反了商事法律的规

定同时又违反了刑事法律的规定?因而对商业犯罪的研究必

然离不开对商法的研究?从广义来讲对商业犯罪的研究属于

商法学的内容?因而对商业犯罪进行具体?深入的研究这也就

是丰富和发展商法学从而使商法学研究的领域更加确定?地位

更加突出?内容更加丰富?体系更加完善?二研究商业犯罪的实践意义

１为司法机关认定?惩治和防范商业犯罪提供参考意见?在１９９９年１０月８日公安部主持召开的全国经济犯罪侦查工作会

议上朱!基总理作出了重要批示?打击经济犯罪工作很重要这次全国经济犯罪侦查工作会议一定要开好各级党委?政府和

有关部门都要热情支持各级公安机关的工作?我们不能看着成千

万?上亿的国有资产和人民的血汗钱流入犯罪分子手中而熟视无

睹?一定要保证公安机关的办案经费 财政部应有专门规定和专

项渠道这是必须付出的代价要从政治上而不只是经济上

看到打击经济犯罪的重要意义?最近一个时期各级公安?政法

机关打击经济犯罪很有成绩把一些大案?要案的潜逃主犯一

个一个抓了回来大快人心增强了对犯罪分子的威慑力量我

代表国务院对公安?政法战线的同志们表示衷心的感谢并予嘉

奖?今后对破案有功的单位和个人应有奖励制度和奖励办法?希望你们继续贯彻江泽民同志的重要指示精神坚持不懈地重重

打击经济犯罪以取信于民并保卫国家利益??为了有力地打

击商业犯罪必须在理论上加强对商业犯罪的研究?通过理论研

究使对商业犯罪的认定更加明确从而为司法机关打击和防范

商业犯罪提供参考意见?

２为立法机关制定惩治商业 犯 罪 的 法 律 提 供 参 考?研 究 商

业犯罪可以为我国立法机关制定和完善有关的商事法律和刑事

?６２?

法律提供参考意见?目前我国的民法典?商法典都还未出台这与发展商品 经 济?建 立 市 场 经 济 体 制 的 基 本 要 求 是 不 相 适 应

的?同时在目前我国的刑事法律中有关商业犯罪的规定也存

在一些缺陷有的需要犯罪化有的需要更进一步地完善?通过

对商业犯罪进行全面系统的研究可以为立法机关制定和完善相

应的法律提供一些参考意见?

３为商事主体和商事活动预 防 犯 罪?最 大 限 度 地 减 少 商 业

犯罪造成的经济损失和其它损害提供帮助?通过对商业犯罪的研

究还可以提高商事主体在商业活动中的防范意识?维权意识树立良好的商业道德观?在确认了商业犯罪的罪与非罪的界限?此罪与彼罪的界限后商事经营者在从事经营活动的时候既可

以约束自己的行为而不使自己走上商业犯罪的道路同时又可以

提高维权意识?保护意识?防范意识有效地阻止和减少商业犯

罪的发生最大限度地减少因商业犯罪而给自己造成的经济损失

和财产损失?

注　释

① ?列宁全集?第一卷人民出版社１９５５年版第８３页?

② ?列宁选集?第一卷人民出版社１９７２年版第１８９页?

③郭冬乐等编著 ?商 业 经 济 学?经 济 科 学 出 版 社１９９９年 版第３０

～３３页?

④见马文龙编著 ?商 业 学?中 国 人 民 大 学 出 版 社１９９８年 版第１８

～１９页?

⑤参见吕有晨?刘东昌?商学导论?吉林人民出版社１９９７年版第

１～２页?

⑥ ?马克思 恩 格 斯 全 集?第２３卷人 民 出 版 社１９７２年 版第１８２页?

⑦郭冬乐等编著 ?商 业 经 济 学?经 济 科 学 出 版 社１９９９年 版第２８

～２９页?第２３页?

?７２?

⑧马文龙编著 ?商 业 学?中 国 人 民 大 学 出 版 社１９９８年 版第２２～２４页?

⑨中国商业法研究会 编 ?商 业 法 理 初 探?中 国 法 制 出 版 社１９９３年

版第７０页?

⑩穆镇汉主编?商业法教程?法律出版社１９８７年版第３页?

瑏瑡 日本龙田节编?谢次昌译?商法略说?甘 肃 人 民 出 版 社１９８５年版第１～９页?

瑏瑢王振荣著?商业法制理论与实践?中国法制出版社１９９４年版第

３２～３４页?第４８页?

?８２?

檯檯檯檯檯檯檯檯檯檯 殔殔殔殔第二章

商业犯罪总论

第一节　商业犯罪的概念和犯罪构成

一?犯罪的概念

关于犯罪的概 念中 外 刑 法 典 和 中 外 刑 法 学 大 致 有 形 式 概

念?实质概念和结合概念三种类型?形式概念主要是从法律形式

上规定犯罪即犯罪是违反刑法的应受刑罚处罚的行为实质

概念是从犯罪的内容上来规定犯罪即犯罪是危害社会的行为结合概念是从犯罪的实质内容和法律形式来规定犯罪即犯罪是

危害社会的?违反刑法的行为?我国刑法典和刑法学对于犯罪的

概念都属于结合概念?刑 法 第１３条 规 定 ?一 切 危 害 国 家 主

权?领土完整和安全分裂国家?颠覆人民民主专政的政权和推

翻社会主义制度破坏社会秩序和经济秩序侵犯国有财产或者

劳动群众集体所有的财产侵犯公民私人所有的财产侵犯公民

的人身权利?民主权利和其他权利以及其他危害社会的行为依照法律应当受刑罚处罚的都是犯罪但是情节显著轻微危害

不大的不认为是犯罪??我国刑法学界一般认为根据刑法典

第１３条的规定犯罪应当是指危害社会的?违反刑法的?应受

刑罚惩罚的行为?犯罪具有三个基本特征第一犯罪是严重危

?９２?

害社会的行为具有一定的社会危害性这是犯罪的本质特征第二犯罪是违反刑事法律的行为具有刑事违法性这是犯罪

的形式特征第三犯罪是应受刑罚惩罚的行为具有应受刑罚

惩罚性这是犯罪的后果特征?

二?商业犯罪的概念

英语中 的 ?犫狌狊犻狀犲狊狊犮狉犻犿犲?一 词在 我 国 有 的 译 为 ?经 济

犯罪?同 ?犲犮狅狀狅犿犻犮犮狉犻犿犲?有 的 译 为 ?商 业 犯 罪?同

?犮狉犻犿犲犻狀犫狌狊犻狀犲狊狊?还有的将 ?犮狅犿犿犲狉犮犻犪犾犮狉犻犿犲?译为 ?商业

上的犯罪??目前在外国刑法典中除了意大利刑法典使用过 ?商业犯

罪?一词外其 他 国 家 和 地 区 的 刑 法 中 很 少 使 用 ?商 业 犯 罪??目前意大利刑法典在国内有个版本一是载入萧榕主编?中国

民主法制出 版 社１９９８年 出 版 的 ?世 界 著 名 法 典?刑 法 卷?中二是载 入 台 湾 ?司 法 行 政 部?１９８０年 编 印 的 ?各 国 刑 法 汇 编?中?两书均将该法典分则第八章译为 ?关于工?商经济之犯罪?第一节为 ?有关经济之罪?第二节为 ?有关商业之罪?第三

节为 ?前数节之共同规定??在该法典分则中明确出现过 ?关于

工?商经济之犯罪?和 ?有关商业之罪?的规定?但该节并未明

确规定商业犯罪的概念和犯罪构成而只是规定商业犯罪包括妨

害工商业自由罪?诈术侵害本国工业罪?商业活动时之欺诈罪?贩卖不纯洁 之 食 品 罪?贩 卖 错 误 标 记 之 产 品 罪?而 在 法 国 刑 法

典?德国刑法典?瑞士刑法典?奥地利刑法典?西班牙刑法典?英国刑法汇编?罗马尼亚刑法典?俄罗斯刑法典?日本刑法典?日本改正刑法草案?韩国刑法典?蒙古刑法典?朝鲜刑法典?印

度刑法典?新加坡刑法典?泰国刑法典?加拿大刑法典?美国联

邦刑法典?美国模范刑法典?巴西刑法典等国家的刑法中以及格

陵兰刑法典?台湾刑法典?澳门刑法典?香港刑事罪行条例等地

区的刑法中都没有关于商业犯罪的一般规定和商业犯罪的一般概

?０３?

念?虽然在法国刑法分则 特别刑法中出现过许多特别的分

支例如 商 事 刑 法?经 济 刑 法?证 券 刑 法?劳 动 刑 法?公 司 刑

法?税收刑法等等?但是这些分支除了在管辖权上有特别的规

定以外其个别的分支并不具有特殊性?从国外刑法学理论来看关于商业犯罪的研究也不太成熟?

到目前为止在国外很难见到一本商业犯罪的专门著作在国内

也无有关商业犯罪的译著出版但是对商业犯罪的研究则是存

在的?在意大利刑法学中存在 ?商业刑法?的概念?民法典和破

产法中有关公司和破产的犯罪的规定把二者结合起来就是商业

刑法的研究对象?但不能把商业刑法视为一个独立的法律部门因为它只是刑法的一个组成部分?由于在法国刑法分则和特别刑

法中存在商事刑法?公司刑法?证券刑法的分支因而也就必然

存在对商事犯罪?公司犯罪?证券犯罪等商业犯罪的研究?关于

美国的商业犯罪及其范围由周密教授主编?并由北京大学出版

社１９９３年４月出版的 ?美国经济犯罪和经济刑法研究?一书第

五编 ?商业犯罪?只将 ?商业间谍???商业贿赂罪???诈骗消

费者犯罪?这 三 部 分 内 容 包 括 其 中而 将 ?金 融 与 保 险 犯 罪???诈骗犯罪?等内容排除在外?同时该书也未对美国的商业犯罪

的概念和范围做出一般性说明?又如由储槐植教授著?并由北京

大学出版社１９９６年出版的 ?美国刑法?第二版一书也未专门

涉及美国的商业犯罪但是其第十章的 ?经济犯罪?在美国刑

法学界常用 ?犫狌狊犻狀犲狊狊犮狉犻犿犲??由王世洲先生著?并由北京大学

出版社１９９９年１月出版的 ?德国经济犯罪与经济刑法研究?一

书也未对德国的商业犯罪的概念?认定?存在范围等问题予以

专门论述?目前由国内翻译出版的外国刑法学教材和专著以及

国内出版的关于外国刑法的其它教材和专著中大多没有商业犯

罪的一般论述?因此虽然在外国的个别刑法中有 ?商业犯罪?一词但是从一般意义上对什么是商业犯罪却没有明确的界定

?１３?

在外国刑法学中虽然有商业刑法?商事刑法的概念但由于资料

所限对商业犯罪的概念?认定标准?存在范围?处罚原则等一

般性问题则无从详细了解?当然在具体商业犯罪的规定和惩罚

上西方国家却积累了很多值得借鉴的经验?我国台湾刑法学者林山田早就提出过商事刑法是与商事有关

之经济刑法的概念并指出?商事刑法系指规定于动产担保交

易法?违反粮食管理治罪条例?商业会计法?商品检验法?食品

卫生管理法?药物药商管理法?农药管理法?化妆品卫生管理条

例等与商事有关之经济刑法??① 此概念看似全面但实际较为简

单因为它并未揭示商业刑法的内涵而只是对外延或者存在范

围做出了界定同时从中也无从了解商事犯罪的一般概念和认

定标准?从大陆刑法学界对商业犯罪概念的认定来看目前大陆刑法

学界很少有人专门探讨商业犯罪只有个别学者在探讨外国商业

犯罪时才对商业犯罪的概念有所认识?如有人认为?通俗地

讲商业犯 罪 即 指 在 商 业 活 动 中 发 生 的 犯 罪?其 共 同 特 征 是１该犯罪发生在商品生产和交换过程中与商品生产和交换存

在直接或间接的关系２该犯罪一般都有牟利动机或涉及经济

上的利益３该犯罪主体大部分具有合法身份有的是受过教

育?有一定的 社 会 地 位?握 有 一 定 权 力 的 体 面 人属 于 所 谓 的

?白领犯罪?有的 是 依 法 建 立 的 公 司?企 业即 所 谓 ?法 人 犯

罪???② 这一概念虽然对 认 识 商 业 犯 罪 有 一 定 的 参 考 价 值但 其

是对西方国家的商业犯罪的界定而不是专门对我国的商业犯罪

的探讨同时其概念本身也较为模糊因为对 ?商业活动?的

内涵和外延未做界定?笔者认为要科学地界定商业犯罪的概念必须首先界定商

业的内涵和 外 延确 立 商 业 的 一 般 特 征?因 为 不 了 解 商 业 的 含

义就谈不上了解商业犯罪其次还应当了解犯罪的含义及其

?２３?

基本特征?因为不了解犯罪的含义也就不可能了解商业犯罪最后应当注意区分经济学中的商业和法学中的商业?商 业法上的商业和刑法上的商业的联系和区别?在给商业犯罪下定义

时既要从经济学和法学的结合上来揭示商业犯罪的含义又要

注意本课题的侧重点是在刑法学领域中或者是以刑法学为主?据此笔者认为商业犯罪又称为商事犯罪是指商事主体在从

事商品生产?商品流通或者商业服务过程中故意地实施的危害

商事关系和商业秩序的?违反刑事法律的?应负刑事责任的牟利

行为?由此可见商业犯罪是与商业活动有关的犯罪的总称它发

生于具体的商业活动中涉及商品生产中的犯罪?商品流通中的

犯罪和商业服务中的犯罪?由于商业在经济上是指具体的经济活动犯罪在法律上是指

具体的危害行为因而商业犯罪只能是指具体的侵犯商品经济关

系?扰乱商业秩序的危害行为或者危害活动由于对商业犯罪的

认定主要是以一个国家或者地区的刑事法律和商事法律为依据

的因而商业犯罪往往属于法定犯?行政犯由于商业是指商品

生产?商品流通和商业服务的总称其存在范围是泛指一个大行

业?大系统?大领域因 而 商 业 犯 罪 又 属 于 行 业 犯 罪?系 统 犯

罪由于商业犯罪主要是具有从事一定生产经营和服务活动资格

的主体实施的因而商业犯罪又往往属于身份犯罪?白领犯罪?

三?商业犯罪的主要特征

一商业犯罪是严重危害商事关系和商业秩序的行为

商业犯罪是严重危害商事关系和商业秩序的行为具有严重

的商事危害性或者商业危害性简称商事危害性?如果国家对商

业活动设立太多的条条框框就必然会使商业活动受到影响也

会使一些正常的商业活动得不到保障?商品生产者?经营者?服

务者就会对法律产生怀疑甚至会抵抗法律的实施?因而对

?３３?

商业犯罪的认定必须首先确认其社会危害性的有无和程度?商业

犯罪同其它犯罪一样都是对社会具有危害性的行为但是商业犯

罪是严重危害商品经济关系和商业活动秩序的行为具有严重的

商事危害性?那么如何认识商业犯罪是具有一定社会危害性的

行为呢？笔者认为可以从以下几个方面着手

１从商业犯罪存在的主客观 范 畴 上 看?由 于 商 业 在 经 济 上

是指具体的经济活动犯罪在法律上是指具体的危害行为因而

商业犯罪只 能 是 一 种 具 体 的?客 观 的?实 实 在 在 的 行 为 或 者 活

动而不能是商事主体的思想?意识?也就是说商事主体仅在

主观上具有实施商业犯罪的主观愿望?意图而未将其主观愿望

外化为客观活动的就不构成犯罪?因为商业犯罪只能属于客观

范畴?例如当商事主体只有侵犯他人商业秘密的主观想法而在

客观上并未实施侵犯他人商业秘密的行为时就不构成侵犯商业

秘密罪又如当商品经营者仅有实施商业诽谤的单方意愿而在

客观上并未实施诽谤他人商业信誉的行为时也不构成犯罪?

２从商事行为的性 质 上 看?商 业 犯 罪 只 能 是 具 体 的?客 观

的侵犯商品经济关系?扰乱商业活动秩序的危害行为或者危害活

动而不能是商事主体的合法行为?正当行为?凡是商事法律?法规要求和允许商事主体实施的行为都是合法的如商业主体

依法获取的商业利润受法律保护?凡是商事法律?法规没有明文

限制或者禁 止 的 行 为都 应 是 正 当 的对 其 获 取 的 正 当 商 业 利

益不应以非法所得论处?同样在商品经济?市场经济发展过

程中允许生产经营者进行大胆的?有开拓性的?创造性的商业

尝试?对于试验不成功的商事行为我们不能将其认定为违反社

会发展规律?具有社会危害性的行为?此外对商事主体在市场

经营过程中的一些错误?违规行为如金融机构及其工作人员高

息揽储的行为也不能以犯罪论处?

３从商事危害行为的情节和 程 度 上 看?商 事 危 害 行 为 必 须

?４３?

是情节严重?危害较大时才构成商业犯罪如果商事危害行为

只是情节显著轻微?危害不大的则不应以犯罪论处?如情节较

轻的广告欺诈?危害较小的串通投标?对权利人损害较轻的侵犯

商业秘密等行为都不应以犯罪论处?

４从商事危害行为实施的主 体 上 看?商 业 犯 罪 是 从 事 商 事

活动的个人和依法设立的单位所实施的危害行为从个人来讲必须达到法定责任年龄且具有刑事责任能力从单位来讲必须

是依法设立的法人和其他组织?如果个人未达到刑事责任年龄和

不具有刑事责任能力单位不具有从事商事活动的资格和能力均不能构成商业犯罪?同时许多商业犯罪的成立还要求行为人

依法取得从事某种生产经营或者服务活动的资格或者批准手续?行为人未取得该种资格而实施的行为就不构成犯罪或者不构成

商业犯罪?

５从商事危害行为实施的心 理 态 度 上 看?由 于 商 事 行 为 是

营利行为商业犯罪是牟利性犯罪因而商业犯罪只能是商事主

体故意实施的行为?所谓故意是指行为主体明知自己的行为会

造成商事关系和商业秩序的混乱而希望或者放任这种结果发生

的主观心理?对于商事主体过失实施的危害行为不能认定为商

业犯罪?同样对于无罪过的行为也不能认定为商业犯罪?

６从商事危害行为的发展变 化 上 看?商 事 行 为 的 社 会 危 害

性是变化发展的而不是一成不变的?因而我们在认定商业犯罪

的成立与否时必须坚持唯物辩证法的发展观点而不能坚持形

而上学的静止观?有些行为过去存在严重的危害性因而在过

去的法律中被 规 定 为 犯 罪但 现 在 的 法 律 并 没 有 将 其 规 定 为 犯

罪?如伪造计划供应票证?倒卖计划供应票证?长途贩运等?相

反有些行为过去无社会危害性或者其社会危害性较轻因而在

过去的法律中没有被规定为犯罪但现在的法律却将其规定为犯

罪?如商业行 贿非 法 经 营 同 类 营 业为 亲 友 非 法 牟 取 商 业 利

?５３?

益高利转贷内幕交易诱骗投资者买卖证券操纵证券?期

货交易价格洗钱侵犯商业秘密商业诽谤虚假广告串通

投标强迫交易销售侵权复制品等?有些行为过去和现在的法

律虽然都规定为犯罪但危害性内容和认识标准则不完全相同如非法经营?商业受贿等?

７从商事危害行为 在 不 同 国 家?地 区 认 定 标 准 上 看?商 业

犯罪的认定标准主要是以一国的法律?法规为依据的商事危害

行为构成犯罪的标准在不同国家?地区有所不同在某些方面差

异较大?因此我们在认定商业犯罪时应主要依据国内现行法

律?法规而不能盲目照抄照搬其他国家和地区法律?法规及其

认定标准??手段高明的经济金融犯罪在国际犯罪中占据一个

显著的位置也称 ?白领犯罪??人们所能估价到的这类犯罪金

额就高达几 十 亿 美 金?它 包 括 诈 欺 罪?背 信 罪?违 犯 公 司 法 罪

等?使用这些法律名称时应小心谨慎因为各国对于这些罪名的

定性相差甚远?一种犯罪形式在一个国家会受刑罚在另一国家

只不过是违反商业或税收法规不会导致判刑?盎格鲁???萨克

逊国家中 使 用 的 ?国 际 欺 诈 行 为?一 词比 较 笼 统看 来 更 可

取??③

二商业犯罪是违反商事法律和刑事法律的行为

商业犯罪是违反商事法律和刑事法律的行为具有商事和刑

事双重违法性简称双重违法性?有社会危害性的行为并不一

定违反法律同样有违法性的行为也并不一定构成犯罪?行

为的违法性是行为的社会危害性在法律上的表现形式?首先商业犯罪行为违反了商事法律?法规的规定是商法?商业法明

文禁止的行为具有商事违法性?同时这种商事违法行为又是

商事违法行为中最严重的单凭商事法律的制裁方式是不足以惩

治这类危害 行 为 的必 须 借 助 于 其 它 更 加 有 力 的 制 裁 方 法?其

次商业犯罪又违反了刑事法律的规定具有刑事违法性?从广

?６３?

义上讲商事法律不单纯是指专门规定商主体和商行为的法律?法规它也包括刑法中对商事关系调整的部分?从严格的意义上

讲刑法对商业犯罪的规定是为了弥补商法规定的不足是对

商事关系的第 二 次 调 整?对 商 事 危 害 行 为 只 有 商 法 的 第 一 次 调

整而没有刑法的第二次调整那么对严重的商事危害行为就难

以得到有力的惩治商事主体所享有的经济权利就难以得到充分

地保障商法规定的任务就难以彻底地实现?因此商事法律和

刑事法律是相辅相成的对商业犯罪的认定就离不开商事法律和

刑事法律的规定?商业犯罪行为既违反了专门的商事法律?法规

的规定同时又违反了刑事法律的规定具有双重违法性但是

以刑事违法性为主?例如非法经营同类营业罪?为亲友非法牟

利罪首先违反了公司法律?法规的规定是公司法律?法规明

文禁止的行为同时它们又违反了刑法的规定也是刑法明文

禁止的行为?对于商事犯罪的违法性的认定标准主要依据商事

法律?法规的规定但对商业犯罪的构成标准和刑罚标准则主

要依据刑法的规定?三商业犯罪是应负刑事责任的行为

商业犯罪是应负刑事责任的行为具有应负刑事责任性简

称应负责任性?商业犯罪不仅具有刑事违法性而且具有应负刑

事责任性?行为的应负刑事责任性是行为的社会危害性和刑事违

法性的必然结果?凡是商业犯罪行为都应当负刑事责任凡是

应负刑事责任的商事行为都是商业犯罪行为?犯罪和应负刑事

责任具有质的同一性?不同的商业违法行为承担法律责任的形

式也就不同一 般 商 业 违 法 行 为应 当 承 担 民 事 责 任?经 济 责

任?行政责任而严重的商业违法行为行为人既要承担民事责

任?经济责任?行政责任更要承担刑事责任?同样对于商事

违法行为根据其违法的性质和承担责任的不同可以对其分别

施以民事制裁?经济制裁?行政制裁和刑罚制裁?对于严重的商

?７３?

事违法行为不仅要给予民事制裁?经济制裁?行政制裁更要

给予刑罚处罚?刑事责任是对商业违法行为最严厉?最极端的否

定评价?刑罚处罚是对商业违法行为的最严厉?最极端的惩罚方

法?对严重的商 事 违 法 行 为必 须 追 究 刑 事 责 任 和 给 予 刑 罚 处

罚?四商业犯罪是以谋取非法商业利益为目的的行为

商业犯罪是以谋取非法商业利益即谋取私利作为直接目的或

者最终目的的具有牟利性?商业的存在是以追求和获取利润作

为前提的营利性是商业存在的基本特征没有利润也就没有

商业?也正因为如此与商业同时产生并同步发展的商业犯罪行

为也是以追求非法利润为存在基础的?行为人在商业发展过程中

采取非法手段实施不正当竞争从而获取非法的商业利润?行

为人是否追求非法的商业利益这是衡量行为人实施的行为是否

构成商业犯罪的重要标志?当然从个别商业犯罪的发生来看有些还表现为避免某些商业风险?减少一定的商业损失但其最

终目的也是为了获取非法利益?因此凡是商业犯罪行为都具

有牟取非法利益的直接目的或者最终目的?同时行为人的这一

犯罪目的是通过其客观上实施的经营行为得以实现的?从这种意

义上讲所有的商业犯罪都要经过交换?经营都必须通过流

通环节?服务领域才能最终实现?没有交换就没有商业没有

流通就没有市场因而没有交换?没有流通也就没有商业犯

罪?

四?商业犯罪构成

商业犯罪构成是指刑法和商事法所规定的决定商事主体

实施的危害行为构成犯罪必须具备的主观要件和客观要件的统一

体?简言之它是指商业犯罪成立的规格或标准?因此它在商

业犯罪中的地位和作用是举足轻重的没有犯罪构成也就没有

商业犯罪??８３?

一商业犯罪的客体和对象

１商业犯罪的客体的认定?犯罪客体是指刑法所保护的而被

危害行为所侵犯的社会关系?商业犯罪的客体是指刑法和商事法律

所保护的正常?有序的商事 商业关系和商事 商业秩序?秩序是指有条理?不混乱的情况?商事秩序?商业秩序是

指商业存在的规范?公开?公平?公正?自愿?诚实守信的有条

不紊的经营活动情况?在这种活动中从参加者的主观上看参

加者都是自愿参加而不是被强迫参加的是诚实守信的而不是相

互欺诈的?从客观上讲这种活动是在合法?规范?有序的轨道

上运行的是完全遵循公开?公平?公正的商事活动原则的?法

律关系是指法律规范在调整行为主体的过程中所形成的权利和

义务关系?商事法律关系即商业法律关系简称商事关系或者商

业关系是指商事法律在调整市场主体的生产经营或者服务活动

的过程中所形成的经济权利和经济义务关系?商事关系的存在必

须以现行的商事法律?法规的存在为前提具有依赖性商事关

系是商事主体之间的经济权利和经济义务关系具有经济性商

事关系是在具体的商事活动中通过参加者的主观意志所形成的具有能动性?因此商事秩序和商事关系?商业秩序和商业关系

的关系是商业秩序是具体的?实在的?看得见摸得着的商业

关系是抽象 的?看 不 见 的?商 业 关 系 只 能 通 过 商 业 秩 序 反 映 出

来只有正常的?良性的商业活动才会形成商业法律关系?商事秩序是市场秩序的重要组成部分市场秩序也主要是指

商业活动秩序没有商业秩序也就没有市场秩序?商事关系是

市场关系中的重要的组成部分社会主义市场经济关系也主要是

指商品生产?商品经营关系?因而保护商事秩序和商事关系也

就是保护社会主义市场经济秩序和市场经济关系?

２ 商业犯罪的客体的分类?１商事经营活动关系即平等商事主体之间公平?自愿?

?９３?

诚实信用的 商 业 运 行?协 作 关 系?这 是 商 业 犯 罪 侵 犯 的 主 要 客

体或者说商业犯罪侵犯的客体的主要方面?除了个别商业犯罪

以外绝大多数的商业犯罪都侵犯了这一社会关系和社会秩序?它可以分为几种具体客体①商事主体之间正常的竞争关系和秩

序?如假冒注册商标罪假冒专利罪侵犯商业秘密罪生产?销售伪劣商品罪对公司?企业人员行贿罪公司?企业人员受

贿罪非法经营同类营业罪为亲友非法牟利罪违法向关系人

发放贷款罪内 幕 交 易?泄 露 内 幕 信 息 罪编 造 并 传 播 虚 假 证

券?期货交易信息罪虚假广告罪非法经营罪提供虚假中介

证明文件罪倒卖车票?船票罪倒卖文物罪等直接危害了商

事主体之间正常的竞争关系?②商事主体之间良好的商业信用?信誉关系?如用账外客户资金非法拆借?发放贷款罪损害商业

信誉?商品声誉罪 商业诽谤罪虚假广告罪虚假出资?抽

逃出资罪提供虚假财会报告罪妨害清算罪等直接危害了商

事主体之间的商业信用?商业信誉关系?③商事主体之间正常的

商业协作关系?如合同诈骗罪保险诈骗罪套取信贷资金高利

转贷罪等直接危害商事主体之间建立在公平?公正基础上的商

业协作关系?④商业主体之间公平自愿的商业活动原则?如诱骗

投资者买卖证券?期货合约罪操纵证券?期货交易价格罪强

迫交易罪串通投标罪强迫卖血罪等直接侵犯了商事主体的

公平自愿的活动原则?２商事管理关系即国家对商事主体和商事行为在宏观上

的监管关系?市场监管是指国家为了建立统一?开放和竞争有序

的市场体系维护公平竞争的市场秩序保护市场主体的权利和

利益而进行的干预和调控行为?有些商业犯罪除了侵犯正常有序

的商业经营活动关系和活动秩序外也还侵犯了国家对特定商业

活动和商业事项的监管关系和秩序?它包括以下几种具体客体

①国家对商事主体的登记监管关系?如擅自设立金融机构罪虚

?０４?

报注册资本罪等直接侵犯了国家对设立商事主体的监管关系?

②国家对特定商事行为的确认?审批关系如欺诈发行股票?债

券罪擅自发行股票?债券罪非法吸收公众存款罪集资诈骗

罪等直接危害了国家对有关商事行为的确认和审批关系?③国

家对特定商 业 活 动 的 监 管 关 系如 逃 汇 罪骗 购 外 汇 罪洗 钱

罪非法转让?倒卖土地使用权罪等直接危害了国家对特定经

营活动的监管关系?④国家对特定商业活动客体的管理和监督关

系?如假冒注册商标罪销售假冒注册商标的商品罪假冒专利

罪销售侵权复制品罪伪造?倒卖伪造的有价票证罪伪造?变造?转让金融机构经营许可证罪伪造?变造金融票证罪伪

造?变造股票?公司?企 业 债 券 罪非 法 出 售 增 值 税 专 用 发 票

罪非法购买增值税专用发票罪伪造?出售伪造的增值税专用

发票罪购买伪造的增值税专用发票罪非法出售发票罪非法

制造?出售非法制造的发票罪倒卖文物罪非法出售文物藏品

罪非法收购?运输?出售珍贵濒危野生动物?珍贵濒危野生动

物制品罪等直接侵犯了国家对这些商业活动客体的管理和监督

关系?３财产和人身关系即商事主体和其他主体的财产权益和

人身权利?首先商业犯罪行为可能侵犯其他商业主体的财产权

和消费者的财产权?这些财产权既包括有形财产权也包括专

利权?商标权?专有 技 术 权?商 业 秘 密 权?商 誉 权 等 无 形 财 产

权?如妨害清算罪非法经营同类营业罪为亲友非法牟利罪非法吸收公众存款罪诱骗投资者买卖证券?期货合约罪违法

向关系人发放贷款罪用账外客户资金非法拆借?发放贷款罪集资诈骗罪贷款诈骗罪保险诈骗罪倒卖车票?船票罪倒

卖文物罪等侵犯的直接客体包括公私财产所有权侵犯商业秘

密罪假冒注 册 商 标 罪销 售 假 冒 注 册 商 标 的 商 品 罪非 法 制

造?销售非法制造的注册商标标识罪假冒专利罪侵犯著作权

?１４?

罪销售侵权复制品罪直接侵犯了商事主体和其他主体的知识

产权损害商业信誉?商品声誉罪就直接侵犯商业主体的商誉

权??商誉是一种极为特殊的财产?它是一种享有业已确定了的

商业联系的所 有 好 处 的 权 利?即 使 某 一 营 业 单 位 已 经 变 化 了 主

人但业已习惯 与 该 营 业 单 位 打 交 道 的 顾 客 还 可 以 继 续 与 其 交

往?这种可能性被认为是如此重要以至于通常要为此付出较高

的代价??④ 信誉是在相同条件下能影响企业获得高于一般利润水

平的能力而形成的价值?信誉由企业的一些具有竞争优势的特征

构成?这些优势特征包括企业所处位置优越?信用卓著生产

经营出色劳动效率高历史悠久经验丰富与同行业相比可

获取超额利润等?信誉是企业成败的关键?其次商业犯罪行为还可能侵犯其他商业主体的人身权和消

费者的人身权?强迫交易罪侵犯了公民的健康权生产?销售假

药罪生产?销售劣药罪?非法行医罪等侵犯的客体包括公民的

生命权和健康权?１９９９年１月１２日广西钦州市小董镇一非法

制造爆竹窝点发生爆炸当场炸死１人重伤６人轻伤７人?这家私人爆竹厂未经任何部门批准于１９９８年１２月２３日投产业主已在爆炸中丧生?安徽省桐城市一地下花炮厂１９９９年１月

９日发生爆炸致１４人死亡３人重伤 致１１名儿童丧生其

中最大的１４岁最小的仅４岁?１９９９年１月１０日下午江西

南康市潭口镇代卫村杜家组６６号非法制造爆竹的房屋发生爆炸致使２２人伤亡 共死９人重伤１２人轻伤１人在抢救时又

死４人?

３ 商业犯罪的对象?商业犯罪的对象是指商业犯罪 行 为 所

指向的目标或者事项它是商业犯罪客体的物质载体?商业犯罪

对象包括①物品?商品?这里物品?商品既包括允许流通的也包括限制和禁 止 流 通 的 物 品?商 品如 文 物?火 器?军 用 标

志?警用装备?间谍专用器材?毒品?假冒产品?劣质商品?假

?２４?

币?淫秽物品等?②服务项目?内容?这里的服务项目?内容既包括合法的?允许的如行医?餐饮?娱乐?住宿?咨询?中

介等也包括禁止提供的服务项目如高利贷?赌博?性服务?色情服务?③无形财产?这里的无形财产是指精神财富?智力成

果?它包括发明创造?注册商标?商业秘密?著作?商誉等?④人身?这里的人身不能独立构成商业犯罪的对象但是它可以成

为商业犯罪的复杂对象之一?例如生产?销售伪劣商品罪?强

迫交易罪?强迫卖淫罪?贩卖毒品罪等也侵犯了他人的人身?这

里的他人包括消费者和其他商主体?二商业犯罪的客观方面

１ 商业犯罪的客观方面的界定?商业犯罪的客观方 面 是 商

事主体实施的商业行为构成犯罪必须在客观上具备的事实和要素

的总称它是商业犯罪成立的必备要件是由刑法和有关商事法

律明文规定的具有法定性?商业犯罪的客观要素都是由刑法和

有关的商事法律所明文规定的不存在无客观方面要件规定的商

业犯罪?如刑法第１４０条 ?生 产 者?销 售 者 在 产 品 中 掺 杂?掺

假以假充真?以次充好或者以不合格的产品冒充合格产品销

售金额５万元以上不满２０万元?的规定就是对生产?销售伪

劣产品罪的客观要件的确认第２１３条 ?未经注册商标所有人许

可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标情节严重?的规定就是假冒注册商标罪的客观方面的确认第２２１条 ?捏造并散布虚伪事实损害他人的商业信誉?商品声誉给他人造

成重大损失或者有其他严重情节?的规定就是损害商业信誉?商品声誉罪的客观方面的确认等等?

商业犯罪客观方面的事实和要素较多包括危害行为?危害

结果及其与危害行为之间的因果关系?对象?手段?情节?数额

等?其中危害行为是所有商业犯罪客观方面应当具备的事实和要

素具有一般性而其它的事实和要素则是部分商业犯罪成立

?３４?

的事实和要素不具有一般性只具有特殊性?同时在这些特

殊要件中并非 全 部 事 实 和 要 素 都 应 当 具 备一 般 要 求 具 备 一

项有些则要求具备两项以上?

２ 商事危害行为?它是指商事主体实施的危害商业 秩 序 和

商业关系的作为?它是表现于主体外部的活动具有外在性它

是危害商业关系和商业秩序的行为具有危害性它是在商事主

体的罪过支配之下实施的具有能动性它是商业犯罪成立的一

般要件和重要要件具有决定性?商事危害行为只能是作为即积极地实施商事法和刑事法禁

止实施的行为?由于商业犯罪是以追求最大限度的商业利润为目

的的因而行为人在客观上必须采取积极的?主动的行为去实现

这一目的同时为了达到这一目的行为人在客观上还往往采

取一系列的欺诈?诱骗?胁迫等手段往往在着手实施犯罪之前

要经过周密的 犯 罪 预 备往 往 需 要 多 人 的 共 同 行 为 才 能 最 终 实

现?因此从这种意义上讲商业犯罪都是作为犯罪不存在消

极的不作为形式?商业犯罪必须是发生在商品生产?商品交换和商业服务活动

过程中由于商业活动的多样性?复杂性因而商业犯罪行为往

往具有多样性?牵连性?连锁性?复杂性?一是商业犯罪相互之

间容易结合在一起?如生产伪劣商品罪与销售伪劣商品罪虚报

注册资本罪与中介组织人员提供虚假证明文件罪对公司?企业

人员行贿罪与公司?企业人员受贿罪非法经营同类营业罪与为

亲友非法牟利罪擅自设立金融机构罪与非法吸收公众存款罪非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪骗购外汇罪与非法经营罪违法向关系人发放贷款罪与公司?企业人员受贿罪提供虚假财

会报告罪与妨害清算罪编造并传播证券?期货交易虚假信息罪

与诱骗投资者买卖证券?期货合约罪非法购买增值税专用发票

罪与虚开增值税专用发票罪假冒注册商标罪与销售假冒注册商

?４４?

标的商品罪假冒注册商标罪与生产?销售伪劣商品罪假冒专

利罪与生产?销售伪劣商品罪侵犯著作权罪与销售侵权复制品

罪等等?特别是商业伪造型犯罪和商业销售型犯罪商业给予

型犯罪与商业接受型犯罪等容易结合在一起?二是商业犯罪和非

商业犯罪容易 结 合 在 一 起?如 非 法 经 营 同 类 营 业 罪 与 挪 用 资 金

罪为亲友非法牟利罪与职务侵占罪中介组织人员提供虚假证

明文件罪与中介组织人员出具证明文件重大失实罪虚报注册资

本罪与中介组织人员出具证明文件重大失实罪等容易在一起发

生?此外非法经营罪往往还与走私犯罪结合在一起许多商业

犯罪往往和偷税罪?逃避追缴欠税款罪等结合在一起?此外商业危害行为构成犯罪在客观上往往还要求具备情节

严重或者非法经营数额巨大或者非法获利数额较大或者造

成重大损失?三商业犯罪的主体

１关于商人?商人的概念?大唐六典?中规定商人的含义

是很确定的专指以经商求利为其生活家业的人?目前在我国

的商事法律?法规中没有专门的规定但从其他国家或地区的规

定来看商 人 的 概 念 则 是 较 为 明 确 的?例 如 ?美 国 商 法 典?规

定?商人是指从事某类货物交易业务或因职业关系经其它方式

表明其对交易所涉及的货物或做法具有专门知识或技能的人?也

指被雇佣的具有此种专门知识或技能的代理人?经纪人或其他中

介人???法国商法典?第１条规定?以实施商行为作为其经常

职业的人就是商人???德国商法典?第１条规定?本法所称之

商人是指以实 施 商 行 为 为 业 者?? ?日 本 商 法 典?第４条 规 定?本法所谓商人是指用自己的名义以从事商行为为职业的人??可见商人必须具备以下条件①实施商行为②以实施商行为

为经常职业③以自己的名义实施商行为?商人的范围?日本商法典?规定包括销售商 即转让获得

?５４?

利益或以有偿取得为目的的商人租赁商 即以出租物品而获

得利益的商人制造和加工商 即以有偿的方式进行制造加工

的商人供应商 即有偿供给电气?煤气的商人运输商 包括陆上?海上?航空货物运输和旅客运输的商人承揽商 即

有偿承揽作业或劳务的商人广告?出版商 即有偿刊登广告?出版?印刷或摄影的商人服务商 即设置旅店?饭店?理发

厅?游乐场等以招徕顾客的商人金融商 即从事兑换及其它

银行交易的商人保险商 即从事各类保险营业的商人仓储

商 即承担寄托仓储的商人代理商 代理其他商人从事交易

的商人?我国法学界也有人对商人做了如下分类对商人可以

依据不同的标准进行分类依据商事主体是自然人还是组织体以

及组织状态为标准可以将商事主体分为商自然人?商法人和商

事合伙依据商事主体是否以注册登记为其条件可以将商事主

体分为法定商人?注册商人和任意商人依据商事主体的规范规

模可以将商事主体分为大商人和小商人或者完全商人和不完全

商人?⑤

２ 商业犯罪 的 主 体 的 界 定?商 业 犯 罪 的 主 体 一 般 是 商 人非商人可以成为商业犯罪的共犯?但是当国家机关参与非法的商

业活动时也可以单独构成商业犯罪如虚开增值税专用发票?非法集资?内幕交易?诱骗投资者买卖证券等行为国家机关及

其工作人员也可以单独构成商业犯罪的主体?但此时的国家机关

及其工作人员已经不是管理者而是商业活动的参与者?如天津

市蓟县国税局虚开增值税专用发票一案?商业犯罪的主体即商业

犯罪构成的主体是指实施了一定的商事危害行为并依法应负刑

事责任的自然人?法人和其他组织?因而其犯罪主体一般属于特

殊主体?这里的自然人主要是从事生产经营或者服务活动的个体

工商户和其他从业人员?这里的法人是指公司?企业和其他的法

人组织其他组织是指依法设立的从事生产经营或者服务活动的

?６４?

非法人组织?

３ 关于商自然人犯罪主体的刑事责任年龄和刑事责任能力?根据我国刑法的规定商业犯罪的刑事 责 任 年 龄必 须 年 满１６周岁商业犯罪的行为人必须对其实施的商事危害行为具有完全

的辨认力和控制力?

４ 关于商自然人犯罪主体的特殊身份?商业犯罪的 特 殊 身

份在定罪上具有三个方面的作用第一区分商业犯罪的罪与非罪?如虚假出资?抽逃出资罪

的个人主体只能是公司发起人?股东公司?企业人员受贿罪

的个人主体只能是公司?企业的工作人员非法经营同类营业罪

的主体只能是国有公司?企业的董事?经理为亲友非法牟利罪

的主体只能是国有公司?企业?事业单位的工作人员违法向关

系人发放贷款罪?用账外客户资金非法拆借?发放贷款罪的个人

主体只能是银行或者其他金融机构的工作人员提供虚假中介证

明文件罪的个人 主 体必 须 是 承 担 资 产 评 估?验 资?验 证?会

计?审计?法律服务等职责的中介组织的人员串通投标罪的主

体只能是投标人?招标人等?第二区分商业犯 罪 的 此 罪 与 彼 罪 的 界 限?如 受 贿 罪 与 公

司?企业人员受贿罪的主要区别在于前者是国家工作人员后

者是公司?企业的工作人员?第三有特定身份的人影响无特定身份的人的犯罪构成?如

刑法第１９８条第１款规定的保险诈骗罪的主体是投保人?被保险

人?受益人即特殊主体该条第４款同时规定?保险事故的鉴

定人?证明人?财产评估人故意提供虚假的证明文件为他人诈

骗提供条件的以保险诈骗的共犯论处??商业犯罪具有特殊身份的人包括①国有公司?企业?事业

单位?人民团体即国有单位的工作人员?如非法经营同类营业罪

国有公司?企业的 董 事?经 理?为 亲 友 非 法 牟 利 罪 国 有 公

?７４?

司?企业?事业单位的工作人员等?②公司?企业?事业单位

的工作人员?公司?企业人员受贿罪的主体是公司?企业的工作

人员诱骗投资者买卖证券?期货合约罪的主体是证券交易所?证券公司的从业人员证券业协会或证券管理部门的工作人员违法向关系人发放贷款罪?用账外客户资金非法拆借?发放贷款

罪的主体都是银行或其他金融机构的工作人员等?③直接主管人

员和其他直接责任人员?如内幕交易?泄露内幕信息罪的主体是

证券?期货交易 内 幕 信 息 的 知 情 人 员 等?④其 他 有 特 殊 身 份 的

人?这些主体包括生产?销售伪劣产品罪的主体是生产者?销售

者虚假广告罪的主体是广告主?广告经营者?广告发布者串

通投标罪的主体是投标人?招标人故意提供虚假中介证明文件

罪的主体是承担资产评估?验资?验证?会计?审计?法律服务

等职责的中介组织的人员等?

５ 关于单位商业犯罪主体?目前利 用 皮 包 公 司?傀 儡 公

司从事商业犯罪在国际上较突出?有些国际商业诈骗犯是单独或

与几个同谋合伙行动但绝大部分隐蔽在所谓的商业公司后面这些公司的作用在于给将来的商业受骗者留下好印象并为他们

真正从事 的 不 法 活 动 当 挡 箭 牌?有 些 公 司 就 像 ?空 头 银 行?一

样有一堂而皇之的名称但仅限于一个信箱?一部电话和一名

职员?公司所在地常常设在一 ?逃税天堂?在那儿它们定期注

册?然而有些公司纯属乌有没有任何内容甚至形式这种情

况也常出现?还有些公司手续齐全表面上合法但其注册的

法定管理人是被利用当作挡箭牌的 傀儡?这些人有的是商业

诈骗者的雇员有的是完全不熟悉商务的人?受到起诉?接受法

律制裁的正是他们而真正的策划者却乘机逃之夭夭?有些真正

从事商业活动的公司由于一段时期的不景气被罪犯以优厚条件

购买股份的方法加以控制?于是至少一段时间以内罪犯可利

用该公司良好的信誉牟利?某些有组织犯罪家族尤其会采用这种

?８４?

做法??空头银行?成为越来越多的国际诈骗活动的工具也称

?影子 银 行??而 ?空 头 银 行?的 叫 法 更 能 体 现 英 文 ?狅犳犳狊犺狅狉犲狊犺犲犾犾犫犪狀犽?一词中 ?空壳?的 含 义?这 些 银 行 在 加 勒 比 海 地 区

尤其是太平洋地区某些国家中发展起来?这些国家出于经济政策

方面的原因发放银行经营许可证换取一笔税款但不配备相

应的担保和充分的核查措施??空头?银行在一家正规银行存一

笔款然后寻找投款人以这家正规银行为证明?当诈骗犯认为

聚敛了足够的资金时便将存款从正规银行取出空头银行就此

消失空头银行与真正的银行建立业务联系目的是为流通银行

票证?信用证?存单?支票等这些票证被利用进行诈骗活动空头银行向投款人提出以优厚条件提供巨额贷款条件是必须预

先支付酬金 有时达好几十万美金?充足的钱财收集到手空

头银行便消失? ?预付酬金?是世界上许多 诈 骗 犯 惯 用 的 伎 俩?这些空头银行在犯罪分子洗钱时发挥了重要作用它们也是涉及

大批国家的严重诈骗活动的工具它们很难揭露?不管是 ?空壳

银行??空头银行?还是 ?影子银行?这些机构根据它们所在

国家的法令确实存在机构的负责人从不违犯法律?需要有一些

高级法官和警官进行长期而细致的调查搜集足够的证据来起诉

这些犯罪分子?⑥

最高法院１９９９年６月１８日通过的 ?关于审理单位犯罪案件

具体应用法律有关问题的解释?第１条规定?刑法第三十条规定

的 ?公司?企业?事业单位?既包括国有?集体所有的公司?企

业?事业单位也包括依法设立的合资经营?合作经营企业和具

有法人资格的独资?私营等公司?企业?事业 单 位??第２条 规

定?个人为进行违法犯罪活动而设立的公司?企业?事业单位实

施犯罪的或者公司?企业?事业单位设立后以实施犯罪为主

要活动的不以单位犯罪论处??第３条规定?盗用单位名义实

施犯罪违法所得由实施犯罪的个人私分的依照刑法有关自然

?９４?

人犯罪的规定定罪处罚??因而对商主体实施的商业犯罪的认定必须仔细分析确认是商个人实施的商业犯罪还是商组织实施的

商业犯罪不应当被商主体的形式所掩盖?四商业犯罪的主观方面

１ 商业犯罪的主观方面的认定?主观方面是指主体 的 心 理

活动?从心理学上讲人的心理活动包括心理过程和个性心理两

个方面心理过程又分为认识过程?情感过程?意志过程 简称

知?情?意个性心理又分为个性倾向性和个性心理特点?因

此心理活动是感 觉?知 觉?思 维?情 感?意 志?兴 趣?性 格?气质?能力等的总称?而作为犯罪构成的主观方面则主要是指认

识心理活动和意志心理活动两部分?商业犯罪的主观方面即犯罪

构成的主观方面是指行为人对其实施的危害行为及其结果所持

有的心理态度??罪犯的想像力无边无际他们采用的欺诈手段

层出不穷?新的经济及金融法规一出台他们便很快加以研究?推敲他们懂得利用这些法规提供给合法商业活动的便利使之

转而为自己服务??⑦

商业犯罪的主观方面为故意并且具有非法营利即谋取非法

商业利益的目 的?因 而 商 业 犯 罪 是 谋 取 非 法 商 业 利 益 的 故 意 犯

罪?故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果并

且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度?商业犯罪故意的

特征第一认识因素 又称意识因素?它是指行为人对自己实

施的商事危害行为的性质?程度?后果的明知?首先行为人对

其实施的行为的危害性和违法性是明知的其次行为人对其实

施的危害行为的情节和程度是明知的最后行为人对其实施的

危害行为的后果及其因果关系是明知的但结果的发生既包括必

然发生也包括可能发生?第二意志因素?它是指行为人对其实施的危害行为必然发

?０５?

生的危害结果或可能发生的危害结果持希望的态度?希望是指行

为人积极追 求 危 害 结 果 发 生 的 心 理 态 度因 此希 望 具 有 目 的

性?积极性?坚决性?有些商业犯罪既可以由直接故意构成也

可以由间接 故 意 构 成?如 生 产 伪 劣 商 品 罪?诱 骗 投 资 者 买 卖 证

券?期货合约罪?洗钱罪?侵犯商业秘密罪等?至于商业失职行

为如商贸合同失职?出具重大失实的中介证明文件?工程重大

安全事故等构成的犯罪是不是商业犯罪笔者认为由于它们与

商事营利行为相距甚远因而不宜将其归入商业犯罪但它们属

于过失经济犯罪?商业犯罪的主观方面在我国的刑法中大多有明文规定如刑

法第１４４条?第１４５条?第１４６条?第１４７条?第１４８条?第

１９１条?第２１４条?第２１８条 等 条 文规 定 商 业 犯 罪 以 ?明 知?为要件第１８１条?第１８２条?第１９８条?第２２９条等条文规

定的犯罪以 ?故意?为要件还有大量的商业犯罪如生产?销

售伪劣商品罪破坏公司企业管理秩序罪扰乱市场秩序罪等虽然没有在条文中明确规定 ?故意?一词但事实上其条文内容

是包含有 ?故意?的如侵犯商业秘密罪只能是故意侵犯?此

外还有不少犯罪中规定有 ?以??为目的??如刑法第３０３条规

定?以营利为目的聚 众 赌 博?开 设 赌 场 或 者 以 赌 博 为 业 的处３年以下有期徒刑?拘役或者管制并处罚金??

２ 商业暴利的认定?暴利的含义众说纷纭主 要 有 六 种 观

点①定 量 定 义 法即 对 物 价 变 动 规 定 一 个 ?度?过 度 则 为

?暴利??②定性定义法即采取垄断或者欺诈等不合法的定价行

为牟取的高额利润是暴利?暴利是一个价格行为问题而不是价

格水平问题?③综合定义法即把暴利行为与效果结合起来进行

定义认为生产 者?经 营 者 通 过 不 正 当 价 格 行 为 获 取 的 超 常 利

润?④消费者承受力定义法即商品价格脱离价值暴涨超过了消

费者有支付能力的购买力而获得利润?⑤有人把假冒伪劣?坑蒙

?１５?

拐骗的手法牟取的暴利以及由土匪?恶霸?地头蛇之类的坏分子

以 ?暴力?获取的钱财也称为暴利?⑥主客观定义法暴利问题

是由三个要素构成的即暴利动机?暴利行为和暴利?暴利动机

是暴利行为者的动机?目的暴利行为则是牟取暴利的手段或方

式暴利则是暴利行为的结果?利润有微利?平均利润?超额利

润和暴利之分?微利是略超过生产经营成本的较少利润平均利

润则是按全社会各行业之间相互竞争形成的平均利润率计算所得

的利润超额利润是部门?行业内部少数企业获得的超过平均利

润的利润暴利则是超过超额利润的利润而暴利行为则是一种

以垄断或欺诈等形式表现出来的不合理价格行为?因此对暴利

问题的界定应该从定性与定量相结合暴利动机?暴利行为和

暴利相统一的角度去 把 握?⑧ 笔 者 认 为第 六 种 观 点 对 暴 利 的 界

定较为合理?暴利是一个综合性的经济?法律术语既涉及主

观方面的因素也涉及客观方面的因素?对暴利行为的认定首

先离不开对行为人主观目的?动机的认定也就是暴利应首先涉

及到人的主观罪过问题?作为暴利的主观方面是指行为人希望

通过非法手段谋取超额?巨额利润的目的或者动机即有获取巨

额利润的主观追求?但要对暴利加以准确的认定还离不开从客

观行为及其行为结果上予以认定?即商品或者服务是否超过市场

平均价格?平均差价率?平均利润率的合理幅度超过者即为暴

利?

第二节　商业犯罪与其它犯罪的界限

一?商业犯罪与经济犯罪的界限

台湾学者林山田认为 ?经 济 犯 罪 乃 指 意 图 谋 取 不 法 利 益利用法律交往与经济交易所允许的经济活动方式滥用经济秩序

赖以为存的诚实信用原则违反所有直接或间接规范经济活动之

?２５?

有关法令而足以危害正常之经济活动与干扰经济生活秩序甚

至于破坏整个经济结构的财产犯罪或图利犯罪??并认为经济

犯罪包括经济诈欺犯罪资本逃避 资本走私犯罪竞业犯罪漏税犯罪破产犯罪经济贪污保险犯罪支票犯罪电脑犯

罪其它违反国家法令的犯罪行为共十大类?⑨

关于经济犯罪的概念和范围理论界意见不一大体有三种

不同观点一是最广义的经济犯罪概念也称大范围经济犯罪二是广义经济犯罪概念也称中范围经济犯罪三是狭义经济犯

罪概念也称小范围经济犯罪?但理论界一般采取狭义的经济犯

罪概念其范围仅指刑法分则第三章规定的破坏社会主义市场经

济秩序罪?瑏瑠 当然近 年 仍 有 学 者 认 为经 济 犯 罪 的 范 围 比 破 坏

市场经济秩序罪的范围要广?经济犯罪是指在商品经济或者市场

经济的运行领域即市场经济整个运行环节 从宏观的角度观察

可以包括物质资料的生产?分配?交换和消费四个环节从微观

的角度分析则包括金融?税收?保险?投资等各个环节一切

违反国家经 济 法 规严 重 破 坏 社 会 经 济 秩 序危 害 社 会 经 济 关

系依法应受刑罚处罚的行为?因而对经济犯罪的界定要比破坏

市场经济秩序罪宽泛得多?经济犯罪除包括破坏市场经济秩序罪

外还包括立法中的其它类罪之中的一些犯罪如发生在经济活

动中的贪污罪?挪 用 公 款 罪?受 贿 罪?职 务 侵 占 罪?挪 用 资 金

罪?单位行贿 罪?对 单 位 行 贿 罪?私 分 国 有 资 产 罪 等?瑏瑡 笔 者 认

为商业犯罪和经济犯罪的主要区别表现在以下几个方面一存在范围不同

经济犯罪涉及的领域较广?部门较多?形式多样?社会关系

复杂?从一般角度上看经济犯罪的范围比商业犯罪要广商业

犯罪从属于经济犯罪?但从两者的区别来看商业犯罪不应包括

经济犯罪中的走私犯罪?税收犯罪?破坏型经济犯罪?过失型经

济犯罪?不作为型经济犯罪等?同时商业犯罪还包括刑法分则

?３５?

其它章节中有关的商品生产?商品经营和商业服务活动中发生的

犯罪其并非完全属于经济犯罪?例如非法买卖?运输核材料

罪非法生产?买卖警用装备罪非法生产?销售间谍专用器材

罪倒卖文物罪非法出售文物藏品罪非法组织卖血罪强迫

卖血罪等?因此商业犯罪和经济犯罪并非是完全存在包容关系

的犯罪而是存在交叉关系的两种犯罪?二罪过形式不同

经济犯罪包括故意犯罪和过失犯罪有直接故意犯罪和间接

故意犯罪有营利犯罪和非营利犯罪?商业犯罪是故意犯罪不

包括过失犯罪?同时商业犯罪又主要是直接故意犯罪间接故

意犯罪较少或者间接故意不能单独构成商业犯罪?三主观目的和动机不同

商业犯罪的客观特征在于从事非法生产经营和服务活动主

观特征在于牟利性因而对于发生在生产经营领域但不具有营利

性质的行为就不能以商业犯罪论处?但它们可以列入经济犯罪

的范围?例如刑法第２０３条规定?以暴力?威胁方法拒不缴

纳税款的处３年以下有期徒刑或者拘役并处拒缴税款１倍以

上５倍以下罚金情节严重的处３年以上７年以下有期徒刑并处拒缴税款１倍以上５倍以下罚金??

四行为方式和属性不同

商业犯罪的行为方式只能由作为构成这是由其主观故意和

犯罪目的决定的?经济犯罪的行为方式既包括作为也包括不作

为?商业犯罪的行为属性在于从事非法生产经营和服务活动一

般只具有经营性?商务性?对抗性?经济犯罪的行为既有经营性

的也有非经营性的既有对抗性的也有逃避性的既有商务

性的也有公职性的?五侵犯的客体不同

经济犯罪侵犯的客体是市场经济秩序包括市场经营秩序和

?４５?

国家对市场的管理秩序?商业犯罪侵犯的客体主要是商业活动秩

序和商业主体 的 权 益?走 私 犯 罪 主 要 是 侵 犯 国 家 的 海 关 管 理 秩

序税收犯罪主要是侵犯国家的税收征管秩序因而不宜将它们

列入商业犯罪?因为商业犯罪主要是商事主体在商品生产?商品

经营?商业服务过程之中所发生的侵犯商业活动秩序?侵犯商业

主体的经营权利和财产权利的犯罪?

二?商业犯罪与财产犯罪的界限

首先应当指出目前理论界对财产犯罪的界定并未形成较为

一致的观点特别是对财产犯罪与经济犯罪的关系分歧较大?同

时在民商法学中对经济关系和财产关系的认识也存在分歧?因此这里的财产犯罪是狭义的一般是指刑法分则第五章 ?侵犯财产罪?中所规定的财产犯罪?两种犯罪的主要区别表现在以

下几个方面一犯罪的主体不同

商业犯罪的主体包括单位和个人并且主要是商事组织个

人成为商业犯罪的主体也必须具有一定的身份也即是需要从事

商事活动不直接从事商事活动的单位和个人都不能成为商业犯

罪的主体?侵犯财产罪的主体一般是自然人不包括单位?对于

自然人来讲达到法定责任年龄并具有刑事责任能力即可一般

不要求具有特定的身份?二犯罪的直接目的不同

虽然商业犯罪和财产犯罪的罪过形式基本相同但是两者的

直接目的却存在较大差异?商业犯罪是以谋取非法的商业利润作

为直接目的的并且这一目的在刑法条文中有的还有明文规定?财产犯罪一般是以非法占有他人的财物为直接目的但也有个别

罪名不以非法占有他人财物为直接目的?如故意毁坏公私财物罪

是以破坏公私财物为目的破坏生产经营罪的目的则是泄愤报复

或其它个人目的??５５?

三行为手段不同

从行为的手段来看商业犯罪由于是商事主体实施的犯罪往往需要利用其商事主体的特殊身份或职务便利?侵犯财产罪由

于是非身份犯罪所以一般情况下不需要利用特定的职务便利只有部分犯罪行为如职务侵占罪?挪用资金罪等才存在利用职

务便利的情况?四行为发生的领域不同

商业犯罪一般是发生在商品生产和交换过程即发生在商业

活动中属于典型欺诈牟利犯罪侵犯的是财产流转权 动态财

产权关系?财产犯罪主要发生在分配和消费领域属于典型侵

占犯罪侵犯的是财产所有权 静态财产权关系?五犯罪的情节和后果不同

商业犯罪的构成一般要求数额较大或者损失严重?从数额

来看包括两种不同情形一是非法经营数额二是非法获利数

额?但是这两种数 额 可 以 同 时 存 在?同 时 规 定并 非 相 互 排

斥?从其它后果来看主要是指严重扰乱商业秩序当然也包括

生产销售假药?劣药?不合格食品?有毒有害食品等对人身安全

的严重侵犯?侵犯财产罪的构成一般要求非法占有公私财物数额

较大?从其它后果来看还包括危害较大 如抢劫罪次数较

多 如盗窃罪损失重大 如挪用特定款物罪后果严重 如故意毁坏公私财物罪?破坏生产经营罪等?

六犯罪的直接客体不同

商业犯罪侵犯的直接客体是商事关系和商事秩序它包括商

事竞争关系?商事协作关系?商事管理关系等?侵犯财产罪的直

接客体是公私财产的所有权关系当然也有个别罪名如抢劫罪

等还包括人身权关系?

三?商业犯罪与职务犯罪的界限

所谓职务犯罪又称职务上的犯罪是指具备一定职务身份

?６５?

的人故意或者过失地实施与其职务之间具有必然联系的?触犯刑

律应受刑罚惩罚的各种行为的总称?由此可见职务犯罪和商业

犯罪是不同的范畴?它们的主要区别表现在以下几个方面一犯罪的主体不同

商业犯罪的主体是从事商品生产和商品经营以及服务活动的

个人或者单位?职 务 犯 罪 的 主 体 则 是 具 有 一 定 的 管 理 职 能 的 个

人其主体往往具有一定的职权或者权力?二犯罪的主观方面不同

商业犯罪的主 观 方 面 为 直 接 故 意并 且 往 往 具 有 犯 罪 的 目

的?这种犯罪的目的可以表现为牟取商业利润也可以表现为避

免商业风险?职务犯罪的主观方面既存在过失也存在故意?过失

犯罪就无所谓犯罪的目的而在故意犯罪中其犯罪的目的也表

现为多种多样?三犯罪的客观方面不同

商业犯罪的客观方面往往表现为违反商事法规?非法生产商

品?非法经营商品?非法从事服务活动获取较大的利益或者非

法经营数额较大?职务犯罪的客观方面往往表现为利用管理?经

手的职务便利滥用职权?玩忽职守?徇私舞弊并且造成严重

的危害结果?因此商业犯罪包括行为犯和结果犯而职务犯罪

一般为结果犯?四犯罪的客体不同

商业犯罪所侵犯的客体主要是正常的商业活动秩序和商事关

系?职务犯罪侵犯的客体则是有关机关的正常活动和国家对职务

行为的管理关系?

?７５?

第三节　商业犯罪的范围和分类

一?商业犯罪的范围

一刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的商

业犯罪

刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的许多犯罪

都是商业犯罪共计７０余种?它们是

１ 生产?销售伪劣商品罪?包括生产?销售伪劣产品罪生产?销售假药罪生产?销售劣药罪生产?销售不符合卫生

标准的食品罪生产?销售有毒?有害食品罪生产?销售不符

合标准的医用器材罪生产?销售不符合安全标准的产品罪生

产?销售伪劣农药?兽药?化肥?种子罪生产?销售不符合卫

生标准的化妆品罪?

２妨害对公司?企业 的 管 理 秩 序 罪?包 括虚 报 注 册 资 本

罪虚假出资?抽逃出资罪欺诈发行股票?债券罪提供虚假

财会报告罪隐匿?故意销毁财会资料罪妨害清算罪公司?企业人员受贿罪对公司?企业人员行贿罪非法经营同类营业

罪为亲友非法牟利罪滥用职权造成破产?严重损失罪徇私

舞弊低价折股?出售国有资产罪?

３破坏金融管理秩序罪?包括伪造货币罪出售?购买?运输假币罪金融工作人员购买假币?以假币换取货币罪擅自

设立金融机构罪伪造?变造?转让金融机构经营许可证罪高

利转贷罪非法吸 收 公 众 存 款 罪伪 造?变 造 金 融 票 证 罪伪

造?变造 国 家 有 价 证 券 罪伪 造?变 造 股 票?公 司?企 业 债 券

罪擅自发行股票?公司?企业债券罪内幕交易?泄露内幕信

息罪编造并传播证券?期货交易虚假信息罪诱骗投资者买卖

证券?期货合约罪操纵证券?期货交易价格罪违法向关系人

?８５?

发放贷款罪用账外客户资金非法拆借?发放贷款罪非法出具

金融票证罪对违法票据承兑?付款?保证罪逃汇罪骗购外

汇罪洗钱罪?

４金融诈 骗 罪?包 括集 资 诈 骗 罪贷 款 诈 骗 罪票 据 诈

骗罪金融凭证诈骗罪信用证诈骗罪信用卡诈骗罪有价证

券诈骗罪保险诈骗罪?

５危害税收征管罪?包 括虚 开 增 值 税 专 用 发 票?用 于 骗

取出口退税?抵扣税款发票罪伪造?出售伪造的增值税专用发

票罪非法出售 增 值 税 专 用 发 票 罪非 法 购 买 增 值 税 专 用 发 票

罪购买伪造的增值税专用发票罪非法制造?出售非法制造的

用于骗取出口退税?抵扣税款发票罪非法制造?出售非法制造

的发票罪非法出售用于骗取出口退税?抵扣税款发票罪非法

出售发票罪?

６侵犯知识产权罪?包 括假 冒 注 册 商 标 罪销 售 假 冒 注

册商标的商品罪非法制造?销售非法制造的注册商标标识罪假冒专利罪侵犯著作权罪销售侵权复制品罪侵犯商业秘密

罪?

７扰乱市场 秩 序 罪?包 括损 害 商 业 信 誉?商 品 声 誉 罪虚假广告罪串通投标罪合同诈骗罪非法经营罪强迫交易

罪伪造?倒卖伪造的有价票证罪倒卖车票?船票罪非法转

让?倒卖土地使用权罪中介组织人员提供虚假证明文件罪?二刑法分则第六章妨害社会管理秩序中的商业犯罪

刑法分则第六章妨害社会管 理 秩 序 罪 的 商 业 犯 罪共 约１０余种?包括赌博罪非法生产?买卖警用装备罪非法生产?销售间谍专用器材罪倒卖文物罪非法出售文物藏品罪非法

行医罪非法组织卖血罪强迫卖血罪非法收购?运输?出售

珍贵?濒危野生动物?珍贵?濒危野生动物制品罪非法收购盗

伐?滥伐的林木罪贩卖?运输?制造毒品罪非法买卖制毒物

?９５?

品罪非法买卖?运输毒品原植物种子?幼苗罪组织卖淫罪强迫卖淫罪制作?复制?出版?贩卖淫秽物品牟利罪等?

三刑法分则其他章节中的商业犯罪

笔者认为目前的商业犯罪除了刑法分则第三章破坏社会

主义市场经济秩序罪中的商业犯罪和第六章妨害社会管理秩序罪

中的商业犯罪之外还包括刑法分则其他章中有关商品生产?商

品经营和商业服务活动中发生的商品制造型?商品买卖型?商业

服务型犯罪?这些犯罪共５种?包括刑法分则第二章危害公共

安全罪中的商业 犯 罪如 非 法 买 卖?运 输 枪 支?弹 药?爆 炸 物

罪非法买卖?运输核材料罪违规制造?销售枪支罪刑法分

则第七章危害国防利益罪中的商业犯罪如非法生产?买卖军用

标志罪刑法分则第十章军人违反职责罪中的商业犯罪如非法

出卖?转让武器装备罪?二?商品生产犯罪?商品流通犯罪?商业服务犯罪?商业信

贷犯罪

根据商业犯罪发生的领域的不同可以将其分为商品生产犯

罪?商品流通犯罪?商业服务犯罪?商业信贷犯罪?一商品生产犯罪

商品生产犯罪是指商事主体在从事商品生产过程中违反

商品生产的有关规定非法从事直接为了交换或者销售的商品生

产?制造及其相关活动情节严重的行为?非法商品生产?制造

行为之所以构成商业犯罪是因为生产者?制造者必须将其非法

生产?制造的商品用于交换?销售并从中获取非法利润或者利

益?也即是生产者是为了交换而生产而不是为了满足自身需

要而生产的?这些行为又可以分为

１生产伪劣商品罪?这些犯罪 是 指 刑 法 分 则 第 三 章 第 一 节

生产?销售伪劣商品罪中的生产伪劣商品罪?具体包括生产伪

劣产品罪生产假药罪生产劣药罪生产不合格食品罪生产

?０６?

有毒有害食品罪生产不合格医用器材罪生产不符合安全标准

的产品罪生产伪劣农用资料罪生产不合格化妆品罪?

２非法生产?制造特 定 商 品 罪?这 些 犯 罪 是 指 行 为 人 违 反

国家规定非法制造特定商品以牟取利益的行为?如违规制造枪

支罪非法生产警用装备罪非法生产间谍专用器材罪制造毒

品罪制作?复制?出版淫秽物品牟利罪非法生产军用标志罪

等?

３与商品生产存在密切关联 的 犯 罪?这 些 犯 罪 本 身 虽 不 属

于商品生产型犯罪但它们与商品生产活动存在着密切联系或

者说它们直接从属于商品生产活动?这些犯罪包括非法经营同

类营业罪为亲友非法牟利罪伪造增值税专用发票罪伪造有

价票证罪伪造?变造金融票证罪伪造?变造股票?债券罪欺诈发行股票?债券罪提供虚假财会报告罪妨害清算罪假

冒注册商标罪假冒专利罪侵犯著作权罪侵犯商业秘密罪串通投标罪等?

二商品流通犯罪

商品流通犯罪是指商事主体在从事商品交换的过程中违反

有关商品交换的规定情节严重的行为?又可以分为以下三类

１ 销售伪劣商品罪?它是指商事主体在商品销售过 程 中 直

接销售伪劣商品的犯罪行为包括刑法分则第三章第一节中的销

售伪劣商品罪和其它章节中有关的销售伪劣商品的犯罪?具体包

括销售伪劣产品罪销售假药罪销售劣药罪销售不合格食

品罪销售有毒?有害食品罪销售不合格医用器材罪销售不

合安全标准的产品罪销售伪劣农用资料罪销售不合格化妆品

罪销售侵权复制品罪销售假冒注册商标的商品罪销售非法

制造的注册商标标识罪出售伪造的增值税专用发票罪等?

２ 非法买卖?销售禁止流通物品的犯罪?它 是 指 商 事 主 体

非法经营?销售法律?法规明文禁止经营?销售或者限制经营??１６?

销售的商品的犯罪行为?包括非法经营罪非法出售增值税专

用发票罪非法购买增值税专用发票罪倒卖车票?船票罪非

法转让?倒卖土地使用权罪非法买卖?运输枪支?弹药?爆炸

物罪非法买卖?运输核材料罪违规销售枪支罪非法买卖警

用装备罪非法销售间谍专用器材罪倒卖文物罪非法出售文

物藏品罪非法收购?运输?出售珍贵?濒危野生动物?珍贵?濒危野生动物制品罪非法收购盗伐?滥伐的林木罪贩卖?运

输毒品罪非法买卖制毒物品罪非法买卖?运输毒品原植物种

子?幼苗罪贩卖淫秽物品牟利罪非法买卖军用标志罪战时

拒绝?故意延误军事订货罪非法出卖?转让武器装备罪擅自

出卖?转让军队房地产罪等?

３ 与商品经营相关的犯罪?它是指与商事主体从事 的 商 品

经营?交换相关联的犯罪行为?包括损害商业信誉?商品声誉

罪虚假广告罪侵犯商业秘密罪非法经营同类营业罪非法

为亲友牟取商业利益罪对公司?企业人员行贿罪公司?企业

人员受贿罪?合同诈骗罪等?三商业服务犯罪

商业服务犯罪是指商事主体在从事商业服务活动中违反有

关服务管理的规定情节严重的行为?包括强迫服务罪 强迫

交易罪故意提供虚假中介证明文件罪损害商业信誉罪赌

博罪非法行医罪非 法 组 织 卖 血 罪强 迫 卖 血 罪组 织 卖 淫

罪强迫卖淫罪等?四商业信贷犯罪

信贷是指银行存款?贷款等信用活动的总称?商业信贷犯

罪是指发生在商业银行和其它金融机构的存贷款活动中和与存

贷款活动密切相关的其它金融活动中的商业犯罪?它又可以分为

以下三类

１ 非法存贷款犯罪?它是指发生在金融存贷款活动 中 的 商

?２６?

业犯罪行为?包括高利转贷罪违法向关系人发放贷款罪用

账外客户资金非法拆借?发放贷款罪非法吸收公众存款罪洗

钱罪逃汇罪骗购外汇罪等?

２ 与商业信贷相关的犯罪?它是指发生在金融活动 中 与 商

业信贷存在着密切联系的犯罪行为?包括欺诈发行股票?债券

罪擅自发行股票?公司?企业债券罪集资诈骗罪票据诈骗

罪金融凭证诈骗罪信用卡诈骗罪信用证诈骗罪保险诈骗

罪擅自设立金融机构罪伪造?变造金融票证罪非法出具金

融票证罪对违法票据承兑?付款?保证罪等?

３证券?期货犯罪?它 是 指 发 生 在 证 券?期 货 交 易 活 动 中

的商业犯罪行为是一种特殊的金融犯罪?包括内幕交易?泄

露内幕信息罪编造并传播证券?期货交易虚假信息罪诱骗投

资者买卖证券?期货合约罪操纵证券?期货交易价格罪等?三?侵犯市场秩序罪?侵犯商事主体的经营权利罪?侵犯金

融证券秩序罪

根据商业犯罪侵犯的社会关系的不同可以将其分为侵犯市

场秩序罪?侵犯商事主体的经营权利罪?侵犯金融证券秩序罪?一侵犯市场秩序罪

侵犯市场秩序罪是指商事主体故意实施的侵犯市场交易秩

序和市场经营秩序的犯罪是最主要的商业犯罪行为?又可以分

为两大类

１侵犯市场交易秩序罪?即直 接 侵 犯 商 事 主 体 的 市 场 交 易

秩序的犯罪?例如非法经营罪非法转让倒卖土地使用权罪强迫交易罪等?

２侵犯市场经营活动秩序罪?即 侵 犯 商 事 主 体 在 市 场 中 正

常的经营活动秩序的犯罪?例如合同诈骗罪损害商业信誉?商品声誉罪虚假广告罪串通投标罪故意提供虚假中介证明

文件罪等??３６?

二侵犯商事主体权利罪

侵犯商事主体权利罪是指商事主体在从事生产经营的过程中

侵犯经营活动管理权?财产经营权?知识产权的犯罪?它既包括

商事主体本身及其成员实施的犯罪也包括商事主体外部的竞争

者对其实施的犯罪?它又可以分为以下三类

１侵犯商事主体的经营管理 权 利 罪?即 商 事 主 体 实 施 的 侵

犯经营活动和管理权利的犯罪包括公司?企业人员受贿罪对公司?企业人员行贿罪非法经营同类营业罪为亲友非法牟

利罪提供虚假财会报告罪等?

２侵犯商 事 主 体 的 财 产 经 营 权 利 罪?如 虚 报 注 册 资 本 罪虚假出资?抽逃出资罪妨害清算罪等?

３侵犯商事主体的 知 识 产 权 罪?如 侵 犯 商 业 秘 密 罪假 冒

注册商标罪销售假冒注册商标的商品罪假冒专利罪侵犯著

作权罪销售侵权复制品罪等?三侵犯金融证券秩序罪

侵犯金融证券秩序罪是指商事主体故意实施的侵犯商业信贷

秩序?证券发行秩序?证券交易秩序的犯罪?其又可以分为以下

三类

１侵犯商业信贷秩 序 罪?包 括高 利 转 贷 罪用 账 外 客 户

资金非法拆借?发放贷款罪违法向关系人发放贷款罪非法吸

收公众存款罪洗钱罪骗购外汇罪等?

２侵犯证券 发 行 秩 序 罪?包 括擅 自 发 行 股 票?债 券 罪欺诈发行股票?债券罪?

３侵犯证 券?期 货 交 易 秩 序 罪?包 括内 幕 交 易?泄 露 内

幕信息罪编造并传播证券?期货交易虚假信息罪诱骗投资者

买卖证券?期货合约罪操纵证券?期货交易价格罪?

四?商自然人犯罪?商法人犯罪和商合伙犯罪

根据商业犯罪主体构成的不同可以将商业犯罪分为商自然

?４６?

人犯罪?商法人犯罪和商合伙犯罪?一商自然人犯罪

商自然人又称商个人是指依商事法规规定从事商事活动享有权利并承 担 义 务 的 自 然 人?商 个 人 可 以 表 现 为 单 个 的 自 然

人?户也可以 表 现 为 自 然 人 投 资 设 立 的 独 资 企 业 英 国 称 为

?单人公司??德国称为 ?个体企业??商自然人犯罪是指由自然

人商事主体实施的危害商事关系?侵犯商事秩序的犯罪?在刑法

规定的商业犯罪中有些只能由商自然人实施不能由其他商事

主体实施例如为亲友非法牟利罪非法经营同类营业罪公

司?企业人员受贿罪等?二商法人犯罪

商法人是指依法 设 立 并 从 事 商 事 活 动享 受 权 利?承 担 义

务具有独立人格的集合商法主体?商法人属于私法人是营利

法人 德国称之为有经济目的的法人?商法人犯罪是指以商法

人的名义实施的或者由商法人的主要负责人决定实施的并为商

法人牟取非法利益的犯罪?在刑法规定的商业犯罪中有些商业

犯罪只能由商法人实施或者主要由商法人实施如提供虚假财

会报告罪妨害清算罪逃汇罪串通投标罪等大多数商业犯

罪则既可以由商自然人实施也可以由商法人实施如生产?销

售伪劣商品罪虚报注册资本罪虚假出资?抽逃出资罪集资

诈骗罪贷款诈骗罪保险诈骗罪侵犯知识产权罪虚假广告

罪合同诈骗罪非法经营罪强迫交易罪等?三商合伙犯罪

商合伙是指由两个以上的合伙人按照合伙合同共同出资共同经营并承担连带无限责任的组织??中华人民共和国合伙

企业法?第２条规定?本法所称合伙企业是指依照本法在中

国境内设立的由各合伙人订立合伙协议共同出资?合伙经营?共享收益?共担风险并对合伙企业债务承担无限连带责任的营

?５６?

利性组织??合伙企 业 属 于 商 事 合 伙它 具 有 商 人 性?营 利 性?整体性?多样性?人合性?连带性等特征?商合伙犯罪是指以商

合伙的名义实施的并为商合伙牟取非法商业利益的犯罪?在刑

法规定的商业犯罪中大部分可以由商法人实施的犯罪都可以

由商合伙实施?也就是说在商业犯罪中商法人的犯罪和商合

伙的犯罪的区分不太明显只有在个别的商业犯罪中只能由公

司实施不能由合伙组织实施如提供虚假财会报告罪等?

五?广义商业犯罪和狭义商业犯罪

根据商业犯罪存在范围的大小可以将其分为广义商业犯罪

和狭义商业犯罪?广义商业犯罪是指所有从事生产经营和服务

活动并以营利为目的的商业犯罪它包括刑法分则中规定的所有

商业犯罪行为既存在于破坏市场经济秩序罪中也存在于其它

的犯罪之中?狭义商业犯罪是指仅存在于破坏市场经济秩序罪

中的商业犯罪如生产?销售伪劣商品罪妨害对公司?企业的

管理秩序罪扰乱市场秩序罪侵犯知识产权罪破坏金融管理

秩序罪金融诈骗罪等?此外根据商业犯罪是否直接侵犯纵向管理关系可以将商

业犯罪分为纯正商业犯罪和不纯正商业犯罪根据商业犯罪行为

构成的个数可 以 将 商 业 犯 罪 分 为 单 一 商 业 犯 罪 和 复 杂 商 业 犯

罪根据商业犯罪实施的地域可以将商业犯罪分为国内商业犯

罪和跨国商业犯罪根据商业犯罪的组织构成形式可以将商业

犯罪分为团伙商业犯罪和有组织商业犯罪根据商业犯罪行为是

否处于完成形态可以将商业犯罪分为完成型商业犯罪和未完成

型商业犯罪等?

注　释

①林山田著 ?经 济 犯 罪 与 经 济 刑 法? 修 订 三 版台 湾 三 民 书 局

１９８１年版第１６０页?

?６６?

②王丽?西方国 家 商 业 犯 罪 的 现 实 与 对 策 评 析??法 学 家?１９９８年

第４期第９９页?

③ 法国安德烈?伯萨尔德著?黄晓玲译?国际犯罪?商务印书

馆１９９７年版第３３页?

④ 英犉?犎?劳森?犅?拉登著?财产法?第二版中国大百科

全书出版社１９９８年版第３１页?

⑤王保树主编 ?中 国 商 事 法?人 民 法 院 出 版 社１９９６年 版第４０～４３页?

⑥同③第３８～４０页?

⑦同③第３３页?

⑧ 曾凡华?暴利问题的成因及整治对策研究??消费经济?１９９７年

第３期?

⑨同①第１３页?第１９～３６页?

⑩马克昌主编?经济犯罪新论?武汉大学出版社１９９８年版第２～４页?

瑏瑡黄京平主编 ?破 坏 市 场 经 济 秩 序 罪 研 究?中 国 人 民 大 学 出 版 社

１９９９年版第９～１０页?

?７６?

檯檯檯檯檯檯檯檯檯檯 殔殔殔殔第三章

商业犯罪的刑罚

第一节　商业犯罪适用刑罚的

　　　　依据、原则和特点　

　　一?商业犯罪适用刑罚的依据

一人格依据???奸商

商业犯罪是商事主体即商人所实施的犯罪商人是指实施一

定的商业经营行为并从中获得商业利润的行为人?而商业利润

的取得方式包括正当取得和不正当取得两种方式?对于采取正当

方式取得商业利润的商事主体其人格应当受到社会的肯定和认

同相反对于采取不正当方式获取商业利润的商事主体即不法

奸商其人格就应当受到社会的否定和谴责?因为对获取商业利

润的行为不分青红皂白地加以肯定或者加以否定这既是对正常

商业行为的否定也是对奸商人格的肯定?对于奸商施以刑罚的理论依据我们可以引用马克思关于资

本的一段论述来作为论据?马克思在 ?资本论?第一卷中在证

明其 ?资本来到世间从头到脚每个毛孔都滴着血和肮脏的东

西?的观点 时引 述 托?约?登 宁 在 ?评 论 家 季 刊?上 的 一 段

?９６?

话?资本逃避动乱和纷争它的本性是胆怯的?这是真的但

还不是全部真理?资本害怕没有利润或利润太少就像自然界害

怕真空一 样?一 旦 有 适 当 的 利 润资 本 就 胆 大 起 来?如 果 有

１０％的利润它就 保 证 到 处 被 使 用有２０％的 利 润它 就 活 跃

起来有５０％的利润它就铤而走险为了１００％的利润它就

敢践踏一切人间法律有３００％的利润它就敢犯任何罪行甚

至冒绞首的危险?如果动乱和纷争能带来利润它就会鼓励动乱

和纷争?走私和贩卖奴隶就是证明??① 奸商获取商业利润的欲望

是无止境的?巨大的?贪婪的只要有不法商业利润存在奸商

总会采取一切手段去追求和实现?仅对他们施以感化手段或者采

取非刑罚方法就不足以制止其贪婪的欲望必须采取非常严厉

的刑罚手段对其加以制止和制裁?因而对商业犯罪进行处罚这

是因奸商的人格所要求的?二事实依据???商事危害行为

对商业犯罪的主体判处刑罚不仅是因为其追求不正当商业

利益的贪婪欲望和应当受到社会否定的人格而且还因为其在客

观上所实施的商事危害行为?从刑法学上讲行为是主体在其意

识和意志支配之下所外化的客观动静?危害行为是指行为人在其

故意或者过失的心理支配之下所实施的对社会关系和社会秩序造

成损害的动和静?商业犯罪的行为人之所以应受刑罚惩罚在于

行为人对商事关系和商业秩序造成客观损害的商事危害行为?这

种危害行为是商事主体在其故意的心理支配之下所外化出来的客

观事实?商事危害行为是与商品经济和市场经济发展的要求相违

背的并严重地阻碍商品经济和市场经济的发展因而在客观上

和事实上是不符合发展商品经济?满足人民日益增长的物质和文

化需要的社会发展的要求的?商业犯罪应受 刑 罚 处 罚 的 客 观 依 据除 了 商 事 危 害 行 为 之

外还包括行为经营数额或者获利数额?行为实施的手段?行为

?０７?

针对的对象?行为造成的结果及其因果关系等?三法律依据???商业犯罪构成

对商业犯罪判处刑罚这也是因为行为人实施的商事危害行

为符合商业犯罪的犯罪构成?刑法对各种商业犯罪的构成要件都

做出了明确 的 规 定这 些 要 件 包 括 犯 罪 的 主 体?犯 罪 的 主 观 方

面?犯罪的客观方面?犯罪的客体?凡是符合犯罪构成要件的商

事危害行为就 应 受 到 刑 罚 处 罚?其 具 体 的 法 律 依 据 包 括 刑 法

典?单行刑法和有关的商事法律?法规中的刑法规范?

二?商业犯罪适用刑罚的原则

适用刑罚原则是刑罚中的重要内容它涉及到对罪犯应不

应当适用刑罚以及如何适用刑罚的问题?因此许多国家都在刑

法典中明确 规 定 了 刑 罚 的 适 用 原 则?如 俄 罗 斯 刑 法 典 第６０条

处刑的一般原则规定?一?对于被认定犯罪的人应当在本

法典分则有关条款规定的限度内并考虑本法典总则的规定判

处公正的刑罚?在对犯罪规定的所有刑罚种类中只有在较轻的

刑种不能保证达到刑罚的目的时才得判处更重的刑种?二?在

依照本法典第６９条和第７０条的规定数罪并罚和数个判决合并处

刑时可以判处比本法典分则有关条款对犯罪规定的刑罚更重的

刑罚?判处比本法典分则有关条款的规定更重的刑罚的根据由本

法典第６４条规定?三?在处刑时应考虑犯罪的性质和社会危害

的程度及犯罪人的身份其中包括减轻刑罚的情节和加重刑罚的

情节以及判处的刑罚对改造罪犯的影响和对其家庭生活条件的

影响??德国刑法典第４６条 量刑的基本原则规定?一?犯

罪人的责任是量刑的基础且应考虑刑罚对犯罪人将来社会生活

产生的影响?二?法院在量刑时应权衡对犯罪人有利和不利的

情况?特别应注意下列事项犯罪人的犯罪动机和目的行为所

表露的思想和行为时的意图违反职责的程度行为方式和犯罪

结果犯罪人的履历?人生和经济情况及犯罪后的态度尤其

?１７?

是为了补救损害所做的努力?三?属于法定犯罪构成事实的可

不考虑??此外法国刑法典第１３２?１条?波兰刑法典第５０条?意大利刑法典第１３２条?奥地利刑法典第３２条?瑞士刑法典第

６３条巴西刑法典第４２条?印 度 刑 法 典 第７２条?朝 鲜 刑 法 典

第４６条?蒙古刑法典第２７条?格陵兰刑法典第８６条?罗马尼

亚刑法典第７２条?前苏联刑法典第３７条等也对刑罚的适用原

则做出了明确的规定?由于商业犯罪是典型的贪利欺诈型犯罪因而在适用刑罚的

原则上既有同一般犯罪相同的适用原则又有其独特的适用原

则?笔者认为对商业犯罪适用刑罚的原则主要应当包括以下

几项一对商业犯罪适用刑罚应当适当和适度的原则即适用

刑罚的必要性原则

在对商业犯罪的处罚上必须认真地把握商业犯罪的社会危

害性及其程度充 分 考 虑 对 商 业 犯 罪 适 用 刑 罚 的 必 要 性 和 可 能

性对于在一段时期商品经济发展过程中的一些创试行为刑罚

应当 ?冷静观察???多看少动???先看后动??德国刑法学家耶

林曾说?刑罚如两刃之剑用之不得其当则国家与个人两受

其害??② 即使刑罚在干预时也应强调刑罚对商业活动干预的适

当性?适度性?因为作为一种惩罚手段是有罪必罚的确定性而不是刑罚的严厉性发挥着阻吓商业犯罪发生的作用?在日本判决的平均刑 期 少 于２０个 月却 保 持 着 很 低 的 犯 罪 率?因 而台湾刑法学家林山田认为?刑罚之界限应该是内缩的而不是

外张的而刑罚该是国家未达其保护法益与维持法秩序的任务时

的 ?最后手段??能够不使用刑罚而以其他手段亦能达到维护

社会共同生活秩序及保护社会个人法益之目的时则务必放弃刑

罚的手段??③ 笔者认为在对商业犯罪的认定和处罚上尤其应当

慎重充分考 虑 对 商 业 犯 罪 适 用 刑 罚 的 必 要 性?合 理 性?适 度

?２７?

性?适当性否则就会阻碍商品经济的发展?当然目前在一些国家也有强调重刑?重罚的?主要表现在

两方面其一当民事?行政?刑事三种手段都调整同一种商业

违规行为时人们更倾向于将其上升到犯罪的性质给予刑事制

裁?比如英国 从２０世 纪７０年 代 开 始有 关 造 假 账?合 同 欺

诈?非法获得 的 起 诉 数 量 明 显 增 加呈 现 成 倍 增 长 的 态 势其

二当商业犯罪起诉到法院被定罪后法官更倾向于适用较重的

监禁刑而不是适用罚金或缓刑?④

二以适用有期自由刑和财产刑并用为主的原则

商业犯罪在客观上属于生产经营型的欺诈犯罪行为人大多

采取非暴力手段实施犯罪行为其侵犯的社会关系往往只针对商

事管理和运行秩序他们大多是有一定身份的人因而他们的人

生危险性较小?对其适用主刑特别是自由刑时首先应当适用有

期自由刑并以有期自由刑作为基本的或者主要的适用刑种?同

时商业犯罪又是典型的贪财?图利型犯罪都是以获取非法的

商业利润作为其直接的或者最终的犯罪目的的在客观上又往往

获取了一定的或者较大的商业利益因而对其适用附加刑时又

首先应当考虑适用财产刑特别是适用罚金刑并以财产刑作为

基本的或者主要的附加刑种?因此在对商业犯罪选择适用刑种

时在主刑的适用上首先应当考虑适用有期自由刑在附加刑的

适用上首先应当考虑适用财产刑?但是在有期自由刑和财产刑

的适用上应当是结合适用的而不应当选择适用?也就是说在

对商业犯罪适 用 刑 罚 时首 先 应 当 考 虑 适 用 有 期 自 由 刑 和 财 产

刑将有期自由刑和财产刑作为惩治商业犯罪的主要的或者基本

的刑种?只有当有期自由刑或者财产刑不足以惩治该种犯罪时才应借助其它刑罚?

从刑法对具体商业犯罪的刑罚规定中也可以看出两者的有

机结合?如我国刑法第１５８条规定?申请公司登记使用虚假证

?３７?

明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本欺骗公司登记主管

部门取得公司登记虚报注册资本数额巨大?后果严重或者有

其他严重情节的处３年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处

虚报注册资本金额１％以上５％以下罚金?单位犯前款罪的对

单位判处罚金并 对 其 直 接 负 责 的 主 管 人 员 和 其 他 直 接 责 任 人

员处３年以下有期徒刑或者拘役??第１６１条规定?公司向股

东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告严

重损害股东或者其他人利益的对其直接负责的主管人员和其他

直接责任人员处３年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处２万元以上２０万元以下罚金??第１６３条第１款规定?公司?企

业的工作人员利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他

人财物为他人谋取利益数额较大的处５年以下有期徒刑或

者拘役数额巨 大 的处５年 以 上 有 期 徒 刑可 以 并 处 没 收 财

产??第１６５条规定?国有公司?企业的董事?经理利用职务便

利自己经营或 者 为 他 人 经 营 与 其 所 任 职 公 司?企 业 同 类 的 营

业获取非法利 益数 额 巨 大 的处３年 以 下 有 期 徒 刑 或 者 拘

役并处或者单处罚金数额特别巨大的处３年以上７年以下

有期徒刑并处罚金??其它许多的商业犯罪的刑罚规定也大

多是有期自由刑?罚金刑或者没收财产?当然从目前我国刑法

的规定来看对于商组织实施的商业犯罪行为只能判处罚金刑而不采取其它刑罚方法包括不能采取有期自由刑?因而有期自

由刑和罚金刑相并用的刑罚原则是针对商自然人实施的商业犯

罪而言的对于商组织实施的犯罪只能采取罚金处罚?对商业犯

罪既应判处自由刑又应判处一定数额的的罚金刑在其他西方

国家的法律中也较为常见?三罪责刑相适应的原则

罪责刑相适应原则是刑法的基本原则也是适用刑罚的基

本原则?对商业犯罪适用刑罚时应当遵循和切实贯彻这一刑法

?４７?

原则?刑法第５条规定?刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪

行和承担的刑事责任相适应??罪责刑相适应原则又称罪刑相

当?罪刑相均衡?罪刑相称原则它是指人民法院对罪犯判处的

刑罚必须与其所犯的罪行和应承担的刑事责任相适应的原则?罪刑相适应原则的具体内容包括第一重罪判重刑反对重罪

轻罚第二轻罪判轻刑反对轻罪重罚第三数罪应并罚反对数罪不并罚?

边沁认为?罪刑相称的主要规则应当包括刑罚之苦必须

超过犯罪之 利当 两 个 罪 行 相 联 系 时严 重 之 罪 应 适 用 严 厉 之

刑从而使罪 犯 有 可 能 在 较 轻 阶 段 中 止 犯 罪??⑤ 贝 卡 利 亚 也 认

为?公众所关心的不仅是不要发生犯罪而且还关心犯罪对社

会造成的危害尽量少些?因而犯罪对公共利益的危害越大促

使人们犯罪的力量越强制止人们犯罪的手段就应该越强有力?这就需要刑罚与犯罪相对称???如果对两种不同程度地侵犯社

会的犯罪处以同等的刑罚那么人们就找不到更有力的法律手段

去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了??⑥ 因此罪刑相适应

原则在刑法中特别是在适用刑罚中具有重要作用?同时罪刑

相适应原则不仅是立法原则而且更重要的是司法原则?立法者

在法典中对罪刑相适应原则做出明确规定后司法者必须按照立

法的规定严格地执行而不使这一原则流于形式?对商业犯罪畸

轻畸重地判决和过宽的处罚或不予处罚等事实上是给罪犯壮胆

或不公正处理?四刑罚方法和非刑罚方法并用并以刑罚方法为主的原

则

在对商业犯罪选择是否适用刑罚时应当注意该用则用但用

之得当?该免则免但免之得当?第一对于情节严重?危害较大

的商业犯罪行为必须判处刑罚不能免除处罚或者采取非刑罚

方法处罚切忌以行代罚或者以罚代刑?这也是罪刑法定原则和

?５７?

罪刑相适应原则 的 必 然 要 求?第 二在 对 商 业 犯 罪 适 用 刑 罚 时在不违背罪刑相适应原则要求的前提下应当注意刑罚节俭?刑

罚节俭是指国家在运用刑罚规制社会生活时应适当控制刑罚

的适用范围和严厉程度并力求以最小的刑罚成本达到最大社会

效果?刑罚节俭包括节制用刑和以最小的刑罚成本求得最大的刑

罚社会效果两个层次?节制用刑是指控制刑罚的适用范围和严厉

程度?最小的刑罚成本是指为保护刑罚效果最大化所必需的刑

罚?⑦笔者认为在对商业犯罪适用刑罚时尤其应当考虑刑罚节

俭防止刑罚的不合理运用禁止刑罚的滥用?第三对于情节

较轻?危害较小的商业犯罪行为应当尽量适用免除处罚或者采

取非刑罚方法处罚反对把刑罚作为惩治商业犯罪的惟一方法的

刑罚万能论的思想?因为对其免除处罚或者采取非刑罚方法这

既可以教育?感化犯罪行为人又可以为国家节省刑罚开支降

低刑罚成本?当然这只是一个一般原则而不是绝对的对于

有些主观投机心理重?且财力较足的商主体应当选择适用刑罚以免使罪犯形成 ?一次投机生意的失败???一局赌博的失败?的

幻想?第四在对某些商业犯罪行为可以适用刑罚也可以不适用

刑罚时应当选择不适用刑罚而采取其它经济制裁方法?五以商事犯罪事实为依据以刑事法律和商事法律为准

绳的原则

刑法第６１条规定?对于犯罪分子决定刑罚的时候应当根

据犯罪的事实?犯罪的性质?情节和对社会的危害程度依照本

法的有关规定判处??

１以商事犯罪事实为依据?它 是 指 人 民 法 院 在 对 商 业 犯 罪

的行为人适用刑罚时必须根据行为人实施的具体的?客观的商

业犯罪事实?以商业犯罪事实为依据具体要求第一准确认

定犯罪的性质?审查犯罪事实是否存在这只是以事实为依据的

第一步犯罪事实存在以后还应当准确地认定其存在的性质??６７?

因为刑法中不同的犯罪行为的社会危害程度和情节有所不同因

而其量刑的轻重也必然有所差别?如非法吸收公众存款罪与集资

诈骗罪虚假出资罪与抽逃出资罪对公司?企业人员行贿罪与

公司?企业人员受贿罪等都是不同性质的犯罪行为必须准确

地认定它们的犯罪性质?第二分析商事犯罪的具体情节?犯罪

的情节是指在犯罪构成要件之外的?直接或者间接地影响量刑轻

重的各种事实和情况的总称?同一性质的犯罪行为虽然具有相

同的犯罪构成但可能由于具有不同的犯罪情节因此其量刑的

后果也就必然有所差异?例如刑法第２２９条规定承担资产评

估?验资?验证?会计?审计?法律服务等职责的中介组织的人

员故意提供虚假证明文件情节严重的处５年以下有期徒刑或

者拘役并处罚金?前款规定的人员索取他人财物或者非法收

受他人财物犯前款罪的处５年以上１０年以下有期徒刑并

处罚金??其第２款 ?索取他人财物或者非法收受他人财物?就

是作为加重处罚的两种犯罪情节?这两个犯罪情节对本罪的处罚

具有重大的影响?易言之不具有这两个犯罪情节的就应在第

一款的量刑幅度内判处刑罚凡具有这两种情节的犯罪行为必

须在第二款规定的幅度内量刑?第三审查商业犯罪对社会的危

害程度?社会 危 害 是 指 犯 罪 行 为 对 社 会 的 生 产?工 作?教 学 科

研?生活等秩序所造成的消极影响?这种社会危害性也是客观存

在的它对量刑的轻重也具有一定的影响?

２以刑事法律和商事法律为 准 绳?它 是 指 人 民 法 院 在 对 罪

犯量刑时在准确认定犯罪事实的基础之上依据商事法律和刑

事法律的规定判处合法的?适当的刑种或者刑期?这里的刑事法

律是广义的既包括刑法典也包括单行刑法还包括附属刑

罚规范既包括刑法分则规定的刑种和刑度也包括刑法总则规

定的量刑情节和原则?从具体适用法律的顺序来看首先应当适

用刑法分则和特别刑法对具体犯罪行为所规定的刑种和刑度其

?７７?

次适用刑法总则规定的处罚原则?例如刑法第２２３条对串通投

标罪规定 ?处３年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金?但由于本罪多为共同犯罪因而就必然涉及有关共犯的认定和处

罚这又必须适用刑法总则有关共同犯罪的规定?商业犯罪大多

属于法定犯?行政犯从罪状规定来看又大多属于空白罪状?因此要准确地认定商业犯罪的罪与非罪和此罪与彼罪的界限就必须首先了解有关的商事法律?法规的规定?只有对商事行为

的性质及其对商事危害行为的事实和情节有了一定的认识之后才能依据刑 法 的 规 定 对 其 准 确 地 认 定?例 如要 了 解 妨 害 对 公

司?企业的管理秩序罪必须首先了解有关公司?企业的法律?法规要了解生产?销售伪劣商品罪必须首先了解有关产品质

量和保护消费者利益的法律?法规要了解侵犯知识产权罪必

须首先了解 关 于 知 识 产 权 的 法 律?法 规要 了 解 扰 乱 市 场 秩 序

罪必须首先了解我国关于市场管理的法律?法规等?因此人

民法院在对商业犯罪的罪犯适用刑罚时就不能只依据刑法典的

规定还应当依据有关的商事法特别是在对其罪与非罪的认定

上必须参考有关的商事法律?法规?

三?商业犯罪适用刑罚的特点

一处罚对象的针对性

商业犯罪是商人实施的犯罪而商人的构成较为复杂?表现

形式多种多样?因而对其处罚时应针对不同行业?不同领域?不

同构成形式的商人分别确定其刑罚的适用的原则?适用的幅度

和具体适用的刑种?从刑法对商业犯罪的刑罚规定来看不同行

业?不同领域?不同构成形式的主体实施的商业犯罪的刑罚规定

各不相同有些还相差巨大?例如商个人犯罪的处罚原则和商

组织犯罪的处罚原则是明显不同的侵犯知识产权罪和生产?销

售伪劣商品罪的刑罚是明显存在轻重之别的?

?８７?

二处罚方法的结合性

台湾刑法学家林山田认为?除少年犯?累犯与习惯犯宜避

免运用罚金刑的科处之外对于经济罪犯也宜避免仅科罚金刑?因为大多数的 经 济 罪 犯 都 是 唯 利 是 图 者而 且 喜 好 冒 险 性 的 投

机若对之仅科以罚金则在此等行为人的主观上充其量只不过

是一次投机生意的失败而非受到国家的刑罚制裁?因此对于

此等犯罪人的处罚应以自由刑为主而辅以罚金刑??⑧ 因而在对

商业犯罪的处罚时必须坚持刑罚处罚和非刑罚处罚相结合?自

由刑和财产刑相并用的原则该处则处?该重则重该轻则轻?该免则免防止该处不处?该重不重?该轻不轻?该免不免的发

生?在司法实践中既要反对夸大刑罚作用或者忽视刑罚功能的

重刑论或者轻刑论思想又要反对只重自由刑忽视财产刑或者只

重财产刑忽视自由刑的倾向?这也是对商业犯罪的处罚同对暴力

犯罪?对人身犯罪的处罚的特殊性所在?三处罚标准的等级性

由于大多数商业犯罪都是以非法经营数额的大小或者非法获

利数额的多少作为其定罪标准和量刑情节因而在对商业犯罪适

用刑罚的标准上应当层次分明尽量体现刑罚的层次和等级?数额的大小?多少存在客观的认定标准这就要求与之相适应的

刑罚幅度和刑种标准尽量等级化?规格化以贯彻罪刑相适应的

刑法原则?

第二节　商业犯罪的财产刑

一?财产刑的概念和特征

目前理论界比较一致地认为财产刑指剥夺罪犯的财产权

益为内容的刑罚方法?财产刑具有以下几个显著特点第一财

产性?财产刑是以剥夺罪犯的财产权益为内容的刑罚方法剥夺

?９７?

财产包括剥夺金钱和财物?第二强制性?财产刑是强制罪犯向

国家缴纳一定数量的金钱或者强制将罪犯个人所有的财产无偿地

收归国有?第三可分性?财产刑是根据罪犯的犯罪性质和犯罪

情节分别判处不同数额的罚金或者没收财产以充分体现罪责刑

相适应的刑法原则?第四针对性?财产刑是惩罚贪利性犯罪和

单位犯罪的有效刑罚方法?

二?财产刑对商业犯罪的特殊惩罚作用

商业犯罪的犯罪属性和财产刑的刑罚属性决定了对商业犯罪

的惩罚离不开财产刑的适用?也就是说财产刑在惩治商业犯罪中

具有重要和不可替代的作用?这些作用主要表现在以下几个方面一财产刑是惩治贪利犯罪的首要刑罚

商业犯罪是欺诈牟利犯罪财产刑就成为惩治商业犯罪的首

要刑罚?边沁认为?贪利犯罪最好用罚金处罚只要罪犯财产允

许?财产刑具有极高的经济性因为所有由支付金钱者感受到的

恶都转化了对接受者的善??⑨对商业犯罪适用财产刑这既是财产

刑本身的适用要求也是由商业犯罪的主客观因素所决定的?商业犯罪是在商业领域和商业活动中发生的犯罪行为人在

主观上具有牟取非法商业利润的目的在客观上又实施了非法的

商品生产?商品交易?商业服务行为属于典型的牟利欺诈型犯

罪?因此对行为人适用刑罚时就必须首先针对行为人贪财牟

利的目的和动机对其在经济上给予惩罚剥夺其财产消灭其

利用财产再实施犯罪的能力?二财产刑可以切实贯彻罪责刑相适应原则并可克服自

由刑适用的缺陷

针对商业犯罪数额的巨大性财产刑的适用可以切实地贯

彻罪责刑相适应原则?并最大限度地克服自由刑适用限度受制约

的缺陷?商业犯罪的经营数额和获利数额有大有小而犯罪的数

额又可以大到无限?因而对其适用财产刑可以充分地体现刑罚

?０８?

的构成等级和惩罚功能最大限度地克服适用自由刑可分性弱?限度受制约的缺陷切实地贯彻罪责刑相适应原则?这是财产刑

在惩治商业犯罪上?特别是在实现罪责刑相适应的原则上所具有

的独特功能这也是其它刑罚所不可替代的?美国国会１９９６年

通过的 ?经济间谍法?规定窃取经济情报最高可处２５年徒刑最高可处２５万美元罚金组织实施犯罪的最高可处１０００万美

元罚金?三财产刑可以最大限度地发挥刑罚的经济功能增加国

库收入减少犯罪损失

对商业犯罪适用财产刑借助刑罚方法最大限度地发挥刑

罚的经济功能既增加国库收入又可以最大限度地减少因犯罪

造成的损失?罚金可以增加国库收入并避免适用自由刑的经济

支出亦即具有刑罚 的 经 济 性?据 加 拿 大 统 计１９７９年加 拿

大监狱费用是５５１００万加元约需全国每人支付２３６２加元?英

国１９７９～１９８０年一个犯人年费用约７１１０镑只比同年一个工

人的平均工资少４００镑?１９７８年英国监狱的工业投资为１２９０万镑监狱经济收入为１０１０万镑净亏损为２８０万镑?如果包

括全部直接日常开支净亏损达到２０５３０万镑而整个监狱经济

一年的纯亏损为２４２５０万镑?此外仅抚养犯人子女费一年约

需要１５００万镑?如果还统计其它间接损失数字将更惊人?在

美国１９８１年仅州政府为监狱犯人承担的 经 费 支 出 就 花 了 几 乎

５２亿美元占全国矫正开支总费用的６６％?瑏瑠 在我国据调查一

个判处３年有期徒刑的罪犯其刑罚执行完毕国家要在其身上

投入５万元的费用?据国务院新闻办公室１９９１?１９９２年发表的

?中国的人权状况?白皮书和 ?中国改造罪犯的状况?白皮书中

的统计１９９０年罪犯平均每人每月实际消耗粮食２２７５公斤蔬菜２０～２５公斤和相当数量的猪?牛?羊肉及鱼?禽?蛋?豆

制副食?罪犯每人每天从食品中摄取的热量为２９５２千克?全国

?１８?

不同地区的罪犯年平均生活费为６５０元左右接近当地居民平均

生活标准?１９９０年的在 押 罪 犯 为１１０万 人监 狱 系 统 罪 犯 生 产

的年产值仅 为２５亿 元 人 民 币占 当 年 国 内 工 农 业 生 产 总 值 的

０８‰?即总产值不超过２５亿元人民币但仅支付罪犯生活费就

达７１５亿元 人 民 币?１９９４年 底我 国 监 狱 在 押 犯 人 数 已 达 到

１２８６万 人每 年 应 支 付 的 生 活 费 用 为１２８６万 人×６５０元＝８３５９亿元人民币而１９９６年全 国 监 狱 系 统 财 政 总 拨 款 又 比

１９９４年增加了９２％?干警经费人均每年达１００３８元罪犯每年

生活费人均达１１６８元?瑏瑡如果仅以１９９４年底的罪犯总人数统计则１９９６年共应支付罪犯的生活费就达１５亿元人民币?面对如此

沉重的财政压力和如此严峻的形势我们更应当特别强调财产刑

在惩罚商业犯罪中的作用最大限度地减少犯罪的损失最大限

度地节省财政开支?四罚金是目前惩治商组织犯罪的惟一方法

对商组织实施的商业犯罪行为在目前我国的刑法中只规定

有罚金刑一种刑罚方法而没有第二种刑罚方法?因而目前财产

刑就成为惩罚商组织犯罪的惟一刑种?虽然这对单位商业犯罪的

处罚具有片面性?单一性存在一些适用缺陷但是其现实存在

的地位是重要的?存在的价值是巨大的?适用的优点是明显的?因而没有罚金刑的存在就不能对商组织实施的犯罪行为予以惩

罚同时即使在存在其它刑罚方法的前提下财产刑也仍是惩

罚商组织犯罪的首要的和基本的刑罚方法?此外罚金具有可附加性错判容易纠正可以避免罪犯在

狱中 ?交叉感染?等作用这也是惩罚商业犯罪时所依据和考虑

的?

三?罚金

一罚金的概念

罚金是强制罪犯向国家缴纳一定数额的金钱的刑罚方法?罚

?２８?

金是一种刑罚方法不同于罚款两者的主要区别在于性质不

同适用对象不同适用机关不同等?罚金是剥夺财产权益的刑

罚方法其内容也不同于生命刑?自由刑?资格刑罚金是强制

罪犯向国家缴 纳 一 定 数 额 的 金 钱 的 刑 罚 方 法也 不 同 于 没 收 财

产罚金是既可以独立适用也可以附加适用的刑罚即是附加

刑它不同于主刑?二我国惩治商业犯罪的罚金

１罚金的地位?我国 刑 法 中 的 罚 金 是 附 加 刑既 可 以 独 立

适用也可以 附 加 适 用?目 前 刑 法 中 挂 罚 金 刑 的 条 文 多 达１３９个主要适用于刑法分则第三章规定的破坏社会主义市场经济秩

序罪约占适用罚金之罪的４５％左 右充 分 体 现 出 了 罚 金 刑 的

广泛性?１９９８年全国法院审结的 刑 事 案 件 中 涉 及 法 定 罚 金 刑

的罪 名 有 １３８ 个占 刑 法 规 定 单 处 或 并 处 罚 金 刑 罪 名 的

８５１９％占全年审 结 案 件 所 涉 及３１０个 罪 名 的４４５２％?单 处

或并处罚金刑的罪犯占判决发生法律效力罪犯的４７１６％比上

年上升４３３８％占法定应当 可以判处罚金刑的７０５％?瑏瑢

２罚金的适用对象?一 是 个 人 实 施 的 商 业 犯 罪刑 法 分 则

第三章中规定 的 商 业 犯 罪除 了 第１６３条 公 司?企 业 人 员 受 贿

罪?第１８９条对违法票据承兑?付款?保证罪以外都可以适用

罚金刑二是单位实施的商业犯罪?在单位实施的商业犯罪中凡是实行双罚制的对单位都一律判处罚金罚金刑也是目前惩

治单位商业犯罪的惟一刑罚?

３罚金的适用方式?一 是 单 处 罚 金?对 单 位 犯 罪 的只 能

对单位单处罚金不能同时适用其它刑罚二是并处罚金?如生

产?销售劣药罪集资诈骗罪贷款诈骗罪金融票据诈骗罪信用证诈骗罪信用卡诈骗罪有价证券诈骗罪保险诈骗罪非法出售增值税专用发票罪等三是单处或并处罚金?修订刑法

规定单处或并处罚金刑的罪名有１６２个对罚金刑的适用范围比

?３８?

以前有很大扩展?同样绝大多数的商业犯罪也都规定了单处或

者并处罚金?

４罚金的数额?国外对商业犯 罪 的 罚 金 数 额 的 确 定 主 要 采

取以下几种方 式一 是 在 刑 法 总 则 中 对 罚 金 数 额 做 出 原 则 性 规

定采取此种立法的国家较少二是在总则中规定罚金的最低限

和最高限分则条文不做具体规定罗马尼亚?德国等国刑法有

此规定三是在总则中规定罚金的最高额分则不做具体规定如瑞士刑法典第４８条等四是在总则中规定罚金的最低额分

则条文具体 规 定 罚 金 的 最 高 额日 本?奥 地 利 等 国 刑 法 有 此 规

定五是在总则中对罚金仅做原则规定在分则中具体规定罚金

的最低额和最高额西班牙等国刑法有此规定?我国刑法总则对罚金刑的数额无具体规定?刑法第５２条规

定?判处罚金应当根据犯罪情节决定罚金数额??刑法分则规

定的罚金主要包括四种形式一是无数额规定?如对公司?企业

人员行贿罪非法经营同类营业罪为亲友非法牟利罪假冒注

册商标罪假冒专利罪侵犯著作权罪侵犯商业秘密罪损害

商业信誉?商品声 誉 罪虚 假 广 告 罪串 通 投 标 罪合 同 诈 骗

罪强迫交易罪等?二是规定罚金的起点额和最高额?如非法设

立金融机构罪集资诈骗罪贷款诈骗罪金融票据诈骗罪伪

造增值税专用发票罪非法出售增值税专用发票罪等?三是规定

倍数罚 金?如 生 产?销 售 伪 劣 产 品 罪生 产?销 售 假 药 罪生

产?销售劣药罪内幕交易?泄露内幕信息罪操纵证券?期货

交易价格罪非法经营罪伪造?倒卖伪造的有价票证罪倒卖

车票?船票罪等?四是规定百分比罚金?如虚报注册资本罪虚

假出资罪?抽逃出资罪欺诈发行股票?公司?企业债券罪洗

钱罪非法转让?倒卖土地使用权罪等?

５罚金的缴纳?罚金在判决指定的期限内一次或分期缴纳?期满不缴纳的强制缴纳?对于不能全部缴纳罚金的人民法院

?４８?

在任何时候发现被执行人有可以执行的财产应当随时追缴?如

果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的可以酌情减少

或者免除?１９９８年全国法院已执 行 罚 金 数 额 仅 为 应 执 行 数 额

的２０％?目前执 行 难 已 影 响 到 罚 金 刑 的 效 果?主 要 表 现 在罪犯有缴纳能 力 而 想 方 设 法 逃 避犯 罪 分 子 确 实 无 能 力 按 期 缴

纳甚至根本 无 能 力 缴 纳罚 金 的 执 行 部 门 不 明 确尤 其 是 对

?随时追缴??异地执行的罚金由谁负责执行?执行经费又如何解

决?移交执行机构执行的有关程序等无明文规定在罚金执行工

作中问题比较突出?以犯罪情节简单确定罚金数额可能造成不

同的处罚效果?一部分犯罪分子轻松缴纳罚金感受不到经济惩

罚的痛苦一部分无力缴纳罚金导致法院判决无法执行?对一

部分有支付财产刑能力的罪犯起到了经济上惩罚的作用而对于

无财产支付能力的罪犯则起不到经济惩罚的作用?

四?没收财产

一没收财产的概念和特征

没收财产是指人民法院对罪犯适用的将其个人所有财产的

一部分或者全部强制无偿地收归国有的刑罚?它具有如下几个特

征第一没收财产是一种刑罚方法不同于刑法第６４条规定

的追缴违法所得的财物?没收违禁品?没收供犯罪所用的本人财

物?后者是非刑罚方法?第二没收财产是没收罪犯个人所有的

财产其没收对象只能是罪犯个人的财产不能没收罪犯家属所

有或应有的财产?第三没收财产是强制没收罪犯所有的财产一

部分或者全部无偿收归国有的刑罚方法也不同于罚金?剥夺

政治权利等附加刑?第四没收财产是既可以独立适用也可以

附加适用的刑罚不同于管制?拘役?有期徒刑?无期徒刑和死

刑?第五没收财产也是惩罚商业犯罪?特别是严重的商业犯罪

的重要刑罚方法?刑法分则对许多严重商业犯罪都规定了没收财

产的刑罚方法?因此一般认为没收财产比罚金刑更为严厉??５８?

二我国惩治商业犯罪的没收财产

１刑法总则对没收财产的范 围 和 债 务 偿 还 的 规 定?没 收 财

产是没收罪犯个人所有的财产的一部分或者全部没收全部财产

的应当对罪犯个人及其抚养的家属保留必需的生活费用在判

处没收财产的时候不得没收属于罪犯家属所有的或者应有的财

产没收财产前罪犯所负的正当债务需要以没收的财产偿还

的经债权人请求应当偿还?

２刑法分则规定判处没收财 产 的 商 业 犯 罪?刑 法 分 则 对 商

业犯罪规定的没收财产一般为并处具体又可以分为两种情况一是与罚金刑并列规定在一起即并处罚金或者没收财产?这些

罪名包括生产?销售伪劣产品罪生产?销售劣药罪生产?销售不合格食品罪生产?销售有毒?有害食品罪生产?销售

不合格医疗器材罪生产假农药?假兽药?假化肥罪集资诈骗

罪金融票据诈骗罪信用证诈骗罪信用卡诈骗罪出售增值

税专用发票罪合同诈骗罪非法经营罪等?二是单独规定并处

没收财产?如公司?企业人员受贿罪伪造?出售伪造的增值税

专用发票罪等?当然也有些商业犯罪同时规定了两种情况对

于严重的商业犯罪规定 ?并处罚金或没收财产?对于特别严重

的商业犯罪规定 ?并处没收财产?如集资诈骗罪信用证诈

骗罪金融票据诈骗罪等?同时没收财产的范围以刑法分则

对商业犯罪的规定为限?

第三节　商业犯罪的自由刑、死刑和资格刑

一?商业犯罪的自由刑

一自由刑的概念和特征

自由刑是指限制和剥夺罪犯人身自由的刑罚方法?自由刑的

期限较长?幅度较大?适用范围最广泛已为各国刑法所采用?６８?

并在刑罚体系中处于中心位置?关于自由刑的称谓各国有所不

同主要 称 谓 有徒 刑 或 惩 役监 禁?拘 禁 或 禁 锢拘 役 或 拘

留剥夺自由或限制自由?这是使用比较普遍的称谓?此外还有

不剥夺自由的劳动改造?送往军纪营管束?送往劳动教育预防所

等称谓也都属于自由刑的范畴?自由刑具有以下几个特征第

一自由刑是最基本的刑罚方法?在我国刑罚中无论是商业犯

罪还是非商业犯罪都以自由刑?特别是以有期自由刑作为中心

刑罚方法?第二自由刑是限制和剥夺罪犯的人身自由的刑罚方

法?剥夺和限制罪犯的人身自由包括剥夺罪犯终身人身自由和剥

夺?限制罪犯一定期限的人身自由而后者又可以分为管制?拘

役?有期徒刑?第三自由刑是消极隔离和教育改造相结合的刑

罚方法?自由刑一般都是收监执行使罪犯与社会相隔离但对

罪犯剥夺或者限制人身自由只是手段不是目的自由刑的目的

在于教育改造罪犯防止其再犯罪?二管制

管制是指限制罪犯一定期限的人身自由但不予关押由公

安机关执行的刑罚方法?管制作为一种自由刑是我国的独创?它具有如下几个主要特点第一管制是限制罪犯一定期限人身

自由的刑罚方法?管制是限制罪犯的人身自由的属于自由刑同时管制的期限也是较短的?第二管制是不予关押的刑罚方

法?罪犯被判处管制后不是收监执行?剥夺人身自由而是在

监外执行交由社会考察?第三管制是由公安机关执行的刑罚

方法?罪犯在执行期间必须遵守有关规定?管制在商业犯罪中适用不很普遍主要包括刑法第２０６条

伪造?出售伪造的增值税专用发票罪第２０７条非法出售增值税

专用发票罪第２０９条非法制造?出售非法制造的用于骗取出口

退税?抵扣税款发票罪非法制造?出售非法制造的发票罪非

法出售用于骗取出口退税?抵扣税款发票罪非法出售发票罪?７８?

第２１５条非法制造?销售非法制造的注册商标标识罪第２２７条

伪造?倒卖伪造的有价票证罪倒卖车票?船票罪第２８１条非

法生产?买卖警用装备罪第２８３条非法生产?销售间谍专用器

材罪第３４５条非法收购盗伐?滥伐的林木罪第３５０条非法买

卖制毒物品罪第３５２条非法买卖?运输毒品原植物种子?幼苗

罪第３６３条制作?复制?出版?贩卖淫秽物品牟利罪第３７５条非法生产?买卖军用标志罪等?

三拘役

拘役是指短期剥夺罪犯的人身自由就近实行教育改造的刑

罚方法?拘役的特点第一拘役是剥夺罪犯人身自由的刑罚方

法它不同于拘留也不同于管制?第二拘役是短期剥夺罪犯

人身自由的刑罚方法其期限为１个月以上６个月以下数罪并

罚不超过１年?因而拘役也不同于有期徒刑?第三拘役是由公

安机关就近执行的刑罚方法?就近执行是指由犯罪分子所在地

的县?市或市辖区的公安机关设置的拘役所执行没有建立拘役

所的可放在 公 安 机 关 的 看 守 所 执 行?拘 役 和 拘 留 的 区 别第

一性质不同?拘役是刑罚方法拘留则是刑事?行政?民事强

制措施?第二适用的对象不同?拘役是适用于罪犯拘留则是

适用于现行犯?重大嫌疑犯和有行政违法?民事违法?经济违法

行为的人?第三适用的机关不同?拘役是由人民法院适用拘

留可以由公安机关?人民法院?国家安全机关等适用?第四适

用的期限不同?拘役期限为１个月以上６个月以下?关于拘役的

最低期限原刑法规定为１５日与治安管理处罚中行政拘留的

最高期限相衔接?刑法修订时考虑到司法实践中判１５日拘役

的情况极少修正后的刑事诉讼法规定的刑事拘留最长时间可达

１个月１５日还不够折抵刑事拘留的羁押日期因此将拘役的

最低期限提高到１个月?第五适用的依据不同?拘役的适用依

据是刑法拘留的适用依据是刑事诉讼法?治安管理处罚条例??８８?

民事诉讼法?国家安全法等?拘役在商业犯 罪 中 的 适 用 范 围 仅 次 于 有 期 徒 刑?除 刑 法 第

１４２条生产?销售劣药罪第１４５条生产?销售不合格医疗器材

罪第１４６条生产?销售不符合安全标准的产品罪等少数罪名的

起点刑为有期徒刑外其它商业犯罪都规定了拘役其中绝大多

数罪名把拘役作为起点刑?四有期徒刑

有期徒刑是指剥夺罪犯一定期限人身自由?实行教育改造

的刑罚方法?它是徒刑的一种广泛地规定于各种刑事犯罪?从

司法实践来看它也是适用最广的刑罚?有期徒刑是剥夺人身自

由的刑罚方法不同于管制?有期徒刑是剥夺罪犯一定期限人身

自由的刑罚方法因而也不同于无期徒刑?有期徒刑是在监狱或

其它执行场所 执 行 的 刑 罚 方 法因 而 还 不 同 于 管 制 和 拘 役 的 执

行?有期徒刑是商 业 犯 罪 中 适 用 罪 名 最 多?适 用 范 围 最 广 的 刑

种?大致可以分成以下两种情况一是有期徒刑是商业犯罪的最

高刑?目前绝大多数的商业犯罪的最高法定刑为有期徒刑包括

２年以下有期徒刑?３年以下有期徒刑?５年以下有期徒刑?７年

以下有期徒刑?１０年以下有期徒刑?１５年以下有期徒刑?二是

有期徒刑是商业犯罪的起点刑?这主要是比较严重的商业犯罪其法定的起点刑为有期徒刑如刑法第１２５条的非法买卖?运输

枪支?弹药?爆 炸 物 罪第１２６条 违 法 制 造?销 售 枪 支 罪第

１４２条的生产?销售劣药罪等?五无期徒刑

无期徒刑是徒刑的一种是指终身剥夺罪犯的人身自由?实

行教育改造的刑罚方法?商业犯罪的无期徒刑只适用于严重的

犯罪行为其适用范围仅次于拘役其严厉程度仅次于死刑?主

要适用于生产?销售伪劣产品罪生产?销售假药罪生产??９８?

销售劣药罪生产?销售不符合卫生标准的食品罪生产?销售

有毒?有害食品罪生 产?销 售 不 符 合 标 准 的 医 用 器 材 罪生

产?销售伪劣农药?兽药?化肥?种子罪集资诈骗罪贷款诈

骗罪票据诈骗罪金融凭证诈骗罪信用证诈骗罪信用卡诈

骗罪有价证券诈骗罪伪造?出售伪造的增值税专用发票罪非法出售增值税专用发票罪合同诈骗罪等?

无期徒刑在监狱或其它执行场所执行被判处无期徒刑的罪

犯有劳动能力的应当参加劳动接受教育改造被判处无期徒

的罪犯凡符合法定减刑?假释条件的均可减刑?假释但采

取暴力手段 实 施 的 商 业 犯 罪 被 判 处 无 期 徒 刑 的不 得 假 释?此

外根据修正的刑事诉讼法第２１４条的规定对于被判处无期徒

刑的罪犯不得适用监外执行?

二?商业犯罪的死刑

一商业犯罪适用死刑的条件

死刑即生命刑是 指 剥 夺 罪 犯 生 命 的 刑 罚 方 法?它 是 最 古

老?最严厉的刑罚方法又称为极刑?原刑法第４３条规定?死刑只 适 用 于 罪 大 恶 极 的 犯 罪 分 子??修 订 刑 法 第４８条 修 改 为?死刑只适 用 于 罪 行 极 其 严 重 的 犯 罪 分 子??因 此原 刑 法 中 的

?罪大恶极?已被修改为 ?罪行极其严重??从刑法分则死刑适用

情节的有无及多少的具体规定来看大致可将 ?罪行极其严重?分为以下７种①对死刑适用的情节无明确规定的有两个罪名占２９％?②只规定了一 个 适 用 情 节 的 共 计４６个 罪 名占 死 刑

罪名总数的６５７％?③规定了两种具体适用情节的有８个罪名占死刑罪名总 数 的１１４％?④规 定 了 三 种 具 体 适 用 情 节 的 有８个罪名占死刑罪名 总 数 的１１４％?⑤规 定 了 四 种 具 体 适 用 情

节的２个罪名占死刑罪名总数的２９％?⑥规定了五种具体适

用情节的３个罪名占死刑罪名总数的４３％?⑦规定了八种具

体适用情节的１个罪名占死刑罪名总数的１４％??０９?

所谓罪刑极其严重是指所犯罪行对国家和人民的利益危害

特别严重和情节特别恶劣?刑法分则对于可以适用死刑的商业犯

罪作了严格的限制对于可以判处死刑的都规定了 ?致人死亡

或者对人体健康造成特别严重危害???情节特别严重???数额特

别巨大???数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损

失?等?二商业犯罪死刑的适用范围

刑法修订后死刑适 用 的 范 围 较 广罪 名 较 多共 涉 及７０个罪名?第三章破坏社会主义市场经济秩序罪共１７个罪名占

死刑罪名总数的２４３％从 目 前 的 规 定 来 看可 以 适 用 死 刑 的

商业犯罪共计１４个占死刑罪名总数的２０％其适用比例仍是

较高的在世界各国中仍是较重的?

１刑法分则第三章破坏社会主义市场 经 济 秩 序 罪 中 规 定 的

可以适用死刑的商业犯罪共９个?包括①第１４１条生产?销售

假药罪②第１４４条生产?销售有毒?有害食品罪③第１７０条

伪造货币罪④第１９２条集资诈骗罪⑤第１９４条票据诈骗罪

⑥第１９４条金融 票 证 诈 骗 罪⑦第１９５条 信 用 证 诈 骗 罪⑧第

２０５条虚开增值税专用发票?用于骗取出口退税?抵扣税款发票

罪⑨第２０６条伪造?出售伪造的增值税专用发票罪?

２刑法分则其它章节中规定的可以适用死刑的商业犯罪共５个?①第１２５条非法制造?买卖?运输枪支?弹药?爆炸物罪

②第１２５条非法买卖?运输核材料罪③第３４７条贩卖?运输?制造毒品罪④第３５８条组织卖淫罪⑤第３５８条强迫卖淫罪?

三对商业犯罪适用死刑的思考和建议

据联合国预防与控制犯罪委员会的统计到１９９０年１０月为

止世界上 对 所 有 犯 罪 废 除 死 刑 的 国 家 有４７个对 普 通 犯 罪

不包括战争等特殊犯罪废除死刑的国家有１８个法律上保留

死刑但实际已废止执行死刑的国家有２５个保留并执行死刑的

?１９?

国家有９３个?也就是说目前废止死刑的国家和近１０年甚至更

长的时间未执行死刑的国家加起来已达９０个和保留死刑的

国家几乎是一比一而且对全部犯罪和普通犯罪废除死刑的国家

中有３１个国家是在１９７６～１９９０年这１４年内实现的?瑏瑣 而我国

恰恰在这１０余年内走的是与世界死刑运动发展相反的道路?据

此在刑法修订前理论界大多认为在我国虽然废止死刑是不

现实的但减少死刑特别是废止或限制经济犯罪的死刑则是现

实的也是应该的?瑏瑤 有 人 认 为对 经 济 犯 罪 适 用 死 刑 虽 然 能 取

得有限的预防?威慑效果但社会将为此付出沉重的代价?允许

国家对经济犯罪适用死刑将为社会树立国家为了经济利益可以

合法地杀人的榜样贬低人的生命价值瓦解人的生命尊严至高

无上的观念对经济犯罪过多地适用重刑和死刑会窒息宽松?和谐的经济环境削弱市场活动主体的积极性妨碍市场的活力

的发挥制约市场经济的发展?这种无形的社会代价和有形的经

济代价将永远地超过适用死刑可能产生的一时的有限的预防和威

慑效果?对经济犯 罪 适 用 死 刑 得 不 偿 失?瑏瑥 笔 者 认 为这 一 观 点

具有一定的价值?从修订刑法的死刑规定来看刑法分则第三章

破坏社会主义市场经济秩序罪中规定的死刑共１７个它们虽

然只占该章罪名总数的１８１％但却占死刑罪名总数的２４３％排在刑法分则各类犯罪的死刑罪名之首竟多出危害公共安全罪

３个罪名高出危害公共安全罪４％以上?商业犯罪共计１４个占死刑罪名总数的２０％?修订刑 法 对 经 济 犯 罪?商 业 犯 罪 规 定

的死刑维持着惊人的水平这是 ?各国立法所罕见的??因此在我国相当长一段时间内对严重经济犯罪和严重商业犯罪废除死

刑的条件还不成熟?目前死刑对经济犯罪?商业犯罪的适用仍具有一定的合

理性如果废止适用死刑这对于处于初级阶段的社会主义国家

来讲对于社会主义市场经济体制的建立和完善来讲都会产生

?２９?

不利的影响?但是我们也反对过分强调死刑对商业犯罪的威慑

力反对夸大死刑对商业犯罪的惩罚功能?因为目前商业犯罪的

数额越来越大?罪行越来越重的客观事实表明对于贪图暴利的

商业犯罪行为人来讲他们畏惧的不是死刑而是他们的罪行被

司法机关所破获?但是笔者认为目前在死刑的适用上特别是在对商业犯罪

的死刑的适用上仍存在以下几个突出问题需要引起立法者和

司法者的注意第一死刑适用的商业犯罪较多范围较广?刑

罚对商业活动的干预的范围过宽?力度过强?第二死刑适用的

界限不太明确?刑法分则对于商业犯罪适用死刑的数额标准?情

节标准?后果标准规定得过于原则操作性不强不利于刑罚对

商业活动秩序的正确干预?第三死刑的适用幅度较大?目前刑法分则对商业犯罪的死刑规定大多是 ?１０年以上有期徒刑?无期徒刑或者死刑?和 ?无期徒刑或者死刑?这一量刑幅度?这

一幅度太大跨 越 几 个 刑 种涉 及 到 剥 夺 自 由 和 剥 夺 生 命 的 区

别?剥夺一定期限自由和剥夺终身自由的区别?这也不利于正确

的适用法律尤其是对于罪行等级较为明显的商业犯罪来讲就

难以最大限度的体现罪刑相适应的刑法原则?

三?商业犯罪的资格刑

一剥夺政治权利

剥夺政治权利是指剥夺罪犯参加国家管理和从事社会政治

活动的权利的刑罚方法?剥夺政治权利是一种刑罚方法它不同

于停业整顿?吊销营业执照?注销登记等工商强制措施是剥夺

罪犯参加国家管理和从事特定社会政治活动的权利它不同于其

它资格刑和附加刑是可以附加适用和独立适用的刑罚方法是

最基本的资格刑?剥夺政治权利与驱逐出境相比前者明显比后

者适用广?数量大更为重要?商业犯罪适用剥夺政治权利主要存在两种情况第一对于

?３９?

被判处无期徒刑?死刑的罪犯应当剥夺政治权利终身第二独立适用剥夺政治权利依照刑法分则的规定刑法分则条文中

没有规定剥夺政治权利的商业犯罪不得独立剥夺政治权利?二驱逐出境

由于商业活动的跨国性日益增强因此国际性商业犯罪也

就会日趋增多对此刑法中的驱逐出境也是惩治和预防国际性

商业犯罪的有效手段?如美籍华人梅直方?李卓明以 ?引资?为

名采用虚构事实?隐瞒真象?虚假承诺的手段骗取中国农业

银行河北省衡水中心支行２００份总额为１００亿美元的备用信用证

的特大金融诈骗案就被法院依法判处自由刑和驱逐出境?驱逐出 境是 指 对 犯 罪 的 外 国 人 适 用 的 强 迫 离 开 中 国 国

边境的一种特殊刑罚方法?商业犯罪的驱逐出境是指对实

施商业犯罪行为的外国自然人所适用的附加刑?它只是对犯罪的

外国人适用不具有普遍适用的性质因此立法者没有把它列

入一般的刑种体系中而是作为对犯罪的外国人适用的特殊刑种

做了单独规定?驱逐出境可以独立适用或者附加适用?刑法分则

未对驱逐出境的适用范围做出限制规定?

四?商业犯罪的非刑罚方法

非刑罚方法是指行政制裁方法?经济制裁方法?民事制裁

方法?这些方法在惩罚商业犯罪过程中也起着重要和不可替代的

作用?首先对于商组织实施的商业犯罪来讲由于目前的刑法

规定对商组织实施的犯罪只能采取罚金刑而不能判处其它的

刑罚方法这就必然使刑罚对商组织的犯罪行为的制裁不力?因

而必须借助于其它的非刑罚方法对其实施制裁?例如对商组织

实施的犯罪行 为可 以 建 议 工 商 行 政 管 理 部 门 采 取 吊 销 营 业 执

照?注销登记?停 业 整 顿?暂 停 在 一 定 期 限 内 从 事 某 项 经 营 活

动?永远禁止从事某种活动等行政和经济制裁方法?其次对于

商自然人实施的轻微的商业犯罪行为在免除刑罚处罚或者单处

?４９?

附加刑的同时也应当或者可以采取非刑罚方法如吊销营业执

照?注销登记?暂停营业?停业整顿?罚款?赔偿损失?具结悔

过?训诫等行政和民事制裁方法?因而对商业犯罪没有非刑罚方

法也是不能有效地惩治和防范其发生的尤其是对轻微的商业

犯罪行为如果没有非刑罚方法予以配合制裁就很难阻止这类

犯罪的再度发生?在这方面欧洲国家的经验很值得我们借鉴?

注　释

① ?资本论?第一卷人民出版社１９７５年版第８２９页和该页注释第

２５０?

②转引自 台湾林山田著?刑罚学?台湾商务印书 馆１９８３年 版

第１２７页?

③同②第１２８页?

④王丽?西方国 家 商 业 犯 罪 的 现 实 与 对 策 评 析??法 学 家?１９９８年

第４期?

⑤ 英边沁著?立法理论???刑法典原理?中国人民公安 大 学 出

版社１９９３年版第７８页?

⑥ 意贝卡利亚著?论犯罪与刑罚?中国大百科全书出版社１９９３年版第６５页?

⑦刘骁军?刑罚节俭内涵析??法律科学?１９９７年第３期?

⑧同②第２８９页?

⑨同⑤

⑩转引自马登明?徐安柱著?财产刑研究?中国检察出版社１９９９年

版第２０８页?

瑏瑡鲁加伦主编?中国罪犯人权研究?法律出版社１９９８年版第１０３页?

瑏瑢 ?人民法院报?１９９９年４月７日第２版?

瑏瑣引自马克昌主编?刑罚通论?武汉大学出版社１９９５年版第８９页?

瑏瑤同瑏瑣第１２０页?

瑏瑥梁根林?张文 ?对 经 济 犯 罪 适 用 死 刑 的 理 性 思 考? ?法 学 研 究?

１９９７年第１期?

?５９?

檯檯檯檯檯檯檯檯檯檯 殔殔殔殔第四章

商业犯罪的典型个罪分论

第一节　侵犯市场交易和流通秩序罪

一?非法经营罪

一罪名的立法沿革

１９７９年我国刑法分则第三章 ?破坏社会主义经济秩序罪?第１１７条规定?违反金融?外汇?金银?工商管理法规投机

倒把情节严重的处３年以下有期徒刑或者拘役可以并处?单处罚金或者没收财产??第１１８条规定?以走私?投机倒把为

常业的走私?投机倒把数额巨大的或者走私?投机倒把集团的

首要 分 子处３年 以 上１０年 以 下 有 期 徒 刑可 以 并 处 没 收 财

产??第１１５条规定 ?国 家 工 作 人 员 利 用 职 务 上 的 便 利犯 走

私?投机倒把罪的从重处罚??１９８２年３月８日通过的 ?关于

严惩严重破坏经济的罪犯的决定?第１条第 一项规定?对

刑法第１１８条走私?套汇?投机倒把牟取暴利罪??其处刑分别

补充或者修改为情节特别严重的处１０年以上有期徒刑?无

期徒刑或者死刑可 以 并 处 没 收 财 产??１９８８年１月２１日 通 过

的 ?关于惩治走私罪的补充规定?第９条第２款规定?企业事

业单位?机关?团体或者个人非法倒买倒卖外汇牟利情节严重

?７９?

的按照投机倒 把 罪 处 罚??１９９７年 修 订 刑 法 将１９７９刑 法 中 的

投机倒把罪做了分解后不再保留与市场经济明显相悖的 ?投机

倒把罪?这一普通名称?因为市场经济就是竞争经济就允许一

定的投机行为?但市场经济并非是放任自流的自由经济而是公

平?有序的法治经济?虽然新刑法中已经取消了投机倒把这一罪

名但不能据此就肯定所有的投机都是合法的所有的倒卖都是

正当的?修订刑 法 只 是 取 消 了 投 机 倒 把 这 一 不 合 理 的 称 谓 和 罪

状对于一些具体的法律禁止的投机行为和倒卖行为在刑法中

已进行了分解已 被 具 体 化?特 定 化?如 生 产?销 售 伪 劣 商 品

罪?侵犯著作权罪等?非法经营罪就是从原刑法的投机倒把罪中

分解出来的一个新的?特定的?具体的犯罪行为同时还吸收了

１９９４年５月１２日 通 过 的 ?中 华 人 民 共 和 国 对 外 贸 易 法?第３９条等法律条文的规定?在废止投机倒把这一罪名的同时又增设

非法经营罪这既是适应市场经济体制的需要又是完善刑事立

法的需要?刑法第２２５条规定?违反国家规定有下列非法经营行为

之一扰乱市场秩序情节严重的处５年以下有期徒刑或者拘

役并处或者单处违法所得１倍以上５倍以下罚金情节特别严

重的处５年以上有期徒刑并处违法所得１倍以上５倍以下罚

金或者没收财产一未经许可经营法律?行政法规规定的专

营?专卖物品或者其他限制买卖的物品的二买卖进出口许

可证?进出口原产地证明以及其他法律?行政法规规定的经营许

可证或者批准文件三其他严重扰乱市场秩序的非法经营行

为??本规定即是 非 法 经 营 罪 的 法 源?全 国 人 大 常 委 会１９９８年

１２月２９日通过的 ?关于惩治骗购外汇?逃汇和非法买卖外汇犯

罪的决定?第４条规定?在国家规定的交易场所以外非法买卖

外汇扰乱市场秩序情节严重的依照刑法第２２５条的规定定

罪处罚?单位犯前款罪的依照刑法第２３１条的规定处罚??这

?８９?

是刑法修订后在 单 行 刑 法 中 首 次 规 定 的 依 照 非 法 经 营 罪 定 罪 处

罚?二犯罪特征

非法经营罪是指个人或者单位违反国家规定非法从事经

营活动扰乱市场秩序情节严重的行为?本罪的特征是

１犯罪的 客 体 是 市 场 交 易 和 管 理 秩 序?关 于 犯 罪 的 客 体目前理论界分歧不大只是提法上有差异?如有的认为本罪侵犯

的客体是国家依法管理市场的秩序?有的认为本罪的客体是由

国家市场管理法规所确立的正常的社会主义的市场管理秩序?有

的认为犯罪客体是市场经营秩序?有的认为犯罪所侵犯的客体是

市场管理秩序即国家通过对市场进行依法管理所形成的稳定?协调?有序的市场运行状态?有的认为客体是国家对市场正常的

管理活动?笔者认为从商业犯罪的角度来看本罪侵犯的客体既包括

国家对市场运行的管理制度 秩序又包括商业主体正常的交易

活动秩序?国家对市场经营的管理制度和市场主体的经营活动秩

序这是一个问题的两个方面?市场经济是竞争极强的经济有竞

争就会有不正当竞争有竞争就会有垄断?不正当竞争和垄断都

是市场经济的异己力量它们必然会削弱市场调节的功能甚至

阻碍经济的发展?在此种情况下国家必须制定全国统一的并且

与国际惯例接轨的市场规则?竞争规则和市场管理制度?因为市

场的有效性是建立在公正竞争的经济规则的确立上的?没有法制

化?规范化的市场是不成熟?不规范?不完善的市场也就是

无序的市场?因此国家必须首先在立法上对市场经营行为确立

标准制定交易规则把市场主体的经营行为都纳入法制化?规

范化的轨道?同时进入市场交易的主体必须严格遵守国家的

法律?法规必须依法从事交易活动必须遵循公平?公正?诚

实信用的商业活动准则??９９?

２犯罪的客观方面表现为违 反 国 家 规 定从 事 非 法 经 营 活

动扰乱市场经济秩序情节严重的行为?第一行为人必须违反国家规定??违反国家规定?是指违

反国家有关法律?法规对市场经营行为的规定?也就是说首先

必须有国家有关管理市场经营活动的法律?法规存在必须有法

可依?同时行为人还必须直接违反了这些法律?法规的规定?第二行为人必须有从事非法经营活动?扰乱市场秩序的行

为?这些非法经营活动包括其一未经许可经营法律?行政法规规定的专营?专卖物品

或者其它限制买卖的物品?专营专卖物品是指由专门机构经营?销售的物品如食盐?烟草等?限制买卖的物品是指在一定时期

内实行计划经 营 的 物 品如 化 肥?农 药 等?１９９８年３月１１日国务院发布 的 ?关 于 进 一 步 加 强 麻 黄 素 管 理 的 通 知?第１条 规

定?要采取有力措施对现有生产?经营麻黄素的企业进行清

理整顿对非法生产?经营麻黄素的企业和单位要坚决依法取

缔对于因管理不善使麻黄素流入非法渠道的生产?经营企业坚

决取消其生产?经营资格并依法追究有关部门和单位直接责任人

员的法律责任??第２条第 二项规定?加强麻黄素的经营管

理规定?国家对麻黄素实行统购统销?国家药品管理部门要会同

卫生部门研究制定麻黄素定点供应办法报全国禁毒工作领导小

组办公室备案?未经指定的任何单位和个人不得经营麻黄素业

务?使用麻黄素的制药?医疗和科研单位只能按规定到指定麻黄

素定点经营企业购买?建立麻黄素购销核查制度?购买麻黄素应

先向省?自治区?直辖市药品管理部门提出书面申请经审查同

意后办理购用证明并到指定的麻黄素定点经营企业购买?麻黄

素购用证明由国家药品管理部门统一印制一证一次使用有效?禁止倒卖和转让麻黄素购用证明??

其二买卖进出口 许 可 证?进 出 口 原 产 地 证 明 以 及 其 它 法

?００１?

律?行政法规规定的经营许可证或者批准文 件? ?对 外 贸 易 法?第１９条规定?对限制进口或者出口的技术实行许可证管理??进出口许可证是国家对外贸易主管部门对企业颁发的?可以从

事进出口业务的资格确认证明?进出口原产地证明是指由法律

规定的在进出口产品附带的由原产地有关部门出具的产地证明

书?其它经营许可证或者批准文件包括煤炭生产许可证?采矿

许可证?森林采伐许可证?狩猎许可证等?如１９８４年９月２０日

通过?１９９８年４月２９日修订的 ?中华人民共和国森林法?第４２条规定?违反本法规定买卖林木采伐许可证?木材运输证件?批准出口文件?允许进出口证明书的由林业主管部门没收违法

买卖的证件?文件和违法所得并处违法买卖证件?文件的价款

１倍以上３倍以下的罚款构成犯罪的依法追究刑事责任??其三其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为?这里的 ?其

他?一词不能作任意解释防止出现原投机倒把罪的口袋式犯罪

弊端?在认定时应注意这里的其他应包括三层含义一是这种

行为必须发生在生产和流通领域二是这种行为违反了我国有关

法律?行政法规的明文规定三是这种行为严重扰乱了市场管理

秩序?如 ?关于 惩 治 骗 购 外 汇?逃 汇 和 非 法 买 卖 外 汇 犯 罪 的 决

定?第４条规定 ?在国家规定的交易场所 以 外 非 法 买 卖 外 汇扰乱市场秩序情 节 严 重 的依 照 刑 法 第２２５条 的 规 定 定 罪 处

罚?单位犯前款罪的依照刑法第２３１条的规定处罚??１９９８年

６月６日国务院发布的 ?粮食收购条例?第１３条规定?未经批

准擅自从事粮食收购活动的由工商行政管理机关没收非法收

购的粮食并处非法收购粮食价值１倍以上５倍以下的罚款依

法吊销营业执照构成犯罪的依法追究刑事责任??１９９８年４月１８日国务院发布的 ?关于禁止传销经营活动的通知?第２条

规定?自本通知发布之日起禁 止 任 何 形 式 的 传 销 经 营 活 动?在此之前已经批准登记从事传销经营的企业应一律立即停止传

?１０１?

销经营活动认真做好传销人员的善后处理工作自行清理债权

债务转变为其他经营方式至迟于１９９８年１０月３１日前到工

商行政管理机关办理变更登记或注销登记?逾期不办理的由工

商行政管理机关吊销其营业执 照??第３条 规 定 ?加 大 执 法 力

度严厉查禁各种传销和变相传销行为?自本通知发布之日起一经发现有下列行为之一的各级人民政府和工商行政管理?公

安等有关部门要采取 有 力 措 施坚 决 取 缔严 肃 处 理 一将传销由公开转入地下的二以双赢制?电脑排版?框架营

销等方式进行传销 的 三假 借 专 卖?代 理?特 许 加 盟 经 营?直销?连锁?网络销售等名义进行变相传销的四采取会员

卡?储蓄卡?彩票?职业培训等手段进行传销和变相传销骗取

入会费?加盟费?许可费?培训费的五其他传销和变相传

销的行为?对传销和变相传销的行为由工商行政管理机关依据

国家有关规定予以认定并进行处罚?对利用传销进行诈骗推销

假冒伪劣产品?走私产品以及进行邪教?帮会?迷信?流氓等活

动的由有关部门予以查处构成犯罪的移送司法机关依法追

究刑事责任??１９９９年２月２２日国 务 院 发 布 的 ?金 融 违 法 行 为

处罚办法?第１８条规定 ?金融机构不得违 反 国 家 规 定 从 事 证

券?期货或者其他衍生金融工具交易不得为证券?期货或者其

他衍生金融工具交易提供信贷资金或者担保不得违反国家规定

从事非自用不动产?股权?实业等投资活动?金融机构违反前款

规定的给予警告没收违法所得并处违法所得１倍以上５倍

以下的罚款没 有 违 法 所 得 的处１０万 元 以 上５０万 元 以 下 罚

款对该金融机 构 直 接 负 责 的 高 级 管 理 人 员 给 予 开 除 的 纪 律 处

分对其他直接负责的主管人员和直接责任人员给予撤职直至开

除的纪律处分情节严重的责令该金融机构停业整顿或者吊销

经营金融业务许可证构成非法经营罪?违法发放贷款罪或者其

他罪的依法追究刑事责任??１９９８年１２月１１日最高人民法院

?２０１?

通过 ?关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解

释?第１１条规定?违反国家规定出版?印刷?复制?发行本

解释第１条至第１０条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱

市场秩 序 的 非 法 出 版 物情 节 严 重 的依 照 刑 法 第２２５条 第

三项的规定以非法经营罪定罪处罚??第１５条规定?非法

从事出版物的出 版?印 刷?复 制?发 行 业 务严 重 扰 乱 市 场 秩

序情节 特 别 严 重构 成 犯 罪 的可 以 依 照 刑 法 第２２５条 第

三项的规定以非法经营罪定罪处罚??这里的其它非法经营

行为除了上述行为之外还包括垄断货源?囤积居奇倒卖金银

及其制品倒卖国家禁止或者限制进口的废弃物非法从事彩票

交易非法买卖国家重点保护的珍贵野生动物?珍稀植物非法

买卖国家统一征收的矿产品哄抬物价行为低价倾销行为牟

取暴利行为等?第三行为人的非法经营行为必须是情节严重?情节严重

的认定主要依据非法经营的数额或非法获利的数额同时参考其

它严重情节??关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干

问题的解释?第１１条 规 定 ?违 反 国 家 规 定出 版?印 刷?复

制?发行本解释第１条至第１０条规定以外的其他严重危害社会

秩序和扰乱 市 场 秩 序 的 非 法 出 版 物情 节 严 重 的依 照 刑 法 第

２２５条第 三项的规定以非法经营罪定罪处罚??第１２条规

定?个人实施本解释第１１条规 定 的 行 为具 有 下 列 情 形 之 一

的属于非法经营行为 ?情节严重?一经营数额在５万元至

１０万元以上的二违法所得数额在２万元至３万元以上的三经营报纸５０００份或者期刊５０００本或者图书２０００册或者音

像制品?电子出版物５００张 盒以上的?第１３条规定?单位

实施本解释第１１条规定的行为具有下列情形之一的属于非

法经营行为 ?情节严重?一经营数额在１５万元至３０万元以

上的二违法所得数额在５万元至１０万元以上的三经

?３０１?

营报纸１５０００份或者期刊１５０００本或者图书５０００册或者音像制

品?电子出版物１５００张 盒以上的??第１４条规定?实施本

解释第１１条规定的行为经营数额?违法所得数额或者经营数

量接近非法经营行为 ?情节严重???情节特别严重?的数额?数

量起点标准并具有下列情形之一的可以认定为非法经营行为

?情节严重???情节特别严重?一两年内因出版?印刷?复

制?发行非法出版物受过行政处 罚 两 次 以 上 的 二因 出 版?印刷?复制?发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后

果的??根据２００１年４月１８日最高人民检察院?公安部联合公

布的 ?经济犯罪案件追诉标准的规定?①擅自经营国际电信业

务或者涉港澳台电信业务进行营利活动涉嫌下列情形之一的应予追诉经营去话业务数额在１００万元以上的经营来话业务

造成电信资费损失数额在１００万元以上的虽未达到上述数额标

准但因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务受过行

政处罚二次以上又进行非法经营活动的?②非法经营外汇具

有下列情形之一的应予追诉在外汇指定银行和中国外汇交易

中心及其分中心以外买卖外汇数额在２０万美元以上的或者

违法所得数额在５万元人民币以上的公司?企业或者其他单位

违反有关外 贸 代 理 业 务 的 规 定采 用 非 法 手 段或 者 明 知 是 伪

造?变造的凭证?商业单据为他人向外汇指定银行骗购外汇数额在５００万美元以上的或者违法所得数额在５０万元人民币

以上的居间介绍骗购外汇数额在１００万美元以上或者违法所

得数额在１０万元人民币以上的?③违反国家规定出版?印刷?复制?发行非法出版物具有下列情形之一的应予追诉个人

非法经营数额在５万元以上的单位非法经营数额在１５万元以

上的个人违法所得数额在２万元以上的单位违法所得数额在

５万元以上的个人非法经营报纸５０００份或者期刊５０００本或者

图书２０００册或者音 像 制 品?电 子 出 版 物５００张 盒以 上 的?４０１?

单位非法经营报纸１５０００份或者期刊１５０００本或者图书５０００册

或者音像制品?电子出版物１５００张 盒以上的?④未经国家

有关主管部门批准非法经营证券?期货或者保险业务非法经

营数额在３０万元以上或者违法所得数额在５万元以上的应

予追诉?⑤从事其他非法经营活动涉嫌下列情形之一的应予

追诉个人非法经营数额在５万元以上或者违法所得数额在１万元以上的单位非法经营数额在５０万元以上或者违法所得

数额在１０万元以上的?

３犯罪的主体为一般主体和 单 位?这 些 主 体 既 包 括 合 法 的

经营者也包括非法的经营者?既包括单位也包括个人?从个

人来讲既包括一般主体还包括特殊主体?如 ?金融违法行为

处罚办法?第３条第４款规定?本办法所称高级管理人员是

指金融机构的法定代表人和其他主要负责人包括银行及其分支

机构的董事长?副董事长?行长?副行长?主任?副主任信用

合作社的理事长?副理事长?主任?副主任财务公司?信托投

资公司?金融 租 赁 公 司 等 金 融 机 构 的 董 事 长?副 董 事 长?总 经

理?副总经理等??

４犯罪的主观方面为故意?即 行 为 人 明 知 其 非 法 经 营 行 为

会造成扰乱市 场 秩 序 的 危 害 后 果 而 实 施并 且 都 具 有 营 利 的 目

的?本罪是典型的商业犯罪因而主观上牟取商业利益的目的尤

为明显?三司法认定

１罪与非罪的界限?第 一从 主 观 方 面 上 区 分?构 成 非 法

经营罪的行为必须是故意实施的且往往具有营利目的?如果行

为人是过失地实施非法经营行为则不构成犯罪?第二从非法

经营的方式上 区 分?构 成 非 法 经 营 罪 的 行 为 方 式 必 须 是 刑 法 第

２２５条规定的三种行为如果行为人没有实施该法定的三种非法

经营行为则不构成犯罪?第三从情节上区分?非法经营行为

?５０１?

构成犯罪必须具备情节严重如果行为人实施的行为情节较

轻的不构成犯罪?如１９９８年１月５日农业部发布的 ?渔业行

政处罚规定?第１０条规定?依照 ?渔业法?第３２条和 ?实施

细则?第３３条规定对买卖?出租或以其他形式非法转让以及

涂改捕捞许可证的没收违法所得吊销捕捞许可证可以并处

罚款??

２非法经营罪与其它相近犯罪的区别?１非法经营罪与为亲友非法牟利罪的区别?第一侵犯的

直接客体不同?前罪侵犯的直接客体是市场管理秩序后罪侵犯

的是国家对公司?企业的管理秩序?第二客观方面不同?前罪

是行为人违反有关规定非法从事经营活动扰乱市场秩序且

情节严重的 行 为?后 罪 表 现 为 行 为 人 利 用 职 务 便 利在 商 业 经

营?商品采购?销售活动中为自己的亲友实施法定的背信经营行

为致使国家利益遭受重大损失?第三主体不同?前罪是一般

主体后罪是特殊主体即国有公司?企业?事业单位的工作人

员?第四犯罪形式不同?前罪属于行为犯后罪属于结果犯?２非法经营罪与非法处置进口的固体废物罪的区别?两罪

被分别规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第

六章妨害社会管理秩序罪中其主要区别在于第一行为针对

的对象不同?前 罪 针 对 的 对 象 包 括 专 营 专 卖 物 品?限 制 买 卖 物

品?进出口许可证?进出口原产地证明?经营许可证?批准文件

等皆为有用财物和证件?后罪针对的对象是固体废物皆为无

用物料?第二行 为 方 式 不 同?前 罪 的 行 为 方 式 是 违 反 国 家 规

定从事非法经营?后罪的行为方式是将境外的固体废物进境倾

倒?堆放?处置?第三主观目的不同?前罪一般具有牟取非法

利益的目的?后罪的目的则多种多样并非都具有牟取非法利益

的目的特别是将废物非法进境倾倒?堆放的行为一般不具有牟

利的目的?第 四定 罪 标 准 不 同?前 罪 以 情 节 严 重 作 为 定 罪 标

?６０１?

准?后罪则没有明文规定定罪标准?第五侵犯的客体不同?前

罪侵犯的客体是市场管理秩序和市场经营秩序后罪侵犯的客体

是国家对环境资源的管理制度和环境资源保护秩序?第六量刑

幅度不同?前罪有两个量刑幅度后罪有三个量刑幅度?四适用刑罚

根据刑法第２２５条规定个人犯非法经营罪的处５年以下

有期徒刑或者拘役并处或者单处违法所得１倍以上５倍以下罚

金情节特别严重的处５年以上有期徒刑并处违法所得１倍

以上５倍以下罚金或者没收财产?根据刑法第２３１条的规定单

位犯本罪的对单位判处罚金并对其直接负责的主管人员和其

他直接责任人员依照个人犯本罪的刑罚处罚?即情节严重的对单位判处违法所得１倍以上５倍以下罚金对直接负责的主管

人员和其他直接责任人员处５年以下有期徒刑或者拘役?情节

特别严重的对单位判处违法所得１倍以上５倍以下罚金或者没

收财产对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处５年以

上有期徒刑?至于情节特别严重的标准?关于审理非法出版物刑事案件

具体应用法律若干问题的解释?第１２条规定?个人实施本解释

第１１条规定的行为??具有下列情形之一的属于非法经营

行为 ?情节特别严重?一经营数额在１５万元至３０万元以上

的二违法所得数额在５万元至１０万元以上的三经营

报纸１５０００份或者期刊１５０００本或者图书５０００册或者音像制品?电子出版物１５００张 盒以上的??第１３条规定?单位实施本

解释第１１条规定的行为??具有下列情形之一的属于非法

经营行为 ?情节特别严重?一经营数额在５０万元至１００万

元以上的 二违 法 所 得 数 额 在１５万 元 至３０万 元 以 上 的三经营报纸５万份或者期刊５万本或者图书１５０００册或者音

像制品?电子出版物５０００张 盒以上的??第１４条规定?实?７０１?

施本解释第１１条规定的行为经营数额?违法所得数额或者经

营数量接近非法经营行为 ?情节严重?? ?情节特别严 重?的 数

额?数量起点标准并具有下列情形之一的可以认定为非法经

营行为 ?情节严重???情节特别严重?一两年内因出版?印

刷?复制?发行非法出版物受过行政处罚两次以上的二因

出版?印刷?复制?发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他

严重后果的??第１７条规定?本解释所称 ?经营数额?是指以

非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的

数额?本解释所称 ?违法所得数额?是指获利数额??

二?合同诈骗罪

一犯罪特征

刑法第２２４条规定?有下列情形之一以非法占有为目的在签订?履行合同过程中骗取对方当事人财物数额较大的处３年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金数额巨大或

者有其他严重情节的处３年以上１０年以下有期徒刑并处罚

金数额特别巨大或者有其他特别严重情节的处１０年以上有

期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产一以虚构的

单位或者冒用他人名义签订合同的二以伪造?变造?作废

的票据或者其他虚假的产权证明作担保的三没有实际履行

能力以先履行小额合同或者部分履行合同的方法诱骗对方当

事人继续签订和履行合同的四收受对方当事人给付的货物?货款?预付款或者担保财产后逃匿的五以其他方法骗取对

方当事人财物的??本条规定即是合同诈骗罪的法源?合同诈骗罪是指 行 为 人 以 非 法 占 有 为 目 的在 合 同 的 签

订?履行过程中采取欺骗方法骗取对方当事人的财物数额较

大的行为?本罪的特征是

１犯罪的客体是复杂客体即 行 为 人 既 侵 犯 了 他 人 的 财 产

权益又扰乱了市场秩序?关于本罪的客体目前理论界有不同

?８０１?

的认识有的认为本罪侵犯的客体是国家对合同的管理制度?诚

实信用的市场经济秩序和合同当事人的财产所有权?有的认为本

罪侵犯的客体是国家对经济合同的管理制度和诚实信用的社会主

义市场经济秩序同时也侵犯了对方当事人的公私财产所有权?这两种观点中都将 ?国家对合同的管理制度?作为犯罪的客体有所不妥?合同是联系市场主体的纽带是约束市场主体行为的

主要依据但它的存在即合同的订立和履行主要是以双方的意志

为转移的是属于双方的任意行为?因为合同是双方当事人为了

达到一定的目的明确相互权利和义务关系而订立的协议??合同法?第６０条规定?当事人应当按照约定全面履行自

己的义务?当事人应当遵循诚实信用原则按照合同的性质?目

的和交易习惯履行通知?协助?保密的义务??当然国家也对合

同进行监督和管理但这种监督管理行为主要表现在制定法律和

监督法律的实施以及处理违约纠纷?追究法律责任上而不对具

体合同的订立和履行行使监督管理?也就是说国家对合同的监

管主要发生在合同的事前和事后而对于事中行为一般不直接行

使监督和管理职权?有的认为客体是公私财产和市场秩序?这种

观点把公私财产作为犯罪的客体使犯罪客体与犯罪对象相提并

论不符合目前理论界大多数人对于犯罪客体的认同观点?有的

认为犯罪的客体是复杂客体即正常的社会主义市场管理秩序和

国家?集体?个人合法的财产权益?这种观点比较恰当只是把

国家?集体财产权益作为本罪客体的组成部分不符合合同法律

关系的构成?因为在合同关系中只有合同当事人双方国家?集体?个人只能作为合同的一方当事人存在因此本罪侵犯的财

产权只能是合同当事人的财产权?笔者认为本罪侵犯的客体是复杂客体?首先本罪侵犯了

合同当事人的 财 产 权因 为 行 为 人 是 以 非 法 占 有 他 人 财 物 为 目

的通过签订和履行合同即利用合同骗取对方当事人的财物?其

?９０１?

次本罪还侵犯了合同签订和履行的正常秩序? ?合同法?第６条规定?当事人行使权利?履行义务应当遵循诚实信用原则??第７条规定?当事人订立?履行合同应当遵守法律?行政法

规尊重社会 公 德不 得 扰 乱 社 会 经 济 秩 序损 害 社 会 公 共 利

益??订立合同必须同时具备主体合格?内容合法?意思表示真

实?形式合法这四个要件履行合同必须遵循全面履行和诚信履

行的原则?

２犯罪的客观方面表现为行 为 人 在 合 同 的 签 订?履 行 过 程

中采取欺骗方法骗取对方财物数额较大的行为?第一犯罪的对象是合同当事人的财物?行为人通过签订?

履行合同骗取对方当事人的信任促成对方当事人自愿地履行

合同在履行合同过程中骗取对方的财产或者物品?这里的财物

既包括货币又包 括 实 物?具 体 来 讲 主 要 是 货 款?预 付 款?定

金?保证金?货物?担保物等?第二行为人骗财的手段是合同?合同是平等的民事主体为

了实现一定的目的明确相互权利义务关系 的 协 议? ?合 同 法?第２条规定?本法所称合同是平等主体的自然人?法人?其他

组织之间设立?变更?终止民事权利义务关系的协议??第１２条

规定?合同的内容由当事人约定一般包括以下条款一当

事人的名称或者姓名和住所二标的三数量四质

量五价款或者报酬 六履行期限?地点和方式 七违约责任八解决争议的方法?当事人可以参照各类合同的

示范文本订立合同???合同法?分则规定的合同有买卖合同供

用电?水?气?热力合同赠予合同借款合同租赁合同融

资租赁合同承揽合同建设工程合同运输合同技术合同保管合同仓储合同委托合同行纪合同居间合同?此外在其它法律?法规中规定的合同还有土地使用出让合同?房屋买

卖合同?财产保险合同?担保合同?出版印刷合同?承包经营合

?０１１?

同?劳动用工合同?教育培训合同等?凡是利用上述合同的签订

或者履行以骗取对方当事人财物的就构成合同诈骗罪?第三本罪只能发生在合同的签订或者履行过程?这是本罪

发生的特定时间条件?合同的签订即合同的订立它是指合同双

方当事人就合同的条款采取一定的形式达成一致的双方行为?合

同的订立包括两个阶段一是要约阶段?要约是指希望和他人订

立合同的意思表示?二是承诺阶段?承诺是指受要约人同意要约

的意思表示??合同法?第９条规定?当事人订立合同应当具

有相应的民事权利能力和民事行为能力??民事权利能力是指民

事主体依法具有享受民事权利和承担民事义务的能力民事行为

能力是指民事主体能够依法通过自己的行为享受民事权利和承担

民事义务的能力?在民事权利能力和民事行为能力之中民事行

为能力更为根本它标志着民事主体是否具有独立资格?当事人

签订合同应当具备相应的民事权利能力和民事行为能力是指

当事人要具有合格的民事主体资格?对于大多数合同的订立要求

当事人具有完全行为能力而对于有些合同的订立可以具有部分

民事行为能力?同时?合同法?第１０条规定?当事人订立合

同有书面形式?口头形式和其他形式?法律?行政法规规定采

用书面形式 的应 当 采 用 书 面 形 式?当 事 人 约 定 采 用 书 面 形 式

的应当采用书面形式??合同的履行是指合同签订后当事人

按照合同的约定全面地?完全地承担自己的义务从而满足他方

实现权利的行为?合同的订立是前提合同的履行则是关键?因

而 ?合同法?第８条规定?依法成立的合同对当事人具有法

律约束力?当事人应当按照约定履行自己的义务不得擅自变更

或者解除合同?依法成立的合同受法律保护??第６０条规定?当事人应当按照约定全面履行自己的义务?当事人应当遵循诚

实信用原则按 照 合 同 的 性 质?目 的 和 交 易 习 惯 履 行 通 知?协

助?保密的义务???１１１?

第四行为人必须采取欺骗手段骗取对方财物即采取虚构

事实或者隐瞒事实真相的手段签订?履行合同以骗取对方财物?这些欺骗手段包括一是以虚构的单位或者冒用他人名义签订合

同的?又包括虚构主体和冒用他人名义?二是以伪造?变造?作

废的票据或者其它虚假的产权证明担保的?三是没有实际履行能

力以先履行小额合同或者部分履行合同的方法诱骗对方当事

人继续签订和履行合同的?如１９９７年８月中旬进城打工的重

庆长寿县农民张光胜与重庆火车站某小吃部达成装修协议并于

同月２４?２５日先后 收 受 对 方 当 事 人 预 付 的 工 程 款 共 计６万 元随后购回１万余元的材料和工具组织民工开工?在施工期间由于工程进度 达 不 到 要 求在 对 方 当 事 人 要 求 赔 偿 损 失 的 情 况

下被告人张光胜于同年９月９日携剩余的工程预付款逃匿?公

安机关破案后追回１万余元在法院审理期间被告人主动退还

３万元?１９９８年３月２０日重庆铁路运输法院审结了自新刑法

施行以来的首例合同诈骗案?法院审理认为被告人以非法占有

为目的在履行合同过程中收受对方当事人给付的预付款后逃

匿依照 ?中华人民共和国刑法?第２２４条的规定被告人张光

胜的行为已构成合同诈骗罪鉴于被告人认罪态度较好退赃积

极依法对被告人张光胜判处有期徒刑３年?缓刑３年并处罚

金５０００元?宣判后被告人表示认罪服判?四是收受对方当事

人给付的货物?货款?预付款或者担保财物后逃匿的?如罪犯李

红兵原是一个临时工被中国物资包装总公司天津公司聘为临

时业务员?但他对外吹嘘自己是天津物资包装公司的副总经理?

１９９６年底广东汕头升平电力燃料公司潘 某 某 找 到 中 国 物 资 包

装总公司天津公司联系购煤事宜由李红兵接待?双方决定做这

笔生意经过讨 价 还 价 后以 每 吨２３０元 的 价 格 签 订 了 价 值 近

４００万元的煤炭购销合同?此前李红兵带领潘某某到天津南港

储运公司看过煤答应升平公 司 先 交３０％的 预 付 款其 余 款 项

?２１１?

以银行担保的形式由升平公司陆续给付?实际上李红兵并没有煤

源他只是供煤单位与升平公司接洽的 ?二传手??为了实现这

个巧妙的计划李红兵做了充分的准备使升平公司深信不疑?升平公司交付了４００万 元 购 煤 款 的３０％共 计１２０万 元其 中 付

给储运公司仓储费３５万元其余８５万元被李红兵通过朋友王

某倒成现 金李 红 兵 当 晚 携８５万 元 巨 款 逃 之 夭 夭?１９９８年２月天津警方将犯罪嫌疑人李红兵抓获?在其逃匿的短短一年时

间里已将所骗取的８５万元巨款挥霍一空?１９９８年１１月５日李红兵被依法判处有期徒刑１５年?五是以其它方法骗取对方当

事人财物的?如挥霍对方当事人交付的货物?货款?预付款或者

定金?保证金等担保合同履行的财产致使款物无法返还的使

用对方当事人交付的货物?货款?预付款或者定金?保证金等担

保合同履行的 财 产 进 行 违 法 犯 罪 活 动致 使 上 述 款 物 无 法 返 还

的以隐匿合同货物?货款?预付款或者定金?保证金等担保合

同履行的财产拒不返还的等?第五行为人骗取对方财物数额较大?根据２００１年４月１８

日最高人民检察院?公安部联合公布的 ?经济犯罪案件追诉标准

的规定?合同诈骗具有下列情形之一的应予追诉个人诈骗

公私财物数额在５０００元至２万元以上的单位直接负责的主

管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗诈骗所得归单

位所有的数额在５万至２０万元以上的?

３犯罪的主体为一般主体和 单 位?本 罪 的 主 体 既 包 括 个 人

也包括单位个人是指达到法定责任年龄具有刑事责任人能力的

自然人但以个体户为多单位既包括经济实体也包括非经济

实体但以经济实体为主?

４犯罪的主观方面为直接故 意并 且 具 有 非 法 占 有 他 人 财

物的目的?本罪在主观方面同普通诈骗一样只能是直接故意它还必须具有非法占有他人财物的目的?行为人利用合同进行诈

?３１１?

骗无论在合同订立过程中还是在履行合同过程中合同都是骗

取他人财物的手段不是行为人的目的只有骗取对方财物才是

行为人的真正目的?二司法认定

１合同诈骗罪的罪 与 非 罪 的 界 限?第 一从 主 观 目 的 上 区

分?构成合同诈 骗 罪必 须 具 有 非 法 占 有 对 方 财 物 的 故 意 和 目

的?如果行为人的行为不具有此种犯罪目的则不构成犯罪?第

二从行为的手段上区分?构成合同诈骗罪必须采取法定的五

种犯罪手段 骗 取 对 方 财 物如 果 行 为 人 在 合 同 签 订?履 行 过 程

中没有采取这些手段骗取对方财物则不构成犯罪?第三从

骗取财物的数额上区分?构成合同诈骗罪必须是骗取对方财物

数额较大?如果是骗取的数额小则不构成犯罪?关于数额较大

的起点在司法实践中可以参照 ?关于审理诈骗案件具体应用

法律的若干问题的解释?的规定标准执行即个人诈骗公私财物

５０００元至２万 元 的属 于 数 额 较 大单 位 实 施 诈 骗 犯 罪以５万～２０万元为数额较大的起点?

２合同诈骗罪与其它犯罪的区别?１合同诈骗罪与诈骗罪的区别?第一侵犯的直接客体不

同?前罪侵犯的直接客体包括他人的财产权益和市场秩序后罪

侵犯的直接客体是公私财产所有权?第二客观方面不同?前罪

是行为人利用合同的签订和履行采取欺骗手段骗取对方当事

人的财物且骗取数额较大后罪是行为人采取非合同的欺骗手

段诈骗他人财产?第三犯罪发生的过程不同?前罪只能发生在

合同的订立?履行过程之中后罪的发生没有时间的限制它可

以发生在生产?交换?分配?消费之中?第四受害人不同?前

罪的受害对象是特定的即仅指签订?履行合同的对方当事人后罪的对象则是不确定的可以是任何人?第五犯罪的主体不

同?前罪是一般主体和单位后罪不包括单位?第六犯罪目的

?４１１?

规定不同?前罪的法条中明确规定非法占有的目的后罪虽然也

存在这一目的但却未在法条中明确规定?当然合同诈骗罪与普

通诈骗罪是存在竞合关系的在量刑上前罪的起点刑中不包括管

制刑后罪的起点刑中包括管制刑?因而当两罪发生竞合时对

于合同诈骗犯罪行为不宜按普通诈骗罪论处而应以合同诈骗罪

论处?２合同诈骗罪 与 签 订?履 行 合 同 失 职 被 骗 罪 的 区 别?第

一侵犯的直接客体不同?前罪侵犯的直接客体包括他人的财产

权益和市场秩序后罪侵犯的直接客体是国家对公司?企业的管

理秩序?第二客观方面不同?前罪是行为人利用合同的签订和

履行采取欺 骗 手 段骗 取 对 方 当 事 人 的 财 物且 骗 取 数 额 较

大后罪是行为人在合同签订?履行过程中因严重不负责任而

被诈骗致使国家利益遭受重大损失即前罪为作为犯罪后罪

为不作为犯 罪?第 三犯 罪 的 主 体 不 同?前 罪 是 一 般 主 体 和 单

位后罪不包括单位仅指国有公司?企业?事业单位直接负责

的主管人员这一特殊主体?第四犯罪的主观方面不同?前罪是

故意犯罪并且具有非法占有对方财物的故意和目的后罪只能

是过失更不存在犯罪目的?因此从某种意义上讲合同诈骗

罪与签订?履行合同失职被骗罪是两种对合性?对应性的犯罪双方互为合同当事人只不过一方为故意一方为过失一方是

骗取财物一方是被骗财物一个为作为一个为不作为等?三适用刑罚

根据刑法第２２４条的规定个人犯合同诈骗罪的处３年以

下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金数额巨大或者有其它

严重情节的处３年以上１０年以下有期徒刑并处罚金数额

特别巨大或者有其它特别严重情节的处１０年以上有期徒刑或

者无期徒刑并 处 罚 金 或 者 没 收 财 产?根 据 刑 法 第２３１条 的 规

定单位犯合同诈骗罪对单位判处罚金并对其直接负责的主

?５１１?

管人员和其他直接责任人员依照个人犯本罪的刑罚规定处罚?至于数额巨大?数额特别巨大的起点和情节严重?情节特别

严重的含义?关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解

释?规定为个人诈骗公私财物３万元以上属于数额巨大个

人诈骗公私财物２０万元以上属于数额特别巨大单位诈骗财

物２０万～３０万元以上的属于 数 额 巨 大?情 节 特 别 严 重 包 括诈骗集团的首要分子或者共同诈骗犯罪中情节严重的主犯诈骗

法人?其它组织或者个人急需的生产资料严重影响生产或者造

成其它严重损失的诈骗救灾?抢险?防汛?优抚?救济?医疗

款物造成严重后果的惯犯或者其它流窜作案危害严重的挥

霍诈骗的财物致使诈骗的财物无法返还的使用诈骗的财物进

行违法犯罪的曾因诈骗受过刑事处罚的导致被害人死亡?精

神失常或者其它严重后果的等?这些数额标准和情节标准均可

作为认定合同诈骗罪的参考依据?

三?强迫交易罪

一罪名的立法沿革

１９７９年刑法中并未规 定 强 迫 交 易 罪?但 对 于 部 分 强 迫 交 易

的行为司法实践可以按流氓罪论处?１９８４年１１月２日最高

人民法院?最高人民检察院 ?关于当前办理流氓案件中具体应用

法律的若干问题的解答?中规定?寻衅滋事情节恶劣构成流氓

罪的例如??２在城 乡 市 场 强 拿 硬 要欺 行 霸 市扰 乱 正 常

贸易活动引起公愤的???然而这种行为与原刑法中的流氓罪

存在本质的 不 同流 氓 罪 主 要 是 扰 乱 社 会 秩 序公 然 向 社 会 挑

战而在城乡市场强拿硬要?欺行霸市的行为主要是扰乱正常的

交易秩序?侵犯他人的合法权益?为了禁止强迫买卖商品?强迫提供服务?强迫接受服务的行

为修订刑法专门增设了强迫交易罪?刑法第２２６条规定?以

暴力?威胁手段强买强卖商品?强迫他人提供或者强迫他人接受

?６１１?

服务情节严重的处３年以下有期徒刑或者拘役并处或者单

处罚金??本规定即是强迫交易罪的法源它是根据当前工商活

动中存在着的强迫交易行为而增设的新罪名?其目的在于维护公

平的市场交易行为禁止强迫交易行为即 ?宰客??二犯罪特征

强迫交易罪是指行为人采取暴力?威胁手段强迫他人购买

商品?强迫他人销售商品?强迫他人提供服务?强迫他人接受服

务情节严重的行为?本罪的主要特征是

１犯罪的客体是复杂客体即 侵 犯 了 公 平 的 市 场 交 易 秩 序

和他人的人 身 权 利?关 于 本 罪 的 客 体目 前 理 论 界 认 识 较 为 一

致即都将本罪的客体认为是复杂客体?一方面本罪侵犯了公

平的市场交易秩序?市场交易活动必须遵循平等?自愿?公平?等价有偿?诚实信用的原则一方不得利用其优势或者特殊地位

进行交易更不允许采取暴力?威胁等手段强买强卖商品?强迫

提供服务或者强迫接受服务?在商品交易中应当如此在服务活

动中也应当如此?据此国家有关法律?法规对此做出了明确的规

定如１９９６年１０月１５日国务院发布的 ?旅行社管理条例?第

１８条第２款 ?旅 行 社 在 经 营 活 动 中 应 当 遵 循 自 愿?平 等?公

平?诚实信用的原则遵守商业道德??第１９条规定?旅行社

不得采用下列不正当手段从事旅游业务损 害 竞 争 对 手 一假冒其他旅行社的注册商标二擅自使用其他旅行社的名称三诋毁其他旅行社的名誉四委托非旅行社的单位和个人

代理经营旅游业务五扰乱旅游市场秩序的其他行为??另一

方面本罪也侵犯了他人的人身权利?行为人采取暴力?威胁的

手段强迫他 人 购 买 商 品?强 迫 他 人 销 售 商 品?强 迫 他 人 提 供 服

务?强迫他人接受服务这就必然对他人的人身权利造成损害这种损害既可以是物质上的损害如造成他人轻微伤害等也包

括给他人精神上造成的伤害??７１１?

２犯罪的客观方面表现为行 为 人 采 取 暴 力?威 胁 手 段 强 买

强卖商品?强迫服务且情节严重的行为?第一行为 人 必 须 采 取 暴 力?威 胁 手 段 实 施 犯 罪?暴 力 手

段是指在双方的交易行为中一方对另一方的身体实行强制或

打击如拳打脚踢?捆绑就范?强行拖拉等威胁手段是指在

双方的交易活动中一方对另一方实行暴力威胁迫使另一方就

范?如１９９９年初某地农民夏某将其饲养的３头肥猪赶到集贸

市场出售被猪贩子彭某等人看中?由于彭某等人出价太低夏

某不愿出售?但彭某等人采用强拉硬拽的暴力手段并以 ?不卖

就别想走出市场?的语言相威胁最后以１０００元的不合理价格

强行交易强行用车将夏某价值３５００元的肥猪拉走使夏某遭

受巨大损失?据查彭某等人采用此种强行交易手段已在该市场实

施强迫交易４次?根据刑法第２２６条的规定彭某的行为已构成

强迫交易罪?第二强迫交易行为只能发生在双方的商品交易和服务项

目中?如张某?姚某下岗后合伙在葛洲坝开了一家渔场由于附

近有许多家渔场竞争激烈开张后生意清淡姚某遂生邪念雇请社会闲散人员充当帮凶强迫葛洲坝各集贸市场的渔贩子必

须到其渔场进货并对不听招呼的渔贩子动用拳脚 ?修理??张?姚异想天开地召集各集贸市场的渔贩子到渔场开会并威胁如不

到其渔场进货后果自负?张于会后指使社会闲散人员到各集贸

市场 ?巡视?将未参加会议未在其渔场进货的渔贩子殴打致

伤一时间闹得渔贩子提心吊胆无心经营?张某?姚某已被宜

昌市中级人民法院以强迫交易罪分别判处有期徒刑１年缓刑１年并处罚金２０００元和拘役６个月缓刑１年并处罚金３０００元?又如某年３月１９日晚９时左右从某地出差到海口的唐

某在五指山大厦三楼的 ?海景?歌舞厅一小姐请他唱歌看录

像言明收费５０元?唐某来到了 ?海景?歌舞厅包厢内一曲

?８１１?

歌还未唱 完小 姐 张 口 就 要 了 两 杯 ?饮 料?唐 某 觉 得 不 对 劲便借口有 事 要 走?虽 然 前 后 不 到２０分 钟但 账 单 上 赫 然 写 着

５４００元?该歌舞厅老板蛮横无理地说?５０元只是门票这两杯

饮料是 ?路易十三?５４００元还 算 便 宜 了 你??几 个 人 还 把 唐 某

全身搜个遍抢走了他带在身上的全部现金５０００元人民币?唐

某立即投诉海口市文化市场管理科?市公安局治安科等有关部

门于２１日夜对海景歌舞厅采取突击检查结果人赃俱获?第三行为人必须实施了强行交易行为?这些行为包括四种

形式一是强迫他人购买商品二是强迫他人销售商品三是强

迫他人提供服务四是强迫他人接受服务?第四情节严重即非法获利数额较大?手段恶劣?影响较

广?后果严重等?如吴名聪是四川省三台县西坪镇农民长期经

营莴笋生意为阻止他人将莴笋运进绵阳菜市达到他垄断莴笋

市场的非法目的他来到什邡市马井镇蔬菜生产基地邀约马井

镇农民周素云?胡召荣逐家给生产莴笋的菜农打招呼不准菜

农将莴笋拉到绵阳出售还多 次 阻 拦 运 送 莴 笋 的 车 辆?１９９７年

１０月２３日晚吴名聪发现彭州市菜农唐某某拉一车莴笋路过马

井镇时立即叫周?胡二人骑摩托车追赶胡将摩托车拦在汽车

前面周持火药枪强迫唐某某停车并将唐拉下车一阵拳打脚踢

后强行将车押运到某收购站吴名聪本人强行将价值２０００余

元的莴笋 以１０００元 买 下当 晚 销 往 绵 阳 市 高 水 菜 市?同 月２５日周素云还与曾某一起邀约他人殴打来马井镇收购莴笋的重

庆菜农龚某阻止他运走收购的莴笋?由于吴名聪?周素云?胡

召荣等人的行为造成外地菜农不敢到马井镇收购莴笋３人便

乘机压质压价从中牟取暴利致使马井镇蔬菜基地１１万余亩莴

笋不能正常交易严重影响菜农正常交易造成十分恶劣的社会

影响?为了维护正常的社会秩 序什 邡 市 人 民 法 院 于１９９８年２月９日以强迫交易罪判处吴名聪有期徒刑２年零６个月并处

?９１１?

罚金２０００元判处周述云有期徒刑２年并处罚金１０００元判

处胡召荣有期徒刑１年并处罚金１０００元?

３犯罪的主体为一 般 主 体包 括 个 人 和 单 位?本 罪 的 主 体

为一般主体从个人来讲只要达到法定责任年龄且具有刑事责

任能力的人 均 可 构 成当 然 以 个 体 工 商 户?个 人 合 伙 为 主 要 主

体从单位来讲包括所有从事商品生产?商品交易和商业服务

活动的单位?服务主体如旅行社等?旅行社管理条例?第３条

规定?本条例所称旅行社是指有营利目的从事旅游业务的

企业?本条所称旅游业务是指为旅游者代办出境?入境和签证

手续招徕?接待旅游者为旅游者安排食宿等有偿服务的经营

活动??

４犯罪的主观方面是故意?即 行 为 人 明 知 自 己 的 行 为 违 反

了公平竞争的法律秩序和侵犯了消费者的人身权利和其它权利而故意实施?至于是否以营利为目的则不是犯罪构成的标志从实践上看多 出 于 营 利 的 目 的?但 是 强 迫 他 人 提 供 服 务 的 行

为则不具有营利目的?三司法认定

１罪与非罪的界限?从 主 观 方 面 上 区 分构 成 本 罪 必 须 是

故意实施的过失行为不构成犯罪?从行为的手段上区分构成

强行交易罪必须采取暴力?威胁手段行为人采取非暴力?威胁

手段实行的交易行为不构成犯罪?从情节上区分强行交易行

为必须情节严重才构成犯罪如果行为人实施的行为情节较轻则不构成犯罪?

２强迫交易罪与非法经营罪的区别?第一行为手段不同?前罪须采取暴力?威胁手段后罪则可以采取任何手段?第二行为方式不同?前罪是强迫交易包括强买强卖商品?强迫他人

提供服务?强迫他人接受服务后罪是非法经营包括非法经营

专买专卖物品或者其它限制买卖的商品?买卖进出口许可证?进

?０２１?

出口原产地证明及其它经营许可证或批准文件等?第三行为发

生的范围不同?前罪既可以发生在商品交易活动也可以发生在

服务活动中后罪一般发生在商品经营活动中?

３一罪与数罪?如果 行 为 人 在 从 事 非 法 经 营 犯 罪 时又 实

施了强迫交易犯罪活动则应按非法经营罪和强迫交易罪数罪并

罚如果行为人实施强迫交易行为时致人重伤?死亡的则属于

牵连犯应按故意杀人罪?故意伤害罪?过失致人死亡罪?过失

致人重伤罪从重处罚不宜实行数罪并罚如果行为人强行向他

人销售伪劣产品的则应按有关销售伪劣商品的犯罪定罪处罚?四适用刑罚

根据刑法第２２６条的规定个人犯强迫交易罪的处３年以

下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金?根据刑法第２３１条规

定单位犯强迫交易罪的对单位判处罚金并对其直接负责的

主管人员和其他直接责任人员依照个人犯本罪的刑罚处罚?

四?虚假广告罪

一犯罪特征

刑法第２２２条规定?广告主?广告经营者?广告发布者违

反国家规定利 用 广 告 对 商 品 或 者 服 务 作 虚 假 宣 传情 节 严 重

的处２年 以 下 有 期 徒 刑 或 者 拘 役并 处 或 者 单 处 罚 金??第

２３１条规定?单位犯本节第２２１条至第２３０条规定之罪的对

单位判处罚金并 对 其 直 接 负 责 的 主 管 人 员 和 其 他 直 接 责 任 人

员依照本节各该条的规定处罚??上述两条就是虚假广告罪

的直接法律来源?虚假广告罪是指广告主?广告经营者?广告发布者违反法

律规定利用广 告 对 商 品 或 者 服 务 作 虚 假 宣 传情 节 严 重 的 行

为?其犯罪特征是

１犯罪的客体是国家对广告经营的管 理 制 度 和 市 场 经 营 秩

序?笔者认为本罪侵犯的客体是复杂客体它包括三个方面?１２１?

第一本罪侵犯的首要客体是国家对广告的管理制度?由于

广告是商品或服务的媒介和桥梁在信息社会中起着重要作用因而我国从８０年 代 起 就 陆 续 开 始 制 定 规 范 广 告 的 法 律?法 规?

１９８５年８月国家工商行政管理 局?卫 生 部 发 布 了 ?药 品 广 告

管理办法?１９８７年４月国家工商行政管理局发布了 ?广告管

理办法?国务院于１９８７年１０月发布了 ?广告管理条例?国家

工商行政管 理 局 于１９８８年１月 发 布 了 ?广 告 管 理 条 例 施 行 细

则?１９９３年９月全国人大常委会通过了 ?反不正当竞争法?

１９９４年１０月全 国 人 大 常 委 会 通 过 了 ?广 告 法??这 些 法 律?法规确立了我国的广告管理制度也是规范广告活动的直接依

据?因此发布虚假广告的行为首先就侵犯了国家对广告的管理

制度??广告法?第６条规定?县级以上人民政府工商行政管理

部门是广告监督管 理 机 关??１９９７年１１月３日国 家 工 商 行 政

管理局发布的 ?广告经营资格检查办法?第２条规定?广告经

营资格检查是指广告监督管理机关依法定期对广告经营单位进

行检查确认其继续经营广告业务资格的管理制度??第６条规

定?广告经营资格检查的主要内容包括一广告经营资质条

件是否符合广告经营资质标准规定的要求二广告经营单位

是否按照合法程序取得广告经营资格三是否按照审批登记

的事项从事广告经营活动四广告业务承接登记?审核?档

案?合同等基本管理制度建立和执行情况五执行广告审查

员管理制度和广告专业技术岗位资格培训制度情况六执行

广告服务收费标准规定和广告收费备案制度?广告财务制度的情

况七户外广告?广告显示屏?印刷品广告?临时性广告等

经营资格情况八设计?制作?代理?发布的广告是否符合

国家法律?法规的规定九是否按照规定报送 ?广告经营单

位基本情况统计表? 十其 他 遵 守 国 家 法 律?法 规?政 策 情

况???２２１?

第二虚假广告侵犯了共同遵循的商业经营活动规则?商品

生产者?商品 销 售 者?商 业 服 务 者 在 市 场 活 动 中必 须 遵 循 公

平?公正?诚实守信 的 商 业 准 则提 供 合 格 产 品销 售 合 格 商

品提供优良服务不得采取不正当手段生产商品?销售商品?提供服务特别是不得采取虚假广告的形式对其商品或者服务

进行虚假宣传?因此?广告法?第５条规定?广告主?广告经

营者?广告发布者从事广告活动应当遵守法律?行政法规遵

循公平?诚实信用的原则??第２１条规定?广告主?广告经营

者?广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争??虚假广告行为本身就违背了市场竞争的游戏规则违背了共同遵

循的商业活动准则?严重的行为必然扰乱市场竞争秩序必须

对其给予刑法调整?第三发布虚假广告的行为侵犯了消费者的利益即侵犯

了消费者的财产权和人身权??广告法?第４条规定?广告不得

含有虚假的内容不得欺骗和误导消费者??１９９３年１０月３１日通

过的 ?中华人民共和国消费者权益保护法?第６条第１款规定?保护消费者的合法权益是全社会的共同责任??广告主?广告经

营者?广告发布者利用广告对商品或者服务作虚假宣传的行为直接针对的对象是消费者的人身和财产?因而虚假广告罪所侵

犯的客体必然包括消费者的财产权和人身权尤其是消费者的财

产权利?消费者从商业广告中了解商家了解商品了解服务项

目从而采取购买商品或者接受服务的行为?但如果广告传递的

信息不真实甚至是虚假的就必然危及消费者的财产权利和人身

权利?行为人利用广告对商品或服务进行虚假宣传的目的就是

诱骗消费者去购买商品或者接受股务从而牟取非法的商业利益?

２犯罪的客观方面表现为行 为 人 违 反 有 关 广 告 法 律?法 规

的规定利用广 告 对 商 品 或 者 服 务 作 虚 假 宣 传情 节 严 重 的 行

为??３２１?

１行为人必须有虚假宣传的行为?宣传是指通过一定的媒

介将自己生产?经销的商品或者提供的服务向社会大众予以宣布

和传播?虚假宣传是指行为人向社会公众宣布和传递的信息是

不真实或者不完全真实的情形?也就是说行为人宣传的商品?服

务具有虚假性?不完全真实性??广告法?第３条规定?广告应

当真实?合法符合社会主义精神文明建设的要求??第９条规

定?广告中对商品的性能?产地?用途?质量?价格?生产者?有效期限?允诺或者对服务的内容?形式?质量?价格?允诺有

表示的应当清楚?明 白??行 为 人 对 商 品 或 服 务 作 虚 假 宣 传明显违反了广告法的这些规定?

２行为人针对的直接对象是商品或服务项目间接对象是

消费者?关于本罪的对象理论界有人认为本罪无具体的犯罪

对象?广告是一种行为行为不能成为犯罪的对象故广告或虚

假广告均不是本罪侵犯的对象?笔者认为广告只是本罪的犯罪

手段不是犯罪的对象?本罪针对的对象包括商品生产者?商品

销售者生产或者销售的商品商业服务者所提供的服务项目其

间接对象或最终对象应当是购买商品?接受服务的消费者??消

费者权益保护法?第４条规定?经营者与消费者进行交易应

当遵循 自 愿?平 等?公 平?诚 实 信 用 的 原 则??第１９条 规 定?经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息不得

做引人误解的虚假宣传??消费者是购买商品或者接受服务的不

特定群体既包括单位也包括个人?从行为针对的对象的具体

内容来看行为人针对的具体对象是消费者的财产?３行为人实施的手段?工具是广告??广告法?第２条第

２款规定?本法所称广告是指商品经营者或者服务提供者承

担费用通过一定媒介或形式直接或者间接地介绍自己所推销的

商品或者所提 供 的 服 务 的 商 业 广 告??广 告 具 有 传 递 速 度 较 快波及面较广直观性较强信息量较大可信度较高极容易被

?４２１?

消费者所接受等显著特征?虽然行为人对产品或者服务进行虚假

宣传的方法和手段多种多样但是由于广告在商品和服务宣传中

的独特作用所以不少商家不惜巨额代价?充分利用当然也有

一些违法经营者假借广告推销伪劣商品误导服务?构成本罪的

手段只能是广告?也就是说行为人对其产品或者服务进行虚假宣

传是通过发布虚假广告来实现的?因此广告在本罪中不是犯罪

的对象也不是犯罪的目的而仅仅是犯罪的工具?手段?当然

这还值得进一步研究?４行为人实施的行为必须是情节严重?这里的情节包括下

列情形之一第一多次进行虚假广告宣传的第二由于虚假

广告宣传使用户和消费者蒙受重大损失的第三广告经营者和

广告主牟取特别巨大的非法利益的第四同类生产经营者遭受

重大损失的第五广告经营者和广告主虽未获得巨大的非法

利益但严重干扰了商品市场交易秩序和正当的竞争活动的第

六引起严重的社会后果第七引起民族仇恨的第八引起

对外贸易重 大 损 失 的第 九严 重 影 响 国 家 声 誉① 第 十造 成

消费者人身伤亡后果的等等?根据２００１年４月１８日最高人民

检察院?公安 部 联 合 公 布 的 ?经 济 犯 罪 案 件 追 诉 标 准 的 规 定?虚假广告具有下列情形之一的应予追 诉违 法 所 得 数 额 在１０万元以上的给消费者造成的直接经济损失数额在５０万元以上

的虽未达到上述数额标准但因利用广告作虚假宣传受过行

政处罚二次以上又利用广告作虚假宣传的造成人身伤残或者

其他严重后果的?

３犯罪的主体为特 殊 主 体 即 广 告 主?广 告 经 营 者?广 告 发

布者?虚假广告罪的主体只能是特殊主体即承担广告制作?发布

的单位或者个人??广告法?第２条第３款规定?本法所称广告

主是指为推销商品或者提供服务自行或者委托他人设计?制

作?发布广告的法 人?其 他 经 济 组 织 或 者 个 人??第４款 规 定?５２１?

?本法所称广告经营者是指受委托提供广告设计?制作?代理

服务的法人?其他经济组织或者个人??第５款规定?本法所称

广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广

告的法人或者其他经济组织??

４犯罪的主观方面为故意并且具有牟取商业利益的目的?广告主?广告经营者?广告发布者利用广告对商品或者服务作

虚假宣传都是明知故犯的行为?也就是说行为人明知自己的行

为是违反了 ?广告法?? ?产品质量法?? ?消费者权益保护法???反不正当 竞 争 法?等 法 律 的 规 定而 有 意 识?有 目 的 实 施 的?从主观目的上看行为人利用广告对其生产?经销的商品或者对

其提供的服务项目进行虚假宣传的直接目的是欺骗?诱导?误

导消费者购买商品?接受服务从而达到获取非法的商业利益?虽然在刑法条文中并未将牟取非法利益作为法定的构成要件但是从事实上 讲行 为 人 是 存 在 获 取 非 法 商 业 利 益 的 直 接 目 的

的?二司法认定

１虚假广告罪的罪与非罪的 界 限?区 分 虚 假 广 告 罪 的 罪 与

非罪的界限可以从以下几个方面进行第一从犯罪的主体上

区分?虚假广告罪的主体只能是广告主?广告经营者?广告发布

者?这三种主体以外的单位或者个人实施的行为不构成犯罪?第

二从主观方面区分?虚假广告罪是故意实施的行为并且具有

获取非法商业利益的目的?如果行为人在宣传商品或者服务时由于工作上的失误造成虚假宣传后果的不负刑事责任?如广

告发布者由于工作上的失误造成发布的广告有虚假的不构成虚

假广告罪?第三从行为的情节上区分?构成虚假广告罪必须是

情节严重的行为情节严重主要是指对消费者的财产权益和人身

权利?对市场竞 争 秩 序?对 广 告 管 理 制 度 的 严 重 侵 犯 和 破 坏 后

果?如果行为 人 实 施 的 行 为 情 节 较 轻后 果 不 重 的不 构 成 犯

?６２１?

罪?

２注意区分一般违 法 行 为 和 犯 罪 行 为行 政 责 任?民 事 责

任和刑事责任的界限??中华人民共和国广告法?第３７条规定?违反本法规定利用广告对其商品或者服务作虚假宣传的由

广告监督管理机关责令广告主停止发布并以等额广告费用在相

应范围内公开更正消除影响并处广告费用１倍以上５倍以下的

罚款对负有责任的广告经营者?广告发布者没收广告费用并

处广告费用１倍以上５倍以下的罚款情节严重的依法停止其

广告业 务构 成 犯 罪 的依 法 追 究 刑 事 责 任??第３８条 规 定?违反本法规定发布虚假广告欺骗误导消费者使购买商品

或者接受服务的消费者的合法权益受到损害由广告主依法承担

民事责任广告经营者?广告发布者明知或者应知广告虚假仍设

计?制作?发布的应当依法承担连带责任?广告经营者?广告

发布者不能提供广告主的真实姓名?地址的应当承担全部民事

责任?社会团体或者其他组织在虚假广告中向消费者推荐商品

或者服务使消费者的合法权益受到损害的应当依法承担连带

责任??对于利用广告对商品或者服务作虚假宣传的一般违法行

为只应追究行政责任只有对情节严重的违法行为才能追究

刑事责任对于发布虚假广告欺骗和诱导消费者损害消费者合

法权益的只应承担民事责任不承担刑事责任?

３虚假广告罪同相近犯罪的界限?１虚假广告罪与诈骗罪的区别?第一犯罪的主体不同?

前罪的犯罪主体属于特殊主体即广告主?广告经营者?广告发

布者既包括单位也包括个人而后罪的主体则是一般主体并且不包括单位在内?第二犯罪的目的不同?前罪的主观目的

是牟取非法商业利益后罪则是具有非法占有公私财物的目的?第三犯罪的行为方式不同?前罪在客观方面表现为行为人利用

广告对商品或者服务作虚假宣传后罪则表现为行为人采取虚构

?７２１?

事实或者隐瞒事实真相的方法骗取公私财产?第四犯罪的手段

不同?前罪的手段是利用广告广告是其犯罪的惟一手段后罪

是采取虚假 的 或 者 隐 瞒 事 实 真 相 的 方 法?第 五定 罪 的 情 节 不

同?前罪的定罪是情节严重后罪的定罪是数额较大?第六侵

犯的客体不同?前罪侵犯的客体包括广告管理制度?消费者的权

益和公平?诚实信用的商业原则后罪侵犯的客体则是公私财产

的所有权?第七处 罚 标 准 不 同?前 罪 的 处 罚 是个 人 犯 前 罪

的处２年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金如果单

位犯前罪的实行双罚制?后罪的处罚是数额较大的处３年

以下有期徒刑?拘役或者管制并处或者单处罚金数额巨大或

者有其它严重情节的处３年以上１０年以下有期徒刑并处罚

金数额特别巨大或者有其它特别严重情节的处１０年以上有

期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产?２虚假广告罪 与 损 害 商 业 信 誉?商 品 声 誉 罪 的 区 别?第

一犯罪的主体不同?前罪的主体为特殊主体即广告主?广告

经营者?广告发布者后罪的主体为一般主体但也多为生产者

和经营者?第二主观故意的内容和目的不同?前罪是出于对商

品或者服务作虚假宣传的故意具有牟取非法商业利益的目的后罪是出于损害他人商业信誉?商品声誉的故意其目的既可以

是获取非法的长远利益也可以是其它非营利性的目的?第三行为针对的对 象 不 同?前 罪 针 对 的 直 接 对 象 是 商 品 或 者 服 务 项

目间接对象是消费者后罪针对的对象是他人的商业活动?第

四行为实施的手段不同?前罪是以发布虚假广告的形式作为犯

罪手段后罪是以捏造并散布虚伪事实作为犯罪手段?第五定

罪的情节不同?前罪是以情节严重作为定罪标准后罪是以造成

重大损失或者有其它严重情节作为定罪标准?第六侵犯的直接

客体不同?前罪侵犯的客体包括国家对广告的管理制度?消费者

的财产权和人身权?市场竞争秩序后罪侵犯的客体是他人的商

?８２１?

业信誉?商品 声 誉 以 及 市 场 竞 争 规 则?第 七罪 名 构 成 形 式 不

同?前罪属于单一罪名后罪是选择性罪名属于对象选择性罪

名?

４一罪与数罪问题?如果行为 人 既 利 用 广 告 对 商 品 作 虚 假

宣传且情节 严 重又 生 产?销 售 伪 劣 商 品应 当 按 照 牵 连 犯 论

处以生产?销售伪劣商品罪处罚?同样如果行为人利用广告

对服务项目作虚假宣传且情节严重又实施强迫交易且情节严重

的也应按牵 连 犯 论 处以 强 迫 交 易 罪 处 罚?因 为 在 这 些 犯 罪

中发布虚假广告仅仅是犯罪的手段行为而生产?销售伪劣

商品或者强迫交易是其目的行为?虽然这两种行为都独立构成犯

罪但是两种行为之间明显存在手段和目的之间的牵连关系?如

果实行数罪并罚就分割了两者之间的联系?因而笔者认为对

前述两种情况不宜实行数罪并罚?笔者建议在修订刑法时应在

本罪论处上增加规定如果因为利用广告对商品或者服务项目作

虚假宣传而又构成其它犯罪的应当按照牵连犯论处择一重

罪处罚?不宜直接采取立法加重形式因为构成的其它犯罪形式

性质不同处刑差异较大无法寻求一个合理的加重刑度?三适用刑罚

根据刑法第２２２条的规定个人犯虚假广告罪的处２年以

下有期徒刑或 者 拘 役并 处 或 者 单 处 罚 金?根 据 第２３１条 的 规

定单位犯虚假广告罪的对单位判处罚金并对直接负责的主

管人员和其他直接责任人员处２年以下有期徒刑或者拘役并

处或者单处罚金?

五?损害商业信誉?商品声誉罪

一罪名的命名依据

刑法第２１条规定?捏造并散布虚伪事实损害他人的商业

信誉?商品声誉给他人造成重大损失或者有其他严重情节的处２年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金??第２３０条

?９２１?

规定?单位犯本节第２２１条至第２３０条规定之罪的对单位判

处罚金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照

本节各该条的规定处罚??关于本罪的罪名目前大致有如下称谓一是损害他人商业

信誉?商品声誉罪二是侵犯商业信誉?商品声誉罪三是以诽

谤手段损害商业?商品信誉罪四是商业诽谤罪五是损害商业

信用罪?笔者认为根据 ?捏造并散布虚伪事实损害他人商业

信誉?商品声誉?的规定可以将其概括为损害商业信誉?商品

声誉罪?因为捏造并散布虚伪事实是犯罪的手段行为损害他人

的商业信誉?商品声誉是目的行为同时商业信誉和商品声誉是

两种联系紧密 的 商 誉 权将 它 们 结 合 为 对 象 选 择 罪 名 也 是 恰 当

的?二犯罪特征

损害商业信誉?商 品 声 誉 罪 是 指 行 为 人 捏 造 并 散 布 虚 伪 事

实损害他人的商业信誉?商品声誉给他人造成重大损失或者

有其它严重情节的行为?本罪的特征是

１犯罪的客体是他人的商业 信 誉?商 品 声 誉 和 公 平 的 市 场

竞争秩序?经营道德并不仅限于不生产伪劣产品?价格合理?服务周到这类经济活动中应该遵循的行为准则而是有着更为广

泛的含义?１９９６年１０月１５日国 务 院 发 布 的 ?旅 行 社 管 理 条

例?第１８条第２款规定?旅行社在经营活动中应当遵循自愿?平等?公平?诚实信用的原则遵守商业道德??第１９条规定?旅行社不得采用下列不正当手段从事旅游业务损害竞争对手一假冒其他旅行社的注册商标二擅自使用其他旅行社的

名称三诋毁其他旅行社的名誉四委托非旅行社的单位

和个人代理 经 营 旅 游 业 务 五扰 乱 旅 游 市 场 秩 序 的 其 他 行

为??因此损害商业信誉?商品声誉的行为不仅侵犯了竞争

者的良好商业道德和商业信誉而且还扰乱了公平的市场竞争秩

?０３１?

序导致商业诽谤行为的发生和扩大?

２犯罪的客观方面表现为行 为 人 捏 造 并 散 布 虚 伪 事 实损

害他人的商业信誉和商品声誉并给他人造成重大损失或者有其

它严重情节的行为?第一行为人有捏造事实的行为?捏造即是

虚构?杜撰凭空编造其事实本身是不存在的?第二行为人

将捏造的事实加以散布?散布即是采取各种方式包括电视?电

台?电影?报纸?杂志?演说等将其捏造的事实向公众广为传

播?第三行为针对的对象是他人的商业信誉?商品声誉?商业

信誉是国家法定机构和社会大众对生产者和经营者的商业道德的

总体评价?商品声誉则是指国家法定机构和社会公众对生产者生

产和经营者经销的特定商品的综合信誉评价?第四行为人的侵

害行为给他人造成重大损失或者有其它严重情节?如被告段建东

系建湖县水产公司职工因其与该公司经理姜海华有矛盾便于

１９９８年６月１５日捏造事实用 ?建湖县工商所高仁华?这个假

名给水产公司的 业 务 单 位 上 海 新 雅 粤 菜 馆 经 理 发 了 一 份 内 容 为

?建湖水产虾仁立即拒收货里有水发剂苏打?的电报对方收到

电报后即中止与建湖县水产公司的合作销售虾仁的业务关系拒收该单位送去的虾仁?段建东得知公司负责人将拒收的虾仁委

托上海市静安宾馆代销的消息后又写恐吓信威胁该宾馆经理要其将代销的虾仁退还给建湖县水产公司致使该公司造成经济

损失９万余元?江苏省建湖县法院认定他为泄私愤采取捏造事实

的手段损害其单位的商品声誉造成经济损失其行为已构成

损害商业信誉?商 品 声 誉 罪判 处 有 期 徒 刑６个 月并 处 罚 金

１０００元?给他人造成重大损失一 般 是 指 给 他 人 造 成 重 大 经 济

损失包括商品严重滞销?销售额和利润严重减少?服务收入大

减等?其它严重情节包括多次损害他人商业信誉?商品声誉因

损害他人商业信誉被有关部门处罚后又损害他人商业信誉的虚

构并散布的虚伪事实传播面较广?在消费者中产生严重的不良影

?１３１?

响等?根据２００１年４月１８日最高人民检察院?公安部联合公布

的 ?经济犯罪案件追诉标准的规定?损害商业信誉?商品声誉

具有下列情形之一的应予立案给他人造成的直接经济损失数

额在５０万元以上的虽未达到上述数额标准但具有下列情形

之一的严重妨 害 他 人 正 常 生 产 经 营 活 动 或 者 导 致 停 产?破 产

的造成恶劣影响的?

３犯罪的主体包括 个 人 和 单 位?从 实 践 上 看本 罪 的 主 体

多为企事业单位和个体工商业者?从单位来讲多种多样如旅行

社就是其中之一?三司法认定

１罪与非罪的界限?第 一从 主 观 方 面 区 分?如 果 行 为 人

是过失地侵害他人的商业信誉?商品声誉的则不构成犯罪?第

二从侵害的对象上区分?构成本罪的对象是他人的商业信誉和

商品声誉如果行为人没有针对生产者和经营者的商业信誉和商

品声誉则不构成犯罪?第三从行为的手段上区分?损害他人

商业信誉?商品 声 誉 的 行 为 必 须 采 取 捏 造 事 实 并 将 其 散 布 的 手

段?如果行为人没有捏造事实或者捏造事实后没有将其散布的则不构成犯罪?第四从结果和情节上区分?行为人损害他人商

业信誉的行为必须给他人造成重大损失或者具有其它严重情节才构成犯罪?如果行为人的行为没有给他人造成重大损失也没

有其它严重情节的则不构成犯罪?

２本罪与其它罪的界限?１损害商业信誉?商品声誉罪与侵犯商业秘密罪的区别?

第一侵犯的直接客体不同?前罪侵犯的直接客体是他人的商业

信誉权?商品声誉权扰乱了市场管理秩序后罪侵犯的客体是

他人的商业秘密权即无形财产权侵犯了知识产权管理秩序?第二侵犯的对象不同?前罪侵犯的对象是他人的商业信誉?商

品声誉后罪侵犯的对象是他人的商业秘密?第三行为的手段

?２３１?

不同?前罪的手段是捏造并散布虚伪事实后罪的手段是盗窃?利诱?胁迫或其它非法手段?第四犯罪构成的情节标准不同?前罪以给他人造成重大损失或有其它严重情节为定罪情节标准后罪是以给权利人造成重大损失为定罪情节?

２损害商业信誉?商品声誉罪与诽谤罪的区别?第一犯

罪的主体不同?前罪的犯罪主体包括个人和单位主要是指商品

生产者?商品经营者和商业服务者后罪的主体为自然人一般主

体即年满１６周岁并具有刑事责任能力的自然人?第二犯罪

的主观方面不同?前罪的主观方面是具有贬低他人的商业信誉?商品声誉的故意一般具有牟取非法商业利益的目的后罪则是

具有贬低他人人格的故意不具有牟取非法利益的目的?第三客观行为方式有所不同?前罪是捏造并散布虚伪事实后罪是指

捏造事实诽谤他人?第四行为针对的对象不同?前罪针对的是

他人的商业 信 誉?商 品 声 誉后 罪 针 对 的 是 自 然 人 的 人 格?第

五定罪的情节不同?前罪要求给他人造成重大损失或者有其它

严重情节后罪的定罪要求情节严重?第六侵犯的客体不同?前罪侵犯的客体是商品生产者?商品经营者?商业服务者的商业

信誉权和公平的市场竞争秩序后罪侵犯的是自然人的人格权?第七处刑标准不同?前罪的处刑是个人犯前罪的处２年以

下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金单位犯前罪的实行

双罚制对于犯后罪的处３年以下有期徒刑?拘役?管制或者

剥夺政治权利?第八追究原则不同?前罪是公诉案件后罪一

般属于告诉乃论即告诉才处理的案件只有严重危害社会秩序和

国家利益的案件除外?四适用刑罚

个人犯损害商业信誉?商品声誉罪的处２年以下有期徒刑

或者拘役并 处 或 者 单 处 罚 金单 位 犯 本 罪 的对 单 位 判 处 罚

金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照个人犯

?３３１?

本罪的刑罚处罚?由此可见本罪属于轻刑犯最高法定刑仅为

２年有期徒刑?在司法实践中应当注意罚金刑的适用对于情

节较轻的罪犯应以适用罚金刑为主对于情节较重的罪犯应

当在判处自由刑的同时并处罚金刑?至于罚金的数额应充分体

现罪刑相适应的原则?

第二节　侵犯商事经营秩序和财产罪

一?公司?企业人员受贿罪

一罪名的立法沿革

１９７９年刑法中只规定 有 受 贿 罪 即 公 职 受 贿 罪而 没 有 规 定

公司?企业人员受贿的商业受贿罪?该刑法第１８５条规定?国

家工作人员利用职务上的便利收受贿赂的处５年以下有期徒

刑或者拘役?赃款?赃物没收公款?公物追还?犯前款罪致

使国家或者公 民 利 益 遭 受 严 重 损 失 的处５年 以 上 有 期 徒 刑??很明显这里的受贿罪仅仅是指公职受贿即国家工作人员的受

贿犯罪?１９８８年１月２１日全国人大常委会通过的 ?关于惩治

贪污罪贿赂罪的补充规定?第４条规定?国家工作人员?集体

经济组织工作 人 员 或 者 其 他 从 事 公 务 的 人 员利 用 职 务 上 的 便

利索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益的是受贿罪?与国家工作人员?集体经济组织工作人员或者其他从

事公务的人员勾结伙同受贿的以共犯论处?国家工作人员?集体经济组织 工 作 人 员 或 是 其 他 从 事 公 务 的 人 员在 经 济 往 来

中违反国家 规 定 收 受 各 种 名 义 的 回 扣?手 续 费归 个 人 所 有

的以受贿论处??由此可见受贿罪的主体已由原刑法中的国

家工作人员扩大 到 集 体 经 济 组 织 工 作 人 员 和 其 他 从 事 公 务 的 人

员特别是将非国有的集体经济组织成员利用职务便利的受贿行

为也归入受贿罪?但是对非国有?非集体性质的企业的工作人员

?４３１?

利用职务实施的受贿行为即普通的商业受贿行为还没有纳入

刑法调整的范围?为了惩治公司?企业人员利用职务便利实施的索贿受贿犯罪

行为维 护 正 常 的 公 司?企 业 经 营 秩 序禁 止 商 业 贿 赂 行 为

１９９３年９月２日通过的 ?中华人民共和国反不正当竞争法?第８条规定?经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或

者购买商品?在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的以行贿

论处对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的以受贿论处??第２２条规定?经营者采用财物或者其他手段进行贿赂销售或者

购买商品构成犯罪的依法追究刑事责任不构成犯罪的监

督检查部门可以 根 据 情 节 处 以１万 元 以 上２０万 元 以 下 的 罚 款有违法所得的予以没收??此规定明确禁止商业受贿行为同

时对商业贿赂构成犯罪的必须追究刑事责任?１９９３年１２月２９日通过的 ?中华人民共和国公司法?第２１４条规定?董事?监

事?经理利用职 权 收 受 贿 赂?其 他 非 法 收 入 或 者 侵 占 公 私 财 产

的没收违法所得责令退还公司财产由公司给予行政处分?构成犯罪的依法追究刑事责任??但是由于刑法中没有与商

业受贿犯罪有关的规定致使这些规定无法实施而只有通过其

他立法来解决?１９９５年２月２８日全国人大常委会通过的 ?关

于惩治违反公司法的犯罪的决定?第９条规定?公司董事?监

事或者职工 利 用 职 务 上 的 便 利索 取 或 者 收 受 贿 赂数 额 较 大

的处５年以下有期徒刑或者拘役数额巨大的处５年以上有

期徒刑可以并处没 收 财 产??第１４条 规 定 ?有 限 责 任 公 司?股份有限公司以外的企业职工有本决定第９条?第１０条?第１１条规定的犯罪行为的适用本决定??这就是新中国成立以后首

次正式对商业受贿罪的规定?最高人民法院１９９５年１２月２５日

通过的 ?关于办理违反公司法受贿?侵占?挪用等刑事案件适用

法律若干问题的解释?第１条规定?根据 ?决定?第９条的规

?５３１?

定公司和其他企业的董事?监事?职工利用职务上的便利索

取或者收受贿赂数额较大的构成商业受贿罪?实施 ?决定?第９条规定的行为索取或者收受贿赂５０００元至２万元以上的属于 ?数额较大?索取或者收受贿赂１０万元以上的属于 ?数额巨大???

１９９７年的修订刑法将上述规定加以修改后吸收到刑法典中成为现行商业犯罪的直接法源?刑法第１６３条规定?公司?企

业的工作人员利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他

人财物为他人谋取利益数额较大的处５年以下有期徒刑或

者拘役数额巨 大 的处５年 以 上 有 期 徒 刑可 以 并 处 没 收 财

产?公司?企业的工作人员在经济往来中违反国家规定收受

各种名义的 回 扣?手 续 费归 个 人 所 有 的依 照 前 款 的 规 定 处

罚?国有公司?企业中从事公务的人员和国有公司?企业委派到

非国有公司?企业从事公务的人员有前两款行为的依照本法第

３８５条?第３８６条的规定 定 罪 处 罚??本 条 规 定 与 ?关 于 惩 治 违

反公司法的犯罪的决定?相比其修订之处有六第一将犯罪主

体由原来的 ?公司董事?监事或者职工?修改成 ?公司?企业的

工作人员??第二对国有公司?企业中从事公务的人员和国有

公司?企业委派到非国有公司?企业从事公务的人员的受贿行为

作了特别的规定以突出其公务性质加大打击力度?第三将

原来的收受贿赂修改为 ?非法收受他人财物??第四将犯罪对

象即 ?贿赂?改为 ?财物?范围缩小操作性增强?第五增

加 ?为他人谋取利益?的主观要件?第六明确规定了将实践中

大量存在的公司?企业工作人员在经济往来中违反国家规定收

受各种名义的回扣?手续费归个人所有的行为纳入其中以确保

公司?企业管理有序防止不正当竞争促进社会主义市场经济

健康发展?商业受贿是严重破坏社会主义工商业活动的犯罪这种犯罪

?６３１?

使公平竞争原则受到破坏诱发不正当竞争和社会上种种丑恶现

象的发生导致伪劣商品充斥市场鼓励投机取巧者正当的从

业者受到损害 和 打 击是 严 重 破 坏 社 会 主 义 市 场 经 济 秩 序 的 行

为?但这种行为与国家工作人员的受贿罪有所不同即无论是

在主体还是在职务便利方面以及社会危害性方面都有差别?立法者将商业 受 贿 从 普 通 受 贿 罪 中 分 离 出 来单 独 作 为 犯 罪 规

定对于保护社会主义市场经济秩序保护公司?企业的合法权

益具有重要的意义?二罪名的命名依据

目前关于公司企业人员的商业受贿犯罪行为应定的罪名大致有三种观点一是 ?公司?企业人员受贿罪?二是 ?公司?企业的工作人员受贿罪?三是 ?商业受贿罪??从司法解释的规

定来看最高人民法院１９９５年１２月２５日通过的 ?关于办理违

反公司法受 贿?侵 占?挪 用 等 刑 事 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解

释?第１条规定?根据 ?决定?第９条的规定公司和其他企

业的董事?监事?职工利用职务上的便利索取或者收受贿赂数额较大的构成商 业 受 贿 罪??最 高 人 民 法 院１９９７年１２月９日通过的 ?关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定?和最

高人民检察院１９９７年１１月２５日通过的 ?关于适用刑法分则规

定的犯罪的罪名的意见?都规定刑法第１６３条的罪名是 ?公司?企业人员受贿罪??有人认为商业受贿罪的表述侧重于此罪发

生在商业领域以区别于公务领域的受贿犯罪但忽视本罪主体

的特殊性因为从事公务的人员也完全可以犯商业领域内的受贿

罪?② 笔者认为关 于 本 罪 的 称 谓值 得 进 一 步 研 究?商 业 受 贿

罪的称谓比 较 简 洁?规 范也 符 合 市 场 经 济 发 展 的 要 求?而 公

司?企业人员受贿罪的称谓是从本罪的犯罪构成中直接概括出来

的比较符合犯罪的本质?为了强调名称的统一和适用本书使

用公司?企业人员受贿罪这一称谓但也不排斥使用商业受贿罪

?７３１?

这一称谓?三犯罪特征

公司?企业人员受贿罪是指公司?企业的工作人员利用职

务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取

利益数额较大的行为?其犯罪的特征是

１犯罪的客体是公 司?企 业 的 正 常 经 营 活 动 秩 序?关 于 本

罪的客体有人认为本罪侵犯的客体是国家对公司?企业工作人

员职务活动的管理制度?有人认为本罪的客体是公司?企业工作

人员的廉洁制度?有人认为本罪的客体是公司?企业管理制度和

职务廉洁性?笔者认为本罪侵犯的客体是简单客体即公司?企业正常的经营活动秩序?公司?企业的工作人员在生产经营活

动中必须严格遵守公司?企业的章程遵守国家有关的法律?法

规禁止违背章程和违反法律而索取或者收受贿赂的行为??公

司法?第１１条规定?公司必须依照本法制定公司章程?公司章

程对公司?股 东?董 事?监 事?经 理 具 有 约 束 力??第５９条 规

定?董 事?监 事?经 理 应 当 遵 守 公 司 章 程忠 实 地 履 行 职 责维护公司利益不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利?董事?监事?经理不得利用职权收受贿赂或者非法收入不得侵

占公司财产??第１２３条规定?董事?经理应当遵守公司章程忠实履行职责维护公司利益不得利用在公司的地位和职权为

自己谋取私利?本法第５７条至第６３条有关不得担任董事?经理

的规定以及董事?经理义务?职责的规定适用于股份有限公司

的董事?经理??１９９７年２月２３日 通 过 的 ?中 华 人 民 共 和 国 合

伙企业法?第３０条第３款规定?合伙人不得从事损害本合伙企

业利益的活动??第３５条规定?被聘任的合伙企业的经营管理

人员应当在合伙企业授权范围内履行职务?被聘任的合伙企业的

经营管理人员超越合伙企业授权范围从事经营活动或者因故

意或者过失给合伙企业造成损失的依法承担赔偿责任??虽

?８３１?

然公司?企业人员受贿行为也侵犯了公司?企业人员职务的廉洁

性但从上述规定来看这种受贿行为主要是侵犯了公司?企业

正常的生产经营秩序也损害了公司?企业的名誉?

２犯罪的客观方面表现为利 用 职 务 上 的 便 利索 取 他 人 财

物或者非法收受他人财物为他人谋取利益数额较大的行为?第一行为人必须有索取他人财物或者非法收受他人财物的

行为?索即要?取之意索取财物即索要他人财物行贿人往往

是被动地?不情愿地提供财物受贿人则是积极的?主动的?非

法收受他人财物是指对他人主动提供的财物予以接受的行为?行贿人往往是主动的受贿人往往是被动的?公司?企业的工作

人员在经济往来中违反国家规定收受各种名义的回扣?手续

费归个人所有的以受贿论?第二行为人实施的行为必须是利用其职务上的便利?这是

本罪实施的客观手段?１９８９年１１月６日最高人民法院?最高

人民检察院 ?关于执行 ?关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定?若

干问题的解答?之 ?关于受贿罪的利用职务上的便利如何理解的

问题?规定?受贿罪中 ?利用职务上的便利?是指利用职权或

者与职务有关的便利条件??职权?是指本人职务范围内的权力??与职务有关?是指虽然不是直接利用职权但利用了本人的职

权或地位形成的便利条件??公司?企业人员受贿罪中的利用职

务上的便利与受贿罪中的利用职务上的便利既有相同之处又有不

同之处?不同之处是职权的内容前者是经营管理权这种职权

是公司?企业委托或者授予的后者是国家权力这种权力是国

家授予的是依法行使的相同之处都是利用自己的职务权限和

与职务有关的便利条件既包括直接利用也包括间接利用既

包括职务活动?行为又包括职务影响?便利?第三行为人接受的贿赂仅限于财物?这里的财物是指现

金和实物不包括非财产性利益??反不正当竞争法?第８条规

?９３１?

定?经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购

买商品?在账外 暗 中 给 予 对 方 单 位 或 者 个 人 回 扣 的以 行 贿 论

处对方单位或 者 个 人 在 账 外 暗 中 收 受 回 扣 的以 受 贿 论 处??第２２条规定?经营者采用财物或者其他手段进行贿赂销售或者

购买商品构成犯罪的依法追究刑事责任??１９９６年１１月１５日国家工商局发布 ?关于禁止商业贿赂行为的暂行规定?第４条规定?任何单位或者个人在销售或者购买商品时不得收受或

者索取贿赂??第５条规定?在账外暗中给予对方单位或者个人

回扣的以行贿 论 处对 方 单 位 或 者 个 人 在 账 外 暗 中 收 受 回 扣

的以受贿论处?本规定所称回扣是指经营者销售商品时在账

外暗中以现金?实物或者其他方式退还给对方单位或者个人的一

定比例的商品价款?本规定所称账外暗中是指在未依法设立的

反映其生产经营活动或者其行政事业经费收支的财务账上按照财

务会计制度规定明确如实记载包括不计入财务账?转入其他财

务账或者作假账等??第９条规定?有关单位和个人购买和销售

商品时收受贿赂的由工商行政管理机关参照前款的规定处罚构成犯罪的移交司法机关追究刑事责任??因而接受非财产利

益的行为构成不正当竞争但不构成犯罪?第四行为人收受的财物数额较大?这是本罪的定罪情节和

定罪标准?关于数 额 较 大 的 标 准１９９５年１２月２５日最 高 人

民法院 ?关于办理违反公司法受贿?侵占?挪用等刑事案件适用

法律若干问题的解释?第１条规定?实施 ?决定?第９条规定

的行为索取或者收受贿赂５０００元至２万元以上的属于 ?数

额较大???根据２００１年４月１８日最高人民检察院?公安部联合

公布的 ?经济犯罪案件追诉标准的规定?受贿数额在５０００元以

上属于数额较大应予立案?由于１９９７年修订刑法中已将受

贿罪的定罪数额标准由 ?关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定?中

的２０００元提高到５０００元因而从理论和实践上讲公司?企业

?０４１?

人员受贿罪的定罪数额也应当做相应的提高?当然这里仅是针对

其定罪数额的起点幅度即５０００元而言的?

３犯罪 的 主 体 是 特 殊 主 体即 非 国 有 公 司?企 业 的 董 事?监事?经理?厂长?会计等从事公司?企业的管理事务的工作人

员?本罪的主体是非国有公司?企业的工作人员?公司是指依法

设立的以营利为目的的社团法人?它具有独立性?营利性?法定

性等特征?在我国公司分为两种一是有限责任公司即股东

以其出资额为限对公司承担责任公司以其全部财产对公司债务

承担责任的企业法人二是股份有限公司即公司的全部注册资

本分为等额股份股东以其所持股份为限对公司承担责任公司

以其全部财产对公司债务承担责任的企业法人?企业是指由一定

的人的因素和一定的物的因素所组成的并从事生产经营或者服

务活动的经济组织?从广义上讲企业包括公司在内从狭义上

讲企业是指公司以外的其它企业包括国有企业?集体企业?私营企业?外资企业?合伙企业?独资企业等?非国有企业是指

除了国有企业以 外 的 其 它 各 种 所 有 制 形 式 和 混 合 经 济 成 分 的 企

业?公司?企业的工作人员是指在公司?企业中从事领导?组

织?管理工作的人员如公司的董事?监事?经理?财务?会计

和企业的厂长?经理?财会人员以及其他受公司?企业聘用从事

管理事务的 人 员?他 们 既 包 括 行 政 人 员还 包 括 业 务 和 技 术 人

员?因此本罪的 犯 罪 主 体 只 能 是 特 殊 主 体而 不 能 是 一 般 主

体?本罪的犯罪主体是公司?企业的工作人员公司?企业中的

国家工作人员利用职务之便索贿?受贿不构成本罪而要按国

家工作人员受贿定罪处罚?本罪的主体中不包括工人和勤杂服

务人员?

４犯罪的主观方面为直接故 意并 且 具 有 为 他 人 谋 取 利 益

的目的?目前理论界大多把本罪的 ?为他人谋取利益?作为客

观要件?笔者 认 为为 他 人 谋 取 利 益 主 要 是 主 观 要 件?也 就 是

?１４１?

说行为人索取他人财物或者非法收受他人财物的行为必须在

主观上是为他人谋取利益?从内容上讲这里的利益既包括物

质性的也包括非物质性的既包括合法的?正当的也包括不

法的既包括对方单位的也包括个人的?从客观上讲这种利

益既包括实现了的也包括未实现的和正在实现中的?四司法认定

１公司?企业人员受 贿 罪 的 罪 与 非 罪 的 界 限?第 一从 犯

罪的主体上区分?构成本罪的主体只能是在公司?企业中担任一

定职务具有一定职权的工作人员?凡是没有担任一定职务?不

具有一定职权的人员如公司?企业的一般职员或者劳务人员实

施的行为就不构成犯罪?第二从主观方面区分?行为人必须

在主观上是否具有为他人谋取利益是区分罪与非罪的重要标准也就是说行为人索取或者收受他人财物的目的是为他人谋取利

益的就构成犯罪反之则不构成犯罪?第三从行为实施的手

段上区分?构成本罪不仅要求行为人有索取或者非法收受他人

财物的行为而且要求其利用职务上的便利这一手段?如果行为

人索取或者非法收受他人财物的行为没有利用其职务便利或者

与其职务没有任何关系的就不构成犯罪?第四从收受的对象

上区分?构成本罪的对象只能是财物这里的财物只能是现金?有价证券和实物都是财产性利益?如果行为人索取或者非法接

受的属于非财产性利益不构成犯罪?第五从收受财物的数额

大小上区分?构成本罪要求收受财物的数额较大?如果行为人收

受财物数额未达到定罪数额的不构成犯罪?

２公司?企业人员受贿罪与相近犯罪的区别?１公司?企业人员受贿罪与受贿罪的区别?虽然两罪都属

于受贿犯罪但是两罪也存在明显的区别第一犯罪的主体不

同?前罪的主体是非国有公司?企业的工作人员后罪的主体是

国家工作人员?刑法第９３条规定?本法所称国家工作人员是

?２４１?

指国家机关中从事公务的人员?国有公司?企业?事业单位?人

民团体中从事公务的人员和国家机关?国有公司?企业?事业单

位委派到非国有公司?企业?事业单位?社会团体从事公务的人

员以及其他依 照 法 律 从 事 公 务 的 人 员以 国 家 工 作 人 员 论??第二利用的条件不同?前罪是利用在公司?企业中担任经营管

理职务后罪是利用担任国家工作人员的管理权力?第三定罪

标准不同?前罪是以非法收受或者索取的财物数额较大作为定罪

标准后罪的定罪标准包括数额较大和情节较重两个选择标准?第四侵犯的直接客体不同?前罪侵犯的客体是公司?企业的正

常的经营活动秩序后罪侵犯的是国家机关?国有单位的正常活

动秩序和国家工作人员职务的廉洁性?２公司?企业人员受贿罪与单位受贿罪的区别?第一犯

罪的主体不同?前罪的主体是公司?企业的工作人员不包括单

位后罪的主体是单位不包括个人?第二定罪标准不同?前

罪是以数额较 大 作 为 定 罪 标 准后 罪 是 以 情 节 严 重 作 为 定 罪 标

准?第三实施条件不同?前罪的实施是利用职务上的便利后

罪的实施并非都利用职务?第四侵犯的客体不同?前罪侵犯的

客体是公司?企业正常的经营活动秩序后罪侵犯的客体是国家

机关和国有单位的正常管理秩序?第五处罚方法不同?前罪是

个人犯罪依法对个人判处刑罚?后罪是典型的单位犯罪依法

实行双罚制?五适用刑罚

根据刑法第１６３条的规定对犯公司?企业人员受贿罪处

５年以下有 期 徒 刑 或 者 拘 役数 额 巨 大 的处５年 以 上 有 期 徒

刑可以并处没收财产?关于数额巨大的标准?关于办理违反

公司法受贿?侵占?挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释?第１条规定?实施 ?决定?第９条规定的行为??索取或者

收受贿赂１０万元以上的属于 ?数额巨大???目前理论界也有

?３４１?

不同认识?如数额巨大参照国家工作人员受贿的规定一般是

指５万元 以 上?③ 笔 者 认 为司 法 机 关 应 尽 快 对 本 罪 数 额 较 大?数额巨大的标准重新做出解释?

二?对公司?企业人员行贿罪

一罪名的立法沿革

１９７９年刑法 中 只 规 定 了 普 通 行 贿 罪而 没 有 规 定 对 公 司?企业人员行贿罪?该法第１８５条第３款规定?向国家工作人员

行贿或者介绍贿赂的处３年以下有期徒刑或者拘役??１９８８年

１月２１日通过的 ?关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定?第７条

规定?为谋取不正当利益给予国家工作人员?集体经济组织

工作人员或者其他从事公务的人员以财物的是行贿罪?在经济

往来中违反国家规定给予国家工作人员?集体经济组织工作

人员或者其他从事公务的人员以财物数额较大的或者违反国

家规定给予国家工作人员?集体经济组织工作人员或者其他从

事公务的人员以回扣?手续费的以行贿论处?因被勒索给予国

家工作人员?集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以

财物没有获得不正当利益的不是行贿??第８条规定?对于

犯行贿罪的处５年以下有期徒刑或者拘役因行贿谋取不正当

利益情节严重的或者使国家?集体利益遭受重大损失的处

５年以上有期徒刑情节特别严重的处无期徒刑并处没收财

产?行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的可以减轻处罚或者免予刑事处罚?因行贿而进行违法活动构成其他罪的依照

数罪并罚的规定处罚??虽然此补充规定扩大了行贿罪的存在范

围即由原来的 ?向国家工作人员行贿?扩大为 ?向国家工作人

员?集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员行贿?同

时还增加了在经济往来中违反规定给予上述人员财物?回扣?手

续费的也以行贿罪论?但仍然没有专门规定对公司?企业人员

行贿罪?当然此补充规定中向集体经济组织工作人员行贿的规

?４４１?

定已经包含有向公司?企业人员行贿罪的内容?１９９３年９月２日通过的 ?中华人民共和国反不正当竞争法?第８条规定?经

营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品?在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的以行贿论处对方单

位或者个人在 账 外 暗 中 收 受 回 扣 的以 受 贿 论 处??第２２条 规

定?经营者采用财物或者其他手段进行贿赂销售或者购买商品构成犯罪的依法追究刑事责任不构成犯罪的监督检查部门

可以根据情节处以１万元以上２０万元以下的罚款有违法所得

的予以没收??此规定明确禁止商业行贿?商业受贿行为同

时对商业贿赂构成犯罪的必须追究刑事责任?但是由于刑法中

没有专门的惩治商业行贿罪的规定致使本法的规定难以实现?

１９９５年２月２８日通过的 ?关于惩治违反公司法的 犯 罪 的 决 定?第９条只规定了商业受贿罪即公司?企业人员受贿罪但没有同

时规定对公司?企业人员行贿罪?因此长期以来在我国的刑事

罪法律中都没有明文规定对公司?企业人员行贿罪这是立法

上的一个重大缺陷?据此１９９７年修订刑法时专门在刑法中增

设了对公司?企业人员行贿罪即商业行贿罪?这既是与商业受贿

行为相衔接更是为了惩治商业行贿行为?商业行贿行为不仅

严重地扰乱了公司?企业的经营管理活动而且也是一种不正当

竞争行为同时 这 种 行 为 与 商 业 受 贿 犯 罪 存 在 着 必 然 的 因 果 联

系属于对合犯不对其进行刑法调整也不利于对商业受贿罪

的惩治和预防?因而在刑法中增设商业行贿罪是非常必要的?刑法第１６４条规定?为谋取不正当利益给予公司?企业

的工作人员以 财 物数 额 较 大 的处３年 以 下 有 期 徒 刑 或 者 拘

役数额巨大的处３年 以 上１０年 以 下 有 期 徒 刑并 处 罚 金?单位犯前款罪的对单位判处罚金并对其直接负责的主管人员

和其他直接责任人员依照前款的规定处罚?行贿人在被追诉前

主动交待行贿行为的可以减轻处罚或者免除处罚??本条即是

?５４１?

商业行贿罪的法源?二罪名的命名依据

目前关于本罪的罪名主要有几种称谓有的称为 ?商业行贿

罪?有的称为 ?向 公 司?企 业 人 员 行 贿 罪?有 的 称 为 ?对 公

司?企业人员行贿罪??司法解释也规定为 ?对公司?企业人员

行贿罪??笔者认为后两种称谓在实质上是一致的?从严格的

意义上讲前一种称谓比较规范?明了也符合市场经济发展的

客观要求但与本罪规定的构成要件不完全相符?后一种称谓虽

然与犯罪构成相符但却显得不够规范一是在罪名中加上了介

词结构 ?对???从而使其显得不很规范二是将公司?企业

并列并作为对象选择性罪名也不够规范因为从广义上讲企业

包括公司在内公司是企业中的典型形式?虽然目前有公司?企

业 ?相提并论?的现状但将他们使用在罪名中显得不恰当?为

了强调名称的一致和适用本书仍采用 ?对公司?企业人员行贿

罪?的统一称谓?但也不排斥 ?商业行贿罪?这一简明称谓?三犯罪特征

对公司?企业人员行贿罪是指行为人为谋取不正当利益给予公司?企业的工作人员以财物数额较大的行为?其犯罪的

主要特征是

１犯罪的客体是公 司?企 业 正 常 的 生 产 经 营 秩 序?关 于 本

罪的客体目前理论界有不同的认识?有的认为本罪侵犯的客

体是国家对公司?企业工作人员职务活动的管理制度有的认为

本罪侵犯的客体是公司?企业的正常业务活动及公司?企业工作

人员职务的廉洁性有的认为犯罪的客体是复杂客体即公司?企业的正常管理制度和公司?企业工作人员业务活动的廉洁性?笔者认为上述观点均有不妥本罪侵犯的客体是简单客体不是

复杂客体?它只侵犯了公司?企业的生产经营秩序也就是说本罪侵犯的客体仅是公司?企业的商事经营活动秩序?向公司?

?６４１?

企业工作人员行贿的行为直接扰乱了公司?企业的正常的生产

经营管理活动造成公司?企业生产经营活动的混乱也会造成

不正当竞争?

２犯罪的客观方面表现为给 予 公 司?企 业 的 工 作 人 员 以 财

物数额较大的行为?第一行为人须有给予他人财物的行为即行贿行为?这里的给予一般表现为积极的?主动的提供?给

付行为?由于行为人在主观上具有牟取非法利益的商业目的因

而在客观上往往会采取主动的?积极的行为通过贿赂对方的人

员才能达到其最终的目的?同时这里的给予行为往往是秘密

地?不公开地 进 行 的在 行 为 主 体 的 账 目 上 也 是 暗 示 的?账 外

的?第二行为人给予的贿赂仅限于财物即财产和物品不包

括非物质性 利 益?从 实 践 来 看这 里 的 财 物 包 括 各 种 名 义 的 回

扣?手续费?劳务费?辛苦费?购买券?赞助费?纪念品?试验

品?处理品等?第三行为人行贿的对象是公司?企业的工作人

员?这里的公司仅指 ?公司法?中规定的有限责任公司和股份有

限公司这里 的 企 业 是 指 非 公 司 企 业如 合 伙 企 业?独 资 企 业

等?这里的工作人员是指在公司?企业中担任一定职务或者受公

司?企业的委托代理公司?企业行使一定职务的人员如法定代

表人?其他法 人 代 表?董 事?监 事?经 理?财 务 负 责 人?采 购

员?推销员?合同签订和履行经办人等?第四行为人行贿的数

额较大?根据２００１年４月１８日最高人民检察院?公安部联合公

布的 ?经济犯罪案件追诉标准的规定?对公司?企业人员行贿个人行贿数额在１万元以上的单位行贿数额在２０万元以上的应予立案?

３犯罪主体为一般 主 体 和 单 位?目 前 关 于 本 罪 的 主 体有

人认为是公司?企业的工作人员?笔者认为这是不恰当的本

罪的一般主体是指以财物贿赂公司?企业的工作人员并谋取不正

当利益的请托人?这些请托人既包括个人也包括单位??７４１?

４犯罪的主观方面为直接故 意并 且 具 有 谋 取 不 正 当 商 业

利益的目的?本罪在主观方面只能是直接故意即行为人明知自

己给予公司?企业工作人员财物的行为必然会造成扰乱公司?企业正常的生产经营管理秩序的危害后果为了达到其不正当的

目的行为人希望发生这种危害结果?同时行为人在主观上还必

须具有谋取非法利益的目的?商业利益可以分为合法利益和非法

利益即正当利益和不正当利益两大类?行为人在商业活动中采

取正当手段获取的正当商业利益就受法律保护行为人采取不

正当手段给予对方财物从而获取不正当利益的行为就构成犯

罪?这里的不正当利益包括多方面如推销伪劣产品谋取公

司?企业的职务地位等这些非法利益既包括个人的也包括单

位的既包括实现了的也包括未实现的或者正在实现的?四司法认定

１罪 与 非 罪 的 界 限?１９９６年１１月１５日 国 家 工 商 局 发 布

?关于禁止商业贿赂行为的暂行规定?第２条规定?经营者不得

违反 ?反不正当竞争法?第８条规定采用商业贿赂手段销售或

者购买商品?本规定所称商业贿赂是指经营者为销售或者购买

商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为?前

款所称财物是 指 现 金 和 实 物包 括 经 营 者 为 销 售 或 者 购 买 商

品假借促销费?宣传费?赞 助 费?科 研 费?劳 务 费?咨 询 费?佣金等名义或者以报销各种费用等方式给付对方单位或者个

人的财物第二款所称其他手段是指提供国内外各种名义的旅

游?考察等给付财物以外的其他利益的手段??第５条规定?在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的以行贿论处对方单位

或者个人在 账 外 暗 中 收 受 回 扣 的以 受 贿 论 处?本 规 定 所 称 回

扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金?实物或者其他方

式退还给对方单位或者个人的一定比例的商品价款?本规定所称

账外暗中是指在未依法设立的反映其生产经营活动或者其行政

?８４１?

事业经费收支 的 财 务 账 上 按 照 财 务 会 计 制 度 规 定 明 确如 实 记

载包括不计入财务账?转入其 他 财 务 账 或 者 作 假 账 等??第８条规定?经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现

金或者礼品?但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外?违反前

款规定的视为商业贿赂行为??第９条规定?经营者违反本规

定以行贿手段 销 售 或 者 购 买 商 品 的由 工 商 行 政 管 理 机 关 依 照

?反不正当竞 争 法?第２２条 的 规 定根 据 情 节 处 以１万 元 以 上

２０万元以下的罚款有违法所 得 的应 当 予 以 没 收构 成 犯 罪

的移交司法机关依法追究刑事责任?有关单位和个人购买和销

售商品时收受 贿 赂 的由 工 商 行 政 管 理 机 关 参 照 前 款 的 规 定 处

罚构成犯罪的移交司法机关追究刑事责任??那么如何区分对 公 司?企 业 人 员 行 贿 罪 的 罪 与 非 罪 的 界

限？如何区分商业行贿行为中的罪与非罪的界限？笔者认为主

要从以下几个方面着手第一从贿赂的手段上区分?如果行为

人采取非财产性利益行贿的只能构成一般不正当竞争行为但

不构成犯罪?第二从贿赂的对象上区分?商业贿赂的对象多种

多样但本罪的对象仅为公司?企业人员不包括其它主体?第

三从贿赂的数额上区分?作为贿赂的财物必须数额较大才构

成犯罪这里的数额较大是指价值不是指件数如果行为人行

贿的数额较小则不以犯罪论处而以不正当竞争行为处罚?第

四从主观目的上区分?构成本罪的行为在主观上不仅是直接故

意而且必须有谋取不正当利益的目的?如果行为人在主观上不

具有谋取不正当利益的目的而在客观上仅仅有给予公司?企业

人员财物的行为甚至是被公司?企业人员勒索而给予的就不

构成犯罪?

２对公司?企业人员行贿罪与相近犯罪的界限?１对公司?企业人员行贿罪与公司?企业人员受贿罪的区

别?第一行为方式不同?前罪为行贿即提供?给予财物后罪

?９４１?

为索取收受财物?第二行为的手段不同?前罪的行为手段是

财物后罪的行为手段是职务便利?第三主体范围不同?前罪

为一般主体单位也可构成后罪为特殊主体即公司?企业的工

作人员同时还不包括单位在内?第四主观目的不同?前罪是

行为人为自己和第三人谋取不正当利益后罪是行为人为他人谋

取利益?第五处罚标准不同?从刑法规定的处刑来看前罪的

处罚比后罪的处罚要轻前罪的最高刑为有期徒刑１０年后罪

的最高刑为有期徒刑１５年?２对公司?企业人员行贿罪与行贿罪的区别?两罪的主要

区别是第一犯罪的主体不同?前罪的主体既包括个人也包

括单位后罪的主体只能是个人不包括单位?第二主观方面

不同?前罪的主观目的既可以为个人谋取不正当利益也可以为单

位谋取不正当利益后罪必须是为个人谋取不正当利益?第三针对的对象不同?前罪针对的对象是非国有公司?企业的工作人

员后罪针对的对象只能是国家工作人员即国家机关?国有公

司?企业?事业单位?社会团体中从事公务的人员?第四定罪

标准不同?前罪是以数额较大作为定罪标准后罪没有明确规定

定罪标准?第五侵犯的直接客体不同?前罪侵犯的是公司?企

业正常的生产经营秩序后罪侵犯的是国家机关?国有单位的正

常活动秩序?３对公司?企业人员行贿罪与单位行贿罪的区别?对单位

行贿罪是指个人或者单位为谋取不正当利益给予国家机关?国有公司?企业?事业单位?人民团体以财物的或者在经济往

来中违反国家规定给予各种名义的回扣?手续费的行为?它

是修订刑法第３９１条增设的一个新罪名?对公司?企业人员行贿

罪与对单位行贿罪的主要区别在于第一犯罪的对象不同?前

罪行贿的对象只能是公司?企业的工作人员不能是单位并且

这里的公司?企业是指非国有的公司?企业后罪针对的对象是

?０５１?

单位不包括个人?同时这里的单位也只能是指国家机关?国

有公司?企 业?事 业 单 位?人 民 团 体不 包 括 非 国 有 单 位?第

二行为发生的领域不同?前罪只能发生在商事主体的生产经营

活动过程中后罪既可以发生在经济活动中也可以发生在非经济

活动过程中?第三侵犯的直接客体不同?前罪侵犯的直接客体

是公司?企业正常的生产经营秩序后罪侵犯的直接客体是国家

机关?国有单位的正常活动秩序?第四处罚标准不同?虽然两

罪都存在个人犯罪和单位犯罪两种不同的处罚但在对个人犯罪

的处罚上前罪的处罚比后罪的处罚为重?４对公司?企业人员行贿罪与单位行贿罪的区别?单位行

贿罪是指单位为谋取不正当利益而给付他人财物或者违反规

定给予国家工作人员以回扣?手续费情节严重的行为?对公

司?企业人员行贿罪和单位行贿罪的主要区别在于第一犯罪

的主体不同?前罪的主体既包括个人也包括单位是一般主体后罪的主体只能是单位不包括个人这里的单位是指依法设立

的公司?企业和其 它 组 织如 国 家 机 关?事 业 单 位?社 会 团 体

等?第二犯罪的主观方面不同?前罪的主观方面既可以为个人

谋取不正当利益也可以为单位谋取不正当利益后罪只能是为单

位谋取不正当利益不能为个人谋取不正当利益否则就构成

行贿罪?第三行贿的对象不尽相同?前罪针对的行贿的对象仅

仅是指公司?企业的工作人员后罪行贿的对象是国家工作人员

即国家机关和其他国有单位中依法从事公务的人员?第四侵犯

的直接客体不同?前罪侵犯的直接客体是公司?企业的正常的生

产经营秩序后罪侵犯的客体是国家机关和其它国有单位的正常

活动和国家工作人员职务的廉洁性?这是两罪的根本性区别?第

五处罚方法不同?前罪分为个人犯罪和单位犯罪两种不同的处

罚方法后罪统一实行双罚制?第六发生的领域不尽相同?前

罪只能发生在商事活动过程中即发生在商品生产?经销和服务活

?１５１?

动中后罪既可 以 发 生 在 经 济 活 动 中 也 可 以 发 生 在 非 经 济 活 动

中?五适用刑罚

个人犯对公司?企业人员行贿罪的处３年以下有期徒刑或

者拘役数额巨大的处３年以上１０年以下有期徒刑并处罚

金?单位犯对公司?企业人员行贿罪的对单位判处罚金并对

其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照个人犯本罪的刑

罚处罚?行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的可以减轻处罚

或者免除处罚?至于数额巨大的起点同数额标准一样有待有

关机关做出界定?

三?虚报注册资本罪

一犯罪特征

刑法第１５８条规定?申请公司登记使用虚假证明文件或者

采取其他欺诈手段虚报注册资本欺骗公司登记主管部门取得

公司登记虚报注册资本数额巨大?后果严重或者有其他严重情

节的处３年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处虚报注册资

本金额１％以上５％以下罚金?单位犯前款罪的对单位判处罚

金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处３年以

下有期徒刑或者拘役??本条即是虚报注册资本罪的法律依据?虚报注册资本罪是指申请公司登记的单位或者个人使用

虚假证明文件或者采取其它欺诈手段虚报注册资本欺骗公司登

记主管部门取得公司登记虚报注册资本数额巨大?后果严重

或者有其它严重情节的行为?本罪的构成特征

１犯罪的客体是公司的登记管理制度和公司资本管理制度?有人认为是国家有关设立公司的登记管理制度有的认为是公司

登记管理制度?笔者认为本罪侵犯的客体既是公司的登记管理

制度又包括公司的资本管理制度?公司的设立必须经登记部门

进行登记取得企业法人资格自登记注册之日起公司成立??２５１?

虚报注册资本的行为不仅直接妨害了公司登记的管理秩序侵

犯了公司设立的正常管理活动而且侵犯了公司的资本制度侵

犯了公司的经营财产?大陆法系国家的公司法规定了资本三个原

则一是资本确定原则即公司的注册资本由章程明文规定并

由全体股东足额认缴二是资本维持原则即在公司存续期间必

须随时保持与公司注册资本相适应的财产存在三是资本不变原

则即公司的注册资本一经确定不得随意增加或者减少非经

法定程序不得变更公司注册资本?我国公司法中虽然没有直接

规定资本三原则但是这些原则是被贯穿到公司的资本规定之

中的?

２犯罪的客观方面表现为行 为 人 违 反 公 司 法 的 规 定在 申

请公司登记时使用虚假证明文件或者采取其它欺诈手段虚报注

册资本欺骗公司登记主管部门取得公司登记虚报注册资本

数额巨大?后果严重或者有其它严重情节的行为?１针对的对象是公司的注册资本?这是客观方面的对象特

征?注册资本指在公司登记机关登记注册的资本数额?它是公司

存在和发展的重要物质条件也是公司承担民事责任的依据?因

而目前我国的 ?公司法???商业银行法???拍卖法???保险法?等法律和法规中对公司的注册资本规定了法定的最低限额?如以

生产为主的有限 责 任 公 司 其 注 册 资 本 额 不 低 于 人 民 币５０万 元以商业批发为主的有限责任公司其注册资本额不低于人 民 币５０万元以商业零售为主的有限责任公司其注册资本不低于人民币

３０万元科技开发?科技服务?科 技 咨 询 的 有 限 责 任 公 司 其 注

册资本不低于人民币１０万元商业银行的注册资本不低于人民

币１０亿元城市合作商业银行的注册资本不低于人民币１亿元农村合作商业银行的注册资本不低于人民币５０００万元国有独

资保险公司其注册资本不低于人民币２亿元非文物拍卖的企业

的注册资本不低于人民币１００万元经营文物拍卖的企业的注册

?３５１?

资本不低于人民币１０００万元股份有限公司的注册资本不低于

人民币１００万元外 资 股 份 有 限 公 司 其 注 册 资 本 不 低 于 人 民 币

３０００万元保险公司 包括股份有限公司 和 国 有 独 资 公 司的

注册资本不低于人民币２亿元等等?２行为人在客观上必须有虚报注册资本的行为?这是客观

方面的行为特征?虚报注册资本是公司股东的实际出资额低于

各种公司法定的最低出资额而谎报?谎称达到了法定注册资本

的最低限额?也就是说行为人的出资数额根本没有达到上述

资本的最低限额标准但行为人采取非法手段造成形式上达到了

法定注册资本的最低限度?并不是说行为人的出资在形式上也

没有达到法定资本的最低限额?３行为人虚报注册资本必须使用虚假的证明文件或者采

取其它的欺诈手段?这是客观方面的手段特征?证明文件包括公

司章程?审批机关的批文?出资证明书?认股证书?验资机构的

验资证明等?虚假证明文件是指伪造的或者不真实的上述证明

文件如虚假的审批文件?虚假的出资证明书?虚假的验资证明

书等?其中最重要的是虚假的验资证明书因为公司设立时的出

资必须经过法定验资机构的验资证明方可进行设立登记?使用

虚假证明文件是指使用上述虚假的或者不真实的证明文件使之

用于公司登记骗取公司登记注册采取其它欺骗手段是指除

了使用虚假证明文件以外的其它的欺骗方式其主要是指一些欺

诈的言行?４在客观上还必须是骗取公司登记机关取得公司登记并

且虚报注册资本数额巨大?后果严重或者有其它严重情节?这是

客观方面的后果和情节特征?从客观特征来看本罪必须有骗取

公司登记才构成因此本罪属于结果犯?同时由于本罪的成立

又必须具备虚 报 注 册 资 本 数 额 巨 大?后 果 严 重 或 有 其 它 严 重 情

节因而本罪又是情节犯?如某地人民法院在新刑法生效后处理

?４５１?

了一例虚报注册资本案件１９９５年３月吴 某 申 办 一 房 地 产 开

发有限责任公司先骗取农业银行某营业所出具的该公司账户余

额５６０余万元的虚假资信证明并凭此进行了验资后在工商登

记机关骗取登记?１９９６年吴某分 别 与５个 施 工 单 位 签 订 了 建

筑安装工程合同共收取保证金２２万元与１６家购房户签订了

商品房预购合同收取定金６７万元?后因吴某无力支付工程款致工程被迫停止施工?法院判定吴某的行为构成犯罪?本案吴某

的行为有数额巨大和后果严重两个法 定 的 定 罪 情 节?根 据２００１年４月１８日最高人民检察院?公安部联合公布的 ?经济犯罪案

件追诉标准的 规 定?虚 报 注 册 资 本 具 有 下 列 四 种 情 形 之 一 的应予追诉实缴注册资本不足法定注册资本最低限额有限责任

公司虚报数额占法定最低限额的６０％以 上股 份 有 限 公 司 虚 报

数额占法定最低限额的３０％以上的实缴 注 册 资 本 达 到 法 定 最

低限额但仍虚报注册资本有限责任公司虚报数额在１００万元

以上股份有限公司虚报数额在１０００万元以上的虚报注册资

本给投资者或者其他债权人造成的直接经济损失累计数 额 在１０万元以上的虽未达到上述数额标准但具有下列情形之一的因虚报注册资本受过行政处罚二次以上又虚报注册资本的向公司登记主管人员行贿或者注册后进行违法活动的?

３犯罪的主体是特殊主体即申请公司登记的单位和个人?犯罪的主体是特殊主体包括个人和单位?个人是依法申请公司

设立登记的人单位也是依法申请公司登记 的 组 织? ?公 司 法?第２７条第１款规定 ?股东的全部出资经法 定 的 验 资 机 构 验 资

后由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机

关申请设立登记提交公司登记申请书?公司章程?验资证明等

文件??第８２条第２款规定?发起人交付全部出资后应当选

举董事会和监事会由董事会向公司登记机关报送公司设立的批

准文件?公司章程?验资证明等文件申请设立登记??第９４条

?５５１?

规定?董事会应于创立大会结束后３０日内向公司登记机关报

送下列文件申请设立登记???１９９４年６月２４日国务院发布

的 ?中华人民共和国公司登记管理条例?第１７条规定?设立有

限责任公司应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人

向公司登记机关申请设立登记?设立国有独资公司应当由国家

授权投资的机构或者国家授权投资的部门作为申请人申请设立

登记??第１８条第１款规定?设立股份有限公司董事会应当

于创立大会结束后３０日内向公司登记机关申请设立登记??由此

可见申请设立公司登记的主体包括股东代表?股东共同委托

的代理人?董事会?国家授权投资的机构?国家授权投资的部门

等单位和个人?

４犯罪的主观方面是故意?本 罪 在 主 观 方 面 只 能 由 故 意 构

成?行为人虚报注册资本的行为在主观上是明知的并且是希

望取得公司登记注册的?行为人使用虚假证明文件或采取其它欺

骗手段虚报注册资本通过对登记主管部门的欺骗从而取得登

记?关于本罪是否具有法定的目的目前理论界有人认为本罪

在主观方面为故意并且具有骗取公司登记的目的?笔者认为虚报注册资本罪虽然在主观上的直接目的是骗取公司登记但是

由于骗取公司 登 记 在 客 观 上 又 是 虚 报 注 册 资 本 的 直 接 结 果?因

此不宜将骗取公司登记作为虚报注册资本罪的主观目的更不

宜将本罪定为目的犯?二司法认定

１罪与非罪的界限?第 一从 行 为 的 主 体 上 区 分?虚 报 注

册资本罪的主体只能是申请公司设立登记的特殊主体即股东?股东代表?股东代理人?董事会及其成员?国家有关部门及其工

作人员非前述人员的行为不构成犯罪?例如公民个人申请个

人入伙登记时虚报注册资本的行为经济组织或者个人申请设

立合伙企业或非公司型企业时虚报注册资本的行为等均不构

?６５１?

成犯罪?第二从行为的主观方面上区分?虚报注册资本的行为

在主观上只能是故意过失行为不构成犯罪?因而如果在申报过

程中因工作上的失误造成设立失败的如因验资机构的验资证明

文件存在重大失误而造成公司的虚假设立的而这些证明文件又

非申请者有意提供的就不能以犯罪论处?必须区分公司设立时

的注册资本没有达到法定注册资本的最低限额的过失行为与虚报

注册资本罪的区别?因而对于前者引起的债权债务的处理同后者

的法律后果明显不同?１９９７年２月２５日最高人民法院 ?关于

对注册资金投入未达到法规规定最低限额的企业法人签订的经济

合同效力如何确认问题的批复?指出?企业法人注册资金投入

未达到法规规定的最低限额在对外承担民事责任时应根据本

院１９９４年３月３０日法复 １９９４４号 ?关于企业开办的其他企

业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复?第１条第 三项规定处理即其民事责任由开办该企业的法人承担?为稳定经

济秩序保护权利人的合法权益这类企业法人被依法吊销 ?企业法人营业执照?之前签订的经济合同不宜因其注册资金投入

未达到法规规定的最低限额而确认为无效??第三从行为的对

象上区分?构成本罪必须针对公司设立时的注册资本即必须

是虚报注册资本?如果行为人针对其它公司设立时的法定要件实

施的就不构成本罪?第四从行为实施的手段上区分?行为人

虚报注册资本的行为是通过使用虚假的证明文件和采取其它欺

诈手段来实现的而这些欺骗手段均指向注册资本?因此如果

行为人并未使 用 虚 假 文 件 或 采 取 欺 诈 手 段 而 为 的就 不 构 成 犯

罪?第五从行为的情节?后果上区分?构成本罪必须是虚报注

册资本数额巨大?行为后果严重或者有其它严重情节?反之如

果行为人虚报 注 册 资 本 的 数 额 只 是 较 大或 者 没 有 造 成 严 重 后

果或者没有其它严重情节的都不构成犯罪行为?在这些情节

中数额巨大是主要的构成情节?但是数额巨大的认定标准目前

?７５１?

从立法上没有具体的认定标准在司法上也无认定依据?这又需

要引起有关部门的重视?

２虚报注册资本罪 与 诈 骗 罪 的 区 别?第 一犯 罪 的 主 体 不

同?前罪的犯罪主体属于特殊主体即申请公司设立登记的单位

或者个人而后 罪 的 主 体 则 是 指 一 般 主 体并 且 不 包 括 单 位 在

内?第二犯罪的主观方面的内容不同?前罪的主观内容是欺骗

公司登记机关骗取公司登记后罪则是具有非法占有公私财物

的目的?第三犯罪的行为方式不同?前罪在客观方面表现为行

为人使用虚假的证明文件或者采取其它欺骗手段虚报注册资本

欺骗公司登记机关骗取公司登记注册后罪则表现为行为人采

取虚构事实或者隐瞒事实真相的方法骗取公私财产?第四定罪

的情节不同?前罪的定罪情节是虚报注册资本数额巨大?后果严

重或者有其它严重情节后罪的定罪情节只是数额较大?第五侵犯的客体不同?前罪侵犯的客体是公司设立登记的管理秩序和

诚实信用的商业原则后罪侵犯的客体则是公私财产的所有权?第六转化犯罪 的 规 定 不 同?对 于 前 罪 法 律 没 有 转 化 犯 罪 的 规

定而后者则存在转化犯罪的直接规定?第七处罚标准不同?前罪的处罚是个人犯前罪的处３年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处虚报注册资本金额１％以上５％以下的罚金如果

单位犯前罪的实行双罚制即既对单位判处罚金又对直接负责

的主管人员和其 他 直 接 责 任 人 员 判 处３年 以 下 有 期 徒 刑 或 者 拘

役?后罪的处罚是数额较大的处３年以下有期徒刑?拘役或

者管制并处或者单处罚金数额巨大或者有其它严重情节的处３年以上１０年以下有期徒刑并处罚金数额特别巨大或者

有其它特别严 重 情 节 的处１０年 以 上 有 期 徒 刑 或 者 无 期 徒 刑并处罚金或者没收财产?

３虚假出资?抽逃出资罪与虚报注册资本罪的区别?第一罪名构成形式不同?前罪是选择性罪名属于不同行为方式构成

?８５１?

的选择性罪名后罪则是单一罪名?第二犯罪的主体不同?前

罪的主体是公司的发起人?股东后罪的主体则是申请公司登记

的单位或者个人?第三客观行为方式不同?前罪是行为人违反

公司法的规定未交付货币?实物或者未转移财产权虚假出资或者在公司成立后又抽逃其出资后罪是指行为人在申请公司登

记时使用虚假证明文件或者采取其它欺诈手段虚报注册资本欺

骗公司登记 主 管 机 关 取 得 公 司 登 记?第 四行 为 发 生 的 时 间 不

同?前罪的行为既可能发生在公司设立阶段也可能发生在公司

成立后而后罪的行为只能发生在公司设立的阶段即在公司成

立之前?第五侵犯的客体不同?前罪侵犯的客体包括公司的资

本管理制度?权益人的财产权益和诚实信用的商业活动原则后

罪侵犯的客体则是公司的登记管理制度和诚实信用的商业原则?第六刑罚标准不同?个人犯前罪的处５年以下有期徒刑或者

拘役并处或者单处虚假出资或者抽逃出资金额２％以上１０％以

下罚金?单位犯前罪的对单位判处罚金并对其直接负责的主

管人员和其他直接责任人员处５年以下有期徒刑或者拘役?个

人犯后罪的处３年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处虚报

注册资本金额１％以上５％以下罚金?单位犯后罪的对单位判

处罚金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处３年以下有期徒刑或者拘役?

４关于虚假出资与欺骗公司登记机关 骗 取 公 司 登 记 注 册 是

否是两个独立行为的认定?目前理论界有人认为虚报注册资本与

骗取公司登记注册是两个独立的行为故本罪的罪名应为选择性

罪名?如有的认为本罪名是 ?虚报注册资本欺骗取得公司登记

罪?有的认为是 ?虚 报 注 册 资 本骗 取 公 司 登 记 罪??笔 者 认

为虚报注册资本与骗取公司登记是一个行为的两个阶段或者

说是两个非常密切的行为前者是手段行为后者是目的行为?实践中不存在纯粹的脱离公司登记的虚报注册资本行为?如果

?９５１?

行为人只有虚报注册资本的行为而没有骗取公司登记注册也

就是说只有虚报注册资本的事实行为而没有骗取公司登记的后

果行为就不能将行为认定为犯罪也不能将其认定为犯罪的未

遂形态?因此把两个行为分开认定或者作为选择性犯罪行为加

以认定是不科学的?

５如何认定 ?公司登记管理条例?中 与 虚 报 注 册 资 本 有 关

的两个刑事责任的规定?１９９４年６月２４日国务院发布的 ?中

华人民共和国公司登记管理条例?第５８条规定?办理公司登记

时虚报注册资本取得公司登记的由公司登记机关责令改正处以虚报注册资本金额５％以上１０％以下的罚款情节严重的撤销公司登 记吊 销 营 业 执 照?构 成 犯 罪 的依 法 追 究 刑 事 责

任??第５９条规定?办理公司登记时提交虚假证明文件或者采

取其他欺诈手段取得公司登记的由公司登记机关责令改正处以１万元以上１０万元以下的罚款情节严重的撤销公司登

记吊销营业执照?构成犯罪的依法追究刑事责任??这两条

关于刑事责任的规定笔者认为与现行刑法的规定存在一定的

冲突?也就是说第５８条虚报注册资本骗取公司登记和第５９条

提交虚假证明文件或者采取其它欺骗手段取得公司登记这两者之

间存在非常密切的联系虚报注册资本的行为必须采取其它手

段或者提交虚假证明文件?同时从骗取公司设立登记的事实来

看主要的欺骗手段就是虚报注册资本?因此虚报注册资本与

使用虚假证明文件或者采取其它欺诈手段存在极其密切的联系不能将它们截然分为两个独立的犯罪行为也不能按此规定追究

刑事责任?如果行为人在骗取公司登记时提交的虚假证明文件或

者采取的其它欺骗手段不包括虚报注册资本在内就只构成一般

违法行为不构成虚报注册资本罪?三适用刑罚

根据刑法第１５８条的规定个人犯虚报注册资本罪的处３年

?０６１?

以下有期徒刑或者拘役并处或者单处虚报注册资本金额１％以

上５％以下罚金?单位犯虚报注 册 资 本 罪 的对 单 位 判 处 罚 金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处３年以下有

期徒刑或者拘役?本罪的罚金处罚标准明显偏低它与 ?公司法?第２０６条对

一般违法行为的罚款标准规定相比明显偏轻?公司法第２０６条规

定?违反本法规定办理公司登记时虚报注册资本?提交虚假

证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的责令改正对虚报注册资本的公司处以虚报注册资本金额５％以上１０％以下的罚款对提交虚假证明文 件 或 者 采 取 其 他 欺 诈

手段隐瞒重 要 事 实 的 公 司处 以１万 元 以 上１０万 元 以 下 的 罚

款???公司登记管理条例?第５８条和第５９条对虚报注册资本?提交虚假证明文件或者采取其它欺诈手段取得公司登记的一般违

法行为也做了相同罚款数额的规定?为什么构成犯罪的罚金数

额比一般违法行为的罚款数额还要低？这不利于惩治犯罪行为?

四?提供虚假财会报告罪

一犯罪特征

１９９５年２月２８日通过的 ?关于惩治违反公司法的犯罪的决

定?第４条规定?公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒

重要事实的财务会计报告严重损害股东或者其他人利益的对

直接负责的主管人员和其他直接责任人员处３年以下有期徒刑

或者拘役可以并处２０万元以下罚金??修订刑法时又将此条规

定吸收到刑法典中?刑法第１６１条规定?公司向股东和社会公

众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告严重损害股东

或者其他人利益的对其直接负责的主管人员和其他直接责任人

员处３年以下 有 期 徒 刑 或 者 拘 役并 处 或 者 单 处２万 元 以 上

２０万元以下罚金??由此可见其修订之处只有两点第一将

?可以并处罚金?修改为 ?并处或者单处罚金?第二将判处罚

?１６１?

金的数额由 ?２０万元以下?修改为 ?２万元以上２０万元以下??因此本条规定即是提供虚假财会报告罪的直接法律来源?

提供虚假财会报告罪是指公司向股东和社会公众提供虚假

的或者隐瞒重要事实的财务会计报告严重损害股东或者其他人

利益的行为?其犯罪构成特征如下

１犯罪的客体是复杂客体即既侵犯了公司财务管理制度侵犯了股东?社会公众和其他人的利益又侵犯了商业活动应当

遵循的公平和诚实信用原则?关于本罪的客体目前有的认为本

罪侵犯的客体是股东或者其他人的经济利益有人认为本罪侵犯

的客体是国家有关公司的财会管理制度有的则认为客体是公司

管理制度及股东或其他人的利益?笔者认为前两种观点将本罪

的客体仅界定为简单客体这明显不妥?后一种观点将客体界定

为复杂客体比较恰当但对其具体内容则不敢完全苟同?从本

罪的具体情况来看提供虚假财会报告的行为首先直接侵犯

了商事公司的财务会计管理制度扰乱了正常的财会管理秩序其次它也侵犯了股东和其他权利人的利益影响了股东的投资

收益影响了债权人的经济利益最后它还侵犯了商事主体应

当在市场竞争中遵循的公平和诚实信用原则导致商事欺诈行为

的发生?

２犯罪的客观方面表现为公司向股东 和 社 会 公 众 提 供 虚 假

的或者隐瞒重要事实的财务会计报告严重损害股东或者其他人

利益的行为?第一行为人针对的对象是公司的财务会计报告??公司法?第１７５条规定?公司应当在每一会计年度终了时制作

财务会计报告并经依法审查验证?财务会计报告应当包括下列

财务会计报表及附属明细表一资产负债表二损益表三财务状况变动表四财务情况说明书五利润分配

表??第１８１条规定?公司除法定的会计账册外不得另立会计

账册??因此财务会计报告是指由公司的业务主管部门或者公

?２６１?

司委托的其他会计?审计机构按照规定于每一会计年度终了时

制作的反映公司财务状况和经营成果的书面文件?对公司财务会

计报告的制作不 仅 要 求 客 观?真 实?实 事 求 是而 且 要 求 合

法?公正?第二行为人必须向股东和社会公众提供虚假的或者

隐瞒重要事实的财务会计报告?首先行为人必须有提供财务会

计报告的行为?这里的提供是指公司法中所规定的送交?置备?公告等行为??公司法?第１７６条规定?有限责任公司应当按照

公司章程规定的期限将公司财务会计报告送交各股东?股份有限

公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的２０日以前置备

于本公司供股东查阅?以募集方式成立的股份有限公司必须公

告其财务会计报告??其次行为人向股东和社会公众提供的财

务会计报告必须是虚假的或者隐瞒重要事实的也就是说提供

的是不真实的财务会计报告?所谓虚假是指记载的内容和事项

与客观事实不相符存在虚构?伪造?变造的情形所谓隐瞒重

要事实是指将一些有重大的影响公司经营信息和变化事项不予

记载或者做出不真实的记载的情形?如把亏损表述为盈利把盈

利表述为亏损对重大债权?债务不报告故意遗漏有关重要事

项或者对大笔资金的走向不做说明对公司存在的重大违法行为

不做说明等?第三提供的虚假财务会计报告必须严重损害股

东或者其他人的利益?如果公司向股东和社会公众提供的虚假财

务会计报告虽然存在虚假或者不真实的因素但其结果并未严重

损害股东和其他相关权益人的权益也即是其损害的程度较轻?情节一般就不构成犯罪?构成犯罪的必须是提供的虚假财务

会计报告的虚假成分占多数也即是水分过高致使其内容严重

损害股东和相关权益人的权益?因此本罪属于典型的结果犯?根据２００１年４月１８日最高人民检察院?公安部联合公布的 ?经济犯罪案件追诉标准的规定?提供虚假财会报告具有下列情形

之一的应予追 诉造 成 股 东 或 者 其 他 人 直 接 经 济 损 失 数 额 在

?３６１?

５０万元以上的致使股票被取消上市资格或者交易被迫停牌的?第四非法提供行为与严重损害事实之间须有因果关系?由于本

罪属于结果犯因而行为人提供虚假财务会计报告的行为与股东

和社会相关权益人的受损事实之间必须存在因果关系?

３犯罪的主体只能 是 公 司?关 于 本 罪 的 主 体目 前理 论

界有的认为是公 司 中 的 直 接 负 责 的 主 管 人 员 和 其 他 直 接 责 任 人

员有的人认为 是 公 司 及 其 直 接 负 责 的 主 管 人 员 和 其 他 直 接 人

员?笔者认为这两种观点明显与公司法的规定不相符?根据刑

法第１６１条的规定本罪的主体只能是依法设立的公司即 ?公司法?中所规定的有限责任公司和股份有限公司两种公司形式非公司企业和自然人不能构成本罪的主体?因而本罪也属于典型

的单位 法人犯 罪?同 时这 里 的 公 司 还 包 括 金 融 机 构?如

１９９９年２月２２日国务院发布的 ?金融违法行为处罚办法?第１２条规定?金融机构不得提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会

计报告?统计报告?金融机构提供虚假的或者隐瞒重要事实的财

务会计报告?统计报告的给予警告并处１０万元以上５０万元

以下罚款对该金融机构直接负责的高级管理人员给予撤职直至

开除的纪律处分对其他直接负责的主管人员和直接责任人员给

予记大过直至开除的纪律处分情节严重的责令该金融机构停

业整顿或者吊销经营金融业务许可证构成提供虚假财会报告罪

或者其他罪的依法追究刑事责任??

４犯罪的主观方面是故意?行 为 人 向 股 东 和 社 会 公 众 提 供

虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的行为在主观上必须

具有故意才构 成 犯 罪?虽 然 法 律 上 并 未 对 本 罪 规 定 法 定 的 目

的但事实上是存在欺骗股东和社会公众的目的?因此如果公

司因过失提供不真实的或者虚假的财务会计报告从而造成股东

或相关权利人的重大损失的不能以犯罪论处?

?４６１?

二司法认定

１罪与非罪的界限?在 认 定 罪 与 非 罪 界 限 的 时 候可 以 从

以下几个方面着手第一从犯罪主体上区分?构成本罪的主体

只能是依法设立的股份有限公司和有限责任公司?其它企业提供

虚假财会报告的行为和个人提供虚假财会报告的行为以及个人假

冒公司名义提供虚假财会报告的行为均不构成犯罪?第二从

犯罪的主观方面区分?构成本罪必须存在主观故意即行为人

明知其提供的是虚假的?不真实的财会报告?如果行为人提供虚

假财务会计报告或者不真实的财务会计报告是因工作人员的过失

所致的就不构成犯罪?第三从犯罪的客观方面的行为方式来

区分?构成本罪必须在客观方面针对公司的财务会计报告即对

公司的财务会计报告予以虚构?伪造?变造或者进行重大的隐

瞒?同时行为人还必须将这些虚假的公司财务会计报告采取一定

方式向股东和社会公众予以提供或公告?展示?如果行为人只有

伪造?隐瞒公司财务会计报告的行为而没有向股东和社会公众

予以提供或者展示或者公司向股东和社会公众提供的财务会计

报告不存在虚 假 情 况 或 者 隐 瞒 重 要 事 实 的 情 况都 不 构 成 犯

罪?第四从行为的后果上区分?行为人的行为必须对股东或者

相关人的利益造成严重损害?如果公司提供虚假财会报告的行为

未对股东或者 其 他 人 的 利 益 造 成 损 害或 者 造 成 的 损 害 不 严 重

的对此可按照 ?公司法?第２１２条规定对直接负责的主管人

员和其他直接责任人员处以１万元以上１０万元以下的罚款但

不构成犯罪?

２提供虚假财会报 告 罪 与 诈 骗 罪 的 区 别?第 一犯 罪 的 主

体不同?前罪的犯罪主体只能是公司是典型的法人犯罪而后

罪的主体则是指一般主体并且不包括单位在内?第二犯罪的

主观方面的内容不同?前罪在主观上表现为明知是虚假的或者不

真实的财务会计报告而在客观上予以提供其目的在于欺骗股东

?５６１?

和社会公众后罪则是具有非法占有公私财物的目的?第三犯

罪的行为方式不同?前罪在客观方面表现为公司向股东和社会公

众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财会文件后罪则表现为行为

人采取虚构事实或者隐瞒事实真相的方法骗取公私财产?第四定罪的情节不同?前罪的构成要求行为人提供虚假财会报告的行

为严重损害股东和其他权利人的权益后罪的定罪情节只是数

额较大?第五侵犯的客体不同?前罪侵犯的客体包括公司的财

会管理制度?股 东 和 其 他 权 利 人 的 权 益 以 及 诚 实 信 用 的 商 业 原

则后罪侵犯的客体则是公私财产的所有权?第六处罚标准不

同?前罪虽是单位犯罪但实行单罚制即只处罚直接负责的主

管人员和其他直接责任人员后罪的处罚是数额较大的处３年以下有期徒刑?拘役或者管制并处或者单处罚金数额巨大

或者有其它严重情节的处３年以上１０年以下有期徒刑并处

罚金数额特别巨大或者有其它特别严重情节的处１０年以上

有期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产?三适用刑罚

根据刑法第１６１条 的 规 定对 公 司 犯 提 供 虚 假 财 会 报 告 罪

的实行单罚制即 对 直 接 负 责 的 主 管 人 员 和 其 他 直 接 责 任 人

员处３年以下 有 期 徒 刑 或 者 拘 役并 处 或 者 单 处２万 元 以 上

２０万元以下罚金?由于本罪是典型的法 人 犯 罪 和 欺 诈 犯 罪在

刑罚的处罚上宜采取双罚制?因而笔者建议在修订刑法时应

当规定对犯本罪的实行双罚制对单位应当判罚金刑?

五?隐匿?故意销毁财会资料罪

一罪名的立法沿革

１９８５年１月２１日第六届全国人民代表大会常务委员会第

九次会议通过的 ?中华人民共和国会计法?第２６条规定?单位

领导人?会计人员和其他人员伪造?变造?故意毁灭会计凭证?会计账簿?会计报表和其他会计资料的或者利用虚假的会计凭

?６６１?

证?会计账簿?会 计 报 表 和 其 他 会 计 资 料 偷 税 或 者 损 害 国 家 利

益?社会公众利益的由财政?审计?税务机关或者其他有关主

管部门依据法律?行政法规规定的职责负责处理追究责任构

成犯罪的依法追究刑事责任??１９９３年１２月２９日第八届全

国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的修正的 ?会计法?第２６条规定?单位行政领导人?会计人员和其他人员伪造?变

造?故意毁灭会计凭证?会计账簿的给予行政处分情节严重

的依法追究刑事责任??１９９９年１０月３１日第九届全国人民

代表大会常务委员会第十二次会议通过的修订 ?会计法?第４４条规定?隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证?会计账

簿?财务会计报告构成犯罪的依法追究刑事责任??由此可

见从１９８５年 ?会计法?颁布以来一直对故意销毁会计凭证?会计账簿?财务会计报告的行为采取较为严厉的制裁措施其中

也包括 ?构成犯罪的依法追究刑事责任??修订的 ?会计法?又

增加规定了 ?隐 匿 财 会 资 料 构 成 犯 罪 的依 法 追 究 刑 事 责 任??但是由于在原刑法和修订刑法中均没有与此相对应的罪名致

使对此类行为追究刑事责任就成为一句空话?为了惩治违反 会 计 法 的 犯 罪 行 为１９９９年６月国 务 院 向

九届全国人大常委会第十次会议提交了 ?关于惩治违反会计法犯

罪的决定 草案??国务院在提交议案的说明中指出?关于会

计活动违法行为的法律责任目前存在两方面的问题?一是现行

会计法对法律责任规定得不够全面处罚力度也不够大?二是刑

法对集团伪造?变造?隐匿?故意销毁会计凭证?会计账簿和编

制虚假财务会计报告等严重破坏会计秩序的违法行为没有作为

单独犯罪加以规定而只是在其已经造成严重后果后作为犯罪

情节?手段分别以 偷 税 罪?逃 避 追 缴 欠 税 罪?骗 取 出 口 退 税

罪?贷款诈骗罪?贪 污 罪?挪 用 公 款 罪 等 追 究 刑 事 责 任?实 际

上在市场经济条件下上述严重违法行为本身不论出于什么

?７６１?

目的?动机都会造成会计信息失真不但严重损害国家?公众

的利益而且对社会经济秩序构成严重威胁?这些严重违法行为

仅靠行政手段是难以制止的需要作为单独犯罪规定刑事处罚从源头上?基础上维护国家利益?公众利益和社会经济秩序?经

查世界上不少国家和地区对这些严重违法行为是单独定罪处罚

的可以借鉴???这次修改会计法关于法律责任的规定是从两

个方面着手的一是针对现实生活中存在的带有一定普遍性的违

法行为对会计法 ?法律责任?一章做了较大的修改和补充?二

是拟订了 ?关于惩治违反会计法犯罪的决定 草案?对以下三

种行为规定为犯罪并分别规定了具体刑罚一公司?企业伪

造?变造会计凭证?会计账簿或者编制虚假财务会计报告严重

破坏会计秩序二隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭

证?会计账簿?财务会计报告情节严重的三国家工作人

员指使?强令他人实施前两条行为的??人大常委会经过初步审议后全国人大法律委员会?全国人

大常委会法制工作委员会将草案发往中央有关部门和地方人大征

求意见?法律委员会?财经委员会?法制工作委员会联合召开座

谈会听取了中央政法委?最高人民法院?最高人民检察院?公

安部?财政部等有关部门和部分企业?法律专家的意见?法律委

员会根据各方面的意见对决定草案进行了审议并向九届人大

常委会第十二次会议提出了 ?关于 ?中华人民共和国刑法修正案

草案?的说明??该说明中指出鉴于修订刑法中对大多数违

反会计法而构成犯罪的行为已有不少规定如虚报注册资本罪?虚假出资?抽逃出资罪?提供虚假财务报告罪?妨害清算罪?吸

收客户资金不入账非法拆借?发放贷款罪?偷税罪?骗税罪?中

介会计机构 人 员 提 供 虚 假 证 明 文 件 罪 以 及 走 私?贪 污?挪 用 公

款?私分国有资产?私分罚没财物等?如果再颁布一个惩治违反

会计法的犯罪的决定必将在立法上造成很多困难?一些委员??８６１?

部门和专家提出考虑到刑法的统一和执行的方便不宜再单独

出台决定认为采取修正刑法的方式比较合适?因此法律委员

会建议将上述内容和其他需要修改?补充的内容一起合并为 ?中华人民共和国刑法修正案?１９９９年１０月１８日委员长会议同

意采用修正案方式修改刑法?九届人大常委会第十二次和十三次

会议又先后对 ?中华人民共和国刑法修正案?进行了审议最终

于１９９９年１２月２５日通过?人大常委会法律委员会在向九届人

大常委会第十二次会议所作的关于 ?中华人民共和国刑法修正案

草案?的说明和在向九届人大常委会第十三次会议所作的关于

?中华人民共和国刑法修正案 草案?审议结果的报告中均对此

做了阐述?将隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证?会

计账簿?财务会计报告情节严重的行为规定为犯罪行为?现

行刑法中没有这方面的规定?因此法律委员会建议将上述规定

补充到刑法中???故意做假账都是违法的应当追究刑事责任?刑法对与会计法相对应的做假账行为构成犯罪的已有许多具体规

定这次又在修正案中增加规定了隐匿和故意销毁会计凭证?会

计账簿?财务会计报告的犯罪?除了这些规定以外还有哪些做

假账的违法行为需要追究刑事责任经与最高人民法院?最高人

民检察院?国务院法制办?公安部研究目前还未能提出其它的

具体行为可在以后根据实践需要再进一步对刑法作出补充规

定??根据常委委员和各方面的意见修正案没有将 ?公司?企

业伪造?变造会计凭证?会计账簿或者编制虚假财务会计报告严重破坏会计秩序的?行为纳入? ?刑法修 正 案?第１条 规 定?第１６２条后增加１条作为第１６２条之１?隐匿或者故意销毁

依法应当保存的会计凭证?会计账簿?财务会计报告情节严重

的处５年以下 有 期 徒 刑 或 者 拘 役并 处 或 者 单 处２万 元 以 上

２０万元以下罚金?单位犯前款 罪 的对 单 位 判 处 罚 金并 对 其

直接负责的主 管 人 员 和 其 它 直 接 责 任 人 员依 照 前 款 的 规 定 处

?９６１?

罚???因此本条即是隐匿?故意销毁财会资料罪的立法依据而其产生却经历了十多年的立法演变?

二犯罪特征

首先应当指出根据修正案的规定和罪名确立的原则本条

的罪名只宜确定为一个选择性罪名而不宜定为两个独立的罪名?同时其罪名宜命名为 ?隐匿?故意销毁财会资料罪?而不宜

命名为 ?隐匿?故意 销 毁 会 计 凭 证?会 计 账 簿?财 务 会 计 报 告

罪???隐 匿?销 毁 会 计 凭 证?会 计 账 簿?财 务 会 计 报 告??因

为前者没有对犯罪对象予以概括虽然这三种对象之间存在着

一些区别但 在 犯 罪 中其 危 害 性 是 相 同 的?同 时 在 财 会 资 料

中会计凭证?会计账簿?财会报告是最主要的和最基本的?后

者还无法对过失销毁财会资料的行为予以排除因为从法律和事

实上而言销毁行为在主观上应当包括故意和过失在内?隐匿?故意销毁财会资料罪是指个人或者单位隐匿或者故

意销毁依法应当保存的会计凭证?会计账簿?财务会计报告情

节严重的行为?其构成特征是

１本罪侵犯的客体是国家对财会资料 的 管 理 制 度 和 市 场 经

济秩序?首先隐匿或者故意销毁会计凭证?会计账簿?财务会

计报告的行为侵犯了国家对会计凭证?会计账簿?财务会计报

告等财会资料的管理制度?这些管理制度是规范会计工作?确保

财会资料真实?有效的法律保障?其次隐匿或者故意销毁会计

凭证?会计账簿?财务会计报告的行为也侵犯了市场经济活动

中应当遵循的公平?诚实信用的准则扰乱了市场经济秩序?因

此?会计法?第１条规定?为了规范会计行为保证会计资料

真实?完整加强经济管理和财务管理提高经济效益维护社

会主义市场经济秩序制定本法??第３条规定?各单位必须依

法设置会计账簿并保证其真实?完整??第４条规定?单位负

责人对本单位 的 会 计 工 作 和 会 计 资 料 的 真 实 性?完 整 性 负 责???０７１?

第５条规定?会计机构?会计人员依照本法规定进行会计核算实行会计监督?任何单位或者个人不得以任何方式授意?指使?强令会计机构?会计人员伪造?变造会计凭证?会计账簿和其他

会计资料提供虚假财务会计报告?任何单位或者个人不得对依

法履行职责?抵制违反本法规定行为的会计人员实行打击报复???中华人民共和国公司法?第１７４条规定?公司应当依照法律?行政法规和国务院财政主管部门的规定建立本公司的财务?会计

制度??国务院２０００年６月２１日公布?２００１年１月１日起施行

的 ?企业财务会计报告条例?第１条规定?为了规范企业财务

会计报告保证财务会计报告的真实?完整根据 ?中华人民共

和国会计法?制定本条例??第３条规定?企业不得编制和对

外提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告?企业负责人对

本企业财务会计报告的真实性?完整性负责??

２０００年６月２８日国务院召开电视电话会议对全面贯彻实

施 ?会计法?做出部署?中共中央政治局常委?国务院副总理李

岚清在会议上作重要讲话?他指出依法规范会计行为充分发

挥会计职能作用对于规范经济秩序?优化资源配置?改善经营

管理?加强宏观调控具有重要作用?各级政府要从依法治国的

高度抓好 ?会计法?的贯彻实施工作?李岚清指出各级政府

必须认真做好贯彻实施 ?会计法?的组织工作加强对会计工作

的指导?管 理 和 监 督?要 把 贯 彻 实 施 ?会 计 法?与 整 顿 经 济 秩

序?严肃财经纪律结合起来严格规范会计行为切实解决实际

工作中存在的弄虚作假问题从加强会计基础管理入手从严治

理财经领域存在的纪律松弛?秩序混乱的问题坚决扭转有法不

依?有令不行?有禁不止的现象与实行财政性资金 ?收支两条

线?管理?政府采购制度?会计委派制度?领导干部任期经济责

任审计制度以及清理预算外资金和 ?小金库?等工作结合起来有效运用会计监督手段强化监督制约机制促进廉政建设和反

?１７１?

腐败斗争的深入开展与依法行政?规范管理结合起来为企业

依法经营和公平竞争创造良好的外部环境?李岚清强调各有关

部门要密切配合实行会计秩序的综合治理?审计部门要加强对

国务院各部门以及地方各级人民政府的财政收支监督加强对国

有金融机构和企业事业单位等的财务收支的监督?税务部门要加

强对发票使用和纳税人建账情况的监督检查尤其要加强对增值

税纳税人涉税会计核算的管理监督各级银行要加强对银行账户

开设?使用情况的检查禁止违反规定多头开户证券监管机构

要加强对上市公司会计信息披露的监管其它有关部门也应当各

司其职积极配合财政部门开展会计监管工作?

２ 本罪在客观方面表现为实施将依法应当保存的会计凭证?会计账簿?财务会计报告隐匿或者销毁且情节严重的行为?

１本罪 侵 犯 的 对 象 是 依 法 应 当 保 存 的 会 计 凭 证?会 计 账

簿?财务会计报告?会计凭证是指记录经济业务发生和完成情况

的书面证明?按 其 填 制 程 序 和 用 途可 分 为 原 始 凭 证 和 记 账 凭

证?会计账簿是指由具有一定格式的账页所组成的?能够对全部

经济业务活 动 进 行 全 面?系 统?连 续?分 类 地 记 录 和 核 算 的 簿

籍?财务会计报告是指根据账簿记录和日常核算资料运用货

币计量指标对单位一定时期内的经济活动和财务收支情况进行

综合反映的报告文件? ?企业财务会计报告 条 例?第２条 规 定?本条例所称财务会计报告是指企业对外提供的反映企业某一

特定日期财务状况和某一会计期间经营成果?现金流量的文件??由财政部制 定 并 于１９９３年７月１日 起 施 行 的 ?企 业 会 计 准 则

???基本准则?第５７条规定?财务报告是反映企业财务状况和

结营成果的书面文件包括资产负债表?损益表?财务状况变动

表 或者 现 金 流 量 表?附 表 及 会 计 报 表 附 表 和 财 务 状 况 说 明

书??会计凭证?会计账簿?财务会计报告是一个单位经济财务

状况的客观反映和体现既是一个单位经济业务活动和进行业务

?２７１?

管理的重要依据也是与这一单位有经济联系的关系人了解单位

经济业务情况的一个重要依据因此必须依法妥善保存?２本罪的行为方式包括隐匿或者故意销毁会计凭证?会计

账簿?财务会计报告?隐匿就是采取一定的方式将会计凭证?会

计账簿?财务会计报告隐瞒?藏匿起来销毁就是将会计凭证?会计账簿?财务会计 报 告 采 取 一 定 的 方 式 毁 掉?消 灭?如１９９７年１０月原福建省漳平市大菁洋水泥厂 前身为漳平市水泥厂职工蔡文明租赁承包漳平市水泥厂并将该厂更名为漳平市大菁

洋水泥厂?１９９９年１２月租赁承包期满时蔡文明对固定资产和

流动资产进行移交?移交结束后蔡文明没有将自己租赁承包期

间有关生产经营的会计凭证?会计账目等凭证移交给有关部门保

管而是把与自己有关的债权债务凭证撕下然后将其它凭证于

１２月２６日放火烧毁致使税务机关无法对其承包期间的纳税情

况进行检查?２０００年６月２６日漳平市检察院首次适用 ?刑法

修正案?对故意销毁财会资料的犯罪嫌疑人蔡文明依法批准逮

捕?３行为人隐匿或者故意销毁的行为应当是情节严重?情节

严重主要是指隐匿?故意销毁大量的财会资料?引起严重后果

的多次隐匿或者销毁会计凭证?会计账簿?财务会计报告的既有隐匿会 计 凭 证?会 计 账 簿?财 务 会 计 报 告 又 有 销 毁 会 计 凭

证?会计账簿?财务会计报告的组织指挥隐匿或者销毁会计凭

证?会计账簿?财务会计报告的强迫财会人员隐匿或者销毁会

计凭证?会计账簿?财务会计报告的销毁具有重大价值的财会

资料从而无法复原的等情形?根据２００１年４月１８日最高人民

检察院?公安 部 联 合 公 布 的 ?经 济 犯 罪 案 件 追 诉 标 准 的 规 定?隐匿?销毁会计资料案具有下列情形之一的应予追诉隐匿?销毁的会计资料涉及金额在５０万元以上的为逃避依法查处而

隐匿?销毁或者拒不交出会计资料的??３７１?

３本罪的主体属于特殊主体?既 包 括 依 法 负 有 保 管 财 会 资

料义务的单位也包括有关的财会人员和单位的有关负责人?

４本罪的 主 观 方 面 为 直 接 故 意?即 行 为 人 是 明 知 故 犯 的?至于其犯罪的目的和动机在所不论?

三司法认定

１隐匿?故 意 销 毁 财 会 资 料 罪 的 罪 与 非 罪 的 界 限?首 先从行为侵犯的对象上区分?构成本罪的对象只能是依法应当保管

的会计凭证?会计账簿?财务会计报告针对这三种对象以外的

其它财会资料所实施的行为不构成犯罪?其次从行为的方式

上区分?构成本罪的行为方式只能是隐匿或者销毁会计凭证?会

计账簿?财务会计报告的行为不包括其它行为方式?再次从

行为的情节 上 进 行 区 分?构 成 本 罪 的 行 为 必 须 是 情 节 严 重?最

后从行为的主观内容上区分?销毁财会资料的行为只有故意实

施时才构成犯罪?

２隐匿?故意销毁财会资料罪 与 提 供 虚 假 财 会 报 告 罪 的 界

限?第一犯罪的主体不同?前罪的犯罪主体既包括单位也包括

个人而后罪的主体只能是指单位不包括个人?第二行为方

式不同?前罪的行为方式表现为隐瞒?故意销毁依法应当保存的

会计凭证?会计账簿?财会文件而后罪的行为方式表现为向股

东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告?第

三定罪情节不同?前罪的定罪情节是情节严重而后罪的定罪

情节是严重 损 害 股 东 和 社 会 公 众 的 利 益?第 四犯 罪 的 客 体 不

同?前罪的客体是国家对财会资料的管理制度和市场经济秩序后罪的客体是国家对公司财务会计报告的管理制度和股东?社会

公众的利益?第 五刑 罚 原 则 不 同?对 单 位 犯 前 罪 的 采 取 双 罚

制而后罪均采取单罚制?四适用刑罚

个人犯隐匿?故意销毁财会资料罪的处５年以下有期徒刑

?４７１?

或者拘役并处或者单处２万元以上２０万元以下的罚金?单位

犯隐匿?故意销毁财会资料罪的对单位判处罚金并对其直接

负责的主管人员和其他直接责任人员依照个人犯本罪的刑罚处

罚?

六?妨害清算罪

一罪名的立法沿革

清算是指公司?企业 在 出 现 解 散 事 由 或 被 依 法 宣 告 破 产

时清理其财产和债权?债务的活动?根据清算原因的不同可

将其分为解散清算和破产清算?由于清算活动与公司?企业?股

东及其他债权人?债务人有直接的经济利益关系因此当今各

国大都设有严格的清算规则以确保其不悖公正?若公司?企业

在进行清算时违规操作?妨害清算活动的顺利进行则其相关

人员可能遭受刑事制裁?但我国１９７９年刑法中并未规定妨害清

算罪１９９３年通过 的 ?中 华 人 民 共 和 国 公 司 法?第２１７条 第２款规定?公司在进行清算时隐匿财产对资产负债表或者财

产清单做虚伪 记 载 或 者 未 清 偿 债 务 前 分 配 公 司 财 产 的责 令 改

正对公司处以 隐 匿 财 产 或 者 未 清 偿 债 务 前 分 配 公 司 财 产 金 额

１％以上５％以下的罚款?对直接负责的主 管 人 员 和 其 他 直 接 责

任人员处以５万元以上１０万元以下的罚款?构成犯罪依法追

究刑事责任??由于刑法中没有相对应的刑事责任条款致使此

款关于追究刑事责任的规定 难 以 实 现?据 此１９９５年２月 通 过

的 ?关于惩治违反公司法的犯罪的决定?第５条规定?公司进

行清算时隐匿财产对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或

者在未清偿债务前分配公司财产严重损害债权人或者其他人利

益对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处５年以下有

期徒刑或者拘役可以并处２０万元以下罚金??修订刑法时又

将此条规定稍作修改后吸收法典中?刑法第１６２条规定?公司?企业进行清算时隐匿财产对资产负债表或者财产清单作虚伪

?５７１?

记载或者在未清偿债务前分配公司?企业财产严重损害债权人

或者其他人利益的对其直接负责的主管人员和其他直接责任人

员处５年以下 有 期 徒 刑 或 者 拘 役并 处 或 者 单 处２万 元 以 上

２０万元以下罚金??其修订之处有三第一将犯罪的主体由公

司修改为公司?企业第二将未清偿债务前分配公司财产修改

为在未清偿债务前分配公司?企业财产第三将罚金由可以并

处２０万元以下修改为并处或者单处２万元以上２０万元以下?二犯罪特征

妨害清算罪是指公司?企业在进行清算时隐匿财产对

资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公

司?企业的财产严重损害债权人或者其他人利益的行为?其犯

罪的特征是

１犯罪的客体是商事主体正常的清算 制 度 和 债 权 人 及 其 相

关人的权益?关于本罪的客体目前认识不一?有的认为?本罪

侵犯的客体是国家对公司破产清算的管理制度??④ 这种观点将

犯罪客体界定为简单客体对妨害清算中明显侵犯债权人和相关

人的权益的事实未在客体中反映有失全面同时将清算管理制

度仅界定为公司破产清算管理制度也有悖于法律?从清算的主体

来看这里的清 算 既 包 括 公 司 的 清 算也 包 括 非 公 司 企 业 的 清

算从清算事由来看既包括公司?企业破产时的清算也包括

公司?企业其它终止情形的清算?有的认为本罪的 ?客体是国

家对公司?企业清算的管理制度??⑤ 笔者认为这种观点虽然在

清算管理制度上比前者更准确但仍将本罪的客体认定为简单客

体没有将债权 人 和 相 关 人 的 权 益 作 为 犯 罪 的 客 体这 仍 显 不

妥?笔者认为本罪侵犯的客体是复杂客体其包括两个方面

一是侵犯了公司?企业正常的清算管理制度?虽然在我国还没有

清算法但是有关公司法?企业法特别是 ?中华人民共和国企

?６７１?

业破产法?试行对有关的清算制度做出了原则性的规定?妨

害清算的行为违反了这些法律?法规的规定侵犯了正常的清算

秩序?公司?企业 的 终 止 清 算 活 动是 商 事 活 动 的 重 要 组 成 部

分因而妨害清算制度也就是侵犯了商业管理秩序和商业活动

秩序?二是侵犯了债权人和相关人的权益?隐匿财产对资产负

债表或者财产清单做虚伪记载在未清偿债务前分配公司?企业

财产这些行为的直接后果就是损害债权人和其他相关人的财

产权利?因为这些行为直接针对的对象就是债权人和相关人的财

产权?

２犯罪的客观方面 表 现 为 公 司?企 业 在 进 行 清 算 时隐 匿

财产对于资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿

债务前分配公司?企业财产严重损害债权人或者其他人利益的

行为?１行为人必须有隐匿财产对资产负债表或者财产清单作

虚伪记载在未清偿债务前分配公司?企业财产的行为?公司?企业的财产既包括货币和机器?设备?厂房?原材料?产品等

各种有形财产也包括专利?商标?专有技术等无形财产??隐

匿财产?是指将公司?企业的财产予以隐藏?掩饰?转移??对

资产负债表或者财产清单做虚伪记载?是指公司?企业在制作

资产负债表或者财产清单时故意采取隐瞒或者欺骗等方法对

公司?企业的资产负债情况或者财产清单进行虚报?如少报?低

报公司?企业 的 实 有 财 产 和 债 权低 估 固 定 资 产 价 格多 报 公

司?企业的实际资产多报欠税款和债务等??在未清偿债务前

分配公司?企业财产?是指在没有全部缴清所欠税款和偿还所

欠债务之前对公司?企业的财产进行擅自处理和分配?２公司?企业实施的妨害行为只能发生在清算期间?清算

是指公司?企业在终止时对财产和债权债务进行全面的清理并做出处理和分配的行为?任何公司?企业在正常终止和非正常

?７７１?

终止时都存在对其财产和债权债务进行清理?估价?变卖?处

理?分配的问题?这是本罪产生的特定时间条件?因而在非法

定的清算期间不可能产生妨害清算的行为也就不会构成妨害

清算罪?３行为人实施的妨害清算行为必须在客观上造成严重损

害债权人或者其他人的利益的危害后果因而本罪是结果犯?如

果行为人实施的隐匿财产对资产负债表或者财产清单作虚伪记

载或者未清偿债务前分配公司?企业财产的行为并未损害债权

人或相关人的权益或者没有严重损害债权人或相关人的权益均不构成犯罪?这里的债权人是指与进行清算的公司?企业存在

债权关系的单位或者个人?其中的债权标的可以是货币形式还

可以是其它形式?凡是与清算的公司?企业存在债权关系的人都是这里的债权人?其他人是指除了与公司?企业存在债权关系

的主体以外的其他人如股东?职工?担保人?遗产继承人等?至

于何为 ?严重损害债权人和其他人利益?一般应理解为由于

行为人的妨害行为造成绝大多数债权人或者绝大多数债权数额

得不到清偿使其他大多数人的权益或者法定的一些重要权益得

不到满足的情况?因此这里的后果主要是指债权人和其他人经

济上或物质上的巨大损失原则上不包括非经济?非财产的损害

后果?根据２００１年４月１８日最高人民检察院?公安部联合公布

的 ?经济犯罪案件追诉标准的规定?妨害清算造成债权人或

者其他人直接经济损失数额在１０万元以上的应予追诉?

３犯罪的主体只能 是 进 行 清 算 的 公 司?企 业?公 司 是 指 依

法设立的以营利为目的的企业法人?根据 ?公司法?的规定在

我国公司是指股份有限公司和有限责任公司两种形式?企业是指

由人的因素和物的因素所组合起来的从事生产经营和服务活动

的组织体?从广义上讲企业包括公司在内但是这里的企业不

包括公司它是指非公司化企业?凡是依法进行清算的公司?企

?８７１?

业均可构成本罪的主体?目前理论界有人认为?本罪的主体是特殊主体即必须

是进行清算的公司?企业的直接负责的主管人员和其他直接责任

人员??⑥ 有的认为?主体是公司直接负责清算的主管人员和其

他直接人员??⑦ 笔者认为本罪的主体只能是单位即依法设立

的公司?企业不能包括个人?有的认为?本罪主体为特殊主

体即进行清算的公司?企业及其直接负责的主管人员和其他直

接责任人 员??⑧ 笔 者 认 为这 种 观 点 将 犯 罪 主 体 包 括 单 位 和 个

人也不符合单位犯罪主体的构成要求?因为单位犯罪中本身就

包括单位与其直接负责的主管人员和其他直接责任人员?有人认

为 ?本 罪 的 主 体 在 一 般 情 况 下是 进 行 清 算 的 公 司?企 业 法

人??⑨ 笔者认为本罪的主体既可以是法人企业又可以包括非

法人企业?从主体资格上看所有的公司都具有法人主体资格但并非所有的企业都具有法人资格?有些企业如合伙企业均不

具有法人资格而中外合作经营企业?外资企业?乡镇企业等它们有些具备法人资格有些不具备法人资格?

４犯罪的主观方面 是 故 意?公 司?企 业 在 进 行 清 算 时隐

匿财产对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿

债务前分配财产只能是故意实施的?同时行为人往往还存在

侵吞财产?逃避债务?逃避责任等目的?三司法认定

１妨害清算罪的罪 与 非 罪 的 界 限?第 一从 犯 罪 的 主 体 上

区分?构成本罪的主体不仅是单位而且是已进入清算程序的公

司?企业?没有进入清算程序的公司?企业和非公司?非企业主

体以及个人都不能构成本罪的主体?第二从主观方面区分?构成本罪只能是故意所为的行为如果对资产负债表或者财产清

单作虚假记载是因工作人员的过失所致的或者妨害清算的行为

不是公司?企业的故意所为而是公司?企业内部个别成员的故

?９７１?

意所为均不构成犯罪?第三从行为的手段和方式上区分?妨

害清算罪的客观行为包括采取秘密手段隐瞒?转移财产采取

欺骗手段对资产负债表或者财产清单作不实记载将本应依法清

偿债务的财产提前予以分配?如果公司?企业没有这些行为或

者没有采取非法手段实施这些行为不构成犯罪?第四从行为

的后果上区分?构成本罪不仅要求妨害清算的行为造成严重的

危害后果而且要求两者之间具有因果关系?相反如果妨害清

算的行为没有造成危害后果或者造成的危害后果不严重?或者

危害行为与危害后果之间无因果关系只构成一般违法行为依

据 ?公司法?和有关企业法的规定对其给予责令改正?罚款等

处罚但不能给予刑罚处罚?

２妨害清算罪与其它相近犯罪的界限?１妨害清算罪与提供虚假财会报告罪的区别?两罪有许多

相似之处犯罪的手段都具有欺诈性损害的对象都包括股东和

相关人的权益侵犯的客体都具有相同性都是故意犯罪都属

于结果犯都实行单罚制都处相同的罚金刑等?但是两罪的区

别主要有第一犯罪的主体不同?前罪的主体既包括公司也

包括企业后罪的主体只能是公司不包括非公司企业?第二犯罪的行为方式不同?前罪的行为方式包括隐匿财产对资产负

债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司?企

业财产后者的行为方式是向股东和社会公众提供虚假的或者隐

瞒重要事实的财务会计报告?第三行为实施的阶段不同?前罪

只能在公司?企业清算时实施即在公司?企业终止以后至清算

结束之前的阶段实施后罪只能是在公司成立后至公司终止前的

阶段实施?第四自由刑标准不同?前罪的自由刑是５年以下有

期徒刑或者拘役后罪的自由刑是３年以下有期徒刑或者拘役?２妨害清算罪与诈骗罪的区别?第一犯罪的主体不同?

前罪的犯罪主体只能是公司?企业是单位犯罪而后罪的主体

?０８１?

则是指一般主体并且不包括单位在内?第二犯罪的主观方面

的内容不同?前罪在主观上表现为明知目的在于侵害债权人和

其他人的权益后罪则是具有非法占有公私财物的目的?第三犯罪的行为方式不同?前罪在客观方面表现为公司?企业在进行

清算时包括隐匿财产对资产负债表或者财产清单作虚伪记载

或者在未清偿债务前分配公司?企业财产后罪则表现为行为人

采取虚构事实或者隐瞒事实真相的方法骗取公私财产?第四定

罪的情节不同?前罪的构成要求行为人实施的妨害清算行为严

重损害债权 人 和 其 他 人 的 权 益后 罪 的 构 成 要 求 数 额 较 大?第

五侵犯的客体不同?前罪侵犯的客体包括对公司?企业的清算

制度?债权人和其他人的权益后罪侵犯的客体则是公私财产的

所有权?第六处罚标准不同?前罪虽是单位犯罪但实行单罚

制即只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员后罪的

处罚是数额较大的处３年以下有期徒刑?拘役或者管制并

处或者单处罚金数额巨大或者有其它严重情节的处３年以上

１０年以下有期徒刑并处罚金数额特别 巨 大 或 者 有 其 它 特 别

严重情节的处１０年以上有期徒刑或者无期徒刑并处罚金或

者没收财产?

３如何认定 ?隐匿财产?和 ?对资产 负 债 表 或 者 财 产 清 单

作虚伪记载?之间的关系?目前 理 论 界 有 人 认 为 ?隐 匿 公 司?企业财产和作 ?虚伪记载?是一个行为的两个方面即既对财

产进行隐匿又在资产负债表和财产清单上作虚假记载在逻辑

上隐匿了财 产记 载 自 必 是 虚 伪 的作 了 虚 伪 记 载 的 内 在 实

质是隐匿财产如果记载是虚伪的但未隐匿财产不构成本

罪??瑏瑠 有的人认为?隐匿财产和对资产负债表或财产清单作虚

伪记载是一个问题的两个方面亦即既对财产进行隐匿又在资

产负债表或财产清单上作虚伪的记载??瑏瑡 笔者认为这种观点值

得商榷?从刑法规定来看?隐匿财产?和 ?对资产负债表或者

?１８１?

财产清单作虚伪记载?这两者之间是用 ??隔开规定的而不

是用 ???连接起来的?同时在两者之间也没有表示联结关系

或递进关系的词语?从客观事实上看虽然 ?隐匿财产?的行为

会必然发生 ?对资产负债表或者财产清单作虚伪记载?的结果?但是?对资产负债表或者财产清单作虚伪记载?的行为在客

观上也并非一定发生 ?隐匿财产?的事实或者后果在主观上也

并非全是为了隐匿财产??隐匿财产?和 ?对资产负债表或者财

产清单作虚伪记载?这两种行为虽然存在一定的联系并且有时

可以一起发生但 是 不 能 据 此 就 推 定 两 者 是 一 个 行 为 的 两 个 阶

段或者是一个问题的两个方面更不能据此就得出只有隐匿财

产的行为而没有对资产负债表或者财产清单作虚假记载的行为或者只有对资产负债表或者财产清单作虚伪记载的行为而没有隐

匿财产的行为就都不构成犯罪?因为这是与法律规定和客观

事实相悖的?

４关于共同犯罪的认定问题?本罪属于公司?企业的犯罪并且采取单罚制即只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任

人员而不处罚公司?企业本身?但是不能据此推断出本罪只

能是公司?企业才能实施个人不能成为本罪的主体?事实上虽然个人不 能 单 独 实 施 本 罪但 是 如 果 公 司?企 业 在 进 行 清 算

时单位和个人之间内外主体之间相互进行勾结共同实施隐

匿财产私分财产对资产负债表或者财产清单作虚伪记载的行

为时个人就可以成为共同犯罪的主体?

５关于本罪主体的 认 定 问 题?从 本 条 的 规 定 来 看存 在 一

个明显的立 法 缺 陷那 就 是 从 立 法 上 看 本 罪 是 公 司?企 业 的 犯

罪?但在事实上本罪一般不能是公司?企业实施的犯罪或者

说根本不可能是在进行清算的公司?企业的犯罪?因为从公司

法和有关企业法的规定来看只有当公司?企业终止时才能对

其财产进行清算在公司?企业存续期间是不可能发生对其财

?２８１?

产清算的?既然正在清算的公司?企业已经终止其主体资格和

权利能力就受到了限制自然不会发生再以公司?企业的名义实

施的犯罪问题?尤其是在债务人不能清偿到期债务时被人民法院

依法宣告破产在清算组已对其财产进行破产清算时债务人不

可能再有隐匿财产?对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者

未清偿债务前分配公司?企业财产的行为?因为债务人在被宣告

破产以后其主体资格已经消灭其财产也被清算组依法接管?其隐匿财产或者私分财产的行为只能由个人所为或者由清算

组所为或者由债务人在破产宣告前所为?至于债务人对公司?企业的资产负债表或者财产清单作虚假记载在破产宣告以后债

务人根本不可能实施因为在破产宣告以前债务人的所有财务

会计文件及其相关资料均已移交给人民法院?因此在非破产

清算之中可能 会 发 生 清 算 单 位 的 犯 罪 问 题但 在 破 产 清 算 之

中债务人是难以构成妨害清算罪的?四刑罚适用

根据刑法第１６２条的规定公司?企业犯妨害清算罪的实

行单罚制只对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处５年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处２万元以上２０万元以

下罚金?

七?侵犯商业秘密罪

一罪名的立法沿革

１９７９年刑法中并未规定侵犯商业秘密罪?１９９３年９月２日

通过的 ?中华人民共和国反不正当竞争法?第１０条规定?经营

者不得采用下列手段侵犯商业秘密一以盗窃?利诱?胁迫

或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密二披露?使用

或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘 密 三违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求披露?使用

或者允许他人使用其所掌握的商业秘密?第三人明知或者应知前

?３８１?

款所列违法行为获取?使用或者披露他人的商业秘密视为侵

犯商业秘密?本条所称的商业秘密是指不为公众所熟悉?能为

权利人带来经济利益?具有实用性并经权利人采取保密措施的技

术信息和经营信息??第２５条规定?违反本法第１０条规定侵犯

商业秘密的监督检查部门应当责令停止违法行为可以根据情

节处以１万元以上２０万元以下的罚款??由此可见?反不正当

竞争法?对商业秘密的保护仅限定为民事保护和行政保护而没

有刑法保护?也就是说对于侵犯商业秘密的行为只能给予民事

制裁?行政制裁而 不 能 给 予 刑 罚 处 罚?１９９４年６月最 高 人

民检察院?科学技术委员会联合发布的 ?关于办理科技活动中经

济犯罪案件的意见?规定?对于非法窃取技术秘密情节严重以盗窃罪追究刑事 责 任??１９９４年１０月最 高 人 民 法 院 发 布 的

?关于进一步加强知识产权的司法保护的通知?指出?对盗窃重

要技术成果的应当以盗窃罪依法追究刑事责任??根据这两个

规定对盗窃重要技术成果的按盗窃罪追究刑事责任而不能

按侵犯商业秘密罪追究刑事责任?为了惩治侵犯商业秘密的行为保护权利人的商业秘密规

范公平的市场竞争秩序１９９７年的修订刑 法 中 专 门 增 设 了 侵 犯

商业秘密罪?刑法第２１９条规定?有下列侵犯商业秘密行为之

一给商业秘密的权利人造成重大损失的处３年以下有期徒刑

或者拘役并处或者单处罚金造成特别严重后果的处３年以

上７年以下有期徒刑并处罚金一以盗窃?利诱?胁迫或

者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的二披露?使用

或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的三违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求披露?使用

或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的明知或者应知前款所

列行为获取?使用或者披露他人的商业秘密的以侵犯商业秘

密论?本条所称商业秘密是指不为公众所知悉能为权利人带

?４８１?

来经济利益具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和

经营信息?本条所称权利人是指商业秘密的所有人和经商业秘

密所有人 许 可 的 商 业 秘 密 使 用 人??第２２０条 规 定单 位 犯 第

２１９条规定之罪的对单位判处罚金并对其直接负责的主管人

员和其他直接责任人员依照该条的规定处罚?上述规定即是侵

犯商业秘密罪的法源?本罪增设的目的是在于保护权利人的商业秘密禁止侵犯他

人商业秘密的不正当竞争行为?商业秘密是一项无形财产权能

给生产者和经营者带来经济利益?在现代社会技术信息和经营

信息都能为权利人带来经济利益是生产者?经营者拥有的无形

资产?随着经济体制改革的不断深入随着多种所有制形式的产

生商业秘密在各种生产和贸易中正发挥着越来越重要的作用?但与此同时有 些 企 业 不 是 通 过 正 常 途 径 去 开 拓 市 场公 平 竞

争而采取一些不正当手段去排挤他人?搞垮他人?如利用有些

企业中存在工资?住房?子女升学?就业等方面的问题采取以

高薪聘请?解决住房和子女升学?就业等将有关技术人员和经营

管理人员挖走同时也将企业的技术信息和经营信息一起带走?

１９９４年７?８月中国旅行社将原 中 国 青 年 旅 行 社 的１０余 名 业

务骨干招聘入社组建成欧美二部?这些青旅职工未经批准擅

自离社将工作中保管的客户档案 包括来华团队的来华接待时

间?旅游景点?住宿标准?价格等具体业务内容大部分带走并将原青旅社 的 国 外 客 户 拉 入 中 旅致 使 青 旅 社 原 定 的８月 至

１２月份的１５１个国外旅游团被 取 消造 成３５３万 元 的 直 接 经 济

损失?这些行为严重违反了公平竞争的原则侵犯了他人的正当

权益甚至导致了其它企业?公司的破产?倒闭?为了维护市场

公平的秩序保护商业秘密权利人的权益 ?反 不 正 当 竞 争 法?明确把侵犯商业秘密的行为规定为不正当竞争行为并应受到行

政制裁?但是该法并未规定侵犯商业秘密给权利人造成重大损

?５８１?

失的应当追究刑事责任?因此侵犯商业秘密罪是修正刑法根

据保护商业秘密的客观需要而增设的罪名?二犯罪特征

侵犯商业秘密罪是指行为人违反商业秘密保护的法律和法

规采取不正当手段获取?披露?使用?允许他人使用权利人商

业秘密并给权利人造成重大损失的行为?犯罪的主要特征是

１犯罪的客体是复杂客体即 侵 犯 了 权 利 人 的 商 业 秘 密 权

及其经济利益妨害了公平竞争?关于本罪的客体目前理论界

认识不一有的认为本罪的客体是他人的商业秘密权即他人

对商业秘密的专有权?有的认为本罪侵犯的客体是权利人对商业

秘密的专用权?有的认为本罪侵犯的客体是商业秘密权利人的保

密权?这几种观点均将本罪的客体认定为简单客体即本罪只侵

犯了权利人的商业秘密权而对本罪所侵犯的公平竞争的商业秩

序未予认定因而是不全面的?有的认为本罪侵犯的客体是商业

秘密的权利人对 商 业 秘 密 的 专 用 权 和 国 家 对 商 业 秘 密 的 管 理 制

度?有的认为客体是国家对商业秘密的保护制度和商业秘密权利

人的财产权利?这两种观点认为本罪侵犯的是复杂客体比前三

种观点较为全面?但是在对复杂客体的认定上又有所不同?这

两种观点均将国家对商业秘密的保护制度作为本罪侵犯的客体?笔者认为国家对商业秘密的管理制度和权利人的商业秘密权是

一个问题的两个方面?因为权利人的商业秘密权来自于国家对商

业秘密的保护制度正如盗窃罪所侵犯的客体仅仅是权利人的财

产所有权而不能同时将其认定为国家对财产的管理制度和权利

人的财产所有权一样?因而这两种观点名为复杂客体但实为

简单客体?笔者认为本罪侵犯的是复杂客体?首先本罪侵犯了权利

人的商业秘密权?在当今世界用法律保护商业秘密已成为一种

国际潮流许多国家纷纷制定?完善保护商业秘密的法律体系??６８１?

我国近年来也一 直 强 调 与 国 际 惯 例 接 轨?在２０世 纪８０年 代 末

９０年代初因我国未建立商业秘密等知识产权的法律保护体系美国动辄用其贸易法单位３０１特殊条款对我国施压并将我国列

入调查重 点极 大 地 影 响 了 我 国 的 对 外 贸 易?１９９２年１月１７日我国政府经过谈判终于与美国政府达成了 ?关于保护知识

产权的谅解备忘录?中国政府郑重承诺?为确保根据保护工业

产权巴黎公约１０条之２款的规定有效地防止不正当竞争中国

政府将制止他人未经商业秘密所有人同意以违反诚实商业惯例的

方式披露?获取或者使用其商业秘密包括第三方在知道或理应

知道其获得这种信息的过程中有此种行为的情况下获得?使用或

披露商业秘密??商业秘密权是一种无形财产权能给权利人带

来直接的经济利益?行为人侵犯他人的技术信息和经营信息实

际上就是侵犯了他人的商业秘密权也就是侵犯了他人的对商业

秘密拥有的经济权利?经济利益?这是本罪侵犯的主要客体也

是复杂客体 的 主 要 方 面?商 业 秘 密 拥 有 人 可 以 占 有?使 用 和 收

益也可以有偿或无偿转让给他人?商业秘密的获得是生产经

营者在长期 的 实 践 中 积 累 起 来有 时 是 付 出 了 大 量 的 人 力?财

力?物力和巨大的智力投资而形成的?商战日益激烈人们已经

适应竞争并明白了竞争要靠人才?技术?信息等商业秘密同样

是企业竞争的一大法宝?因而商业秘密对企业的竞争和发展关

系极大一旦泄露就会给拥有者造成威胁甚至会被窃取者挤

垮?由于商业秘密实用价值很高当前社会上以不正当的竞争手

段获取其它企业商业秘密的问题已经颇为突出?常见的不正当手

段主要有一是金钱收买?如 ?一汽?集团公司某厂设计室的４名青年技术骨干被吉林工学院校办某厂的高工资待遇所吸引擅自离厂并带走了原单位广大技术人员共同拥有的技术给原企

业增加了竞争对手?河南某化肥厂参与研制 ?复合甘油?生产技

术的某技术员仅为５０００元的利益便擅自将化肥厂的这项成

?７８１?

果卖给某建材厂并指导建材厂生产 ?复合甘油?致使化肥厂

蒙受巨大损失?二是自立门户?某市开发区一家企业的几名技术

人员见本单位生 产 的 碳 化 硅 微 用 途 广?销 量 大?利 润 高便

?冲出去?自办企业生产同种产品为自己创造利润?三是挖知

情者?太原一家国有工厂抽调技术人员和职工投入数百万元资

金经过数年攻关和千余次工业性试验研制出的 ?磁镜式直流电

弧炉?技术被国家授予实用新型专利获机电部科技进步一等

奖和国家发明奖被厂里确定为企业秘密?在一台商愿以３０万

美元作为入门费购买此专利使用权时该技术发明人之一王某却

拒不交出技术软件并未经批准不辞而别受聘于太原另一家公

司将该技术秘密泄露给聘用单位并迅速投入生产致使原厂经

济损失惨重?四是顺手牵羊?由于一些企业不重视保密工作商

业秘密资料保管不严轻而易举地被其他企业人员拿走?五是假

借联营?六是恐吓胁迫?一些人见利忘义以揭人隐私抓人把

柄等等胁迫对方企业知情者提供商业秘密这种手段是一种较为

严重的违法行为?其次本罪还侵犯了公平?诚实守信的商业竞争规则和市场

行为准则?商事主体在进行生产?经营?服务过程中应当遵循

公平?公正?诚实守信的商业竞争原则禁止采取不正当手段获

取他人的技术信息或者经营信息?因为每个经营者都有其独特

经营管理方法都有其受法律保护的经营信息或者技术信息?这

也是商事主体赖以生存的重要条件?如果在市场竞争中主体与

主体之间不是通过公开?公平的竞争去求得发展而是采取不正

当手段去窃取他人的商业秘密以达到排挤他人甚至搞垮他人的

目的?那么这个市场就是不规范的市场长此下去市场经济就

不会获得发展?为了使市场经济朝着规范?有序的轨道发展必

须对侵犯他人商业秘密的行为予以制止对其情节严重造成他人

重大损失的行为必须追究刑事责任??８８１?

２犯罪的客 观 方 面 表 现 为 行 为 人 违 反 商 业 秘 密 保 护 法 律?法规的规定侵犯他人商业秘密给商业秘密权利人造成重大损

失的行为?１行为人必须有侵犯商业秘密的行为?这些行为包括一

是以盗窃?利诱?胁迫或者其它不正当手段获取权利人的商业秘

密即非法获取商业秘密?其它手段包括挖人才和重金收买人才

以获取商业秘密等?如１９９４～１９９９年杭州发达船用齿轮箱有限

公司厂长张一奇勾结杭州前进齿轮箱集团有限责任公司退休职工

马鸿泽?技术员张如喜?技术科长姚子兴以每套９０００元至１万

元的代价先后多次窃取前进齿轮箱集团有限责任公司的技术图

纸?发达公司在获得图纸后将其复印改头换面投入生产获

取了极大的经济利益给生产相同产品?并投入巨资进行研制开

发的前进公司造成了巨大的经济损失?为此发达公司付给马鸿

泽?张如喜?姚子兴人民币共计１２万多元?二是披露?使用或

者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密?披露是指

向他人披露使用是指自己使用?三是违反约定或者违反权利人

有关保守商业秘密的要求披露?使用或允许他人使用其所掌握

的商业秘密?四是明知或应当知道前三项行为获取?使用或披

露他人商业秘密的以侵犯商业秘密论?也即是说第三人自己

虽未直接实施上述三种行为但如果明知或应当知道他人具有上

述三种侵犯商业秘密的行为仍然从那里获取他人商业秘密或者

使用?披露他人商业秘密的应以侵犯商业秘密论?２行为人 侵 犯 商 业 秘 密 的 行 为须 给 权 利 人 造 成 重 大 损

失因而本罪属于结果犯?重大损失一般是指经济利益上的重大

损失主要包括经营活动受到严重损害?经济损失严重?商品滞

销?严重积压?营利 性 服 务 严 重 受 挫?丧 失 竞 争 能 力 等?根 据

２００１年４月１８日最高人民检察院?公安部联合公布的 ?经济犯

罪案件追诉标 准 的 规 定?侵 犯 商 业 秘 密 具 有 下 列 情 形 之 一 的?９８１?

应予追诉给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在５０万元

以上的致使权利人破产或者造成其他严重后果的?

３行为针对的对象 是 权 利 人 的 商 业 秘 密?首 先行 为 人 的

行为必须是针对商业秘密?１９９１年４月通 过 的 ?中 华 人 民 共 和

国民事诉讼法?第１２０条第２款明确规定?涉及商业秘密的案

件当事人申请不公开审理的可以不公开审理??这是在建国

后的立法上首次采用了 ?商业秘密?这一概念但未对其含义予

以说明?１９９３年９日通过的 ?反不正当竞争法?第１０条和１９９７年３月通过的修订刑法第２１９条都对商业秘密的概念和特征作出

了相同的规定?商业秘密是指不为公众所知悉能为权利人带来

经济利益具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经

营信息?它具有秘密性?实用性?合法性等特征根据其表现形

式的不同可以将其分为技术信息和经营信息两大类?技术信息

是具有一定价值不为公众所知的技术配方?技术诀窍?工艺流

程等?其中生产技 术 信 息 中 有 产 品 制 作 方 法?技 术?工 艺?配

方?设计?程序?数据 等７个 因 素?１９９７年７月２日 原 国 家 科

委 ?关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见?第２条

第１款规定?本单位所拥有的技术秘密是指由单位研制开发

或者以其他合法方式掌握的?未公开的?能给单位带来经济利益

或竞争优势具有实用性且本单位采取了保密措施的技术信息包括但不限于设计图纸 含草图试验结果和试验记录?工艺?配方?样品?数据?计算机程序等等?技术信息可以是具有特定

的完整的技术内容构成一项产品?工艺?材料及其改进的技术

方案也可以是某一产品?工艺?材料等技术或产品中的部分技

术要素??经营信息是指采取何种方式进行经营等有关重大经营

决策以及与自己有业务往来的客户情况等?关于商业秘密的概念

和构成要件国外有学者认为商业秘密是指作为秘密管理的?对经营活动有用的技术上或者经营上的情报当中未被公知的情

?０９１?

报?反不正当竞争法明确了受法律保护的商业秘密的范围为避

免因保护过重而阻碍顺畅的情报交易定义了商业秘密的下述几

个要件①管理???指该情报被作为秘密进行管理未能构成受法

律保护的商业秘密要求有关情报的保有者做出保密努力使该

情报的获取者能够认识到该情报是受法律保护的商业秘密?②有

用性???该情报应该是生产方法?销售方法等对经营活动有用的

情报?不仅包括经营上的情报而且包括技术上的情报?③非公

知性???该情报未进入被不特定人知悉的状态?虽有多人知道但他们均为负有秘密保持义务的职工或者被许可作用方有关情

报不失去非 公 知 性?同 时如 果 进 入 能 够 被 不 特 定 人 知 悉 的 状

态但在现实当中还未被知悉可以认为失去公知性?④正当的

利益???①～③三个要件是来自于法上的规定?另外正当利

益也应构成商业秘密的要件权利人对受保护的对象还应该有正

当利益存在?瑏瑢可见国外 的 商 业 秘 密 与 我 国 的 商 业 秘 密 在 内 涵

和外延上具有很多相同和相似之处?其次这里的商业秘密必须

是属于权利人的?这里的权利人是指商业秘密的所有人和经商业

秘密所有人许可的商业秘密使用人?刑法第２１９条第４款规定?本条所称权利人是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人

许可的商业秘密使用人??

４犯罪的主体为自然人一般 主 体 和 单 位?本 罪 的 主 体 是 一

般主体即达到法定责任年龄?且有刑事责任能力的自然人和依

法设立的单位?当然从实践上看多是经营者?目前学术界有

人认为本罪的主体为特殊主体仅限于经营者?笔者认为这

是值得商榷的非经营者也可以构成犯罪的主体?具体来说本

罪的主体包括本公司?本企业掌握或者熟悉商业秘密的单位或者

个人合同约定对商业秘密负有保密义务的单位或者个人与权

利人相互竞争的单位或者个人其它单位或者个人??关于加强

科技人员流动中技术秘密管理的若干意见?第２条第２款规定?１９１?

?技术秘密是一种重要的知识产权其开发和完成凝聚着国家或

有关单位大量的人力和物力投入?因此科技人员在流动中不得

将本人在工作中掌握的?由本单位拥有的技术秘密 包括本人完

成或参与完成的职务技术成果非法披露给用人单位?转让给第

三者或者自行使用??

５犯罪的主观方面 为 故 意?关 于 本 罪 的 罪 过 形 式有 人 认

为在主观方面必须出于故意?有的认为本罪的主观方面是故意而且只能是直接故意?有的认为通常是直接故意但也不排除间

接故意?有的认为本罪在主观方面表现在认识因素上分明知和应

知两种情况在明知情况下实施侵犯商业秘密行为应当是故

意犯罪?在应知情况下而实施侵犯行为时又没认识到符合疏忽

大意过失的心理状态?笔者认为从本罪实施的客观行为来看只能由故意实施?①以盗窃?利诱?胁迫或者其它不正当手段获

取权利人的商业秘密即非法获取商业秘密?其它手段包括挖人

才和重金收买人才以获取商业秘密等②披露?使用或者允许他

人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密?披露是指向他人披

露使用是指自己使用③违反约定或者违反权利人有关保守商

业秘密的要 求披 露?使 用 或 允 许 他 人 使 用 其 所 掌 握 的 商 业 秘

密?明知或应当知道前三项行为获取?使用或披露他人商业秘

密的以侵犯商业秘密论?也即是说第三人自己虽未直接实施

上述三种行为但如果明知或应当知道他人具有上述三种侵犯商

业秘密的行为仍然从那里获取他人商业秘密或者使用?披露他

人商业秘密的应以侵犯商业秘密论?本罪的主观方面为故意即行为人必须是明知自己的行为会侵犯他人的商业秘密?至于行

为人出于何种目的和动机则在所不论?三司法认定

１罪与非罪的界限?区 分 本 罪 的 罪 与 非 罪 的 界 限应 主 要

从以下几方面着手第一从主观方面上区分?构成本罪须是故

?２９１?

意实施的行为如果行为人是因过失而实施的则不构成犯罪?第二从行为方 式 上 区 分?侵 犯 商 业 秘 密 罪 的 行 为 是 指 刑 法 第

２１９条第１款和第２款规定的四种侵害行为如果行为人没有实

施法定的四种侵权行为则不构成犯罪?第三从行为针对的对

象上区分?构成 侵 犯 商 业 秘 密 罪 的 商 业 秘 密是 指 符 合 刑 法 第

２１９条中规定的商业秘密的成立要件的技术信息和经营信息并

且是权利人的商业秘密?行为人针对非法定的商业秘密实施的侵

害行为不构成犯罪?第四从结果上区分?侵犯商业秘密罪属

于结果犯构成本罪必须给权利人造成重大损失如果行为人的

危害行为没有给权利人造成损失或者造成的损失不大则不构

成犯罪?根据 ?反不正当竞争法?第２５条的规定对于侵犯商

业秘密而未构成犯罪的由监督检查部门责令停止违法行为可

以根据情节处以１万元以上２０万元以下的罚款?

２侵犯商业秘密罪与相近犯罪的界限?１侵犯商业秘密罪与窃取?刺探?收买?非法提供国家秘

密?情报罪的区别?第一侵犯的客体不同?前罪侵犯的主要客

体是他人的商 业 秘 密 权 即 知 识 产 权后 罪 侵 犯 的 客 体 是 国 家 安

全这是两罪的主要区别?第二罪名形式不同?前罪属于单一

罪名确定罪名后罪属于选择式罪名可因其行为和对象的不

同做出选择属于不确定罪名?第三侵犯的对象不同?前罪侵

犯的对象是他 人 的 商 业 秘 密后 罪 侵 犯 的 对 象 是 国 家 秘 密 和 情

报?第四行为方式 不 同?前 罪 的 行 为 方 式 包 括 非 法 获 取?披

露?使用或者允许他人使用等行为方式后罪包括窃取?刺探?收买?非法提供 这 四 种 行 为 方 式并 且 这 些 行 为 是 为 境 外 的 机

构?组织?人员实施的?２侵犯商业秘密罪与泄露国家秘密罪的区别?第一主体

不同?前者是一般主体和单位后者通常是特殊主体即国家机关

工作人员不包括一般主体和单位?第二主观方面不同?前者

?３９１?

在主观上是故意从实践上看多有获取非法利益的目的后者

在主观上既包括故意也包括过失?第三对象不同?前者是权

利人的商业秘密后者是国家秘密?第四行为方式不同?前者

包括非法获取?披露?使用?允许他人使用等后者仅指泄露行

为?如果行为人窃取?刺探?收买?非法提供国家秘密非法获

取国家秘密非法持有国家秘密的则应按其它犯罪论处不能

定泄露国家秘密罪?第五定罪情节不同?前者以给权利人造成

重大损失为定罪情节后者以情节严重为定罪情节?第六侵犯

的客体不同?前者侵犯了权利人的商业秘密权和扰乱了市场经济

秩序后者是渎职犯罪既违反了国家保密法规又妨害了国家

机关的正常管理活动?第七刑罚标准不同?前者规定了两个量

刑幅度并且规定了并处罚金?双罚制等后者也规定了两个量

刑幅度但无罚金刑的规定?３侵犯商业秘密罪与盗窃罪的区别?侵犯商业秘密罪和盗

窃罪都是采取 秘 密 手 段 实 施 的都 对 他 人 的 权 利 造 成 一 定 的 损

害?但是两罪存在明显的区别第一犯罪的主体不同?前罪的

犯罪主体包括 自 然 人 和 单 位后 罪 的 主 体 只 能 是 自 然 人 一 般 主

体即达到法定责任年龄并具有刑事责任能力的自然人单位不

能成为后罪的主体?第二犯罪的主观目的不同?前罪的主观目

的往往是获取 非 法 的 商 业 利 益后 罪 的 目 的 是 非 法 占 有 公 私 财

物?第三行为针对的对象不同?前罪针对的对象是权利人的商

业秘密包括技术信息和经营信息两大类后罪侵犯的对象是公

私财产包括财产和物品?第四行为方式不同?前罪是行为人

非法获取?披露?使用?允许他人使用权利人的商业秘密后罪

是行为人采取秘密手段窃取公私财物?第五定罪情节不同?前罪的定罪情节是行为给权利人造成重大损失后罪是行为的数

额较大或者次数较多?第六侵犯的客体不同?前罪侵犯的是权

利人的商业秘密权和公平的市场竞争秩序属于复杂客体后罪

?４９１?

侵犯的客体是简单客体即公私财产的所有权?第七处刑标准

不同?前罪只有两个量刑幅度后罪有四个量刑幅度前罪的处

刑比后罪轻得多?

３关于商业秘密价 值 的 认 定?对 损 失 的 认 定 标 准 上特 别

是对商业秘密价值的认定上目前较难判断?如上海易达仪表厂

利诱上海长江仪表厂技术员窃得该厂自行设计的工艺等图纸３０２张该厂利用窃得技术进行投产获利１５万元?长江仪表厂起

诉至法院后因为对图纸的价值核定没有明确标准只得按图纸

成本核定?结 论 是３０２张 图 纸 价 值７０００多 元?公 安 部 门 认 为区区数千元不足以按盗窃罪论处案犯安然无事此案迟迟难以

判决?有人根据商业秘密预期的经济效益的大小即依商业秘密的

实用性程度的不同将企业的商业秘密分为五个不同的密级一

等密级直接关系到企业生存和发展将带来巨大的经济利益二等密级直接关系到企业发展将带来较大的经济利益三等

密级关系到企业发展能适当提高企业经济效益四等密级关系到企业发展对提高企业经济效益影响不大五等密级关

系到企业发展对提高企业经济效益影响很小?一等密级带来的

预期企业经济 效 益 最 大五 等 密 级 带 来 的 预 期 企 业 经 济 效 益 最

小?为此从商业秘密的保密性程度出发将每个定性因素的保

密性分为最高?较高?中等?较低和最低五种状态并分别确定

了评分标准１０分?０８分?０６分?０４分?０２分?瑏瑣 此种认

定标准在司法实践中具有重要的参考作用?四适用刑罚

根据刑法第２１９条?第２２０条的规定个人犯侵犯商业秘密

罪的处３年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金造成

特别严重后果的处３年以上７年以下有期徒刑并处罚金单

位犯本罪的对单位判处罚金并对其直接负责的主管人员和其

?５９１?

他直接责任人员依照个人犯本罪的刑罚处罚?特别严重后果是

给权利人造成特别巨大的经济损失致使权利人经营管理完全陷

入重大混乱致使权利人破产倒闭等后果?其具体标准也有待

有关部门做出明确的解释?

八?假冒注册商标罪

一犯罪特征

刑法第２１３条规定?未经注册商标所有人许可在同一种

商品上使用与其注册商标相同的商标情节严重的处３年以下

有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金情节特别严重的处３年以上７年以下有期徒刑并处罚金??第２２０条规定?单位犯

本节第２１３条至第２１９条规定之罪的对单位判处罚金并对其

直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本节各该条的规

定处罚??此两条即是假冒注册商标罪的法律依据?假冒注册商标罪是指行为人违反商标管理法律?法规未

经注册商标所有权人许可在同一种商品上使用与其注册商标相

同的商标情节严重的行为?其犯罪构成的特征包括

１犯罪的客体是复杂客体既 侵 犯 了 注 册 商 标 所 有 人 的 专

有权侵犯了国家对注册商标的管理制度又扰乱了公平竞争的

市场秩序?关于本罪的客体目前理论界认识不一?有的认为本

罪的客体是他人注册商标的专用权?有的认为假冒商标罪侵犯

的客体是国家对商标的管理活动?有的认为本罪侵犯的客体是他

人的注册商标专用权和国家的商标管理制度?有的认为本罪侵犯

的客体是国家商标管理制度和他人注册商标的专用权?有的认

为本罪侵犯的客体是国家商标管理制度?他人注册商标专用权?市场经济秩序和消费者的合法权益?笔者认为本罪侵犯的是复

杂客体首先假冒他人注册商标的行为侵犯了他人对注册商标所

享有的专用权?商标专用权是指注册商标所有人对其注册的商

标所享有的独占权利具体包括使用权?允许他人使用权?转让

?６９１?

权?禁止权?请求司法和行政保护权等其核心权是使用的独占

权?商标一经注册即受法律保护在法律保护的期限之内任

何单位或者个人未经商标所有人的许可不得使用其已经注册的

商标否则就是商标 侵 权 行 为?１９９７年国 家 商 标 局 共 查 处

商标案件３２０２７件其中侵权案１５３２１件?假冒他人注册商标的行为还侵犯了国家对注册商标的管理

制度和公平的市场竞争秩序?国家对商标注册具有严格的审查条

件和审查程序只有符合注册条件并经审查合格的商标才能获

准注册商标注册后国家还有严格的管理制度既保护权利人的

权利又防止其 他 人 侵 犯 权 利 人 的 权 利还 防 止 权 利 人 滥 用 权

利?同时假冒他人注册商标的行为还违反了公平的市场竞争

原则其目的是想 ?鱼目混珠?欺骗商品购买者和服务接受者从而获取非法的商业利益?

注册商标?特别是驰名商标的经济价值是巨大的法律必须

给予其最有力的保护以禁止任何形式的侵权行为?可口可乐的

老板曾宣称可口可乐公司哪怕在一夜间化为灰烬第二天就会

有很多银行家自动给予贷款?他为何如此自信？这是因为可口可

乐拥有４００多亿美元的商标价值?美国 ?金融世界?杂志和英国

的犐狀狋犲狉犫狉犪狀犱 英 特 品公 司是 举 世 公 认 的 商 标 咨 询 评 估 机

构它们对世界名牌的评价具有公认的权威性其评价方法为全

世界采用?它们每年都要对世界品牌进行排序?据 ?金融世界?

１９９６年对世界最著名商标品牌的评估前十名是万宝路４４６１４亿美元?可口可乐４３４２７亿美元?麦当劳１８９２０亿美元?国际

商用机器１８４９亿美元?迪斯尼１５３５８亿美元?柯达１３２６７亿

美 元?凯 洛 格 １１４０９ 亿 美 元?百 威 １１０２６ 亿 美 元?雀 巢

１０５２７亿 美 元?英 特 尔１０４９９亿 美 元?据 英 国 ?经 济 学 家 周

刊?报道专门从事商标研究的咨询机构???商标界公司最近对

世界驰名商标进行了评估评出的全球最有价值的商标依次为?７９１?

麦当劳?可口可乐?迪斯尼?柯达?索尼?吉列?奔驰?莱维斯

牛仔服?微软?万宝路?在世界知名品牌前５０名中没有一家

中国商标?目前在我国商标已注册的企业仅占全部企业总数的

２％?北京名牌资产评估事务所参照国际惯例并结合我国的实际也对中国名牌的价值进行了 评 估１９９６年 名 列 前 十 名 的 是红

塔山３３２００亿元人民币?长虹１２２０８亿元人民币?海尔７７３６亿元人民币?一汽６９９６亿元人民币?春兰６５５４亿元人民币?云烟５２０５亿 元 人 民 币?康 佳４２３８亿 元 人 民 币?９９９ 三 九

３６２４亿元人民币?五粮液３５８４亿元人民币?联想３５７４亿元

人民币?为了进一 步 保 护 注 册 商 标?特 别 保 护 驰 名 商 标１９９６年８月１４日国家工商管理局发布了 ?驰名商标认定和管理暂

行规定??该规定将驰名商标界定为在市场上享有较高声誉并

为相关公众所熟知的注册商标具备三个条件一是在市场上享

有较高的声誉二是为相关公众所熟知三是必须是注册商标?截至目前为止国家商标局共认定了包括长虹?康佳?郎酒?红塔

山?同仁堂等驰名商标其中有数十个为上市公司的注册商标?

２犯罪的客观方面表现为行 为 人 违 反 商 标 法 规未 经 注 册

商标所有人许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标且情节严重的行为?

１行为人 必 须 有 违 反 商 标 法 规 的 行 为?因 而 对 本 罪 的 认

定应当参考 ?中华人民共和国反不正当竞争法???中华人民共

和国商标 法?及 ?中 华 人 民 共 和 国 商 标 法 实 施 细 则?等 有 关 法

律?法规?２行为人必须有针对他人已经注册受到法律保护的商标实

施的危害行为?注册商标是指被国家商标局依法核准注册申请

人对其享有专有权的商标?同时我国对商标注册实行自愿注册

为主只有对人用药品和烟草制品这两类商品的商标实行强制注

册??商标法?第３条规定?经商标局核准注册的商标为注册商

?８９１?

标商标注册人享 有 商 标 专 用 权受 法 律 保 护??第４条 规 定?企业?事业单位和个体工商业者对其生产?制造?加工?拣

选或者经销的商品需要取得商标专用权的应当向商标局申请

商品商标注册?企业?事业单位和个体工商业者对其提供的服

务项目需要取得商标专用权的应当向商标局申请服务商标注

册?本法有关商品商标的规定适用于服务商标??第７条规定?商标使用的文字?图形或者其组合应当有显著特征便于识

别?使用注册商标的并应当标明 ?注册商标?或者注册标记???商标法实施细则?第２６条规定?使用注册商标应当标明 ?注

册商标?字样或者标明注册标记○注 或○犚 ?在商品上不便标明的应当在商品包装或者说明书 以 及 其 他 附 着 物 上 标 明??１９７９年全国注册商标 仅３２万 件到 目 前 我 国 注 册 商 标 已 达１００多 万

件每年新增２０多万件我国的商标注册已进入世界前十名之

列?因而行为人针对未经注册的商标实施的行为不构成犯罪?３行为人 必 须 有 针 对 他 人 的 商 品 注 册 商 标 实 施 的 危 害 行

为?注册商标 可 以 分 为 商 品 商 标 又 称 产 品 商 标?服 务 商 标?其它商标?如果行为人针对服务注册商标等非商品注册商标实施

的危害行为不构成犯罪?４行为人必须是在同一种商品上使用与注册商标相同的商

标也即是说行为人不仅使用了与注册商标完全相同的商标包括相同的文字商标?图形商标和组合商标而且还必须将商标

用在同一种商品上以引起混同?反之行为人使用与注册商标

相似的商标或者将商标使用于不同种?不同类的商品上甚至

将其使用于服务项目上这些行为都不构成犯罪?５行为人 实 施 的 危 害 行 为 还 必 须 是 情 节 严 重?情 节 严 重

?主要是指非 法 所 得 数 额 较 大给 商 标 所 有 权 人 造 成 较 大 损 失或者其他严重情节?瑏瑤 ?从司法实践的经验看假冒他人注册商

标非法经营额 在１０万 元 以 上 的或 者 虽 未 达 到 这 个 数 额 标 准?９９１?

但因假冒他人注册商标受过两次行政处罚又假冒他人注册商标

的或者假冒商标造成恶劣社会影响?国际影响的等等也可

视为 ?情节严 重???瑏瑥 根 据２００１年４月１８日 最 高 人 民 检 察 院?公安部联合公布的 ?经济犯罪案件追诉标准的规定?假冒注册

商标具有下列情形之一的应予追诉个人假冒他人注册商标非法经营数额在１０万元以上的单位假冒他人注册商标非法

经营数额在５０万元以上的假冒他人驰名商标或者人用药品商

标的虽未达到上述数额标准但因假冒他人注册商标受过行

政处罚二次以上又假冒他人注册商标的造成恶劣影响的?

３犯罪的主体?本罪 的 主 体 为 自 然 人 一 般 主 体 和 单 位?但

应注意原刑法第１２７条规定的主体为 ?工商企业及其直接责任人

员??补充规定?将本罪的主体规定为自然人一般主体和企业事

业单位现行刑法规定的主体为自然人一般主体和单位?从实践

上看本罪的主体多为各类工商企业?事业单位和个体工商户?

４犯罪的主观方面?本 罪 的 主 观 方 面 为 故 意并 且 为 直 接

故意即行为人明知自己的行为会产生侵犯他人注册商标专用权

的危害后果并且希望这种结果发生?同时从司法实践上看本罪一般都具有获取非法利益的目的?

二司法认定

１罪与非罪的界限?笔 者 认 为区 分 假 冒 注 册 商 标 罪 的 罪

与非罪可以从以下几个方面加以认定第一从主观罪过上区

分?假冒注册商标罪的主观方面为直接故意如果行为人过失地

侵犯他人注册商标则不构成犯罪?第二从行为针对的对象上

区分?假冒注册商标罪不仅是针对他人已经注册的商标而且是

针对商品注册商标实施的如果行为人侵犯的是非注册商标或

者侵犯的是非商品注册商标那么前者不构成违法后者构成

一般违法行为但不构成犯罪?第三从注册商标的使用形式和

范围上区分?假冒注册商标罪不仅是使用与他人已经注册的商

?００２?

标相同而且是将其使用在同一种商品上如果行为人使用与他

人注册商标相似的商标或将其使用在不同种或不同类的商品上只构成一般 违 法 行 为不 构 成 犯 罪?第 四从 行 为 的 情 节 上 区

分?行为人假冒他人注册商标的行为须情节严重才构成犯罪如果行为人的商标侵权行为情节显著轻微?危害不大只应承担

民事责任和行政责任不应承担刑事责任??商标法?第３８条规

定?有下列行为之一的均属侵犯注册商标专用权１未经

注册商标所有人的许可在同一种商品或者类似商品上使用与其

注册商标相同或者近似的商标的???第３９条规定?有本法第

３８条所列侵犯注册商标专用权行为之一的被侵 权 人 可 以 向 县

级以上工商行政管理部门要求处理有关工商行政管理部门有权

责令侵权人立即停止侵权行为赔偿被侵权人的损失赔偿额为

侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期

间因被侵权 所 受 到 的 损 失?侵 犯 注 册 商 标 专 用 权未 构 成 犯 罪

的工商行政管理部门可以处以罚款?当事人对工商行政管理部

门责令停止侵权行为?罚款的处理决定不服的可以在收到通知

十五天内向人民法院起诉期满不起诉又不履行的由有关工

商行政管理部门申请人民法院强制执行?对侵犯注册商标专用权

的被侵权人也 可 以 直 接 向 人 民 法 院 起 诉??第４０条 第１款 规

定?假冒他人注册商标构成犯罪的除赔偿被侵权人的损失

外依法追究刑事责任??

２关于假冒驰名商标犯罪的认定?１９９６年８月１４日国家

工商行政管理局发布的 ?驰名商标的认定和管理暂行规定?第２条规定?本规定中的驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为

相关公众所熟知的注册商标??第８条规定?将与他人驰名商标

相同或者近似的商标在非类似商品上申请注册且可能损害驰名

商标注册人的权益从而构成 ?商标法?第８条第 九项所述

不良影响的由国家工商行政管理局商标局驳回其注册申请申

?１０２?

请人不服的可以向国家工商行政管理局商标评审委员会申请复

审已经注册的自注册之日起５年内驰名商标注册人可以请

求国家工商行政管理局商标评审委员会予以撤销但恶意注册的

不受时间限制??第９条规定?将与他人驰名商标相同或者近似

的商标使用在非类似的商品上且会暗示该商品与驰名商标注册

人存在某种联 系从 而 可 能 使 驰 名 商 标 注 册 人 的 权 益 受 到 损 害

的驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内请

求工商行政管理机关予以制止??第１０条规定?自驰名商标认

定之日起他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名

称一部分使用且可能引起公众误认的工商行政管理机关不予

核准登记已经登记的驰名商标注册人可以自知道或者应当知

道之日起两年内请求工商行政管理机关予以撤销??根据 ?驰名商标的认定和管理暂行规定?的规定驰名商标

权利人有权禁止他人将与驰名商标相同的商标名称使用在不同一

的和不同类的商品上有权禁止他人使用与驰名商标相同的名称

作为企业名称的一部分?也就是说对驰名商标的保护范围远远

超过了非驰名商标的保护范围它不仅包括在同一的?类似的商

品或者服务项目上受法律保护而且包括在不同一的?不同类的

商品上也受法律保护还包括在他人使用的企业名称上受法律保

护?那么对于未经 驰 名 商 标 所 有 人 许 可在 不 同 种 的?类 似

的?不同类的商品上使用与驰名商标相同或者相似的商标情节

严重的是否应当追究刑事责任？也就是说刑法第２１３条所规

定的假冒注册商标必须是在同一种商品上使用同已经注册的商标

相同的商标的 规 定是 否 也 同 样 适 用 于 假 冒 驰 名 商 标 犯 罪 的 认

定？笔者认为对于假冒驰名商标犯罪的认定仍然应当同刑法

第２１３条的规定相一致第一行为人必须将驰名商标使用在同

一种商品上第 二行 为 人 使 用 驰 名 商 标 的 行 为 必 须 是 情 节 严

重第三行为人使用驰名商标的行为必须是未经所有人许可??２０２?

因此如果行为人未经驰名商标所有人许可在类似的商品上使

用与驰名商标相同的商标情节严重的不构成犯罪行为人未

经驰名商标所有人许可在不同类的商品上使用与驰名商标相同

的商标情节严重的不构成犯罪行为人未经驰名商标所有人

许可在同一种 商 品 上 使 用 与 驰 名 商 标 相 似 的 商 标情 节 严 重

的不构成犯罪行为人未经驰名商标所有人许可将他人的驰

名商标作为企业名称的一部分使用情节严重的不构成犯罪?

３应当将 假 冒 注 册 商 标 的 行 为同 商 标 抢 注 行 为 相 区 分?商标抢注是指行为人对他人正在使用但未经注册的商标或者已

经超过法律规定的保护期限而没有申请续展的商标予以抢先注

册的行为?目前商标抢注已形成一种全球性的趋势因为商标

的特殊价值中 国 名 牌 商 标 在 国 外 被 抢 注 的 较 多 ?同 仁 堂???杜康???杏花村???女儿红???狗不理包子?在日本被抢注?青岛啤酒?在美国被抢注 ?竹叶青?在韩国被抢注 ?凤凰?自行车??蝴蝶牌?缝纫机在印尼被抢注?阿诗玛?在菲律宾被

抢注?天坛?蚊香在马来西亚被抢注?标准?缝纫机在泰国被

抢注?牡丹?电视机被荷兰的销售代理商在瑞典?挪威?比利

时?荷兰?卢森堡等国抢注?丰收?桂花陈酒?在法国被抢注

等?几年前发生的一件抢注案使国人更为清醒?中国和美国都有

一本知名 度 很 高 的 ?读 者 文 摘?当 美 国 人 花 几 百 美 元 为 他 的

?读者文摘?在中国注册领取了中国 ?户口?后甘肃人才发现

自己精心哺育十多年的 ?读者文摘?是个未上户口的 ?黑孩子??当 ?洋孩子?进来后中国自己的 ?黑孩子?连生存权都没有只得改名换姓称为 ?读者??据不完全统计目前我国出口商

品 服务商标在国外被抢注的多达数百件?从抢注对象上看抢注者专挑知名度较高?市场信誉好的商标下手?它包括外国人

抢注中国人的外国人抢注外国人的中国人抢注外国人的中

国人抢注中国人的?从商标抢注的目的来看有抢注后自己使用

?３０２?

的有抢注后转让他人的有抢注后等待时机高价出售的?改革

开放以来国内 许 多 注 册 商 标?特 别 是 驰 名 商 标 被 海 外 的 生 产

者?销售者?服务者抢注给国内生产厂家?销售商家?服务商

家造成了巨大损失?商标抢注行为虽然违反了诚实信用的商业道

德但却是法律允许的行为因为法律只保护合法的注册商标而不保护未经注册的商标?假冒注册商标罪是指行为人未经注册

商标所有人的许可在同一种商品上使用与他人注册的商标相同

的文字商标?图形商标?组合商标情节严重的行为?这种行为

是法律明文禁止的与商标抢注行为是性质完全不同的?三适用刑罚

根据刑法第２１３条?第２２０条的规定个人犯假冒注册商标

罪的处３年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金情节

特别严重的处３年以上７年以下有期徒刑并处罚金单位犯

假冒注册商标罪的采取双罚制即对单位判处罚金并对其直

接负责的主管人员和其他直接责任人员依照个人犯本罪的刑罚

标准处罚?

第三节　侵犯商业信贷和证券秩序罪

一?高利转贷罪

一罪名的立法沿革

１９７９年刑法中并未规定高利转贷罪１９９５年６月３０日通过

的 ?关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定?中也没有规定高利转贷

罪?但是目前套取金融机构信贷资金高利转贷他人获取非法

暴利的行为时有发生?为了规范存贷款秩序?禁止套取信贷资金

高利转贷行为１９９７年修订的刑 法 专 门 增 设 了 高 利 转 贷 罪?刑

法第１７５条规定?以转贷牟利为目的套取金融机构信贷资金

高利转贷他人违法所得数额较大的处３年以下有期徒刑或者

?４０２?

拘役并处违法所得１倍以上３倍以下罚金数额巨大的处３年以上７年以下 有 期 徒 刑并 处 违 法 所 得１倍 以 上５倍 以 下 罚

金?单位犯前款罪的对单位判处罚金并对其直接负责的主管

人员和其他直接责任人员处３年以下有期徒刑或者拘役??本

条即是高利转贷罪的法源?增设本罪的主要理由是第一高利

转贷行为严重扰乱了国家的金融秩序?第二这种行为助长了人

们的非法金融投机心理?第三这种行为容易助长民间高利贷的

发生和升级?第四这种行为还会诱发许多不稳定因素激化矛

盾等?目前与我国刑法中的高利转贷罪相类似的外国立法较多

但其不单纯涉及套取信贷资金高利转贷的犯罪而是多规定一般

的高利贷犯罪同时其规定形式也多样??瑞士刑法?第１５７条

暴利规定?一?乘人急迫?依赖性?精神衰弱?无经验?性

格薄弱或轻率而加剥削使其对自己或第三人给付或约定给付价

值显不相当之财产上利益者或明知事实而取得暴利债权并将

其转让或主张者处５年以下重惩役或轻惩役若科轻惩役并得

并科罚金?二?有下列情形之一者处１０年以下重惩役并科罚

金明知将导致受害人之经济枯竭而为之者以暴利为常业者???奥地利刑法?第１５４条 金钱之暴利规定?１乘他人急

迫?轻率?无经验或欠缺判断力以供满足金钱需要之给付尤

以金钱贷出之承诺或居间或为金钱债务清偿之延期或类此延期

清偿之居间之偿付而使自己或第三人取得与其给付价额显不相

当之财产上利益或对于自己或第三人为约定者处３年以下自

由 刑? ２将 归 自 己 所 有 之 类 似 债 权 暴 利 性 之 利 用 者亦 同?３从事营利性之金钱暴利者处６个月以上５年以下自由刑?４于前三项情形除自由刑外得并宣告３６０日额以下罚金??

二犯罪特征

高利转贷罪是指行为人以转贷牟利为目的套取金融机构信

?５０２?

贷资金高利 转 贷 他 人违 法 所 得 数 额 较 大 的 行 为?其 犯 罪 特 征

是

１犯罪的客体是信贷资金的 管 理 制 度 和 信 贷 活 动 秩 序?关

于本罪的客体目前理论界有不同认识?有人认为本罪侵犯

的客体是国家有关管理制度?这种观点不太准确因为 ?国家有

关管理制度?是一个模糊概念本罪具体侵犯了国家的何种管理

制度未做解释?有 的 认 为 本 罪 的 客 体 是 国 家 的 信 贷 资 金 管 理 制

度?这是目前大多数人的观点?笔者认为本罪侵犯的客体除了

信贷资金的管理制度之外还包括金融机构的正常活动秩序?首

先这种行为直接侵犯了银行对信贷资金的管理制度?国家和商

业银行对信贷资金都有一套严格的管理制度其发放行为也具有

严格的审查制度?只有符合贷款条件才能发放贷款?套取金融机

构信贷资金的行为这无疑就直接侵犯了金融机构对信贷资金所设

立的管理制度?其次本罪还扰乱了金融机构?特别是商业银行

的正常活动秩序?套取金融机构信贷资金的行为首先针对的对

象是金融机构?行为人必须采取欺诈手段骗取金融机构的信任并从中套取信贷资金然后再高利转贷给他人使用?这种行为

从产生到结束都侵犯了金融机构的正常活动秩序也必然滋生非

法金融投机行为诱发金融腐败?

２犯罪的客观方面表现为套取金融机构信贷资金转贷他人牟取非法利益违法所得数额较大的行为?第一犯罪的对象是

金融机构的信贷资金?信贷资金是指金融机构依据国家制定的方

针和政策运用来自广大居民的储蓄和企业存款的资金经过严

格的审查程序依法贷给公司?企业?事业单位或者个人的政策性

贷款和商业性贷款的总称?信贷资金是广义上的金融机构发放的

贷款还是除担保贷款的狭义上的信用贷款学者间理解不一从

金融机构发放贷款的实践看信用贷款占有的比例微乎其微而

绝大多数为担保贷款为保护金融秩序起见将信贷资金作广义

?６０２?

理解更符合设立本罪的宗旨?第二行为人具有套取信贷资金的

行为?套取就是编造贷款理由从银行?信托投资公司?城市合

作信用社?农村信用社等金融机构获取信贷资金?第三行为人

具有高利转贷的行为?高利转贷是指行为人将从金融机构套取的

信贷资金以高于金融机构贷款利率转贷给他人从中获取不法利

息?第四违法所得数额较大?至于数额较大的标准我们不同意

将本罪的数额参照生产?销售伪劣商品罪的数额即５万元以上不

满１０万元的观点?瑏瑦因为本罪与生产?销售伪劣商品罪存在许多

不同之处两个罪之间无法比较?无法参照?同时本罪是指非

法获取的利润数额而生产?销售伪劣商品罪的数额是指非法经

营数额即非法销售金额?此外单位犯罪的数额标准和个人犯罪

的数额标准还应 当 不 同?根 据２００１年４月１８日 最 高 人 民 检 察

院?公安部联合公布的 ?经济犯罪案件追诉标准的规定?金高

利转贷具有下列情形之一的应予追诉个人高利转贷违法所

得数额在５万元以上的单位高利转贷违法所得数额在１０万

元以上的虽未达到上述数额标准但因高利转贷受过行政处

罚二次以上又高利转贷的?

３犯罪 的 主 体 为 个 人 和 单 位?本 罪 的 主 体是 一 般 主 体既包括个人也包括单位?从个人来讲只要达到法定责任年龄

并具有刑事责任能力的人即可构成从单位来讲包括依法设立的

单位?当然从实践来看本罪的主体主要是指公司?企业?事业

单位?个体工商户?个人合伙?

４犯罪的主观方面为直接故 意并 且 具 有 获 取 非 法 利 益 的

目的?目前理论界有人认为本罪的行为人在主观上是明知自

己的行为会发生扰乱金融秩序的结果并且希望或者放任这种结

果发生?这种观 点 认 为 本 罪 的 主 观 方 面 包 括 间 接 故 意?笔 者 认

为本罪的主观方面是直接故意不存在间接故意?从刑法的一

般理论来看间接故意不存在犯罪目的只有直接故意才存在犯

?７０２?

罪目的?因此从这种意义上讲本罪的主观方面只能是直接故

意并且行为人具有谋取非法利益的直接目的?行为人从金融机

构套取信贷资金并将其转贷给他人通过一进一出从中谋取非法

利益?三司法认定

１罪与非罪的界限?第 一从 对 象 上 区 分?本 罪 的 对 象 仅

限于信贷资金并且是金融机构的信贷资金如果是企业的自有

资金则不能成为犯罪的对象?第二从信贷资金的取得方式上

区分?行为人 取 得 信 贷 资 金 必 须 采 取 ?套 取?手 段 时 才 构 成 犯

罪?如果行为人采取合法?正当的方式从金融机构获取贷款则

不构成犯罪?第三从信贷资金的流向上区分?行为人不仅要有

套取信贷资金 的 行 为而 且 还 必 须 将 这 些 信 贷 资 金 高 利 转 贷 他

人?如果行为人仅有前者而无后者则不构成犯罪?第四从获

利的数额上区分?构成本罪须获利数额较大如果行为人虽然从

事了转贷牟利行为但其获利数额较小不构成犯罪?第五从

主观目的上区分?构成本罪须具有转贷牟利的目的如果行为人

不具有此目的也不构成犯罪?

２关于犯罪形态?由于本罪是 由 套 取 贷 款 和 高 利 转 贷 两 个

行为构成的因 而 行 为 人 在 套 取 信 贷 资 金 后 没 有 将 其 高 利 转 贷

时不能以犯罪未遂论处而是非犯罪行为?因为行为人还没有

实施转贷行为更谈不上违法所得数额较大?但是对其前项行为

法律另有规定的从其规定?

３一罪与数罪?如果 行 为 人 以 非 法 占 有 为 目 的诈 骗 银 行

或其它金融机构的贷款且数额较大在诈骗完成后又将这些贷

款高利转贷他人违法所得数额较大则应以牵连犯论处即以

诈骗贷款罪从重处罚?四适用刑罚

根据刑法第１７５条的规定个人犯高利转贷罪的处３年以

?８０２?

下有期徒刑或者拘役并处违法所得１倍以上５倍以下罚金数

额巨大的处３年以上７年以下有期徒刑并处违法所得１倍以

上５倍以下的罚金?单位犯本款罪的对单位判处罚金并对其

直接负责的主管人员和其他直接责任人员处３年以下有期徒刑

或者拘役?至于 数 额 巨 大 的 标 准有 待 司 法 机 关 做 出 明 确 的 解

释?

二?洗钱罪

一罪名的立法沿革

关于本罪的称谓目前理论界除个别人称为 ?掩饰?隐瞒

违法所得收益的来源和性质罪?又称 ?洗钱罪?以外瑏瑧 大多

数都将其直 接 称 为 ?洗 钱 罪?司 法 解 释 也 将 其 规 定 为 ?洗 钱

罪???洗钱?一词系英文 ?犕狅狀犲狔犾犪狌狀犱犲狉犻狀犵?翻译而来的字

面含义是将脏钱上的污垢清洗洗去犯罪所得的赃钱?黑钱上的

罪恶将非法的金钱合法化等?一般是指犯罪人通过银行把非法

得来的钱加以转移?兑换?购买股票或直接投资从而掩盖其非

法来源和非法 性 质并 使 该 资 金 合 法 化 的 行 为?刑 法 第１９１规

定?明知是毒品犯罪?黑社会性质的组织犯罪?走私犯罪的违

法所得及其产生的收益为掩饰?隐瞒其来源和性质有下列行

为之一的没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益处５年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处洗钱数额５％以上２０％以下罚金情节严重的处５年以上１０年以下有期徒刑并处

洗钱数额５％以上２０％以下罚金一提供资金账户的二协助将财产转换为现金或者金融票据的三通过转账或者其

他结 算 方 式 协 助 资 金 转 移 的 四协 助 将 资 金 汇 往 境 外 的五以其他方式掩饰?隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和

来源的?单位犯前款罪的对单位判处罚金并对其直接负责的

主管人员和其他直接责任人员处５年以下有期徒刑或者拘役??本规定即 是 洗 钱 罪 的 法 源?本 罪 名 是 在 ?关 于 禁 毒 的 决 定?第

?９０２?

１１条的基础上增设的?洗钱犯罪行为自２０世 纪７０年 代 以 来 日

趋突出但在我国修订前的刑法中并没有洗钱罪这不仅不利于

惩治洗钱犯罪行为也与国际刑事立法趋势不相符?因而增设洗

钱罪是非常必要的?洗钱为有组织犯罪掩盖罪证提供继续活动的资本也极易

导致金融业的波动和泡沫经济一旦罪犯撤资极易发生银行信

用危机故而成为各国普遍打击的对象?目前与我国刑法中的

洗钱罪相类似的外国立法较多?它们既与我国的规定存在许多相

同之处也存在一些不同之处?如 ?俄罗斯联邦刑法典?第１７４条 洗钱规定?一?从事涉及以明显非法手段取得的货币资

金和其他财产的金融业务和实施与之有关的其他法律行为以及

利用这些资金或其他财产来从事经营活动或其他经济活动的处

数额为最低劳动报酬５００倍至７００倍或被判刑人５个月至７个月

的工资或其他收入的罚金或处４年以下的剥夺自由并处或不

并处数额为最低劳动报酬１００倍以下或被判刑人１个月以下的工

资或其他收入的罚金?二?上述行为有下列情形之一的①有

预谋的团伙实施的②多次实施的③利用自己职务地位的人员

实施的处４年 以 上８年 以 下 的 剥 夺 自 由并 处 或 不 并 处 没 收 财

产?三?本条第一款?第二款规定的行为由有组织的团伙实施

或数额巨大的处７年以上１０年以下的剥夺自由并处或不并处

没收财产??１９８８年 ?联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物

公约?规定明知是靠走私?贩卖?制造毒品等获得的财物为

了隐瞒或掩饰该财产的非法来源等而转换或转让该财产的是犯

罪行为?１９９１年欧共体 通 过 法 律命 令 其 成 员 反 对 银 行 为 贩

毒集团洗钱?１９９０年瑞士通过了 ?反洗钱诈骗法?法国通过

了 ?金融机构参与反贩毒金钱清洗法?日本制定了 ?毒品资金

洗净防止法?美国制定了 ?洗钱控制法?澳大利亚?加拿大?意大利?墨西 哥?英 国?西 班 牙 等 也 相 继 制 定 了 自 己 的 反 洗 钱

?０１２?

法?此外１９９２年 ?德国有组织犯 罪 的 非 法 毒 品 交 易 与 其 他 表

现形式的对策法??反有组织犯罪法?也对洗钱罪做出了规定?二犯罪特征

洗钱罪是指行为人明知是毒品犯罪?黑社会性质的组织犯

罪或走私犯罪 的 违 法 所 得 及 其 产 生 的 收 益而 为 其 提 供 资 金 账

户或者协助将财产转换为现金或金融票据或者通过转账或其

它结算方式协助资金转移或者将资金汇往境外或者以其它方

法掩饰?隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的行为?本

罪的特征是

１犯罪的客体是金融机构的正常活动 秩 序 和 司 法 机 关 的 司

法活动秩序?关于本罪的客体目前理论界也有不同的认识?一

是简单客体说?如有的认为 ?犯罪的客体是国家金融秩序??瑏瑨

?客体是金融管理秩序??瑏瑩 二是复杂客体说?如有的认为?本罪

侵犯的客体是国家关于金融活动的管理制度以及司法机关查处犯

罪的正常活动??瑐瑠 ?本罪的客体是复杂客体即国家的正常金

融管理秩序和司法机关的正常活动??瑐瑡 笔者认为复杂客体说较

为全面?首先本罪侵犯了国家对金融机构的管理制度和金融机

构的正常经营秩序?洗钱使大量的赃款进入金融领域使金融系

统成为犯罪赃款的最终存放地或者过渡 ?桥梁?这就改变了金

融机构的性质容易诱发金融危机还可能产生金融腐败?因而

洗钱行为直接侵犯了国家的金融管理制度侵犯了金融机构的正

常的经营活动秩序?其次洗钱行为是将犯罪所得的赃款赃物

通过金融机构予以 ?合法化?从而为司法机关侦破此类犯罪行

为设置了重重障碍增加了司法机关侦破犯罪的难度?因而它

又侵犯了司法机关的正常的活动秩序?

２犯罪的客观方面表现为行 为 人 对 明 知 是 毒 品 犯 罪?黑 社

会性质的组织犯罪或者走私犯罪的违法所得及其产生的收益而

采取各种非法方法掩饰?隐瞒其性质和来源的行为??１１２?

１行为人必须针对特定的对象?这些对象是毒品犯罪?黑

社会性质的组织犯罪?走私犯罪的违法所得及其产生的收益?不

属于此类对象的洗钱行为不构成犯罪?这里的 ?毒品犯罪?是

指刑法分则第六章第七节 ?走私?贩卖?运输?制造毒品罪?中

规定的１２种毒品犯罪?它们是走私?贩卖?运输?制造毒品

罪非法持有毒品罪包庇毒品犯罪分子罪窝藏?转移?隐瞒

毒品?毒赃罪走私制毒物品罪非法买卖制毒物品罪非法种

植毒品原植物罪非 法 买 卖?运 输?携 带?持 有 毒 品 原 植 物 种

子?幼苗罪引诱?教唆?欺骗他人吸毒罪强迫他人吸毒罪容留他人吸毒罪非法提供麻醉药品?精神药品罪?这里的 ?黑社会性质的组织犯罪?是指刑法分则第六章第一节 ?扰乱公共

秩序罪?中所规定的组织?领导?参加黑社会性质组织罪入境

发展黑社会 组 织 罪包 庇?纵 容 黑 社 会 性 质 组 织 罪 等?这 里 的

?走私犯 罪?是 指 刑 法 分 则 第 三 章 第 二 节 ?走 私 罪?中 规 定 的

１０种犯罪行为?包括 走 私 武 器?弹 药 罪走 私 核 材 料 罪走 私

假币罪走私文物罪走私贵重金属罪走私珍贵动物?珍贵动

物制品罪走私珍稀植物?珍稀植物制品罪走私淫秽物品罪走私普通货物?物品罪走私固体废物罪?

２行为人实施了掩饰?隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性

质和来源的行为即洗钱行为?这些行为包括五种形式一是提供

资金账户即为 罪 犯 提 供 银 行 账 户 编 号以 便 罪 犯 转 移 非 法 资

金二是协助将财产转换为现金或者金融票据即协助罪犯将犯

罪所得的财 产 和 物 品 通 过 交 易 转 换 为 现 金 或 者 支 票?汇 票?本

票以掩饰?隐瞒犯罪所得非法财产的所有权关系三是通过转

账?承兑等结算方式协助资金转移即通过金融结算方式掩饰?隐瞒罪犯的犯罪所得四是协助将资金汇往境外即以各种方式

将罪犯的犯罪所得转移到境外有关金融机构使犯罪所得超越国

界?区界的限制五是以其它方式掩饰?隐瞒犯罪的违法所得及

?２１２?

其收益的性质和来源?如将犯罪所得投资于大量使用现金的娱乐

业?服务业中将犯罪所得购买不动产将犯罪所得用于购买股

票?债券以及将犯罪所得用于其它合法的且又可掩饰?隐瞒其性

质和来源的生产和经营活动中?

３犯罪的 主 体 为 自 然 人 和 单 位?本 罪 的 主 体 为 一 般 主 体包括单位和个人?但从实践上看主要犯罪主体是银行和其它金

融机构以及企事业单位及其工作人员?

４犯罪的主观方面 为 故 意?即 行 为 人 明 知 是 毒 品 犯 罪?黑

社会性质的有组织犯罪?走私犯罪的违法所得及其产生的收益而

实施洗钱行为并且往往具有掩饰?隐瞒犯罪所得的财产性质和

来源的目的?三司法认定

１洗钱罪的罪与非 罪 的 界 限?第 一从 主 观 方 面 区 分?构

成本罪以明知为主观要件如果行为人是过失实施的则不构成

犯罪?第二从行为针对的对象上区分?洗钱针对的上游犯罪只

能是毒品犯罪?黑社会性质的组织犯罪?走私犯罪因而不是针

对这三种犯罪行为的违法所得及其收益的行为就不构成犯罪?第三从行为手 段 和 方 式 上 区 分?构 成 洗 钱 罪 必 须 采 取 非 法 手

段掩饰?隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源?如果行为人没

有实施法定的五种洗钱方式则不构成犯罪?

２洗钱罪与金融工作人员购 买 假 币?以 假 币 换 取 货 币 罪 的

界限?第一主体不同?前罪的主体为一般主体和单位后罪的

主体仅限于银行或其它金融机构的工作人员?第二犯罪手段不

同?前罪是采取掩饰?隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源的方

法后罪是利用职务便利?第三行为方式不同?前罪是行为将

犯罪所得及其收益通过金融机构加以清洗后罪是将伪造的假币

换取真实的货币也就是说前者是以不合法换成合法后罪是

以假币换真币??３１２?

３洗钱罪的犯罪阶段?洗钱一般经过三个阶段一是处置?是指把犯罪所得的赃款进行初步处理使其与其它合法款项混同

在一起或者转作金融存款或者将其用于购买金融凭证?二是

多层化或离析?是指通过复杂的金融操作掩盖犯罪资金的来龙

去脉和真实所有权关系模糊其非法特征其中以电子资金转移

为最重要的离析方法其特点是速度快?距离远?留下线索少?隐匿性高?三是归并或整合?是指将经过离析的犯罪资金转移

到经济体系中完全披上合法的外衣?其中前两个步骤的国际

化趋势明显?

４关于既遂和未遂?洗 钱 犯 罪 虽 然 要 经 过 三 个 阶 段但 这

三个阶段并不是犯罪既遂和未遂的标志本罪属于行为犯只要

实施了其中任何一个阶段的行为即构成犯罪既遂?

５关于一罪与数罪?行 为 人 在 实 施 了 毒 品 犯 罪?黑 社 会 性

质的组织犯罪?走私犯罪后又实施洗钱犯罪则应根据情况分

别处理?如洗钱的 ?钱?是自己实施上述犯罪所得则应按重罪

吸收轻罪原则从一重罪论处?如果自己实施了毒品等犯罪又

帮其它毒品犯罪等犯罪分子洗钱则应实行数罪并罚?

６关于共犯?在本罪 的 实 施 过 程 中如 果 洗 钱 者 和 毒 品 犯

罪?黑社会性质的组织犯罪?走私犯罪的行为人事前有通谋相

互勾结各有分工应当以共同犯罪论处?也就是说对于实施

洗钱行为的人应当按毒品犯罪?黑社会性质的组织犯罪?走私

犯罪论处?此时洗钱犯罪和上游犯罪属于牵连犯应择一重罪

论处?在上游犯罪和洗钱犯罪两个行为中上游犯罪比洗钱犯罪

重?四刑罚适用

根据刑法第１９１条的规定个人犯洗钱罪的处５年以下有

期徒刑或者拘 役并 处 或 者 单 处 洗 钱 数 额５％以 上２０％以 下 罚

金情节严重的处５年以上有期徒刑并处洗钱数额５％以上

?４１２?

２０％以下罚金?情节严重一般是指洗钱数额巨大或者多次进行

洗钱活动或者集团犯罪的首犯或者与境外黑社会组织相勾结

共同实施犯罪或者洗钱行为致使国家和人民利益遭受特别重大

损失等情形?单位犯洗钱罪的对单位判处罚金并对其直接负责的主管

人员和其他直接责任人员处５年以下有期徒刑或者拘役?另外对于毒品犯罪?黑社会性质的组织犯罪?走私犯罪的

违法所得及其收益应予没收?

三?骗购外汇罪

一罪名的立法沿革

本罪是１９９８年１２月２９日全国人大常委会通过的 ?关于惩

治骗购外汇?逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定?第１条增设的?该条规定?有下列情形之一骗购外汇数额较大的处５年

以下有期徒刑或者拘役并处骗购外汇数额５％以上３０％以下罚

金数额巨大或者有其他严重情节的处５年以上１０年以下有

期徒刑并处骗购外汇数额５％以上３０％以下罚金数额特别巨

大或者有其他特别严重情节的处１０年以上有期徒刑或者无期

徒刑并处骗购外汇数额５％以上３０％以下罚金或者没收财产一使用伪造?变造海关签发的报关单?进口证明?外汇管理

部门核准件等凭证和单据的二重复使用海关签发的报关单?进口证明?外汇管理部门核准件等凭证和单据的三以其他

方式骗购外汇的?伪造?变造海关签发的报关单?进口证明?外

汇管理部门核准件等凭证和单据并用于骗购外汇的依照前款

的规定从重处罚?明知用于骗购外汇而提供人民币资金的以共

犯论处?单位犯 前 三 款 罪 的对 单 位 依 照 第１款 的 规 定 判 处 罚

金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处５年以

下有期徒刑或者拘役数额巨大或者有其他严重情节的处５年

以上１０年以下有期徒刑数额特别巨大或者有其他特别严重情

?５１２?

节的处１０年以上有期徒刑或者无期徒刑??二犯罪特征

骗购外汇罪是指个人或者单位采取欺骗手段或者隐瞒事实

真相的方法骗购外汇数额较大的行为?其犯罪特征是

１犯罪的客体是复杂客体包 括 金 融 活 动 秩 序 和 海 关 管 理

秩序?关于本罪的客体目前理论界有人认为本罪侵犯的客体

是外汇管理 制 度?笔 者 认 为本 罪 侵 犯 的 客 体 是 复 杂 客 体?首

先本罪侵犯了国家的外汇管理制度和外汇经营机构的正常活动

秩序?外汇管理也 称 外 汇 管 制是 指 国 家 根 据 法 律?行 政 法

规对外汇收支?买卖?借贷和国际结算?外汇出入国境等活动

及本国货币的汇价进行干预和限制?其管理的目标是维护国家的

国际收支平衡和通过货币汇价水平的稳定扩大国际经济合作发展本国经济?本罪的行为人采取欺骗手段购买外汇的行为直

接侵犯的是国家的外汇管理制度其最终的行为实施地是在外汇

经营机构?同时这种行为也侵犯国家的海关管理秩序?因为行

为人骗购外汇主要是采取伪造?变造海关签发的报关单?进口证

明使用伪造?变造的海关签发的报关单?进口证明重复使用

海关签发的报关单?进口证明?

２犯罪的客 观 方 面 表 现 为 行 为 人 违 反 国 家 外 汇 管 理 法 规采取欺诈手段骗购数额较大的外汇的行为?

第一行为人针对的对象是外汇?外汇是指以外国货币表示

的?用于国际结算的支付手段?它是国际经济交往不可缺少的支

付?清算手段又是国际间资金调节的工具它显示了国家的对

外经济活动的地位和国际支付的能力?外汇的种类包括①外国

货币包括钞票?铸币等②外国有价证券包括政府公债?国

库券?公司股票?公司债券等③外币支付凭证包括票据?银

行存款凭证?邮政储蓄凭证④特别提款权欧洲货币单位⑤其它外汇资产?

?６１２?

第二行为人必须采取欺诈手段向外汇经营机构购买外汇?这些欺骗手段包括①使用伪造?变造的海关签发的报关单?进

口证明?外汇管理部门核准件等凭证和单据的?如１９９８年７月外汇局广西分局和南宁海关部门联合一举将企图利用伪造报关

单骗汇６４４万美元的案犯抓获并在全国外汇专项检查中与公安

部门密切配合在 短 短 数 月 时 间 查 获 以 梧 州 市 侨 柏 总 公 司 骗 汇

３４６０万美元为主的涉汇犯罪案件４８起查出涉汇金额２７亿美

元?１９９８年１２月２２日北 京 市 公 安 局 根 据 国 家 外 汇 管 理 局 提

供的线索经过３个月的艰苦奋战将连续作案累计用２８４张

伪造报关单骗取１３亿美元外汇的中国人福中心王建军?某银行

国际业务部负责人靳红卫等案犯抓获?又如广东惠州市大亚湾新

经济技术开发公司总经理利某等人从１９９６年５月起先后通过

篡改或完全伪造３００多份假报关单并伪造相应的进口贸易合同

文件多次到中国银行惠州分行国际业务部结算科骗购外汇共达

７５６５万美元汇往境外?同时利某 又 勾 结 广 东 富 海 惠 州发

展公司总经理杨某等人从事骗取出口退税活动?１９９６年５月起由利某等人负责提供虚假购货合同和相应的出口报关单由杨某

等人联系广西北海市和广东揭阳市的多家企业虚开增值税发票造成贸易资金往来的假相利某等人又利用伪造的出口合同?出

口报关单等文件和凭证造成出口商品的假相然后将先前骗出

的部分外汇资金作为外方进口货款回流入境进一步造成创汇假

相再利用增值税发票?出口合同?收汇凭证等证明材料从国

家税务部门共骗取出口退税人民币５９０万元?②重复使用海关签

发的报关单?进口证明?外汇管理部门核准件等凭证和单据的

③以其它方式骗购外汇的?伪造?变造海关签发的报关单?进口

证明?外汇管理部门核准件等凭证和单据并用于骗购外汇的属于骗购外汇的从重情节?

第三行为人骗购的外汇数额较大?数额是否较大这是构

?７１２?

成本罪的罪与非罪的界限?关于本罪的数额标准立法者未做明

确的规定?最高人民法院１９９８年８月２８日通过的 ?关于审理骗

购外汇?非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释?第３条规定?在外汇指定银行和中国外汇交易中心以及其分中

心以外买卖外汇扰乱金融市场秩序具有下列情形之一的依

照刑法第２２５条第 三项的规定定罪处罚一非法买卖外

汇２０万美元以上的 二违法所得５万元人民币以上??第４条规定?公司?企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的

规定采用非法手 段或 者 明 知 是 伪 造?变 造 的 凭 证?商 业 单

据为他人向外汇资金银行骗购外汇数额在５００万美元以上或

者违法所得５０万 元 人 民 币 以 上 的按 照 刑 法 第２２５条 第 三项的规定定罪处罚?居间介绍骗购外汇１００万美元以上或者违法

所得１０万元人民币以上的按照刑法第２２５条第 三项的规

定定罪处罚??根据２００１年４月１８日最高人民检察院?公安部

联合公布的 ?经济犯罪案件追诉标准的规定?骗购外汇数额在

５０万美元以上的应予追诉?

３犯罪的主体是自然人和单位?本罪的主体是一般主体既包括个人也 包 括 单 位?从 个 人 来 看既 有 非 金 融 机 构 的 人

员也有金融机构的 ?蛀虫??但是从实践来看本罪主要是

单位实施包括单位和单位?单位和个人共同实施?这些单位既

包括有出口 经 营 权 的 单 位也 包 括 没 有 出 口 经 营 权 的 单 位?此

外本罪发生的主体范围较广成员复杂?广东省在１９９８年两

次打击骗汇专 项 活 动 中就 查 获 骗 汇 案 件１１６起涉 案 人 员 达

２００多人分布全省１６个市?

４犯罪的主观方面是直接故 意往 往 具 有 获 取 非 法 利 益 的

目的?本罪在主观方面只能是故意不包括过失?同时本罪属

于典型的商业欺诈型犯罪因而行为人在主观上又只能是直接

故意并且具有获取非法利益的目的?明知用于骗购外汇而提供

?８１２?

人民币资金的以共犯论处?三司法认定

１罪与非罪的界限?区分骗购 外 汇 罪 与 非 罪 界 限 的 标 准 主

要包括第一从行为主体身份上区分?骗购外汇必须是没有外

汇购买权的主体实施的或者虽有外汇购买权但是违反规定而购

买?如果行为人具有购买外汇的权利并且又是依法购买的则

不构成犯罪?第二从主观方面区分?骗购外汇的行为只能由故

意实施?如果行为人因工作或者业务的过失造成虚假购买外汇

的如因工作过错而重复使用海关签发的报关单?进口证明购买

外汇的也不构成犯罪?第三从骗汇的数额上区分?骗购外汇

构成犯罪的必须是数额较大?如果行为人虽然在客观上有骗购

外汇的行为但是数量未达到５０万美元的不构成犯罪?

２骗购外汇罪与诈 骗 罪 的 区 别?两 罪 的 主 要 区 别 在 于第

一犯罪的主体不同?前罪的犯罪主体既包括个人也包括单位后罪的主体只能是指个人不包括单位?第二犯罪的客观方面

不同?前罪是行为人采取欺诈手段骗购外汇即采取欺诈手段从事

外汇购买活动存在双方的 ?合法?交易后罪是采取欺诈手段

骗取公私财产它只是一方交付另一方接受?第三侵犯的客体

不同?前罪侵犯的直接客体是国家的外汇管理制度和海关管理秩

序后罪侵犯的直接客体是公私财产的所有权?第四犯罪类别

不同?前罪是发生在商品生产和交换过程即发生在商业活动中属于商业欺诈型犯罪后罪则属于一般的财产犯罪主要发生在

分配和消费领域不属于商业犯罪?

３共同犯罪?本罪发 生 内 外 勾 结?团 伙 作 案 较 突 出?因 此

?决定?规定明知用于骗购外汇而提供人民币资金的以共犯

论处海关?外汇管理部门以及金融机构?从事对外贸经营活动

的公司?企业或 者 其 它 单 位 的 工 作 人 员 与 骗 购 外 汇 的 行 为 人 通

谋为其提供购买外汇的有关凭证或者其它便利的或者明知是

?９１２?

伪造?变造的凭证和单据而售汇?付汇的以共犯论并从重处

罚?如１９９８年１０月７日广东云浮市公安局专案组根据国家外汇

管理局提供的线索经过多方侦察一举侦破云浮德兴车辆清洗

有限公司?美丽华电子有限公司?云安县源利石材厂有限公司三

个三无 无资金?无场地?无机构公司与中国人民银行云浮市

分行和中国银行云浮市分行多名工作人员内外勾结的骗汇达１１亿美元和１１亿港币的特大骗汇团伙?

四适用刑罚

根据 ?决定?第１条的规定个人犯骗购外汇罪的处５年

以下有期徒刑或者拘役并处骗购外汇数额５％以上３０％以下罚

金数额巨大或者有其它严重情节的处５年以上１０年以下有

期徒刑并处骗购外汇数额５％以上３０％以下罚金数额特别巨

大或者有其它特别严重情节的处１０年以上有期徒刑或者无期

徒刑并处骗购外汇数额５％以上３０％以下罚金或者没收财产?伪造?变造海关签发的报关单?进口证明?外汇管理部门核准件

等凭证和单据并用于骗购外汇的从重处罚?单位犯本罪的对单位判处罚金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人

员处５年以下有期徒刑或者拘役数额巨大或者有其它严重情

节的处５年以上１０年以下有期徒刑数额特别巨大或者有其

它特别严重情节的处１０年以上有期徒刑或者无期徒刑?

四?内幕交易?泄露内幕信息罪

一罪名的立法沿革

１９７９年刑法中 没 有 规 定 内 幕 交 易?泄 露 内 幕 信 息 罪?１９９３年４月２２日国 务 院 发 布 的 ?股 票 发 行 与 交 易 管 理 暂 行 条 例?第７２条规定?内幕人员和以不正当手段获取内幕信息的其他人

员违反本条例规定泄露内幕信息?根据内幕信息买卖股票或者

向他人提出买卖股票的建议的根据不同情况没收非法获取的

股票和其他非法 所 得并 处 以５万 元 以 上５０万 元 以 下 的 罚 款??０２２?

证券从业人员?证券业管理人员和国家规定禁止买卖股票的其他

人员违反本条例规定直接或者间接持有?买卖股票的除责令

限期出售其持有的股票外根据不同情况单处或者并处警告?没收非法所得?５０００元以上５万元以下的罚款??该条对内幕交

易的行为 只 规 定 了 承 担 行 政 责 任而 没 有 规 定 承 担 刑 事 责 任?

１９９３年９月２日国务院证券委员会发布 的 ?禁 止 证 券 欺 诈 行

为暂行办法?第２条规定?本办法所称证券欺诈行为包括证券

发行?交易及相关活动中的内幕交易?操纵市场?欺诈客户?虚

假陈述等行为??第３条规定?禁止任何单位或者个人以获取利

益或者减少 损 失 为 目 的利 用 内 幕 信 息 进 行 证 券 发 行?交 易 活

动??第４条规定?本办法所称内幕交易包括下列行为 一内幕人员利用内幕信息买卖证券或者根据内幕信息建议他人买卖

证券二内幕人员向他人泄露内幕信息使他人利用该信息

进行内幕交易三非内幕人员通过不正当的手段或者其它途

径获得内幕信 息并 根 据 该 信 息 买 卖 证 券 或 者 建 议 他 人 买 卖 证

券四其他内幕交易行为??第１３条规定?内幕人员和以不

正当手段或者其他途径获得内幕信息的其他人员违反本办法泄

露内幕信息?根据内幕信息买卖证券或者建议他人买卖证券的根据不同情况没收非法获取的款项和其他非法所得并处５万

元以上５０万元以下的罚款?内幕人员泄露内幕信息除按前款

的规定予以处罚外还应当根据国家其他有关规定追究其责任??第１４条规定?发行人在发行证券中有内幕交易行为的根据不

同情况单处或者并处警告?责令退还非法所筹款项没收非法

所得?罚款?停止或者取消其发行证券资格??１９９８年１２月２９日通过的 ?中华人民共和国证券法?第５条 规 定 ?证 券 发 行?交易活动必须遵守法律?行政法规禁止欺诈?内幕交易和操

纵证券交易市场的行为??第１８３条规定?证券交易内幕信息的

知情人员或者其他获取证券交易内幕信息的人员在涉及证券的

?１２２?

发行?交易或者 其 他 对 证 券 的 价 格 有 重 大 影 响 的 信 息 尚 未 公 开

前买入或者卖出该证券或者泄露该信息或者建议他人买卖证

券的责令依法处理非法获得的证券没收违法所得并处以违

法所得１倍以上５倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款?构成犯罪的依法追究刑事责任?证券监督管理机构工作人员进

行内幕交 易 的从 重 处 罚??１９９９年６月２日国 务 院 发 布 的

?期货交易管理暂行条例?第６１条规定?期货交易内幕信息的

知情人员或者非法获取期货交易内幕信息的人员在对期货交易

价格有重大影 响 的 信 息 尚 未 公 开 前利 用 内 幕 信 息 从 事 期 货 交

易或者向他人泄露内幕信息使他人利用内幕信息进行期货交

易的没收违法所得并处违法所得１倍以上５倍以下的罚款没有违法所得或者违法所得不满１０万 元 的处１０万 元 以 上５０万元以下的罚款构成犯罪的依法追究刑事责任??

从我国建立证券?期货市场以来证券?期货业得到了较大

的发展规模逐渐增大但也存在不少问题缺乏规范内幕交

易?泄露内幕信息的违法行为时有发生其中有些行为的社会危

害性较大情节严重必须依法追究刑事责任?据此在修订刑法

时专门增设了 与 内 幕 交 易 有 关 的 犯 罪其 目 的 是 为 了 规 范 证

券?期货市场防止内幕交易或者泄露内幕信息的发生?刑法第

１８０条规定?证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券

交易内幕信息的人员在涉及证券的发行?交易或者其他对证券

的价格有重大影响的信息尚未公开前买入或者卖出该证券或

者泄露该信息情节严重的处５年以下有期徒刑或者拘役并

处或者单处违法所得１倍以上５倍以下罚金情节严重的处５年以上１０年以下有期徒刑并处违法所得１倍以上５倍以下罚

金?单位犯前款罪的对单位判处罚金并对其直接负责的主管

人员和其他直接责任人员处５年以下有期徒刑或者拘役?内幕

信息的范围依 照 法 律?行 政 法 规 的 规 定 确 定?内 幕 人 员 的 范

?２２２?

围依照法律?行政法规的规定确定??１９９９年１２月２５日通过

的 ?中华人民 共 和 国 刑 法 修 正 案?第４条 将 刑 法 第１８０条 修 改

为?证券?期货交易内幕信息的 知 情 人 员 或 者 非 法 获 取 证 券?期货交易内幕信息的人员在涉及证券的发行证券?期货交易

或者其它对证券?期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前买入或者卖出该证券或者从事与该内幕信息有关的期货交易或者泄露该信息情节严重的处５年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处违 法 所 得１倍 以 上５倍 以 下 罚 金情 节 特 别 严 重

的处５年以上１０年以下有期徒刑并处 违 法 所 得１倍 以 上５倍以下罚金?单位犯前款罪的对单位判处罚金并对其直接负

责的主管人员和其他直接责任人员处５年以下有期徒刑或者拘

役?内幕信息?知情人员的范围依照法律?行政法规的规定确

定??本条规定即是内幕交易?泄露内幕信息罪的法源?二犯罪特征

内幕交易?泄露内幕信息罪是指证券?期货交易内幕信息

的知情人员或者非法获取证券?期货交易内幕信息的人员在涉

及证券?期货的发行?交易或者其它对证券?期货的价格有重大

影响的信息尚未公开前买入或者卖出该证券?期货或者泄露

该信息情节严重的行为?本罪的特征是

１犯罪的客体是国家对证券?期 货 市 场 的 管 理 秩 序 和 投 资

者的财产权 益?关 于 本 罪 侵 犯 的 客 体目 前 理 论 界 有 不 同 的 认

识?有的认为本罪侵犯的客体是证券?期货市场的客观性?公正

性?投资大众的利益投资人对证券?期货市场信息的平等知情

权?这种观点将客体的内容复杂化且层次不分明?有的认为本

罪侵犯的客体是复杂客体即国家的金融市场管理秩序和公私财

产所有权?这 种 观 点 较 前 者 合 理但 ?国 家 金 融 市 场 的 管 理 秩

序?和 ?公私财产所有权?的提法仍可进一步限制?有的认为本

罪的客体是复杂客体即国家对证券?期货市场的管理秩序和其

?３２２?

他投资者的合法权益?有的认为客体是国家对证券?期货交易的

管理制度和其他投资者的合法权益?笔者认为后两种观点较为

恰当?本罪的客体是复杂客体一方面本罪侵犯了客观公正的

证券?期货交易秩序?证券?期货的发行和交易是客观的?公正

的而内幕交易行为正好是对客观?公正的证券?期货交易秩序

的直接侵犯??证券法?第３条规定?证券的发行?交易活动必须实行公开?公平?公正的原则??第４条规定?证券发行?交易活动的当事人须有平等的法律地位应当遵守自愿?有偿?诚实信用的原则??第５条规定?证券发行?交易活动必须遵

守法律?行政法规禁止欺诈?内幕交易和操纵证券交易市场的

行为??第７条规定?国务院证券监督管理机构依法对全国证券

市场实行集中统一监督管理?国务院证券监督管理机构根据需要

可以设立派出机构按照授权履行监督管理职责??第８条规定?在国家对证券发行?交易活动实行集中统一监督管理的前提下依法设立证券业协会实行自律性管理??第６７条规定?禁止

证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动???期货交易管理暂行条例?第３条规定?从事期货交易活动应

当遵循公开?公平?公正和诚实信用的原则?禁止欺诈?内幕交

易和操纵期货交易价格等违法行为??另一方面本罪还侵犯了

投资者的财产权益?投资大众的利益受证券?期货市场经营好坏

的直接影响在内幕交易?泄露内幕信息存在的情况下其他投

资者获得信 息 的 渠 道 不 畅?消 息 闭 塞因 而 处 于 十 分 不 利 的 地

位往往会做出错误的投资决定或者坐失投资良机致使他们的

合法利益受到严重侵犯?内幕交易?泄露内幕信息的行为影响

证券?期货市场不正常的上涨或者下跌造成广大投资者?特别

是中小投资者盲目地跟随股价波动进行证券?期货交易其

最终获利者不是广大投资者而是内幕人员?

２犯罪的客观方面表现为行为人在涉及证券?期货的发行??４２２?

交易或者其它对证券?期货价格有重大影响的信息尚未公开前买入或者卖 出 该 证 券?期 货或 者 泄 露 该 信 息情 节 严 重 的 行

为?１行为人必须针对或者利用内幕信息?这是行为针对的对

象?国务院１９９３年４月２２日发布的 ?股票发行与交易管理暂行

条例?第８１条第 十五项规定??内幕信息?是指有关发行

人?证券经营机构?有收购意图的法人?证券监督管理机构?证

券业自律性管理组织以及与其有密切联系的人员所知悉的尚未公

开的可能 影 响 股 票 市 场 价 格 的 重 大 信 息??国 务 院 证 券 委 员 会

１９９３年９月２日发布的 ?禁止证券欺诈行为暂行 办 法?第５条

规定?本办法所称内幕信息是指为内幕人员所知悉的?尚未公

开的和可能影响证券市场价格的重大信息???内幕信息不包括运

用公开的信息和资料对证券市 场 作 出 的 预 测 和 分 析?? ?证 券

法?第６９条规定?证券交易活动中涉及公司的经营?财物或

者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息为内

幕信息?下列各项信息皆属内幕信息一本法第６２条第２款

所列重大事件二公司分配股利或者增资的计划三公司

股权结构的重大变化四公司债务担保的重大变更五公

司营业 用 主 要 资 产 的 抵 押?出 售 或 者 报 废 一 次 超 过 该 资 产 的

３０％六公司的董事?监事?经理?副经理和其他高级管理

人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任七上市公司收

购有关方案八国务院证券监督管理机构认定的对证券交易

价格有显著影响的其他重要信息???期货交易管理暂行条例?第

７０条第 十二项规定??内幕信息?是指可能对期货市场价

格产生重大影响的尚未公开的信息包括中国证监会及其他相

关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策期货交

易所作出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定期货交易

所会员?客户的资金和交易动向以及中国证监会认定的对期货交

?５２２?

易价格有显著影响的其他重要信息??因而内幕信息属于商业秘

密具有保密性?实用性?相关性?保密性是指内幕信息属于尚

未公开的被权利人采取了一定的保密措施的信息实用性是指

该信息对证券市场的价格波动具有直接的影响作用相关性是指

该信息是与公司的经营?财务或对证券交易价格有关的信息?２行为人必须具有利用内幕信息买卖证券?期货的行为或

者泄露内幕信息的行为?这是客观行为实施的方式?它包括两种

行为方式一 是 在 涉 及 证 券?期 货 的 发 行?交 易 或 者 其 它 对 证

券?期货的价格有重大影响的信息尚未公开前买入该证券?期货

或者卖出该证券?期 货 的 行 为即 内 幕 交 易 行 为?如１９９３年９月１６日中国农业银行襄樊市信托投资公司上海证券业务部与

深圳华阳保健用品公司双方业务人员在洽谈业务时谈及深圳华

阳将大量购入延中股票襄樊上证得知这一内幕信息后即于９月１７～２７日分三次自营购入延中股票６２７８万股并于１０月７日高价抛出?中国证监会认为襄樊上证的这一行为已构成国

务院证券委 ?禁止证券欺诈行为暂行办法?所规定的内幕交易行

为所营利人民币１６７１１８０８元以及存有的延中股票余额５３００股

的潜在市场收益均属非法所得?中国证监会对襄樊上证的上述行

为决定没收非法所得并处以罚款及暂停营业?本案行为人及襄樊

上证的证券内幕交易行为严重扰乱了证券市场的管理秩序违

法所得数额巨大是一种情节严重的行为?本案是在刑法增设内

幕交易?泄露内幕信息罪之前发生的显然行为人在当时不应承

担刑事责任但是如果其行为发生在刑法修订以后则应依法

承担刑事责任?又如１９９３年４月底原沈阳市体改委第一副主

任?沈阳市证券委员会副主任兼市证券监督委员会主任关某在

北京开会期间获得一条内幕消息沈阳某公司的股票即将获准公

开上市?回到沈阳后他立即把这个消息透露给这家公司同时

提出还 要 买 一 些 原 始 股 在 此 之 前 他 已 买 了 该 公 司 的 原 始 股

?６２２?

４０００元?他知道买原始股油水会很大于是一下子又买了７万

元原始股?一个半月以后关某委托深圳某家证券公司的熟人将６２万元这家公司股票在深圳以每股１６元的价位出手获得

利益１００万元?二是在涉及证券?期货的发行?交易或者其它对

证券?期货的价格有重大影响的信息尚未公开前泄露该信息的

行为即泄露内幕信息?但这两种行为是并列的?选择的而不

是同时存在的?３行为人买卖证券?期货或者泄露信息的行为必须是在涉

及证券?期货的发行?交易或者其它对证券?期货的价格有重大

影响的信息尚未公开前实施的?这是本罪产生的特定时间?内幕

交易必须是在涉及证券?期货的发行?交易或者其它对证券?期

货的价格有重大影响的信息尚未公开之前实施的同样泄露内幕

信息的行为也必须是在涉及证券?期货的发行?交易或者其它对

证券?期货的交易价格有重大影响的信息尚未公开前实施的?如

果该信息已经公开或者正在公开之中由于其失去了保密性已不再具有内幕信息的法律属性因而买入卖出该证券?期货或

者公开该信息均不构成犯罪?４行为人的行为必须是情节严重?情节严重主要是指行为

人进行内幕交易获利数额巨大或非法避免损失数额巨大或者内

幕交易行为致使其他投资者损失巨大或致股市价格严重波动等?如在修订刑法生效以前深圳发展银行在１９９６年３月至１９９７年

４月长达１年多的时间里动用巨额资金直接操 作 本 公 司 股 票此间该公司还公布了１９９６年的分红派息方案?自己炒作自己

出消息是一种十分恶劣的欺诈行为?根据２００１年４月１８日最

高人民检察院?公安部联合公布的 ?经济犯罪案件追诉标准的规

定?内幕交易?泄露内幕信息具有下列情形之一的应予追诉内幕交易数额在２０万元以上的多次进行内幕交易?泄露内幕

信息的致使交易价格和交易量异常波动的造成恶劣影响的??７２２?

３犯罪的主体是指证券?期货 交 易 内 幕 信 息 的 知 情 人 员 或

者非法获取 证 券?期 货 交 易 内 幕 信 息 的 人 员前 者 即 是 内 幕 人

员??暂行办法?第６条规定?内幕人员是指由于持有发行人的

证券?期货或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担

任董事?监事?高级 管 理 人 员或 者 由 于 其 会 员 地 位?管 理 地

位?监督地位和职业地位或者作为雇员?专业顾问发行职务能够接触或者获得内幕信息的 人 员?? ?证 券 法?第６８条 规 定?下列人员为知悉证券交易内幕信息的知情人员一发行股票

或者公司债券的公司董事?监事?经理?副经理及有关的高级管

理人员二持有公司５％以上股份的股东三发行股票公

司的控股公司的高级管理人员四由于所任公司职务可以获

取公司有关证券交易信息的人员五证券监督管理机构工作

人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员六由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算

机构?证券交易服务机构的有关人员七国务院证券监督管

理机构规定的其他人员???证券法?第６７条规定?禁止证券交

易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动??第７０条规定?知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕

信息的其他人员不得买入或者卖出所持有的该公司的证券或

者泄露该信息或者建议他人买卖该证券???期货交易管理暂行条

例?第７０条第 十三项规定??内幕信息的知情人员?是指

由于其管理地位?监督地位或者职业地位或者作为雇员?专业

顾问履行职务能够接触或者获得内幕信息的人员包括期货

交易所的理事长?副理事长?总经理?副总经理等高级管理人员

以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员中国证监会的工

作人员和其他有关部门的工作人员以及中国证监会规定的其他人

员??非法获取证券?期货交易内幕信息的人员是非特殊主体即凡是通过各种非法手段获取证券?期货交易内幕信息的人员

?８２２?

都属于此种主体?其非法手段包括窃取?窃听?骗取?刺探?收

买等?此外本罪的主体还包括单位即证券?期货交易内幕信息

的知情单位和非法获取证券?期货交易内幕信息的单位?

４犯罪的主观方面为故意并 且 具 有 获 取 非 法 商 业 利 益 和

避免损失的目的?关于本罪的罪过目前有的认为主观方面可以

是故意也可以是过失?有人认为内幕交易罪的主观方面只能是

直接故意并且是以为自己或者他人谋取非法利益为目的?泄露

内幕信息罪的主观方面可以是故意也可以是过失?笔者认为本罪的主观方面只能是故意不可能包括过失?对于内幕交易行

为的主观罪过目前认识较为一致但对于泄露内幕信息行为的主

观罪过则认识不同?有些认为刑法中的泄露一词既包括故意

泄露也包括过失泄露?笔者认为根据罪刑法定的要求和刑法对

过失犯罪以法定为限的立法原则这里的泄露只能是指故意泄露

不包括过失泄露即行为人明知其行为会发生影响证券?期货交

易价格的危害结果并且希望或者放任这种结果发生过失泄露

行为不能以犯罪论处?三司法认定

１内幕交易?泄露内 幕 信 息 罪 与 非 罪 的 界 限?第 一从 主

体上区分?构成本罪的主体必须是证券?期货交易内幕信息的知

情人员或者非法获取证券?期货交易内幕信息的人员关于这些

人员的界定上文已做论述非法定范围的个人和单位均不能

成为犯罪的主体?第二从主观方面上区分?构成本罪的主观方

面只能是故意过失行为不构成犯罪?第三从行为的对象或者

手段上区分?构成本罪的对象或手段是内幕信息关于内幕信息

的范围上文也已作论述?如果行为人针对或者利用的是非内幕信

息则不构成犯罪?第四从行为实施的时间上区分?构成本罪

的行为必须是在涉及证券?期货的发行?交易或者其他对证券?期货的价格有重大影响的信息尚未公开前实施的如果行为人的

?９２２?

行为是在该信息已经公开后实施的不构成犯罪?第五从行为

的情节上区分?构成本罪必须是情节严重如果是情节较轻的行

为不构成犯罪??证券法?第１８３条规定?证券交易内幕信息

的知情人员或者其他获取证券交易内幕信息的人员在涉及证券

的发行?交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开

前买入或者卖出该证券或者泄露该信息或者建议他人买卖证

券的责令依法处理非法获得的证券没收违法所得并处以违

法所得１倍以上５倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款?构成犯罪的依法追究刑事责任?证券监督管理机构工作人员进

行内幕交易的从重处罚??

２内幕交易?泄露内幕信息罪与相近犯罪行为的区别?１内幕交易罪与非法经营罪的区别?第一犯罪的主体不

同?前罪的主体一般为特殊主体即内幕人员后罪的主体为一般

主体即任何单位和个人均可构成?第二犯罪的主观目的不同?前罪的主观方面具有获取利益和避免损失双重目的后罪则只有

获取非法利润的目的不具有避免亏损的目的?第三行为针对

的对象不同?前罪针对的对象是证券?期货交易的内幕信息后

罪针对的对象多种多样但不包括内幕信息?第四行为方式不

同?前罪的行为方式是行为人在涉及证券?期货的发行?交易或

者其它对证券?期货的价格有重大影响的信息尚未公开前买入

或者卖出该证券?期货且情节严重后罪则表现为违反国家规

定从事非法经营活动扰乱市场秩序且情节严重?第五侵

犯的直接客体不同?前罪侵犯的直接客体是公平?公正的证券?期货交易秩序和其他投资者的利益后罪侵犯的客体是公平的市

场交易秩序?第六刑罚处罚不同?前罪的处罚比后罪的处罚为

轻前罪的有期徒刑最高刑为１０年后罪的有期徒刑最高刑为

１５年?２泄露内幕信息罪与侵犯商业秘密罪的区别?第一犯罪

?０３２?

的主体不同?前罪的犯罪主体一般为特殊主体即内幕信息的知情

人员后罪的主体为一般主体即任何单位或者个人?第二针

对的对象不同?前罪针对的对象是证券?期货交易内幕信息后

罪则是商业秘密并且是非内幕信息的商业秘密?第三行为的

方式不同?前罪是在涉及证券?期货的发行?交易或者其它对证

券?期货的价格有重大影响的信息尚未公开前泄露该信息的行

为后罪则是以盗窃?利诱?胁迫或者其它不正当手段获取权利

人的商业秘密披露?使用或者允许他人使用以前项手段获得的

权利人的商业秘密违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密

的要求披露?使 用 或 者 允 许 他 人 使 用 其 掌 握 的 商 业 秘 密 等 行

为?第四定罪情节不同?前罪要求行为情节严重后罪则要求

给权利人造成重大的损失?第五侵犯的直接客体不同?前罪侵

犯的直接客体是公平?公正的证券?期货交易秩序和其他投资者

利益后罪侵犯的客体则是权利人对商业秘密所拥有的权利?第

六刑罚轻重不同?前罪的刑罚比后罪的刑罚一般要重?

３关于既遂与未遂?如果行为 人 泄 露 内 幕 信 息 后 并 没 有 获

取非法利益则不能认为犯罪未遂而应以既遂论处?如果行为

人已经着手实施泄露内幕信息的行为且情节严重但由于意志

以外的原因而未完成的则应以犯罪未遂论处?

４关于罪数?如果行为人非法获取证券?期货交易内幕信息

的行为给权利人造成重大损失又非法买入或者卖出有关内幕信

息的证券?期货且情节严重则属于牵连犯应按本罪从重处罚而不宜按侵犯商业秘密罪和本罪数罪并罚如果行为人既泄露内

幕信息又从事内幕交易并且两种行为均属情节严重则应以

内幕交易?泄露内幕信息罪论处不能按内幕交易罪和泄露内幕

信息罪数罪并罚?因为它们两者属于相近的选择性犯罪行为?

５关于共同犯罪?从 客 观 上 讲本 罪 的 发 生 往 往 存 在 共 同

犯罪的问题?一是掌握内幕信息的知情人员与非内幕人员共同勾

?１３２?

结利用内幕信息买入证券?期货或者卖出证券?期货以达到获

取利益或者避免亏损的目的?二是掌握内幕信息的人员将该内幕

信息故意泄露给他人使他人利用该信息买入或者卖出该证券?期货获取利益或者避免亏损?对这些内外勾结共同实施的内幕

交易?泄露内幕信息的行为应当以共同犯罪论处?因为他们在

主观上具有共同的故意在客观上又具有相互配合?内外勾结的

共同行为?对于非身份犯应当按照其行为的性质定罪即应当以

内幕交易?泄露内幕信息罪的共犯论处?四适用刑罚

个人犯内幕交易?泄露内幕信息罪的处５年以下有期徒刑

或者拘役并处或者单处违法所得１倍以上５倍以下罚金情节

特别严重的处５年以上１０年以下有期 徒 刑并 处 违 法 所 得１倍以上５倍以下罚金?单位犯内幕交易?泄露内幕信息罪的对

单位判处罚金并 对 其 直 接 负 责 的 主 管 人 员 和 其 他 直 接 责 任 人

员处５年以下有期徒刑或者拘役?情节特别严重是指行为人

非法获利数额特别巨大?非法避损数额特别巨大?对其他投资者

造成特别严重的人员伤亡和财产损失?严重扰乱证券?期货市场

的管理秩序等情形?

五?编造并传播证券?期货交易虚假信息罪

一罪名的立法沿革

?证券法?第１８８条规定?编造并且传播影响证券交易的虚

假信息扰乱证券交易市场的处３万元以上２０万元以下的罚

款?构成犯罪的依法追 究 刑 事 责 任?? ?期 货 交 易 管 理 暂 行 条

例?第７０条第２款规定?任何单位或者个人编造并且传播影响

期货交易的虚假信息扰乱期货交易市场的比照本条第一款?第二款的规定处罚构成犯罪的依法追究刑事责任??

１９７９年刑法中并没有 规 定 编 造 并 传 播 证 券?期 货 交 易 虚 假

信息罪?为了规范证券?期货交易市场禁止造谣惑众行为禁

?２３２?

止证券?期货交易活动中编造?传播证券?期货交易虚假信息的

行为修订刑法中专门增设了一个罪名即编造并传播证券交易虚

假信息罪?刑法第１８１条第１款规定?编造并且传播影响证券

交易的虚假信息扰乱证券交易市场造成严重后果的处５年

以下有期徒刑或者拘役并处或者单处１万元以上１０万元以下

罚金??第３款规定?单位犯前两款罪的对单位判处罚金并

对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处５年以下有期

徒刑或者拘役???刑法修正案?第５条将刑法第１８１条第１款修

改为?编造并且传播影响证券?期货交易的虚假信息扰乱证

券?期货交易市场造成严重后果的处５年以下有期徒刑或者

拘役并处或者单处１万元以上１０万元以下罚金??此两款规定

即是编造并传播证券?期货交易虚假信息罪的法源?编造并传播

影响证券?期货交易的虚假信息扰乱证券?期货交易市场造

成严重后果的行为不仅扰乱了证券?期货交易市场的秩序而

且还侵犯了其 他 投 资 者 的 投 资 权 益因 而 具 有 严 重 的 社 会 危 害

性必须依法追究刑事责任?二犯罪特征

编造并传播证券?期货交易虚假信息罪是指编造并且传播

影响证券?期货交易的虚假信息扰乱证券?期货交易市场造

成严重后果的行为?犯罪的主要特征是

１ 犯罪的客体是证券?期货市场的公正的交易秩序 和 投 资

者的权益??证券法?第３条规定?证券的发行?交易活动必

须实行公开?公平?公正的原则??第４条规定?证券发行?交

易活动的当事人须有平等的法律地位应当遵守自愿?有偿?诚

实信用的原则??第５条规定?证券发行?交易活动必须遵守

法律?行政法规禁止欺诈?内幕交易和操纵证券交易市场的行

为??第７２条规定?禁止国家工作人员?新闻传播媒介从业人

员和有关人员编造并传播虚假信息严重影响证券交易???各

?３３２?

种传播媒介传播证券交易信息必须真实?客观禁止误导???期

货交易管理暂行条例?第４６条规定?任何单位或者个人不得编

造?传播有关期货交易的谣言不得恶意串通?联手买卖或者以

其他方式操纵期货交易价格?＂ 编造并且传播影响证券?期货交

易的虚假信息直接扰乱证券?期货市场的交易秩序侵犯了公

平?公正的证券?期货交易原则?同时编造?传播影响证券?期货交易虚假信息的行为还会引起证券?期货市场的波动必

然损害广大证券?期货交易者的权益?

２ 犯罪的客 观 方 面 表 现 为 行 为 人 编 造 并 且 传 播 影 响 证 券?期货交易的虚假信息扰乱证券?期货交易市场造成严重后果

的行为?１行为人针对的对象是证券?期货交易信息??期货交易

管理暂行条例?第７０条规定??期货交易?是指在期货交易所

内集中买卖某种期货合约的交易活动??证券?期货交易信息是

指与证券?期货交易有关的所有信息?证券交易信息除了 ?证券

法?第６９条规 定 的８项 内 幕 信 息 以 外还 包 括 其 它 一 些 信 息?如 ?证券法?第６２条 规 定 ?下 列 情 况 为 前 款 所 称 重 大 事 件一公司的经营方针和经营范围的重大变化二公司的重大

投资行为和重大的购置财产的决定 三公 司 订 立 重 要 合 同而该合同可能对公司的资产?负债?权益和经营成果产生重要影

响四公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情

况五公司发生重大亏损或者遭受超过净资产１０％以上的重

大损失六公司生产经营的外部条件发生的重大变化七公司的董事长三分之一以上的董事或者经理发生变动八持有公司５％以上股份的股东其持有股 份 情 况 发 生 较 大 变 化九公司减资?合并?分立?解散及申请破产的决定十涉

及公司的重大诉讼法院依法撤销股东大会?董事会决议十

一法律?行政法规规定的其他事项???４３２?

２行为人必须有编造证券?期货交易虚假信息和将其编造

的虚假信息予以传播的行为?行为人必须针对上述交易信息实

施编造和传播的行为?编造就是无中生有?以假乱真编造的手

段千差万别方式多种多样?传播就是将其编造的虚假信息采取

一定的方式公告于众以误导投资者传播方式和途径也多种多

样?当然从编造和传播的关系来看编造是手段行为传播是结

果行为?３行为人编造和传播的证券?期货交易虚假信息的行为必

须扰乱了证券?期货交易市场造成严重的危害后果?这些后果

包括非法获利巨 大引 起 证 券?期 货 价 格 重 大 波 动造 成 证

券?期货市场重大混乱造成广大投资者重大财产损失等?湖南

株洲市李某编造所谓北海正大实业公司收购江苏昆山三山股份有

限公司的虚假消息导致该股股价异常波动致使百万股民几天

之内就损失两千 余 万 元?根 据２００１年４月１８日 最 高 人 民 检 察

院?公安部联合公布的 ?经济犯罪案件追诉标准的规定?编造

并传播证券?期 货 交 易 虚 假 信 息 具 有 下 列 情 形 之 一 的应 予 追

诉造成投资者直接经济损失数额在３万元以上的致使交易价

格和交易量异常波动的造成恶劣影响的?

３ 犯罪的主观方面为故意?即行为人明知其编造并 且 传 播

影响证券?期货交易虚假信息的行为会扰乱证券?期货交易市场

的正常秩序并且希望或者放任这种结果发生?至于主观上是否

具有获取非法利益的目的在所不问?三司法认定

１ 编造并传 播 证 券?期 货 交 易 虚 假 信 息 罪 与 非 罪 的 界 限?第一从主观方面区分?构成本罪必须是故意的过失不构成?第二从行为针对的对象上区分?构成本罪的对象必须是证券?期货交易信息如果行为人并没有针对此信息不构成本罪?第

三从行为方式上区分?构成本罪不仅要有编造证券?期货交易

?５３２?

信息的行为而且还必须把此信息传播出去以扰乱证券?期货

交易市场?如果行为人只有编造行为而没有传播行为则不构成

犯罪?第四从危害后果及因果关系上区分?构成本罪的行为必

须扰乱了证券?期货交易市场的秩序造成了严重的危害后果?如果行为人的造谣行为没有扰乱证券?期货交易市场或者没有

造成严重危害后 果 以 及 造 谣 行 为 与 严 重 危 害 后 果 之 间 无 因 果 关

系也不构成犯罪?

２ 编造并传播证券?期货交易虚假信息罪 与 内 幕 交 易?泄

露内幕信息罪的区别?第一主体范围不同?虽然两者的主体都

包括个人和单位但后者一般为特殊主体即证券?期货交易内

幕信息的知情人员和非法获取证券?期货交易内幕信息的人员?第二行为针对的对象不同?前罪虽然针对的对象是证券?期货

交易信息但其 信 息 本 身 是 虚 假 的是 行 为 人 编 造 和 传 播 出 来

的后罪的内幕信息是真实的只不过还未公开?第三行为方

式不同?前罪的行为方式是编造并传播虚假信息扰乱证券?期

货交易市场即造谣扰市后罪的行为方式包括两种选择性行为一是非法买 卖 证 券?期 货 即 内 幕 交 易二 是 泄 露 内 幕 信 息?第

四构成犯罪的情节或定罪标准不同?前罪以造成严重后果为定

罪标准后罪则以情节严重作为定罪情节?

３ 关于既遂和未遂?本罪是结果犯必须达 到 法 定 的 危 害

结果才构成犯罪既遂没有该结果但情节严重的也应认定为犯

罪未遂?

４ 一罪与数罪?如果行为既泄露 内 幕 信 息?情 节 严 重又

编造并传播证券?期货交易虚假信息并造成严重后果则构成

泄露内幕信息罪和编造并传播证券?期货交易虚假信息罪应依

法实行数罪并罚?四适用刑罚

根据刑法第１８１条第１款?第３款的规定个人犯编造并传

?６３２?

播证券?期货交 易 虚 假 信 息 罪 的处５年 以 下 有 期 徒 刑 或 者 拘

役并处或者单处１万元以上１０万元以下罚金?单位犯编造并

传播证券?期货交易虚假信息罪的对单位判处罚金并对其直

接负责的主管人员和其他直接责任人员处５年以下有期徒刑或

者拘役?

六?诱骗投资者买卖证券?期货合约罪

一罪名的立法沿革

１９７９年刑法中并未规定诱骗投资者买卖证券?期货合约罪?

１９９３年４月２２日国务院发布的 ?股票发行与交易管理暂行条

例?第７４条规定?任何单位和个人违反本条例规定有下列行

为之一的根据不同情况单处或者并处警告?没收非法获取的

股票和其他非法所得?罚款?? 二在股票发行?交易过程

中作 出 虚 假?严 重 误 导 性 陈 述 或 者 遗 漏 重 大 信 息 的??九伪造?篡 改 或 者 毁 坏 与 股 票 发 行?交 易 有 关 的 业 务 记 录?财务账簿等文件的??股份有限公司有前款所列行为情节严

重的可以停止其发行股票的资格证券经营机构有前款所列行

为情节严重的可以限制?暂停其证券经营业务或者撤销其证

券经营业务许可??１９９３年９月２日国务院证券委员会发布的

?禁止证券欺诈行为暂行办法?第１１条规定?禁止任何单位或

者个人对证券发行?交易及其相关活动的事实?性质?前景?法

律等事项作出不实?严重误导或者含有重大遗漏的?任何形式的

虚假陈述或者诱导致使投资者在不了解事实真相的情况下作出

证券投资决定??第１２条 规 定 ?前 条 所 称 虚 假 陈 述 行 为 包 括一发行人?证券经营机构在招募说明书?上市公告书公司

报告及其他文件中作出虚假陈述二律师事务所?会计师事

务所资产评估机构等专业性证券服务机构在其出具的法律意见

书?审计报告?资产评估报告及参与制作的其他文件中作出虚假

陈述三证券交易场所?证券业协会或者其他证券业自律性

?７３２?

组织作出对证券市场产生影响的虚假陈述四发行人?证券

经营机构?专业性证券服务机构?证券业自律性组织在向证券监

督部门提交的各种文件?报告和说明中作出虚假陈述五在

证券发行?交易及其相关活动中其他虚假陈述??从上述规定

来看对诱骗投资者买卖证券的行为只能追究行政责任?民事

责任不能追究刑事责任??中华人民共和国证券法?第５条规

定?证券发行?交易活动必须遵守法律?行政法规禁止欺

诈?内幕交易和操纵证券交易市场的行为??第１８９条规定?证券交易所?证券公司?证券登记结算机构?证券交易服务机构?社会中介机构及其从业人员或者证券业协会?证券监督管理机

构及其工作人 员在 证 券 交 易 活 动 中 作 出 虚 假 陈 述 或 者 信 息 误

导责令改正处以３万元以上２０万元以下的罚款属于国家

工作人员的还应当依法给予行政处分?构成犯罪的依法追究

刑事责任???期货交易管理暂行条例?第６０条规定?期货经纪

公司有下列欺诈客户行为之一的责令改正给予警告没收违

法所得并处违法所得１倍以上５倍以下的罚款没有违法所得

或者违法所得不满１０万元的处１０万元以上５０万元以下的罚

款情节严重的责令停业整顿或者吊销期货经纪业务许可证一不按照规定向客户出示风险说明书向客户作获利保证或

者与客户约定分享利益?共担风险的二未经客户委托或者

不按照客户委托范围擅自进行期货交易的三提供虚假的期

货市场行情?信息或者使用其他不正当手段诱骗客户发出交

易指令的四向客户提供虚假成交回报的五未将客户交

易指令下达到期货交易所内的六挪用客户保证金的七有中国证监会规定的其他欺诈客户的行为的?期货经纪公司有前

款所列行为之一的对直接负责的主管人员和其他直接责任人员

给予纪律处分并处１万元以上１０万元以下的罚款构成犯罪

的依法追究刑事责任???８３２?

１９９７年修订 刑 法 时专 门 增 设 了 诱 骗 投 资 者 买 卖 证 券 罪?刑法第１８１条第２款规定?证券交易所?证券公司的从业人员?证券业协会或者证券管理部门的工作人员故意提供虚假信息或

者伪造?变造?销毁交易记录诱骗投资者买卖证券造成严重后

果的处５年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处１万元以上

１０万元以下罚金情节特别恶劣的处５年以上１０年以下有期

徒刑并处２万元以上２０万元以下罚金??第３款规定?单位

犯前两款罪的对单位判处罚金并对其直接负责的主管人员和

其他直接责任人员处５年以下有期徒刑或者拘役???刑法修正

案?第５条将刑法第１８１条第２款修改为?证券交易所?期货

交易所?证券公司?期货经纪公司的从业人员?证券业协会?期

货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员故意提供虚假

信息或者伪造?变造?销毁交易记录诱骗投资者买卖证券?期

货合约造成严重后果的处５年以下有期徒刑或者拘役并处

或者单处１万元以上１０万元以下罚金情 节 特 别 恶 劣 的处５年以上１０年以下有期徒刑并处２万元以上２０万元以下罚金??本规定即是诱骗投资者买卖证券?期货合约罪的法源?本罪名是

为了规范证券?期货市场禁止诱骗投资者买卖证券?期货而修

正的?二犯罪特征

诱骗投资者买卖证券?期货合约罪是指证券交易所?期货

交易所?证券公司?期货经纪公司的从业人员?证券业协会?期

货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员故意提供虚假

信息或者伪造?变造?销毁交易记录诱骗投资者买卖证券?期

货合约造成严重后果的行为?犯罪的主要特征是

１ 犯罪的客观方面表现为行为人故意提供虚假信息或者伪

造?变造?销毁交易记录诱骗投资者买卖证券?期货造成严

重后果 的 行 为?第 一行 为 人 针 对 的 对 象 是 证 券?期 货 合 约??９３２?

?期货交易管理暂行条例?第７０条规定??期货合约?是指由

期货交易所统一制定的?规定在将来某一特定的时间和地点交割

一定数量和质量商品的标准化合约??第二行为人必须有故意

提供虚假信息或者伪造?变造?销毁交易记录从而诱骗投资者

买卖证券?期货合约的行为?故意提供虚假信息是指行为人采

取一定的方式有意向广大投资者传播伪造的或者不真实的证券?期货交易的信息?这些信息包括内幕信息和其它关系证券?期货

交易价格的重大信息?其提供形式包括口头形式?书面形式或者

其它形式?从 提 供 方 式 上 看既 包 括 直 接 提 供也 包 括 间 接 提

供?伪造交易记录是指无权制作与股票发行?交易有关记录的

人冒用他人名义非法制作与股票发行?交易有关的业务记录

的行为?其业务记录完全是虚假的?不真实的?变造交易记录是指用修补?涂改?拼接?剪贴等方法对真实的业务记录文件

进行篡改?删减从而变更其记录内容的行为?其结果是真记录

变成假记录?销毁交易记录是采取烧毁?撕裂?埋藏?丢弃等

破坏性手段将真实的交易记录加以毁灭的行为?第三行为人的

行为必须造成了严重危害后果?

２ 犯罪的主体为自然人特殊主体和单位?本罪的主 体 是 特

殊主体?证券交易所?证券公司的从业人员?证券业协会或者证

券管理部门的工作人员均可成为本罪的主体?由于这些人员的

工作属性和 从 业 特 点决 定 了 他 们 为 特 殊 主 体?同 时 证 券 交 易

所?证券公司?证券业协会?证券管理部门也可以成为本罪的

主体?由于他们的工作属性和特殊地位也决定了他们属于特殊

主体?

３ 犯罪的主观方面为故意?关于本罪的故 意 形 式目 前 理

论界有不同的认识有的认为?诱骗投资人买卖证券?期货罪

为特殊主体 的 直 接 故 意 犯 罪??瑐瑢 有 的 认 为 ?本 罪 为 故 意 犯 罪包括间接故意??瑐瑣 笔者认为从本罪的客观事实来看本罪的客

?０４２?

观手段包括提供虚假信息?伪造交易记录?变造交易记录?销毁

交易记录这四种行为都是作为方式表明行为人实施这些行为

时的主观能动性?行为的结果就是在客观上使他人买卖证券?期

货?从主观上看行为人实施四种行为是存在明显的目的的即

行为人实施这四种行为是有一个直接的追求那就是为自己或者

为他人谋取不正当利益或者转嫁风险?因此笔者认为本罪的主

观罪过不可能由过失构成同时也不能由间接故意构成?本罪的

主观罪过只能是直接故意即行为人明知其提供虚假信息或者伪

造?变造?销毁交易记录可能发生诱骗投资者买卖证券?期货

合约的危害后果而且希望这种结果发生?三司法认定

１ 诱骗投资者买卖证券?期货合约罪与非罪的界限??证券

法?第１８９条规定?证券交易所?证券公司?证券登记结算机

构?证券交易服务机构?社会中介机构及其从业人员或者证券

业协会?证券监督管理机构及其工作人员在证券交易活动中做

出虚假陈述或者信息误导责令改正处以３万元以上２０万元

以下的罚款属于国家工作人员的还应当依法给予行政处分?构成犯罪的依法追究刑事责任??那么如何区分诱骗投资者

买卖证券?期货合约罪同合法行为?一般违法行为的界限？特别

是如何区分行政责任同刑事责任之间的界限？笔者认为可以从

以下三方面来进行第一从主体上区分?构成本罪的主体必须

是证券?期货交易所?证券?期货公司的从业人员证券?期货

业协会或者证券?期货管理部门的工作人员非从业人员和工作

人员的行为不构成犯罪?第二从主观方面区分?构成本罪的

主观罪过必须是直接故意如果行为人是因过失而实施的则不

构成犯罪?第三从危害后果上区分?构成本罪必须具有严重危

害后果如果行为人的危害行为没有造成严重后果或者其危害

行为与危害后果之间无因果关系均不构成犯罪??１４２?

２ 诱骗投资 者 买 卖 证 券?期 货 合 约 罪 与 编 造 并 传 播 证 券?期货交易虚假信息罪的区别?第一主体不同?前罪的犯罪主体

为特殊主体即证券?期货从业人员和监管人员后罪的主体为

一般主体?第二行为方式不同?前罪是故意提供虚假信息或者

伪造?变造?销毁交易记录诱骗投资者买卖证券?期货后罪

是编造并传播影响证券?期货交易的虚假信息扰乱证券?期货

市场?第三犯罪情节的规定不同?前罪规定了基本犯罪和加重

犯罪两种情节后罪只规定了基本犯罪情节?此外两罪的处罚

也不同?四适用刑罚

个人犯诱骗投资者买卖证券?期货合约罪的处５年以下有

期徒刑或者拘役并 处 或 者 单 处１万 元 以 上１０万 元 以 下 罚 金情节特别恶劣的处５年以上１０年以下有期徒刑并处２万元

以上２０万元以下罚金?单位犯本罪的对单位判处罚金并对

其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处５年以下有期徒

刑或者拘役?情节特别恶劣是指提供虚假信息的次数较多或者

时间较长伪造?变造?销毁特别重要的交易记录或者实施次数

较多?时间较长致使投资者造成特别巨大的损失非法获利或

者避损数额特别巨大等?

七?操纵证券?期货交易价格罪

一罪名的立法沿革

１９７９年刑法中 没 有 规 定 操 纵 证 券?期 货 交 易 价 格 罪?１９９３年４月２２日国 务 院 发 布 的 ?股 票 发 行 与 交 易 管 理 暂 行 条 例?第７４条规定?任何单位或个人违反本条例规定有下列行为之

一的根据不同情况单处或者并处警告?没收非法获取的股票

和其他非法所得?罚款?? 三通过合谋或者集中资金操纵

股票市 场 价 格或 者 以 散 布 谣 言 等 手 段 影 响 股 票 发 行?交 易四为自造股票的虚假价格与他人串通不转移股票的所有权

?２４２?

或者实际控制虚 买 虚 卖 的??股 份 有 限 公 司 有 前 款 所 列 行

为情节严重的可以停止其发行股票的资格证券经营机构有

前款所列行为情节严重的可以限制?暂停其证券经营业务或

者撤销其证券经营业务许可??本条例对操纵证券交易价格情节

严重的行为只规定了行政责任?经济责任而没有规定刑事责

任?１９９３年９月２日国务院证券 委 员 会 发 布 的 ?禁 止 证 券 欺

诈行为暂行办法?第２条规定?本办法所称证券欺诈行为包括

证券发行?交 易 及 相 关 活 动 中 的 内 幕 交 易?操 纵 市 场?欺 诈 客

户?虚假陈述等行为??第７条规定?禁止任何单位或者个人以

获取利益或者减少损失为目的利用其资金?信息等优势或者滥

用职权操纵市场影响证券市场价格制造证券市场假相诱导

或者致使投资者在不了解真相的情况下作出证券投资决定扰乱

证券 市 场 秩 序??第８条 规 定 ?前 条 所 称 操 纵 市 场 行 为 包 括一通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格二以散布谣

言等手段影响证券发行?交易 三为 制 造 证 券 的 虚 假 价 格与他人串通进行不转移证券所有权的虚买虚卖四出售或

者要约出售其并不持有的证券扰乱证券市场秩序五以抬

高或者压低证券交易价格为目的连续交易同种证券六利

用职务便利人为地压低或者抬高证券价格七其他操纵市

场的行为??第１５条规定?证券经营机构?证券交易场所以及

其他从事证券业的机构有操纵市场行为的根据不同情况单处

或者并处警告?没收非法所得?罚款?限制或者暂停其证券经营

业务或者撤销其证券经营业务许可??第１６条规定?前款所列

以外的机构有操纵市场行为的根据不同情况单处或者并处警

告?没收非法所得?罚款已上市的发行人有操纵市场行为情

节严重的并 可 以 暂 停 或 者 取 消 其 上 市 资 格??第１７条 规 定?个人有操纵市场行为的根据不同情况没收其非法获取的款

项和其他非法所得并处５万元以上５０万元以下的罚款??由此

?３４２?

可见本办法中对机构?个人操纵证券市场?操纵证券交易价格

的行为作出了比较全面的规定但对其情节严重的行为也只规

定了行政责任而没有规定刑事责任?

１９９６年１０月３１日中国 证 券 监 督 管 理 委 员 会 发 布 的 ?关 于

严禁操纵证券市场行为的通知? 证监 ?１９９６?７号第１条规

定?禁止任何单位和个人以获得利益或者减少损失为目的利

用其资金?信息等优势操纵市场影响证券市场价格诱导投资

者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定扰乱证券市场

秩序?操纵市场行为包括１通过合谋或 者 集 中 资 金 操 纵 证 券

市场价格２以散布谣言?传播虚假信息的手段影响证券发行?交易３为制造证券的虚假价 格与 他 人 串 通进 行 不 转 移 证

券所有权的虚买虚卖４以自己的不同账户在相 同 的 时 间 内 进

行价格和数量相近?方向相反的交易５出 售 或 者 要 约 出 售 其

并不持有的证券扰乱证券市场秩序６以 抬 高 或 者 压 低 证 券

交易价格为目的连续交易某 种 证 券７利 用 职 务 便 利人 为

地压低或者抬高证券价格８证券投资咨询机构 及 股 评 人 士 利

用媒介及其他 传 播 手 段 制 造 和 传 播 虚 假 信 息扰 乱 市 场 正 常 运

行９上市公司买卖或与他人串通买卖本公司的股票１０中国

证监会认定的其他操纵市场的行为??第５条规定?中国证监会

对操纵市场行为一经查实将依法从严惩处?对制造和传播虚假

信息的媒体中国证监会将同国家有关部门严肃查处直至吊销

执照并追究法律责任???中华人民共和国证券法?第１８４条规

定?任何人违反本办法第７１条规定操纵证券交易价格或者制

造证券交易的虚假价格或者证券交易量获取不正当利益或者转

嫁风险的没收违法所得并处以违法所得１倍以上５倍以下的

罚款?构成犯罪的依法追究刑事责任???期货交易管理暂行条

例?第６２条规定?任何单位或者个人有下列行为之一操纵期

货交易价格的责令改正没收违法所得并处违法所得１倍以

?４４２?

上５倍以下的罚款没有违法所得或者违法所得不满２０万元的处２０万元以上１００万元以下的罚款构成犯罪的依法追究刑

事责任一单独或者合谋集中资金优势?持仓优势或者利

用信息优势联合或者连续买卖期货合约操纵期货交易价格的二蓄意串通按事先约定的时间?价格和方式相互进行期货

交易影响期货交易价格或者期货交易量的三以自己为交

易对象自买自卖影响期货交易价格或者期货交易量的四为影响期货市场行情囤积实物的五有中国证监会规定的其

他操纵期货交易价格的行为的?单位有前款所列行为之一的对

直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予纪律处分并处１万元以上１０万元以下的罚款??

为了规范证券?期货的发行?交易培育健康的证券?期货

市场禁止操纵证券?期 货 交 易 价 格 的 行 为１９９７年 修 订 刑 法

时专门增设了操纵证券交易价格罪对操纵证券交易价格情节

严重的行为追究刑事责任?刑法第１８２条规定?有下列情形之

一操纵证券交易价格获取不正当利益或者转嫁风险情节严

重的处５年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处违法所得１倍以上５倍以下罚金一单独或者合谋集中资金优势?持

股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖操纵证券交易价格

的二与他人串通以事先约定的时间?价格和方式相互进

行证券交易或者相互买卖并不持有的证券影响证券交易价格或

者证券交易量的三以自己为交易对象进行不转移证券所

有权的自买自卖影响证券交易价格或者证券交易量的四以

其他方法操纵证券交易价格的?单位犯前款罪的对单位判处罚

金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处５年以

下有期徒刑或者拘役???刑法修正案?第６条将刑法第１８２条修

改为?有下列情形之一操纵证券?期货交易价格获取不正

当利益或者转嫁风险情节严重的处５年以下有期徒刑或者拘

?５４２?

役并处或者单处违法所得１倍以上５倍以下罚金一单独

或者合谋集中资金优势?持股或者持仓优势或者利用信息优势

联合或者连续买卖?操纵证券?期货交易价格的二与他人

串通以事先 约 定 的 时 间?价 格 和 方 式 相 互 进 行 证 券?期 货 交

易或者相互买卖并不持有的证券影响证券?期货交易价格或

者证券?期货交易量的三以自己为交易对象进行不转移

证券所有权的自买自卖或者以自己为交易对象自买自卖期货

合约影响证券?期货交易价格或者证券?期货交易量的四以其他方式操纵证券?期货交易价格的?单位犯前款罪的对单

位判处罚金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处５年以下有期徒刑或者拘役??本规定即是操纵证券?期货交

易价格罪的法源?二犯罪特征

操纵证券?期货交易价格罪是指行为人在证券?期货交易

中以获取不正当利益或者转嫁风险为目的操纵证券?期货交

易价格情节严重的行为?犯罪的主要特征是

１犯罪的客观方面表现为行为人采取非法手段操纵证券?期货

交易价格获取不正当利益或者转嫁风险情节严重的行为?１行为人必须在证券交易活动中实施了操纵证券交易价

格的行为??禁止证券欺诈行为暂行办法?第８条规定?前条所

称操纵市场行为包括一通过合谋或者集中资金操纵证券市

场价格二以散布谣言等手段影响证券发行?交易三为

制造证券的虚假价格与他人串通进行不转移证券所有权的虚

买虚卖四出售或者要约出售其并不持有的证券扰乱证券

市场秩序五以抬高或者压低证券交易价格为目的连续交

易同种证券六利用职务便利人为地压低或者抬高证券价

格七其他操纵市场的行为??根据刑法的规定操纵证券?期货交易价格的行为包括以下四种

?６４２?

其一单独或者通谋集中资金优势?持股优势或者利用

信息优势联合或者连续买卖操纵交易价格?从操纵的主体上

可以分为第一单独操纵证券?期货交易价格即利用自己的

资金优势?持股优势或者利用信息优势买卖证券?期货操纵证

券?期货交易价格第二联合操纵证券?期货交易价格即与

他人合谋利用资金优势?持股优势或者利用信息优势联合买

卖证券?期货操纵 证 券?期 货 交 易 价 格?通 谋 操 纵 有 时 与 证

券?期货间谍战联系在一起危害是很大的?如香港２０世纪７０年代末发生的股票狂涨暴跌事件就是以美国的维克多公司和英国

的雅格什兄弟公司为首的多家西方跨国炒股集团组成的联合舰队

一手促成的?跨国炒股集团一进一出赚进几千万港币使无数

中小股民惨遭重大损失?从操纵的次数上可以分为①间断性操

纵证券?期货交易价格即单独或者合谋利用资金优势?持股优

势或者信息优势间断性地买卖证券?期货操纵证券?期货交易

价格②连续操纵证券?期货交易价格即单独或者合谋利用资

金优势?持股优势或者利用信息优势连续买卖证券?期货操纵

证券?期货交易价格?上述操纵行为可以简称为坐庄?它是指具

备雄厚资金实力或者身处特殊地位的机构或者个人利用其资金

优势?地位优势?信息优势在一定价位上大量买入某一种或某

几种股票而使该购买股票的市场流通股骤减在一定时机通过

非法渠道或者与某些新闻媒介串通制造出一些所谓好消息连

续抬高其想操纵的股价诱骗不明真相的投资者跟风买入而操

纵者却在高位趁机将股票抛出获利的一种证券?期货欺诈行为?从法律上看这 些 证 券?期 货 商 的 行 为 已 不 再 是 正 常 的 投 资 行

为而是操纵行为?从市场表现看庄家通常有两类一类为长

庄即长期入驻某一种股票采用高抛低吸的手法一次又一次

地操纵该股 票 的 价 格?另 一 为 短 庄即 有 资 金 实 力 的 机 构 和 个

人采用先大量买入股票后拨高最后在高位将所持股票全部抛

?７４２?

出获利了结的一种操纵行为?其二与他人串通以事先约定的时间?价格和方式相互进

行证券?期货交易或相互买卖并不持有的证券?期货影响证

券?期货交易价格或者证券?期货交易量?这里包含两种行为方

式第一虚买虚卖?即两方以上主体相互串通以事先约定的

数量?价格?时间?方式相互进行证券?期货买卖但证券?期

货所有权并未真正发生转移?交易?完成后?买方?再将该股

票交给 ?卖方?的行为?在大盘横盘时以大量的对敲盘制造

虚假的市场繁荣这些行为的直接结果是使该种股票价格的升跌

完全违背了其自身的规律和市场规则而由操纵者人为地控制或

者决定?如１９９７年６月初中国证监会就对海通证券公司?中

银王国证券公司?广发证券公司等进行了行政和经济处罚而上

述公司就是采取前述方法分别以巨额资金操纵上海石化?陆家

嘴?南油物业等股票价格的?第二买空卖空?即证券?期货交

易当事人出售其并不持有的证券?期货?山东渤海１９９４年８月

以连续虚买虚卖的方式抬高本公司股票价格操纵市场?虚买虚卖

的行为虽然耗费一些佣金和税费但可以造成某种证券?期货交

易活跃的假相以此影响证券?期货交易价格或者证券?期货交

易量引诱跟风炒作者上当?买空卖空需要以证券?期货商融资

或融券为前提故有些国家也称之为信用交易或垫头交易?这两

种行为统称为对敲?它是指一些主力机构或个人单独或者合谋先在某一价位买入一定数量的股票然后利用市场传闻或者其他

信息在某一时 间 一 方 或 者 自 己 以 连 续 大 笔 的 报 盘 买 进 或 者 抛

出另一方或者自己同时以相同的价格和数量大笔抛出或买入制造虚假繁荣或交易量放大的假相以误导一般投资者跟风或恐

慌抛出而操纵 者 则 采 用 相 反 的 手 法 买 入 或 抛 出 的 一 种 操 纵 手

法?这种操作手法是我国证券?期货二级市场上目前表现最为常

见的一种有时从盘面很容易看到几十万股甚至几百万股的抛单

?８４２?

或接单显然非一般投资者所为而且最奇怪的是有多少抛单恰

好就有多少接单或者正好相反有多少接单就有多少抛单?操

纵者采取这种做法的主要目的是影响该股票的交易量造成该股

息交易活跃或突然放量的假相以欺骗一般投资者跟风买进或者

抛出危害十分严重?其三以自己为交易对象进行不转移证券?期货所有权的

自买自卖影响证券?期货交易价格或者证券?期货交易量?具

体表现为同一公司或者个人在证券?期货交易所开设两个以上的

股东账户以自己的不同账户在大致相同的时间内进行价格?数

量相近?方向相反的交易?自买自卖行为可以通过成交量的变化

造成证券?期货 价 格 见 涨 见 跌 的 假 相诱 导 公 众 投 资 者 跟 风 炒

作以达到高抛低吸的目的?１９９４年１０月 ?君安深发?以连

续自买自卖 的 方 式 操 作 ?厦 海 发?的 股 价１９９６年９～１１月某公司利用其长沙分公司开设的１５个账户大量买卖本公司股

票直接获利１１８０５万元?其四以其它方式操纵证券?期货交易价格?如 ?禁止证券

欺诈行为暂行办法?第８条第 二项 ?以散布谣言等手段影响

证券发行?交易?和第 六项 ?利用职务便利人为地压低或

者抬高证 券 价 格?等?又 如 ?关 于 严 禁 操 纵 证 券 市 场 行 为 的 通

知?第１条之６ ?以抬高或者压低证券交易价格为目的连续交

易某种证券??之８ ?证券投资咨询机构及股评人士利用 媒 介 及

其他传播手段制造和传播虚假信息扰乱市场正 常 运 行??之９?上市公司买卖或与他人串通买卖本公司的股票?等规定?

２行为人操纵证券交易价格的行为必须是情节严重?情节

严重主要是指 非 法 获 得 的 利 益 或 者 避 免 的 损 失 数 额 巨 大给 国

家?集体或其他投资者造成严重损失采用暴力?威胁等手段操

纵证券?期货交易价格多次操纵证券?期货交易价格的长期

操纵证券?期货交易价格的引起证券?期货市场巨大波动聚

?９４２?

众操纵证券?期货交易价格的首要分子曾因操纵证券?期货交

易价格的行为 被 有 关 部 门 给 予 行 政 处 罚 后又 再 次 实 施 操 纵 证

券?期货交易价格的行为等?根据２００１年４月１８日最高人民检

察院?公安部联合公布的 ?经济犯罪案件追诉标准的规定?操

纵证券?期货交易价格具有下列情形之一的应予追诉非法获

利数额在５０万 元 以 上 的致 使 交 易 价 格 和 交 易 量 异 常 波 动 的以暴力?胁迫手段强迫他人操纵交易价格的虽未达到上述数额

标准但因操纵证券?期货交易价格受过行政处罚二次以上又操纵证券?期货交易价格的?

２犯罪的主体为自然人一般 主 体 和 单 位?本 罪 的 主 体 是 一

般主体凡是进入证券?期货市场从事证券?期货投资的单位

或者个人都可以成为本罪的主体?

３犯罪的主观方面为直接故 意并 且 具 有 获 取 不 正 当 利 益

或者转嫁风 险 的 目 的?关 于 本 罪 的 主 观 方 面目 前 都 认 为 是 故

意但在是否存在犯罪目的以及犯罪目的的构成上则有不同的认

识?笔者认为本罪在主观上只能是直接故意即行为人明知自

己操纵证券?期货交易价格行为会造成扰乱证券?期货市场交易

秩序的危害后果并且希望这种结果发生并从中获取不当利益

或者避免风险?因此从刑法的规定来看本罪的行为人还具有

获取不正当利益或者转嫁风险的目的?三司法认定

１罪与非罪的界限?如 何 区 分 操 纵 证 券?期 货 交 易 价 格 罪

的罪与非罪的界限？笔者认为可以从以下几个方面来进行第

一从主观方面区分?构成本罪不仅是故意的主观心理而且还

应具备获取非法利益或者转嫁风险的目的?如果行为人的行为是

过失实施的或者其行为不具有获取非法利益或者转嫁风险的目

的则不构成犯罪?第二从行为手段和方式上区分?构成本罪

必须采取非法手段并且实施了法定的四种操纵证券?期货交易价

?０５２?

格的行为?如果行为人没有采取非法手段实施操纵证券?期货交

易价格的行为则不构成犯罪?第三从情节上区分?构成操纵

证券?期货交易价格罪的行为必须是情节严重如果行为人实施

的行为情节较轻则不构成犯罪?

２操纵证券?期货交 易 价 格 罪 与 诱 骗 投 资 者 买 卖 证 券?期

货合约罪的区别?第一主体不同?前罪属于一般主体后罪属

于特殊主体?第二行为方式不同?前罪是采取非法手段操纵证

券?期货交易价格后罪是故意提供虚假信息或者伪造?变造?销毁交易记录诱骗投资者买卖证券?期货合约?第三针对的

对象不同?前罪针对的是证券?期货交易价格后罪针对的是证

券?期货信息和交易记录等?第四主观目的不同?前罪须以获

取非法利益 或 者 转 嫁 风 险 为 目 的后 罪 无 法 定 目 的 的 规 定?第

五定罪情节不同?前罪以情节严重作为定罪情节后罪以造成

严重后果为定罪标准同时还规定了加重犯罪情节?第六两罪

的量刑标准不同等?

３关于罪数?如果行 为 人 既 犯 编 造 并 传 播 证 券?期 货 交 易

虚假信息罪又犯操纵证券?期货交易价格罪则应按数罪并罚

的原则并罚如 果 行 为 人 既 犯 诱 骗 投 资 者 买 卖 证 券?期 货 合 约

罪又犯操纵证券?期货交易价格罪也应实行数罪并罚?四适用刑罚

根据刑法第１８２条的规定个人犯操纵证券?期货交易价格

罪的处５年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处违法所得１倍以上５倍以下罚金?单位犯操纵证券?期货交易价格罪的对

单位判处罚金并 对 其 直 接 负 责 的 主 管 人 员 和 其 他 直 接 责 任 人

员处５年以下有期徒刑或者拘役?

注　释

①马克昌主编?经济犯罪新论?武汉大学出版社１９９８年版第５７２

?１５２?

页?

②同①第１９０页?

③樊凤林等主编 ?中 国 新 刑 法 理 论 研 究?人 民 法 院 出 版 社１９９７年

版第５３３页?

④高铭暄主 编 ?新 编 中 国 刑 法 学? 下 册中 国 人 民 大 学 出 版 社

１９９８年版第５９２页?

⑤苏惠渔主编?刑法学?修订版中国政法大学出版社１９９７年版

第４９９页?

⑥赵秉志主编 ?新 刑 法 教 程?中 国 人 民 大 学 出 版 社１９９７年 版第

５３６页?

⑦同⑤第５００页?

⑧同⑥第６２７页?

⑨胡康生等主编??中华人民共和国刑法?释义?法律出版社１９９７年版第１９８页?

⑩同①第１８４页?

瑏瑡徐武生著?经济犯罪与经济纠纷?法律出版社１９９８年版第３７５页?

瑏瑢 日新企业法务研究会编?张玉瑞译?详解商业秘密管理?金

城出版社１９９７年１月第１版第９４页?

瑏瑣王忠郴?胡建华 ?国 有 企 业 商 业 秘 密 等 级 的 模 糊 综 合 评 断 模 型?

?当代财经?１９９８年第６期?

瑏瑤同⑨第３０１页?

瑏瑥周道鸾等编?刑法的修改与适用?人民法院出版社１９９７年版第

４７０页?

瑏瑦同③第５５１页?

瑏瑧瑏瑨同③第５６９页?

瑏瑩同⑤第５２８页?

瑐瑠同④第６２５页?

瑐瑡同①第３４９页?

瑐瑢张穹主编?修订刑法条文实用解说?中国检察出版社１９９７年 版

第２３４页?

?２５２?

瑐瑣同瑏瑥第４０６页?

?３５２?

檯檯檯檯檯檯檯檯檯檯 殔殔殔殔第五章

商业犯罪的特点和成因

第一节　商业犯罪的特点

商业犯罪是阻碍商品经济发展?破坏市场经济秩序的犯罪特别是严重的商业犯罪极大地阻碍了商品经济的发展侵犯了正

常有序的商业活动秩序和商业管理秩序?从当前商业犯罪的表现

形式来看比较突出地呈现出以下几个特点

一?商业犯罪的发案数量猛增且呈现高速增长的态势

从２０世纪８０年代至今经济犯罪?商业犯罪一直呈现上升

趋势并且这种上升趋势到９０年代以后增长速度不仅没有减

缓而且增长得更快?更猛尤其是近两年更为明显?这些表现

在公安机关立案侦查的商业犯罪案件?经济犯罪案件多检察机

关批准逮捕和提起公诉的商业犯罪案件?经济犯罪案件多人民

法院审结的商业犯罪案件?经济犯罪案件多?表１数据就可以充

分说明这一事实?

?４５２?

　表１　　　 全国法院１９８２～１９９４年一审受理的

经济犯罪案件统计表①

年　度 案　件 年　度 案　件

１９８２年 ３５１７６件 １９８９年 ７６７５８件

１９８３年 ５１４８６件 １９９０年 ８８１８４件

１９８４年 ４６６２５件 １９９１年 ４０３６６件

１９８５年 ４８４００件 １９９２年 ４０２７０件

１９８６年 ７８１３３件 １９９３年 ２７４６３件

１９８７年 ６０６９１件 １９９４年 ４３０１３件

１９８８年 ５５１８０件

１９９４年全国各级人民 法 院 积 极 开 展 打 击 严 重 破 坏 经 济 秩

序?商业秩序 犯 罪 的 斗 争全 年 共 审 结 金 融 诈 骗?偷 税 抗 税 骗

税?走私贩私?制造假冒伪劣商品?盗版?伪造国家货币的经济

犯罪案件１２２２０件比上年上升３２８８％判处犯罪分子１３６３４人?其中包括梅直方?李卓明诈骗中国农业银行河北省衡水支行

１００亿美元备用信用证等有重大影响的犯罪案件?②１９９５年全

国共审结这类案件１３４５２件比１９９４年上升１０３％判处犯罪

分子１４８５０人比１９９４年 上 升８９２％?③１９９６年一 些 地 方 的

金融诈骗?走私贩私?偷税抗税?利用增值税专用发票骗取国家

出口退税?制售假冒伪劣商品的犯罪活动猖獗严重破坏经济秩

序危害改革开放损害人民利益?各级人民法院依法惩治各种

破坏经济秩序的犯罪全年共判处这类犯罪分子１７４７３人比上

年上升１７６６％?④

１９９３～１９９７年全国 各 级 检 察 机 关 共 批 捕 各 类 破 坏 社 会 主

义市场经济 秩 序 的 犯 罪 嫌 疑 人４９１２５人起 诉４３０４３人?修 正

?刑事诉讼法?实施前检察机关依法直接立案侦查的偷税?抗

税?骗取国家 出 口 退 税 款?非 法 出 售 增 值 税 专 用 发 票?假 冒 商

?５５２?

标?生产销售伪劣产品?销售伪劣种子等犯罪案件４０９２６件还

依法查办了一批机关单位走私犯罪案件?⑤１９９３～１９９７年全国

各级人民法院依法重点惩处了破坏金融秩序和税收征管秩序方面

的犯罪包括伪造货币和利用非法集资?贷款?票据?信用证?信用卡进行的金融诈骗犯罪虚开?伪造和非法出售增值税专用

发票骗取国家出口退税犯罪依法严惩了危害人民群众健康?损害消费者权益的制售假酒?假药等假冒伪劣商品犯罪和走私贩

私犯罪?全 国 法 院 共 审 结 这 几 类 案 件８６８０件判 处 犯 罪 分 子

１２９８７人?⑥１９９８年全国法院受理破坏金融管理秩序案件４８３４件比１９９７年上升４倍金融诈骗案件１４６８件以１９９７年上

升２倍危 害 税 收 征 管 案 件１１４７件比１９９７年 上 升２９６％?全国法院共审结这类一审案件９８７６件判处犯罪分子１２２０４人?通过依法判处罚金?没收财产或追缴非法所得为国家挽回经济

损失９５亿元?⑦１９９８年公安机关立案侦查的破坏社会主义市场

经济秩序的 犯 罪 案 件５１５３０件涉 案 金 额 达５４１多 亿 元?１９９９年１～８月全 国 公 安 机 关 立 案３３２８７件比 上 年 同 期 增 长

２３４％涉案金额８４８多 亿 元是 上 年 同 期 的３９倍?８０年 代

末公安机关每年仅立金融诈骗犯罪案 件 几 十 起９０年 代 末 已

增至１万多起走私犯罪由１９８５年的６００余起发展到１９９５年

的１１００余起１９９８年增至２３００余起?１９９８年１月～１９９９年９月江西省共立经济犯罪案件３２６０起破案２８０８起挽回经济

损失５亿元抓获犯罪嫌疑人２２１１人?南昌市公安局经济保卫

支队自１９９８年４月成立以来共侦办金融诈骗?涉税犯罪?商业

诈骗等经济案件３９３起涉案金额７２亿元共抓获经济犯罪嫌

疑人６２５名共追缴赃款赃物价值３３亿元?南昌市公安局经济

保卫支队１９９９年９月的统计在金融?票证凭证诈骗案中每月

发生１０起总价值１６８万元而增值税专用发票案却有３４起也就是说现在南昌市增值税专用发票案平均每天都有发生?

?６５２?

从国外的情况来看近几年有些西方国家的商业犯罪?经济

犯罪也呈现出不断增长的趋势?如德国的商业犯罪?经济犯罪案

件近年来 不 断 增 加?据 联 邦 刑 警 局 提 供 的 最 新 材 料１９９３年德国商业犯 罪?经 济 犯 罪 案 件 为４６万 起１９９４年 增 加 到６２万起１９９５年又增加到７４万起?

二?商业犯罪的涉案金额巨大追求暴利无止境

在２０世纪８０年代案值上百万元的大案并不多见而目前

发生的商业犯罪?经济犯罪案件动辄损失上千万元?上亿元的案

件已屡见不鲜?商业犯罪?经济犯罪的涉案金额高?犯罪数额巨

大罪犯追求暴 利 的 欲 望 无 止 境这 些 远 远 地 超 出 了 人 们 的 想

象?如中国农业银行河北分行衡水中心支行１００亿美元备用信用

证诈骗案?中国银行巨额外汇被骗案?浙江金华特大虚开增值税

专用发票案?湖南株洲冶炼厂非法经营案?韩玉姬集资诈骗案?南德集团信用证诈骗案?新国大金融诈骗案?红光公司虚假财务

报告案?广东普宁特大制造假币案等?这就充分地反映了商业犯

罪的暴利性?从下面这些事例和数据中可以得到充分的证明?

１９９８年全国公安 机 关 所 立 的 合 同 诈 骗 案 件 案 值 达２２８亿

元平均每起超过３１０万元?湛江走私案的案值更是高达１００亿

元?１９９７～１９９８年全国公安机关共破获涉税案件８０００余 起追缴税款近７０亿元促进了国家税收的稳步增长１９９８年下半

年全国公安机关在反走私联合行动中查获走私物品近３７亿

元与有关部门 一 起 有 效 地 遏 制 了 走 私 犯 罪 猖 獗 的 势 头?１９９８年８～１２月全国公安机关开展的打击骗汇专项斗争使国家避

免了１００多亿美元的外汇流失为保持国家外汇储备规模和人民

币汇率稳定做出了积极的贡献?

１９９４年江苏省江阴市 河 塘 邮 电 实 业 公 司 原 经 理 胡 明 虚 开

代开增值税专用发票一案涉及的犯罪金额高达３３７００余万元其中 可 直 接 抵 扣 税 款５７００余 万 元被 犯 罪 分 子 骗 取 国 家 税 款

?７５２?

８００余万元?浙江省黄岩市天吉轻纺有限公司原经理陈二头等人

虚开代开增值税专用发票案涉及的犯罪金额高达１４８００万元其中可直接抵 扣 税 款２５００万 元已 实 际 骗 取 国 家 税 款１６００万

元?１９９８年浙江金华县 虚 开 增 值 税 专 用 发 票 案 件 中被 告 人

胡银风?吕化明虚开增值税专用发票８亿多元抵扣税款１亿多

元被依法判处死刑?１９９８年南 昌 市 发 现 的 赵 金 保 伪 造 银 行

承兑汇票的巨额诈骗案涉案总标的金额近２０００万元?上海的 ?铝绽大王?吴国雄利用空头支票骗取货物总价值和

利用虚假提单 骗 取 货 款 总 金 额两 项 合 计 高 达４８６３亿 元 人 民

币?吴国雄所属的雄恒?雄立?雄信?雄生四家公司及两家分公

司自１９９５年营业以来共创下９２亿多元的营业额缴纳税款

达６０００万元即使扣除退税４０００万元也因缴纳２０００多万元

而成为上海市松江区的第一纳税大户?并因其９２亿元营业额和

２０００多万元交纳税额的光辉业绩吴国雄 所 属 公 司 被 有 关 部 门

评为１９９８年上海民营企业１００强第三名吴国祥本人也因此而

成为上海光彩事业促进会副 会 长?１９９７年７月９日吴 国 雄 被

上海市人民检察院第二分院以涉嫌合同诈骗犯罪?虚开增值税专

用发票犯罪等逮捕?在对其审讯中吴国雄仍然心存幻想请求

侦查人员转达他向公安机关?检察机关?政府部门的请求请给

他机会和自由让他亲手去填补他所造成的几十家企业数以亿计

的损失?广东省头号骗购外汇非法经营大案于１９９９年８月１７日在广

东省云浮市中级人民法院公开审理?９名犯罪嫌疑人中有６名

是原中国人 民 银 行 云 浮 市 分 行 的 行 长?副 行 长?外 汇 管 理 科 科

长?副科长还有中国银行云浮市分行的国际结算科副科长?科

员?他们与香港独资的云浮市德兴车辆清洗有限公司?云浮市美

丽华电子有限公司?云浮市泰轩服装公司三个专营骗汇的空壳公

司相互勾结制造了外汇局?银行?骗汇分子内外勾结进行非法

?８５２?

经营?骗购国家外汇折合人民币约１０亿元的大案?南德集团的总裁是大名鼎鼎的牟其中曾用轻工业品换回飞

机号称 ?大陆 首 富??天 津 经 济 技 术 开 发 区 南 德 经 济 集 团 从

１９９５年８月～１９９６年８月以假进口的手段通过湖北省轻工业

品进出口公司骗取中国银行湖北省分行开具信用证３３份开证

金额８０００余万美元实际承兑金额７５００美元截至１９９７年４月止南德集团共返还湖北省轻工业品进出口公司３９００余万美

元用于循环开证造成湖北省轻工业品进出口公司３５００余万

美元的损失?广东省 原 人 大 常 委 会 副 主 任 于 飞 及 其 子 女 参 与 的 大 亚 湾

３３００多亩土地炒卖于飞利用手 中 的 职 权强 压 惠 州 市 和 大 亚

湾开发区管委会出让土地给其子女所在的公司手段十分恶劣给国家土地 资 产 造 成 严 重 损 失造 成 了 极 坏 的 社 会 影 响?１９９８年４月广东省国土厅根据国土资源部和原国家土地局的指示依据有关法规做出没收于飞子女所办 公 司 实 际 非 法 所 得１６６亿元和按实际非法所得的５０％对其处以罚款８３００万元的行政处

罚决定?当前利用经济合 同 进 行 诈 骗 活 动 的 情 况 十 分 严 重?据 测

算现在全国每 年 有 上 百 亿 元 的 国 有 资 产 因 合 同 管 理 不 善 而 流

失?一些企业因上当受骗陷入停产?半停产的困境?在一些地方

和行业出现了交易方式倒退合 同 交 易 只 占 交 易 量 的３０％左

右?仅河南一省１９９７年１～９月份查处的合同欺诈标的总额就达

２６亿多元为企业和个人挽回经济损失９８２１万元?在一定程度

上合同已经成为市场主体参与市场经营活动的陷阱?近年来利用合同进行诈骗在诈骗犯罪中所占比例最大?合同诈骗行为导

致国有资产流失侵犯企业的合法权益严重扰乱市场秩序必

须给予高度重视?近年来国外发生的一些商业犯罪案件的数额也高得惊人

?９５２?

在全球范围内产生巨大的影响甚至导致了一系列的严重危害后

果?联合国在１９９５年的一份报告中说政府官员受贿是一个日

趋严重的问题一些商人向政府官员行贿致使有关国家每年损

失４５亿美元?阿尔巴尼亚发生的几乎将国家推入深渊的集资案就是由一些不法犯罪分子的违法行为所造成的?日本发生的山一

证券倒闭案就与有关的证券丑闻有关而这些证券丑闻中就涉

及金融犯罪问题?日本的一起 ?传销?商业欺诈案件涉及１５０００个受害者经济损失达３３亿日元?日本某一销售组织销售水床水床价值为２０００元却标价３００００元?但如果一个人愿意加入

该销售组织作为会员便可以２００００元购得水床但要交１００００元会费?所谓会 费 只 是 为 了 避 免 法 律 制 约 而 采 用 的 一 种 骗 钱 方

式?１９９５年英国巴林银行新加坡 分 行 经 理 兼 交 易 员 尼 克?里

森在日经指数期货交易中利用职务和声誉采取欺骗?隐瞒等

不法手段造成巴林银行１４亿美元亏损使有３２３年历史的老

牌银行倒闭?在美国保险诈骗仅次于税务诈骗保险机构每年被

欺诈的金额就在１２００亿美元以上包括９５０亿美元的健康保险?

２００亿美元财产保险?５０亿美元人寿保险?手段高明的经济金融

犯罪在国际 犯 罪 中 占 据 一 个 显 著 的 位 置也 称 ?白 领 犯 罪??人们所能估价到的这类犯罪金额就高达几十亿美元?美国每年因

保险业诈骗损失就多达１０００亿美元以上美国软件制造商协会

估计仅非法使用软件一项每年就使美国损失７５亿美元?据巴

西贸易联合会的估 计１９９７年有１５０亿 美 元 的 国 外 产 品 通 过

各种非法渠道进入巴西市场使国家损失４０亿美元的税收?目

前巴西使用的３５０万部移动电 话 中 有６０％是 非 法 进 口 货市 场

上销售的摄像机也有２３是走私产品?

三?商业犯罪的种类繁多涉及的领域广泛

目前商业犯罪和经济犯罪的种类繁多涉及的领域不断扩

大几乎遍及商事域的各个方 面?１９７９年 颁 布 的 刑 法 中 有 关 商

?０６２?

业犯罪和经济犯罪的罪名仅十几个而依据修订后的 ?刑事诉讼

法?和 ?刑法?规定由公安机关管辖的商业犯罪近百个如信用

卡?信用证和证券?增值税?出口退税等方面的犯罪都是近几年

来新出现的犯罪形态?商业犯罪和经济犯罪活动已渗透到商品生

产?交换?分配?消费等各个领域和经济生活的方方面面几乎

到了无孔不入的地步而且迅速从城市向农村从东南沿海向中

西部地区发展蔓延?

四?智能型商业犯罪突出技术手段被广泛应用

目前国内的一些商业犯罪和经济犯罪已从传统的?初级的

犯罪手段向高科技?智能化的方向发展?一些犯罪分子凭借自己

的技术和知识专长利用管理工作中的漏洞和薄弱环节在自己

熟悉的领域 从 事 商 业 犯 罪 和 经 济 犯 罪 活 动作 案 过 程 诡 秘?快

速给公安机关发现和打击商业犯罪和经济犯罪工作增加了很大

难度?信息时代也就是复制的年代?因为在今天任何人只要

拥有一台个人电脑?彩色扫描仪和高质量的印刷机就能印出与

真钞毫厘不差的钞票来?电脑能复制各种功能的软件是仿真和

盗版的主要工具?涉及新技术的犯罪日益普遍?以计算机为核心的新技术革命

已经波及到世界各个角落?电子信箱?信息高速公路?国际互联

网等的覆盖面日益扩张使通信技术达到前所未有的程度?与这些

新技术相关的犯罪也日渐增多最突出的是计算机犯罪?技术革

命在提高了人类社会生产力的同时似乎也提高了一些人的犯罪

能力?计算机犯罪包括利用计算机的犯罪诸如利用计算机诈

骗?盗窃?贪污?敲诈勒索?侵犯他人秘密等针对计算机的犯

罪诸如窃取计算机软件资料毁坏计算机程序非法进入信息

系统等涉及国际互联网的犯罪诸如制造?传播电脑病毒非

法进入?窃取信息 系 统传 播 淫 秽 物 品宣 扬?教 唆 暴 力 犯 罪

等?在整个６０年代全世界报告的涉及计算机的犯罪不超过２０?１６２?

起而到８０年代达到数千起９０年代已数以万计?计算机的犯

罪在全世界所造成的经济损失每年高达千亿美元?⑧

五?跨区域流动作案跨国犯罪日益增多

商品经济是开放的经济在对利润的追逐中无限扩张市场从而使世界经济联为一体?市场经济的开放性给经济犯罪分子提

供了较大的活动空间交通通信工具的日益便捷也给犯罪分子

流动作案提供了有利条件?在日益发达的世界市场?区域性市场

或行业市场 中商 品 生 产 与 交 换生 产 商 和 销 售 商 的 投 资?生

产?交易越来越多地跨国界跨地域进行?一些经济犯罪大要案件

往往涉及几个?十几个省有的还涉及到境外?特别是随着经济

全球化进程的加快和国际经贸活动的日益频繁跨境?跨国的经

济犯罪大要案件日益增多?一些境外不法分子打着投资?合资?合作等幌子与境内犯罪分子相勾结大肆进行犯罪活动境内

的犯罪分子为逃避打击作案后往往携款逃往境外给缉捕工作

带来很大困难?据不完全统计近年来我们通过国际刑警组织查

缉的逃往境外的重大经济犯罪嫌疑人就达２２３人?经济全球化是世界发展的必然趋势但经济全球化也带来了

犯罪问题的全球化在国际范围内进行犯罪容易掩饰与隐瞒而

且追究和制裁又相对困难因此使跨国犯罪的活动愈演愈烈?当今世界不论是大国还是小国都面临着犯罪活动的严重威胁?这类犯罪的主要特点第一犯罪人的跨国性与流动性?由于犯

罪人往往是分布在不同国家相互勾结甚至组成一个犯罪团伙其犯罪活动属于不同国家管辖?由于各国法律制度的不同就是

对同一种行为也会有不同的规定犯罪者往往利用这种规定上的

差异大肆进行犯罪活动逃避法律制裁?第二犯罪行为的跨

国性?犯罪人往往是在不同的国家共同实施的犯罪或者是在甲

国境内准备犯罪在乙国境内实施犯罪到丙国境内进行销赃灭

迹?这种在多国境内实施的犯罪行为又往往是用多种手段逃避

?２６２?

法律制裁?第三犯罪对象的跨国性与流动性?犯罪人往往使犯

罪收益跨国流动这就使国家之间都面临着如何处理他国犯罪收

益流到本国的问题?⑨

各种形式的诈欺罪不仅在国家范围内同样也在国际范围内

存在?有些罪犯各地巡游向人们推销子虚乌有的商品或是要

人们订购根本不存在的国际性刊物?有一种骗取保证金的惯常手

法即向对方许诺可独家经销所谓国外库存的一批产品而这批

产品事实上并不存在?打着慈善的幌子行骗者始终活动猖獗他们装扮成司祭?宗教教士或是所谓国际慈善机构的负责人?扮

成劳动力行骗的现象也越来越多其他的例子更是举不胜举?从

这些诈骗行为中我们可以总结出以下几点①国际骗子的流动性

强更换身份易如反掌②国际骗子采用的诈骗方案与在国内采

用的一样他们正是利用了受骗者贪图丰厚利润的心理而这种

利润在普通合法交易中是无法得到的③诈骗者密切注意时事从现实中获取灵感在人类征服宇宙之初骗子们就已经开始出

售月球上的土地了④世界之大给骗子更是提供了便利如果诈

骗者是外国人那么出示所谓官方文件是很容易的事?相反鉴

定文件的真伪却相当困难骗子若突然逃往国外追捕工作会遇

到很多难题?瑏瑠

六?由单人犯罪向团伙犯罪?有组织犯罪发展且趋势较明

显

目前商业犯罪的团伙性?组织性较为明显其犯罪成员之

多?犯罪数额之大?犯罪组织之严密均是前所未有的?内外勾

结?分工合作?团伙作案已成为当前商业犯罪大案的一个明显

特点?１９９８年下半年开展的打击 骗 汇 斗 争 中查 处 的 骗 汇 单 位

就达６００多家?其它商业犯罪如金融诈骗?骗税也有许多是单位

犯罪?２０００年美国一家杂志还列举了１０年内具有严重商业犯

罪行为的１００家公司名单包括瑞士?英国?日本等国的公司在

?３６２?

内?目前国际上的有组织犯罪的主要目标是追求商业利润

因而有组织犯罪的共同性特点就是以商业犯罪为主?有组织犯

罪的主要目的是获取巨额财富并通过多种合法和非法的手段使这些财富合 法 化?洗 钱 成 为 犯 罪 资 本 合 法 化 的 重 要 手 段 和 途

径?有组织犯罪追求商业利润的行为可以分为两种形式一是提

供非法的商品和服务如贩毒?赌博?控制卖淫二是利用赃钱

向合法行业渗透并以非法手段进行经营?有组织犯罪实施的具

体行为 包 括贩 毒?控 制 卖 淫?放 高 利 贷?废 物 处 理?电 脑 犯

罪?信用卡犯罪?伪造钞票?保险欺诈?破产欺诈等?有组织犯

罪还通过对所渗透的合法企业主管人员的贿赂有利于在价格?原料?质量及商 业 秘 密 方 面 进 行 不 正 当 竞 争以 取 得 更 大 的 利

润?商业犯罪的团伙化?集团化已成为当今世界各国商业犯罪

发展的大趋 势?国 际 刑 警 组 织 总 秘 书 长 雷 蒙 德?肯 德 尔 认 为?有组织犯罪集团通过一切手段消灭竞争对手?他们经商的策

略是腐败我们的机关?政府官员和普通公民?我们都是受害者?贪污腐败的代价无形中转嫁到公共事业造成消费品涨价工资

贬值地产抬价??瑏瑡目前在纽约市建筑行业中没有哪个方面不受

腐败与欺诈的影响?这些非法活动往往是由于建筑业中的黑手党

成员的活动而产生的?

七?商业犯罪的案情错综复杂查处?追究难度较大

商业犯罪行为往往是与正常的商业活动联系在一起或者是

隐藏在正常的商业活动背后其合法与非法相伴随?违法与犯罪

相联系性质不清?界限不明因而不易被人们发现?同时即

使被人们发现以后也很难立案?侦查?起诉?审判因为内外

勾结犯罪?个人单位共同犯罪?跨地区和跨行业犯罪?商事主体

和权力主体犯罪?地方保护主义和部门保护主义?以行代罚?以

?４６２?

罚代刑等违规违法与犯罪?犯罪与腐败?犯罪与渎职紧密相连使犯罪案件显得错综复杂?许多大案的背后都有着复杂的关系

网干扰办案的问题相当严重?对商业犯罪的查处不仅要抓获

犯罪嫌疑人查清犯罪事实而且在很大程度上要冲破各种关系

网的束缚?难度很大?此外目前的办案经费不足?办案设备落

后?办案人员较少?专业人员欠缺等也是制约追究商业犯罪的

一些因素?对商 业 犯 罪 的 追 究 率 较 低这 种 现 象 不 仅 在 我 国 存

在而且在其他国家也存在?如韩国１９８３～１９９２年的１０年间

对商业欺诈罪 以贷款?扩大销售?银行贷款?租赁?保险等形

式进行的欺诈罪的罪犯和违约罪的罪犯的处理率均较低 参见

表２和表３?在刑法处理的案件中欺诈罪仅占总数的１４但

被起诉的数字不超过２０％?瑏瑢

　表２ 韩国１９８３～１９９２年商业欺诈罪犯处理情况统计表

年

份

欺诈罪犯

罪分子

总数

检察机关对欺诈

犯罪分子处理情况

已起诉 未起诉 起诉率

刑事犯罪

分子总数

刑事犯罪分

子被起诉率

欺诈犯罪分子

占整个刑事

犯罪分子比例

１９８３ ７８８１９ １４５２７ ６４２３０ １８４％ ３１５１４４ ３７２％ ２５０％

１９８４ ９１５２５ １５８９２ ７５５７１ １７４％ ３２６７３４ ３４５％ ２８０％

１９８５ ８５１８６ １４４９５ ７０６３３ １７０％ ３０６６１４ ３４０％ ２７７％

１９８６ ８６２１４ １９９５０ ６７９５５ １７０％ ３０２１６０ ３５５％ ２６５％

１９８７ ７８７０５ １２４５０ ６６１９７ １５８％ ２８３８３１ ３５１％ ２７７％

１９８８ ７０３６６ １０８９１ ５９３９８ １５５％ ２６３５１８ ３６４％ ２６７％

１９８９ ７２１９９ １２５３４ ５９５８７ １７４％ ２７５３３５ ３７３％ ２６２％

１９９０ ７５３７２ １３００３ ６２２５４ １７３％ ２８１５５２ ３８２％ ２６７％

１９９１ ９２１５４ １６２２３ ７５８５８ １７６％ ３０８２３１ ３８８％ ２９９％

１９９２ １２０２０２ １８０８９ １０２０１８ １５０％ ３４４８２０ ３５１％ ３４８％

?５６２?

　表３ 韩国１９８３～１９９２年违约罪犯处理情况统计表

年

份

犯违约罪

的犯罪分

子总数

检察机关处理违约犯罪情况

已起诉 未起诉 起诉率

刑事犯罪

分子总数

整个刑事犯罪

分子起诉率

违约犯罪分子

占刑事犯罪

分子的比例

１９８３ ８４７６ １５８２ ６８９３ １８７％ ３１５１４４ ３７２％ ２６％

１９８４ ８９２７ １５６０ ７３６５ １７５％ ３２６７３４ ３４５％ ２７％

１９８５ ８２８２ １４５３ ６８２７ １７５％ ３０６６１４ ３４０％ ２７％

１９８６ ７２９８ １２９３ ６００３ １７７％ ３０２１６０ ３５５％ ２４％

１９８７ ６３７０ １０５６ ５３１３ １６６％ ２８３８３１ ３５１％ ２２％

１９８８ ５６６５ ９６１ ４６９９ １７０％ ２６３５１８ ３６４％ ２１％

１９８９ ５７０４ １０４８ ４６５５ １８４％ ２７５３３５ ３７３％ ２０％

１９９０ ５４９２ ９８５ ４５０６ １７９％ ２８１５５２ ３８２％ １９％

１９９１ ５８７２ １１９６ ４６７６ ２０４％ ３０８２３１ ３８８％ １９％

１９９２ ６３９７ １０５６ ５３３７ １６５％ ３４８２０ ３５１％ １８％

第二节　商业犯罪的成因

商业犯罪的成 因是 指 诱 发 和 刺 激 商 业 犯 罪 产 生 的 各 种 因

素这些既包括 行 为 人 主 观 方 面 的 因 素也 包 括 客 观 方 面 的 因

素既有国内的因素也有涉外的因素既有经济上的因素也

有管理上的因素既有立法上的因素也有执法上的因素既有

实践上的因素也有理论上的因素?但总体来讲这些因素主要

包括商品经济的不发达性?商品市场的不规范性?追求商业利润

的贪婪性?刑事立法的滞后性?刑事司法的不力性?行政执法的

不严性?理论研究的欠缺性等?下面仅对当前商业犯罪存在的

主要的主客观因素予以分析?

?６６２?

一?对商业利润的无限欲望和追求是诱发商业犯罪的主观

因素

一商业本身所具有的营利性就易使人产生贪利欲望和

欺诈的行为

趋利避害是人的基本的行为模式?商业是以营利为目的的经

济事业商业活动的本质在于最大限度地追求商业利润?因而商

业的存在具有积极的一面但也不可避免地存在消极的一面那

就是当人们追求商业利润的欲望是无限和无止境时这种追求商

业利润的欲望就变成贪欲其人格也就会发生扭曲奸商便由

此而生?这种贪欲就会促使人们在客观上采取各种非法手段以

实现这一目的?因而商业和欺诈行为往往是相伴而生的?商业

欺诈行为既阻碍了商业的发展但从另一个方面又可以刺激商业

的发展?正如电脑黑客的存在既会阻碍计算机技术的发展但同

时又会从反面刺激计算机技术的提高?古代商业是独立于生产过

程要素之外它经营的是 ?转运贸易??正是商业使产品发展为

商品而不是已 经 生 产 出 来 的 商 品 以 自 己 的 运 动 形 成 商 业?因

此这种贸易利润的来源正如马克思所指出的是 ?靠对商业

和一般经济都不发达的共同体的产品交换起中介作用靠对两个

生产国家进行剥削??瑏瑣 ?只要商业资本是对不发达的共同体的产

品交换起中介作用商业利润就不仅表现为侵占和欺诈而且大

部分是从侵 占 和 欺 诈 中 产 生??瑏瑤 因 而 古 代 的 商 业 利 润 的 主 要 来

源是靠侵占和欺诈?也正因如此 ?摩奴法典?第８卷第１０２条规定?对看管牲畜?经商?从事低贱工作?演杂技?执行仆

从职务或放高 利 贷 的 婆 罗 门 谈 话要 和 对 首 陀 罗 谈 话 一 样??古印度的雅 利 安 人 分 为 四 等即 婆 罗 门 即 僧 侣 贵 族?地 位 最

高?刹地利 军事贵族掌握军政大权地位仅次于婆罗门?吠舍 是一般公社成员包括农民?手工业者?商人必须向国

家交税?首陀罗 一些失去土地的自由农民和被征服的罗毗荼

?７６２?

人实际上是奴隶?即商人的地位与首陀罗的地位在某些方面

是相同的?由于近代的流通过程已成为生产过程的构成要素即

是由已经生产出来的商品以自己的运动形成商业?因此近代商

业利润的来源是来自生产过程所产生剩余价值的一部分?这就

与古代商业利润主要来源靠侵占和欺诈而获得有本质上的不同?二对商业利润的无限奢望和积极追求必将促使人们铤

而走险见利忘义

?资本害怕没有利润或利润太少有５０％的利润它就铤而走

险为了１００％的利润它就敢践踏一切人间法律有３００％的利

润它就敢犯任何罪行甚至冒绞首的危险??据美国一家杂志统

计１９８８年全美合法赌博下注额高达２１０００８亿美元营利则

为２１３亿美元?利润之高是美国不少大型企业望尘莫及的?而美

国黑手党组织则从控制赌博中获得２００多亿美元的收入?瑏瑥 目前毒品市场的利润?尤其是贩毒的利润也可以证明这一点?购买１公斤海洛因在缅甸约为１万元人民币偷运到昆明后变为１万

～５万元人民币到广州变为３０万～５０万元人民币到香港为１０万～２０万美元 约８０万～１６０万元人民币在美国则高达１００万

美元 约合８００万人民币?而零星贩毒的则可再翻１０～２０倍?此外从目前国内生产?销售伪劣商品的利润来看也可以证明

这一点?如１９９９年１月江西赣南发生的猪油中毒案之所以发生

和涉及面广主要在于其中存在暴利因为１吨工业猪油从香港

买进只需１０００元人民币而卖出价则为３０００元人民币?暴利的主

要特征是经营的商品和提供的服务带有虚假性行为的手段具

有欺诈性?垄断性获得的收入具有高额性性质具有非法性?二?经济的不发达和不平衡是诱发和产生商业犯罪的经济

原因

一经济不发达人均收入低生活水平不高

自改革开放以来我国的经济发展迅速国力逐渐增强城

?８６２?

市居民的生活已有显著改善综合国力已跻身世界经济强国的前

列 见表４?但是目前我国人均收入较少生活 水 平 排 在 世 界

第９８位贫富悬殊较大地区差别较大城乡差别较大?这些

都是引发和刺激商业犯罪?经济犯罪产生的经济原因?

　表４１９７９～１９９７年我国与世界及主要国家和地区经济增长率比较

单位％

国家或地区１９７９～１９８８年

年均增长率

１９８９～１９９７年

年均增长率

１９７９～１９９７年

年均增长率

世　界 ３４ ３２ ３３

发达国家 ２７ ２２ ２５

美　国 ２７ ２３ ２５

日　本 ３８ ２４ ３１

加拿大 ３２ １７ ２５

欧　盟 ２３ ２０ ２２

德　国 １８ ２６ ２２

英　国 ２５ １６ ２１

法　国 ２２ １８ ２０

意大利 ２７ １４ ２１

发展中国家 ４３ ５７ ５０

亚　洲 ６８ ７８ ７３

中国大陆 １０１ ９５ ９８

中国台湾 ８１ ６５ ７３

中国香港 ８２ ４８ ６６

韩　国 ８１ ７３ ７７

新加坡 ７３ ８５ ７９

泰　国 ６７ ７８ ７２

?９６２?

续表

国家或地区１９７９～１９８８年

年均增长率

１９８９～１９９７年

年均增长率

１９７９～１９９７年

年均增长率

印　尼 ４９ ７８ ６３

马来西亚 ５８ ８７ ７２

印　度 ４７ ５８ ５２

拉丁美洲 ２７ ３１ ２９

巴　西 ３２ ２２ ２７

墨西哥 ３０ ３１ ３１

非　洲 ２３ ２６ ２４

　　资料来源?检察日报?１９９８年９月２７日?

１９７８年中国国内生产总值为３６２４１亿元人民币至１９９７年达７４７７２４亿元比１９７８年扩大近２０倍按可比价格计算增长４９倍?若按当年人民币对美元的平均汇率计算１９９７年中国国内生产总值为９０２０亿美元居世界第７位?中国的经济

总量与世界主要发达国家的差距正在逐步缩小?１９７９～１９９７年中国经济平 均 增 长 率 为９８％比 同 期 世 界 经 济 年 均 增 长 率 高

６５４个 百 分 点?瑏瑦 但 据 联 合 国 开 发 计 划 署１９９９年７月 公 布 的

１９９９年 ?人类发展报告?人类生活水平的名次是第１位加

拿大第２位挪威第３位美国第４位日本第５位比利时第２４位中 国 香 港第９７位吉 尔 吉 斯 斯 坦第９８位中国第９９位圭亚 拉第１００位阿 尔 巴 尼 亚?据 世 界

银行的统计按１９８５年国际价格计算全世界近１３亿人即约

占世界１４的人 口 每 天 生 活 费 用 仅 相 当 于１美 元 或 者 更 少按

１９９７年美国的时价计 算大 约 为１５美 元?世 界 上 的 穷 人 大 多

数生活在东亚和南亚?近３０亿人即约占世界人口一半的人生

活略微好一些按１９９７年美国的时价计算他们每天的生活费

?０７２?

用为３美元?瑏瑧１９９４年中国贫困线以下的农村人口占农村人口

的１１８％城市贫困线以下的人口小于２％全国处于贫困线以

下的人口占全国总人口的８４％１９９５年中国农村处于贫困线

以下的人口占农村总人口的９２％城市处于贫困线以下的人口

小于城市人口的２％全国处于贫困线以下的人口占全国总人口

数的６５％１９９５年每天生活费不足１美元的人口占２２２％每天贫困缺口为１美元的人口为６９％每天生活费不足２美元

的人口占５７８％每天贫困缺口为２美元的人口占２４１％?瑏瑨

由此可见虽然我国当前的综合国力较强但由于我国的人

口太多致使人均收入较低生活水平不高与世界发达国家相

距较大也与一些发展中国家存在一定的差距?这就远远不能满

足一部分人追求高收入?高消费?高享受的物质欲望?而要实现

这一欲望只能通过不正当的竞争手段而不能通过正当竞争手

段?因而我国现阶段经济不发达居民生活水平不高?这就会促

使一部分人进行非法的经营活动以满足其物质欲望?这也就是当

前商业犯罪产生的直接的经济原因?二地区差别较大?城乡差别较大?贫富差别较大

随着知识经济的发展地区和地区之间?特别是东部和中西

部之间城乡之间?特别是大中城市和农村之间贫富之间?特

别是脑力劳动和体力劳动之间的差距将越来越大?就地区而言改革开放２０年以来我国的西部贫困人口中的一半的人口已摆

脱了贫困但 是现 在 还 有 一 半 未 摆 脱 贫 困西 部 地 区 还 欠 开

放?欠发达全国的东西部差距比较大?就银行存款而言虽然

我国目前的银 行 存 款 较 多已 达６万 亿 元 以 上但 据 有 关 的 统

计８０％的存款只 属 于２０％的 个 人?就 个 人 而 言以 智 慧 为 基

础的产业需 要 知 识 性 人 才拥 有 的 知 识 越 多获 得 的 报 酬 就 越

高?财富向知识层凝聚这是社会高度文明时期价值走向的最大

特点?我国劳动力素质总体不平衡区域和区域之间?农村与城

?１７２?

市之间差异较大这就是造成贫富悬殊的主要因素?这也会促使

一部分习惯于计划经济时代共同富裕思维的人们过度地追求不切

实际的目标产生盲目的攀比风?中外差别较大?地区差别较大?城乡差别较大?贫富悬殊较

大?这就不能满足大多数人日益增长的物质和文化生活的需要更不能满足人们追求富裕生活?满足各种奢望的需要?因此在

这种情况下就会有生产经营者采取不正当手段去获取各种非法

利益从而达到其追求富裕生活?满足奢侈愿望的目的?三经济转型时期的真空和交叉使罪犯有机可乘

目前我国正在由计划经济向市场经济体制转变这一转变

过程还没有完全结束?因而在经济体制转型过程中必然存在一

些管理真空和交叉这就为非法投机行为的滋生和发生提供了生

存空间?新旧体制转轨碰撞为市场违法活动造成了空隙提供了

机会?例如目前 我 国 的 期 货 管 理 法?统 一 破 产 法 等 都 还 未 出

台因而非法期货经营行为?破产欺诈行为时有发生对其认定

存在一定的难度对其惩罚也无明确的法律依据和界限?这就必

然助长此类商业犯罪行为的发生?四城乡闲散?富余人员增多为商业犯罪提供和储备了

巨大的劳动力资源

目前农村的大量 剩 余 劳 动 力 涌 进 城 市 打 工而 城 市 的 下

岗?分流人员又逐年增多这就必然形成巨大的劳动力市场?此

外知识经济的发展也必然使城镇失业人数大幅度增加?这是因

为一方面由于知识经济使高新技术产业的效率不断提高信

息化的简便?快捷从而节省了大量的劳动力所以失业人数将

会增加?另一方面劳动者的素质也不能适应高新技术的要求失业人数也将会增加?据有关部门统计我国具有庞大的人口和

劳动力资源每年新增劳动力５００～６００万?１９９７年城镇登记

失业率为３１％考 虑 到 待 岗 工 人 人 数实 际 的 失 业 率 已 达 到

?２７２?

８％～９％而今后几年每年的下岗职工仍将达到４００～５００万人?就业压力在今后１０年内将不可避免地加剧且尤为明显?瑏瑩 这些

多余的劳动力为非法的商品生产?商品经营?商业服务提供了便

利条件?

三?市场秩序混乱是诱发商业犯罪的直接诱因

一进入市场的经营主体混乱

市场主体包括经营主体和消费主体?商主体应当具有权利能

力和行为能力对于商自然人来讲不仅要具有从事商事活动的

行为能力而且还应当履行有关的登记?注册?批准手续?对于

商法人来讲应 当 具 备 依 法 设 立有 必 要 的 财 产 和 经 营 活 动 经

费有自己的名称?组织机构和经营活动场所能够独立承担民

事责任这四 个 条 件并 且 还 应 当 依 法 登 记 注 册?对 于 商 合 伙 来

讲不仅要具有一定的行为能力而且也必须进行登记注册?对

于商代理来讲应当取得有关的委托授权?但是在目前的市场

经营活动中比较突出地存在以下几个问题一是没有生产经营

资格的个人非法从事生产经营活动二是没有法人资格的商主体

假冒商法人三是没有商合伙资格的冒充合伙四是无商代理资

格的人冒充代理人?二公众对非法商品和服务的不当需求

消费者既是商业犯罪的受害者也是商业犯罪的诱导者?商

业犯罪主要是发生在商品生产?商品经营和商业服务中的犯罪因而其必须有购买商品?接受服务的消费者存在?没有购买伪劣

商品的消费者的存在就不可能存在生产销售伪劣商品罪没有

接受非法服务的消费者就没有服务领域的商业犯罪?消费者对

非法商品和非法服务的需求即扭曲的消费心理也是造成商业犯

罪的主要原因?对大多数的普通消费者而言价格仍是购买物品时的首要考

虑因素?假冒 伪 劣 商 品 大 多 能 给 人 们 以 ?价 廉 物 美?的 良 好 印

?３７２?

象而且低劣产品带来的恶果是消费者使用以后和仍在使用以后

的相当长的时间内才会反应出来的?它对于求美欲望强烈而商品

供应不足或者货币支付能力不足的消费者具有最大的吸引力?目

前在社会全面 转 型 为 市 场 经 济 的 时 机非 法 商 品 的 生 产 与 供

销非法服务的提供是诱发公众需求的外部因素?这种需求产

生的外部条件还 可 能 是 某 些 商 品 的 匮 乏 或 者 货 币 支 付 能 力 不

足?其内部原因是消费者对某些被查禁的非法商品和服务的不当

需求?在非法商品产生需求的同时一部分公众会产生对非法服

务的需求即对洗钱?高利贷?非法劳务?卖血?卖淫等非法服

务产生兴趣和需求?因此在从正常渠道购买某些商品或是享受

某些服务发生困难和阻碍某些消费品出现短缺的时期货币支

付能力不足的情况下非法商品和非法服务的供给就会出现?商

业犯罪人针对消费者的需求和希望获取低廉商品?仿冒商品的心

理利用制假?贩 私 等 方 式 向 市 场 倾 销 假 冒 伪 劣 产 品?走 私 商

品?三市场运行不规范直接诱发和形成 ?商业犯罪市场?市场历来具有积极作用和固有缺陷双重效应积极与消极的

两个方面相伴而生?对于目前市场运行不规范?假冒伪劣商品盛

行?不正当竞争愈演愈烈的泛商业化倾向经济学界有人利用格

雷欣定律即 ?劣币驱逐良币规律?当价值不同的金属货币被赋

与同等偿付能力时实际价值较低的货币必然取代实际价值较高

的货币而成为支付手段的规律来说明从而提出了 ?格雷欣定

律泛商业化倾向?理论?所谓格雷欣定律泛商业化倾向是指在

市场经济活动中各种经济约束机制尚不能充分协调动作时假

冒商品?劣质商品可以经多条渠道向正牌商品?合格商品?名优

商品挑战并有膨胀和蔓延的趋势?这种趋势完全雷同于 ?劣币

驱逐良币?它是非正常的市场状态?其表现主要是消费者非理

性的购买心理?地方保护主义?生产假冒产品成本低廉?不正当

?４７２?

的市场竞 争 经 营?瑐瑠 笔 者 认 为这 一 理 论 从 经 济 学 和 法 学 上 讲都是值得肯定的?

商业是在市场 中 产 生 和 发 展 的它 依 赖 于 市 场 的 建 立 和 发

展需要良好的市场运作秩序?如果市场运作不规范不仅会损

害合法经营者的权利而且还会诱发商业犯罪形成商业犯罪市

场?１９２９年美国芝加哥大学一著 名 社 会 学 家 在 他 的 经 典 研 究

?芝加哥有组织犯罪?中指出?要使得一项商业得以发展首先

要求有一个稳定的市场不管这个市场是由暴力还是由有效地相

互理解来建立的??而黑帮正是使用了非法手段而不是合法企

业惯用的正当手段建立起稳定的市场??目前国内法学界也

有人提出 ?犯罪市场?这一概念认为犯罪市场是市场机制作用

下犯罪赖以生存和活动的空间?在市场经济条件下犯罪市场潜

伏于合法市场它成为合法市场的必然补充?犯罪市场包括四个

要素第 一商 品 短 缺 现 象 的 存 在第 二违 禁 品 的 存 在第

三营利与交 换第 四公 众 对 非 法 商 品 和 服 务 的 需 求?瑐瑡 笔 者

认为这一观点 是 可 取 的值 得 行 政 执 法 者 和 司 法 机 关 高 度 重

视?市场运行不规范是诱发和形成商业犯罪市场的直接原因

这不仅有理论根据而且也可以从下列事实和数据中得到证实?

１９９４年全国共 查 处 不 正 当 竞 争 案１４００件１９９５年上 升 为

９６００件比上年增长５８０％１９９６年查 处１１３８８件比１９９５年上升１８６％自１９９４年１月～１９９７年６月底共查处不正当

竞争案３０３７０件?近年来北京市的非法卷烟市场形成了气候全市大小非法卷烟批发市场达１９处之多无证经营批发?贩私

贩假现象严重１９９７年北 京 市 烟 草 专 卖 局 办 案７７９起罚 没

卷烟９４万条罚没款１８７６万元?目前市场行为混乱表现最

为突出?影响最为恶劣的主要有一是制造?销售假冒伪劣产品

非常猖獗?据国家技术监督部门统计近两年来全国共查处假

?５７２?

冒伪劣产品涉及２０多 个 大 类 几 千 个 品 种标 值 总 额 达５０多 亿

元?尤其是名优产品几乎没有不被假冒的?市场上假冒之风盛

行假冒商品四处充斥?同时制售劣质产品?标识不符?以次

充好?掺杂使假?短斤缺两等现象也十分严重?水货?泛滥成

灾?据国家工商行政管理局?中国消费者协会等单位于１９９６年

底公布的１９９６年底全国酒类市场商品质量监督检查结果本次

抽查了２８６个厂家生产的３１２个品种的商品抽查总体合格率仅

为６６７％?较之国家技术监督局公布的１９９６年第二季度抽查的

１７９０家企 业 生 产 的６０类２０２０种 产 品 的 抽 样 合 格 率 为７７１％下降了１０个百分点?其中个体私营?合作和乡镇企业的产品质

量问题比较严重有些产品的 抽 样 合 格 率 不 到２０％有 的 甚 至

不到１０％?从全国各 ?打假?的 情 况 来 看劣 质 产 品 主 要 集 中

在食品?药品?酒?保健用品?电器?化肥?农药等方面危害

直接?巨大?全国每年由假药?假酒?劣质食品?劣质热水器?劣质 医 疗 器 械 等 造 成 消 费 者 伤 残?死 亡 的 事 例 为 数 不 少?如

１９９６年６月 云 南 会 泽 县 发 生 的 假 酒 案 就 死 亡３６人伤１００多

人震惊全国?近两年来全国共立案的假冒劣质产品案件就达

２０多万件拘留违 法 分 子 近５０００人其 中 已 判 刑 的 有１０００多

人一些情节严重?影响恶劣者还被处以极刑?这些数字表明制售假冒劣质产品的违法活动已达到了何等的程度?二是大肆刊

播虚假广告骗买骗卖成风?利用广告进行违法经营活动是当

前市场违法行为中的一个重要表现形式?三是乱涨价?乱收费?宰客?现象很普遍?有的趁通货膨胀之机任意提价?漫天要价商品价格完全背离价值有的不明码标价或在明码标示之外索要

高价有的谎称削 价 让 利或 以 虚 假 的 优 惠 价?折 扣 价?处 理

价?最低价以及 其 他 虚 假 的 价 格 信 息 进 行 价 格 欺 诈欺 骗 消 费

者有的相互之间串通共谋哄抬价格有的用降低产品质量和

减少商品数 量?规 格?重 量 等 变 相 涨 价有 的 利 用 优 势 操 纵 市

?６７２?

场进行价格垄断强迫对方接受高价等?据国家价格监督部门

统计１９９６年共 查 处 违 法 价 格 案 件５５５８万 件查 处 违 法 金

额达２６９８亿元?瑐瑢 四是利用合同进行诈骗活动的情况十分严重?据不完全统计全国每年订立的合同大约有４０亿件全国法院

受理的合同纠纷案 件每 年 大 约 有 几 百 万 件?１９９８年全 国 各

级国家工商行政管理机关对近５０万个企业的８６０万份合同签订?履行情况进行检查发现不合格的合同有近４３万份到期未履

行的合同有２８５万份违约合同１万余份解约合同９万余份查处利用合同进行诈骗１４万起涉及金额７０多亿元?合同诈

骗表现形式有有的以紧俏商品为诱饵趁人急需签订合同骗取钱财有的先给付对方部分预付款或货物引诱对方上钩骗取全部货款或货物有的把他人的货物说成是自己的使对方

信以为真签订合同骗取货款有的恶意串通签订合同非

法套取国有资产等?据测算现在全国每年有上百亿元的国有资

产因合同管理不善而流失?一些企业因上当受骗陷入停产?半停

产的困境?在一些地方和行业出现了交易方式倒退合同交易

只占交易量的３０％左右?仅河南 一 省１９９７年１～９月 份 查 处 的

合同欺诈标的总额就达２６亿多元为企业和个人挽回经济损失

９８２１万元?在一定程度上合同已 经 成 为 市 场 主 体 参 与 市 场 经

营活动的陷阱?四建筑市场尤为混乱更为商业犯罪的发生提供了可以

实现的土壤

美国纽约州反有组织犯罪工作队前任队长罗纳得?戈德斯托

克认为在纽约市建筑行业中没有哪个方面不受腐败与欺诈的影

响?目前在美国纽约市的建筑市场的违法行为主要有一是敲

诈与贿赂二是偷窃设备和材料三是诈骗四是恐吓与暴力五是破坏六是投标欺诈和投标操纵?这些非法活动往往是由于

建筑业中的黑手党成员的活动而产生的但是由于腐败与诈骗

?７７２?

在纽约市的建筑行业中已经盛行了一百多年因而显然就不能仅

仅将其归咎于黑手党?实际上这类腐败与诈骗的产生早于黑手

党组织?这也不能说建筑业的广大从业人员比其他经济部门的

从业人员的道德品质更为低下?实际原因是建筑业本身的性质

以及结构较易产生诈骗与腐败行为?近年来我国的建筑市场较为混乱建筑质量令人担忧?据

建设部统计?八五?期间全国共发生建筑恶性坍塌事故８６起平均每年发生１７起?１９９６年建 设 部 在 全 国 共 检 查１９万 个 住

宅工程查出１２４５个工程有严重质量问题其中２１０个工程不

得不部分或者全部拆出?北京市建委对１９９５～１９９７年竣工的房

屋建筑进行检查发现９８％有问 题?建 设 领 域 中 的 违 法 案 件 已

经占经济犯罪?商业犯罪案件总量的１３有的甚至更高?建设

领域的违法犯罪移送司法机关处理的每天平均有６人?据有关

资料某地修筑公路平均建成１２公里就有一个干部以权谋私

被罚?福建省在１９９８年１～１０月共立此类案件７２７件其中

违纪金额在万元以上的大案２１２件给予党政纪处分的４２０人移送司法机关处理的１１８人?瑐瑣 检察机关近几年查出的１０多万件

贿赂案件涉及建筑业的竟占６３％?１９９５年以后竣工和１９９６年

在建的５０万元以上的２５１４万个工程项目中约４０％的项目处

于失控状态?投资３８亿元全长７２公里的１０８号国道昆禄公

路于１９９６年７月 正 式 施 工１９９８年６月 试 通 车因 质 量 问 题当月２８号便中断交通?重庆綦江县耗资２００多万元的彩虹桥倒

塌造成４０人死亡１４人受伤?广西北流市山围镇中学一幢耗

资９５９万元的教学楼因镇领导收受了包工头的贿赂对施工

中的问题熟视无睹以及主体工程多处裂缝刚投入使用就被勒

令拆除近百万元资金付之东流?造成建筑市场 如 此 混 乱?建 筑 质 量 如 此 低 劣 的 原 因 主 要 在

于第一工程发 包 承 包 中 不 规 范 交 易 行 为 严 重?由 于 无 序 竞

?８７２?

争?地下交易因此一些建设单位有法不依对一些按照规定

应当实行招 标 发 包 的 工 程却 以 种 种 理 由 和 借 口不 搞 招 标 发

包有的将工程肢解发包逃避招标有的在工程招标中弄虚作

假明招暗定或串标搞承包?有的在竞标过程中拿到标权后

再压价进行 ?拍卖?从中获得丰厚的利润?云南昆禄公路工程

招标时开始有９４家报名指挥部先提出了４２家单位最后有

１２家中标?为了协调关系指挥 部 又 另 外 指 定 几 家?最 后 在 这

７２公里长的公路上就有２２家施工单位?其中有正式建筑公

司也有不少是个体建筑户以及民工团体?很多中标单位搞到

工程无心施工而是急着将工程进行多层分包?转包从中收

取管理费?质 保 金其 数 额 占 总 数 的２０％左 右多 的 达３３％层层转包?层层剥皮最后真正的施工人员多是一些临时拼凑的

民工团体?第二资质认定不严格使不法分子有空可钻?资质

证书是建筑?装潢企业等级实力的标志?建筑企业获得等级资质

证书就有资格参加各种建筑工程的竞标?资质认定不严格就

使不法分子有空可钻?有机可乘?据某地工商部门近几年查出的

非法转包工程的案件显示有８５％以 上 的 建 筑 企 业只 不 过 是

一个皮包公司仅靠一张资质证书闯天下?第三偷工减料粗

制滥造以次充好给工程埋下了极大的隐患?第四领导滥用

职权?贪赃枉法是重要原因?浙江某市有一包工头曾扬言?全

市有７０％的桥梁是我承建如果 我 把 所 有 的 情 况 都 讲 出 来起

码有１００个人要倒下去??因此加快基础设施建设的同时应

当加强对建筑市场的管理防止生产?销售伪劣商品防止商业

贿赂的升温?四?商事组织内部管理混乱是诱发商业犯罪的内部原因

一商业账簿混乱

有关部门在对一企业进行财务检查时发现该企业竞有７本

不同的账簿一是虚增资信以贷款的 ?引资账?二是为偷漏税

?９７２?

而设立的 ?逃税账?三是应付工商行政管理部门的 ?年检账?四是应付财税大检查的 ?备检账?五是虚报浮夸的 ?邀功账?六是便于非正常开支的 ?账外账?七是只有法定代表人等少数

人知道的 ?实际营销账??前六本账因事虚设各有用途为小

团体和个人骗取各种利益?财政部１９９９年７月１９日公布的１１０户酿酒企业会计信息质量抽查结果显示在被抽查的１１０户企业

中收入?费用?利润核算不同程度存在失真问题的达１０２户占抽查总户数的９２７％?对 此财 政 部 有 关 负 责 人 分 析从 这

次抽查的情况 看造 成 企 业 会 计 信 息 失 真 的 原 因 主 要 有 以 下 四

点第一一些企业?单位的领导人法制观念淡薄为了小团体

利益和捞取个人的政治资本强迫会计人员或是和会计人员共

同作弊?第二会计 监 督 机 制 不 健 全内 部 监 督 流 于 形 式?第

三很多企业会计人员业务素质不高乱记账?记错账的现象屡

有发生?财政部对本次抽查的处理原则是依法从严处理既处理

事也处理人?对严重违反 ?会计法?的会计人员依法取消其会

计资格对企业领导指使会计人员或与之共同作弊的建议地方

监察部门追究企业领导的责任?瑐瑤 一些企业出于逃避税收等目的编制几本各不相同的账目以应付检查的情况也时有发生?修订前

的会计法对法律责任规定得不够全面处罚力度也不够大刑法

对伪造?变造会计凭证?会计账簿和编造虚假财务会计报告等严

重破坏会计工作秩序的违法行为没有作为单独犯罪加以规定只是在其已经造成严重后果后作为犯罪情节?手段分别以偷

税罪?逃避追缴欠 税 罪?骗 取 出 口 退 税 罪?贷 款 诈 骗 罪?贪 污

罪?挪用公款罪等追究刑事责任?二内部经营管理不规范

商事主体内部除了财会账簿管理不规范之外还存在许多漏

洞存在许多违规?违法现象?这与现代企业制度所要求的产权

清晰?权责明确?政企分开?管理科学还相距甚远?这些不规范

?０８２?

的运作必然会慢慢演变为商业犯罪行为?三管理者素质不高

管理者素质不高管理能力较差也容易产生商业犯罪?据

?中国企业家?透露有关机构曾对２０００家亏损国企做过调查结论是８０％的亏损是经营管理不善造成 的而 经 营 管 理 不 善 的

主要体现则是国企领导人和领导班子的问题?瑐瑥

五?中介机构的不规范运作是诱发和促成商业犯罪的外部

因素

截至１９９７年１月初中国已有注册会计师事务所?注册审

计事务所６４００家从业人员１２万多人?截至１９９６年１０月中

国共有律 师９１万 人律 师 事 务 所７２００家?仅１９９５年１月～１９９６年１月１年间全国律师代 理 诉 讼 和 非 诉 讼 业 务１３０多 万

件?另据不完全统计截至１９９６年１０月中国共有合法资格的

评估机构２９００家从业人员４８万人?商品经济?市场经济是服务经济需要社会中介组织提供相

应的服务?在社会中介组织提供的服务中会计师事务所在商事

活动?经济活动中担任着重要的角色对经济活动的合法性?真

实性?技术性的证明直接影响到商事活动的全过程?因而在商业

活动中不仅要求商事主体应当严格地遵守法律?法规加强内

部的经营管理也要求社会中介机构?特别是会计师事务所提供

的服务是真实的?合法的?值得信赖的?否则它将会对市场经

济的发展产 生 消 极 的 影 响使 公 众 丧 失 对 中 介 机 构 的 信 任?但

是近几年从我国中介服务市场的情况来看存在的问题较多社会信 用 降 低?１９９８年 以 来中 国 资 产 评 估 协 会 经 过 对 全 国

３２０９家资产评 估 机 构 的 检 查取 消 了１９家 资 产 评 估 机 构 的 资

格８１家评估机构被限期整顿这些评估 机 构 都 是 不 同 程 度 地

存在违法操作提供不实证明文件的问题?湖南省岳阳市一家会

计师事务所为 一 家 既 无 存 款也 无 固 定 资 产 的 企 业 验 资１８０万

?１８２?

元河南省信阳市一家皮包公司开办时公司负责人找了一家信

用社要求出具资金证明这家信用社开出了１张 该 公 司 存 款２３万元的 ?资信证明?会计师事务所就根据这张证明出具了验资

报告?在美国有４５％的控告 注 册 会 计 师 审 计 失 败 的 法 律 案 件 涉

及到企业舞弊而管理当局舞弊又占绝大多数在对注册会计师

的诉讼案件中显示注册会计 师 有 过 失 和 欺 诈 的 占６６％?在 我

国注册会计师审计失败的现象也较为突出?有人认为注册会

计师审计失败的成因有二一是来自于企业的错误与舞弊或者经

营失败?这种 错 误 主 要 包 括第 一原 始 记 录 和 会 计 数 据 的 计

算?抄写错误第二对事实的疏忽或者误解第三对会计政

策的误用?这种舞弊主要包括①伪造?变造记录和凭证②侵

占资产③隐瞒或者删除交易或者事项④记录虚假的交易或者

事项⑤蓄意使用不当的会计政策?二是来自于注册会计师自身

的工作失误与欺诈?工作失误的原因在于第一注册会计师专

业知识和职 业 道 德 的 缺 陷第 二对 客 户 的 经 营 了 解 不 够第

三审计程序不妥?注册会计师的欺诈又称注册会计师舞弊是

以欺诈或者坑害他人为目的的故意行为?注册会计师因欺诈而造

成审计失败给企业或其他利害关系人造成损失的应按照有关

法律规定依 法 予 以 制 裁?如 红 光 实 业 公 司因 其 编 造 虚 假 利

润骗取上市资格?隐瞒重大事项?挪用募集资金买卖股票等严

重违法行为已受到中国证监会的处罚?同时成都蜀都会计师

事务所由于故意欺诈为红光公司出具有严重虚假内容的会计审

计报告也被处以罚款暂停从事证券业务３年签字注册会计

师被认定为证券市场终身禁入者?瑐瑦

六?行政执法不力和司法追究不够是商业犯罪发生的助长

因素

?２８２?

一行政机关对市场经营活动管理不力

１９９９年１～６月全 国 审 计 机 关 共 查 处 违 反 财 经 法 规 金 额

１１７４亿元为国家增收节支１５３亿元向司法机关移送案件２９７件协助有关部门查处案件３１７件?从１９９９年１０月～２０００年４月审计署重点审计了财政部具体组织执行中央预算的情况查

处预算批复不 及 时?部 分 应 收 缴 的 财 政 收 入 没 有 清 缴 入 库 等 问

题重点揭露了天津市蓟县国税局虚开增值税专用发票水利部

违反中央规定弄虚作假非法集资修建高档写字楼转移南水

北调资金私设小金库挪用水利专项资金炒股票?建办公楼等重

大违法违纪 事 件?目 前政 府 部 门 中 有 些 人 对 市 场 经 济 的 局 限

性对市场经济条件下的市场管理工作的认识不足思想准备不

充分对经营者的市场活动起了一些误导作用?多头管理?多头

执法所引起的部门之间的磨擦?内耗影响和削弱了国家综合管

理的整体能力?目前各级国家经济管理机关特别是工商管理

部门在对市场主体和市场行为的监督检查过程中有法不依?执法不严?监督不够的现象较为突出造成了近年来各地发生的

不正当竞争案件逐年上升其结果必将促使商业犯罪的发生和不

断蔓延?特别需要指出的是地方保护主义也是商业犯罪存在的 ?保

护伞??虽然目前在全国各地假冒伪劣商品充斥市场形成对

名牌商品的巨大冲击?但是一些地方?一些部门从本地区?本部

门的利益出发对 一 些 商 业 违 法 行 为 包 括 商 业 犯 罪 行 为 熟 视 无

睹放纵不管听之任之?这就有形和无形地助长了假冒伪劣商

品的盛行助长了非法的商品经营行为对正常有序的市场活动的

冲击?因而地方 保 护 主 义 也 是 目 前 一 部 分 商 业 犯 罪 滋 生 的 土

壤?二司法机关对商业犯罪的追究不力

据 ?中国统计年鉴１９９６?的统计１９９０年全国查处假冒

?３８２?

伪劣产品价值约为３０亿元人民币违法行为受到追究的概率不

到１４％罚没款约３亿元人民币仅占查出产品价值的１０％?从１９９２～１９９４年全国共查处假冒伪劣商品案件３７万起商品

标值１０４亿元但是实际被判刑罚的人仅１６００余人若每案

按１人计算被当做犯罪处罚的仅占４３％而大量的违法行为

人并未受到刑罚处罚?１９９９年１月１８日国家技术监督局一官

员说目前的制假分子的受惩率仅为０２％?七?商事立法不完善罪与非罪的界限不分明

一有些商事危害行为该规定为犯罪而没有规定为犯罪

目前在我国的刑 法 中 规 定 的 犯 罪 行 为 较 多?罪 名 较 为 复

杂但是在对商业犯罪的认定上还存在欠缺的地方有些仍需

犯罪化?如在目 前 我 国 的 商 业 犯 罪 中 对 价 格 欺 诈 犯 罪?垄 断 犯

罪?暴利犯罪?破产犯罪?拍卖犯罪?强订契约犯罪均无明确的

或者相应的 规 定致 使 刑 法 对 此 类 危 害 行 为 无 法 直 接 干 预?但

是这些行为具有严重的社会危害性严重地扰乱了商事活动秩

序应当将它们犯罪化?明确化?具体化?二现有商业犯罪的规定不完善

从商业犯罪的罚金来看主要存在几个缺陷第一罚金的

适用方式不统一?有的是单处罚金有的是并处罚金有的是单

处或者并处罚金?第二罚金的数额不明确?目前我国刑法中

的罚金大多数的数额难以确定致使司法上对罚金的判处差异较

大同罪异罚的现象较为突出?第三判处罚金的数额标准难以

确定?第四罚金的执行困难较大立法规定的操作性不强?虽

然人民法院可以对罪犯适用罚金但在罚金的缴纳上问题较多?对商组织实施的犯罪在适用刑罚上只能判处罚金刑不能

适用其他刑罚方法?特别是不能适用禁止商组织从事某项经营活

动?吊销营业执照?注销登记等较强?较硬的处罚方法致使对

商组织犯罪的刑罚还不及行政处罚严厉?这就不能有效地阻止和

?４８２?

防范商组织犯罪?从一些具体的犯罪的规定来看仍然存在一些缺陷如刑法第

１５８条规定对虚报注册资本罪判处的罚金为１％～５％但此罚金

数额比 ?公司法?第２０６条规定的一般违法行为的罚款数额５％～１０％还低?第１５９条对虚假出资?抽逃出资罪规定的罚金数额

比 ?公司法?第２０８条?第２０９条规定的这两类一般违法行为的

罚款数额５％～１０％也低?商业受贿罪只规定由个人构成而没

有单位犯罪的规定对提供虚假财会报告罪只采取单罚制而不

采取双罚制第１６０条欺诈发行股票?债券罪的处罚明显偏轻与诈骗罪和相近犯罪的处罚差异较大等?这些规定都不利于对

商业犯罪行为 的 认 定 和 处 罚?其 结 果 也 可 能 助 长 商 业 犯 罪 的 发

生?八?商业活动的跨国性和各国打击商业犯罪的差异性是当

前商业犯罪国际化的主要原因

一方面市场是开放的商业活动是无国界的?无地域限制

的这种发展趋势越来越明显并仍将继续扩大?另一方面各

个国家在对商业犯罪的认定和处罚上又因经济发展水平?自然资

源状况?科技?教育?文 化?宗 教 等 方 面 的 影 响 而 存 在 较 大 差

异?因而商业发展的国际性和认定商业犯罪的差异这就为一些

国际不法商人提供了广泛的生存和活动空间?商业犯罪活动的复

杂化和国际化是一个日益严重的问题这个问题特别来源于下列

诸多因素一是大量移民和闲散人员的存在二是先进技术的应

用和交通?通讯的便利条件三是存在地理上?政治上和金融上

难以控制的可以犯罪的地区四是瞬间转移资金的能力五是国

际商贸公司中犯罪的增长六是巨额利润带来的腐败盛行七是

现行的国际执法活动中的巨大障碍?九?一些经营者?消费者的维权意识不高放纵了商业犯罪

的发生

?５８２?

目前有些 商 业 犯 罪 案 件 发 生 后一 些 商 事 经 营 者?消 费

者?受害者不及时?不主动报案?据有关部门统计在目前的商

业犯罪中一些企业被骗后主 动 报 案 率 还 不 到６０％?造 成 经 营

者?受害者不报案的原因是多方面的有的法制观念淡薄维权

意识差有的害怕报案后影响自己的形象和声誉有的存在侥幸

心理想通过私了解决有的对司法机关破案的可能性持怀疑态

度认为报不报都无多大关系有的单位的负责人或者业务人员

在经营活动中有商业贿赂等不正当竞争行为害怕报案后自己也

跟着 ?翻船?有的害怕罪犯力量强大自己难以对抗或者以后

再遭侵害有的犯罪案件的发生与当地的某些主管领导具有一定

的关系怕报案后得罪领导等?这些行为不仅不会阻止商业犯罪

的发生唤醒罪犯的良知反而会对其推波助澜壮大罪犯的胆

量达到罪犯 ?劣币驱良币?的目的?如果经营者?消费者?受

害者增强保护意识?防范意识?维权意识商业犯罪的发生就可

以避免或者减少一部分?

注　释

①陈兴良著?刑法适用总论? 下法律出版 社１９９９年 版第３３３页?

② ?最高人民法院公报?１９９５年第２期第６１页?

③马克 昌 主 编 ?经 济 犯 罪 新 论?武 汉 大 学 出 版 社１９９８年 版第５页?

④ ?最高人民法院公报?１９９７年第２期第５６页?

⑤ ?最高人民检察院公报?１９９８年第２期第１０～１１页?

⑥同⑤第４６页?

⑦同⑤第５１页?

⑧王丽?西方国 家 商 业 犯 罪 的 现 实 与 对 策 评 析??法 学 家?１９９８年

第４期?

⑨程荣斌?经济 全 球 化 与 刑 事 司 法 协 助? ?中 国 法 学?１９９９年 第４

?６８２?

期?

⑩ 法国安德烈?伯萨尔德著?黄晓玲译?国际犯罪?商务印书

馆１９９７年版第３４～３５页?

瑏瑡李总信主编?国外有组织犯罪?群众出版社１９９７年版第１页?

瑏瑢赵可主编?国外经济犯罪与对策研究?群众出版社１９９７年版第

１６６?１６８页?

瑏瑣 ?马克思恩格斯全集?第２５卷人民出版社１９７４年版第３６７页?

瑏瑤同瑏瑣第３６９页?

瑏瑥康树华主编?当代有组织犯罪与防范对策?中国方正出版社１９９８年版第３３页?

瑏瑦 ?检察日报?１９９８年９月２７日?

瑏瑧世界银行１９９８１９９９年世界发展报告?知识与 发 展?中 国 财 政 经

济出版社１９９９年版第１１７页?

瑏瑨同瑏瑧第１９６页?

瑏瑩刘国光等主编?１９９９年中国经济形势分析与预测?社会科学文

献出版社１９９８年版第６８～６９页?

瑐瑠张理?格雷欣泛商业化倾向分析??北京商学院学报?１９９９年第２期?

瑐瑡皮艺军?再论犯罪市场?上?政法论坛?１９９８年第３期?

瑐瑢熊元斌等?论 现 阶 段 我 国 市 场 秩 序 中 存 在 的 问 题?成 因 与 对 策?

?武汉大学学报?１９９７年第３期?

瑐瑣姚增华?严惩建筑腐败??信息日报?１９９９年３月３日第３版?

瑐瑤 ?中国食品报?１９９９年７月２３日?

瑐瑥 ?中国剪报?１９９９年７月３０日?

瑐瑦秦荣生?注册 会 计 师 审 计 失 败 的 成 因 及 规 避? ?江 西 财 经 大 学 学

报?１９９９年第２期?

?７８２?

檯檯檯檯檯檯檯檯檯檯 殔殔殔殔第六章

商业犯罪的发展趋势和防范对策

第一节　商业犯罪的发展趋势

一?商业犯罪在未来１０年内将继续呈现增长态势

我国改革开放２０年的实践和刑事司法的事实已经表明在

这２０年中虽然我国经济得到了前所未有的飞速发展但同时我国的刑事 犯 罪 包 括 经 济 犯 罪?商 业 犯 罪 也 在 高 速 增 长?１９７８年国内生产总值为３６２４１亿元人民币至１９９７年达７４７７２４亿元比１９７８年 扩 大 近２０倍按 可 比 价 格 计 算 增 长４９倍?

１９７９～１９９７年我国经济年均增长率为９８％比同期世界经济

年均增长率高６５４个百分点?① 而我国的刑事犯罪在改革开放２０年间也呈现陡升趋势从１９７７年的１０万分之５８上升至１９９５年

的１０万分之１４０?② 特别是９０年代以后随着社会主义市场经济

体制的逐步建立商业犯罪发生的比例更是逐年高涨与经济发

展的态势呈现同比例增长?这种变化不能不说与社会经济形态的

?８８２?

转轨有着密切的联系?笔者预 测照 此 趋 势 发 展 下 去２１世 纪

初期的１０年 ２０１０年前在我国完成由计划经济体制向市场经

济体制转变的这一时期我国的经济仍将呈现不断上升的趋势商业犯罪也将呈现高增长的趋势只有在完全形成有中国特色的

社会主义法律体系即完全建立起社会主义市场经济法律体系以后

即２０１０年 以 后商 业 犯 罪 的 增 长 趋 势 才 会 明 显 减 缓?而 在

２０００～２００５年这５年之中商业犯 罪 的 发 展 趋 势 将 保 持 着 逐 年

递增的态势?这一方面是从近几年商业犯罪的增长态势得出的结

论另一方面又是基于未来５年经济发展的走向而得出的?１９９８年全国法院受理破坏金融管理秩序案件４８３４件比１９９７年上

升４倍金融诈骗案件１４６８件比１９９７年上升２倍危害税收

征管案件１１４７件比１９９７年上升２９６％?１９９８年公 安 机 关

立案侦查的破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件５１５３０件涉

案金额 达５４１多 亿 元?１９９９年１～８月全 国 公 安 机 关 立 案

３３２８７件比上年同期增长２３４％涉案金额８４８多亿元是上

年同期的３９倍?２０世纪８０年代末公安机关每年仅立金融诈

骗犯罪案件几十起９０年代末已 增 至１万 多 起走 私 犯 罪 由

１９８５年的６００余起发展到１９９５年的１１００余起１９９８年增至

２３００余起?在中国加入世贸组织 的 初 期 阶 段我 们 既 要 研 究 其

它国家和地区的商事法律和世贸的有关规定又要对国内现有的

法律?法规进行清理并在最短的时间内制定相应的国内法律?但这个过程并不是一两年就可以完成的而是需要３～５年的时

间?在这个时间内一些不法商人就会充分利用这个真空大肆地

进行非法经营?牟利欺诈的犯罪活动?此外未来１０年也还是

我国农村剩余劳动力高度增长和城镇就业压力的高峰期这也就

为未来商业犯罪的发展提供强大的劳动力资源?因此经济的飞速发展城镇富余?闲置人员不断增加而

目前商业犯罪率又居高不下这就必然使未来１０年内?特别是

?９８２?

未来５年内仍然是商业犯罪的高发期?二?有组织商业犯罪将是２１世纪初期国内商业犯罪发展

的主要趋势

美国国际有组织犯罪研究会 的 一 份 调 查 报 告 表 明２１世 纪

的有组织犯罪将呈现以下几个特点第一犯罪集团领导层更加

年轻化?知识化?为获取更高的 利 润２１世 纪 的 犯 罪 组 织 将 把

是否懂得金融管理?计算机?投资?会计以及有否从商经验作为

挑选成员的基本标准?据此目前已有一些贩毒集团的头目开始

把自己的成员送到诸如哈佛商学院之类的世界知名高等学校学习

深造?第二金融机构将成为犯罪组织的主要目标计算机敲诈

也将成为犯罪组织的主要财源之一?第三一个更大的犯罪网络

将覆盖几乎所有的犯罪组织?犯罪组织将通过这种网络向社会提

供 ?一条龙服务??第四随着废料处理难度和开支的加大政

府将不愿在这 方 面 投 入 过 多 的 人 力 物 力犯 罪 组 织 将 会 因 势 而

就通过对政府官员的贿赂更多地参与这方面的活动处理路线

也将从发达国家流向发展中国家?第五音像制品和计算机软件

的盗版活动以及货币和票据的伪造活动将有所发展?第六赌博

将更趋智能化?第七集团组织将尽可能满足内部成员在财富和

权利方面的成功欲望并不断提高自己的 ?群体意识?以求本

组织形象在公众心目中的改善?第八犯罪组织之间的竞争将继

续存在但 它 们 之 间 以 及 他 们 与 政 府 之 间 的 合 作 也 将 不 断 加

强?③ 在２１世 纪 的 国 际 性 有 组 织 犯 罪 中主 要 特 点 都 是 商 业 犯

罪?经济犯罪?这也 表 明２１世 纪 的 有 组 织 犯 罪 是 以 商 业 犯 罪?经济犯罪为主要犯罪目标商业犯罪的有组织化趋势较为明显?

笔者认为在我国未来１０年内团伙商业犯罪?有组织商

业犯罪将是商业犯罪发展的主要趋势?从２０世纪８０年代至今我国的商业犯罪?经济犯罪上升较快国内的团伙犯罪包括有组

织犯罪更是不断上升 参见表１??０９２?

　表１ １９８６～１９９５年我国团伙犯罪统计表

年份 查获的犯罪团伙数 万个 团伙成员数 万人

１９８６ 　　　　　　　３ 　　　　　　　１１４

１９８８ ５７ ２１３

１９９０ １０ ３６８

１９９１ １３４ ５０７

１９９２ １２ ４６

１９９３ １５ ５７５

１９９４ ２０ ９０

１９９５ ４３９５

　　资料来源康树华主编?当代有 组 织 与 防 范 对 策?中 国 方 正 出 版 社１９９８年１月版第９４页?

１９９５年全国刑 事 案 件 立 案 数 为１６９０４０７件团 伙 犯 罪 案

件数约占全部刑事案件数的２６％即１９９５年团伙犯罪案件高达

４３９５万件与１９９４年 相 比翻 了 一 番 多被 抓 获 的 团 伙 成 员

占被抓获的全部刑事案犯的３７％在沿海 地 区 团 伙 犯 罪 所 占 的

比例更高有的地方 重?特 大 刑 事 案 件 的７０％～８０％是 犯 罪 团

伙所为?从以上表格和数据可以看出在未来数年内团伙犯罪?包括

团伙商业犯罪仍将呈上升趋势?这是因为第一在未来１０年

内商业犯罪仍将呈现不断上升的趋势因而团伙商业犯罪也必

然大幅增长并且团伙商业犯罪的数量比个人犯罪的数量增长更

快将有大量的本国商组织和外国商组织加入到商业犯罪的行列

中?第二目前团伙商业犯罪的发生既居高不下又不存在阻止

和减少其发生的有效条件和有利因素?在这种情况下不可能骤

然减少团伙商业犯罪的发生?第三从未来商业犯罪发生的客观

条件来看２１世纪初期的商业 犯 罪 更 趋 智 能 化?专 业 化?技 术

?１９２?

化?复杂化因而单靠个人的力量是难以实现的这就必然要

借助于其他人的力量特别是借助有专业才能的人和商事组织来

实施犯罪?三?国际商业犯罪将向我国不同商业领域和行业广泛渗透

随着我国加入世 贸 组 织许 多 行 业 将 全 面 开 放特 别 是 金

融?保险等服务行业?这既为合法外商提供了开拓中国市场的大

好良机但也为不法奸商利用中国市场?从事商业犯罪活动提供

了一个前所未有的大舞台?因而笔者认为在未来１０年内在

中国有关法律?法规还不健全的情况下国外的不法奸商?特别

是国际性?跨国性商业犯罪组织将充分利用我国在立法上的这

个空白期大肆进行有关的商业犯罪?同时原有的商业犯罪的

构成也将发生一些变化特别是针对服务行业的犯罪行为必将大

增?因而未来１０年内也将是金融诈骗?证券诈骗?票据诈骗?保险诈骗?期货诈骗?赌博?卖淫?高利贷?非法中介服务等商

业犯罪发生的增长期?当然其它一些商业犯罪如假冒伪劣商

品?侵犯知识产权?贩毒?非法传销等也将明显增长?四?电子商务的飞速发展必将带来大量的技术性?商务性

犯罪

２１世纪初期计算机犯罪或者 利 用 计 算 机 从 事 的 商 业 犯 罪

将更为突出?一些不法奸商将充分利用网络商业的间接性?便捷

性?及时性?隐蔽性?技术性等特点进行商业欺诈和实现其它的

非法商业目的?从现在电子商务发展中存在的问题可以看出未

来商业犯罪发生的一个新的领域就是网络商业?这也就为商业犯

罪行为人提 供 了 使 用 伎 俩?最 大 限 度 地 获 取 商 业 暴 利 的 ?大 舞

台??

２１世纪初期计算机犯罪或者 利 用 计 算 机 从 事 的 商 业 犯 罪

也将更为突出手段更加先进方式更趋隐蔽性?国际互联网发

源于２０世纪７０年代美国国防部高级计划研究署在９０年代进

?２９２?

入大发展时期全 世 界 都 意 识 到 国 际 互 联 网 潜 在 的 巨 大 商 业 价

值美国政府１９９５年中取消了所有有关国家对互联网的各种限

制互联网上商业活动得以蓬勃发展事实上互联网已经成为集

报刊?电视?电台三大媒体于一体综合电话?电报?传真功能

为一体的多媒体?交互式商务工具?电子商务?网络商业是应用

信息网进行商贸活动即有形的商品通过无形的市场实现交易?电子商务通过犐狀狋犲狉狀犲狋进行的各类商务活动包括广告?交易?支付?服务等活动?电子商务作为一种全新的商务形式它已在

全球得到了迅猛发展目前因特网用户达１亿人左右互联网

以每月１５％的 速 度 递 增?１９９６年全 球 电 子 贸 易 额 仅２０亿 美

元１９９８年已达到５００亿美元?到２０００年以后每年将有１１７０亿美元的贸易通过因特网实现?作为普通的消费者只要上网足

不出户就可以方便地选购所需要的物品作为企业老板再也

不必为推广产品信息四处奔波网络会传遍全球?电子商务效率

极高从消费者键入订货单到企业出具电子收据仅需１０秒钟?电子商务是解决我国企业市场信息流通渠道不够流畅的最有效?最经济的方式?因而电子商务具有快速性?便捷性?广域性?最

大选择性等特点被世界各国广泛应用它也是未来商业发展的

主要趋势之一?但同时从现在电子商务发展中存在的问题可以看

出未来商业犯罪发生的一个新的领域就是网络商业?一些不法

奸商也将充 分 利 用 网 络 商 业 的 间 接 性?便 捷 性?及 时 性?隐 蔽

性?技术性等特点进行商业欺诈和实现其它的非法商业目的?因

为即使这些案件发生后也往往难以侦破即使侦破了案件也

可能因为罪犯在异国他乡而难以起诉和审判?这就为商业犯罪行

为人提供了使用伎俩?最大限度地获取商业暴利的 ?大舞台??

?３９２?

第二节　商业犯罪的防范对策

针对当前国际国内商业犯罪的存在的现状?特点?产生的原

因?发展的趋势笔者认为在当前和今后一段时期之内对于

商业犯罪可以有针对性地采取以下几项措施一?建立良好的商业秩序规范市场行为是预防和减少商

业犯罪的根本措施

一规范商事主体的资格对主体能否进入市场和进入何

种市场进行严格的审查和定位

由于造成目前商业犯罪的直接原因主要是市场主体不合格?市场行为不规范因此要建立起公平?公正?诚实守信?良性

发展的市场秩序必须首先对市场主体进行规范?这种规范包括

几个方面

１ 对主体 能 否 进 入 市 场 进 行 严 格 审 查防 止 ?鱼 目 混 珠?和 ?一颗鼠屎搅混一锅汤??具体可以从主体的财产能力?身份

条件?行为能力?责任能力?组织机构?经营性质和范围?经营

场所?注册登记?纳税能力?资产评估?可行性论证等多方面进

行审查?凡是不符合市场经营主体条件的个人和单位就不能进

入市场不能取得商主体活动资格?

２ 对允许进入市场的主体进行合理定位防止 ?一 张 门 票

玩到底?的不规范现象?同时又应当对市场进行合理划分对

进入市场的主体根据财产能力?组织机构?信用程度?责任能

力等方面的条件准确?恰当地安排主体的位置即 ?市场定位??因为市场是开放的?广大的?多样的?动态的一个主体只能进

入有限的市场活动空间只能从事某些市场经营活动?

３ 对现在已经进入市场的主体重新进行审核?对于 一 些 丧

失经营能力?从事不正当竞争?商业信誉极差的主体应当 ?淘汰

?４９２?

出局?或者限制?禁止他们从事某些经营活动防止他们继续

?兴风作浪??扰乱市场秩序?二规范和引导市场行为促进商品生产?商品交换和商

业服务活动的有序进行

商事主体在进入市场后必须遵循商业活动准则遵守国家的

法律?法规约束自己的商事行为?具体来讲包括以下几个方

面

１商事活动的内容合法?即商 主 体 在 从 事 具 体 的 商 事 活 动

时必须符合国家法律?法规的规定合法地生产商品合法地经

销?买卖商品合 法 地 提 供 和 接 受 服 务?商 事 活 动 内 容 的 合 法

性是商行为合法的 关 键 所 在?１９９９年６月国 务 院 办 公 厅 发

布 ?关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知??该通知指出为了进一步加强土地转让管理防止出现新的 ?炒地热?保持

农村稳定保护农民利益保障经济和社会可持续发展经国务

院批准就加强土地转让管理?严禁炒卖土地的有关问题做出通

知?要求各地严格控制城乡建设用地的总量坚决制止非农建设

非法占用土地严格控制高速公路服务区用地范围?

２商事 活 动 的 客 体 必 须 合 法?商 主 体 生 产?经 营 的 商 品提供或者接受的服务必须是国家法律?法规允许的?鼓励的而不能是国家法律?法规限制的或者禁止经营或者提供的?这当

然要求国家不仅要出台禁止或者限制的商事客体的法律?法规而且更应当对活动过程中出现的商事客体随时进行监督?检查防止商主体从事法律禁止或者限制从事的活动对象?

３商业活动的手段应当合法?商 业 活 动 的 手 段 是 行 为 人 达

到商业目的所采取的方式?方法?商业活动是竞争性较强的因

而不仅要求活动的内容?形式?客体要合法而且要求其采取的

手段也必须合法?商业活动的手段多种多样方法千差万别但

其必须是国家法 律?法 规 允 许 采 取 的是 符 合 平 等?公 平?公

?５９２?

开?公正?等价的商事活动准则的禁止采取不正当竞争手段?欺诈手段?胁迫手段?我 国 是 一 个 票 据 大 国目 前有６０％的

商品交易?债权债务是用票据 进 行 结 算而 这 其 中 又 有８０％的

业务量是直接用支票进行支付的?据统计全国每天的票据结算

金额达１０００亿元以上?频繁?剧烈的交易以及个人利益的驱动使不法者不断 将 黑 手 伸 向 票 据 市 场尤 其 是 增 值 税 专 用 发 票 领

域伪造?变造?盗窃?虚开?买卖增值税专用发票的犯罪时有

发生给国家和企业造成了巨大的经济损失?

４商事主体的意思表示应当 真 实?商 主 体 在 从 事 商 事 活 动

时以意思自治为基本准则?这就要求双方在进行商业活动时必

须是自主自愿?诚实守信的而不能利用自己的地位?权势和其

它有利条件强迫对方就范也不能采取欺诈?利诱等方式进行商

业活动?否则其活动的结果必将违反其它主体的真实意愿也

就容易导致商业犯罪的发生?

５活动的形式应当合法?商业 活 动 的 形 式 是 指 商 业 活 动 的

外在表现方式?我国现行的法律?法规对有些商事活动的形式做

了强制性的规定这就要求商事主体在从事相应的活动时必须采

取法定形式依法履行相关的审批?登记?注册?公证?鉴证?过户?签章等 手 续?例 如担 保 方 式 不 仅 应 当 采 取 书 面 签 约 形

式而且还应履行相关的登记?过户手续对于不动产的交易应当履行过户手续对于记名式有价证券的转让必须履行签章

手续等?二?加强商事主体的自律是防止商业犯罪的内部条件

一严格管理制度健全制约机制杜绝发生商业犯罪的

内部条件

根据现代企业制度的要求建立和健全各种规章制度并切

实保证规章制度的实施?其中建立和健全内部的监督制约机制

是至关紧要的?首先遵守法律?法规和一般商业的行业法则??６９２?

其次明确领导管理责任实行逐级负责制度加强领导职能?再次把好进人关对在编人员?合同工要建立人事档案对新

进人员要规定一定期限的培训?第四要严格考核?监督制度对上岗人员?从业人员要进行定期或不定期检查和考核?对于特

别容易滋生 商 业 犯 罪 的 人 员如 采 购 人 员?推 销 人 员?财 会 人

员?代理人员?仓储人员?技术人员等实行定期轮换制度?第

五严格依法经营财会账目必须真实?合法?规范?第六随

时接受有关部门的执法检查和监督?二提高防止商业犯罪的防范意识?保护意识

目前商业犯罪的发生原因是多方面的?但有些商业犯罪

的发生是与受害者的防范和维权意识不高存在一定的联系?例

如目前在我国商标注册的企业仅占企业总数的２％已注册的

企业普遍来讲也无名牌意识从而使商标侵权屡屡发生?只要消

费者和其他经 营 者 多 一 些 必 要 的 防 范 意 识就 不 会 发 生 犯 罪 行

为只要提高维权意识就可以防止和减少一部分犯罪行为?当

然目前在我国也有维权意识较高的企业他们已经在这方面做

出了榜样?如海尔公司除了注册海尔外还在７０多个国家和地

区注册了１００多个防御性商标如尔海?河尔?科尔等健力宝

公司一次向国外提出注册申请５６件北京牡丹电子集团也一次

向国外提交４５件注册申请?１９９８年１月２４日武汉市１８家大

中型商场联手在制止欺诈性标价和低价倾销的倡议书上签名挂

出不再打价格战的免战牌?武汉市物价局关于禁止欺诈性标价行

为和低价倾销行为的有关文件出台后立即得到武商?中商?汉

商等１８个商场的积极响应并联合倡议?美国友邦保险公司作

为全球性的保险公司拥有６０００名理赔员２１４名专职调查员其中２５名专门调查保险诈骗?１９９６年调查员调查了３万个案

件欺诈案有１４３件移交司法部门２２４件给该公司挽回损失

１０００万美元??７９２?

在目前商事法律?法规还不健全的领域里商事经营者特别

应当注意提高防范意识?保护意识不给不法分子以可乘之机?可趁之时?例如我国当前关于期货?网络商业?连锁业?计算

机以及其它一些服务领域的法律还不健全的情况下就特别容易

滋生商业犯罪?因而商事经营者在从事相应的商业活动时就

应当多几分小心慎重行事?又如随着新千年的到来在计算

机?商业票据?日期上多写一个 ?０?和少写一个 ?０?的情况将

会大量发生?一些不法分子将利用人们主观上容易产生的麻痹?疏忽大意而进行类似的商业欺诈行为?这应当引起商事经营者

的高度重视尤其是应当引起金融?证券?保险等部门和财会人

员?计算机操作人员?商业代理人员等人员的高度注意和警觉?三提高经营管理者的素质

从内部杜绝商业犯罪的发生除了加强内部管理增强员工

的责任心和防范意识之外还应当提高管理者的素质特别是应

当提高法定代表人和主管领导人的素质?这些素质是多方面的包括文化水平?业务能力?政治素质?领导能力?开拓能力?道

德素质等?三?加大追究和惩罚商业犯罪的力度有效震慑商业犯罪行

为

近年来生产?流通?财税?金融领域中的严重经济犯罪活

动十分猖獗??九五?期间这类犯罪活动也是呈上升趋势一

些新类型的经济犯罪不断出现人民法院打击经济犯罪的任务十

分艰巨?能否有效地遏制严重经济犯罪活动关系到改革开放和

经济建设的成败?我们必须把打击经济领域的犯罪活动作为一项

重要任务来抓?重点打击偷税?抗税犯罪虚开?伪造和非法出

售增值税专用发票犯罪骗取出口退税和其它破坏国家税制改革

的犯罪打击金融?商业和对外经贸中的诈骗?逃汇?走私等犯

罪打击侵犯专利权?商标专用权?著作权等知识产权犯罪打

?８９２?

击制售假冒伪劣商品犯罪打击在证券市场?期货市场和房地产

市场交易中的犯罪?在审理经济纠纷案件中发现可能构成犯罪

的要及时移送有关部门查处?④

一组建侦查商业犯罪的专业队伍

针对日趋复杂的商业犯罪行为必须在司法上引起高度的重

视?首先必须把住立案侦查第一关?该立案的要坚决立案立

案后采取一切侦查手段破案?目前最首要的任务是应当组建专

门的商业犯罪侦查队伍?因为对于新型的商业犯罪行为如假冒

伪劣商品犯罪?金融犯罪?证券犯罪?期货犯罪?保险犯罪?票

据犯罪?中介犯罪?知识产权犯罪等都需要具有相应的专门知

识和较高的侦查手段?现阶段我们建议可以将经济犯罪侦查队

伍分离一部分人员组成商业犯罪侦查队伍专门立案侦查有关商

业犯罪行为?特别是 典 型 的 商 业 犯 罪 行 为?１９８７年在 美 国 纽

约州建立了包括律师?侦查员?分析人员?会计和辅助人员在内

的建筑产业打击商业犯罪专业队伍?它成功地集中了律师?侦查

人员?分析人员?会计师?后勤保障人员等组成专业队伍使得

各方面的专业人员?司法人员力量集中起来协调打击纽约州建

筑行业中的系列犯罪?它组成了首创的?独特的执法力量被作

为一种模式用于打击其它行业中的经济犯罪?商业犯罪?同时笔者认为对于 商 业 犯 罪 的 立 案 和 侦 查应 当 统 一 由 公 安 机 关 行

使而不宜由其它机关同时行使或者分别行使?二定期和有针对性地开展打击商业犯罪的活动

在日本每年１０月份都要确定重点范围并在这个范围内

开展反商业犯罪?经济犯罪的战役?在我国也可以利用每年商

业活动的高峰期?刺激消费的时期?特定商品需求的旺盛期集中

开展打击商业犯罪的活动?例如在当前国家通过降低银行利率

和征收利息税的手段拉动内需?刺激消费这就必然会对某些

商品和服务造成供不应求?在此情况下也就会诱发商业欺诈和

?９９２?

假冒伪劣方面的商业犯罪?因而司法机关必须有针对性地开展

打击假冒伪劣商品犯罪?非法经营犯罪?强迫交易犯罪?合同欺

诈犯罪?证券犯罪?期货犯罪?票据犯罪?侵犯知识产权犯罪?广告欺诈犯罪等等商业犯罪行为?

三加大查处和追究力度

针对目前对商业 犯 罪 追 究 率 低?打 击 不 力 的 现 状笔 者 认

为侦查机关应当加大立案率?破案率检察机关应当加大批捕

率和起诉率审 判 机 关 应 当 加 大 审 判 率 和 判 刑 率?防 止 有 案 不

立?立而不破?破而不捕?捕而不诉?诉而不审?审而不判?判

而不行的现象发生?四?树立良好的商业道德观是防止商业犯罪发生的思想基

础

孔子曾说?见利思义??君子爱财取之有道??君子喻于

义?小人喻于利??孟子曾说?不以一己之利为利而使天下受

其利不以一己之害为害而使天下释其害??商业道德是商业

活动中基于商业伦理的要求而应当普遍遵循的行为准则?它是商

业活动赖以存 在 的 前 提也 是 商 业 活 动 得 以 发 展 壮 大 的 思 想 基

础?因而目前在中外的商事活动中都特别强调对商业道德的

承认和遵循?关于商业道德的培养和树立目前在发达国家都较为重视?

在美国企业经营道德已引起广泛重视?它并不仅限于不生产伪

劣产品?价格合理?服务周到这类经济活动中应该遵循的行为准

则而是有着更为广泛的含义大至全球生态保护小至员工收

受礼品凡是民众认为需要正确对待而企业加以忽视的问题都

会被认为违反了经营道德?美国最大的沃?马特全国连锁店由

于从某国的一家企业进货而遇到一场风波?人们拒绝购买这批产

品因为新闻媒介曾报道过该企业雇佣童工而这种做法公众认

为是不道德的?企业经营道德口碑的不同给企业带来的是截然

?００３?

不同的结果?有关统计显示从１９５０～１９９０年的４０年间美国

遵守经营道德声誉高的企业 年 平 均 增 长 率 为１１３％而 声 誉 平

平的企业增长率仅为６２％?目前美国３４的大企业已制订了

经营道德法规?９０％多的美国商学院都开设了经商道德课?日本

三菱公司采购部门要求员工必须经常参加公司举办的经营道德法

规课?公司还规定１５００名 采 购 人 员 可 接 受 小 型 礼 物购 物 优

惠券的标准限制在１０００～２０００日元之间 约合７０～１５０元人民

币?如果哪位采购员接受了贵重的礼物通常情况下老板会

劝他将礼物送回去?如果隐瞒不报将给予严惩?⑤１９９６年马来

西亚政府决定通过国内贸易及消费人事部设立商业道德局旨

在解决商业上的欺骗行为和解决商业纠纷问题?因为马来西亚的

商家要提高他们在国内及国际市场的竞争能力就要求他们在进

军国际市场之前先要到商业道德局进行咨询?在我国市场经济条件下必须树立经营平等?公开?公正?

诚实守信?义利统一和重义轻利的商业道德观?平等是市场经济

的内在要求?平等是指在商业活动中所有的商事主体没有行政隶

属关系和管理与被管理的关系双方的权利义务相同法律地位

平等没有贵贱和高低之别?它是市场经济运行的基础没有平

等的市场主体就不可能有充满活力的市场?公开是指所有的商

业活动都是开放的而不是封闭的商事主体不能以保护商业秘

密或者其它借口而隐瞒商事活动的真实情况?它要求商品生产活

动公开商品交换活动公开商品质量和价格公开市场规则和

管理公开?公正是讲公道?讲正气讲求公平?互利严格依法

办事?诚实守信是指进行商业活动应当讲诚实不欺诈恪

守信用不出尔反尔?义利统一是指商业企业在经营时不仅要

讲企业效益还要讲社会效益企业效益与社会效益是相互结合

的商个人要讲个人利益还要讲社会利益个人利益与社会利

益也是结合的?现代商业道德更与企业的声誉紧密相联商业员

?１０３?

工不是代表个人 而 是 代 表 其 所 属 单 位 的 名 义 与 社 会 各 界 发 生 联

系?商业道德的好坏影响的不仅是当事者更主要的是所在单

位?五?建立公正?高效的行政执法队伍严格依法办事

上文已指出目前商业犯罪发生的原因也有行政机关执法

不力的因素?因此国家行政机关在对付日益增多的商业犯罪的

时候首先应当 树 立 为 市 场 经 济?为 商 业 发 展 提 供 服 务 的 思

想要转变计划经济条件下国家对商业活动的管理思想改管理

思想为服务思想?沈阳市地税局在餐饮业中实行餐饮发票兑奖有效地阻止了假发票的盛行消费者在餐馆中用餐开票后将发

票输入电脑既可以辨别发票的真伪又可以参加定期举行的抽

奖?笔者认为沈阳市地税局主动为市场服务在服务中行使管

理职能的经验值得借鉴和推广?其次应当严格依法行政必须

按照国家商事法律?法规的规定依法行使宏观调控权和经济监

督权?再次国家行政机关在依法行政时不能滥用权力侵犯

商事主体的合法权益?最后国家行政机关对于商事违法行为必

须依法追究防止有法不依?执法不严?违法不究的现象发生?六?完善有关商事和刑事立法为商业活动提供明确的法律

依据

一加快制定有关规范商业活动的基本法律

目前在我国规范民事活动的基本法即民法典?规范商事活

动的基本法即商法典均还未出台致使目前的商事活动界限不

清?笔者认为国家在未来１０年应当加快民法典?商法典的制

定并宜采取民商分立的立法模式?因为商事活动内容庞杂商

事法律也自成体系采取民商合一方式即使民法体系庞大?内

容复杂又使民商界限难分?同时在民法典?商法典未出台之

前还应当对目前急需制定的和修订的法律加以完善?如应当尽

快制定统一的 ?破产法???兼并法???期货交易法???连锁经销

?２０３?

法???市场管理法???市场交易法???反垄断法???反暴利法?等?在这些法律出台后商事活动无法可依的局面就可以从根本

上得到解决商事活动的法律依据?法律界限也就非常明确商

事主体也就可以据此来约束自己的生产经营和服务行为?二完善商业犯罪的刑事立法

目前在国外法律中对商业犯罪的规定较为重视有些国

家的刑法典不 仅 对 商 业 犯 罪 规 定 的 种 类 较 多而 且 体 系 较 完

整?如德国刑法典分则第二十四章规定 ?破产罪??第二十五章

规定 ?应处罚的利欲性犯罪?新加坡刑法典第十三章规定 ?与

度量衡有关的犯罪?第十八章规定 ?与文件?流通券及银行票

据有关的犯罪?俄罗斯刑法典第二十二章规定 ?经济活动领域

内的犯罪?第二十三章规定 ?商业组织和其他组织中侵犯服务

利益的犯罪??有些国家在其它法律中对商业犯罪也做了许多具

体的规定?如日本在 ?禁止垄断与保护公正交易法?规定了许多

垄断犯罪具体包括一是垄断或限制正当交易罪处３年以下

惩役或５００万日元以下罚金?二是违反国际协定罪处２年以下

惩役或３００万日元以下罚金?三是违反公司活动规定罪处１年

以下惩役或２００万日元以下罚金?四是违反有关申报规定罪处

２００万日 元 以 下 罚 金?另 外还 有 虚 假 陈 述 罪?违 反 保 密 义 务

罪?妨碍检查罪等?又如美国联邦商法典第十五篇 ?商业和贸

易?中也规定了大量的商业犯罪条款在其它篇中也有商业犯罪

的条款?同时与传统犯罪领域的非犯罪化相反商业犯罪的立法在

国际上已经呈现上升趋势?涉及金钱?产品制造?产品销售?反

垄断?关税?市场规则方面的犯罪明显增加?过去主要由民法?商法?行政法调整的行为现在又增加了刑法调整?尤其在产品

责任?不正当竞争?市场秩序方面许多行为都纳入到刑法的第

二次调整?英?美国家出现了许多判例法国?德国?西班牙等

?３０３?

国出现了一些单行法规?此外增加对商业犯罪者的资格处罚?在商业犯罪中很多

都是凭借一定职务如担任公司经理借助一定合法组织如建

立公司从事特定职业如进行期货或证券代理来实施犯罪行为

的?对于这些人而言仅仅判处一定罚金或数年监禁是不够的?这样一些国家就增加了资格刑的适用禁止一些人再担任公司

经理禁止其再从事特定职业从而在实际上剥夺其犯罪机会和

能力给那些潜在的犯罪者以更大的震慑?对于法人则在一段时

间或永远禁止其从事某一方面的经营行为或限制其经营范围?经

营市场等?上述资格刑的适用强制规范了作为市场主体的法人及

法人代表使其按照市场经济规则行动维护市场经济秩序?⑥

鉴于企业事业单位在自身经济活动中日益增多的刑事案件对

个人和社会造成的相当严重的损害为了促进这些单位对自身活

动中的违法行为承担责任?采取措施以补偿违法行为造成的损

失欧洲议会部长委员会于１９８８年通过了 ?关于企事业单位对

自身活动构成违法具有法律上的人格的建议??该建议在考虑到

企事业单位内部管理结构的复杂性?欧洲许多国家法律传统上的

差异和企事业单位承担刑事责任的困难性在不免除犯罪中涉及

的自然人的责任的同时规定了对企事业单位的适当的制裁和措

施?它们包括警告?训诫?具结?宣告责任的决定但没有制

裁没收用以实施违法活动的财产和从事非法活动中获取的财产

利益禁止特定活动特别是禁止与公众权力机关做生意禁止

取得财政和其它各种利益禁止进行商品或服务性的宣传吊销

执照撤换管理人员由司法机关指定临时的看守管理机构清

算企事业单位赔偿?补偿受害人的损失?恢复原状公开发表

被判处的制裁或措施的决定?建议还规定这些制裁和措施可以

单处也可以并处可以暂缓执行也可以立即执行可以作为主要

惩罚措施也可以作为附加措施?又规定在具体案件中决定应适

?４０３?

用的制裁或措施时特别是对那些具有金钱性质的案件应考虑

企事业单位从其非法活动中所获取的经济利益必要时可以通

过估价加以确定?建议还规定为了防止违法行为的继续或防

止进一步违法行为的实施或为了保证制裁和措施的实施必要

时有资格的机关应当考虑采用一些其它过渡性的措施?⑦

这些立法经验是值得我们借鉴的?针对目前我国刑法典对

商业犯罪的规 定 的 缺 陷笔 者 提 出 以 下 五 条 完 善 罪 刑 的 立 法 建

议

１将一些行为犯罪 化?在 修 订 刑 法 时应 当 在 刑 法 分 则 中

突出商业犯罪应当增设一些商业犯罪行为?犯罪化的行为包括

破产欺诈?价格欺诈?垄断?暴利?期货违法行为?拍卖违法行

为等?

２修订一些犯罪规定?应当对 现 行 刑 法 规 定 的 商 业 犯 罪 的

不完善之处予以修订?如对商业行贿罪应当规定单位犯罪对提

供虚假财会报告罪应当采取双罚制对欺诈发行股票?债券罪应

当加重刑罚对 假 冒 他 人 专 利 罪 应 当 增 加 销 售 假 冒 专 利 的 产 品

罪等等?

３增设对商组织犯 罪 的 刑 罚 方 法?目 前对 单 位 实 施 的 商

业犯罪的刑罚原则既有双罚制也有单罚制在对单位的处罚方

法上只有罚金刑而无其它刑罚这就完全不能适应惩治商业犯

罪的需要?因而我们建议对单位犯罪在处罚原则上都应实行双罚

制对商组织适用的刑罚方法应当多样化如将一些对单位适用

的行政处罚方法上升为刑罚方法禁止商组织在一定期限内从事

某项经营活动永远禁止商组织从事某项经营活动吊销商组织

的营业执照?注销登记剥夺商组织的商业荣誉称号剥夺商组

织的财产剥夺商组织担任某些公益活动团体的资格等?

４借鉴国外罚金适用的几种 制 度?针 对 目 前 我 国 对 商 业 犯

罪适用罚金的问题笔者认为可以借鉴西方国家的下列罚金制

?５０３?

度１日额罚金制?又称日付罚金制是指按照所确定应交纳

罚金的天数和每天应当交付罚金的数额逐日交付罚金?具体操

作分为三个步骤第一根据对犯罪人行为的社会危害性及其人

身危险性大小的评价决定应交纳罚金的天数?第二根据犯罪

人的经济状况决定每天应交纳罚金的数额?第三日数与罚金的

数额相乘得出应判处的罚金数?它分为两种模式一是瑞典模

式即每日罚金数额的计算方法由行为人每月个人总收入减去每

日的费用 支 出再 除 以３０?其 交 付 罚 金 的 日 数最 低 为１日最高为１２０日数罪并罚时可以提高到１８０日?每次交付的罚

金最低为瑞币１元最高为瑞币３００元?二是德国模式每日

罚金的数额是指行为人每月实际收入?⑧

２单位罚金制度?英国的单位罚金制度是以每周可以支配

收入为单位而不是以每日支配收入为单位?这种变通的合理性

是基于一定的事实英国内政部相信人们趋于以周数而不是以日

数进行预算法院也是习惯于决定以周分期支付罚金?所以这种

制度可以避免以日数进行的复杂计算的困惑?单位罚金制的试验

于１９８８年１０月起经过试验得出结论法院可以使用简单的方

式轻易地获取罪犯的财产信息经济状况不同的罪犯被处以适合

其情况的罚金罚金偿付速度加快绝大多数在６～１２月内偿付

完毕拖欠罚金而入监者比例下降?根据１９９１年 ?刑事审判法?的规定单位罚金制并非适用于所有的犯罪只适用于治安法院

判处的不超过 ?标准等级?或不超过 ?法定最大值?的犯罪不

适用于公司犯罪的罚金数?其标准等级分为５级与之相对应的

最大值罚金 分 别 为２００英 镑?５００英 镑?１０００英 镑?２５００英 镑

和５０００英镑?⑨

３对商组织剥夺净资产确定标准?美国量刑委员会编撰的

?美国量刑指南?１９９２年规定?对单位的罚金应该足以剥夺

?６０３?

该组织的所有净资产?若该组织的资产未公开科以法定最大数

目但不得侵犯无过失的善意债权人的利益??瑏瑠

５增加一些犯罪的不告不理 制 度?如 可 以 将 侵 犯 知 识 产 权

罪和损害商业信誉?商品声誉罪等规定为 ?告诉才处理但严

重侵害国家利益?社会公共利益的除外??七?加强国际刑事司法合作有效防止商业犯罪的蔓延和渗

透

目前跨国性?国际性的商业犯罪较为突出且趋势更为明

显?这就要求各个国家在打击商业犯罪上必须加强合作把守国

门防止商业犯罪 ?进口?或者 ?出口??一认真学 习 和 研 究 其 它 国 家 和 地 区 的 商 事 法 和 刑 事 法

尤其是精通其它国家规定商业犯罪的法律

商业活动的法律界限特别是罪与非罪的法律界限在不同

的国家和地区 有 所 不 同我 们 不 能 以 本 国 的 法 律 去 套 他 国 的 法

律?这就要求我们必须了解和熟悉其它国家和地区的法律尤其

是刑事法律?只有在了解了他国法律的情况下才能与他国加强

司法合作才能保证正确适用法律?二加强刑事领域的国际合作

首先应当加强与国际刑警组织?有关国际法院?国际商会

商业犯罪局?外国司法机关的联系和沟通及时了解有关国际组

织和有关国家的商业犯罪的发生现状?特点?趋势以便我国对

这些商业犯罪行为早有认识?早做准备而不是在其到来时束手

无策?例如当前我 们 必 须 了 解 金 融 诈 骗?保 险 诈 骗?海 事 诈

骗?破产欺诈?洗钱?贩毒等商业犯罪在国际上的现状和发展趋

势以使我们充分?有效地惩治和防范此类商业犯罪行为?其次在案件的处理上刑事领域内的国际合作显得尤为重

要?近年来国际社会对商业犯罪的追诉和制裁处理上我们应

与有关国际组织和有关国家的司法机关通力合作?目前在跨国

?７０３?

界商业犯罪方面已表现出了极大的合作?尼克?里森被从德国

引渡到新加坡受审就是一个很好的范例?韩国?日本?美国在

查处本国一些大公司的商业贿赂犯罪时都得到了其它国家的积

极协助?笔者认为在当前和今后一段时间之内我国司法机关

应当与有关国际组织和有关国家的司法机关通力合作建立定期

的?固定的合 作 关 系?这 些 合 作 主 要 表 现 在及 时 通 报 有 关 案

情?特别是通过国际互联网向有关国家和国际组织发布消息及

时立案和侦查有关案件及时发布协查通报充分利用国际互联

网的优势向有关 国 家 和 国 际 组 织 及 时 发 布 缉 拿 犯 罪 嫌 疑 人 的 请

求及时请求引渡有关罪犯及时搜捕有关犯罪嫌疑人应他国

的请求及时引渡有关罪犯及时将审判结果向有关国家和国际组

织进行通报等?近年来我国在打击商业犯罪上已经和有关国际

组织和有关国家的司法机关建立了比较好的合作制度?例如对

一些毒品犯罪?金融诈骗犯罪?文物犯罪等案件的处理上已经取

得了一定的经验?再次重视惩治和预防商业犯罪的国际公约?国际条约?双

边或者多边条约的缔结?加入?签订?目前由于商业犯罪的国

际化趋势较为明显因而国际社会必然会缔结一系列的惩治和

防范商业犯罪的国际条约?国际公约?只要这些国际条约?国际

公约不违背国家主权我们都应当作为缔结国积极促成其早日缔

结?同时我们还应当和有关国家特别是商业犯罪国际化趋势

较明显的国家签订有关惩治和防范商业犯罪的双边或者多边刑事

司法协助条约?引渡罪犯条约?这既可以使我国惩治和防范商业

犯罪的司法活动融入国际司法活动之中又可以使我国在惩治和

防范商业犯罪?特别是惩治和防范国际商业犯罪上有法可依?有

据可循?最后应当和国际同行随时加强预防商业犯罪的研讨?联合

国所属的一些刑事方面的协会和其它国际或区域性预防犯罪方面

?８０３?

的机构每年都举行很多会议讨论预防?制裁跨国性商业犯罪

的措施?我们应当经常参加联合国和有关组织的惩治和预防商业

犯罪的国际性研讨会?交流会认真学习其它国家?地区在预防

商业犯罪方面所取得的成功经验?八?发挥各方面的力量实行综合治理是预防和减少商业

犯罪的有效途径

一提高维权意识有效震慑和阻止商业犯罪发生

目前有些商业犯罪的发生是由于受害人的维权意识?防范

意识不高所造成的?因而在惩治和防范商业犯罪时除了应加强

立法?司法?行政 执 法 工 作 之 外还 应 当 提 高 全 社 会 的 维 权 意

识?护法意识?防范意识?经营者?消费者?受害者自身也更应

当增强保护意识?防范意识?维权意识?二调动一切积极因素实行综合治理

在日本判决的平均刑期少于２０个月却保持着很低的犯

罪率?他们在惩 治 和 防 范 商 业 犯 罪 上 的 成 功 经 验值 得 我 们 借

鉴?目前我国对商业犯罪的规定从客观上讲较多刑罚较重而且对一些案件也实施了一些严厉的处罚?但为何商业犯罪行为

却在引人注目地增加？且数额越来越大?危害越来越重？这就说

明单靠某一方面的力量?特别是单靠司法力量是不能有效地遏制

和防范商业犯罪的?它还必须借助于社会上方方面面的力量调

动一切积极因素实行综合治理?一方面应当调动所有单位和

个人的积极性?尤其各部门?各单位应各尽职责充分发挥在预

防和惩治商业犯罪中的独特作用?进一步发展商品经济提高人

民的物质文化生活水平缩小城乡差距?地区差距?贫富差距加强对商事立 法 和 刑 事 立 法 的 完 善加 强 行 政 执 法 和 监 督 的 力

度加强 司 法 机 关 的 立 案 率?破 案 率?起 诉 率?审 判 率?执 行

率加强商业经营者的内部管理提高经营质量树立良好的经

营道德提高消费者的维法意识?维权意识开展对发展商品经

?９０３?

济?维护市场秩序的重要性的社会讨论提高公众的认识水平加强新闻舆论的监督力度等等?另一方面要求各部门?各单

位在预防和惩治商业犯罪中应当密切配合?相互协作?侦查和起

诉都是手段而不是目的?其最终的目的不应是将商业犯罪分子送

进监狱而是减 少 商 业 犯 罪 发 生 的 机 会降 低 商 业 犯 罪 的 易 发

性减少商业活动中产生商业欺骗行为的条件?有关行政执法部

门?经济管理部门和各企事业单位在各负其责时还应密切配

合共同做好打击和防范商业犯罪的工作?最高人民法院?最高

人民检察院要研究制定有关惩治商业犯罪的司法解释为惩治商

业犯罪提供更加明确?更加具体的法律依据公安机关要加强国

际间的司法合作和交流工作加强与国内其它司法机关和有关部

门的联系和配合以便及时发现经济犯罪?商业犯罪线索和犯罪

嫌疑人纪检?监察?审计机关要切实履行监督检查职能防止

个别人滥用 职 权违 法 乱 纪社 会 中 介 机 构 应 依 法 从 事 中 介 活

动严禁弄虚作假中国人民银行?证监会?保监会要加强防范

金融犯罪的管理工作加大监督管理力度各金融机构要建立健

全规范的业务操作规程和记录制度尽快会同公安机关制定大宗

可疑资金流入流出通报制度对司法机关依法执行查询?冻结等

公务要积极予以协助工商行政管理机关要严格进行企业注册

登记制度认真执行年检制度并及时向司法机关提供有关的登

记注册?年检信息税务?海关?外汇管理部门在发现和查处违

法违规行为的同时对有犯罪嫌疑者要及时移送司法机关进行

处理严禁以罚代刑?以行代罚严禁降低处理?降格处理各

部门?各单位要 认 真 分 析 和 查 找 本 部 门?本 单 位 存 在 的 经 济 犯

罪?商业犯罪的隐患或者发案原因及时采取补救和防范措施各部门?各单位要看好自己的大门?管好自己的人?做好自己的

事对发现的犯罪线索和犯罪嫌疑人必须及时通报司法机关并做好相关的协查工作?

?０１３?

注　释

① ?检察日报?１９９８年９月２７日?

② ?政法论坛?１９９８年第３期第２７页?

③李忠信主编?国外有组织犯罪?群众出版社１９９７年１２月版第７

～８页?

④ ?最高人民法院公报?１９９６年第１期第６～７页?

⑤ ?经济日报?１９９４年２月１３日第４版?

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?１１３?

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１０３凌志军著?中国经济改革备忘录?１９８９～１９９７东

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１０５贾履让?申恩威编著?商业管理学?中国社科院研

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财经大学出版社１９９７年３月版?

１１１林祖光主编?国外商业?中国财政经济出版社１９８９年１１月版?

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１１３张新国等著?西方商业?中国商业出版社１９９７年１月版?

１１４ 爱尔兰理查德?坎蒂隆著?商业性质概论?商务

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?０２３?

后　　记

本书是在１９９８～１９９９年度国家哲学社会科学基金资助课题

?商业犯罪研究?的基础上修改而成的?该课题立项于１９９８年６月是当年三个不改题的刑法选题 ?商业犯罪研究???金融犯

罪研究???计算机犯罪研究?之一完成于１９９９年１２月成

果形式为２０余万字的结题报告?参加本课题鉴定的专家有国家哲学社会科学规划领导小组

法学组成员?原武汉大学法学院院长?博士生导师?著名刑法学

家马克昌教 授中 国 十 大 杰 出 青 年 法 学 家?北 京 大 学 法 学 院 教

授?博士生导师陈兴良博士武汉大学法学院教授?博士生导师

刘明祥博士国家哲学社会科学规划领导小组应用经济组成员?江西财经大学校长?博士生导师史忠良教授江西省刑法学会干

事长?原中共江西省委党校法学教研室主任刘光显教授江西省

社会科学联合会副主席?教授沈谦方博士?由马克昌教授担任鉴

定组组长?鉴定组专家认为本项目在研究中坚持马克思主义的基本观

点从我国的实际情况出发运用理论联系实际的方法综合多

种学科的方法?比较的方法分析问题研究问题取得了良好的

成果?本课题在国内法学界首次全面系统地对商业犯罪问题进行

了研究主要涉及确立商业犯罪的依据?商业犯罪的概念和构成

要件?存在范围和种类?刑罚适用?具体罪刑?商业犯罪特点和

成因?发展趋势和防范对策等?成果尤其对商业犯罪从总论到各

?１２３?

论进行了全面的 分 析内 容 相 当 全 面?具 体?系 统具 有 新 颖

性?开拓性?在刑法学中确立了商业犯罪的研究价值和地位初

步建立了商业犯罪理论的基本框架推动了刑法学界对商业犯罪

的研究?总体而言本成果运用商业知识于项目的研究将商业

犯罪的总论与各论结合起来将刑法学与犯罪学结合起来内容

丰富资料翔实论述全面条理清楚结构合理勇于探索不乏新的见解?基本观点正确具有开拓性?实用性达到了预

期的设计要求鉴定组全体成员一致同意予以通过?同时鉴定组专家也指出了本课题对商业犯罪个罪研究上的

不足?在课题通过鉴定后笔者根据专家组的意见和最新通过的

一些法律?法规和司法解释对其又进行了一些修改?补充并

被列入 ?江西财经大学学术文库?出版?本书也是继本人完成的 ?商业犯罪的定罪与量刑?人民法

院出版社１９９９年１２月 出 版?２０００年８月 重 印之 后 在 国 内 出

版的第二部 有 关 商 业 犯 罪 的 专 著?前 书 由 于 受 ?定 罪 与 量 刑 丛

书?的体例和内容的要求和限制侧重于对商业犯罪分论部分即

个罪的研究而在总论的研究上就略显不足?同时还缺少从犯

罪学角度研究 商 业 犯 罪 问 题?因 而 本 书 主 要 是 从 刑 法 学 和 犯 罪

学?商业犯罪总 论 和 商 业 犯 罪 分 论 的 结 合 上并 侧 重 于 从 刑 法

学?商业犯罪总论上进行研究?为了保持与课题名称的一致故

将其定为 ?商业犯罪研究??由于本课题主要是由本人执笔完成的又由于本套丛书主要

是以独著形式出版的所以本书就以个人独著形式交付出版?但

本书的出版却凝结了课题组全体成员的心血没有他们的支持和

帮助就难以完成?课题组成员有鲜铁可 最高人民检察院中

国检察理论研究所副研究员??中国刑事法杂志?副主编?法学

博士?胡援成 江西财经大学财政金融学院副院长?教授?韩

耀元 最高人民检察院研究室法学博士?罗书平 四川省高级

?２２３?

人民法院刑一庭庭长?法学硕士?刘兴倍 江西财经大学工商

管理学院教授?杨 慧 江 西 财 经 大 学 工 商 管 理 学 院 教 授?寿

绍松 江西财经大学财政金融学院教授?殷 洁 江西财经大学

法律系讲师?法学硕士?程新生 江西省高级人民法院研究室

法学硕士?在此谨向他们表示感谢?同时本课题在研究和出

版过程中还先后得到过中国人民大学高铭暄教授?王作富教授?赵秉志教授武汉大学马克昌教授?刘明祥教授北京大学陈兴

良教授?杨春洗教授?杨敦先教授?刘守芬教授中国政法大学

曹子丹教授中国社会科学院法学研究所胡云腾研究员国务院

法制办青锋教授四川大学伍柳村教授?赵炳寿教授?向朝阳教

授西南政法大学陈忠林教授?赵常青教授吉林大学吴振兴教

授江西省委党校刘光显教授等专家的指点以及四川省高级法

院罗书平局长最高人民检察院鲜铁可博士?韩耀元博士最高

人民法院出 版 社 范 春 雪 女 士 等 友 人 的 大 力 帮 助?在 此也 向 他

她们表示感谢?此外本书的出版还应感谢国家哲学社会科

学规划办公室江西省社会科学规划办公室江西财经大学科研

处?法律系等单位的大力支持?由于作者的研究水平和掌握的资料有限书中的缺点?错误

在所难免恳请同行和读者指正?

张国轩　２００１年５月

?３２３?