CARDUCCI Michele y D'ONGHIA Milena - Derecho Viviente y Entrechment -Entre Constitucionalismo Democratico y Conservador

51

MICHELE CARDUCCI Y MILENA DONGHIA DERECHO VIVIENTE Y ENTRENCHMENT...

Anuario Iberoamericano de Justicia ConstitucionalISSN 1138-4824, nm. 10, Madrid (2006), pgs. 51-72

DERECHO VIVIENTE Y ENTRENCHMENT.ENTRE CONSTITUCIONALISMO DEMOCRTICO

Y CONSERVADOR*

Por MICHELE CARDUCCI y MILENA DONGHIA**

SUMARIO

1. ESCRIBIR E INTERPRETAR.2. LA HIPTESIS DE LUHMANN.3. LAHIPTESIS DE SCHAUER.4. EL PELIGRO DE LA COARTADA.5. LOOK-ING FORWARD AND LOOKING ROUND.6. ENTRENCHMENTS IRRE-TROACTIVOS Y ENTFREMDUNG.7. EL DERECHO VIVIENTE EN ITA-LIA.8. LA TCNICA DE LA SOLDADURA.9. DERECHO VIVIENTEY DISTINGUISHING.10. LA PERSPECTIVA DEL ENTRENCHMENT ENESPAA.11. ENTRENCHMENT Y UNGESCHRIEBENES VERFASSUNGS-

RECHT.-12. ENTRENCHMENT Y ESPACIO PBLICO.

ABSTRACT

The issue of constitutional inrterpretation is usually tackled from the hermeneuticalperspective of the communicative relationship between writer and reader (intention auc-toris/intention lectoris) within which the creative spaces are founded on the semanticvalue that the reader can establish while observing the specific case and with referenceto the abstract normative provision of the formal text.

In common parlance, people refer to provision (to indicate linguistic statements)and of rules/norms (to indicate contents) as the physiological differentiation of thenormative semantics in the reality in which their effects occur. And the creativity ofthe judge is considered to be guided by the presupposed written text.

Contributions inspired by systems theory describe the Constitution not as a legaltext that must be interpreted, but as a political decision regarding the future which, likeany political decision, comes up against the uncertainties and risks of the context in

* Los primeros siete epgrafes son de Michele Carducci, los restantes, de Milena DOn-ghia. La traduccin en espaol es de Milena DOnghia.

** Michele Carducci es Profesor Catedrtico de Derecho Constitucional en la Universitdegli Studi di Lecce (Italia). Milena DOnghia es Doctoranda en Sistemi giuridici e politicosociali comparati en la Universit degli Studi di Lecce (Italia).

52

DERECHO VIVIENTE Y ENTRENCHMENT... MICHELE CARDUCCI Y MILENA DONGHIA


which its effects will be played ut. In this way, the act of writing and the act ofinterpreting are elevated to a political role that can only be valued after the event, expost, as only then will these acts be subject to certainty.

The article examines the systemic theory of Luhmann with the America concept ofentrenchment, in describing decision-making strategies and tactics in interpretation.

Not all strategies are provided with ruleness, ie, adhered to a model of decision-making that is exclusively rule-based. Some strategies (case-based decision making) tryto cope with the specificities of each particular case, its contingencies and the con-tingencies of its interpreters and its vita in order to take into account the unrepeatableprescribed requirement of each case.

Any decision, strategy or tactic in writing or reading the constitution will reflectthis balance between means and ends. It is this that makes it reasonable and balanced,regardless of the forms in which singular circumstances express themselves.

Key words: Interpretation, constitutional theory, living law, entrenchment, constitu-tion and legal traditions.

RESUMEN

El tema de la interpretacin constitucional se suele afrontar en la perspectiva her-menutica de la relacin comunicativa entre texto escrito y lector (intentio auctoris/intentio lectoris), en cuyo interior los espacios creativos se fundamentan en el va-lor semntico que el lector del texto es capaz de elaborar durante la observacindel caso concreto y con referencia a la previsin normativa abstracta de la disposicinformal.

Se habla comnmente de disposicin (para indicar los enunciados lingsticos) y denorma (para indicar los contenidos) como fisiolgica diferenciacin de la semnticanormativa en la realidad en la que produce sus efectos. Y la creatividad del juez seconsidera orientada por el texto escrito presupuesto.

Slo las contribuciones inspiradas en la teora de sistemas describen la Constitu-cin no como texto legal que se debe interpretar, sino como decisin poltica de cara alfuturo, que, como las decisiones polticas tout court, se enfrenta con las incertidumbresy los riesgos del contexto en el cual producir sus efectos. De esta manera, el acto dela escritura como el de la interpretacin ascienden a un rol poltico que se puedevalorar slo ex post, por su certeza.

El artculo examina la teora sistmica de Luhmann con el concepto americano deentrenchment, en la descripcin de las estrategias y tcticas decisionales de interpre-tacin.

No todas las estrategias estn estipuladas con reglas, es decir, adheridas a un mo-delo de decisin exclusivamente reglado. Algunas estrategias intentan enfrentarse a lasespecificaciones de cada caso particular, sus contingencias y las contingencias de susintrpretes y su vida, en orden a tomar en cuenta la irrepetible exigencia reglamen-taria de cada caso.

Cualquier decisin, estrategia o tctica, de escritura o de lectura del texto constitu-cional, reflejar este equilibrio de objetivos y medios, resultando, entonces, razonabley balanceada, independientemente de las formas expresivas de las singulares circuns-tancias.

Palabras clave: Constitucin y tradiciones legales, Derecho viviente, entrenchment,interpretacin, teora constitucional.

53



1. ESCRIBIR E INTERPRETAR

El tema de la interpretacin constitucional se suele afrontar en la pers-pectiva hermenutica de la relacin comunicativa entre texto escrito ylector (intentio auctoris/intentio lectoris), en cuyo interior los espacioscreativos se fundamentan en el valor semntico que el lector del texto escapaz de elaborar durante la observacin del caso concreto y con referen-cia a la previsin normativa abstracta de la disposicin formal.

Se habla comnmente de disposicin (para indicar los enunciados lin-gsticos) y de norma (para indicar los contenidos) como fisiolgica dife-renciacin de la semntica normativa en la realidad en la que produce susefectos. Y la creatividad del juez se considera orientada por el textoescrito presupuesto1.

Slo las contribuciones inspiradas en la teora de sistemas describenla Constitucin no como texto legal que se debe interpretar, sino comodecisin poltica de cara al futuro, que, como las decisiones polticas toutcourt, se enfrenta con las incertidumbres y los riesgos del contexto en elcual producir sus efectos2. De esta manera, el acto de la escritura comoel de la interpretacin ascienden a un rol poltico que se puede valorarslo ex post, por su certeza.

El conjunto de las disposiciones y normas constitucionales, despren-dibles de la interpretacin, define el complejo de la decisin normativaasumida por el sujeto constitucional, creador o intrprete del texto.

De esta manera, el rol de la Constitucin resulta eminentemente prc-tico en la relacin entre norma jurdica y poltica como sistemas decisio-nales y no se identifica ni con la rigidez conceptual de los esquemas for-malistas, que postulan la coincidencia entre construccin metodolgica yrealidad a investigar, ni con las evocaciones del Derecho natural comoaxiologa de la diferencia entre eternidad (de los valores, de los princi-pios, de las ideas constitucionales) y temporalidad (de los sujetos, de lasvoluntades, de los intereses).

Al mismo tiempo, el valor explicativo de los contenidos constitucio-nales aparece conscientemente artificial, condicionado por el tiempo ypor la contingencia de los nexos sistmicos entre poltica y derecho, sintener que justificar, como normalmente hace cualquier teora de la Cons-titucin, la plausibilidad de presupuestos y referencias exteriores y extra-as al tiempo, para fijar el objeto y tratar la diversidad desde el modelo

1 Para una sntesis eficaz vase F. MODUGNO, Sistema giuridico, en EnciclopediaGiuridica, vol. XXIX, Roma, 1993, 13 ss.

2 Sobre la concepcin de la funcin de la constitucin en Luhmann, cfr. J. TORRESNAFARRATE, Luhmann: la poltica como sistema, Mxico, EFCE, 2004.

54



terico como crisis, como crtica, o en el mejor de los casos, como trans-formacin desde y no transformacin de algo.

Este enlace entre decisin y realidad puede producir resultados con-trapuestos en la cualificacin de los procesos interpretativos de la Consti-tucin.

2. LA HIPTESIS DE LUHMANN

El Derecho constitucional revela evidentes dificultades en responder alos desafos de la materializacin del derecho. La Constitucin ha preten-dido y pretende ser el estatuto jurdico de lo poltico. Sin embargo, lopoltico se demuestra rebelde con respecto a una normativizacin legalis-ta, porque a la norma constitucional no le est permitido conformar auto-ritariamente la sociedad. Debe, ms bien, favorecer la adecuacin de laesfera jurdica a los diferentes mbitos sociales y a las diversas prcticassociales. Entonces, si las teoras de la Constitucin representan de todosmodos un producto de las concepciones voluntaristas del derecho y delsujeto, la contribucin de Luhmann obliga a confrontarlas con la autorre-ferencialidad y la auto-organizacin de los varios sistemas y subsistemassociales.

Todas las teoras de la Constitucin describen ms o menos una con-cepcin clsica de la Constitucin, en el sentido de referirse a sujetosidentificados en su historica individualidad y antropolgicamente someti-dos a sus esquemas normativo-integradores, teorizados para explicar lafuerza normativa de la Constitucin (Constitucin material, integracin,Estado, pluralismo jurdico)3.

Luhmann acepta la crisis de la reflexividad, o sea la imposibilidad deir hacia un sistema regulador central que histricamente llega a ser laConstitucin, de crear un conjunto unitario de respuestas dotadas de ra-cionalidad y coherencia con referencia a un grupo cada vez ms complejoy creciente de peticiones o exigencias, procedentes del o construidas en elsistema social. Esta crisis de reflexividad repercute en el centro poltico yen el sistema de las fuentes del orden jurdico: las fuentes del derechoempezando por la Constitucin se revelan funcionalmente inadecua-das para servir como impulso y para construir las bases jurdicamenteconformadoras de una sociedad diferenciada.

Hoy, en los mismos espacios de gravitacin de la normativa constitu-cional, han surgido otros universos (mercado, empresa, grupos, sistemas

3 Vase R. NANIA, Il valore della Costituzione, Milano, Giuffr, 1986, 62 ss.; G. VOLPE,Il costituzionalismo del Novecento, Roma-Bari, Laterza, 2000; M. MORLOK, Was heisst undzu welchem Ende studiert man Verfassungstheorie?, Berlin, Duncker & Humblot, 1988,34 ss.

55



de informacin, tecnologas), que reivindican una universalidad especficay la alternativa a la validez y eficacia de las normas constitucionales. Eldiscurso constitucional aparece insuficiente o en todo caso parcial, no porincompleto, sino porque es inadecuado a los discursos reales emer-gentes, que vehiculan o sirven como gramticas especificas, cdigos yprogramas marcados con una racionalidad propia de los singulares mun-dos parciales (economa, telecomunicaciones, informtica).

Quizs la teora constitucional contempornea sobre la integracineuropea pueda reconocerse en el lxico de la Teilverfassung, la Constitu-cin parcial4, respecto de los modos vitales, prevalentemente econmi-cos, de la Unin Europea5.

Por otra parte, la teora de la Constitucin se ha identificado tambincon una teora del Estado, mientras que la actual sobrenacionalizacine internacionalizacin del derecho desautorizan el Estado y precisamentesu Constitucin (OTAN, UE, MERCOSUL, NAFTA, ONU, Uruguay-Round, Schengen, informacin-CNN), para favorecer la pluralizacin delos discursos.

De esta manera, mientras las lecturas de teora constitucional se hanreferido siempre a temas clsicos del derecho poltico (representacin,soberana, partidos polticos, metodos electorales), Luhmann descubre otramanera de tratarlos, concibindolos como paradojas, dilemas, teoremas,estructurados en trminos de complejidad y basados no en la inten-cionalidad constructivista de la poltica y del sujeto, sino ms bien en laidea de la auto-organizacin en sistemas (poltico, econmico, religioso,cientfico) que no se reconocen necesariamente en un centro nico, nor-mativo y constitucional6.

De esta manera, la complejidad revelada genera sistemas distintos ycdigos funcionales distintos, no siendo realista intentar dirigir constitu-cionalmente la sociedad a travs de un cdigo unitario y voluntarista delas disposiciones constitucionales.

Colocada en este nuevo contexto, la autoevolucin sin sujeto de lasociedad vaca la subjetividad del Estado y por consiguiente su Consti-tucin.

Por otra parte, cualquiera puede observar que, con respecto a los con-ceptos clsicos del Estado como sujeto jurdico e integrador social, hoy

4 Vase la reciente contribucin explicativa del debate alemn, de T. HERBST, Legiti-mation durch Verfassungsgebung, Baden Baden, Nomos Verlag, 2003.

5 Por ejemplo, P. RIDOLA, La Carta dei diritti fondamentali dellUnione Europea e losviluppo storico del costituzionalismo europeo, en P. COSTANZO (dir.), La Carta Europeadei diritti. Annali della Facolt di Giurisprudenza di Genova, Genova, De Ferrari, 2001-2002, 7 ss.

6 H. HOFMANN, Von der Staatssoziologie zu einer Soziologie der Verfassung?, enJuristen Zeitung, 1999, 1074.

56



se cuestiona el concepto de Estado como regulador de los sistemas,garante o supervisor de la produccin (econmica) y de las decisionespolticas de todos los actores sociales7, con independencia y casi con indi-ferencia respecto de la Constitucin.

En esta nueva perspectiva, las representaciones (teoras) de la Consti-tucin no pueden convertirse de descripciones de la realidad en cons-trucciones intelectuales8, condicionadas por el sujeto que observa y delcontexto en el que acta. Preguntarse sobre una (o sobre la) teora de laConstitucin llega a ser casi imposible, y ciertamente intil, no porquehaya cambiado el fenmeno sino ms bien porque se diferencian las ma-neras de observarlo.

En Luhmann, la nica operacin plausible, para discurrir sobre laConstitucin, no consiste en la identificacin (imposible) de su antro-pomrfica y objetiva voluntad normativa de teorizar, sino ms bienen la busqueda de su sentido, y de la funcin, que la misma representadelante de las complejidades de los sistemas sociales, en cualquier contex-to, independientemente de las conformaciones finalisticas o planificadorasde los diferentes sujetos sociales.

El resultado paradjico de la hiptesis de Luhmann es que el textoconstitucional puede tener sentido si no tiene sentido, es decir sisemnticamente se vaca de significados apriorsticamente teorizables9,para actuar funcionalmente como criterio selectivo de la produccin y dela valoracin de las normas con respecto a los diferentes sentidos que sepueden dar en la sociedad.

Es as que la Constitucin llega a ser un producto evolutivo (evo-lutionre Errungenschaft)10, pero no en el sentido normativo-racional deextraccin weberiana, ni tampoco en el historicista-individualista de ori-gen diltheyano.

En consecuencia, Luhmann puede declarar que los valores, objeto es-pecfico de cualquier discurso de teora constitucional, no son programasdecisionales11, no porque sean universales, naturales, compartidos,sino ms bien porque no son practicables ni supeditados a su negacin, ypor lo tanto vaciados de contenido, lo que vuelve a remitir a los singula-

7 H. WILKE, Supervision der Staates, Frankfurt a.M., Suhrkamp, 1997.8 Cfr. J. J. GOMES CANOTILHO, O Estado Adjetivado e a Teoria da Constituio, Con-

ferncia proferida no IV Simpsio Nacional de Direito Constitucional em Curitiba, 16 oc-tubre 2002, en Revista da PGE, 56, 2002, Porto Alegre, 25 ss.

9 Sobre el concepto de vaciamiento semntico, vase A. PODLECH, Gehalt und Funk-tionen des allgemeinen verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes, Berlin, Duncker & Hum-blot, 1971.

10 N. LUHMANN, Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt a.M., Suhrkamp, 1993, 470 ss.11 N. LUHMANN, Die Gesellschaft der Gesellschaft, Frankfurt a.M., 1997, Suhrkamp,

789-800.

57



res subsistemas de la sociedad compleja y de que la Constitucin tiene queocuparse de la disciplina de los conflictos.

De esta manera, el texto constitucional se transmuta de axiolgico,jerrquicamente fundado en la voluntad de un sujeto histrico, en auto-lgico, necesaria autodescripcin del derecho y de la sociedad altamenteindiferente con respecto a las formas que asumen las relaciones sociales.Constitucin y teora de la Constitucin, indiferentes con respecto a larealidad y a la historia, ... no sirven para nada ... y por eso, paradjica-mente seran tiles a los sistemas sociales.

Y las teoras de la Constitucin material12, de la Constitucin di-rigente13, de la Constitucin abierta14, en suma las teoras adjetivadasde la Constitucin15 con las que representar modos significativos paracrear un nexo aceptable entre semntica del derecho y estructurassociales? Tampoco stas contribuyen para nada, si el sentido de laConstitucin es como una autoconstruccin, sin lugar ni tiempo, in-diferente a las connotaciones esistenciales de las personas, a las regu-laridades histricas de una civilidad, a las explicaciones histricas de smisma.

Una Constitucin sin adjetivos, sin historia, y finalmente ... sin con-tenidos. Por qu entonces teorizarla?

3. LA HIPTESIS DE SCHAUER

Sin embargo, la equiparacin de escritura e interpretacin constitucio-nal como decisin poltica puede preludiar otros resultados. Puede permi-tir la comprensin, por ejemplo, sobre que cualquier decisin normativase refiere al futuro, como cualquier decisin poltica, en una doble di-mensin:

12 C. MORTATI, La Costituzione in senso materiale, Milano, Giuffr, 1940.13 En la importante teora de J. J. GOMES CANOTILHO, Constituio Dirigente e Vinculo

do Legislador, Coimbra, Coimbra Editora, 2 ed. 2001, recogida y discutida por la litera-tura latinoamericana y sobre todo brasilea, como testifican L. L. STRECK, Jurisdio Cons-titucional e Hermenutica, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2002, 122 ss., y G. BER-COVICI, A Constituio Dirigente e a Crise da Teoria da Constituio, en AA.VV. Teoriada Constituio. Estudios sobre o Lugar da Poltica no Direito Constitucional, Rio deJaneiro, Lumen Juris, 2003.

14 Se hace referencia al pensamiento de P. HBERLE, que se puede sintetizar en Ver-fassungslehre als Kulturwissenschaft, 2 ed., Berlin, Duncker & Humblot, 1998, 620 ss., yrecogido por diferentes autores latinoamericanos, en particular, para la comparacin conLUHMANN, por P. BONAVIDES, A Constituio Aberta, Belo Horizonte, Del Rey, 1993, 31 ss.Tambin N. DE BARROS BELLO FILHO, Sistema Constitucional Aberto, Belo Horizonte, DelRey, 2003.

15 J. J. GOMES CANOTILHO, O Estado Adjetivado, cit.

58



como futuro presente, o sea como percepcin de las condicionesde realizacin de las decisiones en el despus temporal de laeficacia, todava no del todo cierto, claro, completamente cono-cido;

como presente futuro, o sea como conjunto actual de las finalida-des que hay que realizar y que se pueden retener probables o nadamenos plenamente conseguibles en aquel despus temporal de laeficacia, todava no efectivamente conocido por aquella decisinmisma16.

Escritura e interpretacin constitucional, entonces, juegan con el pre-sente futuro y futuro presente del contexto en el que operan y utilizan elcontexto para finalidades pronsticas o persuasivas sobre su futuro. Eneste sentido, sostiene Schauer, las dos son reglas del juego17.

En cualquier juego, para alcanzar las finalidades se necesitan los me-dios. En el contexto contemporneo de las Constituciones, los medios noson subministrados por la fuerza fsica, la violencia, la legitimacin ultra-terrena del poder.

Representan un juego poltico, pero democrtico: es decir que sereconocen en la inteligencia del dilogo y del consentimiento.

Eso determina que el enlace de los medios y finalidades pide necesa-riamente una coordinacin social continua y persistente entre diferentesactores. Tal coordinacin social describe el ambiente en el cual jugar elpartido, en el cual decidir la propia estrategia y las propias tcticas dejuego y, por ende, de decisin.

Por lo tanto, la Constitucin no es sin adjetivos, sin historia ... sincontenido. Para proyectarse verosmilmente al futuro, sta tiene que reco-nocerse en reglas compartidas del juego: lo que significa que tiene unaidentidad histrica y un proceso persistiente, inevitablemente democr-tico.

Schauer describe esta idea de democraticidad de la manera siguiente.Estrategias y tcticas decisionales no estn provistas de un rgimen de

reglas puro (ruleness), esto es, un rgimen cuyo modelo se fundamentaexclusivamente en reglas (rule based decision making), pero se confrontacon la especificidad de los casos particulares de cada partido, con sus con-tingencias y las contingencias de sus jugadores y de su vida (case baseddecision making), para coger las irrepetibles exigencias reglamentarias delcaso18. El modelo de coordinacin social de las decisiones, por tanto,

16 Cfr. G. CORSI, Sistemi che apprendono, Lecce, Pensa Multimedia, 1998, 42 ss.17 F. SCHAUER, Playing by the Rules. A Philosophical Examination of Rule-Based Deci-

sion-Making in Law and in Life, Oxford, Oxford Univ. Press, 1991.18 El concepto de exigencias regolamentarias del caso es expreso por G. ZAGRE-

BELSKY, Il diritto mite, Torino, Einaudi, 1992.

59



debe ser capaz de hacer convivir todos los partidos del juego, garantizan-do condiciones inderogables de condivisin, a las que apelar cuando lasfinalidades sean traicionadas o los medios instrumentalizados, con menos-cabo de la generalidad de los partidos.

Cualquier decisin, estrategia o tctica, de escritura o de lectura deltexto constitucioanl, reflejar este equilibrio de objetivos y medios, resul-tando, entonces, razonable y balanceada, independientemente de las for-mas expresivas de las singulares circuntancias.

En otros terminos, no ser relevante que las finalidades persiguidasconstituyan el resultado de negociaciones asamblearias o de autorrepre-sentaciones individuales de la propia libertad, sino ms bien que se con-sigan con medios proporcionados para todos y coherentes con la premisade la condivisin en el consentimiento.

De esa manera, el porcentaje de politicidad del proceso hermenuticono viene eliminado ni ocultado a travs de ficciones jurdicas de tipoformal o iusnatural; es simplemente traducido en un mtodo compartidoy participado.

El concurso de decisiones razonables y balanceadas (sean textos nor-mativos, sentencias, actos administrativos o contratos tiene poca importan-cia), contribuye a consolidar el nexo medio-finalidad, determinando lo queSchauer define como fenmeno del entrenchment, o sea, la elevacin dela experiencia de tcnicas compartidas de argumentacin y normacin aregla inderogable (mandatory Rule) de convivencia19.

El entrenchment expresa el desarrollo constitucional de una comuni-dad, y por ende la efectividad del derecho, ms all de los aprioris-mos de la pretensin de generalidad y abstraccin de las decisiones nor-mativas, justamente porque es perseguida en la coordinacin social detodos.

No es entonces la simple escritura del texto constitucional que activael entrenchment sino el aprendizaje de prcticas argumentativas y deci-sorias razonables y equilibradas entre todos los lectores de textos ydecisiones sobre el propio o ajeno futuro presente y presente futuro.

El entrenchment es futuro presente y presente futuro.Si la certeza del derecho, en la perspectiva de Luhmann, declina ha-

cia el vaco semntico de los enunciados constitucionales, en Schauerse reajusta como plausibilidad semntica de los enunciados, en continuoy difundido aprendizaje y en continua variacin participada y compar-tida.

19 En el derecho y en la comunicacin social: cfr. F. SCHAUER, Judicial Self-Under-standing and the Internalization of Constituional Rules, en University Colorado Law Re-view, 1990, 61, 749 ss.

60



4. EL PELIGRO DE LA COARTADA

La relacin entre certeza del derecho y el futuro pasa a travs delaprendizaje y la difusin del entrenchment, o sea, a travs los esfuerzosde la razonabilidad y del equilibrio, como condiciones de certeza y difu-sin de derechos en el presente y en el futuro.

El entrenchment orienta al decisor, sea juez o legislador, en la contin-gencia de los casos. El entrenchment confa en las decisiones tomadas porlos otros, hace acopio de las experiencias ajenas, no solo de la propia, yen ello es aliviado de la responsabilidad de recorrer todas las etapas deexperiencias vividas por los otros, contribuyendo a consolidar el consenti-miento y la participacin.

Este efecto de alivio20, sin embargo, explica tambin la constantetentacin del decisor, juez, legislador, administrador, de utilizar el en-trenchment como coartada, como instrumento de conservacin.

El riesgo existe y se muestra cada vez que se recurre al entrench-ment como instrumento de simple eficiencia decisional, para decidir sindemasiada fatiga sin valorar el perfil de la suficiencia existencial de lasdecisiones asumidas respecto a las situaciones presentes y futuras de lasrepresentaciones de la vida y de la libertad de la persona humana.

Pero, al mismo tiempo, la circularidad de la aportacin plural y plu-ralstica al desarrollo constitucional impone inexorablemente a todos elhecho de enfrentarse con la realidad, con la libertad, con las autorrepre-sentaciones, con la dignidad.

El pluralismo democratico es el mejor antdoto al conservadurismoconstitucional21.

5. LOOKING FORWARD AND LOOKING ROUND

Evidentemente, la experiencia del entrenchment es particularmente pro-pia de los ordenamientos de Common Law, por el valor que se atribuyeal precedente judicial.

Pero como tcnica de orientacin de las decisiones judiciales, tal ex-periencia sintetiza, en realidad, exigencias de justicia, presentes en todaslas experiencias cosntitucionales22.

20 G. ZAGREBELSKY, Relazione, en AA.VV., Diritto Costituzionale e diritto giurispru-denziale, Atti dell Associazione Italiana dei Costituzionalisti, Padova, Cedam, 2004, 31 ss.

21 F. SCHAUER, L. ALEXANDER, On Extrajudicial Constitutional Interpretation, en Har-vard Law Review, 110, 1997, 1359 ss.

22 Cfr. M. CARDUCCI, Tecniche costituzionali di argomentazione, normazione, compara-zione, Lecce, Pensa Multimedia, 2003, 113 ss.

61



En los pases de Derecho europeo continental, al precedente no se leatribuye valor normativo, pero se utiliza para orientar las decisiones.

Ciertamente en los sistemas de Common Law, al precedente se le atri-buye una funcin normativa. El precedente no tiene significado neutro,ni simplemente cronolgico. Identifica, en cambio, una decisin que secarcteriza por el hecho de ser destinada a operar como pattern uponwhich future conduct may be based, o sea, como punto de referencia deun cierto tipo de conducta que comprueba, en el nuevo caso objeto dejuicio, los presupuestos factuales de su condicionamiento.

No obstante, en todos los contextos constitucionales, la mirada haciael pasado (looking forward) dirige la construccin compartida del en-trenchment, en la contextualizacin de las decisiones y de los hechos(looking round), adquisibles como tertium comparationis23.

6. ENTRENCHMENTS IRRETROACTIVOS Y ENTFREMDUNG

El nexo entre pasado y contexto satisface la orientacin hacia respues-tas correctas a los problemas constitucionales ms dificiles, que escapantanto a la seguridad formal del silogismo judicial como a la discrecio-nalidad incontenible del antiformalismo judicial.

Segn ha observado Ronald Dworkin24, los jueces no detentan el po-der poltico de las soluciones definitivas sobre casos difciles. Entoncesellos no pueden producir normas que retroactivamente se constituyancomo elecciones del legislador. Ms bien concurren a garantizar lairretroactividad para tutelar las libertades, para mantenerlas constantemen-te efectivas en la aplicacin de los principios fundamentales compartidos.

En esta perspectiva, el entrenchment realiza una tcnica de irre-troactividad en la aplicacin de los principios y en la actuacin de losderechos.

Adems, el entrenchment no es nada ms que un reflejo de las incer-tidumbres alimentadas por el tiempo. De hecho, el factor cronolgico in-cide en la certeza del derecho, en la medida en que el desarrollo de lasrelaciones sociales consagra los lmites del derecho vigente y produce unaprogresiva enfatizacin (Entfremdung) del texto respecto a los cambios delcontexto.

Ms lejos en el tiempo est el Derecho viviente, ms grande es la aber-tura al Derecho viviente25. Ms grande es la distancia temporal de los

23 Sobre las implicaciones del recurso al precedente, R. S. SUMMERS, La natura fonda-mentale di un sistema di precedenti giudiziari e il suo carattere formale, trad. it. en Ragionpratica, 6, 1996, 45 ss.

24 Cfr. I diritti presi sul serio, trad. it., Bologna, Il Mulino, 1982.25 Cfr. N. PEDRO SAGS, Sobre el concepto de constitucin viviente (Living Consti-

tution), en Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, 1, 2003, 269 ss.

62



textos, ms fuerte es la exigencia del entrenchment a travs el recurso noal texto, y a su interpretacin, sino al contexto, es decir a las argumenta-ciones sufragadas por tertia comparationis formales y factuales.

7. EL DERECHO VIVIENTE EN ITALIA

Pinsese en el derecho viviente jurisprudencial y normativo en Ita-lia, que mueve especficas tcnicas de decisin de la Corte Costituzionale,como las denominadas sentencias correttive que sirven para confirmar yreforzar el derecho viviente jurisprudencial, o las sentencias inter-pretative di rigetto, con las que la Corte quiere dirigir una interpretacin,en sentido constitucionalmente conforme, de leyes que todava no soninterpretadas por la jurisprudencia, con la finalidad de orientar las futurasdecisiones judiciales en los casos concretos26.

El recurso al derecho viviente refuerza la identificacin del presen-te futuro y del futuro presente de las decisiones (judiciales, normativas,administrativas).

De hecho, respecto al mecanismo del precedente en el sistema deCommon Law, el recurso al Derecho viviente asigna valor normativoa una decisin judicial a posteriori, como orientacin creada por la libreinterpretacin y el dilogo entre jueces (pinsese tambin en el valor ex-plicativo de las argumentaciones, perseguido en los ordenamientos quereconocen las opiniones que disienten de los jueces, como mecanismode transparencia y de localizacin de las responsabilidades interpre-tativas).

De la misma manera, el denominado derecho viviente reglamentario(que se refiere a las praxis aplicativas de la administracin pblica) ex-tiende la participacin constitucional al desarrollo del entrenchment tam-bin a las actividades y a los procedimientos administrativos.

ste, en otras palabras, promueve una funcin de prognosis hacia elfuturo (como fijacin del presente futuro e futuro presente) y persuasiva,como legitimacin plausible y democrticamente aceptable de la creativi-dad del decisor intrprete respecto al decisor escritor del texto nor-mativo.

En Italia encontramos interesantes indicios de institucionalizacin ex-plcita del mecanismo del entrenchment a travs del Derecho vivientesea jurisprudencial sea reglamentario. As:

por la Ley 205/2000, sobre la reforma del proceso administrativo,en la parte en que admite la adopcin de sentencias sucintamentemotivadas fundamentadas en los precedentes;

26 Cfr. T. GROPPI, Hacia una justicia constitucional ductil?, en Cuadernos Consti-tucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol, 38/39, 2002, 69 ss.

63



por el nuevo art. 114 de la Constitucin, que constitucionaliza elcriterio de adecuacin de las funciones de las municipalidades;

por el denominado circuito virtuoso entre Corte Costituzionale yTribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por el cual seexcluye que una cuestin de legitimidad constitucional, que directao indirectamente implica la aplicacin de una disposicin comuni-taria, pueda ser decisiva a travs de una interpretacin de aquelladisposicin europea que no encuentre una comprobacin en la ju-risprudencia comunitaria europea, en razn del combinado dis-puesto por el art. 23 de la Ley 87/1953 con el art. 234 (ex 177)del Tratado CE, habilitativo del derecho viviente comunitario,vinculante para el juez nacional27;

por la legitimacin de una especie de derecho parlamentario enla interpretacin constitucional de las relaciones entre rganos delEstado28.

Pero es en el trabajo de interpretacin de las leyes que cada da rea-lizan los jueces, que todo el recorrido de la constitucionalidad, en el en-trenchment del derecho vivivente comprueba sus complejas articulacio-nes. Para los jueces, las tcnicas constitucionales de argumentacin sedirigen no tanto a consolidar interpretaciones generales de una disposicinnormativa, segn los cnones del formalismo de la codificacin civil delochocientos, sino ms bien a orientar al juez mismo en la resolucin delcaso especfico como se presenta en los hechos, cuando los recursosinterpretativos ordinarios de lectura de los textos no son suficientes parasatisfacer de manera constitucional conforme (o sea en la concretizacindel desarrollo constitucional de los principios y de los derechos fundamen-tales) las exigencias fcticas.

Es en aquel momento que el juez tiene la exigencia de superar labarrera lingstica del enunciado legislativo y optar entre las dos alterna-tivas sugeridas por el entrenchment: la conservadora (del texto legislati-vo), como consecuencia de la compatibilidad constitucional de las inter-pretaciones elaboradas por la jurisprudencia en los casos especficosimplicados por la norma; o la otra, de averiguacin innovadora del mis-mo texto, por medio de la solicitud, a travs de una formal cuestin delegitimidad constitucional, de intervenciones manipulativas respecto alJuez de las leyes.

27 El circuito virtuoso ha sido explicitado por la Corte Costituzionale italiana en elAuto 536/1995. Vase F. GHERA, Pregiudiziale comunitaria, pregiudiziale costituzionale evalore di precedente delle sentenze interpretative della Corte di Giustizia, en Giurispru-denza Costituzionale, 2000, 1193 ss.

28 Cfr. Sent. Corte Costituzionale Italiana 7/1996.

64



Como se puede constatar, ambas opciones puestas al juez giran alre-dedor de la relacin entre cuestin de interpretacin del texto legislativoy cuestin de constitucionalidad del hecho sobre el cual decidir. En estaperspectiva, el derecho viviente, evidenciado en las aulas y en los tri-bunales y consolidado por la Corte di Cassazione italiana en su formacindenominada nomofilctica, lleva a la descrita funcin pronstica de lacorrecta convergencia de los impulsos conservadores e innovadores sobreel caso concreto29.

All donde el derecho viviente no resulta identificable o aparececontradictorio en sus contenidos previsionales, de prognosis y de persua-sin30, al juez se presenta, en toda su problematicidad la tormentosa op-cin entre alternativa conservativa y alternativa innovadora, de resolverinmediatamente a travs de una interpretacin conforme a la Constitucino la aplicacin directa de la Constitucin, o sea el recurso a criterios dela coherencia y de la razonabilidad-proporcionalidad-equilibrio del desa-rrollo constitucional.

No se puede enfrentar en el detalle el complejo de los recorridosargumentativos que sostienen las alternativas de eleccin del juez italiano.Es importante acordarse que el uso de tales tcnicas no se dirige a conso-lidar interpretaciones generales de una disposicin legislativa, sino msbien a orientar al juez en la resolucin de casos especficos, donde losrecursos interpretativos ordinarios de lectura de textos no sean suficientespara satisfacer de manera constitucionalmente conforme las exigencias delos casos, de modo que al juez se pone la exigencia de superar la barreralingistica del enunciado legislativo y optar entre dos alternativas sugeri-das por la jurisprudencia de la Corte Costituzionale: la primera, de veri-ficacin conservativa (del texto legislativo), consiguientemente a la acla-rada compatibilidad constitucional de las interpretaciones elaboradas porla jurisprudencia (tambin de la Cassazione) sobre casos especficosimplicados por la norma; la otra, de verifica innovadora del mismo texto,por medio de la solicitud, por medio de la cuestin de legitimidad cons-titucional, de intervenciones manipulativas respecto al Juez de las leyes31.

29 Cfr. A. POGGI, Il sistema giurisdizionale tra attuazione e adeguamento dellaCostituzione, Napoli, Jovene, 1995, 208 ss.

30 Cfr. M. CAVINO, Il precedente tra certezza del diritto e libert del giudice: la sintesidel diritto vivente, en Diritto e Societ, 2001, 159 ss.

31 Para mayor informacin se reenva a la literatura ms reciente, densa de ulterioresreferencias bibliogrficas y jurisprudenciales: en primer lugar las monografas de P. BIAN-CHI, La creazione giurisprudenziale delle tecniche di selezione dei casi, Torino, Giappichelli,2002, y de G. SORRENTI, Linterpretazione adeguatrice delle leggi. Fondamento, naturae implicazioni di una pratica dei giudici e della Corte Costituzionale, Milano, Giuffr, 2002;luego los volumenes de A. ANZON, P. CARETTI, S. GRASSI (dir.), Prospettive di accesso allaCorte Costituzionale, Torino, Giappichelli, 2000, de G. PITRUZZELLA, F. TERESI, G. VER-DE (dir.), Il parametro nel giudizio di costituzionalit, Torino, Giappichelli, 2000, y de

65



Como se puede constatar, ambas las opciones puestas al juez giranalrededor de la relacin entre cuestin de interpretacin del texto legisla-tivo y cuestin de constitucionalidad del mismo. Tal enlace parece poner-se en contraste con la jerarqua de las fuentes, resultando formalmentedistintas la interpretacin constitucional, por un lado, y la interpretacinordinaria, por el otro. En realidad, los dos planos son circulares, por-que giran alrededor del caso especfico abordado por el juez y miran ala convergencia sobre el mismo de las sugestiones y soluciones, puestaspor la normacin comn, con parmetros de conformidad constitucional,elaborados prioritariamente por la Corte Costituzionale32.

8. LA TCNICA DE LA SOLDADURA

Pero en la realidad cotidiana de los jueces, interpretacin conforme ala Constitucin y aplicacin dircta de la Constitucin identifican el mis-mo fenmeno?

La respuesta a tal pregunta exige una contextualizacin histrica delcambio de actitud de los jueces italianos con referencia a la ley ordinariay al texto constitucional. En los aos de la entrada en vigor de la Cons-titucin y del funcionamiento de la Corte Costituzionale (aos 1956-1976), los jueces tendan a reconducir la interpretacin de la Constitucina la de la ley, en nombre de la garanta de certeza de un derecho vigentepreexistente a la misma Constitucin.

La interpretacin conforme a la Constitucin se reconduca a la inter-pretacin sistemtica33: el objetivo era crear una nueva norma en la queconfluyeran las dos disposiciones como condiccin de una recproca com-patibilidad. Contemporaneamente, la aplicacin directa de la Constitucinse entenda como identificacin de un vnculo jurdico imputable a lanorma constitucional, pero slo donde sta ltima poda colmar un espa-cio libre dejado por la ley en los casos por la misma disciplinados.

Sin embargo, esta tcnica de soldadura como combinacin de ele-mentos normativos (legislativos y constitucionales) induca a considerarla Constitucin como instrumento dinmico de normognesis paralelo alde los textos subconstitucionales y como tal capaz de actualizar el conte-nido de las disposiciones legislativas a travs de la interpretacin de con-tenidos de la Constitucin sobre hechos concretos.

E. MALFATTI, R. ROMBOLI, E. ROSSI (dir.), Il giudizio sulle leggi e la sua diffusione,Torino, Giappichelli, 2002.

32 Cfr., para todos, A. RUGGERI, Principio di ragionevolezza e specificit dellinterpre-tazione costituzionale, en AA.VV., Diritto Costituzionale e diritto giurisprudenziale, Pado-va, Cedam, 2004, 311 ss.

33 Cfr. A. PENSOVECCHIO LI BASSI, Linterpretazione delle norme costituzionali, Milano,Giuffr, 1972, 11 ss.

66



Respecto a la exigencia de la certeza del derecho, esta idea de lainterpretacin conforme a la Constitucin como su aplicacin directacontextual a la de la ley, salvaguardaba la legislacin, dando pero con-crecin a los principios fundamentales y a las libertades constitucionalesen los hechos. Llegaba a ser ella misma aplicacin directa de la Consti-tucin.

De esta manera, interpretacin conforme y aplicacin directa han em-pezado a significar aplicacin de los principios fundamentales y actuacinde la libertad en los casos habilitados por la ley34.

En la misma perspectiva, la interpretacin de la ley, por parte de juezy por parte de la administracin pblica, se emancipaban de la simpleejecucin vinculada de las decisiones normativas, para asomarse a la con-formidad de los principios y a las libertades, que hay que aplicar y ac-tuar35 en todos los contextos decisionales y operativos: o sea, en todo lu-gar donde se juega la problemtica de la relacin con el futuro presente/presente futuro.

9. DERECHO VIVIENTE Y DISTINGUISHING

En definitiva, el derecho viviente contribuye a enlazar el pasado ala actualidad de la jurisdiccin, de la administracin, de la prxis.

En el desarrollo constitucional y en el entrenchment, no es la cer-teza legalista del derecho a reforzar la constitucionalidad, sino la prog-nosis de la inviolabilidad de los derechos, de las libertades, de las ad-quisiciones de la dignidad, de la confrontacin razonable y equilibrada.La prognosis no es nada ms que la previsin de un resultado.

Tal previsin es realizable, enfocando la especificidad del aconteci-miento concreto, para distinguirlo (Distinguishing)36, en sus componentesexpresivas, por otras precedentemente decididas y suministrar entoncesla llave de certificacin, no de creacin, de la inviolabilidad de lassituaciones subjetivas implicadas, o sea de las autorrepresentaciones de li-bertad manifestadas.

Solo despus de tal recorrido de observacin de la realidad es posibleprever, con la comparacin con precedentes decisiones, sobre cual niveladquirido de inviolabilidad y tutela de las libertades tiene que colocarsela nueva decisin que se quiere asumir.

34 Cfr. A. ANZON, Il valore del precedente nel giudizio sulle leggi, Milano, Giuffr,1995, 95 ss.

35 Cfr. M. AINIS, Attuazione di norme a mezzo di norme, en Giurisprudenza Costitu-zionale, 1996, 2105 ss.

36 Con referencia a la tcnica del Distinguishing, vase W. TWINING, D. MIERS, Comefar cose con regole, trad. it., Milano, Giuffr, 1990.

67



10. LA PERSPECTIVA DEL ENTRENCHMENT EN ESPAA

El umbral de inviolabilidad y tutela de la libertad y de los derechosfundamentales parece orientar la incidencia de la jurisprudencia constitu-cional espaola respecto a la actividad jurisdiccional de los tribunales or-dinarios.

El art. 40.2 de la LOTC prev que ... la jurisprudencia de los Tri-bunales de Justicia recada sobre Leyes, disposiciones o actos enjuiciadospor el Tribunal Constitucional habr de entenderse corregida por la doc-trina derivada de las sentencias y autos que reselven los recursos y cues-tiones de inconstitucionalidad.

Eso quiere decir que la jurisprudencia de los tribunales deber teneren cuenta lo establecido por las sentencias y autos del Tribunal Constitu-cional con referencia a los recursos y cuestiones de inconstitucionalidadpero, qu ocurre respecto de las decisiones del Tribunal Constitucionalen el caso de recurso de amparo?

Los efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional son interpartes en los recursos de amparo (y en principio no tendran que vinculara los jueces ordinarios) y erga omnes cuando se trata de recursos o cues-tiones de inconstitucionalidad, por el hecho de tener como objeto leyes uotras normas de naturaleza legislativa; en este ltimo caso es evidente laincidencia de la jurisprudencia constitucional respecto a la actividad juris-diccional de los jueces y tribunales ordinarios.

Pero, como justamente subraya Carrillo no se puede afirmar lo mismode la fundamentacin jurdica que sirve de base a la decisin judicial37.

La resolucin de un recurso de amparo constitucional no realiza slola funcin de tutelar al particular cuando se vulnera un derecho funda-mental (restablecer o preservar los derechos o libertades art. 41.3LOTC) sino, tambin, una funcin de alcance general: la individuacinde los criterios y de las pautas que los tribunales y jueces ordinarios de-bern tener en cuenta en la resolucin de la litis. De hecho la jurispru-dencia del Tribunal Constitucional, en las resoluciones de amparo, se pro-yecta en un mbito que va ms all del caso especfico dictando a losjueces ordinarios cmo tienen que actuar.

El art. 5.1 de la LOPJ establece que la Constitucin es la normasuprema del ordenamiento jurdico, y vincula a todos los jueces y tribu-nales, quienes interpretarn y aplicarn las Leyes y los Reglamentos se-gn los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpreta-cin de los mismos que resulte de la resoluciones dictadas por el TribunalConstitucional en todo tipo de procesos.

37 M. CARRILLO, La tutela de los derechos fundamentales por los Tribunales ordinarios,Madrid, Boletn Oficial del Estado y Centro de Estudios Constitucionales, 1995, 36 ss.

68



El examen de tal previsin permite afirmar que las sentencias queresuelven los recursos de amparo presentan una vis expansiva que seproyecta tambin sobre la actividad jurisdiccional de los rganos depen-dientes del Poder Judicial38.

Otra funcin del Tribunal Constitucional, de fundamental importanciay que vincula a los jueces ordinarios, se desprende del art. 1 de la LOTCEl Tribunal Constitucional, como interprte supremo de la Constitucin,es independiente de los dems rganos constitucionales y est sometidoslo a la Constitucin y a la presente Ley Orgnica.

En las tres funciones del Tribunal Constitucional destacadas por GarcaMorillo39, adems de representar un mecanismo para la tutela eficaz dederechos y libertades fundamentales de los particulares y de ser un instru-mento de control de los Jueces y Magistrados para averinguar la aplica-cin por parte de los mismos de los preceptos constitucionales, se incluyela que identifica al Tribunal Constitucional como mximo intrprete de laConstitucin40.

Esta ltima permite realizar al Tribunal Constitucional una funcinnomottica41: es decir que a travs las resoluciones de los recursos deamparo el Tribunal intrpreta los preceptos constitucionales que, confor-memente a lo previsto en el art. 5.1 LOPJ, debern ser aplicados por partede los jueces y tribunales ordinarios.

El problema que hoy mayormente se plantea, con referencia la ampa-ro extraordinario, es seguramente el mal funcionamiento debido a laexcesiva carga de trabajo de este tribunal; en este sentido las diferentesdoctrinas proponen varias soluciones hipotizando posibilidades de reformadel recurso de amparo. Entre las distintas propuestas se evidencia tambinla necesidad de una legislacin que discipline mejor el recurso ordinario42:por el nmero de recursos resulta necesario mantener el carcter subsidia-rio del recurso constitucional y, por ende, mantener dos diferentes rde-nes jurisdiccionales.

38 M. CARRILLO, La tutela de los derechos fundamentales por los Tribunales Ordina-rios, 37.

39 J. GARCA MORILLO y AA.VV., Derecho Constitucional, Valencia, Tirant lo Blanch,1997, 458 ss.

40 Para profundizar ms este tema vase O. HERRANZ SAMPEDRO, Jurisdiccin ordina-ria vs jurisdiccin constitucional, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universi-dad Complutense, Madrid, Facultad de Derecho. Servicio de Publicaciones, 95, 2000-2001,108 ss.

41 J. GARCA MORILLO, La proteccin judicial de los derechos fundamentales, Valencia,Tirant lo Blanch, 1994, 51.

42 Cfr. para todos AA.VV., P. PREZ TREMPS (coord.), La Reforma del Recurso deAmparo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004. En particular, la ponencia de P. PREZ TREMPS,Tribunal Constitucional, Juez Ordinario y una deuda del Legislador, 177-214.

69



Si la cantidad de recursos de amparo presentados cada ao al Tribu-nal Constitucional pone de relieve la falta de confianza del ciudadano res-pecto al juez ordinario, se puede afirmar que tampoco el constituyentequiso individuar al juez ordianario como nico rgano para la tutela delos derechos fundamentales. A tal proposito parece interesante la lecturade la enmienda presentada en el Senado por Martn Retortillo, durante losdebates constituyentes, con la cual se quiera atribuir el control de lasviolaciones de los derechos fundamentales exclusivamente a los tribunalesordinarios43: claramente la no adopcin de esa postura evidencia comotampoco el constituyente tuvo plena confianza en el juez ordinario. Lanecesaria participacin de los dos rganos en el recurso de amparo justi-fica la subsidiariedad de la intervencin del Tribunal Constitucional y elpoder vinculante de la jurisprudencia del mismo respecto al juez ordi-nario.

11. ENTRENCHMENT Y UNGESCHRIEBENES VERFASSUNGSRECHT

En cada caso, parece que las certificaciones producidas por la expe-riencia del entrenchment y del derecho viviente se colocan entre laperpetuacin de un pasado-presente, como actualidad de premisas pasadas,y el registro de la contingencia de un futuro prximo constante, comonuevas premisas relacionadas con el futuro.

Este nexo ha sido particularmente profundizado en Alemania, dondeha sido explicitado a travs de dos palabras diferentes: Verfassungs-wandlung y Ungeschriebenes Verfassungsrecht44: literalmente transforma-cin constitucional (atencin: de la Constitucin) y Derecho constitucio-nal no escrito (atencin: no Constitucin no escrita). Ambas reflejan unadeterminada concepcin de la Constitucin respecto a una eleccin de in-terpretacin de la misma45. La Constitucin es el texto de expresin(Ausdruck) del futuro, proyectado en la realidad, y de representacin(Darstellung) de las condiciones de entrenchment46.

De hecho, la terminologa que acompaa toda la parbola delconstitucionalismo alemn, y que incluy las actuales reflexiones sobre el

43 Vase M. CARRILLO, La tutela de los derechos fundamentales por los TribunalesOrdinarios, 38.

44 La primera expresin fue elaborada por P. LABAND, G. JELLINEK, HS DAU LIN, lasegunda especficamente por R. SMEND. Para recientes reconstrucciones, A. V. SNCHEZURRUTIA, Mutacin Constitucional y Fuerza Normativa de la Constitucin, en RevistaEspaola de Derecho Constitucional, 58, 2000, 105 ss.

45 Cfr. H. AMADEUS WOLFF, Ungescrhiebenes Verfassungsrecht unter dem Grundgesetz,Tbinger, Mohr, 2000, 19.

46 Cfr. para el debate italiano A. POGGI, Il sistema giurisdizionale tra attuazione eadeguamento della Costituzione, 267 ss.

70



Derecho viviente47, delimita mbitos operacionales diferentes: la trans-formacin constitucional es realidad presente-futura, el derecho constitu-cional no escrito es ciencia (representacin) de un Derecho ya producidosobre la realidad. La primera es futuro prximo, mientras que el segundoes pasado presente que se tiene que perpetuar en su necesidad.

Es esta dialctica a fundar el discurso argumentativo del juez, dirigi-do a explicitar una pretensin de validez como representacin (Dar-stellung) de voluntades recogidas por el Derecho positivo, que, para re-sistir en el tiempo, se esconden a travs del control del presente y porende del futuro.

La misma, de hecho, contribuye inequivocablemente a comprender quepositivizazin constitucional y constitucionalizacin circunscriben fe-nmenos jurdicos no sobreponibles y estructuralmente diferenciados seasobre el plano de la observacin sea sobre el de la praxis. Respecto a lainsuficiencia del recurso a la positivizacin textual como paradigma decomprensin de las dinmicas constitucionales, la constitucionalizacinidentifica la concretizacin generalizada y difundida del texto constitucio-nal positivo, por medio y en el interior del espacio de todos los suje-tos, y entonces de todas las voluntades, que disponen de aquel texto,interpretndolo, para ejercer expresiones propias o representacionesde voluntad ajena. La positivizacin textual puede llegar a ser el ltimobaluarte respecto al abuso del entrenchment, pero en cada caso no ago-ta el espacio de la comunicacin entre los intrpretes. Y esta comuni-cacin puede resultar incluso asimtrica, all donde la dialctica entreinterpretacin del texto y disposicin de sus contenidos en funcin de pre-tensiones de voluntad y de poder no converge hacia las mismas fina-lidades.

En otras palabras, como ya se ha dicho, el uso del entrenchment estasegurado en el interior de una esfera pblica pluralista en la que se inte-gra como proceso de concretizacin constitucional. En esta perspectiva, losintereses y los valores pblicos, tambin los ms divergentes, deben sertenidos en cuenta por el intrprete del texto constitucional.

12. ENTRENCHMENT Y ESPACIO PBLICO

Eso significa que tambin la manera en la que se desarrollan prctica-mente las relaciones fundamentales del poder, de los rganos estatales, delas relaciones de los ciudadanos con el Estado y entre ellos, gira sobre laeficacia de las tcnicas constitucionales descritas.

47 Cfr. H. AMADEUS WOLFF, Ungeschriebenes Verfassungsrecht unter dem Grundgesetz,6 ss.

71



Es en este marco que se puede decir que los procedimientos oficialesde la interpretacin-aplicacin jurdica se presentan como mecanismos se-lectivos de las diferentes expectativas del pblico con referencia al textoconstitucional. Esta selectividad asume una funcin estabilizante ycongruentemente generalizante de las expectativas normativas constitucio-nales48.

El concurso a la lectura del texto se presenta contemporaneamentereflexivo y representativo; y la activacin del desarrollo constitucionalimplica pluralsticamente los sujetos titulares de funciones, no slo en laconfiguracin de propios comportamientos que concurren al mismo desa-rrollo, sino tambin en la descripcin y en el juicio sobre comportamien-tos ajenos, dirigidos a la misma finalidad. Si el concurso es asimtrico,positivizacin constitucional y constitucionalizacin se diferencianpeligrosamente y de manera perjudicial49.

La construccin semntica del sentido normativo, producida por elentrenchment en la Entfremdung, en el tiempo y en el espacio no se pue-de disociar respecto a los condicionamientos pragmticos, es decir respec-to a intereses, expectativas y valores implicados en el momento de la in-terpretacin-aplicacin. Y eso no slo en relacin con los rganos oficialesde interpretacin-aplicacin jurdica (interpretes stricto sensu), sino tam-bin al pblico cuando dirige las propias expectativas al texto constitu-cional50.

En la ausencia de una esfera pluralista, la concretizacin normativo-jurdica del texto constitucional realizada a travs del entrenchment y delderecho viviente se bloquea51. Las expectativas cognitivas52 de la Ent-fremdung sufren permanentes y generalizadas interferencias econmicas,polticas, familiares, de convivencia, que determinan la rotura de la auto-noma operacional del sistema jurdico y una mezcla social de los cdigosjurdico, econmico, poltico, relacional, etc53.

48 Cfr. D. GARCA BELAUNDE, Existe un Espacio Pblico Latinoamericano?, en Re-vista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, 1, 2003, 1 ss.

49 Cfr. M. NEVES, Costituzionalizzazione simbolica e decostituzionalizzazione di fatto,trad. it., Lecce, Pensa, 2004.

50 N. DE BARROS BELLO FILHO, Sistema Constitucional Aberto, 167 ss.51 Cfr. las opiniones de J. M. ADEODATO, A concretizao normativa. Um estudo crtico,

en Etica e retrica, So Paulo, Saraiva, 2002, 221 ss.; P. A. DAZ ARENAS, Estado y TercerMundo. El Constitucionalismo, Santa Fe de Bogot, Temis, 1997; A. REGIS, Interpretaoconstitucional e legitimidade, en Direitos Humanos, Impeachment e outras questes cons-titucionais, Recife, Base, 2004.

52 Sobre el concepto vase R. ZAMORANO FARAS, Civilizzazione delle aspettative edemocrazia nelle periferie della societ moderna, Lecce, Pensa Multimedia, 2003.

53 Es lo que G. BERCOVICI denomina estado de excepcin permanente en Constitui-o e estado de exceo permanente. Atualidade de Weimar, Rio de Janeiro, Azougueedutorial, 2004.

72



En similares contextos, en vez de asistir a una relacin consistente dela actividad de interpretacin-aplicacin constitucional con la praxis pol-tica de poderes pblicos y ciudadanos y con el modelo normativo del tex-to constitucional, se consuman los efectos deletreos del entrenchmentcoartada, como conservacin del status quo54.

En la estaticidad conservadora del entrenchment coartada se frustratambin la diferenciacin funcional entre normativa constitucional o pato-loga constitucional de las concreciones del texto, premisa necesaria decualquier defensa de la Constitucin a travs su interpretacin55.

A un Constitucionalismo democrtico lo sustituye un Constitucio-nalismo conservador.

54 Vase L. L. STRECK, Hermenutica Juridica e(m) Crise, Porto Alegre, Livraria doAdvogado, 2000, 299, con referencia al tema de la existencia del principio de imposibi-lidad de no retroceso social como forma de entrenchment normativo y lmite del poderde reforma constitucional.

55 J. R. COSSO, L. M. PREZ DE ACHA (dir.), La defensa de la Constitucin, Fontamara,Mxico, 1997, 48-49.

Documents

CARDUCCI Michele y D'ONGHIA Milena - Derecho Viviente y Entrechment -Entre Constitucionalismo Democratico y Conservador