13

CAPITULO II

MARCO TEÓRICO

Este capitulo contiene la información que sustenta teóricamente la

investigación, en el se incluye el conjunto de antecedentes, las bases

teóricas relacionadas con el tema de estudio y el sistema de categorías.

1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

Después de realizada la revisión bibliográfica, las investigaciones que

sirven de antecedentes al presente estudio, por su relación con sus

categorías son:

Acevedo (2000) trabajó en la investigación “Incidencia del Contrato de

trabajo por Tiempo Determinado en la Relación Laboral entre los

Trabajadores Docentes y las Unidades Educativas Privadas en el Municipio

Maracaibo en la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín.

Se realizó mediante un análisis descriptivo de campo, con el fin de

determinar la incidencia del Contrato de Trabajo por tiempo determinado en

la relación laboral entre los trabajadores docentes y las unidades educativas

privadas. Entre sus objetivos, estaban: Identificar los efectos del contrato de

trabajo por tiempo determinado en los trabajadores docentes y establecer la

14

legalidad del contrato de trabajo por tiempo determinado, siendo este último,

es decir, el contrato de trabajo por tiempo determinado, la variable a estudiar.

El tipo de investigación fue documental y se tomó como muestra a

algunos colegios privados, distribuidos en todo el Municipio Maracaibo, de

donde se tomó a Directores y/o jefes de Personal y a algunos docentes

(licenciados en Educación).

La información fue recolectada con técnicas de "Entrevistas". Los datos

fueron analizados mediante estadísticas descriptivas. Los resultados

arrojados determinaron que aún cuando este tipo de contratación laboral es

legal, la gran mayoría de los docentes contratados bajo esta modalidad,

desconocen casi por completo los efectos que se desprenden de los mismos.

Los aportes del estudio citado están asociados al análisis del Contrato de

Trabajo por tiempo determinado y sus efectos para las trabajadoras, en

especial en estado de gravidez. Además se tomará de referencia el

instrumento de recolección de datos utilizado.

Bravo (2001), realizó el estudio titulado “La Inamovilidad Laboral ante una

Causal de Despido de la Mujer en Estado de Gravidez”, Universidad Dr.

Rafael Belloso Chacín. El propósito de este estudio fue analizar la

inamovilidad laboral de una mujer en estado de gravidez y los instrumentos

legales que deben emplearse en el desarrollo de los casos en los cuales se

violan los derechos establecidos ley para la mujer protegida por fuero

maternal.

15

El tipo de investigación se calificó corno documental; la población quedó

constituida por documentos, como jurisprudencias y textos, motivo por el cual

no se tomó una muestra, sino el universo completo o censo poblacional y se

utilizó una técnica de observación directa de los documentos, y como

instrumento la guía de observación de los cuales se obtuvo la información

relativa a los elementos y características del tema.

Se concluyó que la aplicación de las causases de despido, tienden a ser

interpretadas y aplicadas con individualidad según las circunstancias

atenuantes de cada caso, debido a esto fue necesario determinar la

aplicación de estas para cada situación en especifico de despidos

injustificado en las trabajadoras protegidas por inamovilidad. Este estudio se

tomó como referencia por el análisis realizado por el autor de la inamovilidad

laboral de una mujer en estado de gravidez y las leyes, doctrinas y que la

fundamentan.

También Peñaranda (2002), en su trabajo “La Efectividad del Contrato

de Trabajo en la Empresa Publica Venezolana”, Universidad Dr. Rafael

Belloso Chacín, tuvo el propósito de profundizar sobre la efectividad del

contrato de trabajo en la empresa pública venezolana, estipulada en la Ley

Orgánica del Trabajo.

Las empresas públicas Venezolanas, poseen como característica la

excesiva presencia de trabajadores, aunado a la deficiencia presupuestaria y

económicas, lo que hace que la gran mayoría presente déficit o perdida en

sus ejercicios económicos. Por la diversidad de beneficios y obligaciones

16 laborales existentes entre la relación de patrono y del trabajador, se hace

necesario determinar la efectividad del contrato de trabajo en las empresas

públicas Venezolanas, de manera que se utilice a este como medio de

iniciación de la relación de trabajo así como la obtención de resultados

legales y productivos favorables para la misma empresa.

La investigación se centró en determinar la efectividad del contrato de

trabajo en la empresa pública venezolana. La metodología utilizada fue un

análisis de tipo documental. Presentó una población netamente documental,

tomando como población de estudio la Ley Orgánica del Trabajo por ser la

norma en que principalmente está basado este trabajo de investigación, el

Estatuto de función pública dictada para corregir las principales debilidades

de la Ley de Carrera Administrativa, la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela.

Los resultados indicaron que el contrato de trabajo es efectivo, siempre y

cuando se cumplan con todas las condiciones establecidas en la norma

rectora sobre este tema que es la Ley Orgánica del Trabajo y el Estatuto de

Función Pública.

Se tomó como referencia por el análisis realizado a la Ley Orgánica del

Trabajo, la cual también forma parte de la población de este estudio. Se

desatacaron y sustentaron las principales debilidades de dicha Ley. También

se analizó la efectividad de los contratos.

Por otra parte Silva (2002), realizó el estudio “El Cambio de Status en el

Campo Laboral que experimenta la mujer una vez certificado su estado de

17 gravidez sector público y privado de la Ciudad de Cabimas Estado Zulia”,

Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín. El propósito de la investigación fue

establecer una relación entre el cambio de status que experimenta la mujer

trabajadora cuando entra en estado de gravidez, con el objeto de verificar en

qué medida ejerce una influencia en su condición laboral.

La legislación venezolana garantiza la protección de la mujer como

individuo formador de la célula social o familiar. Como problema planteado

está el cambio de estatus que experimenta la mujer trabajadora demostrada

su gravidez y en qué medida influye en su condición. Como objetivo

fundamental de la investigación se planteó el análisis del cambio de status

que experimenta la mujer trabajadora en estado de gravidez.

El estudio es, según sus objetivos descriptivo y según la fuente de

investigación, documental de campo, se ha fundamentado en informaciones

documentales y en experiencias de sujetos laborales, tomada de diversas

áreas del sector no industrial de la ciudad de Cabimas, Estado Zulia que ha

permitido sustentar el propósito de la investigación. El instrumento de

recolección de datos fue la encuesta cerrada, dirigida a trabajadora y

empleadores en algunas empresas seleccionadas del sector privado no

industrial de esa misma ciudad.

Es importante considerar que la trabajadora en estado de gravidez

significa un potencial para la sociedad, y como tal el Estado debe

garantizarle su inamovilidad y protección en el trabajo que a su vez se

traduce en la forma de manutención a sus hijos ya su familia, el Estado en

18 este caso, debe garantizarle su estabilidad en el trabajo, así pues este es el

medio de sustento para ella y su familia debe ser garantía permanente del

Estado.

Sus principales aportes están asociados a la protección a nivel mundial

garantizada por convenciones y tratados sobre derechos humanos que

incluyen la maternidad y la obligación del Estado de garantizarle su

inamovilidad y protección en el trabajo.

Por otra parte, Finol (2004), realizó el trabajo titulado “Derechos y

Garantías de la Mujer Trabajadora en el Marco de la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela”, Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín.

El estudio tuvo como propósito analizar los derechos y garantías de la mujer

trabajadora en el marco de la Constitución Bolivariana de Venezuela. El tipo

de investigación fue documental, con diseño bibliográfico. Se emplearon

fuentes de información primaria y secundaria a las cuales se le aplicaron un

análisis cualitativo.

Los resultados indicaron que en virtud de la actual protección de la mujer

trabajadora ésta puede celebrar toda clase de contrato de trabajo, no

estando consagrada en las convenciones colectivas de trabajo o

reglamentaciones autorizadas, ningún tipo de discriminación en su empleo

fundada en el sexo, o estado civil de la misma, esta última se altera en el

curso de la relación laboral. Es decir, la mujer trabajadora encuentra

obstáculos como la dificultad de acceso al mercado laboral aún existiendo

derechos y garantías relacionados con la igualdad de trato y proponiendo la

19 no discriminación de la mujer, en cuanto a la no discriminación por estado de

embarazo que se llevan a cabo a la mujer que postula un trabajo.

También se mencionan los derechos relacionados con la seguridad

social, ciudadana en el cual se encuentran fallas en el sistema de seguridad

social por el Estado.

La relación con la presente investigación es el análisis de los derechos de

la mujer trabajadora en el marco de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela, incluyendo los de las embarazadas. Este punto

también forma parte de la presente investigación.

2. BASES TEÓRICAS 2.1. Contratación a Tiempo Determinado 2.1.1. Contrato de Trabajo

El contrato de trabajo es, conforme a la expresión de Deveali citado por

Caldera (2000), la fuente normal de la relación de trabajo. La relación jurídica

entre patrono y trabajador que surge a veces de hechos independientes del

libre acuerdo entre las partes y que forma consecuencias determinadas,

cuando se efectúa el hecho de la incorporación del trabajador a su trabajo,

tiene como fuente un contrato.

Un contrato, en el cual la libertad de las partes no es siempre total, el

trabajador lo celebra impulsado por la necesidad económica y el patrono a

veces conviene ante la presión de la fuerza sindical organizada por lo que ha

20 sido considerado como un contrato sui géneris. Es contrato en cuanto implica

un concierto de voluntades seguido de unas contraprestaciones mutuas,

estipuladas mediante derechos y deberes. Es Sui géneris por las

restricciones a la autonomía de la voluntad y su ordenación, que han

articulado un sistema especial de leyes, que se separa bastante y aún se

independiza institucionalmente (Caldera, 2000).

El contrato de trabajo es pues, aquel contrato mediante el cual el

trabajador se obliga a prestar sus servicios a un patrono bajo su

dependencia, y con remuneración. Para Caldera (2000)

Esto al considerarse como trabajador tanto al empleado como el obrero, cualquiera que sea la índole de los servicios que preste: al considerarse como patrono, tanto al empresario como al titular de cualquier establecimiento, explotación o faena resulta claro que dentro del término “contrato de trabajo” cabe cualquier prestación contractual de servicios, sean predominantemente manuales o intelectuales, préstense en una organización industrial, comercial o minera o de cualquier otra índole siempre que lleven consigo la dependencia o subordinación del trabajador respecto al patrono y en cuanto a la remuneración conocida, bajo la denominación general de “salario” (p 267). La terminología "contrato de trabajo” aunque ha sido disuadida

reiteradamente por la doctrina, puesto que muchos autores consideran que

es mejor, la expresión que se le atribuye un valor científico arrendamiento de

trabajo, pero son otros civilistas, según Colin y Capitant, citado por

Caldera(2000), quienes replican dicha afirmación, alegando, que esa

denominación estaría bien si se atuviera al criterio tradicional del Derecho

Romano.

21

Pero el análisis secular de la clasificación del Código Civil no coincide con

el criterio romanista en realidad, si se ven los efecto jurídicos de ellos, se

observará que el contrato de trabajo es un trabajo previsto, de individualidad

propia distinta, de todos los demás contratos del derecho privado, es por lo

que conviene darle un nombre especial que lo distinga de las restantes

convenciones, por lo que la denominación contrato de trabajo parece

acertada y bien elegida por ser clara y expresiva (Caldera, 2000)

Los doctrinarios se basan en los siguientes argumentos, para apoyar

dicha denominación 1) el uso preciso y contenido de los términos, 2) otras

expresiones no son más precisas y se aceptan 3) la expresión

“arrendamiento de trabajo” asimilaría demasiado el trabajo humano en una

mercancía cualquiera.

Definición Legal de Contrato de Trabajo

Según el artículo 67 de la Ley Orgánica del Trabajo (2002), el contrato de

trabajo “es aquel mediante el cual, una persona se obliga a prestar servicios,

a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración”.

La destinación contenida en el artículo antes mencionado, es la definición

más conocida en la doctrina y de la misma se pueden desprender los

elementos, caracteres e incluso las observaciones especiales que permitirán

que se reformule la definición de contrato de trabajo. Dentro de los

elementos, para la existencia de un contrato de trabajo se tiene: el

consentimiento, el objeto y la causa.

22

Para la Ley Orgánica del Trabajo (2002), la prestación de servicio

subordinada es el objeto de la obligación del trabajador y a su vez, la causa

del pago del salario. Este es de su parte, el objeto de la obligación del

patrono y la causa de la del trabajador. La subordinación o dependencia se

presenta como una de las características propias del servicio personal o sea,

del objeto de la obligación del empleado u obrero.

(a) El objeto debe entenderse como: la prestación que le corresponde a cada

una de las partes y debe cumplir con ciertos requisitos: que sea lícito, posible

y determinado.

(b) La causa (propósito conseguido al contrato) es el fin inmediato que

persigue cada una de las partes.

(c) El consentimiento: puede entenderse como permitir algo, querer, obligarle

de manera libre.

También se encuentra la capacidad como un elemento condicionante

para la validez del contrato de trabajo. Toda persona que haya cumplido 18

años de edad, puede celebrar contratos de trabajo en calidad de empleado o

de obrero y a ejercer las acciones nacidas de tales contratos y de la ley.

La habilitación del menor para trabajar se explica por razones que

consigue a exigencias de la vida misma, el menor de edad entre 12 (edad

rebajada por la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente) y 16

años necesita la autorización del representante legal para manifestar

válidamente su consentimiento y celebrar el contrato en cuyo caso adquiere

también capacidad procesal.

23

Caracteres del Contrato de Trabajo Según Barrios y Rivas (2000), la actividad o el trabajo que constituye el

objeto de la obligación del trabajador debe ser:

(a) Personal de lo cual se infiere que el obrero o trabajador no puede ser sustituido físicamente por otro, sin previo consentimiento del patrono. Este carácter intuito persona, es decir, el de ser celebrado en

atención a las cualidades propias, de quien ha de ejecutar la labor, profesión o destreza, es lo que hace que el contrato de trabajo sea intransferible es decir que la obligación nacida para el trabajador se extingue con su muerte por no ser las obligaciones nacidas del contrato transmisible a los herederos. (b) Lícita, es decir conforme a la moral, las buenas costumbres y la

ley. (c) Subordinada, el trabajador está sujeto a la potestad jurídica del

patrono, de dictar reglas de técnica y de conducta en relación con el trabajo, no formulada por el trabajador. (d). Remunerada, el servicio personal amparado por la ley del

trabajo no es gratuito sino el que tiene como causa una remuneración. (e) Por cuenta ajena, la actividad del trabajador se ejecuta en

provecho y bajo el riesgo del patrono, de aquí se produce una de las consecuencias más resaltantes del contrato de trabajo, el cual es la transferencia al patrono de los derechos del trabajador del resultado de su esfuerzo un ejemplo de ello son las disposiciones de las invenciones y mejoras de los procesos industriales contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo desde su artículo 80 al 87 y el Art. 56 de la Ley Sobre Derecho de Autor. Para Barrios y Rivas (2000), dentro de las observaciones especiales que

se deben destacar del contrato de trabajo se tienen:

Que el elemento esencial y característico del contrato de trabajo, es la

subordinación o dependencia, entendiendo por esta un estado voluntario de

sumisión continuada del trabajador respecto a su patrono, cuyas órdenes

24 instrucciones y reglas se halla en el deber a cumplir por efecto del contexto

de trabajo.

La subordinación implica para el patrono, el poder de dirección

organización, vigilancia y disciplina en la entidad jerarquizada que es la

empresa y para el trabajador la obligación de obedecer ese poder.

Es bueno mencionar que existen varios tipos de subordinación del

patrono para con el trabajador, la subordinación técnica que se refiere a las

instrucciones reglas de conducta del trabajador entre otros, la subordinación

económica representada por la dependencia pecuniaria de quien presta un

servicio y quien lo retribuye la subordinación jurídica, que es la

verdaderamente decisiva, expresada en el deber de sometimiento

continuado, del trabajador aunque temporal de someterse a una voluntad

diferente a la suya (Alfonzo ,2001)

El objeto del contrato de trabajo, no es, el trabajo como una fuerza inerte,

susceptible de desprenderse del ser humano, que lo ejecuta y de transferirse

de propiedad o de arrendarse, como una cosa, sino el ser humano en su

total integridad, corpus et anima, ya que la prestación deseada por el

empleador no es propiamente la acción del hombre sino el hombre mismo en

acción. Ese poder de disposición del patrono de toda la persona de su

trabajador, correlativo al deber de este de permanecer físicamente sujeto a

ese poder durante un espacio de tiempo, convierte el contrato de trabajo en

el contrato presencial por excelencia (Alfonzo, 2001).

25

Según Alfonzo (2001), de esta manera y de forma explicativa la definición

de contrato de trabajo puede enmarcarse de la siguiente forma: el contrato

que tiene por objeto la prestación continuada de servicios privados y con

carácter económico y por el cual una de las partes de la remuneración o

recompensa a cambio de disfrutar o servirse, bajo su dependencia o

dirección de la actividad profesional de la otra.

Para Carballo y Villasmil (2001), el contrato de trabajo es definido (Art. 67

LOT) como el acuerdo de voluntades "mediante el cual una persona

(trabajador) se obliga a prestar servicios a otra (patrono o empleador) bajo su

dependencia y mediante una remuneración". Esta definición omite la

referencia a la ajenidad como rasgo esencial del servicio ejecutado bajo

modalidad laboral, apuntado por la LOT a propósito de definir al trabajador

(Art. 39) y, seguramente por ello, ha suscitado dudas en cuanto a la

naturaleza jurídica del trabajo efectuado con ocasión de otros contratos

prestacionales o de actividad, a cuyo elenco pudiere incorporarse el contrato

de franquicia.

El contrato de trabajo, según Carvallo y Villasmil (2000), a los fines de su

contraste con el de franquicia, admite una caracterización preliminar:

(a) Es un contrato de actividad o de prestación que supone la ejecución

personal de un servicio por cuenta ajena y bajo dependencia de otro.

(b) Es un contrato consensual y, por ende, se perfecciona con el solo

consentimiento de las partes válidamente expresado.

26 (c) Es esencialmente personal e, incluso, del lado de quien presta el

servicio, es intuitu personae. En cambio, el patrono -por regla gene tal-

puede ser sustituido (siempre que subsista la empresa) sin que se extinga la

relación de trabajo.

(d) Sinalagmático perfecto, para Gronda (1964)

puesto que existen obligaciones a cargo de cada una de las partes. Merece destacarse, empero, que el contrato de trabajo tiene la particularidad de no contraponer cada prestación de un contratante a prestación determinada de la otra, pues a veces ocurre que se continúa debiendo el pago del sueldo a pesar de que el trabajador no concurre al servicio (enfermedad inculpable, vacaciones, entre otros ( p. 121)

(e) De ejecución continua o tracto sucesivo, pues suele desenvolverse a lo

largo del tiempo mediante la ejecución de obligaciones usualmente

concatenadas, con lo que su obligación típica resulta la de actividad en

contraposición a las obligaciones de resultado, propias de otros contratos de

prestación.

(f) A título oneroso, por contraposición a gratuito, por cuanto cada una de las

partes trata de procurarse una ventaja mediante un equivalente (Art. 1. 135

del Código Civil); y

(g) Por último, el contrato de trabajo involucra un negocio jurídico donde rige

la libertad de formas (Art. 70 LOT), es decir, que salvo casos excepcionales,

no predominan requisitos ad solemnitatem.

27

Según Legis (2004) se entiende por contrato de trabajo, aquel mediante

el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra, bajo su dependencia

y mediante una remuneración.

Sus elementos típicos:

Prestación personal de un servicio;

Obligarse a ejecutar una obra o prestar un servicio para un patrono;

Que la prestación de los servicios tenga lugar bajo dependencia ajena; y

Que se perciba una remuneración.

Para Alfonzo (2001), el elemento más característico del contrato de

trabajo es la subordinación. El trabajo, como esfuerzo físico o intelectual y su

contraprestación en dinero, son elementos comunes a una serie de contratos

que no tienen naturaleza laboral. En el contrato de obras de construcción o

de albañilería entre un particular y un contratista, no hay contrato de trabajo,

porque no hay subordinación. Igual sucede en el trabajo independiente, bien

sean plomeros, electricistas, mecánicos automotores. En estos casos, hay un

esfuerzo físico realizado en beneficio de otra persona y es remunerado, pero

no hay subordinación. Por lo tanto, lo que caracteriza al contrato de trabajo,

es la subordinación.

Además, la subordinación o dependencia se manifiesta a través de

situaciones tales como las que a continuación se mencionan: obligación de

permanecer a disposición del patrono durante la jornada trabajo, estar sujeto

a supervisión, ejecutar la actividad bajo lineamientos y directrices

establecidas al efecto, abstenerse de ejecutar prácticas desleales o divulgar

28 informaciones sobre la actividad productiva que pudieren causar perjuicios al

patrono.

Obligaciones que se generan para las partes que lo suscriben

Para Carvallo y Villasmil (2000), el contrato de trabajo obliga a lo

expresamente pactado y a las consecuencias que de él deriven según la Ley,

los convenios colectivos y laudos arbítrales, los acuerdos colectivos, los

reglamentos y prácticas internas de la empresa, la costumbre, el uso local, la

buena fe y la equidad.

El Reglamento de la LOT (2002) señala los deberes fundamentales del

patrono o empleador y del trabajador en la relación de trabajo.

Del Patrono

(a) Pagar el salario al trabajador, en los términos y condiciones convenidos.

(b) Adoptar las medidas adecuadas para evitar que el trabajador sufra daños

en su persona o en sus bienes, con ocasión de la prestación de sus

servicios.

(c) Garantizar al trabajador ocupación efectiva y adecuada a su calificación

profesional y a sus condiciones físicas y mentales, en los términos que

fueren pactados o que se desprendieren de la naturaleza de la actividad

productiva.

(d) Respetar la dignidad del trabajador y, por tanto, su intimidad y libertad de

conciencia; y

29 (e) Brindar igualdad de trato y oportunidades a los trabajadores, sin perjuicio

de las preferencias fundadas en los criterios de relevancia cónsonos con el

ordenamiento jurídico y de carácter general en el ámbito de la empresa, tales

como cargas familiares, antigüedad al servicio del patrono, capacitación

profesional, productividad, asiduidad, economía de materias primas, afiliación

sindical y otros de naturaleza análoga.

Del Trabajador

(a) Prestar el servicio en las condiciones y términos pactados o que se

desprendieren de la naturaleza de la actividad productiva;

(b) Observar las órdenes e instrucciones que, por su modo de ejecución del

trabajo, dictare el patrono; y

(c) Prestar fielmente sus servicios, con ánimo de colaboración, y abstenerse

de ejecutar prácticas desleales o divulgar informaciones sobre la actividad

productiva que pudieren ocasionar perjuicios al patrono.

Formalidades y Especificaciones del Contrato de Trabajo

Según Carvallo y Villasmil (2001), el contrato de trabajo debe hacerse,

preferiblemente, por escrito, aunque puede probarse su existencia en caso

de que se hubiere celebrado en forma oral. Naturalmente, la celebración del

contrato por escrito resulta más conveniente por cuanto se determina con

exactitud la fecha de comienzo de la relación, el salario convenido y demás

30 condiciones de la contratación, conociendo así las partes sus obligaciones y

derechos.

La LOT (2002) establece que el contrato de trabajo escrito se extenderá

en dos ejemplares, uno de los cuales se entregará al trabajador, y contendrá,

como mínimo, las siguientes especificaciones:

(a) El nombre, nacionalidad, edad, estado civil, y domicilio o residencia de los

contratantes;

(b) El servicio que deba prestarse, que se de terminará con la mayor

precisión posible;

(c) La duración del contrato o la indicación de que es por tiempo

indeterminado, según el caso;

(d) La obra o la labor que deba realizarse, cuando se contrate para una obra

determinada;

(e) La duración de la jornada ordinaria de trabajo, cuando se haya estipulado

por unidad de tiempo o por tarea;

(f) El salario estipulado o la manera de calcularlo y su forma y lugar de pago;

(g) El lugar donde deba prestarse el servicio; y h) Cualesquiera otras

estipulaciones lícitas que acuerden los contratantes.

Validez del Contrato de Trabajo

Para la LOT (2002), si no se celebran por escrito, se entenderán

celebrados por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo que se acredite

31 que fueron celebrados con carácter temporal o a tiempo parcial (por horas o

media jornada)

En el contrato de trabajo celebrado por escrito, deberán constar los

siguientes apartados, según la LOT (2002):

Los datos de la empresa y del trabajador.

La fecha en la que se iniciará la relación laboral y su duración.

El tipo de contrato que se celebra.

El objeto del mismo, esto es, las funciones (categoría profesional) que va

a desempeñar el trabajador en la empresa.

Las condiciones en las que se va a prestar el servicio tales como el lugar

(centro de trabajo), los días de la semana, el horario.

El periodo de prueba.

La duración de las vacaciones.

La remuneración.

El convenio colectivo aplicable.

El contrato debe ser firmado por ambas partes.

En cualquier caso, un abogado podrá ofrecer asesoramiento sobre todas

estas cuestiones y las que se detallan a continuación a la vista de las

particularidades que presente cada supuesto concreto.

El contrato no tendrá validez aunque se den todos y cada uno de los

requisitos anteriormente expuestos, si se celebró con falta de

consentimiento, bajo coacciones o amenazas y también en el caso de que el

contrato tuviese por objeto la realización de servicios imposibles o ilegales.

32

Derechos y Deberes del Trabajador

Según la LOT (2002), los derechos y deberes más importantes del

trabajador son los que se detallan a continuación:

(a) Derechos del trabajador:

A la ocupación efectiva durante la jornada de trabajo.

A la promoción y formación en el trabajo (ascensos, cursos de formación

y adaptación, entre otros)

A no ser discriminados para acceder a un puesto de trabajo.

A la integridad física y a la intimidad.

A percibir puntualmente la remuneración pactada.

Los demás que se establezcan en el contrato de trabajo.

(b) Deberes del trabajador:

Cumplir las obligaciones concretas del puesto de trabajo conforme a los

principios de la buena fe y diligencia.

Cumplir las medidas de seguridad e higiene que se adopten.

Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio de su

función directiva.

No realizar el mismo trabajo para otra empresa que desarrolle la misma

actividad.

Contribuir a mejorar la productividad.

Los demás que se establezcan en el contrato de trabajo.

33

Tipos de Contratos de Trabajo En principio, según Carvallo y Villasmil (2001), los contratos de trabajo

pueden celebrarse tanto por escrito como de forma oral, entendiéndose que

habrá contrato de trabajo cuando exista un acuerdo entre trabajador y

empresario por el que se presten unos servicios bajo la dirección y

organización de éste a cambio de una retribución económica.

Según Barrios y Rivas (2000), los contratos de trabajo que se detallan a

continuación deberán constar siempre por escrito y en el modelo oficial:

El contrato a tiempo parcial

Los contratos formativos

El contrato de interinidad

El contrato de obra o servicio determinado

El contrato eventual por circunstancias de la producción

El contrato indefinido ordinario

Para el fomento de la contratación indefinida

El contrato de relevo

La contratación de trabajadores minusválidos

Los tipos de contratos anteriores pueden clasificarse a su vez en dos

categorías: contratos por tiempo indefinido y contratos temporales. En los

primeros se incluirían los contratos a tiempo parcial (si la relación es

indefinida), y los indefinidos ordinarios e indefinidos de fomento del empleo;

en el segundo grupo todos los demás.

34

El Contrato a Tiempo Parcial

Para Lozano (2005), es aquel por el que el trabajador se obliga a prestar

sus servicios un determinado número de horas al día, a la semana, al mes o

al año que deberá ser inferior al de la jornada a tiempo completo establecida

en el convenio colectivo aplicable al sector o, en su defecto, al de la jornada

máxima legalmente establecida.

Requisitos: No existen requisitos específicos para la empresa o para el

trabajador.

Forma del contrato: El contrato debe realizarse por escrito en el modelo

oficial, indicándose el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la

semana, al mes o al año, según corresponda, su distribución horaria y su

concentración mensual, semanal y diaria.

También debe hacerse constar igualmente la determinación de los días

en los que el trabajador va a prestar sus servicios.

Si no se detallan expresamente estas circunstancias, el contrato se

entenderá celebrado, salvo que pueda acreditarse lo contrario, a jornada

completa.

El periodo de prueba: No puede ser superior a 6 meses para los técnicos

titulados, a 3 meses para los trabajadores en empresas de menos de 25

trabajadores y a 2 meses para el resto de los trabajadores.

La duración del contrato: El contrato a tiempo parcial puede realizarse por

tiempo indefinido o temporal, esto es, por duración determinada.

35

El contrato a tiempo parcial, para Córdova (2008), tiene la consideración

de fijo-discontinuo cuando:

(a) Se concierta para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del

volumen normal de la actividad de la empresa.

(b) Se concierta para realizar trabajos que tengan carácter de fijos

discontinuos y no se repitan en fechas determinadas.

En ambos casos, los trabajadores deben ser llamados en la forma

establecida por los convenios colectivos y en los casos en que el trabajador

no sea convocado, podrá reclamar por despido ante la jurisdicción social.

Pueden celebrarse contratos a tiempo parcial en las siguientes

modalidades contractuales:

(c) Realización de una obra o servicio determinado.

(d) Por circunstancias de la producción o del mercado que produzcan una

acumulación de tareas o un exceso de pedidos.

(e) Contratación de trabajadores con derecho a reserva del puesto de

trabajo.

(f) Contratos en prácticas.

(g) Contratos de relevo.

La jornada: Será la que en cada caso se pacte en el contrato de trabajo

con el límite de la duración de la jornada ordinaria a tiempo completo que

habitualmente tengan los trabajadores en le empresa.

Los trabajadores contratados a tiempo parcial, para Córdova (2008), no

podrán hacer horas extraordinarias salvo las debidas a causa de fuerza

36 mayor, pero sí pueden pactarse entre el empresario y el trabajador la

realización de horas complementarias.

Así, las horas complementarias:

Sólo serán exigibles si el trabajador y el empresario pactaron su

realización. Este pacto deberá celebrarse también por escrito en un modelo

oficial.

Sólo pueden pactarse en el caso de que el contrato a tiempo parcial

tenga el carácter de indefinido.

En el pacto debe recogerse el número máximo de horas complementarias

que debe realizar el trabajador que no podrá superar el 15 % de la jornada

establecida en el contrato de trabajo. Por convenio colectivo podrá

establecerse otro porcentaje que en ningún caso podrá superar el 60 %.

La suma de las horas establecidas en el contrato de trabajo y la de las

horas complementarias que en su caso se realicen, no podrán superar el

tiempo de la jornada ordinaria de un trabajador a tiempo completo.

La distribución y la forma de realización de estas horas complementarias

deben establecerse en el convenio colectivo aplicable.

La realización de horas complementarias se debe comunicar al

trabajador, salvo que se disponga otra cosa por convenio colectivo o pacto

individual, con al menos 7 días de antelación.

Deben respetarse en todo caso los límites de jornada establecidos y los

descansos.

Se retribuyen por el mismo importe de las horas ordinarias.

37

La extinción del contrato: Si el contrato ha tenido una duración superior al

año deberá comunicarse su extinción por escrito al trabajador con una

preaviso de, al menos, 15 días.

En los contratos de duración de terminada que tengan establecido un

plazo máximo de duración, si llegado éste el trabajador continúa prestando

sus servicios, se entenderá que el contrato queda prorrogado

automáticamente y por tiempo indefinido.

La extinción del contrato de trabajo por expiración del plazo convenido,

para Córdova (2008), dará derecho al trabajador a percibir una

indemnización por importe de 8 días de salario por cada año de contrato,

salvo que por convenio colectivo se pacte una indemnización mayor.

La falta de convocatoria del trabajador por parte del empresario en los

casos en los que el contrato a tiempo parcial tenga carácter de fijo

discontinuo, supondrá el despido del trabajador.

Retribución: Será la establecida en cada caso por el convenio colectivo

aplicable y se determinará en función al tiempo trabajado. Las pactes podrán

pactar una retribución mayor.

Los contratos formativos: En prácticas y para la formación

Pueden ser de dos tipos:

El contrato en prácticas

El contrato para la formación

38

El Contrato en Prácticas

Lozano (2005), éste supone la prestación de un trabajo retribuido que

facilita al trabajador una práctica profesional adecuada a su nivel de estudios.

Los convenios colectivos determinan los puestos de trabajo, grupos, niveles

o categorías profesionales en los que puede realizarse este tipo de contrato.

Requisitos: La celebración de este tipo de contrato debe ajustarse al

cumplimiento de ciertos requisitos.

(a) Para la empresa: Ningún trabajador puede ser contrato en prácticas

en la misma o distinta empresa por un tiempo superior a 2 años basándose

en la misma titulación.

La empresa debe solicitar un certificado sobre los contratos en prácticas

que haya celebrado el trabajador con al menos 10 días de antelación a la

fecha de incorporación del mismo.

(b) Para el trabajador: El trabajador debe estar en posesión de título

universitario, de formación profesional o título oficialmente reconocido que le

habilite para el ejercicio profesional siempre que no hayan transcurrido más

de 4 años desde su obtención.

En los casos en los que el trabajador haya realizado sus estudios en el

extranjero, el cómputo de los 4 años se realizará desde la fecha en que se

produzca la convalidación de sus estudios si esta convalidación se exige

para el ejercicio de la profesión.

39

Forma del contrato: El contrato debe realizarse por escrito en el modelo

oficial indicándose expresamente el plazo de duración del contrato y el

puesto de trabajo a desempeñar.

El periodo de prueba: Salvo que se disponga otra cosa en el convenio

colectivo, el periodo de prueba no puede ser superior a 1 mes para los

titulados universitarios de grado medio y formación profesional de primer

grado y de 2 meses para titulados universitarios de grado superior y

formación profesional de segundo grado.

La duración del contrato: No puede ser inferior a 6 meses ni superior a 2

años, y se tendrán en cuenta a estos efectos, los periodos en los que el

trabajador ha sido contratado en prácticas en otras empresas.

Podrán efectuarse 2 prórrogas por una duración de como mínimo de 6

meses cada una, hasta alcanzar el tope máximo de su duración, salvo que

se disponga otra cosa en convenio.

Si llegado el vencimiento del contrato el trabajador continuase prestando

sus servicios, el contrato se entenderá prorrogado automáticamente.

La extinción del contrato: Si el contrato ha tenido una duración superior al

año deberá comunicarse su extinción por escrito al trabajador con una

antelación mínima de 15 días.

El empresario deberá expedir al trabajador un certificado en el que conste

la duración de las prácticas, el puesto o puestos de trabajo ocupados y las

principales tareas realizadas.

40

Retribución: Será la que fije en cada caso el convenio colectivo sin que,

en su defecto, pueda ser inferior al 60% durante el primer año de contrato y

al 75% el segundo año, del salario fijado en el convenio para un trabajador

que desempeñe el mismo puesto de trabajo o equivalente.

El Contrato para la Formación

Lozano (2005), manifiesta que tiene por objeto que el trabajador adquiera

la formación teórica y práctica necesaria para el desempeño adecuado de un

oficio o de un puesto de trabajo que requiera un determinado nivel de

calificación.

Debe dedicarse a la formación teórica del trabajador un mínimo del 15 por

ciento de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo, o en su

defecto, de la jornada máxima legal. Respetando este límite, los convenios

colectivos podrán establecer el tiempo dedicado a la formación teórica y su

distribución.

Cuando el trabajador contratado no haya finalizado los ciclos educativos

comprendidos en la escolaridad obligatoria, la formación teórica tendrá por

objeto inmediato completar esta educación.

Por su parte, se entenderá cumplido el requisito de formación teórica

cuando el trabajador acredite, mediante certificación de la Administración

Pública competente, que ha realizado un curso de formación profesional

ocupacional adecuado al oficio o puesto de trabajo objeto del contrato.

41

Requisitos: La celebración de este tipo de contrato debe ajustarse al

cumplimiento de ciertos requisitos.

(a) Para la empresa: Mediante convenio colectivo se podrá establecer, en

función del tamaño de la plantilla, el número máximo de contratos para la

formación que pueden realizarse, así como los puestos de trabajo que

pueden ser objeto del mismo.

(b) Para el trabajador: Pueden ser contratados en formación los mayores

de 16 y menores de 21 años que carezcan de la titulación requerida para

realizar un contrato en prácticas.

Este límite de edad no se aplicará en los llamados contratos de inserción

realizados con los siguientes grupos de trabajadores:

Desempleados minusválidos.

A los extranjeros durante los dos primeros años de la vigencia de su

permiso de trabajo.

A los desempleados que lleven más de tres años sin actividad laboral.

A los desempleados en situación de exclusión social.

A los desempleados que se incorporen a programas de escuelas taller, de

oficios y talleres de empleo.

No se podrán celebrar contratos para la formación que tengan por objeto

la cualificación para un puesto de trabajo que haya sido desempeñado con

anterioridad por el trabajador en la misma empresa por tiempo superior a 12

meses.

42

La forma del contrato: El contrato deberá celebrarse por escrito en

modelo oficial.

El periodo de prueba: Será de 2 meses.

La duración del contrato: La duración mínima del contrato será de 6

meses y la máxima de 2 años, aunque por convenio colectivo se podrán

establecer otras duraciones atendiendo a las características del oficio o del

puesto de trabajo a desempeñar y a los requerimientos formativos del mismo.

No obstante, la duración mínima no podrá ser inferior a 6 meses ni la máxima

superior a 3 años.

Si una vez transcurrido el tiempo pactado de duración del contrato, el

trabajador continuase prestando sus servicios, el contrato de formación se

entenderá prorrogado automáticamente hasta la duración máxima del

contrato.

Expirada la duración máxima del contrato, el trabajador no podrá ser

contratado bajo esta misma modalidad por la misma o distinta empresa. Si

agotada esta duración máxima del contrato el trabajador continúa prestando

sus servicios para la empresa, su contrato se entenderá que su relación

laboral con la empresa es de carácter indefinido.

La extinción del contrato: Si su duración es superior a 1 año la parte que

desee finalizarlo deberá notificar a la otra su intención de extinguirlo con una

antelación mínima de 15 días.

43

El empresario deberá entregar al trabajador un certificado en el que

conste la duración de la formación teórica y el nivel de formación práctica

adquirida.

El trabajador podrá solicitar de la Administración Pública competente que,

previas las pruebas necesarias, le expida el correspondiente ‘certificado de

profesionalidad’.

En estos casos, el trabajador no tendrá derecho a ninguna indemnización

derivada de la finalización del contrato por transcurso del plazo convenido.

Retribución: La retribución será la fijada en convenio colectivo sin que

ésta pueda ser inferior en ningún caso al salario mínimo interprofesional

(SMI) percibiéndose siempre en proporción al tiempo de trabajo efectivo.

Cuando el trabajador acredite haber realizado un curso de formación

profesional ocupacional, su retribución se incrementará proporcionalmente al

tiempo no dedicado a la formación teórica.

El Contrato de Interinidad

Según Grisolía (2001), tiene por objeto la sustitución de trabajadores con

derecho a reserva del puesto de trabajo o la cobertura de un determinado

puesto mientras dure el proceso de selección.

Requisitos: El trabajador que se pretende sustituir (por ejemplo de baja o

en excedencia) deberá tener derecho a la reserva del puesto de trabajo en

virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual.

44

La forma del contrato: El contrato deberá celebrase por escrito y en él

deberá figurar claramente quién es el sustituido y la causa de la sustitución.

En los casos en los que se realiza para cubrir una vacante mientras dura

el proceso de selección, se debe identificar claramente cuál es el puesto a

cubrir.

El periodo de prueba: No podrá ser superior a 6 meses para los técnicos

titulados, de 3 meses para los trabajadores en empresas de menos de 25

trabajadores y de 2 meses para el resto de los trabajadores.

La duración del contrato: Será la del tiempo que dure el derecho de

reserva del puesto de trabajo. En el caso de cobertura de puesto de trabajo

en los periodos de selección, la duración del contrato coincidirá con el tiempo

que dure la selección o promoción, con un máximo de 3 meses.

La extinción del contrato: El contrato se extinguirá por la reincorporación

del trabajador sustituido, por el vencimiento del plazo para la reincorporación

o por la extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto.

Retribución: Se hará de acuerdo con el convenio colectivo aplicable.

El Contrato por Obra o Servicio Determinado

Para Grisolía (2001), tiene por objeto la realización de obras o servicios

determinados con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad

de la empresa cuya ejecución, aunque está limitada en el tiempo, es de

duración incierta.

45

Los convenios colectivos determinarán cuáles son los trabajos o tareas

con entidad propia dentro de la actividad normal de la empresa que podrán

cubrirse con contratos de estas características.

Requisitos: No existen requisitos específicos ni para el trabajador y ni

para la empresa.

Forma del contrato: El contrato deberá celebrarse por escrito indicando de

forma específica en qué consiste la obra o servicio objeto del contrato.

Periodo de Prueba: Salvo que se disponga otra cosa en el convenio

colectivo aplicable, no podrá ser superior a 6 meses para los técnicos

titulados, de 3 meses para los trabajadores en empresas de menos de 25

trabajadores y de 2 meses para el resto de los trabajadores.

La duración del contrato: Será la del tiempo necesario para la realización

de la obra o servicio determinado.

La extinción del contrato: Si la duración del contrato es superior al año, la

parte que desee extinguirlo, deberá notificarlo a la otra parte con una

antelación mínima de 15 días.

La extinción del contrato de trabajo dará lugar en estos casos a una

indemnización por importe de 8 días de salario por cada año de servicio,

salvo que se determine una indemnización mayor por convenio colectivo.

Retribución: Se hará de acuerdo con el convenio colectivo aplicable.

46

El Contrato Eventual por Circunstancias de la Producción

Para Grisolía (2001), tiene por objeto atender las exigencias

circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos,

aunque se trate de la actividad normal de la empresa.

Requisitos: Se fijarán por convenio colectivo las actividades en las que se

podrán contratar trabajadores eventuales y el volumen que esta modalidad

contractual puede representar en el total de contratos que celebre la

empresa. No existen requisitos específicos que deba cumplir el trabajador.

La forma del contrato: El contrato podrá realizarse de palabra, si su

duración es igual o inferior a 4 semanas y por escrito cuando supere este

límite temporal, debiendo indicarse la causa que lo justifica, esto es, cuál es

la eventual circunstancia de la producción.

El periodo de prueba: Salvo que se disponga otra cosa en convenio

colectivo, no podrá ser superior a 6 meses para los técnicos titulados, de 3

meses para los trabajadores en empresas de menos de 25 trabajadores y de

2 meses para el resto de los trabajadores.

La duración del contrato: Será como máximo de 6 meses dentro de un

periodo de 12 meses contados a partir del inicio de la relación laboral, salvo

modificación efectuado por el convenio aplicable y sin que en este caso

puedan superar la duración de 12 meses dentro de un periodo de 18.

Si se celebra por una duración inferior a la legalmente establecida, el

contrato podrá prorrogarse de mutuo acuerdo por una sola vez hasta

47 alcanzar el tiempo de duración máxima del mismo. Si superado este plazo el

trabajador continuara prestando sus servicios para la empresa, su relación

laboral pasará a ser de carácter indefinido.

La extinción del contrato: Si la duración del contrato es superior al año, la

parte que desee extinguirlo, deberá notificarlo a la otra parte con una

antelación mínima de 15 días.

La extinción del contrato de trabajo dará lugar en estos casos a una

indemnización por importe de 8 días de salario por cada año de servicio,

salvo que se determine una indemnización mayor por convenio colectivo.

Retribución: Se hará de acuerdo con el convenio colectivo aplicable.

El Contrato Indefinido Ordinario

Para Lozano (2005), tiene por objeto la prestación de un trabajo retribuido

por tiempo indefinido.

Requisitos: No existen requisitos específicos para la empresa ni para el

trabajador.

La forma del contrato: El contrato podrá celebrarse por escrito o de

palabra.

El periodo de prueba: Salvo lo dispuesto en convenio colectivo no podrá

ser superior a 6 meses para los técnicos titulados y para los demás

trabajadores, de 3 meses en las empresas de menos de 25 trabajadores y de

2 meses para el resto de trabajadores.

La duración del contrato: Será por tiempo indefinido.

48

Extinción del contrato: Si la duración del contrato es superior al año, la

parte que desee extinguirlo, deberá notificarlo a la otra parte con una

antelación mínima de 15 días. Atendiendo a la causa de la extinción del

contrato el trabajador tendrá derecho o no a indemnización.

Retribución: Se aplicará lo que pacten al respecto las partes o lo que

disponga el convenio colectivo.

Cotización: Existen incentivos que consisten en bonificaciones de la cuota

empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes en los casos

en los que el trabajador contratado pertenezca a alguno de los colectivos

protegidos. En caso contrario, se aplicarán las normas generales.

El Contrato para el Fomento de la Contratación Indefinida

Para Grisolía (2001), tiene por objeto facilitar la colocación estable de

trabajadores desempleados y de aquellos que prestan sus servicios con

contratos temporales.

Requisitos:

(a) Para la Empresa: No haber realizado, en los doce meses anteriores a

la celebración del contrato, extinciones de contratos de trabajo por causas

objetivas declaradas improcedentes por sentencia judicial o haber procedido

a un despido colectivo. En ambos supuestos, la limitación afectará

únicamente a las extinciones y despidos producidos con posterioridad al 17

de Mayo de 1997 y para la cobertura de aquellos puestos de trabajo de la

49 misma categoría o grupo profesional que los afectados por la extinción o

despido y para el mismo centro o centros de trabajo.

(b) Para el trabajador: El trabajador desempleado habrá de estar

comprendido en alguno de los colectivos que se detallan a continuación:

Mujeres desempleadas, entre 16 y 45 años.

Mujeres desempleadas, cuando se contraten para prestar servicios en

profesiones u ocupaciones con menor índice de empleo femenino.

Desempleados inscritos ininterrumpidamente en la oficina de empleo

durante 6 o más meses.

Desempleados mayores de 45 años.

Desempleados perceptores de prestaciones o subsidios por desempleo, a

los que reste un año o más de percepción en el momento de la contratación.

Mujeres desempleadas inscritas durante un periodo de doce o más

meses en la oficina de empleo que sean contratadas en los 24 meses

siguientes a la fecha de alumbramiento.

Forma del contrato: El contrato deberá hacerse por escrito y en modelo

oficial.

El periodo de prueba: Salvo lo dispuesto en convenio colectivo, no podrá

ser superior a 6 meses para los técnicos titulados y para los demás

trabajadores, de 2 meses en empresas de 25 o más trabajadores y de 3

meses en las de menos de 25.

La duración del contrato: Por tiempo indefinido.

50

La extinción del contrato: Cuando el contrato se extinga por causas

objetivas y el despido sea declarado improcedente, la cuantía de la

indemnización que tendrá derecho a percibir el trabajador será de 33 días de

salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo

inferior a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades (frente a los 45 días

de salario por año de trabajo con el límite de 42 mensualidades que

percibirían en el mismo caso los trabajadores con contrato indefinido

ordinario)

Retribución: Se hará de acuerdo con el convenio colectivo aplicable.

Cotización: Existen incentivos que consisten en bonificaciones de la cuota

empresarial por contingencias comunes en los casos en los que el trabajador

contratado pertenezca a alguno de los colectivos protegidos.

El Contrato de Relevo

Según Lozano (2005), tiene por objeto la sustitución de aquel trabajador

de la empresa que accede de forma parcial a la jubilación. Se considerará

jubilación parcial la que es solicitada después de los 60 años y antes de los

65, y que se compatibiliza con el desempeño del trabajo a tiempo parcial,

vinculándose a la existencia de un contrato de relevo realizado con un

trabajador desempleado.

En este periodo el trabajador sustituido compatibilizará el cobro de la

parte proporcional de la pensión de jubilación y del salario que corresponda a

51 su trabajo a tiempo parcial. A efectos de las prestaciones farmacéuticas

tendrá la consideración de pensionista.

Requisitos: No existen requisitos específicos para la empresa ni para el

trabajador.

La forma del contrato: Deberá realizarse por escrito en el modelo oficial.

El periodo de prueba: Salvo lo dispuesto en convenio colectivo, no podrá

ser superior a 6 meses para los técnicos titulados y para los demás

trabajadores, de 2 meses en empresas de 25 o más trabajadores y de 3

meses en las de menos de 25.

La jornada de trabajo: Este contrato podrá celebrarse a jornada completa

o parcial pero deberá ser como mínimo igual a la reducción de la jornada

acordada por el trabajador sustituido y que a su vez deberá estar

comprendida entre un 30 y 70 %.

El horario de trabajo del trabajador que releva podrá completar el del

trabajador sustituido o realizarse de forma simultánea.

El puesto de trabajo del trabajador sustituido y el que releva podrá ser el

mismo o similar, esto es, que implique la realización de tareas

correspondientes al mismo nivel profesional o categoría equivalente.

La duración del contrato: El contrato se celebrará por el tiempo que le

falte al trabajador sustituido para causar derecho a la pensión por jubilación

con el límite máximo de los 65 años del trabajador (5 años como máximo)

52

La extinción del contrato: No existen normas especiales, por lo que habrá

de estarse a lo que en cada caso determine el convenio colectivo aplicable y

la legislación vigente.

Retribución: Se hará de acuerdo con el convenio colectivo aplicable.

Características de un Contrato de Trabajo

Para Grisolía (2001), un contrato de trabajo es un acuerdo entre

empresario y trabajador por el que éste se obliga a prestar determinados

servicios por cuenta del empresario y bajo su dirección, a cambio de una

retribución.

Pueden firmarlo:

Los mayores de edad (18 años).

Los menores de 18 años legalmente emancipados.

Mayores de 16 y menores de 18 si tienen autorización de los padres o de

quien los tenga a su cargo. Si viven de forma independiente, con el

consentimiento expreso o tácito de sus padres o tutores.

Los extranjeros de acuerdo con la legislación que les sea aplicable.

Sobre la formalización:

El contrato de trabajo puede formalizarse por escrito o de palabra.

Es obligatorio por escrito cuando así lo exija una disposición legal, y

siempre en los contratos que se relacionan:

(a) prácticas

(b) formación

53

(c) para la realización de una obra o servicio determinado

(d) a tiempo parcial, fijo discontinuo y de relevo

(e) a domicilio

(f) trabajadores contratados en España al servicio de empresas

españolas en el extranjero

(g) los contratos por tiempo determinado, cuya duración sea superior a

cuatro semanas

Cada una de las partes podrá exigir que el contrato se celebre por escrito,

en cualquier momento del transcurso de la relación laboral.

Sobre el periodo de prueba:

Su establecimiento es optativo y de acordarlo, se deberá reflejar por

escrito en el contrato.

Su duración máxima se establecerá en los Convenios Colectivos, y en su

defecto la duración no podrá exceder de seis meses para los técnicos

titulados, o de dos meses para el resto de los trabajadores.

Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los mismos derechos y

obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe, como si

fuera de plantilla.

Durante este período se podrá rescindir la relación laboral por voluntad de

cualquiera de las partes, sin alegar causa alguna y sin preaviso, salvo pacto

en contrario.

El período de prueba se computa a efectos de antigüedad.

54

La situación de incapacidad temporal que afecte al trabajador durante el

período de prueba interrumpirá el cómputo del mismo, siempre que se

produzca acuerdo entre ambas partes.

En las empresas con menos de 25 trabajadores, el período de prueba no

podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos

titulados.

No se podrá establecer período de prueba cuando el trabajador haya ya

desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo

cualquier modalidad de contratación.

Sobre la duración:

Un contrato de trabajo puede ser indefinido (fijo), o bien tener una

duración determinada (temporal).

En principio todo contrato de trabajo es indefinido y a jornada completa,

salvo que en el contrato de trabajo se establezca lo contrario.

Las normas que regulan cada tipo de contrato temporal, establecen cuál

es la duración mínima y máxima del contrato.

Sobre los derechos y obligaciones:

Un contrato de trabajo supone unos derechos para el trabajador, que se

convierten en obligaciones para el empresario. Al mismo tiempo, las

obligaciones que contrae el trabajador se convierten en derechos de su

empresario.

(a) Derechos del trabajador:

A la ocupación efectiva durante la jornada de trabajo.

55

A la promoción y formación en el trabajo.

A no ser discriminados para acceder a un puesto de trabajo.

A la integridad física y a la intimidad.

A percibir puntualmente la remuneración pactada.

Los demás que se establezcan en el contrato de trabajo.

(b) Deberes del trabajador:

Cumplir las obligaciones concretas del puesto de trabajo conforme a los

principios de la buena fe y diligencia.

Cumplir las medidas de seguridad e higiene que se adopten.

Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio de su

función directiva.

No realizar la misma actividad que la empresa en competencia con ella.

Contribuir a mejorar la productividad.

Los demás que se establezcan en el contrato de trabajo.

2.1.2. Contrato a Tiempo Determinado

Modalidades de Contrato de Trabajo en Cuanto a su Duración

Para Legis (2004), el contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo

indeterminado, por tiempo determinado o para una obra determinada. Los

contratos a tiempo indeterminado son aquellos en los cuales no se precisa la

fecha de terminación; los de tiempo determinado tienen fecha cierta de inicio

y terminación del contrato; y el contrato para una obra determinada se

56 extingue al concluir la obra encomendada o la parte que le corresponda al

trabajador del total de la obra.

Los rasgos característicos de estos contratos son los siguientes:

(a) Para una obra determinada: La prueba de esta modalidad corresponde

a quien la alega y, a falta de prueba, el contrato se considera celebrado por

tiempo indeterminado, razón por la cual debe celebrarse por escrito, con

indicación precisa de la obra a ser ejecutada por el trabajador.

La duración está referida a la labor que le corresponde realizar al

trabajador y no a la totalidad de la obra que se propone ejecutar el patrono.

No existen límites mínimos ni máximos para la duración del contrato.

Se entiende que el contrato ha terminado cuando ha concluido la parte de

la obra que corresponde ejecutar al trabajador, dentro de la totalidad

proyectada por el patrono. Ahora bien, la terminación del contrato en forma

unilateral, sin causa justificada, antes de que concluya la obra encomendada

al trabajador, obliga a la indemnización de daños y perjuicios, conforme lo

previsto en la Ley.

(b) Por tiempo determinado: Como en el caso anterior, el plazo del contrato

debe probarse por quien lo alega, y a falta de prueba, se entiende celebrado

por tiempo indeterminado, motivo por el cual es importante que se celebre

por escrito, con indicación precisa tanto de la fecha de inicio como de la

fecha de terminación del contrato. La expiración del plazo pone fin al contrato

sin necesidad de preaviso, pero la terminación del contrato en forma

57 unilateral, sin causa justificada, antes del vencimiento del término, obliga a la

indemnización de daños y perjuicios, conforme lo previsto en la Ley.

(c) Por tiempo indeterminado: Constituye la regla general, obedeciendo al

principio de conservación de la relación laboral, que a su vez se compone de

varios enunciados, de los cuales se citan:

Presunción de continuidad de la relación de trabajo, en virtud de la

cual en caso de duda sobre la extinción o no de ésta deberá resolverse a

favor de su subsistencia; y

Preferencia de los contratos de trabajo a tiempo indeterminado,

conforme al cual debe atribuirse carácter excepcional a los supuestos

de autorización de contratos a término.

En consecuencia, todo contrato cuya duración no haya sido

expresamente convenida se considera celebrado por tiempo indeterminado.

Duración máxima permitida para los contratos por tiempo

determinado

En los contratos por tiempo determinado los obreros no pueden obligarse

a prestar servicios por más de un (1) año. Los empleados y obreros

calificados no pueden obligarse por más de tres (3) años. Al expirar el

término previsto en los casos anteriores, se extingue la relación laboral sin

necesidad de ninguna formalidad, es decir, no se requiere de preaviso

alguno.

58

Efecto producido si el contrato por tiempo determinado es

prorrogado

La prórroga del contrato, por una vez, no desvirtúa su naturaleza de

contrato a tiempo determinado. En caso de dos o más prórrogas, el contrato

se reputa como celebra do a tiempo indeterminado, a no ser que existan

razones especiales que justifiquen dichas prórrogas y excluyan la intención

presunta de continuar la relación.

El Reglamento de la LOT (2002), ha desarrollado con mayor amplitud

este particular, al señalar que se entiende que median razones especiales

que justifican dos (2) o más prórrogas de¡ contrato a tiempo determinado, sin

alterar su condición, cuando la circunstancia que justificó su celebración, de

acuerdo a los términos previstos en la Ley, se extendiere por tiempo superior

al previsto al momento de la celebración de aquel contrato, o cuando

surgieren nuevas circunstancias de similar naturaleza.

Es conveniente que cuando el patrono se vea en la necesidad de

prorrogar el contrato a tiempo determinado por más de una vez, se efectúe,

por escrito, un informe circunstanciado de los hechos que dan origen a la

nueva prórroga, para luego ser anexado al contrato de trabajo original, con el

objeto de que no quede duda alguna sobre la intención de las partes al

renovar el contrato.

59

Casos en que la Ley admite la contratación de personal a tiempo

determinado

De las modalidades de contratos de trabajo, constituye la regla general la

contratación a tiempo indeterminado, y la excepción el contrato por tiempo

determinado o para una obra determinada.

Con la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, se

restringió la celebración de los contratos de trabajo a tiempo determinado, a

casos muy especiales, señalados en la Ley.

La voluntad que puedan tener las partes de contratar bajo esta modalidad

está supeditada a que la circunstancia que va a dar origen al contrato se

adecue a los casos señalados especialmente en la Ley, y esto tiene una

razón lógica: el principio general que impera en la Ley para los trabajadores

es el de la estabilidad en el trabajo, y ésta ampara a los trabajadores

contratados por tiempo determinado o para una obra determinada sólo

mientras no haya vencido el término, o concluido la totalidad o parte de la

obra que constituya su obligación.

Según el Reglamento de la LOT (2002), efectuadas las anteriores

consideraciones, se señalan las circunstancias que permiten la celebración

de los contratos a tiempo determinado:

(a) Cuando lo exija la naturaleza del servicio: Dentro de este supuesto

cabe la contratación, por ejemplo, de vendedores en tiendas de calzado y

vestido durante los meses de noviembre y diciembre; de encuestadores

60 contratados para una campaña publicitaria específica; de personal para la

elaboración de un inventario; de técnicos especialistas para la instalación de

maquinarias o equipos, por ejemplo.

(b) Cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un

trabajador: La LOT y su Reglamento prevén las causas de suspensión de la

relación de trabajo, entre las cuales se encuentran: el accidente o

enfermedad profesional y no profesional, el servicio militar obligatorio, el

descanso pre y postnatal, la detención preventiva a los fines de averiguación

judicial o policial, cuando el trabajador no hubiere incurrido en causa que la

justifique y, la licencia concedida por el patrono para realizar estudios o para

otras finalidades en su interés.

En todos estos casos, puede sustituirse lícitamente al trabajador

mediante la contratación de un suplente a tiempo determinado.

(c) La contratación de trabajadores venezolanos para prestar

servicios en el exterior: Sus contratos deberán extenderse por escrito, ser

autenticados ante funcionarios competentes del lugar donde se celebren y

legalizados en Venezuela, por un funcionario consular de la nación donde

deban prestar sus servicios. El patrono deberá otorgar fianza o constituir

depósito en un banco venezolano, a entera satisfacción de la Inspectoría del

Trabajo, por una cantidad igual al monto de los gastos de repatriación del

trabajador y los de su traslado hasta el lugar de su residencia.

61

La Ley señala, igualmente, que serán parte integrante de este tipo de

contratos las estipulaciones siguientes:

Los gastos de transporte y alimentación del trabajador y todos los que se

originen por el cumplimiento de obligaciones sobre inmigración u otro

concepto semejante, serán por cuenta del patrono; y

Se aplicarán las disposiciones de la legislación social venezolana. El

trabajador debe recibir de su patrono, antes de su salida, información escrita

sobre las condiciones generales de vida y requisitos a que deberá someterse

en el país donde va a prestar sus servicios.

Efectos que se producen cuando, durante el contrato de trabajo por

tiempo determinado o para una obra determinada, surge para el

trabajador una causa de inamovilidad.

La doctrina sentada a través de los años por la Consultoría Jurídica del

Ministerio del Trabajo, ha señalado que el contrato de trabajo por tiempo

determinado reviste un carácter excepcional, pues su celebración sólo

resulta procedente cuando lo exija la naturaleza del servicio, cuando tuviere

por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador, o en el supuesto

de contratación de venezolanos para la prestación de servicios en el exterior.

En cualquiera de estos tres casos, la terminación de la relación de trabajo

deriva del vencimiento del término pactado de común acuerdo por las partes.

62

Las partes conocen, al inicio de la relación laboral, todos los derechos y

obligaciones a que se encuentran sometidos, y entre esos elementos, se

encuentra la certeza de la fecha de terminación del contrato.

Ahora bien, la Ley prevé diversos supuestos en los cuales se ampara con

algún fuero especial a los trabajadores. Es decir, puede darse el caso que,

posteriormente a la contratación de trabajadores por tiempo determinado,

surja algún hecho que impida al patrono despedirlos injustificadamente. Los

casos son:

Cuando los trabajadores están ejerciendo sus derechos de organización y

contratación colectiva;

Cuando la relación de trabajo se suspenda por cualquiera de las causas

previstas en la LOT.

La mujer trabajadora en estado de gravidez, quien, según el principio

general, gozará de inamovilidad hasta un año después del parto;

Los trabajadores miembros de la Junta Directiva de un sindicato, en los

términos previstos en la LOT; y

Cuando el Gobierno Nacional, en uso de sus facultades, decreta la

inamovilidad laboral.

Vistos los casos, corresponde analizar los efectos que producen estas

circunstancias:

En condiciones normales, es decir, sin que se hubiere suscitado

cualquiera de los hechos descritos anteriormente, el patrono podría despedir

injustificadamente al trabajador en cualquier momento, antes de la

63 conclusión de la obra encomendada o del vencimiento del término, caso en

el cual debe pagar una indemnización de daños y perjuicios cuyo monto

debe ser igual al importe de los salarios que devengaría el trabajador hasta

la conclusión de la obra o el vencimiento del término.

La estabilidad en los contratos a tiempo determinados o para una obra

determinada, se encuentra supeditada directamente a la fecha de término del

contrato o a la conclusión de la totalidad o parte de la obra que constituya

obligación para el trabajador. Por lo tanto, en caso de presentarse alguno de

estos supuestos de inamovilidad habiendo suscrito un contrato de trabajo por

tiempo determinado o para una obra determinada, el patrono no podría poner

fin al contrato sin causa justificada, pues la inamovilidad ampara al trabajador

o trabajadora hasta el vencimiento del término o conclusión de la obra

encomendada.

La protección de inamovilidad en los contratos de trabajo por tiempo

determinado o para una obra determinada, tal como lo ha expresado la

Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo en reiterados dictámenes, se

extiende hasta el vencimiento del término o conclusión de la obra

encomendada, de manera que no podría, por ejemplo, una trabajadora en

estado de gravidez, alegar tal condición para pretender desvirtuar el contrato

de trabajo por tiempo determinado, o un trabajador tener la misma pretensión

atendiendo a que en la empresa se está discutiendo una convención

colectiva.

64

Beneficios de los Trabajadores Contratados a Tiempo Determinado

Según Larroumet (2000), el carácter excepcional de los contratos de

trabajo por tiempo determinado o para una obra determinada se pone de

relieve en el hecho de que no pueden convenirse sino bajo circunstancias

especiales previstas en la Ley y que tienen una fecha cierta de terminación

(al vencimiento del término previsto o a la finalización de la obra o parte de

ella que constituya la obligación del trabajador).

No obstante, este carácter excepcional no los excluye de la aplicación de

los beneficios que la Ley establece en favor de los trabajadores. Dicho en

otras palabras, los trabajadores contratados bajo las modalidades

mencionadas, gozan de las mismas prerrogativas que los contratados por

tiempo indeterminado, en cuanto al régimen de prestación de antigüedad,

intereses sobre la prestación de antigüedad, participación en los beneficios o

utilidades, vacaciones y bono vacacional, derecho al pago de horas extras

servidas, bono nocturno y cualquier otro concepto que se cause con ocasión

de la prestación del servicio.

Donde sí existe diferencia, es en cuanto a las indemnizaciones en caso

de despido:

(a) Si un trabajador por tiempo indeterminado es despedido sin justa

causa y goza de estabilidad, tendrá derecho al pago de indemnizaciones por

despido injustificado y sustitutivo del preaviso, conforme a las reglas

65 previstas de la estabilidad. Si no goza de estabilidad, tendrá derecho a un

preaviso, regulado en función de su antigüedad.

(b) Si un trabajador contratado por tiempo determinado o para una obra

determinada es despedido sin justa causa antes de la expiración del contrato

tendrá derecho, como indemnización por daños y perjuicios, a una cantidad

igual al importe de los salarios que devengaría hasta la conclusión de la obra

o el vencimiento del término; sin embargo, no tendrá derecho a preaviso

alguno. Si la terminación de la relación se produce al vencimiento del término

o conclusión de la obra, no habrá derecho a indemnizaciones ni preaviso, a

menos que el contrato en cuestión, los contemple en forma taxativa.

Lapso requerido para la celebración de un nuevo contrato

Según Larroumet (2000), vencido el término e interrumpida la prestación

de servicios, debe dejarse transcurrir un lapso superior a un mes para que la

celebración de un nuevo contrato no se vincule al anterior. Es decir, si se

produce la celebración de un nuevo contrato dentro de dicho lapso, la Ley

presume que las partes quisieron obligarse por tiempo indeterminado desde

el inicio del primer contrato, salvo que se pueda demostrar claramente la

voluntad común de poner fin a la relación.

66 2.2. Estabilidad absoluta de la trabajadora en estado de gravidez 2.2.1. Relación Laboral

Según Barrios y Rivas (2000), para comenzar a hablar de la relación

laboral, antes, sin entrar en un plano netamente jurídico se debe ubicar en el

espacio, tomando como premisa general que “la relación de trabajo es un

hecho concreto”.

Este hecho concreto que constituye la relación de trabajo a su vez tiene

inmerso dentro de sí, otros hechos, los cuales son símbolos inequívocos de

esta relación. Estos símbolos o elementos son a groso modo la vinculación

contractual existente entre el patrono y el trabajador (que engendran una

serie de obligaciones reciprocas); y una relación de subordinación del

trabajador al patrono, ambas enmarcadas dentro de una situación de hecho y

de derecho que es el trabajo.

Villasmil (2000), sostiene que cuando se usa el termino contrato de

trabajo para denominar la multiplicidad de relaciones existentes entre

trabajador y patrono, se incurre en un error de exclusión, que no se

cometería utilizando el termino relación laboral, puesto que este se considera

más amplio, porque si bien es cierto que todo contrato de trabajo tiene su

base en una relación de trabajo, no toda relación de trabajo proviene de una

relación contractual.

67

Definición Legal de la Relación Laboral

Según Barrios y Rivas (2000), para la existencia de una relación laboral

es indispensable el cumplimiento de ciertas premisas, las cuales están

establecidas por el legislador en forma de presunción legal de la siguiente

manera: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien

preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos

en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten

servicios sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación

laboral.” (L.O.T. Art. 65)

Elementos Característicos de la Relación Laboral

Según Barrios y Rivas (2000) los elementos son:

(a) La Prestación del Trabajo en forma Subordinada

La convención realizada entre patrono y trabajador, es decir, el contrato

de trabajo tiene como elemento o requisito esencial la subordinación. Alfonzo

(2001), define la subordinación como “un estado voluntario de sumisión

continuada del trabajador respecto a su patrono, cuyas órdenes,

instrucciones y reglas se halla en el deber de cumplir por efecto del contrato

de trabajo”.

68

Al hablar de subordinación se está frente a la imposibilidad de movimiento

y decisión del trabajador, con respecto a un lapso del tiempo (Jornada) y con

respecto a su acción (existencia de un trabajo determinado).

(b) Los Sujetos en la Relación Laboral

Un punto fundamental que la L.O.T. regula dentro de los sujetos que

intervienen en la relación laboral es la figura del trabajador; definiéndolo así:

“Se entiende por trabajador una persona natural que realiza una labor de

cualquier clase, por cuenta propia y bajo la dependencia de otro. La

prestación de su servicio debe ser remunerada”. (L.O.T. Art. 39)

Hay en la definición legal de trabajador tres elementos:

(a) Prestación del trabajo: que constituye un hecho de carácter personal,

por lo que el trabajador, no puede ser una persona jurídica, sino que tiene

que ser una persona física.

(b) El hecho de trabajar por cuenta propia

(c) La subordinación: siendo éste el elemento diferencial de otra relación

jurídicamente existente, ya que la misma implica dependencia de una

persona (patrono) sobre otra (trabajador).

Por otra parte, se encuentra al patrono, comúnmente se entiende por

patrono la persona que cumple con ciertas cualidades o características de

hecho; el que contrata a los trabajadores, el que ejerce los poderes de

subordinación (disciplina, mando, organización...), el que facilita el material

necesario, sin embargo éste concepto es un poco más complejo.

69

En la Ley Orgánica del Trabajo se encuentra la definición de ésta figura

que es esencialmente un concepto jurídico.

Se entiende por patrono o empleador la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupe trabajadores, sea cual fuere su número. Cuando la explotación se efectúe mediante intermediario, tanto éste como la persona que se beneficia de esa explotación se considerarán patrono”. (L.O.T. Art. 49) El patrono realiza una actividad por cuenta propia, es él la persona

responsable de las cargas y obligaciones que tal condición atañe. Alfonzo-

Guzmán (2000) sostiene que “la frase por cuenta propia alude,

primeramente, a la persona que explota la empresa en su condición de

propietario de la misma.”

Sin embargo el legislador también emplea la frase “o (por cuenta) ajena”.

Una parte de la doctrina sostiene que su inclusión sólo se explica por un

error de concepto, mas, opinan que el legislador quiso incluir aquí a las

personas naturales o jurídicas que se encarguen de una empresa,

establecimiento o faena para su explotación sin ser el titular de la propiedad,

bajo un contrato expreso o tácito con el propietario para tal fin, siempre y

cuando se cumplan dos requisitos fundamentales, los cuales son: que lo

haga bajo su propio riesgo y en su propio beneficio.

La importancia de estos requisitos radica en la no confusión de dos

figuras jurídica distintas, es decir el representante del patrono y el poseedor

de la empresa; ya que el primero no responde de las cargas legales y

contractuales ni de los derechos inherentes a la cualidad de patrono. El

70 patrono debe responder por dichas cargas y además, anota Alfonzo-Guzmán

(1995), “el patrono es el propietario o poseedor de la empresa y por ende, el

titular del derecho de propiedad sobre el objeto producido o el resultado del

servicio (salvo las invenciones debidas a la iniciativa y personalidad del

trabajador).”

En el último aparte del artículo el legislador extiende la cualidad de

patrono al intermediario, definido en la misma ley: “A los efectos de la LOT,

se entiende por intermediario la persona que en nombre propio y en beneficio

de otra utilice los servicios de uno o más trabajadores...” (Art. 54 LOT)

De acuerdo con esta definición legal se resalta que el intermediario actúa

en nombre propio y crea una relación laboral directa entre el trabajador y él y

utiliza el servicio de esos trabajadores en beneficio del patrono (propiamente

dicho). Ambos son considerados patronos para la ley.

Las características de hecho señaladas al principio no son suficientes

para identificar al patrono, éste no sólo tiene sobre sí las cargas y

obligaciones que nacen de la relación laboral, también tiene derechos que

sólo son inherentes a él, como la titularidad del derecho de propiedad sobre

los objetos producidos, el poder de mando, entre otros.

2.2.2. Estabilidad Absoluta

Al hablar de estabilidad laboral se debe necesariamente precisar su

significado para evitar confusiones conceptuales, toda vez que la estabilidad

absoluta no es equivalente a inamovilidad. La estabilidad laboral, es el

71 derecho del trabajador a la permanencia en su puesto de trabajo, persigue

un fin propio del individuo: su permanencia en el empleo. Este derecho surge

como una limitación al poder discrecional del empleador de despedir al

trabajador.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia

No. 295 de fecha 13 de julio 1994, definió la estabilidad laboral como: una

obligación negativa o de no hacer, que se traduce en el deber del empleador

de abstenerse de todo acto que implique el despido directo o indirecto del

trabajador.

El concepto de Estabilidad deviene de la cualidad de estable que en la

primera acepción del Diccionario de la Lengua Española (2009), alude a lo

que “se mantiene sin peligro de cambiar, caer o desaparecer”; en el

Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Cabanellas (2005), el ámbito

laboral estabilidad consiste en el derecho de un trabajador a conservar su

puesto de trabajo indefinidamente, de no incurrir en faltas previamente

determinadas o de no acaecer especialísimas circunstancias, es un factor

que se deriva de la característica de tracto sucesivo propio del contrato de

trabajo, Cabanellas al abordar la estabilidad absoluta y la relativa las asocia

con las nociones de perdurabilidad y de durabilidad respectivamente y

plantea las siguientes diferencias:

1) En la estabilidad absoluta los derechos del trabajador se mantienen

pues si es despedido sin justa causa debe remunerársele hasta que le

corresponda los derechos de jubilación; en la estabilidad relativa se resace

72 por el pasado es decir se indemniza en función a los años de servicios

prestados por el trabajador.

Origina a favor del sujeto que la goza, el derecho a ser reincorporado en

el cargo del cual fue privado por su patrono, sin autorización para ello.

Imposibilidad jurídica del despido, salvo que el trabajador haya incurrido en

falta u omisión prevista en la ley, como justa causa de despido y que dicha

falta haya sido calificada por el Inspector del Trabajo.

2) En la estabilidad relativa se crea un derecho durante la prestación, en

la estabilidad absoluta el derecho persiste luego de la prestación.

3) La estabilidad relativa presenta un carácter personal, en tanto la

absoluta acompaña a las profesiones u oficios que han conquistado esta

especie de privilegio laboral.

2.3. Legislación Laboral Internacional

La legislación laboral internacional producida en el seno de la OIT en la

primera mitad del siglo XX, enfocan a la mujer como sujeto de protección. En

el año de la constitución de la OIT (1919), en la 1ª Conferencia Internacional

del Trabajo se establecieron 5 convenios, uno de los cuales es el Convenio

N° 4, " Convenio sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1919". Este convenio

es revisado posteriormente por el Convenio N° 41 " Convenio (revisado)

sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1934" y por el N° 89 "Convenio

(revisado) sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1948".

73

A tono con esta tendencia proteccionista, la Conferencia Internacional del

Trabajo aprobó el Convenio N° 45 "Convenio sobre el trabajo subterráneo

(mujeres), 1934".

En la segunda mitad del siglo XX se han producido importantes

instrumentos internacionales que además de la igualdad formal ante la ley

promueven la igualdad de oportunidades y de trato. La declaración Universal

de los Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos (1966), el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y

Culturales (1966), la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación

contra la Mujer (1967), la Proclamación de Teherán (1968), la Proclamación

sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer

Mujer (1979) y las diferentes conferencias de las Naciones Unidas han

desarrollado estos principios.

En la OIT, el "Convenio sobre la igualdad de remuneración, 1951",

Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación, 1958", Convenio

sobre la igualdad de trato (seguridad social), 1962", Convenio sobre los

trabajadores con responsabilidades familiares, 1981", Convenio sobre la

conservación de los derechos en materia de seguridad social, 1982" entre

otros, tratan de promover la eliminación de la discriminación en el empleo,

contra las mujeres y contra las y los trabajadores con responsabilidades

familiares.

Según un reciente informe de la OIT, desde la adopción en 1952 del

Convenio (núm. 103) sobre protección de la maternidad, los Estados

74 miembros de la OIT han logrado un avance considerable en la concesión de

prestaciones por maternidad a las mujeres trabajadoras. Sin embargo,

todavía no está asegurada una cobertura universal a todas las trabajadoras.

Aunque la vasta mayoría de países en el mundo conceden por ley una

licencia retribuida de maternidad y muchos otros ofrecen prestaciones

sanitarias y protecciones del empleo, la distancia entre la ley y la realidad

sigue siendo enorme.

Los modelos de protección son desiguales y dan lugar a que algunas

mujeres disfruten de buenas prestaciones, mientras que otras están total o

parcialmente desprotegidas. Las que tienen menor protección son las que

trabajan en la agricultura, las empleadas de hogar, las que trabajan en casa

y las trabajadoras a tiempo parcial.

Aunque se han generalizado las prestaciones, los avances logrados no

han podido resolver hasta el momento el problema fundamental que afronta

la mayoría, sino la totalidad, de las trabajadoras en alguna etapa de su vida

profesional: desigualdad de trato en el empleo debido a su función

reproductora.

Derecho a la Protección de la Maternidad y la Familia

Declaración Universal de Derechos Humanos

Artículo 25.2

2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia

especiales.

75

Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y

Culturales

Artículo 10

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:

1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y

fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles,

especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y

la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el

libre consentimiento de los futuros cónyuges.

2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período

de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las

madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con

prestaciones adecuadas de seguridad social.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Artículo 23

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene

derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio

y a fundar una familia si tienen edad para ello.

3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento

de los contrayentes.

76

4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas

apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de

ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de

disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que

aseguren la protección necesaria a los hijos.

2.4. Legislación Laboral en Venezuela

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999)

Artículo 75

El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad

y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas.

Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la

solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco

entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o

a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o

criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea

imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia

sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la

filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de

conformidad con la ley.

La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.

77

Artículo 76

La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual

fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a

decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen

concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el

ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección

integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción,

durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de

planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar,

formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber

de asistirlos cuando aquél o aquella no puedan hacerlo por sí mismos. La ley

establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la

efectividad de la obligación alimentaria.

Artículo 88

El Estado garantizará la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el

ejercicio del derecho al trabajo. El Estado reconocerá el trabajo del hogar

como actividad económica que crea valor agregado y produce riqueza y

bienestar social. Las amas de casa tienen derecho a la seguridad social de

conformidad con la ley.

78

Ley Orgánica del Trabajo (2002)

Artículo 26

Se prohíbe toda discriminación en las condiciones de trabajo basada en

edad, sexo, raza, estado civil, credo religioso, filiación política o condición

social. Los infractores serán penados de conformidad con las leyes. No se

considerarán discriminatorias las disposiciones especiales dictadas para

proteger la maternidad y la familia, ni las encaminadas a la protección de

menores, ancianos y minusválidos.

Título VI (Artículos 379 a 395)

La mujer trabajadora gozará de todos los derechos garantizados en esta

Ley y su reglamentación a los trabajadores en general y no podrá ser objeto

de diferencias en cuanto a la remuneración y demás condiciones de trabajo.

Se exceptúan las normas dictadas específicamente para protegerla en su

vida familiar, su salud, su embarazo y su maternidad.

Artículo 380

El Ejecutivo Nacional, al reglamentar esta Ley o mediante Resoluciones

especiales, establecerá las normas destinadas a lograr la protección de la

maternidad y de la familia en labores peligrosas, insalubres o pesadas.

Artículo 381

En ningún caso el patrono exigirá que la mujer aspirante a un trabajo se

someta a exámenes médicos o de laboratorio destinados a diagnosticar

embarazo, ni pedirle la presentación de certificados médicos con ese fin.

79

La mujer trabajadora podrá solicitar que se le practiquen dichos

exámenes cuando desee ampararse en las disposiciones de esta Ley.

Artículo 382

La mujer trabajadora en estado de gravidez estará exenta de realizar

tareas que, por requerir esfuerzos físicos considerables o por otras

circunstancias, sean capaces de producir el aborto o impedir el desarrollo

normal del feto, sin que su negativa altere sus condiciones de trabajo.

Artículo 383

La trabajadora embarazada no podrá ser trasladada de su lugar de

trabajo a menos que se requiera por razones de servicio y el traslado no

perjudique su estado de gravidez, sin que pueda rebajarse su salario o

desmejorarse sus condiciones por ese motivo.

Artículo 384

La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad

durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.

Cuando incurra en alguna de las causas establecidas en el artículo 102

de esta Ley, para su despido será necesaria la calificación previa del

Inspector del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II

del Título VII.

Parágrafo Único:

La inamovilidad prevista en este artículo se aplicará a la trabajadora

durante el período de suspensión previsto en el artículo siguiente, así como

80 también durante el año siguiente a la adopción, si fuere el caso del artículo

387 de esta Ley.

Artículo 385

La trabajadora en estado de gravidez tendrá derecho a un descanso

durante seis (6) semanas antes del parto y doce (12) semanas después, o

por un tiempo mayor a causa de una enfermedad que según dictamen

médico sea consecuencia del embarazo o del parto y que la incapacite para

el trabajo.

En estos casos conservará su derecho al trabajo y a una indemnización

para su mantenimiento y el del niño, de acuerdo con lo establecido por la

Seguridad Social.

Artículo 386

Cuando la trabajadora no haga uso de todo el descanso prenatal, por

autorización médica o porque el parto sobrevenga antes de la fecha prevista,

o por cualquier otra circunstancia, el tiempo no utilizado se acumulará al

período de descanso postnatal.

Los descansos de maternidad no son renunciables.

Artículo 387

La trabajadora a quien se le conceda la adopción de un niño menor de

tres (3) años tendrá derecho a un descanso de maternidad durante un

período máximo de diez (10) semanas, contadas a partir de la fecha en que

le sea dado en colocación familiar autorizada por el Instituto Nacional del

Menor con miras a la adopción.

81

Además de la conservación de su derecho al empleo, la madre adoptiva

gozará también de la indemnización correspondiente para su mantenimiento

y el del niño.

Artículo 388

Cuando el parto sobrevenga después de la fecha prevista, el descanso

prenatal se prolongará hasta la fecha del parto y la duración del descanso

postnatal no podrá ser reducida.

Artículo 389

Los períodos pre y postnatal deberán computarse a los efectos de

determinar la antigüedad de la trabajadora en la empresa.

Artículo 390

Cuando una trabajadora solicite inmediatamente después de la licencia

de maternidad las vacaciones a que tuviere derecho, el patrono estará

obligado a concedérselas.

Artículo 393

Durante el período de lactancia, la mujer tendrá derecho a dos (2)

descansos diarios de media (1/2) hora cada uno para amamantar a su hijo en

la guardería respectiva.

Si no hubiere guardería, los descansos previstos en este artículo serán de

una (1) hora cada uno.

Artículo 394

82

No se podrá establecer diferencia entre el salario de la trabajadora en

estado de gravidez o durante el período de lactancia y el de los demás que

ejecuten un trabajo igual en el mismo establecimiento.

Artículo 395

El Ministerio del ramo designará en los centros industriales, personal

femenino dependiente de la Inspectoría del Trabajo, dedicado especialmente

a la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones de este Título.

Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente

Artículos 44

Protección de la Maternidad. El Estado debe proteger la maternidad, A tal

efecto, debe garantizar a todas las mujeres servicios y programas de

atención, gratuitos y de la más alta calidad, durante el embarazo, el parto y la

fase post natal. Adicionalmente, debe asegurar programas de atención

dirigidos específicamente a la orientación y protección del vínculo materno-

filial de todas las niñas y adolescentes embarazadas o madres.

Artículo 45

Protección del Vínculo Materno-Filial. Todos los centros y servicios de

salud deben garantizar permanencia del recién nacido junto a su madre a

tiempo completo, excepto cuando sea necesario separarlos razones de

salud.

83 3. SISTEMA DE CATEGORÍAS

3.1. Definición Nominal de la Categoría: Contrato a tiempo determinado de

trabajo frente a la estabilidad absoluta.

3.2. Definición Conceptual de la categoría

Contrato a tiempo determinado de trabajo frente a la estabilidad

absoluta: Para Legis (2004), los contratos de tiempo determinado tienen

fecha cierta de inicio y terminación. Según Ley Orgánica del Trabajo (2002),

en su Artículo 384: La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de

inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.

3.3. Definición Operacional de la categoría

El Contrato a tiempo determinado de trabajo frente a la estabilidad

absoluta fue medido a través de las Sub-categorías: Condiciones de Trabajo,

Contratación de la mujer y Contrato a Tiempo Determinado.

84

Tabla 1. Matriz de análisis de categorías

OBJETIVOS ESPECIFICOS CATEGORIA SUB-CATEGORIA UNIDADES DE ANÁLISIS ELEMENTOS DE ANÁLISIS

Contrato de trabajo

Obligaciones del contrato de trabajo

Formalidades y especificaciones del contratode trabajo

Validez del contrato a tiempo determinado

Casos en que la Ley admite la contrataciónde personal a tiempo determinado

Beneficios a los trabajadores contratados atiempo determinado

Lapso requerido para la contratación de unnuevo contrato

Modalidades de contratación

LegalidadConvenios OIT: 4, 41,45 y 89

Duración Constitución de la República Bovariana de Venezuela ( 1999)

Legislación laboral InternacionalLOT

Legislación Laboral Venezolana (Leyes, Doctrinas y Jurisprudencias

Contrato a Tiempo Determinado

Estabilidad Absoluta

LEY ORGANICA DEL TRABAJO

OBJETIVO GENERAL: Analizar el contrato de trabajo a tiempo determinado frente a la estabilidad absoluta de la trabajadora en estado de gravidez en Venezuela.

Elementos de procedibilidad del contrato

de trabajo

Estabilidad Laboral2. Examinar la estabilidadlaboral en el contexto de la LeyOrgánica de Trabajo.

Contrato a tiempo determinado de

trabajo frente a la estabilidad

absoluta

3. Definir la preeminencia entreel contrato a tiempodeterminado y la estabilidadabsoluta de la trabajadora enestado de gravidez enVenezuela.

Preeminencia entre el contrato a tiempo determinado y la

estabilidad absoluta

1. Identificar los elementos deprocedibilidad del contrato detrabajo a tiempo determinadoen la legislación venezolana.

Fuente: Meleán (2010)