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Direito USP
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1
Evoluo Histrica ......................................................................................................................... 4
Direito Romano ....................................................................................................................... 4
Primeiros cdigos: ................................................................................................................. 5
Cdigos de processo na terra do nunca ............................................................................. 5
Autotutela e autocomposio ........................................................................................................ 5
Autotutela ................................................................................................................................ 5
Autocomposio .................................................................................................................... 5
Evoluo Doutrinria do Direito Processual .................................................................................. 6
Da doutrina ............................................................................................................................. 6
Sincretista ............................................................................................................................... 7
Autonomista ........................................................................................................................... 7
Instrumentalista ...................................................................................................................... 7
Teoria dualista vs. Unitria (diviso mais dogmtica) ....................................................... 7
Jurisdio ...................................................................................................................................... 8
Definio ................................................................................................................................. 8
Montesquieu ........................................................................................................................... 8
1 Cena do filme o processo de Orson Wells.
2
Caractersticas ........................................................................................................................ 8
Princpios da jurisdio ....................................................................................................... 10
Distino de jurisdio ........................................................................................................ 11
Meios alternativos ................................................................................................................ 12
Direito e processo ....................................................................................................................... 12
O que o processo .............................................................................................................. 12
Direito material x Direito processual .................................................................................. 13
Processo hoje no pas do avesso ...................................................................................... 13
Projeto Florena ................................................................................................................... 13
Processo justo ...................................................................................................................... 14
Acesso justia e triunvirato ............................................................................................. 14
Processo e procedimento ................................................................................................... 15
Objeto da relao processual ............................................................................................. 17
Pressupostos ........................................................................................................................ 17
Instrumentalidade do processo ................................................................................................... 20
Trs formas de ver a instrumentalidade do processo ..................................................... 20
Escopos................................................................................................................................. 21
Processo civil do autor vs. Processo civil de resultados. ............................................... 22
Crises jurdicas e tutela jurisdicional ........................................................................................... 22
Classificao da ao/tutela/processo .............................................................................. 22
Tipos de tutela provisria.................................................................................................... 24
Sentena (subitem de conhecimento) ............................................................................... 24
Pontes de Miranda ............................................................................................................... 26
Tutela jurisdicional ............................................................................................................... 27
Tutela jurisdicional diferenciada ........................................................................................ 28
Eficcia da lei processual no tempo e no espao ....................................................................... 29
Existe o Direito Processual adquirido? ............................................................................. 31
Direito processual constitucional ................................................................................................. 32
Remdios constitucionais ................................................................................................... 33
Norma superior sem Direito alternativo ............................................................................. 34
Tutela constitucional do processo ..................................................................................... 35
Quem legisla sobre processo ............................................................................................. 35
Princpios gerais do Direito processual ....................................................................................... 36
Definio ............................................................................................................................... 36
Pressupostos/princpios deontolgicos/informativos/lgicos ....................................... 36
Princpios/pressupostos epistemolgicos ........................................................................ 37
Ao ............................................................................................................................................ 42
3
Teorias da ao .................................................................................................................... 42
Como garantia constitucional ............................................................................................. 43
Pontes de Miranda ............................................................................................................... 44
Caractersticas da ao (dentro da teoria mista) .............................................................. 44
Elementos ............................................................................................................................. 44
Dicas importantes para sua vida de jurista ....................................................................... 45
Condies da ao ............................................................................................................... 45
Defesa ......................................................................................................................................... 47
Igualdade ............................................................................................................................... 47
Classificao ........................................................................................................................ 48
Estrutura judiciria nacional ........................................................................................................ 49
Mapa geral ............................................................................................................................. 49
Constituio .......................................................................................................................... 50
Magistratura r juizos ............................................................................................................ 50
STF e STJ .............................................................................................................................. 51
Sistema paralelo ................................................................................................................... 52
Da constituio e garantias ................................................................................................ 53
Auxiliares de justia ............................................................................................................. 58
Funes essenciais (MP, advocacia e a defensoria) ........................................................ 59
Processo penal vs. Processo civil ............................................................................................... 66
Existe uma teoria geral do processo? ............................................................................... 66
Elementos comuns .............................................................................................................. 66
Detalhes das diferenas ...................................................................................................... 67
Pontos mais importantes de distino .............................................................................. 68
Do novo CPC............................................................................................................................... 70
Da ideia .................................................................................................................................. 70
Falhou .................................................................................................................................... 70
Comparaes ........................................................................................................................ 71
Novidade ............................................................................................................................... 71
Vai funcionar? ...................................................................................................................... 73
Dica ........................................................................................................................................ 73
Comentrios em aula sobre os textos ......................................................................................... 73
1 Texto do Dinamarco ........................................................................................................ 73
Conceitos fundamentais de Direito processual ................................................................ 74
Texto: Questes velhas e novas de Direito processual ................................................... 75
Texto: Tutela jurisdicional diferenciada ............................................................................ 75
Resposta ao questionrio um ...................................................................................................... 76
4
Tabela: crise, tutela e sentena .......................................................................................... 78
Da segunda prova ....................................................................................................................... 78
Bibliografia ................................................................................................................................... 78
Evoluo Histrica
Direito Romano No perodo de mil anos entre a morte de Justiniano e, bom, hoje ns
tivemos:
Com a queda do imprio, a Europa dominada por povos
germnicos. Esses povos absorvem o Direito romano e misturam com sua
cultura (da que hoje falamos Direito romano germnico). Esse Direito
romano foi sistematizado e comentado por glosadores (acadmicos
medievais que liam e comentavam as compilaes romanas) medievais que
foram essenciais para a preservao do mesmo.
Direito Romano
Ordem dos Juizos privados: primeira fase; ele no tinha um sistema de Direitos, mas sim um sistema de aes. Os juizos eram privados pois as aes eram privadas e
coordenadas pelo pretor. Com o passar do tempo a justia se publiciza.
Aes da lei: aqui a primeira fase dessa etapa, na qual os pretores decidiam quando
ocorreriam aes.
Processos formularios: o Pretor fazia um formulrio e dizia: quem
tiver uma situao com tais caractersticas, tem ao.
Cognio Extraordinaria: Segunda fase, as aes adquirem um
carater pblico.
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Primeiros cdigos: Nas nossas ordenaes, vemos como vivo o Direito romano. No
caso, se refere s Ordenaes Filipinas (1603-1916), cujo Direito era uma
porcaria primitivo.
Cdigos de processo na terra do nunca Em 1939 temos nosso Cdigo de Processo Civil. Ele tentou trazer de
certo modo o sistema oral (italiano se no me engano). Em 1941temos o
nosso Cdigo de Processo Penal. Em 1973 temos o Cdigo de Processo
Civil novo (que era, estranhamente, democrtico e tcnico, no auge da
ditadura). Agora temos um novo Cdigo de Processo Civil que via
incorporar posies da doutrina, jurisprudncia, Direito Comparado, etc.
Nesse momento devemos entender essa criatura que ningum sabe como
vai funcionar.
Temos uma critica a esse cdigo:
Desde a dcada de 90 o legislador brasileiro comeou a modificar o
Cdigo... At que ele virou uma concha de retalhos e por isso
decidimos fazer um novo.
o Existem cdigos no mundo (Francs, Alemo, etc.) que so
to velhos, ou mais, que o cdigo de 73.
Autotutela e autocomposio
Autotutela A autotutela o fazer justia com as prprias mos. Ela se
caracteriza por um conflito entre partes que sero resolvidos entre partes,
que no inclua um juiz e a deciso era imposta de uma parte a outra.
Exemplos: legitima defesa (Direito penal) e direito de greve (Direito
trabalhista).
Autocomposio A autocomposio consiste no abrir mo dos interesses de uma ou
das duas partes no conflito. Ela pode ocorrer por meio da:
6
1. Desistncia: renncia pretenso. um ato unilateral advindo do
atacante.
2. Submisso: abandono da resistncia contra a pretenso. Ato
unilateral advindo do atacado.
3. Transao: ambas as partes fazem concesses. Ato bilateral.
Observao: autocomposio no mbito penal: ela ocorre por
meio do perdo do ofendido.
Em ambos os institutos temos situaes em que pode ocorrer a
dominao do mais fraco. Tanto a autotutela quanto a autocomposio
fazem parte de um Direito primitivo, Anterior ao Direito Processual.
Evoluo Doutrinria do Direito Processual O processo a ltima etapa na evoluo dos mtodos de resoluo
de conflito [...] ele a operao mediante a qual se obtm a justa
composio da lide (Alvim, 2015, p. 11). Temos diversas teorias sobre a
autonomia do Direito processual e sua relao com Direito material.
Da doutrina2
Alguns marcos doutrinrios centrais na teoria geral do processo:
1. A obra Teoria das excees processuais e os pressupostos
processuais de Blow na qual ele define o processo como uma
relao dinmica de carter pblico envolvendo os particulares e o
juiz.
a. Isso leva posteriormente ao desenvolvimento do processo
como instituto independente do Direito material; sendo objeto
de analise sistemtica por uma doutrina prpria (autonomia
cientifica).
2. A obra: manual de Direito processual civil alemo de Adolf Wach
na qual ele define a ao como um direito subjetivo processual de
2 Segue um resumo do manual do Alvim; se quiserem saber mais, recomendo a leitura das anotaes de
aula sobre o texto do Dinamarco (mais embaixo no caderno).
7
natureza pblica (e no s um instrumento de proteo de Direitos
subjetivos).
a. A reviso conceitual do processo e da ao [...] ps em
evidncia a autonomia do Direito Processual como cincia.
J o triunvirato faz a seguinte diviso em fases do processo:
Sincretista O processo funcionava de modo dependente do Direito material. O
processo no era uma cincia, de modo que ele era apenas uma parte, um
puxadinho do Direito material. Aqui a ao era parte do direito material
afetado e a relao jurdica processual no era autnoma.
Autonomista O processo passa a ser vivo como uma cincia cujos institutos
fundamentais so:
A. Jurisdio.
B. Processo.
C. Ao.
D. Defesa.
Essa diviso comea com a obra de um autor em alemo: Oskar Von
Bulow.
Instrumentalista O processo uma cincia a parte, mas deve servir ao Direito
material, sem o qual ele nada. Segundo DINAMARCO, CINTRA e GRINOVER
a fase instrumentalista observa a realidade externa do processo
(considerando questes como o acesso justia que dificultado pelo custo
do processo). Logo ela teria o aspecto crtico no visto na fase autonomista.
Teoria dualista vs. Unitria (diviso mais dogmtica) A teoria dualista diz que o Direito positivo cria obrigaes e direitos,
depois vem o Direito processual que visa garantir esses direitos e
obrigaes. Aqui a ao distinta do direito subjetivo, visando o garantir.
8
A teoria unitria (Carnelluti) diz que o Direito positivo
complementado pelo Direito processual. Alis, o processo (atravs das
sentenas) acaba por criar Direito. Aqui a ao se identifica com o direito
subjetivo incerto ou insatisfeito que precisa do complemento processual.
Jurisdio
Definio A jurisdio atividade mediante a qual os juzes estatais
examinam as pretenses e resolvem conflitos (VRIOS, 2001, P.23). Por
meio do processo (instrumento de aplicao das leis e pacificao de
conflitos), os juzes substituem as partes e aplicam a lei3. O principal
objetivo da jurisdio a pacificao dos conflitos.
Ressalta-se que a lei aplicada a lei nacional ou nacionalizada.
Esta ultima corresponde s leis de Direito aliengena reconhecido pelo
legislador. Essa frmula de nacionalizao do Direito estrangeiro deve-
se Savigny (Alvim, 2015, p. 78).
Ela deve ser considerada por trs pontos de vista: poder (do Estado
de impor suas decises), funo (encargo do Estado de promover a
pacificao dos conflitos interindividuais), atividade (complexo de atos do
juiz que exerce o poder e cumpre sua funo).
Montesquieu Pai da ideia da tripartio das funes dos poderes, dizia que a
jurisdio devia prioritariamente se preocupar com a aplicao da lei para a
pacificao dos conflitos; O juiz no processo exerce a atividade
jurisdicional com a finalidade de solucionar conflitos. Aqui temos a
aplicao do Direito e esse juiz no um autmato4.
Caractersticas A doutrina consagra algumas caractersticas da jurisdio:
3 Sim, eu estou ciente que a realidade muito mais complexa que isso... 4 Mas Fe, segundo a psicologia... NO; voc sabe o que quis dizer.
9
1) Substitutividade da atividade jurisdicional: as pessoas no chegaram
a uma soluo consensual do conflito; aqui o Estado se substitui as
partes e aplica a lei de modo imparcial (em teoria). Hoje, quando se
fala aplicao da lei, no quer dizer que o juiz aplica cegamente a lei;
alis, hoje ns falamos de aplicao do Direito.
2) Atuao do Direito: deve-se realizar o Direito material.
3) Lide: ela uma inveno de Francesco Canneluti, ela o conflito de
interesses caracterizado por uma pretenso resistida. Ela presente
na maioria dos casos.
4) Inercia da jurisdio: juiz no age de oficio (isso essencial para o
Estado democrtico). Quando o juiz age de oficio temos regimes
autoritrios. Ns temos algumas concesses: juiz pode conceder
habeas corpus, multas em processo trabalhista, em algumas
instancias o processo de inventrio pode ser decretado de oficio. Se o
juiz agisse de oficio ele botaria discrdia onde no existia.
a. No se sabe se existe uma lide administrativa.
5) Definitividade: ou imutabilidade: tendencialmente a deciso judicial
pode se tornar imutvel, isso ocorre com o surgimento da coisa
julgada.
Funes/poderesLegislativo: criao de atos normativos primarios.
Judiciario: aplicar atos normativos nos casos concretos de modo imparcial.
Executivo: aplica os atos normativos sem precisar nescessariamente ser imparcial (ele parte aplicante). Os atos no tendem a ser definitivos.
10
Observao: Na atividade administrativa o Estado atua como parte
em uma situao jurdica e por isso ele no visa substituir s partes.
Observao: outros rgos praticam atividade jurisdicional (vide CF
art.52) e o judicirio tambm pode praticar atividade administrativa
(CF art. 96, que meio grande e por isso no vou p-lo aqui).
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da
Repblica nos crimes de responsabilidade, bem como os
Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e
da Aeronutica nos crimes da mesma natureza conexos com
aqueles; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 23, de
02/09/99).
Princpios da jurisdio a. Investidura: s exerce a jurisdio quem est investido dessa funo.
b. Aderncia ao territrio: o juiz s exerce a atividade jurisdicional
dentro do territrio.
c. Indelegabilidade: juiz no delega jurisdio. Isso vale tambm para
carta precatria (instituto por meio do qual um juiz pede auxilio
para outro de outra comarca visando avanar um caso, interrogar a
algum, etc.).
d. Inafastabilidade: nenhuma leso ou ameaa ao Direito podem ser
excludos de apreciao jurisdicional.
e. Juiz natural: No se admite julgador de encomenda.
f. Inercia.
g. Legalidade estrita: deve-se decidir com base na lei e com (no por)
equidade.
h. Inevitabilidade
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Distino de jurisdio
A diferena entre os tipos pode ser resumida na seguinte tabela
(retirada do manual do Alvim):
Jurisdio contenciosa Jurisdio voluntria
Atividade jurisdicional Atividade administrativa, no
substitutiva.
Escopo de atuar a lei Escopo constitutivo
Existncia de partes Existncia de interessados
Produz coisa julgada No h coisa julgada
Existe uma lide Existe um dissenso de opinio, mas
no uma disputa entre partes. No
h interesses conflitivos.
Existe uma tese chamada de revisionista para a qual no faz sentido
separar as jurisdies, j que em ambas as jurisdies existem o
chamamento do judicirio para tutelar determinado direito, s que em um
caso existe contraparte (contenciosa) e no outro no (voluntria).
J o triunvirato alega que a jurisdio voluntria necessita da
provocao de partes e se exerce segundo formas processuais. Alm disso,
poderia haver conflito entre partes e declarao pelo juiz de quem tem
razo... Talvez no haja jurisdio voluntria no fim das contas.
Jurisdio
Contensiosa: nescessrio partes com lide.
Voluntria: atividade jurisdicional sem a
nescessidade de lide.
Existencia de simples procedimentos. No h, nescessariamente, lide, partes ou coisa julgada
Ela precisa ser movimentada pelo MP e tem forma processuas (permite
contrditrio, provas, etc.).
12
Meios alternativos Sejamos honestos aqui: o meio de resoluo de conflitos por meio de
processos custoso e lento (devido ao necessrio formalismo e a
quantidade absurda dos mesmos). Devido a isso o judicirio no consegue
atender a todas as demandas e, portanto, busca se meios alternativos
(informais e com maior liberdade para busca de solues) de resoluo de
conflitos. Eles so:
a) Mediao: o mediador aproxima as partes para elas procurarem um
acordo.
b) Conciliao: similar mediao, s que o conciliador mais ativo.
a. O juiz deve buscar a conciliao, seja ela extraprocessual ou
endoprocessual.
c) Arbitragem: aqui as partes selecionam um terceiro desinteressado
para servir de julgador, a deciso dele vincula as partes e no pode
ser modificada pelo judicirio, que s tem poder de anula-la.
a. Ela no ocorre para situaes envolvendo direitos
indisponveis.
b. Ela vem regulamentada pela lei 9.307 -
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm
Com exceo da arbitragem (pois o arbitro tem poder jurisdicional)
esses meios so chamados de equivalentes jurisdicionais, meios pelos
quais se pode atingir a composio de lide por obra dos prprios litigantes
[...], ou de um particular desprovido de poder jurisdicional (Alvim, 2015,
p. 67).
Direito e processo
O que o processo O processo evoluiu no Direito de contrato (a relao interliga autor e
ru no processo como idntica que une as partes contraentes); para como
quase concreto (j que o processo no se adequaria ao que sobrou das
fontes romanas); para processo como instituio (o processo uma
instituio a qual as partes vinculam suas vontades [s que ningum sabe o
13
que uma instituio]) (Alvim, 2015, p.133 e ss.). Temos por fim o
processo como relao dinmica entre as partes.
Direito material x Direito processual O primeiro o conjunto de disposies do ordenamento jurdico que
disciplinam as relaes de direito material envolvendo pessoas e bens. Ele
estabelece as obrigaes e direitos das pessoas. Aqui falamos do Direito
constitucional, administrativo, consumidor, etc.
O segundo o campo do ordenamento jurdico que envolve normas,
princpios, regras destinadas a regular o mtodo processual de resoluo de
conflitos. Elas tratam dos procedimentos judiciais e das relaes
processuais entre as pessoas. Ressalta-se que as normas processuais tem
carter de Direito pblico.
Gonalves Correia conceitua Direito material como o ramo da
cincia jurdica que se ocupa dos procedimentos judiciais e da relao que
se estabelece entre sujeitos do processo. Para alm dessa distino
importante ter presente que, no obstante o reconhecimento da autonomia
do Direito processual, no se pode perder de vista que o Direito processual
existe em vista do Direito material.
Processo hoje no pas do avesso O processo uma mer... Insatisfatrio, em grande parte devido
lentido da justia. Isso se explica com base no contexto social. Hoje temos
duzentos milhes de habitantes (110 milhes a mais que na dcada de 70);
somasse a isso a redemocratizao que vai aumentar o rol de Direitos (e a
busca da concretizao dos mesmos na justia); resultado: temos mais de
90 milhes de processos na justia.
Ressalta-se que esse excesso de processos e lentido da justia so
questes mundiais (por razes tanto estruturais quanto em relao ao
processo).
Projeto Florena O Projeto Florena um projeto de pesquisa emprico na qual o
professor Mauro Cappelliti juntou professores de vrios pases e pediu-lhes
14
para fazerem relatrios dizendo como funciona o acesso justia nos
sistemas sociais de suas regies. Ele observou que todos os sistemas
apresentam mais ou menos as dificuldades do acesso justia:
1. Alto custo do processo.
2. Presena de interesses (supra individuais, coletivos em sentido
amplo, etc.) que no tinham como chegar ao judicirio por meio dos
mecanismos da poca.
3. Excessivas formalidades do processo.
Tudo isso ficou descrito no livro Acesso Justia.
Processo justo O que justia? Segundo o professor eu vou passar o resto da vida discutindo
essa ideia e no vou chegar resposta nenhuma a o que isso, a eu vou ficar
morbidamente infeliz e vou comear a debater com filsofos comunitrios (e o
equivalente Habermas e Nozick da minha poca) sobre multiculturalismo... Depois
vou abandonar a ideia de uma teoria da justia e vou montar uma obra politica, no
metafisica, sobre o liberalismo poltico... Voltando aula...
O processo justo, para ns, o processo que segue a observncia dos
princpios e garantias constitucionais do processo, temos aqui uma ideia de
processo potencialmente justo. Aqui temos a fase instrumentalista do
processo.
Acesso justia e triunvirato Para o triunvirato o acesso justia no se confundiria com a mera
admisso ao processo ou capacidade de ingresso em juzo. Atualmente ele
consistiria em:
(a) oferece-se a mais ampla admisso de pessoas e causas ao processo
(universalidade da jurisdio), depois (b) garante-se a todas elas a observncia das
regras que consubstanciam o devido processo legal, para que (c) possam participar
intensamente da formao do convencimento do juiz que ir julgar a causa (princpio do
contraditrio), podendo exigir (d) efetividade de uma participao em dialogo- com
tudo isso com vistas a preparar uma soluo que seja justa, seja capaz de eliminar todo
resduo de insatisfao. (p. 33).
15
Processo e procedimento Aqui temos a ideia de processo como instrumento estatal para a
resoluo de conflitos com justia. Ele um instrumento a servio da paz
social (Diversos, 2000, p. 41). Todavia, antes de tudo, ele uma relao
jurdica entre pessoas, ou seja, a unio entre partes (autor e ru) por feixes
de relao.
Distinto do processo o procedimento, esse o aspecto palpvel do
processo. Ele : os autos5, o movimento da ao, o contraditrio, etc. tudo
isso so os atos visveis do processo.
Para o triunvirato este teria exigncias quanto (2001, p.322 e ss.):
i) Ao lugar: cumpre-se em juzo os atos processuais
ii) Tempo: os atos de processo tem termos/prazos entre eles sendo
que se o ato puder se praticar antes do fim do prazo isso se chama
dilatrio se houver uma distancia mxima estabelecida, ento o
prazo aceleratrio; alm disso, os prazos podem ser
peremptrios (imodificveis pelas partes) ou ordinrios
(modificados pelas partes); se no observado o prazo temos
precluso (que no vale para juzes ou MP).
iii) Modo: aqui temos a anlise do procedimento quanto linguagem,
atividade e ao rito.
(1) Questes quanto lngua (portugus) e quanto forma
(procedimento oral, escrito, etc.).
(2) Atividade: o impulso do procedimento pode ser atribudo s
partes (elas podem modificar os prazos do processo, por
exemplo) ou ao juiz (mais comum).
(3) Rito: cada tipo de procedimento se desenvolve de uma forma.
A definio acima boa, mas no basta, aqui temos um italiano (Elio
Fazzalari) que dizia: o processo uma relao jurdica entre partes, mas a
caracterstica essencial dessa relao que ela se desenvolve em
contraditrio.
5 Os autos so a materialidade dos documentos que corporificam os atos do procedimento.
16
Isso ainda no basta, vamos para o Dinamarco, para ele o processo
acima de tudo uma relao entre atos do procedimento que se desenvolve
em contraditrio entre as partes. Logo ns temos uma relao dinmica.
No plano do processo tudo se d em torno do desenvolvimento do
processo e de relaes jurdicas processuais das partes que se do pela
omisso ou ao delas. Essas relaes jurdicas processuais so: poderes,
deveres, nus, sujeies e faculdades.
O poder se resolve em uma atividade que determinar a conduta
alheia; a faculdade, por sua vez, uma conduta permitida que se exaure na
prpria vontade do agente. A sujeio a impossibilidade de se evitar uma
atividade alheia; o dever a exigncia de uma conduta. O nus, por fim, a
faculdade cujo exerccio necessrio para se realizar um interesse.
Observao: ru no se exclui do processo; ele tem de aparecer
mesmo que seja para dizer: https://www.youtube.com/watch?v=4hhlA36Iva8 e
a outra parte est agindo em litigncia de m f. Se o ru no
contesta, presume-se (geralmente) que os fatos alegados pela outra
parte so verdadeiros.
A parte tem o poder de mover
a ao. O ru est em posio de sujeio (na qual ele no pode negar
participar da ao).
O ru depois tem o onus de contestar os
fatos contados pelo autor.
A o juiz deve decidir.
17
Objeto da relao processual O objeto da relao de parentesco so as obrigaes recprocas de
auxilio, afeto, etc. entre os parentes. J no processo o objeto a prestao
do servio jurisdicional. O importante saber que o objeto no o objeto
do Direito material; aqui o ru tem o poder/nus de se defender e o
acusador/atacante/etc. ele tem o poder de movimentar o judicirio.
No confundir objeto da relao processual com o objeto litigioso
do processo. Aquele a prestao do servio jurisdicional, movido pelo
autor. O deste a lide, pretenso reduzida do processo pelo autor.
Pressupostos Os negcios jurdicos se baseiam em certos pressupostos (objeto,
vontade, etc.) necessrios para sua existncia. Eles tambm possuem
elementos de validade (objeto lcito, vontade livre, forma prescrita em lei
quando necessrio etc.). Logo os atos no negcio jurdico tm elementos de
existncia, validade e eficcia.
J o processo possui elementos:
1. Subjetivos
a. Juiz
i. Investidura
Caracterstica da relao jurdica do processo
Complexidade: ele se d atravs de uma srie de relaes jurdicas passivas e ativas. Inicio da ao, contraditrio, sentena do juiz, recursos, etc.
Progressividade: a relao processual dinamica (j a relao de Direito material predominantemente esttica [pois as relaes j esto prviamente estabelecidas - como posicionamentos de credor e devedor]).
Unidade da relao processual: ela tem uma finalidade nica que chegar a um provimento jurisdicional (o Estado deve dar uma resposta ao problema).
Estrutura triplice: temos juiz, autor e ru.
Natreza pblica: o processo tem carater pblico, o que limita a liberdade dos rus temos hoje a tendencia da flexibilizao do procedimento, podendo as partes combinar alterao de prazos, nomeao conssensual de peritos, etc.
Autonomia: objeto e partes na relao processual so distintots da relao jurdica material.
18
ii. Competncia
iii. Imparcialidade
b. Partes
i. Capacidade de ser parte
ii. Capacidade de estar em juzo/processual (capacidade de
estar no processo).
1. Exemplo: na ao de pedido de alimentos a parte
o menor, representado pela genitora/tutor. Se
ele for pbere ele assistido pelo genitor.
iii. Capacidade postulatria: a capacidade de postular em
juzo. Essa a capacidade do advogado.
1. Tem uma exceo para isso em questes dos
juizados de pequenas causas.
2. Objetivos
a. Positivos: devem estar presentes
i. Demanda
ii. Citao: para o ru um pressuposto processual; sem
ela o processo no existe para o ru.
iii. Regularidade procedimental: existem exigncias
processuais sem as quais o processo no pode ocorrer
(custas do mandato judicial, etc.).
b. Negativos: no podem estar presentes
i. litispendencia: tem outra ao igual entre as partes
ii. Coisa julgada: a mesma de cima s que a ao j foi
julgada.
iii. Perempo: so as trs tentativas, est fora. A ao est
perempta aps a terceira ao, todavia ainda se pode
defender o Direito.
iv. Conveno arbitrria: as partes fizeram um contrato no
qual elas decidiram resolver litgios segundo
convenes arbitrais.
Esses pressupostos podem ser do tipo de: existncia, sem os quais
no h processo (demanda; juiz investido da funo jurisdicional [mesmo
que absolutamente incompetente]); todo resto so requisitos de validade,
sua inobservncia vai acarretar anulabilidade do processo, que existe.
19
J Marinoni (2008, p. 467 e s.) classifica os pressupostos da seguinte
maneira:
Art. 301. Compete-lhe, porm, antes de discutir o mrito, alegar: (Redao dada
pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
I - inexistncia ou nulidade da citao; (Redao dada pela Lei n
5.925, de 1.10.1973)
II - incompetncia absoluta; (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
III - inpcia da petio inicial; (Redao dada pela Lei n 5.925,
de 1.10.1973)
IV - perempo; (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
V - litispendncia; (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
Vl - coisa julgada; (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
VII - conexo; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
Vlll - incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de
autorizao; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
IX - conveno de arbitragem; (Redao dada pela Lei n 9.307,
de 23.9.1996)
X - carncia de ao; (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
Xl - falta de cauo ou de outra prestao, que a lei exige como
preliminar. (Includo pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
Validade do processo
Existecia do processo
Pr requisitos processuais
Questes preliminares
Pedido (demanda). Ressalta-se que no pode
haver litispendencia ou coisa julgada.
Juiz investidoDeve ser competente e
imparcial.
Capacidade postulatria.
J a parte precisa ter capacidade de estar em
juizo (art. 7 do CPC antigo).
20
o 1o Verifica-se a litispendncia ou a coisa julgada, quando se reproduz
ao anteriormente ajuizada. (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
o 2o Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma
causa de pedir e o mesmo pedido. (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
o 3o H litispendncia, quando se repete ao, que est em curso; h
coisa julgada, quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de
que no caiba recurso. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
o 4o Com exceo do compromisso arbitral, o juiz conhecer de ofcio
da matria enumerada neste artigo. (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
Instrumentalidade do processo
Trs formas de ver a instrumentalidade do processo H trs formas de ver a instrumentalidade do processo:
Instrumentalidade do processo da forma mais ampla significa que o
processo instrumento de pacificao social ou instrumento de Direito
material. Ela uma forma de instrumentalidade do processo como modo de
ver e aplicar a cincia processual.
Instrumentalidade do processo enquanto tcnica processual significa
dar valor s formas do processo, mas um valor relativo da
instrumentalidade das mesmas. Se a garantia constitucional, a quem a
forma visa preservar, foi alcanada, mesmo com eventuais vcios formais
do processo, o processo ter alcanado seu objetivo.
Tambm falamos da instrumentalidade do processo quanto ao acesso
justia. Nenhuma leso ou ameaa ao Direito ser excluda de apreciao
judicial. Quando pensamos no processo como instrumento de realizao do
direito material, a ideia de instrumentalidade do processo a viso do
processo como instrumento tico (ns passamos a pensar no processo como
instrumento de realizao da justia6). Aqui falamos de acesso, no a
6 Falamos aqui da ideia de processo justo, ou seja, aquele realizado segundo os procedimentos e os
princpios constitucionais que regulamentam o mesmo.
21
ordem jurdica, mas sim a processo justo (que atinge seus escopos sociais,
poltico, etc.).
O triunvirato classifica as instrumentalidades acima,
respectivamente, pelo aspecto: de instrumento de paz social; negativo (no
sentido que o processo segue o Direito positivo e para realiza-lo da melhor
forma ele deve seguir determinadas formas) e positivo.
necessrio que o sistema processual tenha aptido para
efetivamente assegurar o direito a quem tem razo. A parte do processo
deseja que a declarao do direito tenha efetividade (quero que o meu
direito seja efetivo).
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito;
Escopos Se o processo instrumento do Direito material utilizado pelas
partes, ele deve ter escopos:
a) Poltico: ele um instrumento de exerccio do poder estatal
(exerccio de um poder imperativamente aplicado s pessoas
atravs da jurisdio).
a. Quando o ru condenado, ele vai para a cadeia queira ou
no. Esse um exemplo do Estado impondo seu poder
atravs do processo.
b) Jurdico: realizao do Direito.
c) Social: a jurisdio que existe para pacificar os conflitos. Isso no
quer dizer que todos saem satisfeitos do processo, isso significa que
o Estado da uma soluo ao conflito e pronto.
d) Social7: educar as pessoas para o exerccio dos prprios direitos e
para o respeito aos direitos alheios.
7 H duas funes sociais
22
Processo civil do autor vs. Processo civil de resultados.
Como pode existir o conceito de processo civil de autor junto com a
presuno de inocncia?
Isso s possvel no processo civil (quando no houver cunho
punitivo), todavia, em principio, no posso afirmar que o autor
da ao tem razo.
Crises jurdicas e tutela jurisdicional
Classificao da ao/tutela/processo A primeira maneira de se dividir a tutela, ao, sentena, processo
(para a questo cautelar) jurisdicionais se d segundo o tipo de provimento
buscado pela parte no processo (provimento jurisdicional):
1. Conhecimento: a finalidade da ao a soluo da lide/litigio; busca-
se a declarao do direito. Aqui parte-se do litigio para se chegar ao
Direito. Os alemes chamam isso de feststellungsverfahren8.
2. Execuo: j existe declarao do Direito, s que ele ainda no foi
executado. Aqui parte-se do Direito para chegar ao fato.
8 Foi dito em aula...
Quando se aborda a ideia de processo civil do autor, ns nos referimos a uma viso (no necessariamente declarada) de que o autor est certo e o ru errado. Como se, antes de procurar a justia, o autor tivesse razo. Essa viso vai contra a ideia de instrumentalidade, a qual tenta igualar as partes.
Por isso o que deve prevalecer o processo civil de resultados. Esse habilita as partes a uma situao de igualdade em que ambas possam defender os seus pontos de vista, podendo atingir um resultado justo.
Pro
cess
o c
ivil
do
au
tor
Pro
cesso civil d
e resultad
os
23
3. Cautelar: aqui temos a ideia de garantir a fruio do direito. So
medidas de cautela para garantir que o direito declarado l na frente
seja cumprido.
a. H situaes em que no necessrio processo de
conhecimento, na qual podemos ir direto execuo na qual
se toca na definio do direito (duplicata, nota promissria,
cheque). Aqui temos a execuo extrajudicial.
b. Antigamente o processo executivo era autnomo (era
necessria uma nova ao a partir da sentena condenatria);
veio uma lei em 2005 (11.232) que reduziu o nmero de aes
(de reconhecimento e execuo) de duas para uma (feita a
ao de reconhecimento, executa-se e pronto).
i. Todavia, porque Direito, h muito debate sobre se a fase
executiva ainda existiria para aes contra poder
pblico, por exemplo. H tambm certo debate sobre se
a execuo valeria apenas para valores pecunirios ou
para obrigaes de (no) fazer.
4. Antecipao: deve haver procedimentos de natureza antecipatria,
que visam prover o usufrimento do direito antecipadamente (aqui ns
no temos cautela para garantir que a deciso da ao seja cumprida,
temos uma antecipao do direito; aqui j sai dando o direito!). Por
exemplo: se algum precisa de uma cirurgia urgente, o judicirio
simplesmente aplica uma liminar obrigando o plano de sade a pagar
a cirurgia e depois verificaremos se havia razo ou no.
24
Tipos de tutela provisria
Sentena (subitem de conhecimento)9 Quando falo de ao de conhecimento; processo de conhecimento,
tutela de conhecimento, etc. eu tenho sentena (declarao do direito).
Agora temos trs tipos de sentenas:
a) Sentena Declaratria: sentena que envolve a crise de certeza
(uma duvida objetiva10 [decorre do comportamento humano] a
cerca de um modo de ser de uma relao jurdica). Aqui se busca
uma certeza (existe, no existe, ou modo de ser de uma relao
jurdica), ou seja, o juiz declara o Direito.
b) Constitutiva: decorre de uma crise da prpria situao jurdica.
H uma relao jurdica, mas quer desfaze-la/modifica-la/cria-la.
Aqui o juiz declara e modifica o direito. Exemplo: casamento.
c) Condenatria: existe uma crise de adimplemento; algum deve e
no paga, deduz-se uma pretenso condenatria. Aqui existe a
pretenso que o Estado tome o patrimnio de algum, venda isso
e pague uma dvida. Aqui o juiz declara o direito e agrega a
9 Vide o resumo do texto: tutela jurisdicional diferenciada. 10 Dvida subjetiva: aquela que est s na cabea da parte.
Tutela provisria
Urgncia: comea-se com um pedido de urgncia.
Cautelar: ao incidental. Tutela da garantia da
fruio.
Antecipada: tutela do direito antes do processo.
Evidncia: tutela antecipada sem urgencia; prpria tutela do processo
de conhecimento e execuo.
25
sano executiva (nome para dizer: o Estado pode exercer atos de
fora para se realizar o direito).
a. Mandamental: temos tutela de fazer ou no fazer. Ela no
depende de penhora, alienao, mas sim de atos coercitivos
(multa, fora policial), etc. Aqui h coero indireta.
b. Executiva lato sensu: o Estado toma e penhora suas coisas.
Aqui h coero direta.
As duas ltimas acima so espcies de sentenas condenatrias. A
classificao acima se chama classificao ternria.
Ateno: sentena declaratria no se executa. Havia uma dvida, o
juiz a resolveu, problems over. Na sentena constitutiva no h
execuo, pois simplesmente se resolve o problema. Na sentena
condenatria a parte no cumpre o dever dela e o Estado toma a fora
suas coisas.
Esclarecimento: a classificao entre mandamental e executiva no
faria mais sentido, afinal, a ao condenatria j permitiria a execuo,
no sendo necessrio instaurar outro processo executivo.
As sentenas constitutiva e declaratria so auto satisfativas, eu no
preciso de um adimplemento no mundo ftico, elas se resolvem por si s no
mundo jurdico. A sentena executiva condenatria exige aes posteriores
deciso judicial.
Como de regra a sentena declarativa e condenatria tem efeito ex
tunc. Todavia as sentenas de ao de despejo e de contrato por
inadimplemento tem efeito ex tunc (Vrios, 2001, p.306).
26
O triunvirato ainda classifica a sentena declaratria em negativa
(no h o direito e a execuo exigidos).
Pontes de Miranda Pontes de Miranda decidiu classificar as aes segundo um critrio
prprio (porque Pontes de Miranda). Para ele havia cinco tipos de sentena,
subdivididas conforma a respectiva eficcia. Elas so dos tipos: declarativa,
Ao/tutela/processo civil
Conhecimento (atividade cognitiva do juiz)
Sentena declaratria (concesso de habeas
corpus).
Sentena constitutiva (como anulao de NJ, de
casamento).
Sentena condenatria
Pr 11.232- servia de ttulo para se iniciar uma ao
executiva.
Ps 11.232 - j permite a execuo sem nescessidade de se abrir mais um proceso
Execuo (aqui ns estamos no pr-lei 11.232 - esta "pode ter tirado o carter independente da
ao executiva).
Cautelar
Antecipativo
27
constitutiva, condenatria, mandamental e executiva. Logo, para ele, ao
invs de classificao ternria teramos uma classificao quinaria11.
Tutela jurisdicional A tutela jurisdicional advm do art. 5 da Constituio federal:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;
As partes tm direito ao acesso ao judicirio, ao e a tutela
jurisdicional. Esta consiste na proteo jurdica (proteo ao patrimnio
jurdico) e as pessoas que titularizam aquele direito. Ela s tutela
verdadeira se for tempestiva, efetiva e capaz de gerar segurana jurdica.
a) Tempestiva:
LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a
razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade
de sua tramitao. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de
2004).
b) Efetiva: o direito deve ser concretizado.
c) Segurana jurdica: a deciso deve dar lugar coisa julgada.
Segundo o triunvirato a coisa julgada pode ser formal
(imutabilidade da sentena) ou material (imutabilidade dos
efeitos da sentena) (2001, p.307).
Segundo o CPC antigo no fazem coisa julgada:
Art. 469. No fazem coisa julgada:
I - os motivos, ainda que importantes para determinar o
alcance da parte dispositiva da sentena;
Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da
sentena;
III - a apreciao da questo prejudicial (questes que podendo por si s constituir objeto de processo
11 Sobre a classificao de Pontes e sua crtica, vide: BARBOSA, JOS CARLOS. Questes velhas e novas
em matria de classificao das sentenas, In: Temas e de direito processual. 8 srie.
28
autnomo, surgem num outro processo como antecedente
lgico da questo principal, devendo ser decididas antes
desta por influenciarem sobre seu teor [Vrios, 2015, p.
309]; se elas forem decididas em outro processo, a deciso
deste tem carter de coisa julgada), decidida
incidentemente no processo.
A sentena faz coisa julgada entre as partes sem prejudicar
terceiros. Ela opera erga omnes, todavia, para processos envolvendo
interesses coletivos ou difusos (sem que venha a prejudicar todos
individualmente, claro) (Vrios, 2001, p.312).
Tutela jurisdicional diferenciada Os autores que comearam a trabalhar com esse tema associavam a
tutela jurisdicional atividade cognitiva do processo. Atividade cognitiva
ocorre quando o juiz examina o material do processo para definir a sua
deciso.
No procedimento tpico/ordinrio/comum temos toda amplitude da
atividade cognitiva do juiz. Levando a situaes como: as partes poderem
defender-se de fato e de direito, todas as etapas do processo ocorrem, etc.
S que possvel que o legislador (por opo legislativa) eleja uma
situao do Direito material que merece de uma tutela mais rpida, dotada
de efetividade. Aqui a tutela cognitiva limitada para dar uma resposta
mais rpida/objetiva ao direito; por exemplo: concesso de liminar,
permitindo que o juiz, s com um exame superficial do processo, possa dar
uma antecipao de tutela.
Quando ocorre essa tutela baseada em um exame rpido e superficial
da situao, temos uma situao de tutela diferenciada (onde a cognio do
juiz restringida). O mesmo ocorre quando o juiz s observa s partes do
conflito; por exemplo: em aes possessrias no se discutem questes
quanto posse, somente ao domnio.
29
Eficcia da lei processual no tempo e no espao As normas tm limitaes tem limitaes de tempo e de espao (at
aqui bvio, certo?). S dentro do territrio nacional pode-se aplicar a lei
nacional (sim, eu sei que mais complexo que isso).
Em relao s normas processuais impera o principio da
territorialidade. Do ponto de vista prtico e poltico a aplicao da lei
estrangeira no territrio nacional no pode ocorrer de maneira simples e
direta, mas pode influenciar o nosso Direito.
Todavia quanto lei material o prprio ordenamento permite a
aplicao de lei estrangeira no territrio nacional; principalmente no plano
das relaes comerciais:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
XXXI - a sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser regulada pela lei brasileira em benefcio do
cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja
mais favorvel a lei pessoal do "de cujus";
Alm disso, vide a lei de introduo s normas do Direito brasileiro.
No plano do Direito processual o princpio da territorialidade
quase que absoluto. Tanto verdade que quando temos necessidade de colaborao com rgo estrangeiro, temos necessidade de carta
rogatria (permite a colaborao entre estados soberanos), s que aqui
temos o principio da reciprocidade ou de colaborao entre os estados
soberanos.
H, todavia, uma questo de reflexo. A sentena arbitral tratada
como um equivalente jurisdicional, logo ela apresenta uma situao em que
o poder exercido por particulares com autorizao do Estado; assim sendo
possvel se distanciar do processo estatal de aplicao da lei, podendo
aplicar parmetros previstos na lei estrangeira ou prprios. Portanto, o
principio da territorialidade absoluto no Direito Processual, salvo o
processo arbitral, que exceo.
30
Observao: pelas prprias circunstancias polticas da Comunidade
Europeia, ela cria diretrizes para serem adotadas pelos Estados (que
aceitaram os pactos da UE), que perdem parte de sua soberania para
se submeterem aos pactos. Todavia a aplicao das leis internas
ainda ocorre nos limites dos territrios.
Quanto limitao temporal ns temos o princpio da irretroatividade
da lei. S que claro, na prtica, ainda que se respeite essa ideia, quando
pensamos na eficcia da lei processual temos situaes mais complexas do
que da lei material:
a) Afinal a lei material produz contorno dentro das quais as
situaes agem dentro; o que pode variar so as condies das
partes, etc. Mas a situao j o ocorreu e os contornos da
obrigao esto dados.
a. Quanto ao Direito material temos o problema da vacncia.
b) J no Direito Processual temos situaes jurdicas dinmicas. O
ato de um sujeito processual leva a formao de novas relaes,
que leva formao de novas relaes. Portanto as relaes no
esto delimitadas ou so estticas, mas so (isso sim) dinmicas.
a. Aqui alm da vacncia, temos o problema do andamento no
processo.
Quando temos o surgimento de uma nova lei processual surge uma
paca de problemas quanto ao mesmo; pois alguns atos j foram (e outros
no) executados. Ento sobra para o legislador definir como lidar com esse
problema.
Que fazer?
No cdigo em vigor temos a regra da eficcia imediata da
regra processual (tempus regis actum). Logo, quando acaba
a vacncia, a lei processual entra em vigor.
O problema que essa regra no lida com todas as
situaes possveis... E o legislador poderia ter adotados
outros critrios... Como os abaixo
Aqui temos de adicionar a ideia do isolamento dos atos
processuais. Logo a lei entra em vigor imediatamente, mas ela
31
no afeta os atos processuais que j foram praticados. Assim,
no se reinicia o processo
Art. 2o (Cdigo de Processo Penal) A lei processual penal aplicar-se-
desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a
vigncia da lei anterior.
Outro temperamento que pode ocorre (tambm advindo de
interpretao doutrinria) a chamada unidade dos atos
processuais do processo. O legislador pode determinar que a
lei processual nova s se aplicaria aos processos novos e a lei
anterior se aplica aos atos processuais anteriores.
Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade
empresarial a partir da decretao da falncia e at a sentena que
extingue suas obrigaes, respeitado o disposto no 1o do art.
181 desta Lei.
o Pargrafo nico. Findo o perodo de inabilitao, o falido poder requerer ao juiz da falncia que proceda
respectiva anotao em seu registro. (Lei 11.101).
Fases processuais: aqui se divide o processo em fases
(probatria, decisria, postulatria, recursal e de execuo)
sendo que a disciplina nova se aplica aos fatos antigos apenas
quando a instruo no tiver sido iniciada.
Ultratividade da lei processual: ele determina que a lei
processual pudesse ser aplicada em determinados casos. Isso
ocorre quando o cdigo no regulamenta determinados
institutos processuais.
Existe o Direito Processual adquirido? Antigamente havia uma resistncia ao Direito processual adquirido (isso
coisa de Direito material). Todavia possvel evoluir na hiptese de que:
1. O processo cria relaes jurdicas entre as partes.
2. E as situaes jurdicas devem ser garantidas (por causa de
segurana jurdica).
3. Logo as relaes processuais devem estar protegidas contra nova lei.
Portanto no existiria direito adquirido no Direito processual, mas
existem situaes processuais adquiridas.
32
Por exemplo: a parte tem o Direito de recorrer quando intimada;
imagine que a lei nova elimine um recu.rso que antes a parte tinha
o Direito a recorrer (como o embargo infringente [surgi para a
reviso de votos, quando h votos vencidos], que vai sair com o
cdigo novo.), e antes do esgotamento do prazo recursal entra o
cdigo novo. Pode ela recorrer? SIM, pois a parte tem o Direito
processual adquirido de recorrer.
E se a lei entra em vigor depois que a parte interps o recurso; ele
vai ou no... SIM, ele vai ser apreciado.
E se a lei nova reduz o prazo para a interposio de determinado
recurso, ela pode recorrer? SIM.
Se o prazo recursal for esgotado para a parte, e depois entra a lei
nova que ampliou o prazo; a a parte interpe um recurso, vai ser
julgado? j que a parte vencedora tem uma situao
consolidada, ou seja, tem um Direito Processual adquirido; que
no deve ser afetado.
Observao: a retroatividade de lei mais benfica (Direito penal), s
se aplica lei material.
Direito processual constitucional A constituio leva a um duplo fenmeno: a exploso de Direitos e a
garantia de uma srie de princpios e procedimentos sobre os processos.
Aqui surge a ideia (da doutrina) de um Direito Processual Constitucional,
que levou a um modelo constitucional do processo, sendo que aquele deve
ser considerado tanto no mbito normativo quanto no mbito processual.
A condensao metodolgica e sistemtica dos princpios
constitucionais do processo toma o nome de direito processual
constitucional (Vrios, 2001, p. 79). Ele um ponto de vista metodolgico
por meio do qual se estuda o Direito processual.
Esse Direito abrange a tutela constitucional dos princpios
fundamentais da organizao judiciria e do processo [...] (e) a jurisdio
constitucional (Vrios, 2001, p. 79).
33
Aquela trata dos princpios, regras e garantias da organizao
judiciria e de seus membros. J a tutela jurisdicional se volta para o
controle de constitucionalidade das leis mais a jurisdio constitucional das
liberdades com o uso dos remdios constitucionais (habeas corpus,
mandato de segurana, mandato de injuno, etc.).
A constituio fala dos princpios do processo (vide art. 5 e seus 60
mols de incisos):
Juiz natural.
Ampla defesa
Motivao das decises
Repdio a provas obtidas ilicitamente
Inviolabilidade do domicilio
Proteo do sigilo
Presuno de inocncia
A garantia de que ningum ter de fazer identificao em delegacia
de policia se tiver documentos.
Garantia de comunicao autoridade competente
Muitos outros
Remdios constitucionais Alm disso, temos as aes constitucionais e remdios constitucionais:
estas so aes voltadas para a defesa de garantias individuais enquanto
aquelas so aes voltadas para a garantia de controle de
constitucionalidade (aes diretas de [in] constitucionalidades).
J outros juristas como Lus Roberto Barroso preferem falar nos
remdios constitucionais como direito de ao. Esse seria basicamente um
direito e uma garantia da efetivao das normas constitucionais (quando
no cumpridas espontaneamente). Ele elenca as seguintes aes
constitucionais: habeas corpus (art. 5, LXVIII), mandato de segurana
coletivo (art. 5, LXX), mandato de segurana (art. 5, LXIX), a ao
popular (art. 5, LXXIII) e a ao civil pblica (art. 129, III)12.
12 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporneo. 4ed. So Paulo: Saraiva,
2013. p. 245.
34
Dando trs exemplos (Silva, 2005, p. 432 e ss.):
I. Habeas Corpus (art. 5, LXVIII): remdio constitucional que visa
garantir a liberdade de ir e vir contra violao ou ameaa pelo
Estado. Ele tem primeira discrio na Magna Carta de 1215.
II. Direito de petio (art. 5, XXXIV): o direito de indivduo de
provocar o Estado para obter informao, denunciar determinada
situao, denunciar violao ou pedir modificao de Direito.
III. Mandato de injuno (art. 5, LXXI): remdio constitucional que
permite que o indivduo disfrute de direito ou liberdade, carentes
de regulamentao, como imediatamente aplicveis.
Norma superior sem Direito alternativo Lembrando que a constituio a norma superior com base na qual as
outras normas devem se basear em para que tenham validade. Logo todas
as normas processuais devem estar de acordo com a mesma. A constituio
tambm define quais so as principais entidades do Direito processual (MP,
advocacia, judicirio), suas atribuies e garantias.
Portanto deve-se observar que, atualmente, se analisa o processo
moderno, por meio da constituio, como remdio da justia, ou seja,
como a convivncia social desenvolvida na mais ampla observncia dos
princpios e garantias ditados pela constituio (Theodoro JR, 2009, p.
30). Ressalta-se que cabe ao juiz implementar um processo que atenda os
resultados substanciais de uma justia no caso concreto; isso ele faz
principalmente pela observncia das 1001 garantias constitucionais do
processo (principalmente no art.5).
Ressalta-se que isso no escola de Direito livre ou de Direito
alternativo. Apesar do processo ser esse instrumento de defesa dos direitos
fundamentais previstos na constituio (e rigidamente regulamentado por
esta), isso no significa que se adota algum tipo de direito livre, ou seja, o
judicirio faz o que bem intende, podendo at ignorar, as leis
infraconstitucionais na realizao do processo bastando observar o artigo
5; ora nenhum juiz pode a torto e a direito simplesmente afastar as normas
infraconstitucionais validas e legtimas (Theodoro JR, 2009, p. 40 e s).
35
Tutela constitucional do processo Essa envolve a tutela constitucional sobre a ao e o processo. Com a
constituio este virou um direito de acesso justia; enquanto que o
direito de ao foi reforado com a previso constitucional dos juizados de
pequenas causas e pelos princpios de oralidade e concentrao (CF, art.
98, I) (Vrios, 2001, p. 80).
Graas constituio tambm se desenvolve a defesa processual dos
Direitos difusos principalmente pela atuao do MP (art. 5, XXI e LXX,
art. 8, III; art. 129; etc.).
Quem legisla sobre processo S legisla sobre processo o legislador federal.
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio,
martimo, aeronutico, espacial e do trabalho;
Todavia sobre procedimentos e matria processual (art. 24 e 22)
pode legislar os estados. As normas dos estados no podem conflitar com
aquelas normas processuais.
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre:
XI - procedimentos em matria processual;
o 1 - No mbito da legislao concorrente, a competncia da
Unio limitar-se- a estabelecer normas gerais.
o 2 - A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais
no exclui a competncia suplementar dos Estados.
o 3 - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados
exercero a competncia legislativa plena, para atender a suas
peculiaridades.
o 4 - A supervenincia de lei federal sobre normas gerais
suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio.
bvios que temos problemas como quando SP tentou legislar sobre a
possibilidade de interrogatrio por videoconferncia; SP entendeu que isso
era procedimento processual; todavia o STF decidiu que isso era processo e
que era inconstitucional o que So Paulo fez.
36
Princpios gerais do Direito processual
Definio Entenda princpios aqui como: vigas fundamentais em torno das
quais so construdas as vigas mximas do Direito (Candido) e princpios
como normas de maior abstrao, generalidade, que no impem
prescries de conduta (vila). As regras estabelecem condutas
imperativas; prescries objetivas de condutas13.
No canto do processo falaremos de princpios, garantias e regras.
Definidos princpios e regras temos as garantias (asseguram s partes as
faculdades e poderes processuais e so indispensveis ao correto exerccio
da jurisdio; elas no servem apenas as partes como direitos pblicos
subjetivos [poderes/faculdades processuais], mas tambm servem de
salvaguarda do prprio processo [Vrios, 2001, p. 82]14). O problema que
uma mesma ideia pode ser trabalhadas trs termos.
Pressupostos/princpios deontolgicos15/informativos/lgicos Esses princpios alimentam toda a elaborao do ordenamento
jurdico processual. O triunvirato os chama de normas ideais para o
melhoramento do processo (2001, p.50) So quatros os pressupostos
(princpios) deontolgicos:
i. Lgico: seleo dos meios mais seguros eficazes e cleres para
construir a dogmtica processual e fornecer elementos para
construir o ordenamento processual. Aqui temos a ideia de
racionalidade.
ii. Jurdico: informar a cincia processual; a questo da
isonomia. Se pensarmos no processo como meio de realizao
da justia, essa ideia inseparvel da ideia de isonomia (o
processo serve ao tratamento igualitrio de todos e na
resoluo justos de problemas).
13 Sim, voc ver princpios e regras em todos os meus cadernos. 14 Aqui temos todos os tipos imaginveis de garantias: liberdade provisria (art. 5 LXVI),
inviolabilidade do domiclio (XI), sigilo das comunicaes geral e de dados (XII), contraditrio e ampla
defesa (LV). 15 Deontologia estuda os valores ticos do Direito.
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iii. Econmico: O processo deve ser acessvel a todos s que ao
menor custo possvel. Seja o Estado ou o particular quem paga
esses custos.
iv. Poltico: so os voltados para a criao de segurana social
com o mnimo de sacrifcios individuais.
Princpios/pressupostos epistemolgicos Aqui vamos estudar a norma e sua adequada interpretao e
aplicao na realidade. Por exemplo: principio do contraditrio e da ampla
defesa (que so princpios, regras e garantias). Os principais so:
i. Imparcialidade: busca-se preservar a terzeiet; ela a equidistncia
do juiz. Somente atravs de um juiz imparcial o processo pode
representar um instrumento no apenas tcnico, mas tico tambm,
para soluo dos conflitos interindividuais com justia (Vrios,
2001, p. 52).
ii. Juiz natural: juiz competente estabelecido antes do caso.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso
ou pessoa por ele indicada.
iii. Vedao dos tribunais de exceo
LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente;
iv. Igualdade processual: principio que se apresenta como elemento de
interpretao, integrao e aplicao no mbito do ordenamento
processual. O juiz tem uma prescrio de conduta no processo.
Ressalta-se que busca-se atualmente uma igualdade material entre as
partes no processo; de modo a igualarmos partes desiguais
(economicamente, etc).
a. Por exemplo: prazos diferentes para Ministrio Pblico;
fazenda pblica. Isso ocorre j que a Fazenda pblica tem uma
carga de problemas e processos ad infinitum de modo que
bom que ela tenha um aumento de prazo.
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v. Princpio do contraditrio, ou, ampla defesa (podemos dizer que
tambm so princpios complementares separados):
a. O contraditrio est presente quando as partes tem cincia do
que ocorre no processo e podem reagir. Ele se destina no
apenas s partes, mas ao juiz tambm s partes. Ele
constitudo por dois elementos: a) informao; b) reao (esta
meramente possibilitada nos casos de direitos disponveis);
o contraditrio no admite excees [...] o demandado poder
desenvolver sucessivamente a atividade processual plena e
sempre antes que o procedimento se torne definitivo (Vrios,
2001, p. 57).
b. Ele exige a participao ativa das partes no processo com suas
devidas citaes (ato em que se informa algum da instaurao
de um processo, convocando a pessoa participar) e
intimaes (atos em que se informa algum dos atos do
processo, contendo tambm eventual comando de [no] fazer).
Isso significa tambm que eventuais diferenas econmicas e
de poder das partes que atrapalhe suas plenas participaes no
processo devero ser supridas/corrigidas (Marinoni, 2008, p.
409).
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo
(Aqueles dos quais pode resultar uma sano ou imposio, como a
condenao a infrao administrativa do servidor pblico), e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes (Isso no se
aplica a aes como comisso
parlamentar de inqurito, inqurito
policia, etc. Esses so procedimentos
aos quais no se aplica
a ampla defesa ISSO
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CAI NA
PROVA). vi. (Ao) principio inquisitivo e acusatrio16: tpicos de
regimes autoritrios. Os primeiros se iniciam sem demanda,
com sigilo e geralmente sem contraditrio; sendo que neles o
juiz age de ofcio. O segundo o do estado democrtico, que
exige inrcia do juiz, necessidade de demanda, correlao
entre demanda e sentena (a parte que diz quem ru, qual o
pedido a ser apreciado pelo juiz, etc.); aqui algum acusa e o
juiz s julga.
a. O triunvirato prefere chamar esses princpios de principio da
ao que consiste na atribuio parte da iniciativa de
provocar o exerccio da funo jurisdicional (2001, p.57).
i. O tipo inquisitivo foi tido como tacitamente abolido
com a CF de 88; e com uma reforma do cdigo de
processo.
ii. S que h excees: h casos como a instaurao do
processo de inventrio que possvel de ofcio, mas no
um litgio. O que temos uma tutela jurisdicional de
interesse privado a que se d certo interesse pblico.
iii. Outra possibilidade a declarao da ausncia;
execuo de processo trabalhista, no qual se presume a
hipossuficincia do trabalhador. Todavia so situaes
excepcionais.
vii. Princpio da disponibilidade e indisponibilidade: No processo
civil o principio que rege o da disponibilidade (colocar ou
no a ao; finaliza-la ou no; escolha das partes); havendo
excees em que o MP obrigado a agir. No processo penal o
que rege a indisponibilidade j que, em regra, o interesse
16 Esse teria se desenvolvido em Roma e Atenas; nele as partes esto de p de igualdade e haveria um juiz
imparcial (Vrios, 2001, p. 58).
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pblico e protegido, havendo algumas excees como o crime
contra a honra; ou quando o legislador tenta indiretamente
descriminalizar a conduta:
i. Lei dos juizados especiais: o autor do fato pode se
juntar com o MP e excluir a ao penal; havendo
suspeno condicional do processo.
b. Ressalta-se que o principio da indisponibilidade quase to
absoluto que quando proposta ao penal pblica pelo MP,
esse no pode encerra-la, tudo que ele pode fazer pedir a
absolvio do ru (e o juiz mesmo assim pode condena-lo)
(Vrios, 2001, p.62).
c. Da indisponibilidade decorreria uma regra de oficialidade.
Essa diz que somente os rgos estatais competentes podem
realizar a persecutio criminis (Vrios, 2001, p.63).
viii. Princpio dispositivo17: envolve a atividade probatria
praticada pelas partes no processo. O juiz no pode abandonar
a sua funo de terceiro; mas ele pode ver a ao de um
advogado e dizer: quem fez essa porcaria; cad as provas,
testemunhas, etc. deixa que eu fao isso. Isso s ocorre quando
esgotada a atividade probatria, caso o juiz tenha alguma
incerteza quanto ao fato em provao.
a. H aqui a questo da verdade real e formal. Esta prevaleceria
no processo civil (no preciso realmente demonstrar a
verdade), s preciso da verdade material (real) no caso do
processo penal. Atualmente isso est superado.
i. O que ocorre uma exigncia quanto ao grau da
demonstrao das alegaes de fato (grau de exigncia
de provas).
ix. Princpio do impulso oficial: segundo este quando o processo
se inicia cabe ao juiz leva-lo de fase em fase at que ele se
exaure (Vrios, 2001, p.66).
x. Princpio da oralidade18: deve-se concentrar tudo no processo
juiz deve decidir de forma mais prxima das partes e das
provas. Ela compreende quatro subprincpios:
17 Nada a ver com a disponibilidade. 18 Alvim o chama de princpios fundamentais do procedimento (2015, p.104).
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i. Mediao: contato direto do juiz com as partes e as
provas.
ii. Identidade fsica do juiz: o juiz que faz a interao deve
julgar. O juiz do comeo e fim do processo deve ser o
mesmo, sendo que hoje o juiz que faz a audincia deve
ser o mesmo a sentenciar. S que hoje h justias
estaduais que separam o juiz instrutor do julgador.
iii. Concentrao: todos os atos processuais devem estar
concentrados, ou seja, eles devem se realizar em um ou
pouco mais atos.
iv. Irrecorribilidade das interlocutrias: S recurso e
contradio final; isso problemtico, pois poderia
gerar danos s partes.
xi. Persuaso racional: no h peso estabelecido para cada tipo de
prova; o juiz forma a sua convico pela livre apreciao da
prova. Podemos ter uma testemunha de um lado e dez do
outro, sendo que essa uma pode ser decisiva deciso.
i. Podemos ver isso como principio (orienta aplicao e
interpretao) e regra (conduta a ser seguida pelo juiz).
xii. Motivao: tpica do Estado de Direito, sendo que as sentenas
devem ser motivadas. As partes pem essas motivaes a
controle. Ele est profundamente ligado publicidade e ao
controle popular das decises.
i. princpio, garantia (CF art. 93), e regra (exigida pelo
CPC e CPP) e regra exigida pelos cdigos processuais.
IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade,
podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias
partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a
preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no
prejudique o interesse pblico informao; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004).
xiii. Princpio da lealdade: as partes devem seguir um cdigo de
conduta tico no processo. O ru deve se defender e o autor
pode pedir o devido dentro de padres ticos.
i. principio e regra (os cdigos probem condutas como
alterarem a veracidade dos fatos).
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xiv. Publicidade: principio; regra e garantia. Ele faz com que o
povo, em ltima instancia, seja juiz dos juzes (Vrios, 2001,
p.69), assim ele nos permitiria a fiscalizao do judicirio pelo
povo.
a. No se deve permitir que a publicidade se transforme ou se
confunda com sensacionalismo que atente contra a dignidade
humana (Vrios, 2001, p. 70).
xv. Economia e instrumentalidade das formas: o processo deve
funcionar do modo mais eficiente e econmico possvel; as
formas no so um fim em si mesma (ela deve servir a um
bem maior).
xvi. Duplo grau de jurisdio: principio, mas no garantia19, aqui
est ideia de que se devem assegurar as partes a
possibilidades de ao menos um recurso que se permita rever a
deciso.
Observao: todos os direitos fundamentais (art. 5) so garantias.
Observao: no processo civil pode ocorrer a reconveno, ou seja, o
ru pode formular em juzo pedido contra o autor virando autor. O
ru comea uma nova demanda com pretenso prpria e autnoma
contra o autor.
Ao20
Teorias da ao As teorias da ao so:
1. Civilistas (Savigny): a ao o direito em sua verso defendida em
juzo (quase que um direito armado guerra). A ao o direito de
exigir o que devido (Vrios, 2001, p. 250).
2. Direito Concreto (Adolf Wach): o direito de ao, alm de autnomo,
concreto, ou seja, s quem props e ganhou a ao exerceu seu direito
de ao.
19 Creio eu que no seja garantia, porque estas so elementos do processo, j o duplo grau de jurisdio se
volta para a realizao de novo processo; alm disso ele no autorizado para todas s situaes. 20 Um dos temas mais importantes da matria.
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2.1. Com exceo da ao declaratria negativa.
3. Direito potestativo (Chiovenda): influenciado por Wach; s que para
Chovienda o ru colocado na posio de ru; portanto existe um poder
do autor de submeter o ru ao debate judicial (que s deixa de ser ru
quando o juiz diz que no ru).
4. Direito abstrato: basta recorrer justia; isso j sinnimo de exerccio
do direito de ao; pouco importando o resultado dessa iniciativa. Se
algum enviasse uma carta ao juiz que fosse examinada e arquivada ns
teramos o exerccio do direito de ao.
4.1. Calamandrei escreveu um artigo chamado La relativit del concetto
di azione falando das concepes acima; para ele as definies se
do com base em questes poltico-histricas.
5. Teoria mista (ecltica): a ao o direito ao julgamento do mrito. Ela
abstrata em relao ao direito material, mas no necessrio que o autor
tenha razo (basta o preenchimento de certas condies para que o
direito seja realizado).
5.1. Essa a de maior quantidade de adeptos.
Para o triunvirato a ao um direito ao exerccio da atividade
jurisdicional (ou poder de exigir esse exerccio) (2001, p. 249). o direito
de provimento jurisdicional (de natureza abstrata) autnomo e instrumental
(2001, p.256).
Como garantia constitucional Como garantia constitucional, o direito de ao significa garantia de
acesso justia21. Isso significa que o individuo tem a garantia de ter
acesso aos tribunais (normais ou de pequenas causas), a uma assistncia
(extra) judicial, etc. (Vrios, 2001, p. 81).
J Luiz Guilherme Marinoni prefere falar em termos de um Direito
fundamental de ao. Logo ao invs de garantia de ao, fala-se da mesma
como um direito fundamental processual que visa justamente garantir a
21 Isso significa acesso da maior quantidade possvel de causas e pessoas aos tribunais; todos tendo as
mesmas garantias constitucionais; podendo participar ativamente na formao da vontade do juiz e exigir
dele um efetivo dialogo (Vrios, 2001, p. 33). Da vem a luta para expandir o acesso s pessoas mais
economicamente carentes, defesa dos direitos difusos, etc.
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efetivao dos outros direitos fundamentais por meio do acesso ao
judicirio, tutela jurisdicional, etc. (2008, p. 205 e s).
Pontes de Miranda Tudo isso diz respeito viso processual de ao. Tambm haveria a
ao substancial/material (Pontes de Miranda) que constitui no agir
diretamente contra o obrigado para submet-lo vontade prevista em lei22
(por exemplo: o desforo imediato ou legitima defesa da propriedade o
proprietrio pode por para correr quem invade propriedade enquanto
ocorrer ao e no abuse dos meios; se a barraca foi levantada, no h
mais legitima defesa da propriedade).
Caractersticas da ao (dentro da teoria mista) 1) A ao ao mesmo tempo direito (temos atravs dela a possibilidade
de sustentar uma posio jurdica), poder (com ela eu submeto a
parte contrria ao juiz) e garantia (decorre da garantia constitucional
[art. 5 XXXV]).
2) Ela tem caracterstica subjetiva: um direito subjetivo relacionado
ao indivduo.
3) Ela pblica.
4) Autnoma: j que ela independe do direito material genericamente
considerado.
5) Abstrata: pois independe do autor ter razo ou no.
6) Ela um direito instrumental: ela tutela direitos e ela no um fim
em si mesma.
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito;
Elementos O juiz no age de oficio, sendo que isso tem a ver com a limitao do
poder estatal. A delimitao do poder estatal no processo se d pelo autor
(traz para o juiz o conflito e os sujeitos, delimitando-os;). Por isso o autor
delimita os elementos da ao, ou melhor, os elementos de identificao da
22 Isso no mais to comum, j que o Estado engoliu a atividade de levar pessoas a juzo.
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ao (Resolvem problemas do dia a dia do processo; delimitam a
competncia do juiz; etc.) segundo Alvim (2015, p. 130) eles so:
Dicas importantes para sua vida de jurista
Se tivermos duas causas com alguns elementos distintos e outros
semelhantes, temos conexo das causas e no identificao das aes.
Nada de teses confusas ou no indicar qual a pgina dos documentos
est informao. Muito menos escrever mil pginas, uma petio inicial
deve ser escrita de maneira clara e simples para ser apresentada a parte.
E cuidado com o pedido. Voc pode fazer uma excelente tese, mas se
o pedido estiver errado o juiz no vai poder de dar razo (ou se importar
com o pedido).
Condies da ao23 As condies da ao so as condies para o julgamento do mrito.
So as condies para que, legitimamente, se possa exigir o provimento
23 Baseado na doutrina de Liebman, em sual aula magna na Universidade de Turim em 1949.
Elementos da ao
Partes
Autor
Ru
Pedido
Imediato: sentena (declaratria, constitutiva e condenatria)
Mediato (bem da vida).
Causade pedir
Remota (fato constitutivo do direito).
Prxima(fundamento jurdico).
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jurisdicional (Vrios, 2001, p. 256), sem as quais no poder existir a ao.
Para isso deve estar presentes:
1) Legitimidade das partes: pertinncia subjetiva da ao; pertinncia
subjetiva da lide (Alvim, 2015, p.122). O triunvirato fala da
legitimidade ad causam sendo que s o titular da ao a pode por (parte
ativa) e s aquele titular da obrigao responde (legitimidade passiva)
(2001, p. 260).
a) Por exemplo: acidente de transito: o autor prope ao para pedir
reparao de dano dizendo que o ru dirigia; se for verdade o que o
autor diz ambos so partes legtimas (se ao fim do processo algo
diferente ocorreu ns no mais discutimos condio da ao, mas
sim julgamento do mrito; no ficaram provados os fatos