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BWJ – Bernischer Anwaltsverband/Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Bern: Donnerstag, 28. Februar 2008, 17.15 Uhr – 18.45 Uhr
Lawine gesellschaftsrechtlicher Revisionen in der Schweiz – kein Entrinnen für Spezialisten und Allgemeinpraktiker
von
Peter V. Kunz
Prof. Dr. iur., Fürsprecher, LL.M. (Georgetown University)Ordentlicher Professor für WirtschaftsrechtDirektor am Institut für Wirtschaftsrecht sowie Leiter des Departements für Wirtschaftsrecht an der Universität Bern
22
Inhalt
I. Vorbemerkungen
II. Neun Auffälligkeiten der Revisionen
III. Übersicht zu den Revisionen
A. SpezialgesetzeB. OR-RevisionenC. Verordnungen
IV. Schlussbemerkungen
33
Vorbemerkungen
1. Zielsetzungen
Überblick statt Detaildarstellung
Gedanken zu jüngeren Auffälligkeiten
44
Vorbemerkungen
2. Entwicklungen der letzten knapp 20 Jahre
„Sturmböen“ seit 1991
„Orkan“ seit 2000
2000 – 2010: „Jahrzehnt des Wirtschaftsrechts“..!
55
Vorbemerkungen
3. Literaturhinweise (PVK)
Permanenter Umbruch im Gesellschaftsrecht – Eine Übersicht zu den legislativen Sturmböen seit 1991, SJZ 102 (2006) 145 ff.
Aufbruchstimmung im Schweizer Wirtschaftsrecht – Die Rechtssetzung als zentrale Herausforderung für die Rechtsanwendung
66
Vorbemerkungen
4. Risiko einer generellen Überforderung
Rechtssetzer…
… und Rechtsanwender
Spezialisten und Allgemeinpraktiker
Outsider: Rechtsanwälte, Notare, Treuhänder etc.
Insider: Rechtsdienste, Compliance etc.
77
Vorbemerkungen
5. Bereiche des Wirtschaftsrechts
Gesellschaftsrecht im Fokus Schnittbereich: Finanzmarktrecht Komplementärbereich: Revisionsrecht nicht im Fokus: z.B. Immaterialgüterrecht
• Patentrecht
• Urheberrecht
88
Vorbemerkungen
6. Wandel der Vorstellungen seit 200 Jahren
Historie des Aktienrechts:• 19. Jahrhundert = kantonale Aktienrechtsordnungen:
- erste Ordnung = SO- detaillierteste Ordnung = BE
• OR 1883: z.B. OR BT im Vordergrund• OR 1936: z.B. Einführung der GmbH• OR 1991: Aktionärs- bzw. Minderheitenschutz• OR 20xx?
99
Vorbemerkungen
Beispiel: Mindestnominalwert der Aktie
• keine Regelung im OR 1883
• CHF 100.-- (OR 1936) zu CHF 10.-- (OR 1991) zu heute 1 Rappen (2001)
• aktuelle „grosse“ Revision: >> O..!
1010
Vorbemerkungen
7. Aufbau des Referats
genereller Überblick
Hinweis zu Auffälligkeiten der Revisionen
Spezialthemen (Aktualitäten) – Beispiele:• Revision des Börsenrechts
- Rückwirkung der Stimmrechtssuspendierung?• Revision der HRV:
- Möglichkeit von sog. Ketteneinsprachen?
Und eine Bitte:Q&A..!
1111
Neun Auffälligkeiten der Revisionen
1. Dekodifikation sowie wirtschaftsrechtliche Überlappungen
zunehmende Spezialgesetze seit den 1990er-Jahren
Mottos: „lex specialis derogat legi generali“ + „lex posterior derogat legi priori“
Gesellschaftsrecht integriert in finanzmarktrechtliche Ordnungen
1212
Neun Auffälligkeiten der Revisionen
Beispiele:
• RRG (gescheitert in Vernehmlassung 1998!) – Split:- Revisionsrecht = 1. Januar 2008 (OR-Revision)- Rechnungslegungsrecht = aktuelle „grosse“
Aktienrechtsrevision
• zentrale Spezialgesetze mit gesellschaftsrechtlichen Aspekten: BEHG + FusG + KAG + RAG + BEG (pendent)
• de lege ferenda: aktuelle „grosse“ Aktienrechtsrevision: braucht es CH AktG..?
1313
Neun Auffälligkeiten der Revisionen
2. Numerus Clausus kein Axiom mehr
Bedeutung: Formenzwang + Formenfixierung
trotz Disposition des Gesetzgebers: letzte neue Gesellschaftsform = GmbH (1936)
1. Januar 2007 = KAG mit zwei neuen Formen:• SICAV (neue Kapitalgesellschaft)• KkK (neue Personengesellschaft)
de lege ferenda im Personengesellschaftsrecht: sog. Partnerschaft mit beschränkter Haftung (PmbH)?
1414
Neun Auffälligkeiten der Revisionen
3. Paradigmenwechsel: Wirtschaftsform statt Rechtsform
bisher: „Silomodell“ von einzelnen Gesellschaftsrechtsformen
neu: wirtschaftliche Bedeutung entscheidet, und zwar• Benutzung des Finanzmarktes• Grösse: Bilanzsumme, Umsatz, Zahl der Arbeitnehmer
Beispiele: • BEHG + GmbH-Revision• FusG: Spezialnorm betreffend KMU• Revisionsrecht (2008) + Rechnungslegungsrecht
(aktuelle „grosse“ Revision)
1515
Neun Auffälligkeiten der Revisionen
4. Motivationen: „Skandalitis“ sowie „Ad hoc-ismus“
Langfristplanung abnehmend – aber:
• Wirtschaft braucht Berechenbarkeit• Wirtschaft braucht Rechtssicherheit• wieder erkannt bei der aktuellen „grossen“ Aktienrechtsrevision…
Wirtschaftsskandale lösen ad hoc Vorstösse im Parlament aus
Beispiele:
• Swissair etc.: Corporate Governance = z.B. „grosse“ Aktienrechtsrevision
• Enron/Worldcom etc. = neues Revisionsrecht + RAG („Lex Americana“)
• Sulzer/Implenia/Valora etc. = BEHG-Teilrevision /Art. 20
1616
Neun Auffälligkeiten der Revisionen
5. Private Initiative aus der Wirtschaft nimmt zu
Anpacken statt Jammern…
… führt zu konkreten „Gesetzesentwürfen“ auf privater Basis
Beispiele:
• BEG: Schweizerische Bankiervereinigung/SIS (ehemals Entwurf für WVG)
• Art. 20 BEHG bzw. Meldepflicht: SwissHoldings• Aktienrecht/Dispoaktien: Economiesuisse• FusG-Minirevision gefordert von „privaten Experten“
1717
Neun Auffälligkeiten der Revisionen
6. Qualität der Rechtstechnik sowie der Gesetzgebung nimmt ab
„Wild Wild West“, d.h. ordentliche Gesetzgebung teils in Frage gestellt
sog. „Huckepack“-Verfahren, die Shortcut darstellen..!
Folgen = Fehlen z.B. von Vorentwürfen, Begleitbegriffen, Vernehmlassungen und Botschaften
Beispiele:
• Revisionsrecht (auf GmbH-Rechtsrevision „aufgepfropft“)• BEHG-Teilrevision (als Vorlage 2 auf FINMAG „aufgeproft) – offen
- Rückwirkung der Stimmrechtssuspendierungsklage?- Erfordernis eines Verschuldens?- Rechtssetzer „delegiert“ bewusst an Rechtsanwender..!
1818
Neun Auffälligkeiten der Revisionen
7. Tendenz von der Selbstregulierung zur Regulierung
Lit. (PVK): Corporate Governance – Tendenz von der Selbstregulierung zur Regulierung, in: FS für Peter Böckli (Zürich 2006) 117 ff.
Selbstregulierung zentral im Finanzmarktrecht (weniger im Gesellschaftsrecht)
Beispiele:• Übernahmerecht: Art. 22 ff. BEHG• Corporate Governance
- SCBP (Economiesuisse) + RLCG (SWX)- Leitstern für aktuelle „grosse“ Aktienrechtsrevision
1919
Neun Auffälligkeiten der Revisionen
8. Zunehmende Bedeutung der Verordnungsstufe
Beispiele:
• BEHV-EBK (re Art. 20 BEHG):- sog. Cash Settlement Optionen + Addition von
Eigentum/Derivaten
• HRV (v.a. re HR-Sperre):- z.B. Frage der Zulässigkeit von
„Ketteneintragungssperren“…
• de lege ferenda: Möglichkeit einer „Corporate Governance-Verordnung“?
2020
Neun Auffälligkeiten der Revisionen
9. Internationale Einflüsse
Rechtsvergleichung als wichtige Disziplin sog. legislative Rechtsvergleichung:
• eklektische Anregungen (z.B. EU oder USA)• EU-Kompatibilität (ex lege)• sog. autonomer Nachvollzug von EU-Recht
Beispiele:• Inspiration: BEHG, FusG etc.• Druck aus dem Ausland: RAG (USA: SOX nach Enron..!)• KAG:
- Rechtssetzung = autonomer Nachvollzug von EU-Recht- Rechtsanwendung = europarechtskonforme Auslegung
Kapitalgesellschaftsrecht im Vordergrund…
2121
Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze
1. Börsen- und Effektenhandelsgesetz (BEHG)
a) Allgemeines
Inkrafttreten: 1997/1998 sog. Rahmengesetz Teil des Finanzmarktrechts
• System = Bewilligung + Aufsicht + Sanktionierung• Regelungen: z.B. Börsen, Effektenhändler, Institutionen (also: EBK
+ UEK)• Übernahmerecht/Art. 20 ff. BEHG = sog. Börsengesellschaftsrecht
Anwendbarkeit auf Publikumsgesellschaften:• Kotierung bzw. Dekotierung (von Beteiligungspapieren)
Lit. (PVK): Kotierung sowie Dekotierung – oder: „Werden“ und „Sterben“ der Publikumsgesellschaften, GesKR 2-3 (2006) 117 ff.
2222
Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze
b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte
BEHG als „lex specialis“ zum Gesellschaftsrecht
Spezialregelungen z.B. zu: Aktionärspflichten + „Austritt“ + „Ausschluss“
drei zentrale gesellschaftsrechtliche Themenbereiche:
• Meldepflicht (Art. 20 BEHG):- Mechanismus:
Grenzwerte, Pflichtige, Sanktionen sowie „Gruppen“- Revisions-Themen- Lit. (PVK): Börsenrechtliche Meldepflicht in Theorie und Praxis, in: Liber
Amicorum (publ. im Frühling 2008) 229 ff.
2323
Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze
• Angebotspflicht (Art. 32 BEHG):- Mechanismus:
Grenzwert, Pflichtige, Sanktionen sowie „Gruppen“- „Opting up“ + „Opting out“- Revisions-Themen
• Kraftloserklärung (Art. 33 BEHG):- Mechanismus:
Grenzwert etc.- Lit. (PVK): Einige Aspekte zur Kraftloserklärungsklage, SZW 71 (1999) 181 ff.
2424
Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze1. Börsen- und Effektenhandelsgesetz (BEHG)
c) Spezialfragen Revisionen 2007:
• 2x BEHV-EBK + 1x BEHG (= Art. 20 BEHG)• Verordnungsthema: z.B. Cash Settlement Optionen
Zwei BEHG-Themenbereiche:• Grenzwerte• Sanktionierung
Grenzwerte:• neu: 3% als Tiefstwert• neu: 15% + 25%
Sanktionierung:• Strafrecht: v.a. Fahrlässigkeit• neu: sog. Stimmrechtssuspendierungsklage – offene
Themen..!
2525
Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze
Stimmrechtssuspendierung:• Art. 20 Abs. 4bis BEHG: „Auf Verlangen der
Aufsichtsbehörde, der Gesellschaft oder eines ihrer Aktionäre kann der Richter die Ausübung des Stimmrechts der Person, die eine Beteiligung unter Verletzung der Meldepflicht erwirbt oder veräussert, für die Dauer von bis zu fünf Jahren suspendieren. (…)“.
• umstritten – Auswahl:- Rückwirkung (z.B. Implenia v. Laxey Partners)?- Verschulden als Voraussetzung?- Drittwirkung auf verkaufte Aktien?- Fernwirkung auf andere Aktionärsrechte?- Kriterien zur Abwägung- Lit. (PVK): Die Stimmrechtssuspendierungsklage im revidierten Börsenrecht –
Eine neue Sanktion bei Meldepflichtverletzungen mit grossem Drohpotential, SZW Juni 2008
2626
Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze 2. Fusionsgesetz (FusG)
a) Allgemeines
Inkrafttreten: 1. Juli 2004
klassischer Bereich des Gesellschaftsrechts – gewisse Teile aus dem Aktienrecht nun „ausgelagert“ in Spezialgesetz!
Anwendbarkeit auf Publikumsgesellschaften und private Gesellschaften
konzernrechtliche Bedeutungen – z.B.:• „Mutter-Tochter-Fusionen“ + „Schwester-Fusionen“• „Squeeze out Mergers“
Lit. (PVK):- Das neue Fusionsgesetz (FusG), in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht I (Bern 2006)185 ff.- Arbeitsrecht – Neuerungen aufgrund des Fusionsgesetzes, in: Aktuelle Probleme des
Arbeitsrechts, Bd. 55 Europa Institut Zürich (Zürich 2005) 71 ff- Umwandlung und Vermögensübertragung im schweizerischen Fusionsrecht - Blicke zurück und
nach vorne, AJP 13 (2004) 802 ff.
2727
Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze
2. Fusionsgesetz (FusG)b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte
FusG als „lex specialis“ zum Gesellschaftsrecht vier gesellschaftsrechtliche Transaktionsformen, die Re- bzw.
Umstrukturierungen erheblich erleichtern:
• Fusionen i) ii)
A B B
AB
A
CB BA
Absorption Kombination
2828
Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze
• Spaltungen i) ii) A
B C D
A1 A2 A2
DCB
A
2929
Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze
• Umwandlungen
A A
a a
b c b c
3030
Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze
• Vermögensübertragung
a + ca a + c B
A b c
b b A
3131
Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze
idealtypisches Ablaufmodell gemäss FusG (trivialisiert):
• (1) Plan bzw. Vertrag + (2) VR-Beschluss + (3) Revisionsbericht + (4) Auflage zur Einsicht + (5) GV-Beschlussfassung + (6) HR-Eintrag + (7) Klageverfahren
• Ausnahme = Vermögensübertragung!
3232
Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze
2. Fusionsgesetz (FusG)
c) Spezialfragen
Fokus der FusG-Ordnung:• Schutz der Gläubiger• Schutz der Gesellschafter
Notwendigkeit einer sog. „Mini-Revision“ – z.B. wegen Gläubigerschutz, der Spaltung in Praxis in Frage stellt
These: FusG führt zum „Untergang“ der Personen-gesellschaften (insbesondere im Zusammenhang mit dem neuen GmbH-Recht!)
3333
Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze
3. Kollektivanlagengesetz (KAG)
a) Allgemeines
Inkrafttreten: 1. Januar 2007 sog. Rahmengesetz – i.c.: KKV (Kollektivanlagenverordnung)
statt KAV… Teil des Finanzmarktrechts
• System = Bewilligung + Aufsicht + Sanktionierung• kollektive Kapitalanlagen: „offen“ gegen „geschlossen“
- „offen“ = Anlagefonds + SICAV- „geschlossen“ = SICAF + KkK
3434
Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze
a) Allgemeines
Anwendbarkeit des Gesetzes:
• AFG = kollektive Kapitalanlagen auf vertraglicher Grundlage, d.h.insbesondere nicht auf gesellschaftlicher Basis (also: Investmentgesellschaften = NO..!)
• KAG = Ausdehnung auf alle kollektiven Kapitalanlagen, d.h. inklusive die sog. Investmentgesellschaften (= SICAF)
3535
Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze
b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte
sog. Investmentgesellschaft als SICAF („fixe“!)
neue spezialgesetzliche Aktiengesellschaft = SICAV („variable“!):• Flexibilisierung des Aktienkapitals..!• verschiedene Aktionärskategorien:
- Unternehmeraktionäre- Anlegeraktionäre
• Mindesteinlage: CHF 250'000.--• zwingend = Revisionsstelle• 1. EBK-Bewilligung: 24. September 2007
3636
Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze
b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte
neue spezialgesetzliche Personengesellschaft = KkK:
• OR-Unterschiede:- Komplementär bzw. „general partner“: (schweizerische)
AG- Kommanditär bzw. „limited partner“: qualifizierter
Anleger• Risikokapital + alternative Anlagen, d.h. etwa Private
Equity• zwingend = Revisionsstelle• 1. EBK-Bewilligung: 20. November 2007
3737
Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze3. Kollektivanlagengesetz (KAG)
c) Spezialfragen
Motto des KAG (nach AFG): „same business – same risks – same rules“..!
Investmentgesellschaften
• = AG als „Geldtopf“ für Investments…• KAG anwendbar = Bewilligung + Aufsicht + Sanktionierung• aber: keine neue Gesellschaftsform
• Ausnahme: z.B. kotierte Investmentgesellschaften- Lit. (PVK): Achterbahnfahrt für Anlagegesellschaften – Bewusste Todesstösse für
Investmentgesellschaften in der Schweiz?, NZZ Nr. 75 (2006) 31
3838
Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze
c) Spezialfragen
• Problembereich des GwG:- Verhältnis zwischen AG/Aktionär nicht GwG-tauglich..!- aktienrechtlich unmöglich:
Identitätskontrolle,Vermögenssperre etc.- Lit. (PVK – noch vor KAG): Investmentgesellschaften – ein Testfall für das
Geldwäschereigesetz (GwG)?, ZBJV 142 (2006) 249 ff.
KAG als sog. autonomer Nachvollzug von EU-Recht• Folge = europarechtskonforme Auslegung (BGer)• OGAW beachten…
3939
Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze
4. Revisionsaufsichtsgesetz (RAG)
a) Allgemeines
Inkrafttreten: 1. September 2007 – Konstituierung der RAB… Teil des Finanzmarktrechts
• System = Bewilligung + Aufsicht + Sanktionierung• Regelungen:
- sog. anerkannter Revisor- sog. anerkannter Revisionsexperte- sog. staatlich beaufsichtigtes Revisionsunternehmen
• Eidgenössische Revisionsaufsichtsbehörde (RAB) „Lex Americana“… SOX!
4040
Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze
b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte
Eingriff in Organisationsfreiheit der Gesellschaften
RAG ergänzt neues Revisionsrecht
4141
Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze
c) Spezialfragen
RAB:• öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes mit Sitz in Bern• eigene Rechtspersönlichkeit• VR mit max. fünf Mitgliedern + Direktion• Aufsicht des Bundesrats
Integration der RAB in die neue FINMA?
4242
Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze
5. Bucheffektengesetz (BEG)
a) Allgemeines
Botschaft: 15. November 2006
Teil des Finanzmarktrechts
Haager Wertpapierübereinkommen (HWpÜ)
4343
Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze
b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte
sog. Entmaterialisierung von Wertpapieren (z.B. Aktien)
• Einzel-Wertpapiere: nein
• Massen-Wertpapiere: ja
Lit. (PVK): Legislative Aktivitäten im Finanzmarktrecht – zum Entwurf für ein neues Bundesgesetz über Bucheffekten (Bucheffektengesetz, BEG), in: Anlagerecht, SBT 2007 - Schweizerische Bankrechtstagung 2007 (Basel 2007) 25 ff.
4444
Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze
c) Spezialfragen
Immobilisierung („Aus-dem-Verkehr-ziehen“) – drei Varianten• sog. Sammelverwahrung von Wertpapieren:
E VSAAA
Sammeldepot
4545
Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze
• sog. Globalurkunde über Wertpapiere:
• sog. Wertrechte (statt Wertpapiere):
E VSAAA
GU
E VSAAAWR
Registrierung
4646
Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze
5. Bucheffektengesetz (BEG)
c) Spezialfragen
Verwahrungspyramide:
E
----------- Zentrale Verw.stelle
----------- Anleger
----------- Verw.stelleGutschrift 1
Gutschrift 2
4747
Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze
Bucheffekten:
• Vermögensobjekt sui generis
• „underlyings“ = Sammelverwahrung + Globalurkunde + Wertrecht
• Registrierung im Effektenkonto
• Übertragung mittels Umbuchung(en)
sog. eklektische Anregungen im Ausland…
4848
Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen
1. Neues Revisionsrecht
a) Allgemeines
Inkrafttreten: 1. Januar 2008 klassischer Bereich des Gesellschaftsrechts – gewisse
Teile aus den verschiedenen Gesellschaftsordnungen ins Aktienrecht „eingelagert“ als OR-Revision!
Anwendbarkeit auf Publikumsgesellschaften und private Gesellschaften – aber es gibt jeweils Spezialregelungen…
zentrale Änderung bei AG/GmbH:• AG = obligatorische Revision (bisher)• GmbH = freiwillige Revision (bisher)
4949
Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen
b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte
Neuerung = rechtsformunabhängige Revisionspflicht..!
Dreiteilung der Revision nach wirtschaftlicher „Bedeutung“:
• sog. ordentliche Revision – Thema neu: z.B. IKS- Benutzung des Finanzmarktes- Grösse: CHF 10 Mio./Bilanz; CHF 20 Mio./Umsatz; 50
Arbeitnehmer- Konzernmutter
5050
Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen
b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte
• sog. erleichterte Revision („review“)- wann immer keine ordentliche Revision
• sog. „Opting out“, d.h. Verzicht auf Revision- Einverständnis aller Gesellschafter- maximal zehn Vollzeitarbeitnehmer
5151
Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen
c) Spezialfragen
Grundsatz und Ausnahmen:• Revisionspflicht (mit „Opting out“-Vorbehalt)!• vorbehaltlose Revisionspflicht = vier KAG-
Gesellschaftsformen• keine Revision = OR-Personengesellschaften
Sonderregelungen – z.B.• GmbH-Gesellschafter mit Nachschusspflicht = ordentliche
Revision verlangen
5252
Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen 2. Neues GmbH-Recht
a) Allgemeines
Inkrafttreten: 1. Januar 2008 (neues GmbH-Recht)
Entwicklungen• 1936 = erstes GmbH-Recht der Schweiz
- dt. Reichsgesetz: 1892- „Retortenbaby“ + „ungeliebtes Adoptivkind“…
• 1991 = materielle GmbH-Rechtsrevision (via Verweisungen auf Aktienrecht..!)
• 2008 = formelle GmbH-Rechtsrevision
Lit. (PVK): Grosse GmbH-Rechtsreform als Chance und Herausforderung für schweizerische Unternehmungen – Die GmbH (bzw. GoGh) als neuer „Superstar“ im Gesellschaftsrecht?, in: Jusletter vom 30. April 2007, Rz. 1 ff.
5353
Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen
b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte
Strukturelles• personenbezogene Körperschaft• Annäherung an AG..!
zahlreiche Neuerungen – Beispiele• sog. Einpersonen-GmbH• Änderungen beim Stammkapital:
- kein Maximalkapital mehr + unverändertes Minimalkapital (CHF 20'000.--)
- Stammanteil mindestens CHF 100.-- (statt CHF 1'000.-- bzw. Mehrfaches)
- Vollliberierung der Stammanteile – Übergangsfrist
5454
Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen
• Verbesserung der Verkehrsfähigkeit:- keine öffentliche Beurkundung mehr für Übertragung
• keine Haftung mehr für Gesellschafter – GmbH = GoGh..!
• weitere Details:- Erwerb eigener Stammanteile bis 10% bzw. 35%- sog. Anschlussaustrittsrecht
• unzulässig (und damit unterschiedlich zum Aktienrecht - PS- Sonderprüfung….
5555
Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen 2. Neues GmbH-Recht
c) Spezialfragen
Entwicklung der Zahlen• 1955: 1'539; 1970: 2'776; 1985: 2'859; 1992: 2'964; 1993:
4'186; 1995: 10'705; 1997: 23'164; 2000: 46'035; 2002: 61'44 2006: 92’448
• heute = über 113‘000 GmbH (Stand Ende 2007)
Konkurrenz für andere Gesellschaftsformen• AG: z.B. Umwandlungen gemäss FusG• Personengesellschaften: GmbH-Gründungen werden zunehmen
- Alternativen- Haftungsbeschränkung?- PmbH?
5656
Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen
Europäische Union (EU)• AG hat Priorität (z.B. SE)• GmbH:
- (noch) keine EU-Verordnung; aber:- sog. Europäische Privatgesellschaft (EPG) in
Vorbereitung!
Reflex: ev. Revisionspflicht für GmbH durch neues Revisionsrecht…
5757
Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen
3. Zu jüngeren „kleinen“ Aktienrechts- bzw. OR-Revisionen
a) Allgemeines
1883/1936/1991, d.h. jeweils mehr als 50 Jahre zwischen „grossen“ Revisionen…
1991: nach 27 Jahren der Revisionsarbeiten war OR-Revision schon überholt..!
5858
Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen
b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte
1. Mai 2001: Senkung des Mindestnennwerts der Aktien auf heute 1 Rappen
1. Juni 2002: kaufmännische Buchführung/“neue Technologie“ berücksichtigt
1. Januar 2007: Vergütungstransparenz bei VR/GL von Publikumsgesellschaften
1. Januar 2008 (mit GmbH-Revision):- Einpersonen-AG kann gegründet werden- Firmenzusatz „Aktiengesellschaft“ bzw. „AG“ obligatorisch
5959
Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen
c) Spezialfragen
Aufräumarbeiten mit der aktuellen „grossen“ Aktienrechtsrevision geplant – und nachher soll dann wieder Ruhe herrschen..!
Probleme von „kleinen“ Revisionen:• Rechtssicherheit• Berechenbarkeit
6060
Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen 4. Zur aktuellen „grossen“ Aktienrechtsrevision
a) Allgemeines
Partialrevision, aber sog. „grosse“ Aktienrechtsrevision!
Vorarbeiten weit fortgeschritten• Botschaft/Entwurf: 21. Dezember 2007• Begleitbericht/Vorentwurf: 2. Dezember 2005• parlamentarische Arbeiten beginnen…
Inhalt = Aktienrecht + Rechnungslegungsrecht (aus „Split“ des RRG…)
Lit. (PVK): Status Quo der „grossen Aktienrechtsrevision“ – Ein legislatives Mammutprojekt für das 21. Jahrhundert, in: Entwicklungen zum Gesellschaftsrecht III (Bern 2008) 159 ff.
6161
Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen
b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte
Leitlinie = Verbesserung der sog. Corporate Governance
vorgeschlagene Neuerungen:• sog. Kapitalband (d.h. Flexibilisierung des AK)
- Lit. (PVK): Flexibilisierung des Aktienkapitals – ein Hybrid-Konzept im Spannungsfeld von zwingendem Aktienrecht und Eigenverantwortlichkeit, REPRAX 2 (2000) 18-52
• Abschaffung:- Organvertretung + Depotvertretung- Inhaberaktien? BR: nein
• Grenzwertsenkung bei Minderheitsrechten:- Einberufung/Traktandierung- Sonderuntersuchung (ex. Sonderprüfung)
6262
Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen
• Verbesserung bei Generalversammlung- sog. multilokale GV- sog. elektronische GV („Internet-GV“)- Einberufung und Vollmachten auf elektronischem Weg
• Verbesserung bei Aktionärsklagen- Rückforderungsklage- Auflösungsklage
• Totalrevision des Rechnungslegungsrechts
6363
Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen
4. Zur aktuellen „grossen“ Aktienrechtsrevision
b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte
Streitpunkte
• Limitierung der Revisionsstellenhaftung?
• Vinkulierung?
- Lit. (PVK): Die Vinkulierung als Geheimwaffe gegen unfreundliche Übernahmeversuche – Plädoyer für die Ergänzung der laufenden Aktienrechtsrevision um eine Vinkulierungs-Debatte, NZZ Nr. 268 (17. November 2007) 33
• ev. Staatsfonds..?
6464
Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen
c) Spezialfragen
Berücksichtigung internationaler Entwicklungen (v.a.Corporate Governance)
kein sog. autonomer Nachvollzug von EU-Recht
zeitlicher Rahmen..?
6565
Übersicht zu den Revisionen – Verordnungen
1. Börsenverordnung der EBK (BEHV-EBK)
a) Allgemeines
Inkrafttreten:
• 1. Juli 2007
• 1. Dezember 2007 (re Art. 20 BEHG)
aktuelle Revision 2008: Securities Lending
6666
Übersicht zu den Revisionen – Verordnungen
b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte
Meldepflicht bei sog. Cash Settlement Optionen
Addition von Aktieneigentum und Aktienderivaten
6767
Übersicht zu den Revisionen – Verordnungen
c) Spezialfragen
Ad hoc-Auslöser = Sulzer 2007
EBK-Untersuchung gegen ZKB – wie weiter..?
6868
Übersicht zu den Revisionen – Verordnungen
2. Handelsregisterverordnung (HRV)
a) Allgemeines
Inkrafttreten: 1. Januar 2008
HRV formell „überholt“ – keine (grossen) materiellen Änderungen
Basis insbesondere für• OR• FusG, d.h. es gibt keine FusV…
6969
Übersicht zu den Revisionen – Verordnungen
b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte
Hinweise auf Belege etc. für alle Gesellschaftsformen
Hinweise im Zusammenhang mit FusG-Transaktionen
7070
Übersicht zu den Revisionen – Verordnungen
c) Spezialfragen
Privater Einspruch bzw. HR-Eintragungssperre (Art. 32 altHRV) – grosse Kritik:
• „Gratis-Terror“ gemäss Art. 32 Abs. 2 altHRV- keine Kostenfolge- zeitliche Blockade „auf Zusehen“
• Minderheitsmissbrauch möglich, d.h. Mehrheitenschutz nötig!
• Lit. (PVK): Der Minderheitenschutz im schweizerischen Aktienrecht (Habil. Bern 2001) § 1 N 295 ff. sowie § 11 N 177 ff.
7171
Übersicht zu den Revisionen – Verordnungen
Neuregelung der Registersperre mit Art. 162 HRV:
• Fragen: Begründungspflicht? Kostenpflicht? Schadenersatz?• neu: ausdrückliche 10 Tage-Frist (Art. 162 Abs. 3 lit. a HRV)
- aber:• Problem der sog. Kettensperre! Mögliche Ansätze:
- Rechtsmissbrauch gemäss Art. 2 ZGB- Beweislastumkehr z.B. nach 1 Monat- Missbrauch spätestens nach 2 Monaten („analog“ Art.
706a Abs. 1 OR)
Diskussion in der Praxis: a.o. GV der UBS AG vom 27. Februar 2008 (Pflichtwandelanleihe wird abgesichert mit bedingtem Kapital in Höhe von CHF 13 Mia.)
7272
Schlussbemerkungen
1. Fokus auf Körperschaften
• Tradition…• AG-Revision + GmbH-Revision + neues Revisionsrecht• neue spezialgesetzliche AG gemäss KAG = SICAV• EU – ebenfalls AG im Fokus (z.B. SE)• Abschaffung der Kommandit-AG?• zentral = aktuelle „grosse“ Aktienrechtsrevision..!
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Schlussbemerkungen
2. Vernachlässigung der Personengesellschaften
• Personengesellschaften werden insbesondere durch GmbH „bedrängt“…
• Alternativen:- Haftungsbeschränkung für unbeschränkt haftbare
Gesellschafter? Ermöglichung einer (schweizerischen) GmbH & Co. KG!
- neue Gesellschaftsform: sog. Partnerschaft mit beschränkter Haftung (PmbH)?
- Lit. (PVK): Besteht ein gesetzgeberischer Revisionsbedarf? Konkurrenzkampf um die beste Rechtsform für KMU – Kapitalgesellschaft oder Personengesellschaft? GmbH oder bald PmbH?, Finanz und Wirtschaft, Nr. 55 (14. Juli 2007) 29
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Schlussbemerkungen
• Perspektiven):- KkK gemäss KAG = neue Personengesellschaft- KkK als mögliches Vorbild für Überarbeitung des
Personengesellschaftsrechts im Sinne einer schweizerischen GmbH & Co. KG…
• Bedeutung: z.B. für sog. Privatbankiers
• Lit. (PVK). Aktualitäten im schweizerischen Personengesellschaftsrecht – ein erster Überblick, in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht II (Bern 2007) 135 ff.
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Schlussbemerkungen
3. Siegeszug der GmbH
• Alternative zu AG wegen AG-Annäherung durch erste GmbH-Rechtsrevision
• Konkurrenz gegen:- AG (z.B. bei der Gründung)- Personengesellschaften (z.B. bei Umwandlungen)
• EPG auf EU-Ebene (mit-)berücksichtigen…
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Schlussbemerkungen
4. Gesellschaftsrechtliches KMU-Statut
• Beispiele:- FusG-Privilegierungen für KMU- neues Revisionsrecht mit Opting-out- neues GmbH-Recht
• Personengesellschaften: Revisionsbedarf..!
• Eigen-Leben des BEHG…
• angebliche „Einheit des Aktienrechts“…
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Schlussbemerkungen
5. Neu: „Die Gesellschaftsform ist tot, es lebe die Wirtschaftsform“!
• aktuell = Revisionsrecht
• künftig = Rechnungslegungsrecht
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Schlussbemerkungen
6. Zukunft des Gesellschaftsrechts
• Schaffung eines Allgemeinen Teils des Gesellschaftsrechts?• Schaffung eines kodifizierten Konzernrechts?• Schaffung eines schweizerischen Aktiengesetzes
(AktG)?
• keine Zukunft sollte haben:- „Ad hoc-ismus“- „Experditis“…
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Besten Dank für IhreAufmerksamkeit..!
Peter V. Kunz
Universität BernInstitut für WirtschaftsrechtSchanzeneckstrasse 1CH-3001 BernTel.: 031 / 631 55 88
[email protected] www.iwr.unibe.ch