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FORMULA DENUNCIA = OFRECE PRUEBAS = PETICIONA SER NOTIFICADO = FORMULA RESERVAS DE AMPLIAR
Señor Juez:
Néstor Raúl Rosón, argentino, divorciado, mayor de
edad, D.N.I.: 17.360.567, C.U.I.T. Nº 24-17360567-2, empresario,
con domicilio y constituyendo domicilio procesal real en calle Padre
Farinatti Nº 255 de la Ciudad de Santa Rosa -Pcia. de La Pampa-,
por Derecho Propio y con el Patrocinio Letrado del Dr. José
Eduardo Fernández inscripto en la Matrícula Federal
correspondiente al Tº 90 Fº 751 (Cám. Fed. Apel. Rosario -Sta. Fe-),
por ante V.S. comparece y, como mejor proceda en Derecho,
respetuosamente dice:
I.-) OBJETO:
Por medio del presente, en legal tiempo y forma,
vengo a:
I.-1º.-) En un todo de conformidad con lo normado en los arts. 174
1º supuesto, 175 sgtes. y concs. del C.P.P.N. interponer Formal
Denuncia Penal en los términos, sentidos y alcances que se
desarrollan ut infra, y de los que pudiesen resultar de la presente
investigación, y sin perjuicio del principio iura novit cuariae, contra
la actual Sra. Secretaria en lo Criminal y Correccional del Juzgado
Federal de Santa Rosa (La Pampa), cuando la misma, en carácter de
Juez, subrogara ese Juzgado, Dra. Iara Silvestre y en el marco de la
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Causa Judicial Nº FBB 789/2014, Caratulada “García,
Facundo; González, Mario; Hernández, Agustín; Jorge, Oscar
Mario y Ortiz, Raúl S/Infracción Ley 24.763” que se tramitare
por ante ese Juzgado Federal -Secretaría en lo Criminal y
Correccional- con Asiento en la Ciudad de Sana Rosa (Pcia. de La
Pampa);
I.-2º.-) Adjuntar documental y ofrecer diligencias probatorias;
I.-3º.-) Toda vez que el infrascrito, también resulta damnificado
directo de los delitos antes referidos, en un todo de conformidad con
lo dispuesto en los 82, 90 sgtes. y concs. del C.P.P.N. peticionar,
formalmente ser tenido en carácter de Querellante Particular y en
carácter de Parte en el presente Proceso, Ab Initio de la presente
investigación Judicial, confiriéndome la participación que por
Derecho corresponde;
I.-4º.-) Peticionar sean notificados a esta Parte la totalidad de
los Actos que se han de practicarse en el presente proceso -
incluso que pudiere practicar la Autoridad de Prevención- a
los fines de posibilitar mi Derecho de Asistencia a los mismos;
I.-5º.-) Denunciar Indefensión, Denegación y Privación de Justicia y
Gravedad Institucional;
I.-6º.-) Formular expresa reserva de ampliar la presente
Denuncia Penal y las probanzas ofrecidas;
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II.-) HECHOS:
El suscripto es titular de la Empresa de Servicios
“Multiservicios Rosón” con Sede en calle Padre Farinatti Nº 255
de la Ciudad de Santa Rosa -Pcia. de La Pampa-. Los servicios que
presta dicha empresa consisten, básicamente, en limpieza y
mantenimiento encontrándose entre sus clientes, entre otros, el
Estado de la Provincia de La Pampa, a través de los Poderes
Ejecutivos, Legislativo y Judicial y sus distintas reparticiones.
Ha de ser en el ámbito de Contratos celebrados con el Poder
Ejecutivo de la Provincia de La Pampa, a través de sus distintas
reparticiones y los que fueron celebrados en virtud de Licitaciones
llamadas a tales fines, en que se suscitaron los hechos que motivaron
la Denuncia Penal impetrada por quien suscribe y que dieren origen
a los Autos citados ut supra y consecuentes peticiones.
Como común denominador, también, no debe perderse de vista que
en el ámbito de tales contratos resulta de plena aplicación la Ley de
la Provincia de La Pampa N° 2271 y su Decreto reglamentario N°
91/07. Dicha normativa prevé la redeterminación del precio de los
contratos, a posteriori de celebrarse los mismos, como consecuencia
de los aumentos salariales establecidos por las Paritarias Nacionales,
autorizándose a los prestatarios de tales servicios -como es mi caso-
a solicitar la redeterminación del precio del contrato.
Toda vez que dicha normativa -reitero- establece específicamente
que se deberán reconocer tales aumentos, por el antes citado
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Decreto Reglamentario, se exige a los proveedores que, en la oferta
de licitación, se entregue una estructura de costos discriminada por
ítem, a los efectos de reconocer la incidencia del incremento en el
costo de la mano de obra. Menciona también (en el anexo del
Decreto Reglamentario N° 91/07) en su art. 4.-) -transcribo parte
pertinente- “En los casos en que los nuevos valores
correspondientes a los rubros que componen la retribución y
la incidencia fiscal y/o previsional y asistencial…”1.
Efectuadas tales consideraciones generales, a continuación,
han de desarrollarse concretamente las situaciones que se le
configuraron a la Empresa de mi titularidad en oportunidad de
invocar el antes referido Plexo Normativo Provincial en la Causa
Judicial a la cual he de referirme.
II.-1º.-) La Denuncia Penal que diere Lugar a la Formación de
la Causa Judicial Nº FBB 789/2014 Caratulada “García,
Facundo; González, Mario; Hernández, Agustín; Jorge, Oscar
Mario y Ortiz, Raúl S/Infracción Ley 24.763” que se tramitare
ante ese Juzgado Federal -Secretaría en lo Criminal y Correccional-
con Asiento en esta Ciudad de Santa Rosa (Pcia. de La Pampa);
Conforme surge de los Autos antes referidos, el escrito de la
Denuncia Penal por mi radicada obra a fs.1 a 14, y la misma fue
incoada por quien suscribe por Derecho Propio, y, por entonces, sin
1 A los fines de procurar evitar reiteraciones innecesarias déjase expresa constancia que, salvo supuesto de excepción en el cual así se consignará expresamente, en todos los casos los resaltados, subrayados y demás énfasis son de mi autoría.
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Letrado Patrocinante (en razón que por aquella época no había
podido contar con un Letrado que me asistiese ya que se rehusaban
a intervenir en razón los cargos que detentaban las personas
denunciadas).
Fue así que, en un todo de conformidad con los arts. 174 2º
supuesto y concs. del CPPN, en fecha 10 de febrero de 2014,
radique la misma por ante el Ministerio Público Fiscal Federal de la
Provincia de La Pampa (Fiscalía General a cargo del entonces Agente
Fiscal Sustituto Dr. Juan José Baric) interponiendo dicha Formal
Denuncia Penal por escrito.
A través de dicha Denuncia procedía a:
II.-1º.-1.-) Como surge de la parte inicial (encabezamiento de la
misma) -fs. 1- y sin mengua, obviamente de la observancia del
Principio iura novit curiae¸ ni de lo que pudiere surgir de la
tramitación de la Causa denuncié a.-) Al entonces Señor
Gobernador de la Provincia de La Pampa, CPN Oscar Mario Jorge,
por los presuntos delitos de evasión impositiva y asociación
ilícita para cometer evasión fiscal, como máximo responsable;
b.-) A la (entonces) Sra. Asesora Letrada de Gobierno de la Provincia
de La Pampa, Dra. Daniela Vassia, por los presuntos delitos de
evasión impositiva y asociación ilícita para cometer evasión
fiscal en su calidad de autora intelectual y partícipe necesaria;
c.-) Al entonces Sr. Secretario General de la Gobernación de la
Provincia de la Pampa, y responsable del contrato que obra en el
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Expediente N° 9163/2010 de dicha Secretaría, Sr. Raúl Ortiz, por
los presuntos delitos de evasión impositiva y asociación ilícita
para cometer evasión fiscal; d.-) A quien fuere el Sr. Ministro de
Salud de la Provincia de La Pampa y responsable de los contratos
que obran en los Expedientes 102/2011 y 137/2011; 470 y 473/2009
(Reg. de ese Ministerio) Dr. Mario González, por los presuntos
delitos de evasión impositiva y asociación ilícita para cometer
evasión fiscal; e.-) Al entonces Sr. Subsecretario Administrativo del
Ministerio de Salud de la Provincia de La Pampa y co- responsable
de los contratos que obran en los Expedientes 102/2011 y 137/2011;
470 y 473/2009 (Reg. de ese Ministerio) CPN Facundo García
Ancín, por los presuntos delitos de evasión impositiva y
asociación ilícita para cometer evasión fiscal; f.-) A quien fuere
el Señor Contador General de la Provincia de La Pampa, C.P.N.
Agustín Hernández, por los presuntos delitos de evasión
impositiva y asociación ilícita para cometer evasión fiscal; g.-)
Al entonces Señor Fiscal de Estado de la Provincia de La Pampa, Dr.
José Alejandro Vanini, por los presuntos delitos de evasión
impositiva y asociación ilícita para cometer evasión fiscal; h.-)
A quien integrase la Fiscalía de Estado de la Provincia de La Pampa,
Dr. Raúl Andrés Taverna, por los presuntos delitos de evasión
impositiva y asociación ilícita para cometer evasión fiscal;
II.-1º.-2.-) Tras ello recordé mi carácter de titular de mi empresa,
como así también que toda vez que se producen aumentos salariales
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otorgados en las Paritarias Nacionales para solicitarse la
redeterminación del precio de los contratos invocando la Ley
Provincial N° 2271 y su Decreto reglamentario N° 91/07 (sancionada
ad hoc, para prever tal situación, y se adjuntara como Anexo I).
Señale que dicha ley establece específicamente que se deberán
reconocer tales aumentos, por lo que solicita a los proveedores que
directamente en la oferta de licitación se entregue una estructura
de costos discriminada por ítem, a los efectos de reconocer la
incidencia de los incrementos en el costo de la mano de obra.
Establece, también (el anexo del Decreto Reglamentario N° 91/07)
en su art. 4.-) “En los casos en que los nuevos valores
correspondientes a los rubros que componen la retribución y la
incidencia fiscal y/o previsional y asistencial…”.
Como no escapará a vuestro elevado criterio el citado Ordenamiento
Jurídico posee una claridad meridiana.
II.-1º.-3.-) A continuación expresé que mi Empresa ha variado la
cantidad de personal a lo largo de los años (se adjuntó una planilla
como Anexo II); que siempre se trabajó con todo el personal “en
blanco” y con las horas de jornada diaria correctamente declaradas,
enfatizando que parte de esa variación en número de dependientes
ha tenido directa relación con represalias que he debido padecer por
parte del Poder Ejecutivo de la Provincia de La Pampa, actuando con
diferentes artilugios, y quitándome irregularmente contratos, como
por ejemplo: a.-) La prórroga notificada por escrito para la limpieza
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del Centro Judicial Santa Rosa -La Pampa- fue “cajoneada” con
intervención del Tribunal de Cuentas de la Provincia de La Pampa
hasta que se venció el contrato, por lo cual formalizarla ya no fue
posible. Aquí mi Empresa perdió 45 puestos de trabajo: b.-) La
última licitación para la Limpieza del “Hospital Generalista Evita”
-Santa Rosa, La Pampa- y las Postas Sanitarias de dicha Ciudad fue
adjudicada ilegalmente a una oferta inválida. Aquí mi Empresa
perdió otros 35 puestos de trabajo.
Añadí que cada vez que mi Empresa, tras la Paritaria
correspondiente, solicitó la redeterminación del precio de los
contratos dependientes del Poder Ejecutivo (concretamente tanto el
Ministerio de Salud como así también la Secretaría General de la
Gobernación de la Provincia de La Pampa), se omitió abonar ex
profeso la incidencia fiscal de los nuevos valores invocando el
Dictamen de la Asesoría Letrada de Gobierno de la Provincia de La
Pampa -en adelante ALG- Nº 233/08 (cuya autora es la entonces
Asesora Letrada de Gobierno, Dra. Daniela Vassia, y que fue
adjuntado como Anexo III), lo que significó que el último eslabón de
la cadena de comercialización (quién recibe la factura) “resolviese”
no reconocer impuestos en las liquidaciones inherentes a las
redeterminaciones de los precios de los contratos que se
abonan contra presentación de factura sobre la base de la Ley
2271; a la vez (y por ser Agente de Retención de impuestos), los
funcionarios nombrados del Poder Ejecutivo retienen de los
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pagos el porcentaje de IVA. Así, el grueso del IVA que estos
funcionarios dispusieron no abonar al proveedor, es restado
luego del monto del incremento de la masa salarial, en este
caso, la perteneciente a mis empleados.
También señalé que, de adverso y con acertado criterio, en cada
pedido de redeterminación del precio de los contratos
suscriptos con el Poder Legislativo y el Poder Judicial, tal
incidencia fue tenida en cuenta, por lo que se facturaron,
pagaron y retuvieron los impuestos correctamente. Remarque
que, de lo expuesto -y debidamente acreditado- resultaba
incuestionable que mientras que los Poderes Judicial y Legislativo de
la Provincia de La Pampa actuaban conforme a Derecho, el Poder
Ejecutivo de la Provincia de La Pampa, a través de sus distintos
Órganos y Dependencias, “merced” a la mera invocación del
Dictamen de la Asesoría Letrada Nº 233/08 y sin otro “fundamento”
-como si lo resuelto a través del mismo constituyese una verdad
mesiánica y desconociendo su carácter no vinculante- procedía en la
forma antes descripta, lo cual constituía, prima facie, en el delito de
Evasión Fiscal, a través de los denunciados -entre otros- y que dicho
accionar databa, en lo que al suscripto atañe, desde el año 2009
extendiéndose hasta el año 2013 (cada año se realizaron Paritarias, y
cada año en virtud de ellas se solicitó la Redeterminación del Precio
de los contratos), tiempo durante el cual el suscripto efectuó los
reclamos pertinentes por toda vía posible (vgr.: entrevistas con
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Ministros, Directores, Subdirectores, con integrantes de la Asesoría
Letrada, escritos presentados en los expedientes, Recurso de
Reconsideración con Jerárquico en Subsidio, etc., etc., etc.). Señalé,
también, que cada año, sistemáticamente, el Poder Ejecutivo denegó
el cobro de los precios actualizados de los contratos hasta tanto no
firmase prestando acuerdo para cobrar sin el reconocimiento
de los impuestos, y obligándome a suscribir un texto elaborado por
ellos en el que decían que mi Empresa renunciaba a efectuar los
reclamos pertinentes. Ello le significó a mi Empresa que en los años
2009, 2010, 2011, y 2012 no se le abonaran las redeterminaciones de
los contratos durante mas de 10 meses cada año (tiempo en que
efectuaba los reclamos, hasta que por razones de fuerza mayor -
poder abonar los sueldos- lograban “torcerne el brazo”); mientras
tanto, no podía abonar los aumentos salariales a nuestros empleados,
que de todas maneras se liquidaban y se consignaban en los recibos
de sueldo y por ende, se reflejaban automáticamente en los montos
de los “Formularios 931”, Aportes y Contribuciones. Remarqué que,
llegaba un punto, en que me veía forzado a firmar en los términos
pretendidos por el Poder Ejecutivo y sin que se reconocieran los
impuestos, coaccionado so pena de no percibir los montos y por
ende, no poder pagar a mis empleados los aumentos fijados por
Paritarias. Así, el IVA y los IIBB no reconocidos, fueron igualmente
retenidos por los funcionarios del Poder Ejecutivo, lo que
constituyó un saqueo sistemático realizado no sólo a mi
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empresa, sino a todas las prestadoras de Servicio contratadas
por el Ejecutivo durante esos 4 años.
II.-1º.-4.-) Señalé, además, que debido a la actitud de los
funcionarios de las distintas áreas del Poder Ejecutivo, de negar
obligaciones dispuestas por Leyes Nacionales y, además, maltratar,
vapulear y boicotear al proveedor -en este caso, a mi Empresa- decidí
poner en conocimiento de toda esta situación a la Presidencia de la
Nación, al Ministerio de Trabajo de la Nación y al Administrador
General de AFIP, en notas que fueron presentadas el día 19 de
diciembre de 2012. De resultas de ello en el Ministerio de Trabajo de
la Nación me fue asignado el número de expediente: 1-2015-
1598608.
También expresé que, ante la perspectiva de la Quiebra de mi
Empresa y forzado por circunstancias que me excedían, comencé a
realizar las correspondientes denuncias contra todos los funcionarios
actuantes y, en tal sentido hice referencia a:
II.-1º.-4.-1.) La primer Denuncia interpuesta ante la Fiscalía de
Investigaciones Administrativas de la Provincia de La Pampa, en
fecha 1 de febrero de 2013 dando origen a los Autos “MGES
S/INFORMACIÓN SUMARIA”. Expte. N° 06/2013, y en ella
denuncié al Sr. Subdirector Administrativo del Ministerio de Salud
de la Provincia de La Pampa, CPN Facundo García Ancín, por no
reconocer los impuestos en los cálculos de redeterminación
solicitados invocando la Ley N° 2271, los Abusos de Poder y
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Violencia Institucional llevados adelante a los efectos de lograr
sostener la ilegalidad del Dictamen N° 233/08 de Asesoría Letrada
de Gobierno. En ésta ya se consultó al Poder Legislativo y Judicial
para que ratifiquen mis dichos acerca de que tales Poderes sí
reconocían la incidencia de los impuestos para la aplicación de la Ley
mencionada, además de solicitar un dictamen de un perito contable,
dictamen éste que fuere incorporado como Anexo IV.-) del escrito de
Denuncia y que, en su parte pertinente, expresa el Perito:
“Desde el punto de vista del equilibrio económico contractual entre las partes, el
Sr. Rosón es perjudicado porque debe hacer frente al Impuesto al Valor Agregado e impuesto sobre los Ingresos Brutos sobre los mayores valores reconocidos por el Ministerio. Impuestos “trasladables” al precio final ya sea por mecanismo de débitos y créditos fiscales en cada etapa, ya sea por aplicación de “cascada”. El quantum se determina en función de aplicar el 21% (IVA) y el 2,50% (IIB) sobre dichos acrecentamientos. En otras palabras, si el aumento de remuneraciones, contribuciones previsionales y sociales es de un 20% en un período, el mayor egreso representaría un 24,70%. O sea que, por el no reconocimiento por parte del Estado Provincial, estaría absorbiendo económica y financieramente un 4,20% por el IVA y un 0,50% por Ingresos brutos. De acuerdo a lo visto al realizar el análisis impositivo anteriormente, este 4,70% debiera ser absorbido por el contribuyente de hecho (el Estado Provincial).”
II.-1º.-4.-2.) La segunda Denuncia interpuesta ante la Fiscalía de
Investigaciones Administrativas de la Provincia de La Pampa en
fecha 3 de abril de 2013 dando origen a los Autos “MGES
S/INFORMACION SUMARIA art. 52 del RIFIA. Rosón Néstor”.
Expte. N° 34/2013. Se hizo referencia, también que en dicha
Denuncia se había acusado al Ministro de Salud de la Provincia de
La Pampa, Dr. Mario González, por varias irregularidades en los
expedientes 102/2011 y 137/2011, y la pretensión de considerar mi
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pedido de consideración de los impuestos en los cálculos
establecidos por el CPN Facundo García Ancín como
extemporáneo, y complicidad con este último.
II.-1º.-4.-3.) La tercer Denuncia incoada ante la Fiscalía de
Investigaciones Administrativas de la Provincia de La Pampa en
fecha 12 de abril de 2013 dando origen a los Autos
“Precaratulación. Extracto: S/ Información Sumaria” Expte. N°
40/13, y en la cual denunciare al entonces Sr. Secretario General de
la Gobernación de la Provincia de La Pampa, Sr. Raúl Ortiz, por los
sistemáticos incumplimientos de sus deberes, por aplicar Violencia
Institucional y Abuso de Poder al no responder Cartas Documento, ni
recibirme, ni darme copia del expediente N° 9163/2011 (solicitada
en dos oportunidades por escrito, una de ellas a través de Carta
Documento), además de no haber expedido una respuesta válida (a la
fecha de interposición de la Denuncia en el Fuero Federal a mi
pedido de redeterminación realizado en fecha 24/07/2012).
II.-1º.-4.-4.) La Denuncia Penal interpuesta en el Ministerio Público
Fiscal de la Provincia de la Pampa en fecha 9 de mayo de 2013 y que
diere origen al Legajo N° 18532 del Ministerio Público Fiscal UAP.
Al hacer referencia a dicha denuncia señale que en esa causa el Sr.
Agente Fiscal interviniente, Dr. Fernando Rivarola, archivó dicha
denuncia y que, en oportunidad de resolver, entre otros conceptos
expresó:
“En principio debo decir que este Ministerio no tiene competencia en los delitos de índole tributaria -Evasión Fiscal, conforme lo
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establece la Ley 24769 –Régimen Penal Tributario-, por lo tanto se analizará la existencia o no de los restantes ilícitos referidos.”
Sobre el punto remarque que, como Funcionario Público (art. 77 del
Cod. Penal), dicho Agente Fiscal se encontraba obligado a Denunciar
ante el Fuero correspondiente -en el Caso el Fuero Federal- la
existencia de los hechos presuntamente delictivos so pena de
incurrir, en su caso, en el Delito Tipificado en el art. 249 del Cód.
Penal y normas concs.
Se añadió que el referido Agente Fiscal dispuso el archivo,
argumentando, además, que “…en realidad hay una discrepancia
en cuanto a la interpretación del artículo 1° de la Ley N°
2271…”, sin tener en cuenta que el Decreto Reglamentario
91/07 específicamente incluye -obviamente - la incidencia
impositiva y/o provisional y asistencial, aún cuando -siquiera- era
necesario que hiciese referencia específica, toda vez que no puede
alegarse el desconocimiento de una ley y ninguna norma de menor
jerarquía puede establecer en desmedro de una de mayor
jerarquía, siendo la Constitución y las Leyes Nacionales aquéllas
que priman por sobre las Provinciales, y habiendo sido establecida la
normativa impositiva por el instrumento de las leyes de la Nación.
Se remarcó que dicho Fiscal archivó la Causa sin tener en miras que
la Denuncia se sustentaba en hechos constituidos por el conjunto de
acciones maliciosas y arbitrarias llevadas a cabo para perpetrar el
delito de evasión (vgr.: negativa a conceder Audiencia; no brindar
trámite alguno a notas presentadas; abusar del poder delegado y
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ejercer la violencia institucional –denunciándoseme, por ejemplo, por
“abuso del derecho a crédito”- en perjuicio, de mi Empresa y mis
empleados; omitir fechar las notas presentadas; incorporar a los
expedientes fojas -sin foliar- en distintas instancias de Proceso,
manipulando así las constancias existentes en la Causa en lo que
refiere al orden cronológico de las actuaciones); ejercer coerción
mediante la dilación dolosa de pagos debidos en concepto de
liquidación de la redeterminación de los contratos hasta tanto no se
obtuviese por parte de mi Empresa que accediere forzosamente a
firmar que no se efectuaría reclamo y posibilitando, así, la evasión de
los impuestos no reconocidos ni pagados; innumerables acciones
de Violencia Institucional que hemos debido padecer, (como no
responder Cartas Documento, Recursos Administrativos, Notas)
además de la pérdida patrimonial y económica de todas estas
acciones y de las que consta prueba en los expedientes del Ministerio
de Salud números 470 y 473/09, 102 y 137/2011 y de la Secretaría
General de la Gobernación 9163/10.
También en oportunidad de interponer la Denuncia en ese Fuero
Federal se remarcó que el referido Agente Fiscal había expresado
que : “… no me corresponde resolver, toda vez que el
denunciante deberá primero, agotar la vía administrativa en
cuanto a los reclamos realizados, para después quedarle
expedita la vía judicial correspondiente.” y, sobre el particular,
señalé que la correspondiente Resolución resultaba totalmente
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inválida debido -entre otros fundamentos- a que la vía
Administrativa es independiente de la vía Penal..
También se hizo referencia a que la Resolución antes referida fue
convalidada por el Fiscal General de la Provincia de La Pampa, Dr.
Guillermo Sancho, adjuntándose ambas Resoluciones Judiciales
como Anexo V.
II.-1º.-4.-5.) También se hizo eferencia a una nota cursada por el
suscripto a la Presidencia de la Nación y al, entonces, Administrador
General de AFIP con fecha 14 de mayo de 2013, señalándose que en
AFIP me fue asignado el número de expediente: SIGEA 13289 –
16598 – 2013 y en el Ministerio de Trabajo se me asignó el número
de expediente 1-212-86982-2013 (y se hizo referencia en el mismo al
1-2015-1598608 que tenía desde la nota anterior).
II.-1º.-4.-6.) Asimismo se hizo referencia a las presentaciones
efectuadas por quien suscribe a la Facultad de Ciencias Económicas
y Jurídicas de la Universidad Nacional de La Pampa, solicitando
peritajes como así que en relación a las mismas no había obtenido
una respuesta directa; como así también que, mediante nota
presentada en fecha 29 de mayo de 2013, además, había
peticionado que sobre la cuestión se expidiese el Tribunal de
Cuentas de la Provincia.
II.-1º.-4.-7.) También se hizo referencia a que el día 6 de junio de
2013, en mi propio domicilio, a las 7:00 de la mañana, con mi
familia fuimos víctimas de una salvaje agresión por parte de 4
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(cuatro) sujetos encapuchados, vestidos de negro, armados
con pistolas 9 mm, quienes me propinaron una feroz golpiza con
golpes de armas de puño en mi cabeza -lo que me procuró varias y
severas heridas cortantes en el cuero cabelludo- y, además,
amenazaron con arma de fuego al menor Tiziano Godoy Armando -
en esa fecha de 16 años de edad- que en ese momento se encontraba
en la casa conmigo desayunando para ir al colegio, mientras su
madre -mi compañera-, se hallaba de viaje en Buenos Aires para
intentar contactar a una menor bajo guarda del Ministerio de
Bienestar Social de esta Provincia de La Pampa que se encontraba
perdida, y por otras actividades propias de su labor institucional y
profesional, adjuntándose como Anexo VI, copia de la
correspondiente documentación.
II.-1º.-4.-8.) Me referí, también, a un Dictamen de la Contraloría
Fiscal del Tribunal de Cuentas de la Provincia Pampa -cuya copia se
adjuntó como Anexo VII- individualizado bajo el N° 250/2013, de
fecha 19/07/2013, en la que el Contador Fiscal interviniente, en
oportunidad de emitir dicho Dictamen expresó: “…considerando
que en la metodología de la redeterminación de la Ley N°
2271, correspondería considerar la incidencia de los
impuestos mencionados en el nuevo precio establecido-como
consecuencia de las variaciones salariales, previsionales y
asistenciales previstas por el Estado Nacional para los
trabajadores del sector privado en relación de dependencia
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como así las previstas por sectores, actividades o empresas
que hubieran acordado las mismas en Convenios Colectivos de
Trabajo…”.
Asimismo me referí a la Resolución del Tribunal de Cuentas de la
Provincia de La Pampa de fecha 23/07/2013 e individualizaba bajo el
N° 78/2013, (cuya copia se adjuntó como Anexo VIII), en donde se
expresó que en virtud del “Convenio marco de colaboración y
cooperación” suscripto con la Facultad de Ciencias Económicas y
Jurídicas de la Universidad Nacional de La Pampa, se formuló
consulta para que las Cátedras de Impuestos (de la Carrera de
Contador Público) y Derecho Administrativo I (de la Carrera de
Abogacía) se expidan al respecto. Se remarcó que, también la antes
referida Resolución del Tribunal de Cuentas de la Provincia Pampa
resultaba concordante con los reclamos efectuados por el suscripto.
También se enfatizó que el Poder Ejecutivo dilató -empece a la
antes referida Resolución del Tribunal de Cuentas de la Provincia
Pampa- el pago de las Redeterminaciones del Período 2013
hasta mediados de diciembre, fecha en la que finalmente pagó
con los impuestos reconocidos e incluidos, pero sin los
intereses correspondientes por la mora injustificada. Asimismo
se especificó que respecto de las redeterminaciones del año 2012
(solicitadas el 27 de julio de ese mismo año y empece a que a la
fecha de presentación de la Denuncia habían transcurrido 18 meses),
el Poder Ejecutivo Provincial no se había expedido respecto a un
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Recurso de Reconsideración con Jerárquico en Subsidio (cuya
copia se adjuntare como Anexo IX) que fuere impetrado en fecha 26
de marzo de 2013, como así también a un Recurso de Amparo
por Mora de la Administración y a un pedido de Pronto
Despacho (cuyas copias se adjuntaren como Anexos X y XI),
señalándose que el Poder Ejecutivo Provincial se había limitado a
consignar dinero “en negro” y omitiendo dictar pronunciamiento en
relación a una petición que el suscripto efectuase para que se le
informara que concepto se estaba abonando y cómo debía yo
facturarlo, en tres expedientes del Superior Tribunal de Justicia de
la Provincia (uno por cada contrato vigente), mediante el artilugio de
demandarme a mí por “abuso del derecho a crédito” elevados ante
el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de la Pampa por el
Señor Fiscal de Estado de la Provincia Pampa, Dr. José Alejandro
Vanini, y el integrante de Fiscalía de Estado Dr. Raúl Andrés
Taverna, especificándose que:
II.-1º.-4.-8.a.-) En el Expediente N° 16/201 el Poder Ejecutivo
consignó la suma de $ 497.343,24 correspondiente al contrato
celebrado con la Secretaría General de la Gobernación (expediente
N° 9163/2010) para la limpieza de Casa de Gobierno (como ejemplo,
Anexo XII);
II.-1º.-4.-8.b.-) En el Expediente N° 23/2013 el Poder Ejecutivo
consignó la suma de $ 487.670,16 correspondiente al contrato
suscripto con el Ministerio de Salud (expediente N° 137/2011) para
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la limpieza del Hospital Generalista Evita, Asistencia Pública y Área
Programática (11 Postas Sanitarias distribuidas en la Ciudad de
Santa Rosa -La Pampa-).
II.-1º.-4.-8.c.-) En el Expediente N° 24/2013 el Poder Ejecutivo
consignó la suma de $ 264.711,00 correspondiente al contrato
celebrado con el Ministerio de Salud (expediente N° 102/11) para la
limpieza del Hospital Gobernador Centeno (sito en la localidad de
Gral. Pico, Pcia. de La Pampa).
Tras ello se reiteró que, en cada expediente, se había solicitado que
fuesen explicados los cálculos que arrojaron esos montos
consignados; si dichos montos contenían o no los impuestos; si se
había efectuado alguna retención, qué conceptos debía yo
facturar, empece a lo cual no había obtenido, ni aún a la fecha
de interposición de la Denuncia en el Fuero Federal, respuesta
alguna en tal sentido. Asimismo se expresó que mi Empresa había
solicitado poder percibir el dinero consignado judicialmente en
concepto de pago “a cuenta” y que tal petición sí fue aceptada (a
contramano de las normas que establecen que el Estado no paga “a
cuenta”), por lo que se retiraron los correspondientes importes con
giros que fueron depositados en la Cuenta Corriente de mi
titularidad correspondiente al “Banco de La Pampa”, casa Matriz.
En tal sentido se dejó aclarado que no había sido posible emitir
factura ya que el Poder Ejecutivo Provincial no respondió a lo por mi
peticionado en relación a la especificación de los importes
20
depositados, lo cual había traído aparejado que tales importes, aún a
la fecha, no pudieren ser facturados. Señalé, además, que tanto el
Titular de la Fiscalía de Estado de la Provincia de La Pampa -Dr.
José Alejandro Vanini- como así también el integrante de la misma
Fiscalía - Dr. Raúl Andrés Taverna- mediante un artilugio legal,
consignaron dinero en negro para el pago de las Redeterminaciones
del año 2012, dinero éste que resultaba harto insuficiente como lo
demostrase en los correspondientes expedientes con planillas
presentadas por mi Empresa, además de no contemplar pago de
impuesto alguno y con el agravante que todo ello fue
efectuado en el ámbito del Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia de La Pampa.
Expresé, además, que sobre esa cuestión en fecha 26 de agosto de
2013 en la filial de AFIP de Santa Rosa realicé una denuncia dirigida
a los Sres. CPN Daniel Ferreira y CPN Daniel Morini, pero el
Superior Tribunal de Justicia no permitió que dicha Repartición
pudiese tomar vista de los expedientes -situación ésta que consta en
las correspondientes Causas-.
Se expresó, también, que al ser el propio Poder Ejecutivo Provincial,
Agente de Retención de Impuestos, cada año el mismo procedió a
retener el porcentaje que fijan las leyes impositivas, pese a
que ese dinero, en rigor, pertenecía a la masa salarial de los
empleados, cuyos aumentos son reconocidos por la Ley N°
2271, ya que los receptores de las facturas, quienes deben
21
abonarlas (los funcionarios actuantes por el Poder Ejecutivo,
titulares de las distintas dependencias), se negaron a
reconocer y pagar los impuestos de ley de orden nacional
(IVA) y provincial (IIBB), invocando cada año el Dictamen
233/08 de la Asesora Letrada Vassia que es, como hemos visto
y ella misma lo reconoce, una mera opinión, que, siquiera, se
encuentra fundada en Derecho.
También se hizo referencia a la Carta Documento remitida por quien
suscribe a la Presidencia de la Nación y al Administrador General de
AFIP con fecha 14 de noviembre de 2013, imponiéndoles que de la
situación que había configurado.
II.-1º.-5.-) En el Punto “Análisis” de dicha Denuncia (fs. 8 a 13 de
los Autos antes referenciados que se tramitaren por ante ese Juzgado
Federal) se enfatizó que la asimetría de poder entre una
persona física (que es mi caso como proveedor y responsable ante
AFIP) y los máximos titulares a cargo de un Estado Provincial
es tal, que no existe manera alguna de obligarlos, sobre todo
cuando éstos tienen la intencionalidad de la Evasión, el Poder de
forzar -incluso abusivamente- los “mecanismos administrativos”
para consumarla, y actuando inclusive ante el Superior
Tribunal de Justicia de la Provincia y aún cuando los delitos
necesarios para consumar estos hechos son perseguibles por Acción
Penal Pública y, por ende, persequible de Oficio resultando
damnificados la Empresa de mi Titularidad, el Estado Provincial, el
22
Estado Nacional, las restantes Empresas proveedoras del Poder
Ejecutivo Provincial y los Trabajadores de dichas Empresas.
Sobre el particular se remarcó que la Acción Típica prevista, y que
emerge en el accionar de los funcionarios denunciados e integrantes
del, entonces, Poder Ejecutivo de la Provincia de La Pampa, es sin
dudas la de evadir total o parcialmente el pago de tributos al
Fisco Nacional (Tipo Penal caracterizado por la Ley Penal
Tributaria), o sea que el objetivo buscado es el de obtener una
ventaja, disminución o eliminación total de una obligación
tributaria que les corresponde cumplir durante el ejercicio del
mandato delegado por la ciudadanía, y en dicho sentido, el
máximo titular del Ejecutivo Provincial –el por entonces
Gobernador CPN Oscar Mario Jorge- se ha visto beneficiado por
cuanto la evasión denunciada ha ocurrido con todos los
contratos inherentes a servicios que el Ejecutivo ha
contratado desde el 2008 y hasta el 2013 inclusive, lo que
presupone cifras millonarias de supuesto “ahorro” (omitida
erogación por parte de la anterior gestión de gobierno) y por
ende, un tergiversado “mejor resultado” económico-
financiero. En tal sentido el aparente cumplimiento hacia el Estado
Nacional -negado en la letra y en los hechos a partir del dictamen de
la ex Asesora Letrada de Gobierno, y en los dictámenes concordantes
que le sucedieren y que constituyen explícitamente actos
autoincriminatorios- se tradujo, como resultaba de la prueba
23
adjuntada, en una sustracción de los importes correspondientes del
monto del valor resultante como redeterminación de los contratos de
servicios, sumando al Delito de Evasión Fiscal y al de Asociación
Ilícita, otros ilícitos competencia de otros Fueros, que ameritan las
acciones correspondientes de mi Parte. Se expresó, como también es
cierto, que evidentemente se configura una evasión impositiva
directa que está dada por la diferencia del IVA que debería haberse
abonado si lo que se hubiere facturado hubiere sido el total,
incluyendo IVA e IIBB, así hubiere correspondido en Derecho. Por
ejemplo, como claramente ilustra el CPN. Andrade en el Peritaje
solicitado por la Fiscalía de Investigaciones Administrativas de la
Provincia de La Pampa, implicando una evasión directa por parte del
Estado Provincial.
También, como es cierto, expresé que de haber aceptado sin
objetar la situación impuesta por el Ejecutivo Pampeano a
cargo del entonces Gobernador Oscar Mario Jorge, la única
alternativa posible para la sustentabilidad hubiese estado
dada por el incumplimiento de las obligaciones como
empleador (cosa que no he hecho jamás, y jamás haré),
resultando a todas luces inaceptable que los integrantes de
mayor jerarquía de un Poder Ejecutivo Provincial obtengan
ventajas durante el ejercicio de sus mandatos, consiguiendo
de este modo mostrar “mejores resultados económicos y
financieros” que los reales y por ende, lucimiento personal,
24
abusando de los trabajadores de Empresas de Servicios que
subcontratan, como la de mi titularidad y abusando y
ejerciendo Violencia Institucional sobre los empleadores que
pretendemos vivir y trabajar en el marco de un Estado de
Derecho.
También efectúe algunas consideraciones en relación al
Dictamen de la Asesoría Letrada de Gobierno de la Provincia de La
Pampa individualizado con el Nº 233/08, el cual, en el párrafo
conclusivo, expresa que: “...entiende que no debería considerarse la
incidencia impositiva correspondiente a impuesto a las ganancias,
IVA e ingresos brutos al momento de practicarse la redeterminación
de precios…”, haciendo caso omiso a lo dispuesto expresa y
específicamente (imponiendo una solución diametralmente
opuesta) en el Anexo del Decreto Reglamentario de la Ley
2271 y, así, avasallando todo el andamiaje Jurídico que
sostiene el Sistema Fiscal de la República Argentina.
Se señalo, además, que a posteriori, de dicho Dictamen la
Asesoría Letrada de Gobierno de la Provincia de La Pampa, en el
Dictamen 42/12 (cuya copia se adjuntare como Anexo III) tal
Órgano ha de insistir en su concepto de “interpretabilidad” de
los impuestos y base imponible, posibilitando, así, que los
Funcionarios del Poder Ejecutivo que fueren denunciados invocasen
a rajatabla tales Dictámenes (además, vgr. el N° 167/10 cuyas
copias se adjuntasen como Anexo III), para no reconocer los
25
impuestos entre el 2008 y el 2013, y, por ende, no pagarlos siendo
que el último eslabón de la cadena de comercialización (in re el
Poder Ejecutivo de la Provincia) es quién debe, precisamente, cargar
con dichos Tributos.
Señalé, también, que aunque los funcionarios del Poder
Ejecutivo Provincial que fueren denunciados han retenido
indebidamente de los montos facturados los porcentajes fijados por
las leyes y los han depositado como impuestos, al no haberlos
reconocido para la configuración de la factura, han evadido su
obligación tributaria y, así, engañosamente han depositado en
concepto de impuesto sumas que no lo eran y que sustrajeron
de la Masa Salarial perteneciente a los empleados, por cuanto
continuaron sin reconocer los impuestos en los cálculos que
derivaban de la aplicación de la Ley N° 2271 durante más de 4
años, configurándose, así, los Delitos Fiscales, en el marco de
una Contratación Administrativa con empresas privadas, que se
encuentran en un plano de completa desigualdad en relación a la
Administración Pública en general.
II.-1º.-6.-) Con el escrito de denuncia, a titulo ilustrativo y
orientativo se acompañó fotocopias simples que conformaron los
Anexos a los cuales he hecho referencia y que, seguidamente, se
indican:
26
II.-1º.-6.-1.-) En el Anexo I (fs. 15 a 18 de los citados Autos): a.-)
De la Ley Provincial Nº 2271; b.-) Del Decreto Reglamentario Nº 91
y su correspondiente Anexo;
II.-1º.-6.-2.-) En el Anexo II (fs. 19 a 20 de los citados Autos)
Planilla de Personal afectado perteneciente a la Empresa de mi
Titularidad;
II.-1º.-6.-3.-) En el Anexo III (fs. 21 a 25 de los citados Autos)
Dictámenes de la Asesoría Letrada de Gobierno de la Provincia de la
Pampa individualizados con los números 233/08, 167/10 y 42/12;
II.-1º.-6.-4.-) En el Anexo IV (fs. 26 a 32 de los citados Autos) el
dictamen que para la Fiscalía de Investigaciones Administrativas de
la Provincia de La Pampa elaborase el CPN Jorge Omar Andrade;
II.-1º.-6.-5.-) En el Anexo V (fs. 33 a 36 de los citados Autos) Cédula
de Notificación cursada al suscripto y Resolución dictada por el
Ministerio Público Fiscal de la Provincia de La Pampa en fecha
13/8/2013;
II.-1º.-6.-6.-) En el Anexo VI (fs. 37 a 42 de los citados Autos) notas
periodísticas referidas a la agresión sufrida por el suscripto;
II.-1º.-6.-7.-) En el Anexo VII (fs. 43 a 47 de los citados Autos)
Dictamen de la Contraloría Fiscal del Tribunal de Cuentas de la
Provincia de La Pampa;
II.-1º.-6.-8.-) En el Anexo VIII (fs. 48 a 51 de los citados Autos)
Resolución Nº 89/13 del Tribunal de Cuentas de la Provincia de La
Pampa;
27
II.-1º.-6.-9.-) En el Anexo IX (fs. 52 a 61 de los citados Autos): Del
Recurso de Reconsideración con Jerárquico en Subsidio contra la
Resolución Ministerial Nº 287/2013;
II.-1º.-6.-10.-) En el Anexo X (fs. 62 a 67 de los citados Autos): Dos
Recursos de Amparo por Mora de la Administración Pública;
II.-1º.-6.-11.-) En el Anexo XI (fs. 63 a 70 de los citados Autos): Dos
escritos peticionando Pronto Despacho;
II.-1º.-6.-12.-) En el Anexo XII (fs. 71 a 85 de los citados Autos) de
Escrito de Demanda de Pago Por Consignación y su Documental
adjunta;
II.-2º.-) El Accionar desplegado por el Ministerio Público
Fiscal Federal en razón de la Denuncia Impetrada.
Conforme rola a fs. 86 de los referenciados Autos, tras
impetrarse la antes referida Denuncia Penal, en fecha 13 de febrero
de 2013 el Sr. Agente Fiscal Federal Sustituto, Dr. Juan José Baric
mediante escrito presentado ante el Juzgado Federal, tras manifestar
que el suscripto, en su carácter de Proveedor del Estado, denunció
evasión tributaria “...por parte del Estado provincial (Secretaría
de Salud y Secretaría Gral. de Administración)..”, se limitó a
expresar -transcribo parte pertinente- “…A los fines de determinar
la competencia y si existió evasión tributaria del IVA, solicito
se de intervención a la Administración Federal de Ingresos
Públicos - Dirección General Impositiva, conforme lo
dispuesto por el art. 18 Ley 24.769 y modificatorias
28
otorgándoles el plazo estime procedente para que analice la
referida evasión fiscal de los impuestos nacionales…”
En razón que la antes referida petición guarda estricta relación
con las causas que motivan la presente Denuncia contra la Sra. Juez
Interviniente, sobre tal escrito he de efectuar las siguientes
consideraciones:
II.-2º.-1.-) Resulta ocioso remarcar que dicho escrito de modo
alguno puede ser equiparado a un Requerimiento de Instrucción
en los términos de los arts. 69, 180, 188 y concs. del CPPN, y, por
ende y conforme he de explayarme, ut infra, resulta enteramente
inidóneo para promover cualquier acción penal;
II.-2º.-2.-) Conforme surge del propio tenor literal de dicho escrito
el Sr. Agente Fiscal no sólo no hace referencia alguna a persona
imputada ni denunciada sino que, además, circunscribe la posible
evasión fiscal de los Impuestos Nacionales al ámbito de la
Secretaría de Salud y de la Secretaría General de la Provincia
de La Pampa, con lo cual, en el mejor de los casos -y no sin que
para ello no sea necesario cierta hesitación, podría considerarse que
en tales hechos estarían involucrados en los hechos denunciados:
a.-) El entonces Sr. Secretario General de la Gobernación de la
Provincia de La Pampa Sr. Raúl Ortiz; b.-) El Sr. entonces Ministro
de Salud de la Provincia de La Pampa Dr. Mario González; y, c.-)
El, por entonces, Sr. Subdirector Administrativo del Ministerio de
Salud de la Provincia de La Pampa CPN Facundo García Ancín.
29
De adverso, de entre todos los Funcionarios expresa y
puntualmente denunciados por el suscripto, indefectiblemente debe
concluirse que no se encontraban involucrados en los hechos
sujetos a investigación: a.-) El entonces Señor Gobernador de la
Provincia de La Pampa, CPN Oscar Mario Jorge; b.-) La entonces
Sra. Asesora Letrada de Gobierno de la Provincia de La Pampa, Dra.
Daniela Vassia; c.-) El, por entonces, Señor Contador General de
la Provincia de La Pampa, C.P.N. Agustín Hernández; d.-) El
entonces Señor Fiscal de Estado de la Provincia de La Pampa, Dr.
José Alejandro Vanini; y, e.-) El entonces integrante de la Fiscalía
de Estado de la Provincia de La Pampa, Dr. Raúl Andrés Taverna.
II.-2º.-3.-) El Sr. Agente Fiscal -a excepción hecha de la antes
referida intervención de la AFIP y con los yerros y las deficiencias
señaladas precedentemente- no sólo no ha de peticionar la
producción de prueba alguna, sino que, siquiera requiere que sean
remitidos al Juzgado interviniente originales -ó en su defecto
fotocopias certificadas- de las distintas Causas y demás Actuaciones
en las que obraban los originales de la Documental adjuntada por el
suscripto a través de meras fotocopias simples y, por ello, carente de
toda virtualidad jurídica;
II.-2º.-4.-) Resulta, cuanto menos, poco feliz lo expresado por el Sr.
Agente Fiscal cuando al referirse a la intervención de la
Administración Federal de Ingresos Públicos por él peticionada
expresa que la misma tendrá a su cargo, también, “…determinar…
30
si existió evasión tributaria del IVA…” ya que tal
determinación, y en su caso calificación legal, es competencia
exclusivamente del Juez Interviniente.
Contrariamente a lo aseverado por el Sr. Agente Fiscal el art. 18 de
la Ley 24769 no contempla el supuesto que el mismo le asigna, sino
que contempla distintas hipótesis, a saber: a.-) Una vez dictada la
determinación de oficio de la deuda Tributaria ó resuelta en sede
administrativa la impugnación de las actas de determinación de la
deuda de los recursos de la Seguridad Social, aquél Organismo
recaudador está obligado a impetrar la correspondiente Denuncia
Penal, aún cuando se encontrasen recurridos los actos respectivos
(evidentemente no se trata del supuesto que nos ocupa);
b.-) En aquellos casos en que no corresponde la determinación
administrativa de la deuda, el Organismo recaudador, una vez
formada la convicción administrativa de la presunta comisión del
hecho ilícito, debe formular de inmediato la pertinente Denuncia
Penal (supuesto éste que, tampoco, resulta aplicable);
c.-) En supuestos, como in re, en que la Denuncia Penal es
formulada por un tercero, el Juez debe remitir los antecedentes al
Organismo recaudador que corresponda a fin de que inmediatamente
dé comienzo al procedimiento de verificación y determinación
de la deuda (no si ha existido o no evasión) y el Organismo
recaudador deberá emitir el acto administrativo a que se refiere el
31
primer párrafo, en un plazo de noventa días hábiles administrativos,
prorrogables a requerimiento fundado de dicho Organismo.
II.-3º.-) La Ampliación de las Pruebas Ofrecidas.
II.-3º.-1.) Conforme surge a fs. 108 a 108 vta. de los Autos antes
referenciados, en fecha 21 de febrero de 2014 quien suscribe, por
ante el Ministerio Público Fiscal, nuevamente a titulo ilustrativo y
orientativo, acompañe fotocopias simples que hacían referencia a
nueva documental (la cual rola a fs. 87 a 107 de dichos Autos).
En tal oportunidad, se peticionó que se adjuntase a Autos copias
(adjuntadas por el suscripto) de las solicitudes de redeterminación
del precio del contrato obrante en el Expediente N° 102/11 para la
limpieza del Hospital Gobernador Centeno (las cuales obran a fs. 87,
98 y 100) y las respuestas a dichas solicitudes, efectuadas por el
CPN Facundo García Ancín (las cuales obran a fs. 89, 94, 100 y
104 con sus correspondientes Planillas y demás Documental
adjunta). Al respecto se expresó que de las copias de la Documental
Adjunta podía dvertirse claramente los cálculos de redeterminación
correspondientes a la Paritaria 2011, la solicitud y el cálculo del
ajuste por suma fija otorgado entre enero y abril de 2012, la solicitud
y el cálculo de Paritarias 2012, y la solicitud y el cálculo de Paritarias
2013, dejando aclarado que en el último cálculo de Paritarias se
reconocía la carga impositiva luego de todo el derrotero por el cual
debí atravesar y, literalmente, padecer.
32
También señalé que en las Planillas que se ilustraban mediante
fotocopias simples que integraban notas, y suscritas por el Sr.
Subdirector Administrativo del Ministerio de Salud de la Provincia de
La Pampa, CPN Facundo García Ancín, se advertía fácilmente
como, no obstante la variación de los impuestos a medida que se
incorporaban los aumentos salariales mes por mes, dicho
Funcionario mantenía fijos los montos correspondientes a impuestos
(como si no se trataren de una alícuota) quedando así reflejado con
claridad meridiana el no reconocimiento de la incidencia de los
impuestos, aunque a posteriori los retuvieran del monto bruto, con
lo cual, la retención realizada forzosamente correspondía a Masa
Salarial de los empleados, acotándose que idéntico temperamento
había sido adoptado en los Expedientes 470 y 470/09, 137/11 (todos
ellos del Ministerio de Salud de la Provincia de La Pampa) y el
9163/10 correspondiente al contrato de limpieza de “Casa de
Gobierno”.
II.-3º.-2.) No obstante que del tenor literal del escrito referenciado
anteriormente, resulta incuestionable que el mismo estaba
dirigido al Sr. Agente Fiscal Dr. Juan José Baric, por causas
que me resultan imposibles de establecer pero que de modo
alguno pueden resultarme imputables sino que, de adverso, tal
responsabilidad corresponde al Sr. Fiscal General y al Juzgado
de Instrucción interviniente, conforme surge del cargo
estampado a fs. 108 vta., dicho escrito fue presentado por
33
persona que, también, me resulta imposible de individualizar
en Mesa de Entradas del Juzgado Federal el referido día 21 de
febrero de de 2014 a las 8:10 hs. siendo recepcionado por el
Pro Secretario Administrativo Sustituto Sebastian Bruno.
II.-4º.-) La Resolución Dictada por la Sra. Juez Interviniente
dando Inicio al Proceso y Expidiéndose en Relación a
Ampliación de Pruebas Aportadas por el suscripto.
A fs. 109 de los Autos citados obra la Resolución dictada por la
Sra. Juez Federal susrogante, Dra. Iara Silvestre, en fecha 26 de
febrero de 2014, constituyendo la misma la primera Resolución
Judicial dictada en dicho Proceso.
A través de dicha Resolución se procede a:
II.-4º.-1.-) En su 1º y 2º párr. se expresa: “Por recibida y por
registrada/ Agréguese la ampliación de denuncia de fecha
21/02/2014 y de la misma dése Vista al Sr. Agente Fiscal
Federal”;
V.S., conforme he de desarrollar, no sólo desde el 1º párrafo
de dicha Resolución se impone formular consideraciones al respecto
sino, incluso y como ya lo he anticipado ex antes, del dictado de la
misma, a saber:
II.-4º.-1.-1.) En primer lugar cabe destacar que, con antelación al
dictado de Resolución alguna a través del cual se pretendiere dar
inicio al Proceso Penal, la Sra. Juez interviniente, en el ejercicio de
Obligaciones y Atribuciones que le son propias, debió de adoptar y
34
promover las medidas y acciones correspondientes tendientes al
esclarecimiento y, en su caso, correspondiente encauzamiento, en
relación a la más que irregular y confusa situación que se había
configurado en relación al escrito de ampliación de prueba que el
suscripto dirigiese y presentase ante el Ministerio Público Fiscal
en fecha 21 de febrero de 2014 (fs. 108 a 108 vta. de los Autos
antes referenciados) con las referidas fotocopias que se
acompañaren (la cual rola a fs. 87 a 107 de dichos Autos) y que, por
causas que al menos al suscripto le resultan imposibles de conocer,
conforme surge de las constancias obrantes en los referidos Autos -a
las cuales ya me he referido- a estar a dichas constancias y
conforme surge del cargo estampado a fs. 108 vta., dicho
escrito fue presentado por persona que, también, me resulta
imposible de individualizar en Mesa de Entradas del Juzgado
Federal el referido día 21 de febrero de de 2014 a las 8,10 hs.
siendo recepcionado por el Pro Secretario Administrativo
Sustituto Sebastian Bruno.
Empero, V.S., de las constancias existentes en Autos no
surge, ni explícita ni implícitamente, que la Sra. Juez
interviniente haya adoptado medida alguna en relación a tal
situación.
II.-4º.-1.-2.) Al tiempo de individualizarse en dicha Resolución los
Autos en que la misma es dictada, como referencia y en su parte
superior se consignan los Autos: “Imputado: García, Facundo y
35
Otros S/ Infracción Ley 24769 Denunciante Rosón Néstor
Raúl” Expte. FBB 789/2014.
Al respecto debe remarcarse:
II.-4º.-1.-2.a.-) Como ya se señalase ut supra, en el antes referido
escrito del Sr. Agente Fiscal de fs. 86 no se hace referencia a
persona alguna, aún en relación a las personas denunciadas por
quien suscribe, sino que, además, circunscribe la posible evasión
fiscal de los impuestos nacionales al ámbito de la Secretaría
de Salud y de la Secretaría General de la Provincia de La
Pampa, con lo cual, en el mejor de los casos, la Investigación
Judicial estaría circunscripta a dichos ámbitos y, de resultas de ello,
podría interpretarse que estarían involucrados en los hechos
denunciados y sujetos a investigación Judicial: a.-) El entonces Sr.
Secretario General de la Gobernación de la Provincia de La Pampa
Sr. Raúl Ortiz; b.-) El entonces Sr. Ministro de Salud de la
Provincia de La Pampa Dr.. Mario González; y, c.-) El entonces Sr.
Subdirector Administrativo del Ministerio de Salud de la Provincia de
La Pampa CPN Facundo García Ancín.
Como contrapartida de entre todos los Funcionarios expresa y
puntualmente denunciados por el suscripto, indefectiblemente y
siguiendo la antes referida línea argumental, necesariamente debe
concluirse que no eran alcanzados por hechos investigados: a.-) El
entonces Señor Gobernador de la Provincia de La Pampa, CPN
Oscar Mario Jorge; b.-) La entonces Sra. Asesora Letrada de
36
Gobierno de la Provincia de La Pampa, Dra. Daniela Vassia; c.-) El
entonces Señor Contador General de la Provincia de La Pampa,
C.P.N. Agustín Hernández; d.-) El entonces Señor Fiscal de Estado
de la Provincia de La Pampa, Dr. José Alejandro Vanini; y, e.-) El
integrante de la Fiscalía de Estado de la Provincia de La Pampa, Dr.
Raúl Andrés Taverna.
Ahora bien, conforme ya lo señalé, en las referencias de la antes
mencionada Resolución se indican los Autos “Imputado: García,
Facundo y Otros S/Infracción Ley 24769 Denunciante Rosón
Néstor Raúl” Expte. FBB 789/2014.
La denominación de los Autos de modo alguno se compadece con la
carátula que obra en los dos cuerpos que integran la referida Causa
Judicial las cuales refieren a los Autos “Imputado: García,
Facundo; González, Mario; Hernández, Agustín; Jorge, Oscar
Mario; Ortiz, Raúl S/ Infracción Ley 24769 - Denunciante
Rosón, Néstor Raúl” Expte. FBB 789/2014.
De resultas de ello de la individualización de los imputados que se
efectúa a través de las antes referidas carátulas, y que, obviamente,
de ninguna manera puede otorgarse a las mismas la entidad
jurídica de un Acto Jurisdiccional, nos encontramos con que en
los hechos a investigar no sólo estarían involucrados, conforme lo
expresare puntualmente el Sr. Agente Fiscal, los Funcionarios del
ámbito de la Secretaría de Salud y de la Secretaría General de la
Provincia de La Pampa (y, por ende el entonces Sr. Secretario
37
General de la Gobernación de la Provincia de La Pampa Sr. Raúl
Ortiz; el entonces Sr. Ministro de Salud de la Provincia de La Pampa
Dr. Mario González; y el entonces Sr. Subdirector Administrativo
del Ministerio de Salud de la Provincia de La Pampa CPN Facundo
García Ancín) sino también el Sr. entonces Gobernador de la
Provincia de La Pampa, CPN Oscar Mario Jorge y el entonces
Señor Contador General de la Provincia de La Pampa, C.P.N.
Agustín Hernández.
Independientemente que no existe razón alguna para suponer que en
las antes referidas carátulas se pretendió incluir a la totalidad de los
Funcionarios por mí denunciados cabe acotar que tal eventual
razonamiento resultaría totalmente erróneo ya que entre los antes
referidos “imputados” que se consignan en las carátulas no se
menciona a los restantes Funcionarios a los cuales denuncié
inicialmente -eso es el Señor Fiscal de Estado de la Provincia de La
Pampa, Dr. José Alejandro Vahan; el integrante de la Fiscalía de
Estado de la Provincia de La Pampa, Dr. Raúl Andrés Taverna; ni
la entonces Sra. Asesora Letrada de Gobierno de la Provincia de La
Pampa, Dra. Daniela Vassia. Tampoco se hace referencia al Sr.
Administrador de la AFIP Ricardo Echegaray a quien sindiqué
como presunto imputado en la ampliación de Denuncia a la cual he
de referirme ut infra.
A la confusión y absoluta indeterminación de los supuestos
imputados en dicha Causa Judicial debe sumarse que en la antes
38
referida Resolución Judicial tampoco se hace referencia, expresa o
implícitamente, a imputado ó denunciado alguno resultando ello una
constante en las restantes Resoluciones Judiciales a las cuales he de
referirme, también, ut infra;
II.-4º.-1.-3.) Conforme lo he señalado, la antes referida
Resolución es la primera dictada por el Órgano Judicial en la
Causa Penal y, por ende, debería constituirse en el Acto
Judicial a través del cual se da inicio al correspondiente
Proceso Penal y consiguiente apertura de Instrucción, no
obstante ello el 1º párr. de dicha Resolución se limita a expresar:
“Por recibida y por registrada....”
Sobre el particular merece resaltarse:
I.-4º.-1.-3.a.-) Ni de dicho 1º párr. ni de la totalidad de Resolución,
ni de la totalidad de las constancias existentes en la causa no puede
sostenerse, al menos con un ápice de seriedad, que dicha Resolución
pueda considerarse como el Auto a partir del cual el Sr. Juez
Instructor procede a declarar abierto el Proceso Instructorio y
avocarse al conocimiento de la misma, acto en el cual, por lo
demás deben conjurase los recaudos establecidos en los arts. 195 y
concs. del CPPN que, en su 2º párr., también impone:
“El juez rechazará el requerimiento fiscal u ordenará el archivo de las actuaciones policiales, por auto, cuando el hecho imputado no constituya delito o no se pueda proceder…”.
39
Lo establecido en dicho párrafo ha de adquirir particular relevancia
en la presente Causa ya que, conforme he de explayarme ut nfra y
así surge por imperativo legal, es en esa instancia procesal en la
cual el Juez, mediante Auto fundado, en su caso debe rechazar
el Requerimiento Fiscal u ordenar el Archivo de las
Actuaciones, cuando el hecho imputado no constituyese delito,
y no aguardar la invocación de tal causal para dictar
Sobreseimientos, como aconteció in re.
Verdad es que, como bien ya se puntualizase, el referido escrito del
Sr. Agente Fiscal de fs. 86 de modo alguno puede ser equiparado a
un Requerimiento de Instrucción en los términos de los arts. 188
y concs. del CPPN; verdad es, asimismo, que en dicho escrito de
modo alguno se efectúa ninguna imputación ni tampoco se
establecen los hechos imputados y sujetos a investigación y
resolución judicial. Empero tal falencia del Ministerio Público
de modo alguno justifica ni exime de responsabilidad a la Sra.
Juez interviniente quien, no sólo tenía la Facultad de rechazar
el escrito en cuestión en virtud de no conjugar los recaudos
exigidos por los arts. 188 y concs. del CPP, sino que en su
carácter de Directora del Proceso tiene la obligación
inexcusable de proceder en tal sentido, bregando para que los
distintos Actos que se practiquen en el Proceso resulten
ajustados a Derecho.
40
I.-4º.-1.-3.b.-) Íntimamente vinculado con lo desarrollado en el
acápite anterior también merece destacarse que ni en el citado 1º
párr. de la Resolución que nos ocupa, ni en todo el texto de la misma,
se consigna que recepciona el correspondiente Requerimiento de
Instrucción. Si bien ello resulta obvio y lógico habida cuenta que tal
Requerimiento, lisa y llanamente no existió, tal temperamento, como
ya se expresare, no justifica ni exime de responsabilidad a la Sra.
Juez.
En efecto, la Instrucción es la etapa del Proceso Penal,
preparatoria del Juicio, destinada a verificar si se cometió lo que se
presenta en hipótesis como un hecho típico, antijurídico, culpable y
punible, y a individualizar a su autor o autores. Visto desde otro
enfoque, tiende a establecer si existen suficientes elementos de
convicción para someter a enjuiciamiento al imputado o sí, en su
defecto, ya sea como consecuencia de la inexistencia de aquellos
elementos que refieren al tipo penal, ó ya sea por las defensas
esgrimidas, corresponde sobreseerlo. Tal caracterización de la
Etapa Instructoria se compadece con los fines de la Instrucción,
algunos de los cuales, si bien es cierto que en forma no taxativa, se
encuentran comprendidos en el art. 193 del CPPN que indica como
tales: 1º.-) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las
diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad; 2º.-)
Establecer las circunstancia que califiquen el hecho, lo agraven,
atenúen o justifiquen, o influyan en la punibilidad; 3º.-)
41
Individualizar a los partícipes; 4º.-) Verificar la edad, educación,
costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y
antecedentes del imputado; el estado y desarrollo de sus facultades
mentales, las condiciones en que actuó, los motivos que han podido
determinarlo a delinquir y las demás circunstancias que revelen su
mayor o menor peligrosidad; 5º.-) Comprobar la extensión del daño
causado por el delito, aunque el damnificado no se hubiera
constituido en actor civil.
Y viene a colación recordar los fines de la Instrucción -siquiera
someramente- ya que en la tramitación de la misma y que motiva la
presente Denuncia, de manera escandalosa y enteramente contraria
a Derecho han ser inobservados la totalidad de tales fines.
Merece también remarcarse que, como se establece expresamente
en el referido dispositivo legal, son precisamente, el ó los hechos
imputados, los que constituyen el objeto del Proceso Penal u objeto
procesal irrepetible en otro (art.1º in fine del CPPN y normas
Constitucionales y Constitucionalizadas que establecen el Principio
“nen bis in ídem”). Es así que, con sentido amplio (en tal sentido,
vgr, Claus Roxin2) se afirma que el objeto del Procedimiento Penal
es la cuestión acerca de si el imputado ha cometido acciones
punibles y, dado el caso, qué consecuencias jurídicas le deben ser
impuestas, En cambio, en un sentido estricto y técnico, el término
“objeto del proceso” alude “al o los hechos descriptos en la de la
2 “Derecho Procesal Penal”; edit. “Del Puerto”; Bs. As. 2.000; págs. 159 y sgrs.)
42
persona acusada” esto es, se refiere exclusivamente al objeto del
Procedimiento Judicial lo cual conlleva a reconocer un ingrediente
objetivo -él o los hechos o determinados acontecimientos históricos-
y otro ingrediente subjetivo -la persona o personas al que se vincula
aquél-
En consonancia con lo expuesto, conforme lo sostiene nuestra
actual Doctrina y Jurisprudencia en un sentido unívoco (en tal
sentido, vgr. Miguel A. Asturias y Ventura de Bustos3; íd.
Guillermo Rafael Navarro – Roberto Raúl Daray4; íd. CNCP Sala
III in re “Veisaga, José A.”, C. Nº 98, rta.10/3/1994) sostiene que a
partir de la noma del art. 195 del CPPN la Instrucción y todo el
Proceso Penal únicamente sólo puede iniciarse y
promoverse válidamente a través de a.-) Un
Requerimiento de Instrucción con los recaudos y formalidades
establecidos en los arts 188 y concs. del CPPN, ó, b.-) De una
prevención o información policial conforme lo previsto en los
arts. 186 y 188 del CPPN y limitándose a los hechos referidos en
tales actos.
De adverso, la Instrucción y el Proceso Penal todo que no ha
sido promovido a través de una de las formas taxativamente
impuestas por la norma antes citada, motivo por el cual tal
3 En “Código Procesal Penal de la Nación, Comentado y Anotado”; Miguel A. Almeyra, Director- Julio C. Baéz, Coordinador- ; edit. “La Ley”; Bs. As. 2.007; Tº II; págs. 92 a 98 y remisiones;)4“Código Procesal Penal de La Nación – Análisis Doctrinal y Jurisprudencial”; Edit. “Hammurabi”, Bs. As., 2008; T° 2 págs. 539 a 542 y remisiones.
43
Instrucción se encuentra viciada de una absoluta e insanable
invalidez. Tal invalidez, precisamente, se configuró en el
referido Proceso en el cual, sin que mediare ni Requerimiento
de Instrucción por parte del Ministerio Público Fiscal ni
Actuación Policial alguna, la Sra. Juez, a través del dictado de
la Resolución antes citada, sin sustento legal alguno y manus
militari tuvo por iniciado el Proceso Penal y la
correspondiente Instrucción estando viciados los mismos de
una absoluta e insanable invalidez; y ocasionando todo un
dispendio inútil de actividad Jurisdiccional.
I.-4º.-1.-3.c.-) De resultas de lo desarrollado anteriormente no
puede sino convenirse que la expresión “Por recibida y por
registrada....” al que refiere el 1º párr. de la Resolución resulta por
demás de ambigua no pudiendo colegirse de la misma, ni de todo el
contenido de la misma, en forma precisa a que se hace referencia,
esto es si al ingreso de la Causa al Juzgado de Instrucción ó a la
ampliación de Pruebas efectuada por el suscripto, debiendo
descartase de plano, y por las razones ya expuestas, que tal
Resolución pueda constituir un Auto de Apertura de Instrucción -
al menos que posea validez jurídica alguna-
II.-4º.-3.-1.-d.) En el 2º párr. de dicha Resolución y refriéndose de
manera incontrovertible al escrito presentado por el suscripto en
fecha 1/2/2014, en relación a éste, también, manus mulitari se
44
“establece” que se trata de una Ampliación de Denuncia y se
resuelve correr vista de la misma al Sr. Agente Fiscal
Al respecto resulta imperioso remarcar:
II.-4º.-3.-1.-d.-1.) No solo del mismo tenor literal del escrito en
cuestión, sino de su simple cotejo con la Denuncia presentada por el
suscripto, y que diere origen a dicha causa, se desprende de modo
incuestionable que a través del antes referido escrito se procedía a
proponer nuevas probanzas -que de modo alguno versaba sobre
nuevos hechos denunciados- ya que los hechos a los cuales refiere,
tanto el escrito en cuestión como así también las fotocopias simples
que se adjuntasen con el mismo, se encuentran comprendidos en los
ya denunciados en oportunidad de impetrarse la Denuncia Penal. Lo
cual revela de manera incuestionable que la Sra. Juez, antes de
dictar la Resolución en cuestión, siquiera procedió a leer y analizar
los hechos denunciados a través de la misma.
II.-4º.-3.-1.-d.2.-) Nobleza obliga, cabe destacar que los conceptos
vertidos precedentemente resultan también de entera aplicación
para referirse al Sr. Agente Fiscal Sustituto el cual, en oportunidad
de responder la Vista ordenada ha de expresar -transcribo partes
pertinentes-
“…que vengo por la presente a dar cabal respuesta a la vista conferida …por la cual el Sr. Néstor Raúl Rosón amplia denuncia f. 108 adjuntando además la prueba que estima pertinente a tales efectos./En virtud de las constancias aportadas por el denunciante y de las previsiones del art. 18 de la ley 27.796 este Ministerio Público sostiene que de dicha documentación se le de intervención a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP- DGI), a fin de proceder a la evaluación de los hechos
45
denunciados y de acreditarse la procedencia de los hechos señalados, inicie el procedimiento de verificación y determinación de oficio, realizando en tal caso la denuncia correspondiente…”.
Sobre el puto he destacar:
II.-4º.-3.-1.-d.2.-1.) Si no fuere por la Gravedad Institucional de la
situación configurada no podría ser sino calificada como una broma
de mal gusto la calificación que el Sr. Agente Fiscal efectúa del
escrito en cuestión consignando que a través del mismo se efectúa
una cabal respuesta a la vista conferida.
En tal sentido no sólo no advierte el grosero yerro en el cual había
incurrido la Sra. Juez, sino que él mismo también define al escrito en
cuestión como una ampliación de denuncia.
Resulta ocioso tener que enfatizar que, en la hipótesis que se
considerase que el escrito en cuestión y, por ende, todo lo expresado
a través del mismo, constituía una ampliación de denuncia, dicho
Agente Fiscal se encontraba obligado a imprimirle a la misma
el trámite correspondiente, y así, vgr. observar en lo
pertinente los recaudos establecidos en los arts. 188 y concs.
del CPPN.
Es así que el Sr. Agente Fiscal no procede en el sentido antes
indicado, y no promueve Acción Penal alguna en relación a los
supuestos nuevos hechos y situaciones denunciadas, sino que de la
somera lectura del escrito surge, más que evidente, el ilegal
propósito del mismo –reiterando el temperamento adoptado en
su anterior escrito- para que, en rigor, no sea ni el Ministerio
46
Público Fiscal ni el Órgano Jurisdiccional competente
quienes, tras proceder al estudio y análisis de los hechos
denunciados, determinen la existencia o no de supuestos
delitos penales sino que tal proceder lo efectúe la
Administración Federal de Ingresos Públicos, lo cual no sólo
resulta enteramente improcedente, contrario a Derecho y
aberrante, sino que implica, nada más ni nada menos una
incuestionable Delegación de Funciones expresamente vedada
por nuestro Ordenamiento Jurídico y la cual refieren,
expresamente entre otras normas tanto el art. 29 de la CN
como así también el art. 227 y concs. del Cód. Penal. Todo ello
con el agravante de que se delega la función de establecer si existió
o no delito en uno de los imputados, conforme surge de la
Ampliación de Denuncia a la que he de referirme ut infra, toda vez
que fuere también denunciado el entonces titular de la AFIP Sr.
Ricardo Echegaray.
II.-4º.-3.-1.-d.2.-2.) Tras individualizar el escrito presentado por el
suscripto en los correspondientes Autos agrega que a la inexistente
“ampliación de denuncia” el suscripto había adjuntado “…la
prueba que estima pertinente a tales efectos”, siendo que,
conforme ya lo he remarcado en forma reiterada, lo
acompañado por quien suscribe en la totalidad de las
presentaciones efectuadas no son sino fotocopias simples de
distintas actuaciones que carecen, per se, de toda entidad
47
jurídica y que, menos aún, pueden ser calificadas como
pruebas. A ello debe sumarse que, también por imperativo legal, no
es precisamente el Denunciante -quien por lo demás, en principio y
per se no es Parte en el Proceso-, quien debe establecer que
probanzas resultan útiles y pertinentes para la acreditación de
determinados hechos y situaciones, in re para acreditar los
supuestos delitos, sino que la determinación de las mismas, en
definitiva, compete al Juez interviniente (arts. 199 y concs. del
CPPN)
II.-4º.-3.-1.-d.2.-3.) Al tiempo de requerir nuevamente la
intervención de la Administración Federal de Ingresos Públicos
con el inocultable propósito antes señalado no solo cita
erróneamente la Ley 27796 (ley que modifica artículos de la ley
Nº 27153, que regula la explotación de los juegos de casino y
máquinas tragamonedas) sino que además y, conforme ya ha sido
reiteradamente señalado, aún interpretado que pretendió referirse a
la Ley 24.796 se pretende asignársele al art. 18 de la misma un
alcance diametralmente opuesto al establecido por la propia
norma y, no conforme con ello, y variando el criterio que había
sostenido en el escrito anterior de fs. 86, en consonancia con
el temperamento plasmado por la Sra. Juez en la Resolución
en análisis expresa que, en su caso, debe ser el Órgano
Recaudador, quien formule la correspondiente Denuncia
48
Penal, lo cual constituye una total absurdidad, conforme he de
explayarme ut infra;
II.-4º.-1.-4.) En su 3º, 4º y 5º párr. se establece: “Atento a lo
solicitado por el Sr. Fiscal Federal a fs. 86 y en virtud de lo
dispuesto en el art. 18 de la ley 24769, dése intervención a la
Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP- DGI) a fin
de que evalúe los hechos denunciados y en su caso inicie
procedimiento de verificación y determinación de oficio y la
correspondiente denuncia en caso de ser pertinente. Hágase
saber al Organismo recaudador que deberá elevar el informe
correspondiente en el plazo de 120 días hábiles
administrativos, prorrogables a requerimiento fundado. A esos
fines líbrese oficio, adjuntándose copia de lo presentado …”.
Al respecto cabe señalar:
II.-4º.-1.-4.a.-) Sí, como ya se expresare, no puede sino
considerarse menos que “poco feliz” lo expresado por el Sr. Agente
Fiscal en su escrito obrante a fs. 86 en relación a la intervención de
la AFIP que peticionare y al mas que erróneo basamento legal en el
cual procuró fundarse (el art. 18 de la Ley 24.769) tal yerro no
sólo no fue enmendado por la Sra. Juez al tiempo de dictar la
Resolución antes citada sino que, como contrapartida, refleja
a las claras un supino desconocimiento de la propia norma
que citó. En efecto, por las razones que ya fueron desarrolladas ut
supra, y siendo que en dicha Causa Judicial en razón de la Denuncia
49
que quien suscribe impetrase existía ya la denuncia de un “Tercero”
(en la acepción conferida a dicho vocablo en los arts. 18 y concs. de
la citada) resulta incuestionable que en tal situación resulta de
aplicación el Procedimiento establecido en él último párrafo del art.
18 de la Ley 24769 y, de resultas de ello, el Juez tiene el deber de
remitir los antecedentes al Organismo recaudador que corresponda a
fin de que inmediatamente dé comienzo al procedimiento de
verificación y determinación de la deuda (no si ha existido o
no evasión) y el Organismo recaudador deberá emitir el Acto
Administrativo a que se refiere el primer párrafo, en un plazo de
noventa días hábiles administrativos, prorrogables a
requerimiento fundado de dicho Organismo.
II.-4º.-1.-4.b.-) Es así que, conforme surge del propio tenor literal
de la antes citada Resolución Judicial a través de la misma, por lo
demás, al ordenarse la “…intervención a la Administración
Federal de Ingresos Públicos (AFIP- DGI) a fin de que evalúe
los hechos denunciados y en su caso inicie procedimiento de
verificación y determinación de oficio y la correspondiente
denuncia en caso de ser pertinente haciéndose saber al
Organismo recaudador que el informe correspondiente en el
plazo de 120 días hábiles administrativos, prorrogables a
requerimiento fundado…” tal proceder trae como resultado:
II.-4º.-1.-4.b.-1º.-) En primer término debe destacarse que es a
partir de lo dispuesto en tal sentido en el que refleja el inocultable
50
propósito, ya evidenciado por el Ministerio Público Fiscal en su
escrito de fs. 86, y que ha de ser ratificado al tiempo de responder a
la citada Vista ordenada, que en rigor no sea aquél ni el Órgano
Jurisdiccional (no obstante y en relación a éste último la expresa
contenida en los arts. 1965 y concs. del CPPN), conforme ya lo he
señalado, quienes, tras proceder al estudio y análisis de los
hechos denunciados, determinen la existencia o no de
supuestos delitos penales sino que tal proceder lo efectúe la
Administración Federal de Ingresos Públicos, lo cual no sólo
resulta enteramente improcedente, contrario a Derecho y
aberrante, sino que implica, nada más ni nada menos una
incuestionable Delegación de Funciones expresamente vedada
por nuestro Ordenamiento Jurídico y a la cual refieren,
expresamente -entre otras normas- tanto el art. 29 de la CN
como así también el art. 227 y concs. del Cód. Penal.
II.-4º.-1.-4.b.-2º.-) Si bien, conforme ya ha sido desarrollado, el Sr.
Agente Fiscal en oportunidad de responder a la Vista que le fuere
conferida, adopta un criterio distinto al sostenido en su escrito de fs.
86, y de resultas de tal mutación el temperamento adoptado en
oportunidad de responder la vista se compadece con lo resuelto por
la Sra. Juez no puede olvidarse que ello aconteció a posteriori del
dictado de la Resolución en análisis.
5 Art.196 CPPN: El juez de instrucción deberá proceder directa e inmediatamente a investigar los hechos que aparezcan cometidos en su circunscripción judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 196.-
51
Si tenemos en cuenta que en el referido escrito de fs. 86 y al
referirse a la intervención de la Administración Federal de Ingresos
Públicos aquél había peticionado que dicha intervención era
requerida a los “…fines de determinar la competencia y si
existió evasión tributaria del IVA, solicito se de intervención a
la Administración Federal de Ingresos Públicos - Dirección
General Impositiva, conforme lo dispuesto por el art. 18 Ley
24.769 y modificatorias otorgándoles el plazo estime
procedente para que analice la referida evasión fiscal de los
impuestos nacionales…” mal puede sostenerse entonces, como
se indica en la Resolución, que los términos en los cuales se
resolvió tal intervención fuere de conformidad con lo
peticionado por el Sr. Agente Fiscal, como tampoco de
conformidad con lo dispuesto en el art. 18 de la Ley 24.769, lo
cual, por lo demás, constituye, nuevamente, un claro
apartamiento de las expresas constancias existentes en la
causa;
II.-4º.-1.-4.b.-3º.-) Tare aparejado, también, que se establezca un
Procedimiento completamente ajeno al que resulta aplicable
expresamente en virtud del Ordenamiento Jurídico Vigente, y
que, además, se incurra en la sinrazón que, en su caso, el
Organismo Recaudador impetre la Denuncia Penal
correspondiente cuando ya, con antelación existía una
Denuncia en tal sentido -que precisamente, había dado origen
52
a la misma Causa Judicial en la se le efectuaba tan absurdo
requerimiento, sumada a la erróneamente calificada
“Ampliación de Denuncia”;
II.-4º.-1.-4.b.-4º.-) Pese a que, conforme ya lo he enfatizado hasta
el hartazgo, tanto en la Denuncia impetrada por el suscripto como
así en todas las presentaciones efectuadas por el mismo, junto con
el correspondiente escrito se adjuntaban meras fotocopias simples y
carentes de toda virtualidad jurídica de distinta documentación
obrante en distintas Actuaciones, y que, menos aún, admiten ser
sindicadas como “Pruebas” , ni del texto de la resolución en
cuestión ni de las restantes constancias obrantes en la causa
no surge que, previo a libarse al citado Organismo Recaudador
el Oficio Nº 646 fechado el día 26 de febrero de 2014 obrante
a fs. 110 de Autos y sin constancia de recepción alguna, se
haya requerido a los distintos Juzgados, Organismos y demás
Dependencias en los cuales se encuentran radicadas las
distintas actuaciones en los cuales se encontrarían los
respectivos originales de la documental que en fotocopias
simples acompañare quien suscribe, para que los mismos
remitiesen al Juzgado de Instrucción interviniente la totalidad
de las correspondientes actuaciones, ad effectum vivendi et
probandi, en su defecto fotocopias certificadas de tales
causas, ni siquiera fotocopias certificadas de la Documental
53
que quien suscribe había adjuntado a través de meras
fotocopias simples.
V.S., lo precedentemente señalado adquiere una gravedad
inusitada si a ello se le suma que en el citado Oficio Nº 646 (reitero
sin constancia de recepción alguna) no surge, siquiera, que previo
al libramiento del mismo se haya procedido a la compulsa y
certificación de las fotocopias simples acompañadas por el
suscripto sino que en el mismo tampoco se procede a
individualizar de modo alguno la “Documental” en base a la
cual tomaría la intervención ordenada la Administración
Federal de Ingresos Públicos. Es más, en dicho Oficio no existe
constancia alguna que al mismo le sea adjuntada alguna
Documental. Por si ello no fuese bastante también merece
destacarse que, en oportunidad de elaborar la Administración
Federal de Ingresos Públicos el Pre Informe que obra a fs. 175 a
fs. 193 de Autos, concretamente a fs. 188 vta. a 189 de dicho Pre
Informe y refiriéndose al citado Oficio Nº 646 se señala que en
oportunidad de remitirse el mismo, finalmente a la División
Investigación de la Dirección Regional Junín de la Dirección
General Impositiva, dependiente de la Administración de
Ingresos Públicos, el Oficio en cuestión estaba integrado por
la Documentación Adjuntada al mismo., empero del citado Pre
Informe tampoco surge ni que el Organismo Recaudador haya
requerido la remisión de las distintas Causas, ni fotocopias
54
certificadas de las mismas ni, al menos, fotocopias
certificadas de la Documental que quien suscribe había
adjuntado a través de meras fotocopias simples. Es más, en el
citado Pre Informe tampoco se procede a individualizar la
Documental Adjunta a la cual hace referencia. En razón de lo
expuesto, y debidamente acreditado, no puede sino concluirse que el
citado Pre Informe -en el cual también se sustentaría el Auto de
Sobreseimiento- ha sido “confeccionado” no sólo en base a fotocopias
simples, las cuales resultan enteramente inidóneas a tales fines
sumado a que del dispositivo establecido en los arts. 253 a 267 -en
especial art. 265- que regula la Prueba Pericial y cuyas reglas, en lo
pertinente, resultan aplicables se desprende a las claras que los
correspondientes Dictámenes deben ser elaborados en base a
los correspondientes originales que, por lo demás, resultan ser
los únicos elementos indubitados a los fines perseguidos. A
idéntica solución se arriba sí, supletoriamente, se aplican las
disposiciones contenidas en los arts. 387 a 395 del CPCCN que
refieren a la Prueba Documental y 396 a 403 y concs. que
refieren a la Prueba de Informe y Requerimiento de
Expedientes.
En buen romance V.S., el referido Pre Informe fue
confeccionado en base a fotocopias simples aportadas por
quien suscribe, a lo cual debe sumarse que resulta, además,
imposible siquiera poder individualizar las que se contaban
55
para la elaboración del correspondiente Dictamen, lo cual no
sólo invalida in totum tanto el referido Pre Informe como así
también la totalidad de los actos consecutivos y dependientes
del mismo, sino que relevan al suscripto de tener que formular
mayores consideraciones al respecto en harás del decoro.
II.-4º.-1.-4.c.-) Siquiera se establece el mismo plazo expresamente
fijado por la citada noma legal.-90 días prorrogables a
requerimiento fundado debiendo tal plazo computarse de
conformidad con lo normado en los arts. 23 a 29 del Código Civil
tratándose, por ende, de días corridos -sino que, arbitraria y
antojadizamente- tal plazo quedó “establecido” en 120 días
hábiles administrativos prorrogables a requerimiento fundado.
Conclusiones en Relación a la Resolución Dictada
De lo hasta aquí desarrollado en relación a la antes referida
Resolución Judicial nos encontramos que resulta incontrovertible
que, a través del dictado de la misma, la Sra. Juez Federal
Subrogante inobservó la totalidad de las expresas normas legales
que resultaban de estricta aplicación al caso, incurriendo así en el
Delito de Prevaricato y, subsidiariamente y en su orden, en los
Delitos de Abuso de Autoridad y de Incumplimiento de Deberes
de Funcionario Público.
En relación a tales Delitos he de efectuar las siguientes
consideraciones, a saber:
II.-4º.-1.-5.) En relación al Delito de Prevaricato Tipificado en
56
los arts. 2696 y concs. del Cód. Penal.
Conforme lo remarca nuestra Doctrina la Administración de
Justicia requiere que cada uno de los agentes que intervienen en ella
lo hagan con rectitud, lealtad y fidelidad.
Ya en el “Proyecto Tejedor”, respondiendo a la tradición
española, se pueden hallar los primeros antecedentes legislativos
nacionales sobre las figuras que se describen, donde se incluía el
Prevaricato dentro de los “Delitos Peculiares de los Empleados
Públicos” (en tal sentido, vgr., Carlos Fontán Balestra7; íd. Andrés
José D´Alessio y Otros8). El Código de 1886 respetó el sistema
previsto por aquél y fue el Proyecto de 1891 el que situó el Capítulo
en el Título de los “Delitos Contra la Administración Pública”,
separando de la prevaricación, el retardo y denegación de justicia.
Finalmente, el Proyecto de 1906 introduce el actual art. 270 que en
el citado Proyecto de 1891 formaba parte de los “Delitos contra la
Libertad” (en tal sentido, vgr., Sebastián Soler9; íd. Andrés José D
´Alessio y Otros10)
6 arts. 269.-) Sufrirá multa de tres mil a setenta y cinco mil pesos e inhabilitación absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por él mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas./Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de tres a quince años de reclusión o prisión e inhabilitación absoluta perpetua./Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, será aplicable, en su caso, a los árbitros y arbitradores amigables componedores.7 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 323 sgtes.y remisiones. 8 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 876 a 880 y remisiones.9 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 271, sgtes. y remisiones. 10 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 876 a 880 y
57
II.-4º.-1.-5.a.-) El Bien Jurídico Tutelado: Conforme lo señala,
entre otros, Carlos W. Creus11, la Función Jurisdiccional conferida
al Juez o, en su caso, a Árbitros o Amigables Componedores, se ve
afectada por un acto infiel de éstos, lo cual constituye un atentado
contra la Administración de Justicia.
Ricardo C. Núñez12, por su parte, afirma que el Prevaricato
constituye una infidelidad cometida por los jueces o personas
equiparadas, con violación de sus deberes esenciales, siendo el Bien
Jurídico penalmente tutelado la Administración Pública y,
puntualmente, la administración de justicia.
II.-4º.-1.-5.b.-) Sujeto Activo: En lo que aquí interesa el mismo
está dado por el Juez.
El Juez al cual refiere el Tipo Penal al decir, entre otros, de Ricardo
C. Núñez13 y Carlos W. Creus14 es el que integra la planta del
Poder Judicial Nacional o Provincial en forma permanente o
accidental, que tiene competencia para conocer y resolver como
letrado o lego en asuntos judiciables, sea cual fuere su grado o
competencia, sea que forme un Tribunal Unipersonal o Colegiado, así
como también si desempeña la función de manera interina, por
remisiones.11 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 316 sgtes. y remisiones. 12? “Tratado de Derecho Penal”; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 147, sgtes. y remisiones.13? “Tratado de Derecho Penal”; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 148, sgtes. y remisiones.14 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 319, sgtes. y remisiones.
58
suplencia o en forma circunstancial, como puede ser un conjuez.
Aunque llamados Jueces, no son Sujetos Activos de esta Figura Penal
los Funcionarios encargados de aplicar reglamentos, a quienes sólo
podrá imputárseles abusos.
Parte de la Doctrina sostiene que los Jueces Legos o Amigables
Componedores sólo pueden cometer Prevaricato de hecho. En tal
sentido el Autor citado en último término sostiene que los Jueces
Legos sólo pueden prevaricar por citar hechos falsos, toda vez que
hacen justicia de conformidad a su ciencia y conciencia. Otro sector
de la Doctrina considera que el Lego también puede apartarse a
sabiendas y maliciosamente de lo que la ley dispone sobre el caso
justiciable, que es a lo que la incriminación del hecho atiende (en tal
sentido, vgr., Sebastián Soler15, íd. Ricardo C. Núñez16 , entre
otros).
II.-4º.-1.-5.c.-) La Acción Típica: Se configura objetivamente el
delito cuando: a.-) se dictaren resoluciones contrarias a la ley
expresa invocada por las partes o por el mismo juez; b.-) se citaren,
para fundarlas, hechos o resoluciones falsas.
Son dos formas del Delito que responden, respectivamente, a las
modalidades del llamado “Prevaricato de Derecho” y
“Prevaricato de Hecho”. En ambos, la acción propiamente dicha
consiste en “Dictar Resoluciones” con las características
15 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 272, sgtes. y remisiones. 16? “Tratado de Derecho Penal”; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 149, sgtes. y remisiones.
59
enunciadas en el tipo (en tal sentido, vgr., Fontán Balestra17; íd.
Andrés José D´Alessio y Otros18, entre otros).
El Prevaricato de Derecho -que in re es el que nos interesa- se
configura cuando el Sujeto Activo dicta una Resolución contraria a la
ley invocada. La resolución reviste esta característica si manda o
prohíbe lo contrario de lo que, de modo claro, prohíbe o manda la
Ley aplicable al caso. Objetivamente, el Prevaricato no se concilia
con una disposición legal deducible implícitamente de una manera
opinable (en tal sentido, vgr., Ricardo C. Núñez19, entre otros).
Conforme lo sostienen, entre otros, Rodolfo Moreno (H)20 ; íd.
Andrés José D´Alessio y Otros21, la posibilidad de una eventual
revocación del Pronunciamiento por errónea aplicación del Derecho
no transforma al Juez en prevaricador, en la medida en que la
resolución responda a una derivación razonada, con sustento
lógico y a una de las posibles interpretaciones del Derecho Positivo,
toda vez que, como poseen libertad de criterio y de interpretación,
los Jueces también pueden equivocarse, y eso no los transforma en
reos de prevaricato.
17 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 373 sgtes.y remisiones. 18 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 876 a 880 y remisiones.19? “Tratado de Derecho Penal”; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 149, sgtes. y remisiones.20 “El Código Penal y sus Antecedentes”, T. VI, edit. “H. A Tommasi” Buenos Aires, 1923. págs. 278, sgtes y remisiones.21 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 876 a 880 y remisiones.
60
Complementando lo señalado sobre el punto, y conforme lo señalan -
entre otros- Rodolfo Moreno (H)22y Andrés José D´Alessio y
Otros23 lo punible es, por tanto, la contradicción entre la resolución
y la ley que el Agente presenta como fundamento jurídico de la
decisión que constituye aquélla. En sentido concordante se ha
entendido que “…Si nadie invoca la ley no puede haber prevaricato,
aunque la resolución sea contraria al derecho que se debió aplicar,
máxime si por sus características la ley no resuelve el caso de por sí
sino que reenvía a interpretaciones jurisprudenciales... No
constituye el delito de prevaricato -art. 269, Cód. Penal- el
apartamiento de una doctrina plenaria por un magistrado, que al
resolver, no citó el art. 303 del·Cód. Procesal y el mismo no fue
invocado por las partes litigantes”. (en tal sentido, vgr., CNCP, Sala
I., in re, “Vaccari, Horacio y Otro”, rta: 5/10/1994, “JA”: 1995-II-
556).
Por su parte el “Prevaricato de Hecho”, conforme lo sostienen -entre
otros- Ricardo C. Núñez24 y Andrés José D´Alessio y Otros25- se
configura cuando el Sujeto Activo dicta una Resolución cuyo
fundamento reposa en la invocación, cita o alegación de
acontecimientos, situaciones o circunstancias de cualquier especie o
22 “El Código Penal y sus Antecedentes”, T. VI, edit. “H. A Tommasi” Buenos Aires, 1923. págs. 278, sgtes y remisiones.23 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 876 a 880 y remisiones.24? “Tratado de Derecho Penal”; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 149, sgtes. y remisiones.25 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 876 a 880 y remisiones.
61
resoluciones de una Autoridad Pública, Judicial o no, inexistentes o
que evidentemente carecen de la significación que les atribuye.
Sostiene Sebastián Soler26 que el hecho falso consiste en afirmar
como existente en Autos algo que no existe, no bastando el mero
tomar como probado algo que al libre criterio de otro juzgador no lo
está.
II.-4º.-1.-5.d.-) Elementos Normativos: El término “Ley” engloba
no sólo la ley en sentido formal, sino también su Reglamentación
aplicable al caso (en tal sentido, vgr., Ricardo C. Núñez27; id.
Carlos W. Creus28). El precepto “Resoluciones” incluye todas las
disposiciones adoptadas mediante Sentencia, Auto o Decreto, en
relación con un proceso determinado, y siempre que importen
decidir o disponer jurisdiccionalmente sobre algo (en tal sentido,
Carlos W. Creus29; id. Cám. Fed. San Martín, Sala II, in re, “Z. S.,
M. A.”, rta.: 7/5/1996, “LL”: 1996-E- 361). El “citar” resoluciones
falsas, no alude a citas Jurisprudenciales, sino a resoluciones
anteriores influyentes en el caso, sean del mismo o diferente pleito
(en tal sentido, vgr., Sebastián Soler30; íd. Carlos W. Creus31),
quedando excluidas las que resuelven cuestiones de 26 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 273, sgtes. y remisiones. 27? “Tratado de Derecho Penal”; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 149, sgtes. y remisiones.28 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 317, sgtes. y remisiones. 29 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 316, sgtes. y remisiones. 30 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 274, sgtes. y remisiones. 31 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 317, sgtes. y remisiones.
62
Superintendencia, así, vgr., la CNCrim. y Correc., Sala V, in re “T.,
G. J.” (rta. 24/8/1999, “LL”: 2000-C- 337), sostuvo que no se hallan
comprendidas en el delito de Prevaricato las Resoluciones adoptadas
por la Cámara de Apelaciones en Función de Superintendencia,
puesto que lo Tutelado por la norma penal es la Función
Jurisdiccional. En igual sentido Sebastián Soler32 y Carlos W.
Creus33consideran que en tales circunstancias el Juez podrá cometer
otro delito, como el de Abuso de Autoridad, pero no Prevaricato.
También quedan excluidas, las Resoluciones de Mero Trámite o de
carácter formal (en tal sentido, vgr., Cám. Fed. de San Martín, Sala
II, in re ,1996/517, “Z. S., L. A.”, rta.: 7/5/1996, “LL”: 1996-E-361).
II.-4º.-1.-5.e.-) Tipo Subjetivo: El Prevaricato es un Delito
Doloso. El Juez tiene que saber que resuelve contra lo que dispone la
Ley que invoca como fundamento de su fallo, o que los hechos o las
resoluciones en que se funda no existieron, o no existieron con el
significado que él les otorga (en tal sentido, vgr., Sebastián Soler34;
íd. Carlos Fontán Balestra35; íd. Carlos W. Creus36).
Se requiere Dolo Directo, cuyo aspecto cognoscitivo exige el
conocimiento de la contradicción existente entre lo invocado y lo
32 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 272, sgtes. y remisiones. 33 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 316, sgtes. y remisiones. 34 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 276, sgtes. y remisiones. 35 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 375 sgtes.y remisiones. 36 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 318, sgtes. y remisiones.
63
decidido, y el volitivo, el querer decidir en función de esa
contradicción.
Ricardo C. Núñez37 afirma que el Tipo en estudio presupone la mala
fe del Juzgador, siendo incompatible con otras situaciones subjetivas
del Autor, por más perjudiciales que éstas resulten (p. ej., opinión de
buena fe que obedezca a ignorancia, error, irreflexión o negligencia;
en igual sentido, vgr. Rodolfo Moreno (H)38; id. Trib. de Enj. de
Mag., “Servini, Eduardo”, rta.: 14/7/ 1977; CS, “Fallos” 298:
810.”). La Jurisprudencia ha dicho que escapan al delito de
Prevaricato las consultas o consejos (en tal sentido, vgr., CNCrim. y
Correc. Sala V in re “Zeni, A.”, rta.: 8/7/ 1993, “LL”: 1994-D – 385;
“DJ”: 1994-2-1133), toda vez que en tales circunstancias, el Juez
nada decide ni dispone Jurisdiccionalmente.
II.-4º.-1.-5.f.-) Consumación y Tentativa: El delito se consuma
con el dictado de la Resolución, es decir con la firma de la Pieza
escrita por parte del Juez o su pronunciamiento verbal si fuere
dictada en audiencia.
No requiere que la decisión haya alcanzado ejecutoriedad, ni que se
produzca un efectivo resultado dañoso. En tal sentido la CNCP Sala
IV in re “Diamante, Gustavo” (rta.: 26/4/ 2001, “LL” 2001-F-167),
dijo que no configura complicidad primaria en el Delito de
Prevaricato del Juez (art. 269, 10 párrafo, Cód. Penal) la actividad
37? “Tratado de Derecho Penal”; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 149, sgtes. y remisiones.38 “El Código Penal y sus Antecedentes”, T. VI, edit. “H. A Tommasi” Buenos Aires, 1923. págs. 279, sgtes y remisiones.
64
refrendatoria del Secretario de un Juzgado, toda vez que tal ilícito se
consuma no bien el Magistrado concluye el dictado de la resolución
cuyo último acto de acción es suscribirla, sin que la misma precise
alcanzar ejecutoriedad o causar perjuicio efectivo.
Conforme lo sostienen, entre otros, Carlos W. Creus39 y Edgardo A.
Donna40, tampoco queda descartada la punibilidad por la
circunstancia de que la resolución sea revocada. La Doctrina se
inclina por negar la posibilidad de la tentativa.
II.-4º.-1.-5.g.-) Participación: Se ha resuelto que no configura
complicidad primaria en el delito de Prevaricato del Juez (art. 269,
primer párrafo, Cód. Penal) la actividad refrendatoria del secretario
de Juzgado (asi, vgr., CNCP, Sala I, in re “Diamante, Gustavo”
(rta.: 26/4/ 2001, “LL” 2001-F-167).
Conclusión: Y se dice que, con razón, que in re, el accionar
desplegado por la hoy Denunciada encuadra dentro del Tipo
Penal establecido en los arts. 269 y concs. del Cód. Penal (y
dentro de ella en la Figura del “Prevaricato de Derecho”) en
virtud de los argumentos vertidos ut supra.
Sólo subsdiaria, y eventualmente, podrá considerarse que
tal accionar desplegado por el Sr. Juez hoy denunciado, resulta
factible de ser encuadrado dentro del Tipo Penal de “Abuso de
Autoridad”, al cual me he referir seguídamente.
39 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 318, sgtes. y remisiones. 40 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal Culzoni”, Sta Fe –Bs, As., 2000, págs. 318, sgtes y remisiones.
65
II.-4º.-1.-6.) En relación al Delito de Abuso de Autoridad por
el modo omisivo tipificado en los arts. 24841 y concs. del
Cód. Penal.
En Relación a dicho Tipo Penal merece señalarse:
II.-4º.-1.-6.a.-) Conforme lo sostiene nuestra Doctrina y
Jurisprudencia abrumadoramente imperantes el Bien
Jurídicamente Tutelado al cual refiere el art. 248 del Código
Penal es el Regular Funcionamiento de la Administración
Pública y la Legalidad de sus actos (en tal sentido, vgr.,
Sebastián Soler42, Carlos W. Creus43 y Andrés José D´Alessio y
Otros44). En sentido concordante agregan tanto Ricardo C.
Núñez45 como así también Alfredo J. Molinario y Eduardo
Aguirre Obarrio46 que en el presente Tipo Penal la ilegalidad del
acto no radica meramente en su contradicción con las normas que
refiere el texto legal, sino que, por el contrario, es esencial
considerar que lo que caracteriza el contenido de ilicitud de
este Tipo Penal radica en el Uso Abusivo o Arbitrario de la
41 art. 248.-) Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere42 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 180, sgtes. y remisiones. 43 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 167, sgtes y remisiones.44 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 794, sgtes. y remisione.45 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 72, sgtes. y remisiones.46 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999, págs. 344, sgtes. y remisiones.
66
Función Pública la cual es utilizada como mero instrumento
para violar la Constitución o las Leyes.
En este artículo se describen tres modalidades de abuso de
autoridad, dos de carácter comisivos que se caracterizan por el
dictado o por la ejecución de resoluciones u órdenes ilegales, y la
otra de carácter omisivo consistente en la inejecución de una ley.
II.-4º.-1.-6.b.-) Circunscribiéndonos al modo de comisión omisivo
antes referido el Sujeto Activo sólo puede ser el Funcionario
Público dentro de cuya función se encuentra la aplicación de la ley
que menciona el texto legal. Claramente, el Tipo se refiere al
funcionario a quien le incumbe el cumplimiento de la ley que no ha
sido aplicada.
II.-4º.-1.-6.c.-) Situación Típica: La obligación de realizar la
conducta debida se presentará en cada ocasión en que corresponda
aplicar o ejecutar la ley, lo cual dependerá de sus propias
disposiciones.
La Omisión, señalan Edgardo A. Donna47 y Carlos W.
Creus48, a la cual refiere esta Figura Penal se caracteriza por la
circunstancia de que el Funcionario prescinde de la Ley, como si
ella no existiera, especificando el último de los nombrados que se
trata de supuestos en los que no se hace, ni se ejecuta o cumple, lo
47 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs 166, sgtes, y remisiones. 48 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 192, sgtes y remisiones.
67
que la Ley manda expresamente hacer al Funcionario dentro de su
Órbita Funcional.
Señala también Carlos W. Creus49 que aun cuando la Figura no
contenga el verbo “retardar” se entiende que la ejecución tardía de
la ley, en tanto implica que ésta no ha sido aplicada en el momento
debido, es una forma posible de omisión incluida en el Tipo ya que lo
que aquí se sanciona es claramente una omisión, motivo por el cual
deben excluirse todos aquellos supuestos en que la inobservancia de
la ley consiste en que el funcionario realiza alguna actividad que
contradice sus disposiciones ya estos casos deben encuadrarse
dentro del Tipo Comisivo.
Complementando lo señalado al respecto en líneas generales, tanto
nuestra Doctrina como Jurisprudencia coinciden en afirmar que
quedan excluidos de esta Figura los supuestos de incumplimiento de
órdenes (en tal sentido, vgr. Ricardo C. Núñez50, Carlos Fontán
Balestra51, Carlos W. Creus52; íd. Cam. Fed. Crim. y Corree., Sala
II, in re “Camilión”, rta.: 13/8/1998).
II.-4º.-1.-6.d.-) Posibilidad de realizar la conducta debida:
Como en todo tipo omisivo, es preciso que el Funcionario haya tenido
la posibilidad de ejecutar la ley cuya omisión se le imputa.
49 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 192, sgtes y remisiones.50 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.51 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 264, sgtes.y remisiones. 52 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 192, sgtes y remisiones.
68
II.-4º.-1.-6.e.-) Tipo Subjetivo: Citando la Exposición de Motivos
del Proyecto del Código de 1891 tanto Ricardo C. Núñez53 como
Alfredo J. Molinario y Eduardo Aguirre Obarrio54 remarcan que
la circunstancia que, fundamentalmente, confiere contenido ilícito a
las conductas que se incluyen en este Tipo Penal radica en su
aspecto Subjetivo, pues es aquí donde se exhibirá el carácter Abusivo
o Arbitrario de las acciones contenidas en este Tipo Objetivo.
Teniendo en cuenta que la finalidad de esta Figura consiste en
sancionar conductas que impliquen la utilización de la Función
Pública como instrumento para violar la Constitución y las Leyes. En
razón de ello se han establecido exigencias Subjetivas con el objeto
de adecuar la interpretación de este Tipo Penal a la referida
Intención Legislativa y evitar que sea aplicado desmedidamente,
alcanzando situaciones que no revistan la relevancia penal
mencionada.
En tal sentido, Ricardo C. Núñez55 y Andrés José D´Alessio
(ob.cit.) señalan que en su elemento volitivo el Tipo Penal requiere
que exista Dolo Directo, lo cual, en consecuencia, implica que el
mismo Delito requiere ser cometido maliciosamente, es decir a
sabiendas de la contrariedad del acto o la omisión con la
Constitución o la Ley.
53? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs., sgtes. y remisiones.54 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999.55? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs., sgtes. y remisiones.
69
Otros Autores no aceptan que la Figura requiera malicia, pero en
virtud de que entienden que ese término difiere del significado que
se acaba de mencionar.
De todos modos, igualmente concuerdan en que este Delito sólo
puede ser cometido con Dolo Directo, lo cual en la práctica conduce
a que la diferencia entre una y otra posición sea irrelevante, pues el
aspecto cognoscitivo en ambos casos deberá ser idéntico (en tal
sentido, vgr. Carlos W. Creus56, Edgardo A. Donna57, Alfredo J.
Molinario y Eduardo Aguirre Obarrio58; íd. CNFed. Crim. y
Corree., Sala I, in re “González del Solar”, rta.: 29/2/1988
1988/02/29; íd. CNCrim. y Corree., Sala V, in re “Maiza”; rta.
15/11/2002.)
No obstante ello, aquella posición es criticada con fundamentos más
que sólidos por Autores como Fernando Horacio Molinas59 quienes
remarcan que el Delito en cuestión se comete aún mediando dolo
eventual, en razón que no existe fundamento alguno para requerir el
plus de la malicia en este Tipo Penal, ya que la exigencia de Dolo
Directo podría sostenerse si el texto legal incluyera una referencia
subjetiva al respecto, como por ejemplo lo hace el delito de
56 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 202, sgtes y remisiones.57 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 167, sgtes, y remisiones. 58 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999.59 “El Dolo y El Daño En El Delito De Abuso De Autoridad”, “Doctrina Penal”, año 11, N° 43, julio-septiembre 1988, edit. “Depalma”, Bs. As, pág. 519,
70
prevaricación del Cód. Penal español -similar a nuestro art. 248- al
requerir que las transgresiones legales sean hechas “a sabiendas”.
Ricardo C. Núñez60, Sebastián Soler61 y Carlos W. Creus62 (entre
otros) sostienen que el error de Derecho, entendido como la
ignorancia que recae sobre el contenido de la Constitución o la ley
que en el caso haya sido violada, excluye el dolo y la Responsabilidad
Penal en virtud de que no existen formas de realización imprudente
de este delito.
La posición que propicia que debe mediar dolo, obviamente, rechaza
la posibilidad que el presente delito pueda cometerse a través del
“Dolo Eventual”, el cual, en el presente caso, consiste en que al
sujeto se le haya representado como muy probable que al omitir el
dictado de la Resolución, tal proceder resulta contrario a la Ley o a
la Constitución, y a pesar de ello lo hizo con indiferencia al respecto,
o aceptando esa posibilidad.
De este modo, el supuesto omisivo requiere la voluntad del Sujeto de
no ejecutar la ley cuando sabe que se ha presentado una situación
que exige su aplicación, que ello le compete funcionalmente, y que
no se la ejecuta no obstante la posibilidad de hacerlo.
II.-4º.-1.-6.f.-) La Consumación: de este Delito no requiere la
existencia de ningún perjuicio o daño de alguna índole vinculado a
60? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs., sgtes. y remisiones.61 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 189, sgtes. y remisiones. 62 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 192, sgtes y remisiones.
71
las acciones o a la omisión previstas en éste artículo (en tal sentido,
vgr. Ricardo C. Núñez63, Carlos Fontán Balestra64, Carlos W.
Creus65, Edgardo A. Donna66). Solo excepcionalmente nuestra
Jurisprudencia se ha apartado de idéntica conclusión. Entre tales
excepciones la CNFed. Crim. y Correc. Sala II, in re, “FNIA”, rta.
28/2/1986 descartó la Tipicidad de la conducta imputada en virtud de
que se había comprobado la inexistencia de perjuicio de carácter
económico, fallo éste que motivó una severísima crítica por parte de
Fernando Horacio Molinas67en su obra antes referenciada.
El primer supuesto comisivo se consuma cuando se emite la
resolución, lo que requiere que ella quede integrada como acto
administrativo o judicial válido aunque todavía no se encuentre
firme, o cuando se dicta la orden por los medios formalmente
idóneos para que sea acatada por su destinatario, sin que interese
que éste la cumpla o no. El segundo supuesto comisivo se consuma
cuando se efectiviza el contenido de la resolución o la orden dictada.
El aspecto Omisivo se consuma cuando la ley no es ejecutada en el
momento correspondiente (en tal sentido, vgr. Carlos W. Creus68 )
63 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.64 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 264, sgtes.y remisiones. 65 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 197, sgtes y remisiones.66 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 170, sgtes, y remisiones. 67 “El Dolo y El Daño En El Delito De Abuso De Autoridad”, “Doctrina Penal”, año 11, N° 43, julio-septiembre 1988, edit. “Depalma”, Bs. As, pág. 519,68 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 197, sgtes y remisiones.
72
Se sostiene la imposibilidad de que se presenten supuestos de
Tentativa en el primer supuesto comisivo y en el Aspecto Omisivo, en
virtud de que los actos involucrados en esta figura son unitarios y,
por consiguiente, no pueden diferenciarse actos que constituyan
pasos meramente ejecutivos que no impliquen ya haber consumado
el Delito. En cambio, dado que la ejecución de una resolución o una
orden puede llevarse adelante en distintos pasos de acción de
carácter ejecutivo previos a la consumación, se admite en este
supuesto la posibilidad de que el delito quede en la etapa de
tentativa. No obstante ello tanto Ricardo C. Núñez69 como Carlos
W. Creus70 entienden que en los dos supuestos comisivos es posible
que se presenten casos de tentativa.
Pacíficamente se sostiene el carácter residual y subsidiario de
esta figura, pues será desplazada por todos los Delitos que
sustancialmente consistan en un Abuso de la Función, aún cuando
para estos últimos se prevea una pena menor. Se mencionan sólo a
efectos indicativos al delito de Denegación y Retardo de Justicia
(art. 274), Prevaricato (art. 269), Malversación (art. 260) y los
“Delitos Contra la Libertad”, cometidos por Funcionarios (vgr.
arts. 143 inc. 1°. y 144 bis inc. 10, en tal sentido, vgr. Sebastián
69 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.70 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 198 sgtes y remisiones.
73
Soler71, Carlos Fontán Balestra72, Ricardo C. Núñez73 y Carlos
W. Creus74) .
Sin embargo conviene tener en cuenta que el Delito de Abuso de
Autoridad sólo será desplazado por Concurso Aparente por los
delitos que expresamente lo contengan como elemento constitutivo.
Se sostiene que, en cambio, no resultará desplazado por los delitos
que hayan sido cometidos mediante Abuso de la Función sin que tal
circunstancia sea requerida en su configuración típica, aun cuando
quepa aplicar la agravante genérica establecida en el art. 20 bis.
inc. 1° del Cód. Penal (en tal sentido, vgr. Esteban Righi, Carlos
W. Creus75, entre muchos otros). La CNFed. Crim. y Correc. Sala I
in re “Cavallo, Domingo” (rta. 22/8/2002, “LL”: 2002-E- 821) no
consideró que el delito previsto en el art. 248 debía resultar
desplazado por el de instigación a cometer delitos previsto en el art.
209 del Cód. Penal. La CNFed. Crim. y Correc., Sala II in re “Salas
Herrero” (rta.:27/11/2001) y en “Mayorga” (rta.:21/5/2002)
tampoco consideró desplazado el delito previsto por el art. 248 por
el de Negociaciones Incompatibles con el Ejercicio de la Función
Pública previsto en el art. 265 del Cód. Penal.
71 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 186, sgtes. y remisiones. 72 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 259, sgtes.y remisiones. 73? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.74 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 200, sgtes y remisiones.75 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 201, sgtes y remisiones.
74
La distinción entre el supuesto omisivo que contiene esta Figura y el
Delito de Omisión que se describe en el art. 249 ha suscitado
discrepancias ya que el supuesto previsto en el art. 248 in fine -
como se ha visto- refiere a la conducta adoptada por el Funcionario
Público que no ejecuta una ley cuyo cumplimiento le incumbe. En tal
sentido, Sebastián Soler76 y Carlos Fontán Balestra77 -entre otros-
señalan que cuando la omisión se vincula con una disposición
expresa de la ley, corresponde aplicar el art. 248, y reservan el art.
249 para los casos de Incumplimiento de Funciones
Administrativas genéricas, agregando Soler que el supuesto
omisivo del art. 248 exige malicia, mientras que para el caso del art.
249 bastaría una omisión negligente. Por su parte Alfredo J.
Molinario y Eduardo Aguirre Obarrio78 remarcan que la
diferencia entre ambos delitos radica en que el art. 248 refiere a los
casos en que el funcionario se niega a cumplir globalmente una
función, mientras que en el art. 249 se omiten actos concretos.
El criterio predominante es el sustentado –entre otros- por Ricardo
C. Núñez79, Carlos W. Creus80 y Edgardo A. Donna81, que
consideran que la dificultad que podría presentar el caso de que el 76 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 186, sgtes. y remisiones. 77 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 266, sgtes.y remisiones. 78 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999, págs. 347, sgtes.y remisiones.79 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 75, sgtes. y remisiones.80 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 211, sgtes y remisiones.81 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 176, sgtes, y remisiones.
75
acto omitido se encuentre previsto en una ley debe resolverse
teniendo en cuenta que el Delito previsto en el art. 248 abarca los
supuestos en que se omite un acto de Autoridad previsto en una ley
y, por consiguiente, el resto de los casos, en que el acto omitido se
encuentre previsto en Disposiciones Reglamentarias o pueda
considerarse impuesto por la costumbre administrativa, no
presentarán dudas en cuanto a que corresponde aplicar el art. 249
ya que el art. 248 sólo hace mención a la no ejecución de una ley.
Debe recordarse que, para Ricardo C. Núñez82, son actos de
autoridad los expresamente mencionados en el art. 248 -dictado y
ejecución de resoluciones o de órdenes-.
Sólo en caso de que se omita un acto que no se encuentra previsto
legalmente o no consista en un acto de autoridad, en caso de que
haya sido establecido por ley, corresponderá aplicar la figura
prevista en el art. 249.
En ello radica el carácter subsidiario de esta figura prevista en el
art. 249 del Cód. Penal respecto del delito de Abuso de Autoridad
previsto en el art. 248, así como de cualquier otro que contenga la
omisión de actos funcionales integrando su estructura típica (en tal
sentido, vgr., Carlos W. Creus83).
A lo expuesto debe añadirse que, en lo referido al Objeto del Tipo
Objetivo nuestra Doctrina sostiene que toda Ley, por el mero hecho
82 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 79, sgtes. y remisiones.83 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 212, sgtes y remisiones.
76
de encontrarse vigente, se encuentra incluida en el Tipo Penal, aun
cuando sus disposiciones -en lo que hace al caso en particular-
resulten Inconstitucionales. De este modo, si el Funcionario dicta o
ejecuta una resolución u orden que contraría las disposiciones de
una Ley Inconstitucional, estaría realizando el supuesto típico que
prevé esta Figura. El principio que guía esta interpretación se extrae
de la circunstancia de que en nuestro Ordenamiento Jurídico sólo a
los Jueces compete controlar la Constitucionalidad de las leyes, por
lo que no es dable a cualquier Funcionario decidir al respecto
dejando de aplicarla en caso de que se la considere en pugna con la
Constitución. Además, se tiene en cuenta que incluso cuando una ley
ha sido invalidada por algún Juez, esa declaración de
Inconstitucionalidad no deroga la norma y sólo surte efectos para el
supuesto particular involucrado en el caso concreto. En tal sentido se
ha advertido que, si bien tal criterio resulta en apariencia
sumamente contradictorio, a poco que se advierta que el Funcionario
que se opone a la Ley Inconstitucional a la vez está respetando a la
Constitución misma. De lo contrario, al dictar o ejecutar una
resolución u orden que respete la Ley Inconstitucional estaría
dictando o ejecutando una resolución u orden contraria a la
Constitución, y también realizaría este supuesto típico (en tal
sentido, vgr., Carlos W. Creus84). No obstante la tipicidad de la
conducta u omisión, el autor reconoce que en definitiva no se estaría
84 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 194 sgtes y remisiones.
77
cometiendo el delito previsto en el art. 248, pues la oposición a la
Ley Inconstitucional podría eventualmente ser analizada como un
problema de Antijuridicidad vinculado al Legítimo Ejercicio de un
Derecho (art. 34, inc. 4°, Cód. Penal). Sin embargo, advierte que no
todos los casos podrán ser resueltos en forma desincriminatoria
utilizando ese criterio, pues sólo podrán ampararse en el Legítimo
Ejercicio de un Derecho los funcionarios que según nuestro Sistema
Jurídico se encuentran facultados para expedirse sobre la
Constitucionalidad de las leyes, y para prescindir de ellas en caso de
que las juzguen Inconstitucionales.
Es decir, sólo los Jueces podrían actuar justificadamente al oponerse
a la ley Inconstitucional. Así suele citarse el ejemplo en el que una
ley que viole la Libertad de Cultos al sancionar la práctica de
determinados ritos religiosos, prevea la posibilidad de que el Juez
que investiga a un grupo que practica rituales prohibidos pueda
secuestrar los elementos utilizados a tal fin. El Juez al dictar una
orden de secuestro, con fundamento en esa ley, estaría dictando una
orden contraria a la Constitución. Por su parte, el personal Policial
que ejecuta la orden de secuestro estaría ejecutando una orden
contraria a la Constitución. En ambos casos, el deber de observar la
Ley Inconstitucional conduce a la realización de conductas
tipificadas en el Tipo Penal.
Ahora, si el Juez, con el objeto de no afectar la libertad de cultos
garantizada en la Constitución, dicta una orden de secuestro
78
disponiendo expresamente que los elementos utilizados en los ritos
en cuestión sean excluidos del acto, en virtud de esto último estaría
dictando una orden contraria a lo que expresamente dispone la ley.
El funcionario policial que realice el secuestro estaría ejecutando
una orden contraria a la ley. También en estos casos, el deber de
observar la Constitución conduce a la realización de conductas
tipificadas en el tipo penal.
En consecuencia, no puede considerarse Típica la conducta de un
funcionario que dicta o ejecuta una resolución u orden contrariando
una ley cuya aplicación al caso en particular resultaría
inconstitucional (en tal sentido, vgr., Eugenio R. Zaffaroni,
Alejandro Alagia y Alejandro Slokar85). Por ello, en estos casos en
que el deber de cumplir con la Constitución necesariamente impone
el sacrificio del deber de respetar la ley, es el primero el que se
impone cumplir, en virtud del Principio de Obligatoriedad de
Observancia del Orden de Prelación Jerárquico Normativo (art. 31
de la CN en conc. con el art. 7 de a Constitución Provincial).
Complementado lo señalado sobre el punto, se ha remarcado que el
argumento para resolver esta cuestión del modo indicado puede
hallarse en la necesidad de establecer el alcance prohibitivo de este
Tipo Penal conglobando los elementos que se describen en el art.
248 -que incluye la ley sin especificar que deba tratarse de una ley
85 “Derecho Penal - Parte General”, edit. “Ediar”, Bs. As., 2000, págs. 462, sgtes y remisiones.
79
constitucional- con las otras normas del Ordenamiento Jurídico, en
este caso la Constitución.
La Atipicidad de la conducta puede ser analizada como un supuesto
de “colisión de deberes” en el marco de la llamada “Tipicidad
Conglobante”, en virtud de la que se sostiene que cuando dos
deberes se vean enfrentados de modo tal que ninguno de los dos
pueda satisfacerse sin la lesión del otro, tal conflicto es en realidad
aparente, pues debe establecerse cuál es el deber que prevalece.
Ello no implica desconocer el Sistema Jurisdiccional difuso de
“Control de Constitucionalidad”, pues en definitiva la validez de la
ley que se impute haber desconocido al funcionario será decidida por
el Juez que juzgue su conducta. Si al evaluar la responsabilidad del
funcionario en orden a este delito se considera que la ley que
incumplió es constitucional deberá considerarse que el hecho es
típico, y sólo podrá descartarse la tipicidad de la conducta si el juez
entiende que la ley es Inconstitucional.
Cabe señalar que los casos en que se realiza alguno de los supuestos
del Tipo Objetivo en virtud de que, erróneamente, se considera que
la ley que se contraría o incumple es inconstitucional no deben ser
analizados como un error de tipo que excluya el dolo sino como un
error de prohibición Al respecto, un criterio que permita evaluar si el
error de prohibición es vencible o invencible podrá encontrarse en la
posibilidad del funcionario de acceder a precedentes
Jurisprudenciales que se hayan expedido en relación a la
80
Constitucionalidad de la ley en cuestión, y su aplicación al supuesto
fáctico vinculado al accionar que se le reprocha. En efecto, el error
del Funcionario no recae sobre elementos del tipo objetivo sino sobre
el alcance de su contenido prohibitivo (en tal sentido, vgr., Eugenio
R. Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar86). Aun cuando
el funcionario haya obrado -u omitido- con la finalidad de respetar la
Constitución, existirá dolo de todos modos pues él habrá tenido el
conocimiento y la voluntad de dictar o ejecutar una resolución o una
orden contraria a la ley o, en el supuesto omisivo, habrá tenido el
conocimiento y la voluntad de no aplicar la ley.
Conclusión: De resultas de lo hasta aquí desarrollado, sólo
subsidiaria y eventualmente resulta de publicación a la conducta
antes referenciada el Tipo Penal por el Modo Omisivo tipificado
en el los arts. 248 y concs. del Cód Penal.
Es pues, subsidiariamente el accionar desplegado por la
Sra. Juez Subrogante quien al dictar la Resolución que nos ocupa
actuó “como si la Ley no existiese”.
II.-4º.-1.-6.) La Aplicación Subsidiaria y Residual del Delito de
Incumplimiento de Deberes de Funcionario Público Tipificado en
los arts. 24987 y concs. del Cód. Penal).
arts. 249 y concs. del Cód. Penal:
86 “Derecho Penal - Parte General”, edit. “Ediar”, Bs. As., 2000, págs. 462, sgtes y remisiones.87 art. 248.-) Será reprimido con multa de $ 750 a $ 12.500 e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio.
81
También sin perjuicio de los Tipos Penales a los cuales me he
referido, resulta finalmente de aplicación residual y subsidiaria lo
normado en el art. 249 del Cód. Penal cuyas diferencias con el modo
de comisión omisivo establecido en el art. 248 in fine del Cód. Penal
ya han sido desarrolladas.
II.-4º.-1.-6.a.-) En relación al Bien Jurídico Tutelado, nuestra
Doctrina es pacífica en señalar que, a diferencia del artículo anterior
que protege la legalidad de los actos emanados de la Administración
Pública, a través del presente Tipo Penal se tutela la eficiencia de la
función pública procurando que sea desempeñada normal y
diligentemente (en tal sentido, vgr. Sebastián Soler88 , Carlos W.
Creus89 y Andrés José D´Alessio y Otros90).
En este artículo se describen tres formas omisivas de
realización de este hecho delictivo, definidas como omitir, retardar y
rehusar algún acto del oficio.
II.-4º.-1.-6.b.-) En lo que concierne al Sujeto Activo: Señalan,
entre otros, Ricardo C. Núñez91, Edgardo A. Donna92 y Carlos W.
Creus93 que Autor de este delito sólo puede ser el Funcionario
88 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 189, sgtes. y remisiones. 89 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 205 sgtes y remisiones.90 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 815, sgtes. y remisione.91 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 79 sgtes. y remisiones.92 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 210, sgtes, y remisiones. 93 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207,sgtes y remisiones.
82
Público en la conceptualización del art. 77, 3º supuesto del Cód.
Penal, en ejercicio de su propia función o tarea administrativa,
agregando el último de los Autores citados que no es preciso que se
trate de un Funcionario Público dotado de autoridad. No obstante, al
respecto debe entenderse que el sujeto debe participar en el
ejercicio de la función pública tal como reclama el art. 77 del Cód.
Penal.
II.-4º.-1.-6.c.-) En este caso la Situación Típica se presenta en
cada oportunidad en que se deba ejecutar el acto omitido. Puntualiza
Carlos W. Creus94 que se considera que la fuente del deber de
actuar, es decir el deber de realizar el acto del oficio, puede provenir
de la ley, de disposiciones administrativas internas que no tengan tal
carácter e, incluso, de la costumbre administrativa, a lo cual debe
agregarse que no se observa inconveniente en integrar este Tipo
Penal con Decretos Reglamentarios y Ordenanzas Municipales.
Conviene diferenciar el tercer tipo de omisión que contiene la figura
–rehusar hacer- que implica que el deber de actuar se genera luego
de que se efectúa una interpelación o un requerimiento a fin de que
se realice el acto.
En relación a la Omisión a la cual refiere en presente Tipo Penal
señalan, entre otros Ricardo C. Núñez95, Carlos W. Creus96 y
94 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207, sgtes y remisiones.95? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 78, sgtes. y remisiones.96 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 206, sgtes y remisiones.
83
Edgardo A. Donna97 que por “omitir” debe entenderse
sencillamente que el acto no es ejecutado en el momento en que
debió serlo. “Retardar” implica que si bien el acto fue ejecutado,
tampoco lo fue en el momento debido. “Rehusar hacer” también
consiste en no ejecutar el acto, pero a diferencia de los supuestos
anteriores se exige que este tipo de omisión haya sido precedida de
una petición de un particular o un Órgano de la Administración para
que se ejecute el acto omitido.
Una mención especial requiere el supuesto en que el acto es
realizado pero irregularmente por ejemplo por defecto de las formas
que le son propias. En estos casos, y conforme lo sostiene entre otros
Carlos W. Creus98, tal situación podrá ser considerada una omisión
del acto cuando la irregularidad con que éste ha sido realizado
prácticamente equivalga a su inexistencia.
Un supuesto particular también se presenta cuando el acto ha sido
omitido o retardado como consecuencia de que no se ha cumplido
una actividad personal necesaria para realizarlo -por ej. acudir al
lugar en que se desempeña la función. Llegar a horario o retirarse
antes de tiempo-. En este tipo de casos, sostienen Sebastián
97 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 173, sgtes, y remisiones. 98 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207, sgtes y remisiones.
84
Soler99, Carlos W. Creus100 y Andrés José D´Alessio y Otros101
que dado que en definitiva el acto ha sido omitido, debe considerarse
que la situación encuadra en el aspecto objetivo de este delito y, así,
la Tipicidad en estos supuestos de omisión dependerá
fundamentalmente del aspecto subjetivo, y será afirmada si se
determina que el sujeto ha actuado del modo mencionado con la
finalidad de omitir o retardar el acto de su oficio.
La caracterización del Objeto de esteTipo Penal es
particularmente importante para diferenciar este delito del supuesto
omisivo que se describe en el art. 248 del Cód. Penal, cuyas
diferencias ya puntualicé ut supra.
En el Tipo Penal del art. 249 debe entenderse por acto del oficio del
funcionario, los deberes o tareas administrativas propias del cargo o
función establecidos obligatoriamente con exclusión de los actos que
impliquen el ejercicio de una función de autoridad establecida
legalmente (en tal sentido, vgr.: Ricardo C. Núñez102 y Carlos W.
Creus103), acotando Nuñez que deben ser excluidos del objeto de
esta figura los actos expresamente mencionados en el art. 248 -esto
es el dictado y ejecución de resoluciones o de órdenes).
99 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 189, sgtes. y remisiones. 100 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 208, sgtes y remisiones.101 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 815, sgtes. y remisione.102? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 78, sgtes. y remisiones.103 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207, sgtes y remisiones.
85
Como en todo Tipo Omisivo es preciso que el funcionario haya tenido
la posibilidad de ejecutar el acto omitido.
II.-4º.-1.-6.d.-) En lo que concierne al Elemento Subjetivo del
Tipo Penal la circunstancia de que se exija que la omisión sea
ilegalmente cometida ha llevado a la Doctrina a considerar que esta
Figura sólo puede ser cometida con Dolo Directo, criterio éste que es
compartido por nuestra Jurisprudencia mayoritaria y así, vgr., la
Cam. Fed. Crim. y Correc. Sala II in re “Moncalvo” (rta.: 8/2/ 2002)
dejó sentado que esta Figura exige dolo directo, y excluye cualquier
forma de responsabilidad imprudente.
El Funcionario debe saber que, pudiendo hacerlo, no cumple con un
acto propio de su función cuando debe, y voluntariamente debe
omitir el acto, retardarlo o rehusarse a hacerlo (así, vgr.: Ricardo C.
Núñez104, Carlos W. Creus105 y Edgardo A. Donna106).
El recaudo que la omisión debe resultar ilegal ha sido enfatizado a
través de nuestra Jurisprudencia (en tal sentido, vgr. Cam. Fed.
Crim. y Correc. Sala I in re “Bramer Markovich” (rta.: 12/6/ 2000,
“LL”: 2001-B-552).
Este delito tampoco exige un efecto o lesión particular como
consecuencia de la omisión del acto en cuestión. Se consuma tan
pronto como el acto no es realizado en el momento debido. En
104? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs., sgtes. y remisiones.105 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 212, sgtes y remisiones.106 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 174, sgtes, y remisiones.
86
relación a la determinación de ese instante se debe tener en cuenta
si se encuentra previsto algún plazo o término en que el acto debió
haber sido realizado o, de lo contrario, deberá considerarse el
momento en que el acto era útil para producir sus efectos normales.
La Doctrina mayoritaria niega la posibilidad de que se presenten
casos de tentativa (en tal sentido, vgr., Ricardo C. Núñez107,
Sebastián Soler108, Carlos Fontán Balestra109, Carlos W.
Creus110, Edgardo A. Donna111 y Andrés José D´Alessio y
Otros112).
De lo desarrollado hasta aquí resulta harto evidente que la antes
referida Juez, hoy denunciada, con su accionar, ha incurrido en los
Delitos antes desarrollados.
II.-5º.-) Otras Constancias Obrante en la Causa Practicadas a
posteriori del Dictado de la Resolución de Fs. 109
II.-5º.-1.-) A fs. 110 obra el referido Oficio Nº 646 fechado el día
26/2/2014 el cual, conforme ya lo anticipare, no sólo carece de
constancia de recepción sino que, además, en el mismo no se
hace referencia alguna a que con el mismo se adjunte
107 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 79, sgtes. y remisiones.108 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 190, sgtes. y remisiones. 109 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 266, sgtes.y remisiones. 110 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 208, sgtes y remisiones.111 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 175, sgtes, y remisiones. 112 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 815, sgtes. y remisione.
87
Documental de ninguna índole. Conforme ya lo he también
señalado, la propia AFIP en oportunidad de elaborar y luego remitir
el Pre Informe ha de afirmar que, junto con el Oficio se encontraba
adjuntada la correspondiente Documental, empero, sin tampoco
especificar en momento alguno al respecto. Siendo que el art. 132
del CPPN, si bien refiere también a los Oficios, no hace referencia
alguna a los recaudos que deben ser observados tanto en su
confección como en su diligenciamiento, resulta de aplicación la Ley
22172. En el art. 3º.-) de la citada se establecen los recaudos que
deben observar los Oficios en sus 6 incs. que, en su orden, disponen:
1.-) Designación y Número del Tribunal y Secretaría y nombre del
Juez y del Secretario; 2.-) Nombre de las partes, objeto o naturaleza
del juicio y el valor pecuniario, si existiera; 3.-) Mención sobre la
competencia del Tribunal oficiante; 4.-) Transcripción de las
resoluciones que deban notificarse o cumplirse y su objeto
claramente expresado si no resultase de la resolución transcripta;
5.-) Nombre de las personas autorizadas para intervenir en el
trámite; 6.-) El sello del Tribunal y la firma del Juez y del Secretario
en cada una de sus hojas. En razón que el referido Oficio se
encontraba dirigido a la Administración General de Ingresos
Públicos, por imperio del art. 6 de la citada Ley el recaudo contenido
en inc. 3º no resulta de aplicación. En lo que hace a la
individualización y recaudos que debe observar en su caso la
Documental adjunta, si bien los mismos no se encuentran
88
establecidos en el referido art. 3º si se hace alusión a los mismos en
el art. 9º.- cuando se establece que no se remitirán a otra
Jurisdicción piezas originales, protocolos o expedientes, excepto
cuando resultaren indispensables y así lo hubiese dispuesto el
Tribunal oficiante mediante Auto fundado, como así también que, en
los demás casos, se enviarán testimonios o fotocopias
certificadas de los documentos solicitados. En lo que respecta a
la individualización precisa de la Documental Adjunta, tal solución se
impone no sólo por razones obvias, sino por la aplicación supletoria
tanto del art. 152 inc 3 del CPPN, que en oportunidad de referirse
a la nulidad de las notificaciones hace referencia a la falta de entrega
de copia, cuando así correspondiere, lo cual impone que dichas
copias deben encontrarse pormenorizadamente individualizadas en
la Pieza Notificatoria, como así también de la aplicación supletoria
del art. 137 inc. 5 del CPCCN cuando al referirse a las cédulas por
medio de las cuales se adjuntan, además, copias de escritos o
documentos, impone que la pieza deberá contener detalle
preciso de aquéllas.
De la mera compulsa del Oficio 646 obrante a fs. 110 con los
Autos antes referidos prima facie surge:
II.-5º.-1.-1.) No se cumplimenta con el recaudo establecido en el
art. 3 inc 1.-) de la Ley 22172 en especial, en razón de omitir
consignar el nombre del Juez y del Secretario;
89
II.-5º.-1.-2.) No se cumplimenta con el recaudo establecido en el
art. 3 inc 2.-) de la Ley 22172 ya que, por un lado, al señalarse
genéricamente a los imputados como “García, Facundo y
Otros” mal puede sostenerse que tal recaudo haya sido
cumplimentado en relación a los imputados, sumado a ello no se
hace referencia alguna al Sr. Agente Fiscal interviniente;
II.-5º.-1.-3.) No se cumplimenta con el recaudo establecido en el
art. 3 inc 4.-) de la Ley 22172 ya que no se procedió a
transcribir la correspondiente Resolución;
II.-5º.-1.-4.) No se cumplimenta con el recaudo establecido en el
art. 3 inc 5.-) de la Ley 22172 ya que no se procedió a
individualizar, en modo alguno, a las personas autorizadas para
intervenir en su diligenciamiento;
II.-5º.-1.-5.) No se cumplimenta con el recaudo establecido en el
art. 3 inc. 6.-) de la Ley 22172 ya que la Pieza Procesal carece
de tanto del sello Tribunal como así también de la firma del Juez;
II.-5º.-1.-6.) A estar a las ya referidas expresiones vertidas por
la Administración General de Ingresos Públicos en ocasión de
elaborar el referido Pre Informe, no sólo no se había
cumplimentado lo establecido en el ar. 137 inc. 5 del CPCCN -
omisión de consignar en la correspondiente Pieza Procesal el
detalle preciso de la Documental acompañada- sino que resulta
imposible de establecer fehacientemente cuales fueron las
Documentales que fueron adjuntadas. A ello debe sumarse que,
90
por las cuestiones ya señaladas, resulta más que inverosímil que
tal Documental haya consistido en copias certificadas (conforme
lo impone el ar. 9 de la Ley 22.172). Sin perjuicio de ello no
puede sino concluirse, V.S., que la situación que se ha
configurado amerita sobradamente que se instruya la
correspondiente Acción Penal a los fines de establecer la más
que posible comisión de los delitos de Falsedad Ideológica y/o
Material de Instrumento Público en los términos de los arts.
292, 293 y conc. del Cód. Penal.
A lo expuesto debe sumarse que, conforme ya lo he
expresado en forma reiterada, en el antes referido ejemplar del
Oficio obrante a fs. 110 no obra constancia alguna de recepción,
a lo cual debe añadirse que no se encuentra glosado a Autos
ningún otro ejemplar de dicho Oficio lo cual no solamente
conlleva a que resulte imposible de determinar la fecha a partir
de la cual abrían de comenzar a discurrir los correspondientes
plazos, sino, y lo que es más grave aún, que existan fundadas
razones para presumir que el antes referido Oficio haya sido
efectivamente diligenciado, ya que, por lo demás, la constancia
de recepción del mismo es el único medio fehaciente para
acreditar dicha situación.
No menos incuestionable resulta la responsabilidad que le
resulta atribuible a la Sra. Juez interviniente.
91
En relación a los Delitos indicados en último término cabe
efectuar las siguientes consideraciones, a saber:
II.-5º.-1.-6.a.-) Previo a referirme específicamente al Delito de
Falsedad Ideológica de Instrumento Público tipificado en los
arts. 293, sgtes y concs. del Cód. Penal merecen efectuarse algunas
Consideraciones Comunes relacionadas al “Documento o
Instrumento Público” al cual refieren los arts. 292, 293 sgtes. y
concs. del Cód. Penal.
En tal sentido (vgr. Sebastián Soler113, Carlos W. Creus114,
Andrés José D´Alessio y Otros115y Roque Funes116, entre muchos
otros) señalan que: no poseyendo nuestro Código Penal una
definición propia del Instrumento Público (como las contenidas en el
art. 77), para establecer los mismos se debe acudir a los arts.
979117 y concs. del Cód. Civil Anterior.
113 “Derecho Penal Argentino”; Tº V, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 406, sgtes. y remisiones. 114 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 423 sgtes. y remisiones. 115 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 211 sgtes y remisiones.116 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1455, sgtes. y remisiones.117 art.979.-) Son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos: inc. 1º.-) Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley; inc. 2º.-) Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado; inc. 3º.-) Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Código de Comercio; inc. 4º.-) Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos, y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron; inc. 5º.-) Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier título de crédito emitido por el tesoro público, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas; inc. 6º.-)
92
Empero, dicho art. 979 del Cód. Civ. -como tampoco lo hace el
art. 289 del nuevo Código Civil y Comercial de La Nación-
conceptualiza el Instrumento Público, sino que se limitan a efectuar
una enunciación de los Documentos Públicos; no obstante lo cual la
Doctrina entiende por Instrumento Público al Documento escrito
otorgado con intervención de un Oficial Público legalmente
facultado para ello, con las formalidades que la ley establece
(en tal sentido, vgr. Ángeles Baliero de Burundarena118).
Es así que, en primer lugar, incuestionablemente, deben ser
considerados como Instrumentos o Documentos Públicos los
enumerados en el artículo 979 del Cód. Civ. a través de sus diez
incisos.
En razón de ello un Sector Doctrinario y Jurisprudencial
entendió que a los fines previstos en la normativa que nos ocupa,
únicamente debían ser considerados Instrumentos o Documentos
Públicos los taxativamente enumerados en dicho artículo, dejándose
sentado: Que para una parte de la Jurisprudencia, éstos son los
únicos que corresponde incluir en aquel concepto (en tal sentido,
vgr. la CNCrim. y Correc., sala VII, C. 7484, in re “Cruz, A. M.” rta.
Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresión o con la anotación correspondiente de que pertenecen al tesoro público; inc. 7º.-) Las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como provinciales; inc. 8º.-) Las acciones de las compañías autorizadas especialmente, emitidas en conformidad a sus estatutos; inc. 9º.-) Los billetes, libretas, y toda cédula emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones; inc. 10º.-) Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros.118 “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado – Título Preliminar y Libro I”; Marisa Herrera - Gustavo Caramelo - Sebastián Picasso Directores; 1ª edic.; edit. “Infojius” Dirección Nacional del Sistema Argentino de Información Jurídica; Bs. As. 2015, págs. 477 a 479 sgtes y remisiones.
93
11/4/1997) dejó sentado que “El documento público propio de la
tipicidad del art. 292 del Cód. Penal ha de revestir las condiciones
que el Cód. Civil exige para este tipo de instrumentos en su art. 979,
sin que corresponda extender la protección a aquellos otros cuyos
requisitos se derivan de una ley en sentido material y no de una de
orden formal, es decir, emanada del Congreso Nacional o
provincial” (en sentido conc. CNCrim. y Correc., Sala I, C., in re
“Funes” rta. 17/11/2009).
Otro Sector, que es el abrumadoramente imperante, considera
comprendidos como “Documentos o Instrumentos Públicos” a
todos los “…Documentos que otorgan o refrendan Funcionarios
Públicos o quienes desempeñan “Oficios Públicos”, dentro de las
esferas de sus competencias, cumpliendo las formalidades legales o
reglamentarias …”.
Adoptando esta última posición ya lo anticipaba el Dr. Ocampo,
en disidencia, en el fallo “Benítez, Carlos A.” (CNCrim. y Correc.,
Sala III, rta.: 15/4/1992. “LL” 1992-0- 590) señalando que: “…El
documento constituye un instrumento público no sólo en los casos
mencionados en el art. 979 del Cód. Civ., sino también en los casos
en que representa actas, certificaciones, constancias extendidas por
funcionarios legalmente facultados, en la forma, solemne o no, que
las leyes o su reglamentaci6n lo exigen”.
En el mismo sentido amplio, y en base al postulado del inc. 2, se
consideró que “…el Documento es Público en la medida en que su
autenticidad y genuinidad están garantizadas por el Estado…”.
94
También se ha señalado que “…el Instrumento es Público por la
esfera en que se produce y por el carácter del sujeto u órgano de
quien emana, es decir, recibe su autoridad de las funciones
públicas que ejercen algunos de los sujetos que intervienen en su
creación…” (en tal sentido, vgr.: CNCrim. y Correc. Sala VI, in re
“Monroe”, rta. 15/10/1993; íd. CNCP Sala II, in re “Reyes”, rta.
25/5/2000; íd. TCPBA, Sala III in re “González”, rta. 11/8/2001, íd.
Sebastián Soler119; Carlos Fontán Balestra120; Carlos W.
Creus121; Andrés José D´Alessio y Otros122; Jorge E.
Buompadre123; Roque Funes124; Jorge E. Buompadre125; íd. CNCP
Sala II, in re “Reyes”, rta. 25/5/2000; íd. TCPBA, Sala III in re
“González”, rta. 11/8/2001).
Este último, por lo demás, es el criterio que viene siguiendo la
Cámara Nacional de Casación Pena1, por ejemplo, al afirmar que
constituye Documento Público la credencial de inspector de la
Dirección General Impositiva (CNCP Sala I, in re “González,
Jorge E.”, rta.: 14/5/1998; “LL”: 1999-A, 322); el libro de
119 “Derecho Penal Argentino”; Tº V, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 406, sgtes. y remisiones. 120 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 1076 sgtes. y remisiones. 121 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 423 sgtes. y remisiones. 122 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 211 sgtes y remisiones.123 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”, 2003, págs. 593 sgtes y remisiones.124 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1455, sgtes. y remisiones.125 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”, 2003, págs. 593 sgtes y remisiones.
95
asistencia -o “libro de notas”- de un Juzgado (vgr., CNCP Sala II,
in re “Del Río, Mario H.”, C. 4698, reg. 6126, rta.: 7/11/2003).
La discordia, en buena medida, parece residir en los distintos
alcances otorgados al vocablo “Ley” obrante en el inc. 2° del art.
979 del Cód. Civil: para los partidarios de la postura comentada en
primer término, tal mención alude exclusivamente a las disposiciones
formalmente emanadas del Congreso Nacional o de las Legislaturas
Provinciales (en tal sentido, además, vgr. David Baigun y Carlos
Tozzini126), y para los de la segunda, comprende las Leyes en sentido
Material, es decir toda disposición jurídica dictada por
Autoridad Competente (en tal sentido, vgr. Sebastián Soler127 y
Carlos W. Creus128, entre otros muchos).
Es que, como bien lo señalan entre otros Carlos W. Creus129 y
Roque Funes130, se ha ido produciendo una evolución Doctrinaria y
Jurisprudencial tendiente a ampliar el concepto de Instrumento o
Documento Público -además de los casos ya citados y de las
divergencias a las cuales he de referirme ut infra- entre otros: las
actas de las Sesiones Legislativas; los Decretos y Demás
Resoluciones emanadas del Poder Ejecutivo Provincial o
126 “La Falsedad Documental en La Jurisprudencia- (Elementos Comunes a Todos Los Tipos)” 2a edic., edit. “Depalma”, Bs. As., 1992, págs.80 sgtes y remisiones.127 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 406, sgtes. y remisiones. 128 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 423 sgtes. y remisiones. 129 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 423 sgtes. y remisiones. 130 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1455, sgtes. y remisiones.
96
Municipal -Leyes en sentido Material, y no Formal, Decreto,
Ordenanza, Resolución, etc.- (en tal sentido, además, vgr. Jorge
E. Buompadre131; Roque Funes132, entre muchos otros); los
Registros de los Libros de Propiedades y Contribuciones y las
Comunicaciones de éstos Actos o los Certificados o Copias
Autorizadas de estos; las Actuaciones Judiciales en General; los
Documentos de Identidad o de otro carácter expedido por la
Policía; las Actuaciones de la Policía Judicial; los Sumarios o
Prontuarios; los Papeles Sellados Oficiales no Equiparados o
Moneda como los Billetes de Lotería; los Pasaportes y
Certificados de Buena Conducta y de Salud expedidos por los
Funcionarios Competentes; los Diplomas de Institutos Oficiales;
las Actas Firmadas de Exámenes (numeración esta última que ya
postulaba Carlos Fontán Balestra133); las Credenciales de
Empleados de la DGI (en tal sentido y sin perjuicio de lo ya
expuesto, vgr., CNCP Sala II, in re “Caló”, rta.: 5/7/1999); la
Credencial de Abogado y el Mandamiento de Juicio de Desalojo
(en tal sentido y sin perjuicio de lo ya expuesto, vgr., CNCrim. y
Correc. Sala VI, in re “Zamora”, rta.: 29/8/2003).
Así, entre los innumerables casos en los cuales ha quedado
establecido que se está ante Documentos Públicos, y que, por ende, 131 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”, 2003, págs. 589 sgtes y remisiones.132 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1455, sgtes. y remisiones.133 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 1076 sgtes. y remisiones.
97
se configuran los Delitos Falsedad Material de Documento Público
y/ó de Falsedad Ideológica de Instrumento Público y, sin perjuicio de
los supuestos a los cuales ya me he referido y a mero título
ilustrativo, cabe citar, entre otros, los siguientes: 1.- El D.N.I. (en tal
sentido, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Fernández
Antezana”, rta.: 5/8/2004, “Lexis Nexis” 9/6931); 2.- El Certificado
de Residencia permanente de un extranjero (en tal sentido, vgr.:
CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Adur”, rta.: 9/9/2001, “Lexis
Nexis” 9/6479; CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Monzer Al
Kaasar”, rta.: 14/1/2000, “Lexis Nexis” 9/7165); 3.- El Libro de
Requerimiento Notarial donde se insertaron firmas falsas (en tal
sentido, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re “Colla de
Alassia”, rta.: 10/10/2000, “Lexis Nexis” 9/5931; CNCrim. y Correc.
Fed., Sala I, in re “Garros Calvo”, rta.: 26/8/1998, “Lexis Nexis”
9/296); 4.- La Ficha Partidaria Certificada por la Autoridad del
Partido Político (en tal sentido, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala II,
in re “Maripil”, rta.: 3/4/1999, “Lexis Nexis” 9/1044400; CNCrim. y
Correc. Fed., Sala I, in re “Roca”, rta.: 1/7/2006, “Lexis Nexis”
9/7550); 5.- El Libro de Actas de una Asociación Civil (en tal sentido,
vgr.: Juzgado de Instrucción Nº 4 Rosario –Sta. Fe-, in re “D.; J.”,
rta.: 22/6/2007, “Lexis Nexis” 1/70038308-1); 6.- El Libro del
Personal de Vuelos que debe ser certificado por la autoridad
competente (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re
“Gauderio”, rta.: 26/9/2006, “Lexis Nexis” 9/7606); 7.- El
98
Certificado de Nacimiento con Datos Falsos (en tal sentido, vgr.
CNCrim. y Correc., Sala I, in re “Sánchez” rta.: 7/5/1990, “JA” :
1993-II- síntesis); 8.- La Cédula de Notificación con manifestaciones
falsas del Oficial Notificador (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc.,
Sala V, in re “Márquez” rta.: 18/12/1996, “Lexis Nexis” 12/7584);
9.- Consignar domicilio falso en la Cédula de Notificación (en tal
sentido, vgr. CNCrim. y Correc., Sala I, in re “Rosales” rta.:
18/12/2003, “Lexis Nexis” 12/12421); 10.- La Cédula de Notificación
confeccionada con irregularidades (en tal sentido, vgr. CPA Rosario -
Sta. Fe-, Sala II, in re “D., S.A.” rta.: 5/2/2009, “LL Litoral”: 2009-
Julio- 702); 11.- El Acta de Confeccionada por Funcionario de
Servicio Penitenciario Federal (en tal sentido, vgr. CNCrim. y
Correc., Sala IV, in re “F., D” rta.: 24/8/2003, “Lexis Nexis”
1/66222); 12.- El Formulario de Solicitud de Cédula Policía Federal
Argentina (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re
“De Silva Brun”, rta.: 2/8/2005, “Lexis Nexis” 1/70019241-1); 13.-
El Certificado Notarial de firma impuesta en Formulario 08 de Venta
de Automotor (en tal sentido, vgr.: Cám. Fed. Córdoba, Sala B, in re
“Muñoz”, rta.: 10/9/2007, “Lexis Nexis” 1/70041000; Cám. Fed. La
Plata, Sala II, in re “G., A.R.”, rta.: 4/10/2010, “La Ley On Line”);
14.- La Declaración Jurada prestada ante el Registro de la Propiedad
Automotor (en tal sentido, vgr. Cám. Fed. La Plata, Sala III, in re
“Expte. 3737”, rta.: 20/3/2006; Cám. Fed. La Plata, Sala II, in re
“A., G.I.”, rta.: 24/11/2009; “El Dial” AA5CAD); 15.- El Titulo de
99
Propiedad del Registro Automotor donde se consignó un estado civil
distinto (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc., Sala IV, in re
“Altabi” rta.: 20/12/2002, “Lexis Nexis” 12/10306); 16.- El Parte
Policial de Detención por Averiguación de Antecedentes (en tal
sentido, vgr. CCrim. y Correc., Pergamino, in re “T., J.A.” rta.:
28/3/1994, “Lexis Nexis” 14/39957); 17.- El Acta de Detención
Policial labrada en Ausencia de Testigos (en tal sentido, vgr.
CNCrim. y Correc., Sala I, in re “Moreno” rta.: 17/12/2003, “Lexis
Nexis” 12/12514; CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Grille”
rta.: 8/8/2002, “Lexis Nexis” 9/6587); 18.- Las constancias asentadas
en el Libro de Registros de la Seccional de Policía (en tal sentido,
vgr. CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “López Néstor”, rta.:
29/3/2005, “Lexis Nexis” 1/1005254); 19.- La Denuncia Policial de
Extravío con declaraciones falsas (en tal sentido, vgr. CCrim.
Mendoza, Sala 6, in re “Jaliff Santilli” rta.: 26/11/1999, “Lexis
Nexis” 3/4029); 20.- El Acta de Declaración Testimonial prestada en
Sede Policial (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in
re “Virgili”, rta.: 30/3/2006, “Lexis Nexis” 12/15026); 21.- El Acta
Policial de Infracción de Tránsito (en tal sentido, vgr. STJ Entre Ríos,
Sala Penal, in re “Baldoni”, rta.: 8/5/2006, “Lexis Nexis”
1/70041410-1); 22.- El Sumario de Prevención (en tal sentido, vgr.
CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “De Luca”, rta.: 4/7/2006,
“Lexis Nexis” 9/7559); 23.- El Informe Médico Legista de Policía (en
tal sentido, vgr. TCPBA, Sala III, in re “Pando”, rta.: 20/2/2006,
100
“Lexis Nexis” 14/1387111); 24.- El Testimonio expedido en un
Proceso Judicial (en tal sentido, vgr. CCrim. y Correc., Morón, Sala
II, in re “Bertaina” rta.: 16/3/1994, “Lexis Nexis” 1/22164); 25.- El
Acta de Declaración Indagatoria firmada por un Juez que no asistió al
Acto (en tal sentido, vgr. CNCP, Sala I, in re “López González”, rta.:
8/2/2006, “Lexis Nexis” 1/70034701-1); 26.- El Informe Técnico
Mecánico de Funcionario de Policía Judicial (en tal sentido, vgr.
CCrim. y Correc., Córdoba, Sala 9, in re “De La Vega” rta.:
16/3/1994, “Lexis Nexis” 32/719); 27.- El Acta de Inspector
Municipal (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc., Sala I, in re
“Nigro”, rta.: 28/12/2005, “Lexis Nexis” 12/14901); 28.- El Informe
de Recusación con afirmaciones falsa del Juez Recusado (en tal
sentido, vgr.: Cám.. Fed. San Martín, Sala II, in re “Markevich”,
rta.: 12/3/2009, “Lexis Nexis” 1/70051799-1); 29.- Las Fotocopias de
una página del Boletín Oficial con el sello “Es copia Fiel”, firmada
por la imputada (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc. Fed., Sala II,
in re “Ferre” rta.: 2/11/2004, “Lexis Nexis” 9/9070); 30.- El
Formulario de Habilitación Municipal de Local Comercial (en tal
sentido, vgr. SCJBA, in re “De Jesús”, rta.: 17/8/2005, “Lexis Nexis”
14/137451); 30.- Los Decretos y Demás Resoluciones Emanados
del Poder Ejecutivo Nacional, Provincial y Municipal (en tal
sentido, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Sarlenga”, rta.:
4/4/2001, “Lexis Nexis” 9/5898; Corte Suprema Perú, Sala Penal
101
Especial, in re “Fujimori”, rta.: 20/7/2009, “Lexis Nexis”
1/1046027).
En definitiva, si se requiere que se trate de un Instrumento
Público y por ende oponible erga omnes, siendo uno de los
rasgos diferenciadores clásicos entre Instrumentos Públicos y
Privados la cualidad que, mientras los segundos sólo resultan
oponibles entre las Partes, los Instrumentos Públicos, además,
resultan oponibles frente a terceros, erga omnes, ocasiona que el
perjuicio que puede surgir de la Falsedad Ideológica o Histórica del
Instrumento Público, puede llegar a ser ocasionado respecto de
terceros que no tuvieron relación alguna con las personas
intervinientes en el Documento, afectando de ese modo a la Fe
Pública (en tal sentido, entre otros muchos, vgr.: SCJBA in re “D.,
F.R.”, rta.: 2/8/2000; Carlos W. Creus134y Roque Funes135)
Verdad es que tan disímiles criterios iniciales, tanto en nuestra
Doctrina como Jurisprudencia (diferencias éstas que, en la actualidad
prácticamente se encuentran disipadas toda vez que la Corriente
Minoritaria se encuentra en franca retirada) en algunos supuestos
creó, incluso, una importante Inseguridad Jurídica (vgr. como en el
caso del Carné de Conductor ya que mientras un Sector Doctrinario
y Jurisprudencial lo consideraba un Instrumento Público –así, vgr. en
tan sentido, vgr.: CNCrim. y Correc., Sala IV, in re “Velásquez, 134 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 135 sgtes y remisiones.135 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1478 a 1493 y remisiones.
102
Silvia” C. 16.111, rta.: 24/5/2011; misma Sala in re
“Choclananowicz, Néstor”, rta.: 3/9/1999; id. CNCrim. y Correc.,
Sala V, in re “Kanoore Edul Alberto” C. 16.173, rta.: 21/5/2001;
id. CNCrim. y Correc., Sala I, in re “Sosa, Néstor G.” C. 16.111,
rta.: 22/6/2001-, otro Sector consideraba que se trataba de un
Instrumento Privado -en tal sentido, vgr. del Voto por la Mayoría de
la CNCrim. y Correc. Sala I, in re “Núñez. Pablo M.”, rta.:
26/9/1998-; y otro Sector consideraba que se trataba de una
Conducta Atípica –en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc., Sala VII in
re: “Ventola, Oscar H.”, Causa 21.962, rta.: 22/9/1998; íd. in re
“Dortona, L. A.”, rta.: 22/5/ 2000).
En lo que aquí interesa no se encuentra ya controvertido que
constituyen Instrumentos o Documentos Públicos los Oficios
Judiciales.
Por ende comete el delito de Falsedad de Instrumento Público,
no sólo quien adultera una de esas copias o Testimonio, sino también
el que extiende una Copia de un Documento Inexistente o una copia
fraguada de un Documento que si existe, siempre que las dificultades
o la imposibilidad de obtener el Documento Auténtico generen la
posibilidad de perjuicio (en sentido conc., además, vgr. Carlos W.
Creus136).
También constituyen un Documento Público las fotocopias en las
cuales se “Autenticó” un Documento Público si en tal copia se
136 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1993, págs. sgtes y remisiones.
103
encuentra estampada la firma del Funcionario Público interviniente
(en tan sentido, además, vgr.: Roque Funes137 id. CNCrim. y Correc.
Fed., Sala II, in re “Ferre” rta.: 2/11/2004, “Lexis Nexis” 9/9070,
entre mucho otros).
De adverso, sólo quedan excluidos de la posibilidad de la
Falsedad de Instrumentos Público las Copias Simples de los
Documentos (es decir aquella que no lleva ningún signo de
autenticidad legalmente requerido) y las fotocopias no autenticadas,
toda vez que no se considera Documento a una copia que no lleva
estampada firma alguna, ya que se trata de una reproducción
mecánica de lo que lo que originariamente es un documento, no
constituyendo una declaración documentada (en tal sentido, vgr.
además, Jorge E. Buompadre138; Eduardo Raúl Carreras139 ;
Roque Funes140, entre muchos otros).
II.-5º.-1.-6.b.-) Ya en lo que concierne estrictamente al Delito de
Falsedad Ideológica de Instrumento Público del art. 293 1º
párr. del Cod. Penal, el Bien Jurídico Tutelado, a través de este
Tipo Penal específicamente, de modo particular lo constituye la Fe
Pública o confianza colectiva en la veracidad o autenticidad de las
137 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1461 sgtes y remisiones.138 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”, 2003, págs. 584 sgtes y remisiones.139 “Los Delitos de Falsedades Documentales”; edit. “Ad-Hoc”, Bs. As., 1998, págs. 57 sgtes y remisiones.140 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1455, sgtes. y remisiones.
104
declaraciones que se insertan o colocan en un Instrumento Público
relacionado con un hecho que el mencionada documento debe
probar, siempre que dicho accionar pueda causar perjuicio (en tal
sentido, vgr. Roque Funes141).
II.-5º.-1.-6.b.-) Sujeto Activo: Conforme lo señala de modo pacífico
tanto la Doctrina como Jurisprudencia deben diferenciarse aquellos
supuestos en que el accionar corresponde al “insertar”, de aquellos
en que corresponde a “hacer insertar” (en tal sentido, también
vgr.: CNCrim. y Correc., Sala IV, in re “Llanao Villena”, rta.:
29/8/2002, “Lexis”: 12/10860).
Sujeto Activo en la Acción de Insertar: Cuando la acción
realizada es insertar, sólo puede ser sujeto activo el Oficial Público
(escribano, notario, Juez, en tal sentido, vgr.: CSJBA in re “De
Jesús” rta.: 17/8/2005,“Lexis”: 14/137431-) o quien tenga a su
cargo conformar y/ó autenticar el documento (en tal sentido,
vgr.: C. Fed. Córdoba, Sala A in re “Porta” rta.: 28/8/2007 donde se
dijo que el Oficial de Justicia ad hoc puede ser sujeto activo del
delito de Falsedad Ideológica; íd.: CNCP, Sala I in re “Acosta” rta.:
18/7/2006, “Lexis”: 1/70034684-1) predispuesto legalmente para la
realización del acto, pues solamente él está investido de competencia
para garantizar la expedición de documentos que gozan de Fe
Pública y de poder incorporar a un documento público atestaciones
141 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1478 a 1493 y remisiones.
105
que obren con aptitud probatoria erga omnes respecto de la
existencia de los hechos que declara haber cumplido en persona,
como de los que certifique haber pasado en su presencia -arts. 993,
994 y 995, Cód. Civil- (en tal sentido, vgr. Jorge Alberto Sandro142,
Jorge E. Buompadre143; íd. CNCP, Sala IV in re “Toledo” rta.:
1/6/2000; SCJBA rta.: 17/8/2005, “DJ”: 89-304; CNCrim. Correc. ,
Sala I in re “Nigro” rta.: 28/12/2005, C. 27.478, “Lexis·: 12/14901).
Sujeto Activo en la Acción de “Hacer Insertar”: Si la acción
típica consiste en hacer insertar, se incluye en la categoría de sujeto
activo a cualquier persona, pero no todo individuo en general, sino
aquél que por disposición legal tiene la obligación de veracidad, o
sea pesa sobre el mismo el deber jurídico de decir verdad que
impone al otorgante hacer insertar al Oficial Público declaraciones
verídicas sobre cierto hechos (en sentido concordante, también
CNCrim. Correc. Fed., Sala II in re “Adur” rta.: 9/9/2001, “Lexis”:
9/6481; CNCP, Sala I in re “T., H. H.” rta.: 1/6/2000, “Lexis”:
12/14901). En consecuencia estamos en presencia de un delito
especial propio, en el que los autores son un número limitados de
personas que deben reunir una determinada cualidad, cual es hacer
Fe Pública con la realización de su actividad o declaración y, por
consiguiente la concurrencia de dicha cualidad en el Sujeto Activo
resulta determinante para la realización de la conducta típica, de
142 “La Calidad de Autor en la Falsedad Ideológica”, “Doctrina Penal”, Año 5, 1982, págs. 146 sgtes. y remisiones.143 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 605 sgtes y remisiones.
106
adverso, para quien no pesa ese deber la conducta es atípica (en
sentido concordante, también, vgr., Jorge E. Buompadre144). Añade
este autor que, de lo expuesto, se desprende que la declaración falsa
hecha por un particular por ante un Oficial Público encargado de
constatarla documentalmente, por regla general, es impune.
Especificando sobre tal cuestión Jorge Alberto Sandro145 señala
que, como el Bien Jurídico tutelado es el mismo en los dos supuestos
-la Fe Pública- parece claro que el otorgante ha de reunir la calidad
típica de Autor, exclusivamente, cuando la ley equipare sus
declaraciones cartularias a las del Oficial Público imponiéndole la
obligación de expresarse con veracidad (en sentido concordante,
también CNCP, Sala IV in re “Toledo” rta.: 1/6/2000).
En este segundo supuesto, el funcionario otorgante del
documento es utilizado como un instrumento, pues el autor de la
maniobra le está haciendo insertar declaraciones falsas que no
deberían quedar asentadas en el documento (en tal sentido, vgr.
Sebastián Soler146, Ricardo C. Núñez147 y Carlos W. Creus148,
entre muchos otros)
144 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 606 sgtes y remisiones.145 “La Calidad de Autor en la Falsedad Ideológica”, “Doctrina Penal”, Año 5, 1982, págs. 145 a 149.146 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 447, sgtes. y remisiones. 147? “Tratado de Derecho Penal'; Tº.V; 2ª reimp., edit. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 216, sgtes. y remisiones.148 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 428 sgtes. y remisiones.
107
Esta acción sólo será posible con la presencia de ambos sujetos,
el otorgante, que es quien aporta la declaración falsa, y el oficial
público, que es quien extiende el documento, es decir el que inserta
la falsa declaración en el instrumento (en tal sentido, vgr.: Jorge E.
Buompadre149 y Andrés José D´Alessio y Otros150, entre otros).
Pero no cualquier expresión falsa de particulares que se hace
insertar en él resulta típica, sino sólo las legalmente equiparables a
las del oficial público, es decir cuando se impone al otorgante la
obligación jurídica de hacer una manifestación veraz, pues
únicamente en esas circunstancias las afirmaciones del particular
harán fe pública e incidirán en la fidelidad histórica del documento
(en tal sentido, vgr., Jorge Alberto Sandro151).
Al respecto, se ha expresado que el hecho de que los
adquirentes de unos inmuebles hicieran asentar en las escrituras
traslativas de dominio declaraciones falsas relativas a la identidad de
cada uno de ellos -respecto de las cuales no se encontraban sujetos a
una obligación de veracidad- aleja la posibilidad de que tales
conductas queden atrapadas en la hipótesis delictiva del art. 293,
habida cuenta que de ese modo no se afecta la fe pública, desde que
las manifestaciones de los otorgantes no pueden ser equiparadas a
las del oficial público que habría consignado los datos falsos 149 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 603 sgtes y remisiones.150 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 984 a 988 y remisiones.151 “La Calidad de Autor en la Falsedad Ideológica”, “Doctrina Penal”, Año 5, 1982, págs. 146 sgtes. y remisiones.
108
engañado por la exhibición de documentos apócrifos (en tan sentido,
vgr.: CNPenal Ec., Sala III, in re “Inc. Promov. por Carol Augier,
Luís en: Alonso, Jorge E y Otros”, rta. 27/3/1990, “DJ”: 1990-1-
843) En definitiva, las dos acciones descriptas se caracterizan por la
exigencia de cierta condición funcional específica (oficial público
competente, para la de insertar) o de aptitud circunstancial
semejante (particular equiparado, para la de hacer insertar) para
integrar la calidad de autor de la eventual conducta prohibida (en tal
sentido, vgr. Jorge Alberto Sandro152).
El delito admite todas las formas de participación (en sentido
concordante, también, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re
“Montenegro”, rta. 13/7/2006, “Lexis”: 1/1013807; CNCrim. y
Correc. Fed., Sala I, in re “March”, rta. 7/10/2003, “Lexis”:
12/12441), incluso la instigación (en tal sentido, vgr. Carlos W.
Creus153 entre muchos otros). Así cuando los testigos del Acto son
conocedores de la falsedad que se inserta o se hace insertar en el
Instrumento Público serán partícipes necesarios del delito pero no
co- autores ya que no son los otorgantes del acto (en sentido
concordante, vgr. también Carlos W. Creus154 entre muchos otros).
152 “La Calidad de Autor en la Falsedad Ideológica”, “Doctrina Penal”, Año 5, 1982, págs. 147 sgtes. y remisiones.153 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 154 sgtes y remisiones.154 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 154 sgtes y remisiones.
109
Las Acciones Típicas y Los Medios Comisivos: como ya fuese
anticipado las Acciones Típicas consisten en “Insertar”, o en
“Hacer Insertar”.
Se trata de un Tipo Penal con pluralidad de hipótesis
alternativas que contempla dos modalidades de acciones típicas
“insertar” y “hacer insertar”·
“Insertar”: significa incluir una cosa en otra; en este caso, se
incorporan en un Documento Público declaraciones que no son
verdaderas (en tal sentido, vgr. Carlos W. Creus155) La declaración
insertada es falsa cuando lo consignado tiene un sentido Jurídico
distinto del acto que realmente ha pasado en presencia del Fedatario
y que él debió incluir como verdad de la que debe Dar Fe (en tal
sentido, vgr. Carlos W. Creus156). Conforme lo señalan, entre otros,
Edgardo A. Donna157 y Roque Funes158 se “insertan”
declaraciones falsas cuando lo consignado en el documento tiene un
sentido jurídico distinto del acto que realmente ha pasado ante el
Funcionario Público que tiene la obligación de consignar lo que
verdaderamente ocurrió en esa ocasión
Puede configurarse cuando el agente incluye en el Documento
un hecho que no ocurrió en su presencia o manifiesta que ha
155 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 133 sgtes y remisiones.156 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 133 sgtes y remisiones.157 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº IV, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 221, sgtes, y remisiones. 158 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1478 a 1493 y remisiones.
110
ocurrido de modo distinto al que sucedió en realidad o silencia un
hecho que ha pasado ante él y cuya omisión tiene un resultado que
hace modificar la verdadera dirección jurídica del acto contenido en
el documento (en tal sentido, vgr.: Carlos W. Creus159).
Al respecto, puede destacarse -por su particularidad- que la
Jurisprudencia sostuvo que la falsa afiliación a un partido político no
encuadra en el art. 292 sino en el 293, por cuanto la conducta de la
delegada certificadora de la agrupación se encuentra avalando la
inclusión de datos falsos que el documento debe probar, toda vez que
la firma atribuida a la afiliada en la ficha de incorporación al partido
resultó ser apócrifa (en tan sentido, vgr.: CNFed. Crim. y Correc.,
Sala I in re “Ambrosio, L”, rta.: 20/10/2003, C. 35.685).
“Hacer insertar”: implica que el particular que logra que el
fedatario incluya en el instrumento manifestaciones que no revelan
lo realmente acaecido, o que consignan como sucedido lo que en
verdad nunca pasó (en tal sentido, vgr. Carlos W. Creus160). A
diferencia del verbo anterior se advierte una concurrencia múltiple
de personas. La acción de insertar sólo puede realizarla el
funcionario público, en cambio en este supuesto necesariamente
debe darse la conducta del que hace insertar y la del que inserta
en el documento lo que se le pide o sugiere, esta “inserción” es una
conducta típica del integrante del acto, y siempre que éste esté
159 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 137 sgtes y remisiones.160 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 133 sgtes y remisiones.
111
obligado a decir verdad ya que en caso contrario ha de tratarse de
una conducta atípica (en éste último sentido, también, vgr., Edgardo
A. Donna161, Javier De Luca y Valeria A. Lancman162 y Roque
Funes163)
Los verbos típicos insertar y hacer insertar no son
excluyentes, puede darse la connivencia de todos los que llevan
adelante una parte de dicho actuar.
Cuando se trata de ambas conductas cometidas en el mismo acto
cada uno de los Autores es responsable por su propio hecho (en tal
sentido, vgr.: CNCrim. y Correc., Sala I in re “Nievas”, rta.:
12/9/2005; “Lexis”: 12/14803; CNCrim. y Correc., Sala V in re
“Galante”, rta.: 35/5/2005; “Lexis”: 12/14239). En tal sentido se ha
dicho que “…en el caso de las escrituras públicas, el que inserta la
falsedad es el escribano, los que hacen insertar algo falso serían
uno o más de los comparecientes, de tal modo que, .cuando el
asentamiento de algo falso se hace incorporar a la escritura, el
notario puede estar incurso en la figura del art. 293, pero también
lo estarían aquellos que hacen insertar en el instrumento algo falso
que la escritura deba probar, en la medida en que pueda resultar
perjuicio…” (en tal sentido, vgr.: CNPenal Ec., Sala III, in re “Inc.
Promov. por Carol Augier, Luís en: Alonso, Jorge E y otros”,
rta. 27/3/ 1990, “DJ”: 1990-1-843). 161 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº IV, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 222, sgtes, y remisiones. 162 “Falsedad Ideológica y la Constancia del D.N.I. En Trámite”, “LL”, 2002:D:42.163 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1478 a 1493 y remisiones.
112
Por su parte la CNCrim. y Correc., Sala V in re “Márquez” (rta.:
28/7/1994, C. 32.502) resolvió que: “El escribano que convalidó con
su intervención la actuación bajo falsa identidad de una persona
incurrió en la conducta que prevé y castiga el art. 293 del Cód.
Penal. ya que al considerar que la firmante era persona de su
conocimiento insertó una falsa declaración que descalifica su
intervención profesional, máxime cuando obvió en forma manifiesta,
actuar a la luz de las concretas previsiones de los arts. 1001 y 1002
del Cód. Civil...” (en tal sentido, vgr.: CNCrim. y Correc., Sala V in re
“Márquez”,rta.: 28/7/1994, C. 32.502).
Por el contrario, cuando el fedatario se limita a introducir en el
Documento la manifestación que realiza el otorgante en su
presencia, cualquiera sea el conocimiento que aquél tenga de la
falsedad intrínseca de la misma, el Oficial Público, en realidad, no
consigna algo falso; el falsario es únicamente el otorgante quien
hace insertar la falsedad en el Documento (en tal sentido también,
vgr.: Carlos W. Creus164 y Jorge E. Buompadre165). Explayándose
sobre ésta última cuestión remarca Jorge E. Buompadre que, como
bien se ha puesto de relieve, la misión del Oficial Público que da Fe
no es la de certificar que están probadas las cosas que se han
declarado ante él, sino la de dar por cierto que la declaración fue
hecha de modo que, de parte del funcionario, no habrá falsedad si
inserta en la escritura, vgr, la declaración de una de las partes en el 164 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 139 sgtes y remisiones.165 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 604 sgtes y remisiones.
113
sentido de haber recibido el precio de la venta, y de la otra parte de
haberlo entregado antes del acto y luego se descubre que dicho
pago, en rigor, es falso, porque el funcionario en esta hipótesis se
limita a dejar sentado que tal manifestación se efectuó en su
presencia, pero no que el pago haya sido realmente efectuado, lo
cual corre por parte de quienes efectuaron tal declaración; pensar de
otro modo significaría poder transformar lo falso en cierto por el solo
hecho de presentarse ante un notario y decirlo.
La mentira, en principio, no deja de ser tal, es decir no se
transforma en verdadera por haber sido documentada. Por lo tanto si
quien miente ante el Oficial Público no está obligado a decir verdad
no se configura el presente delito no cometiéndolo tampoco el Oficial
Público (en tal sentido, también, vgr.: CNCrim. y Correc., Sala VII in
re “Soler”,rta.: 16/7/2003, “Lexis”: 12/12019).
Refiriéndose a supuestos en los cuales el delito es cometido sólo
por el otorgante y no por el Oficial Público (vgr, la CNCrim. y
Correc., Sala IV in re “Reynolds. Juan C.”, rta. 29/3/1995, C. 2.647)
se ha resuelto que: “No resulta cierta ni presumible la mala fe del
notario, a quien se le endilgó una negligencia o ineficacia
profesional que en modo alguno invaden el campo penal, al no
verificar fehacientemente la documentación aportada por los co
procesados, quienes se presentaron -sin serlo- como Presidente y
Director de una sociedad anónima, provocando que en otra escritura
se concretara una operación inmobiliaria anteriormente rechazada
por Asamblea, pues no es función del escribano verificar cada una
114
de las manifestaciones de las partes, sino nutrirse de los elementos
necesarios para el otorgamiento formal del acto y dar fe de lo
ocurrido en su presencia, sin quedar comprometido por las falsas
alegaciones de los comparecientes que escapen a su contralor
funcional…”
II.-5º.-1.-6.c.-) El Elemento Normativo: Señala Eduardo Aguirre
Obarrio166: la Figura aquí prevista, denominada por la Doctrina
como Falsedad Ideológica, presupone que estamos hablando de un
objeto (Documento Público) materialmente genuino, al cual no se le
introdujo ninguna modificación, que es irreprochable en su aspecto
material, pero podemos afirmar que es mentira lo que expresa (en
sentido concordante, vgr.: Andrés José D´Alessio y Otros167, entre
otros). Dicho de otro modo, en esta hipótesis no se afectan los signos
de autenticidad del Documento -los cuales siguen siendo genuinos-
sino la veracidad de su contenido es decir la realidad que
Materializa en el Documento (en tal sentido, vgr. Jorge E.
Buompadre168), motivo por el cual nos encontramos ante un
Documento cuyas formas y otorgantes son verdaderos pero que
contiene declaraciones falsas en relación a hechos que ese
Instrumento Público está destinado a probar (en tal sentido, vgr.
166 “Sobre la Falsedad Intelectual”, “La Ley”, Supl. Penal, nov. 2003, págs. 5 sgtes. y remisiones.167 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 984 a 988 y remisiones.168 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”, 2003, págs. 602 sgtes y remisiones.
115
Javier De Luca y Valeria A. Lancman169, Roque Funes170 y
Eduardo Aguirre Obarrio171); añade Eduardo Aguirre Obarrio
que uno de los requisitos más tradicionales sobre este tema consiste
en que, aunque haya falsedad, la misma debe recaer sobre una de las
constataciones que el Instrumento Público, por su naturaleza, está
destinado a recibir, o sea en lo que en nuestro Derecho se denomina
“concernientes a un hecho que el documento debe probar” (en
sentido concordante, vgr.: Cam. Crim. Esquel in re “G.L.A.”, rta.:
12/12/2005, “Lexis – Nexis” 15-21413). O sea, en el Instrumento
Público se hacen aparecer como verdaderos o reales hechos que, en
la realidad, no han acaecido o que si han sucedido pero de un modo
diferente al consignado en el Documento (en sentido concordante,
además, vgr. CSJN in re “Stancanelli”, rta.:20/11/2001, “Fallos”:
324:3952; CNCP, Sala IV in re “González, Jorge E.”, rta.:1/11/1995;
SCJBA in re “D, J.”, rta.:17/8/2005; Carlos W. Creus172).
Nos encontramos, en estos casos, como el Autor se aprovecha de
los signos de autenticidad del Documento para incluir en él
declaraciones falsas, es decir hacer pasar como verdaderos, hechos o
actos relatados en el Documento, que en la realidad no lo son, de allí
a que insistentemente se sostenga que en este delito estemos ante
169 “Falsedad Ideológica y la Constancia del D.N.I. En Trámite”, “LL”, 2002: D: 42.170 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1478 a 1493 y remisiones.171 “Sobre la Falsedad Intelectual”, “La Ley”, Supl. Penal, nov. 2003, págs. 5 sgtes. y remisiones.172 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 131sgtes y remisiones.
116
una forma auténtica y ante un contenido falso. Es una Falsedad que
se refiere a la verdad del documento y no a su autenticidad, la cual
se mantiene inalterable, no existe la menor Falsedad Material del
Instrumento. En tal sentido se ha remarcado que la Falsedad
Ideológica solo es posible cuando el falsario tiene la obligación
jurídica de decir la verdad sobre la existencia histórica de un hecho
o acto y sus modalidades y circunstancias, cuando sean ellas las
generadoras de las previstas en el ordenamiento legal (en tal,
sentido, vgr., entre otros muchos Carlos W. Creus173, Roque
Funes174 y Edgardo A. Donna175) A modo de ejemplo Edgardo A.
Donna señala que si la ley dispone, vgr., que el Nacimiento de una
persona se pruebe a través de la Partida y que ésta se extienda sobre
la base de manifestaciones de un particular, resulta indudable que
en el caso el particular se encuentra obligado a decir verdad.
La Falsedad Ideológica o Histórica sólo se puede realizar sobre
un Documento Público y lo que aquél prueba con efectos
jurídicamente propios, es decir, oponibles erga omnes. Esto significa
que recae exclusivamente sobre el contenido de representación del
documento, sin que se modifiquen ni imiten para nada los signos de
autenticidad; por lo tanto -como ya se dijo-, nos encontramos ante un
Documento cuya forma es verdadera, así como sus otorgantes, pero 173 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 132 sgtes y remisiones.174 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1478 a 1493 y remisiones.175 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº IV, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 221, sgtes, y remisiones.
117
que contiene declaraciones falsas sobre hechos a cuya prueba está
destinado.
En relación a los Documentos Públicos no he de explayarme,
sólo baste con añadir que como Instrumento Público y por ende
oponible erga omnes, tal cualidad es uno de los rasgos
diferenciadores clásicos entre Instrumentos Públicos y Privados. La
cualidad que mientras que los segundos sólo resultan oponibles
entre las Partes, en los Instrumentos Públicos, además, resultan
oponibles frente a terceros, erga omnes. Ello significa que el
perjuicio que puede surgir de la Falsedad Ideológica o Histórica del
Instrumento Público, puede llegar a ser ocasionado respecto de
terceros que no tuvieron relación alguna con las personas
intervinientes en el Documento, afectando de ese modo a la Fe
Pública (en tal sentido, entre otros muchos, vgr.: SCJBA in re “D.,
F.R.”, rta.: 2/8/2000; Carlos W. Creus176y Roque Funes177).
La Cualidad Específica del Instrumento Público:
“concernientes a un hecho que el documento deba probar".
Precisando tal recaudo normativo contenido en el Tipo Penal el
mismo exige que las falsedades incluidas en el documento tengan
que ver con determinada circunstancia que se deba probar a través
del mismo.
176 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 135 sgtes y remisiones.177 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1478 a 1493 y remisiones.
118
Es decir que no basta con incluir una medida en el Instrumento de
que esa falsedad cause perjuicio. En lo que aquí se trata, cuando esa
falsedad refiere a alguna situación que el documento tiene que
acreditar como verdadera, según su específica finalidad jurídica y
que, por ende, resulta oponible a terceros (en sentido concordante,
también, vgr.: CNCrim. y Correc., Sala IV in re “D.; O.”,rta.:
5/6/1997; CNCP, Sala III in re “Urselay”,rta.: 19/6/2007, C. 7372;
CNCrim. y Correc., Sala I in re “Goggi”,rta.: 7/12/2005, C. 26.540,
“Lexis”: 12/15409; CNCrim. y Correc., Sala V in re “Losquitos”,rta.:
28/9/1994, C. 25.000, “Lexis”: 12/12956; CNCrim. y Correc. Fed.,
Sala II in re “Sarlenga”,rta.: 4/4/2001, “Lexis”: 9/5868; íd. Javier
De Luca y Valeria A. Lancman178). La Ley Penal no pretende
castigar como Falsedad Ideológica cualquier mentira incluida en el
Documento, sino la falsedad sobre las circunstancias que son
sustancialmente imprescindibles para su específica figura jurídica
(en sentido concordante, también, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala
I in re “Allegri”, rta.: 4/9/2003; CNCrim. y Correc. Fed., Sala I in re
Lacal”, rta.: 14/3/1996; CNCrim. y Correc. Fed., Sala I in re
“Cerolei”, rta.: 15/2/2001,“Lexis”: 9/7198; CNCrim. y Correc. Fed.,
Sala II in re “González, Antonio”, rta.: 4/4/2001, “Lexis”: 9/5868).
Sólo sobre aquello que el Documento prueba con efectos jurídicos
propios de Documento Público, puede considerarse punible la
178 “Falsedad Ideológica y la Constancia del D.N.I. En Trámite”, “LL”, 2002:D:42.
119
Falsedad Ideológica (en tal sentido, también, vgr.: Carlos W.
Creus179), y en caso contrario la conducta resultará atípica (en
sentido concordante, también, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala I in
re “Arzubi, Calvo”, rta.: 21/10/2008, C. 27.226; CNCrim. y Correc.
Fed., Sala I in re “B., M.E”,rta.: 23/12/2008, “LL”: 2009- C-54).
En igual sentido, vgr., Alfredo J. Molinario180 señala el ejemplo de
un contrato comercial celebrado ante escribano por alguien que
afirma tener 65 años cuando en verdad tenía 70, y considera que tal
cuestión es irrelevante porque la escritura no prueba la edad sino el
contrato. Agrega el referido autor que igual criterio debe aplicarse
para las manifestaciones que, a veces, se transmiten al acta acerca
de la opinión de los firmantes sobre los motivos y finalidades que se
buscan alcanzar (p. ej., en la creación de una fundación en la que se
puede enunciar algún objetivo ambicioso que en los hechos no se
pueda cumplir, pese a lo cual lo que el documento debe probar es
sólo la creación de la misma y su integración con determinado
capital); lo mismo para las expresiones realizadas en los debates
durante la votación de una ley, en sentencias que tienen
consideraciones de este tipo o en Decretos que contienen
fundamentos que, tantas veces, no se alcanzan. Ello, porque los
Diarios de Sesiones, las Sentencias y los Decretos son actos públicos
y de interpretarse que las opiniones de los intervinientes conciernen
179 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 142 sgtes y remisiones.180 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “TEA”, Bs. As., 1996 págs. 516, sgtes. y remisiones.
120
al objeto que el documento deba probar, no quedaría ningún
Presidente, Ministro, Legislador ni Juez sin condenar.
También sobre esta cuestión Eduardo Aguirre Obarrio181 sostiene
que la Falsedad Intelectual tiene la particularidad de ser siempre
contemporánea con la confección del documento y, por eso, o
aparece cometida por el funcionario o se trata de declaraciones
hechas por los particulares a los funcionarios, razón por la cual
entiende que no son delictivas las diferencias que puedan apreciarse
entre lo que dispone una Ley, un Decreto y lo que sucede, porque
sucede “después”.
II.-5º.-1.-6.d.-) Tipo subjetivo El presente es un delito doloso,
compatible sólo con el dolo directo (en sentido concordante, también,
vgr. Carlos E. Llera182), no resultando admisible ni el dolo eventual
ni las formas imprudentes. En contra, un importante Sector de la
Jurisprudencia admite el dolo eventual (en sentido concordante,
también, vgr.: C. Fed. Córdoba, Sala B, in re “Muñoz”, rta.
10/9/2007, “Lexis”: 1/83667; C. Fed. Trelew, Sala B, in re “I., C.E”,
rta. 23/8/2006, “Lexis”: 15/15915; CNCrim. y Correc. Fed., Sala IV,
in re “Georgiatis”, rta.: 11/6/2002, “Lexis”: 12/11065; CNCrim. y
Correc. Fed., Sala VII, in re “Claria”, rta.: 19/1/2001,
“Lexis”:12/9864; CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re “Trucchi de
Guerrero”, rta.: 19/8/1992, “Lexis”: 9/5240; CNCrim. y Correc. Fed.,
Sala , in re “B.; M.E.”, rta.: 23/12/2008, “LL”: 2009-C-54)
181 “Sobre la Falsedad Intelectual”, “La Ley”, Supl. Penal, nov. 2003, págs. 1 a 11.182 “El Elemento Subjetivo en el Delito de Falsedad ideológica”, “LL”: 2009-D-32.
121
Este requiere la conciencia acerca del tipo de documento en que se
introduce la falsedad, de la falsedad misma, y de la posibilidad de
perjuicio, así como de la voluntad de realizar la conducta típica.
En la falsedad de documentales se requiere que el agente proceda a
sabiendas de lo que falsifica y que actuó con voluntad de hacerlo, lo
cual no puede proceder de simples violaciones de deberes de
cuidado que no permiten encuadrar la conducta dentro del Dolo
Directo (en tal sentido, también, vgr.: CNCP, Sala IV, in re
“Martínez del Valle”, rta. 22/3/1999, “Lexis”: 22/3630; CNCP, Sala
II, in re “Capriles Chavez”, rta. 22/6/2004; CNCP, Sala II, in re
“Besucchio”, rta. 14/7/1999, “Lexis”: 22/3693; CNCrim. y Correc..,
Sala VI, in re “Puyatto”, rta.: 14/2/2002; CNCrim. y Correc. Fed.,
Sala I, in re “Leff de Paluri”, rta.: 21/1/1997; CNCrim. y Correc.
Fed., Sala I, in re “Virgili”, rta.: 30/3/2006, C. 27.842, “Lexis”:
12/15026; CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Adur”, rta.:
9/9/2001, “Lexis”: 9/9479; CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re
“Belén”, rta.: 27/10/2008, “Lexis”: 1/70049666-1; CNCrim. y Correc.
Fed., Sala IV, in re “Reynolds”, rta.: 29/3/1995, “Lexis”:12/8132).
Sin embargo desde antaño se ha reconocido, vgr., la
responsabilidad de los Escribanos en esta figura delictiva cuando no
han extremado los recaudos pertinentes para arribar a un juicio de
certeza sobre la verdadera identidad de la persona que habría
requerido sus servicios profesionales, dando fe de su identidad con la
sola exhibición de un Documento cual de las circunstancias del caso
122
debió adoptar otros resguardos (en tal sentido, también, vgr.:
CNCrim. y Correc.., Sala VI, in re “Sanz”, rta.: 8/3/2006, C. 27804
·Lexis”: 12/15161; CNCrim. y Correc. Fed., Sala VI, in re
“Buchmann”, rta.: 21/11/1992, C. 18687; CNCrim. y Correc. Fed.,
Sala I, in re “Colla de Alassia”, rta.: 10/10/2000, “Lexis Nexis”
9/5931; CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re “Bravo”, rta.:
23/12/2008, “Lexis”: 1/70050916-1).
De igual manera cuando el notario expresa que una persona con
evidente disminución psíquica tiene capacidad jurídica para otorgar
un acto determinado (en tal sentido, vgr.: CNCrim. y Correc., Sala I,
in re “Bergonzi”, rta.: 25/3/2003, CNCrim. y Correc., Sala IV, in re
“Grillitsch”, rta.: 2/9/2005, “Lexis Nexis” 12/12633).
II.-5º.-1.-6.e.-) El Resultado: La Posibilidad de Perjuicio: En
relación con este punto ha sido motivo de debate si el perjuicio debe
recaer sólo sobre la Fe Pública o si deben afectarse otros Bienes
Jurídicos distintos de ella; ello así en razón que la Falsedad, en si
misma considerada, constituye un menoscabo a la Fe Pública en la
medida en que se ha deformado el Documento.
Pero debe tenerse que la ley, como constitutivo del Tipo Penal, añade
el referido concepto, motivo por el cual aquella consecuencia
abstracta, per se, no resulta suficiente.
Es así que, en forma casi unánime, se sostiene que el perjuicio tiene
un alcance más amplio que la afectación de la Fe Pública,
exigiéndose que a aquella Lesión abstracta a la Fe Pública se le
123
adose la concreta posibilidad de perjuicio a otro Bien Jurídico
distinto de aquella (en tal sentido, entre otros muchos, vgr., David
Baigun y Carlos Tozzini183 y Jorge Schettino184; Carlos W.
Creus185 y Roque Funes186), que normalmente, será el Honor, el
Estado Civil, la Libertad, La Administración Pública, la Propiedad,
etc. (en tal sentido, entre otros muchos, vgr. Alfredo J.
Molinario187). Así entonces, aun cuando se haya realizado la Acción
Típica Lesiva por sí misma de la Fe Pública, la inexistencia de la
posibilidad de perjuicio en relación con otro Bien Jurídico distinto
obstará a la concreción del Delito (en tal sentido, también, entre
otros, Jorge E. Buompadre188).
El peligro no está en la Falsificación en sí, sino en la función y los
efectos que el particular Documento representa en las relaciones
específicas en que se puede hacer valer o en que se lo hace valer (en
tal sentido, entre otros, vgr. Ricardo C. Núñez189; Sebastián
Soler190 y Carlos W. Creus191). Este perjuicio potencial al Bien 183 “La Falsedad Documental en La Jurisprudencia- (Elementos Comunes a Todos Los Tipos)” 2a edic., edit. “Depalma”, Bs. As., 1992, págs. 258 sgtes y remisiones.184 “Delitos de Falsificación”, edit: “Ediciones Jurídicas”, Bs. As., 1998, págs. 157 sgtes y remisiones.185 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 427 sgtes. y remisiones. 186 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1466 sgtes y remisiones.187 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1996, págs. 507 sgtes y remisiones..188 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 593 sgtes y remisiones.189? “Tratado de Derecho Penal'; Tº.V; 2ª reimp., editt. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 214, sgtes. y remisiones.190 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 44, sgtes. y remisiones. 191 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 413 sgtes. y remisiones.
124
Jurídico puede ser de cualquier naturaleza tanto patrimonial como
extra patrimonial, o también político, resultando indiferente quién
sea el titular del Bien Jurídico afectado o puesto en peligro (en tal
sentido, entre otros, vgr. Jorge E. Buompadre192), con tal que no
sea el propio Autor de la Falsificación (en tal sentido, vgr.; C.Crim. y
Correc. La Plata –Bs. As., Sala III, in re “García Mirabelli” C.
21.962, rta.: 26/7/19994; “LLBA” 1994-585, íd. Roque Funes193).
En relación al daño meramente potencial como así también que
aquél puede ser de cualquier naturaleza ha sido reiteradamente
remarcado, también por vía Jurisprudencial (en tal sentido, también
vgr.: CNCP Sala II in re “Baclini Dámbola”, rta.: 1/9/2006, “Lexis”:
10/10526; CNCrim. y Correc., Fed. Sala II in re “Cortinez”, rta.:
8/10/1985; C. Fed La Plata, Sala III in re “C., S.W.”, rta.: 28/8/2006;
“Lexis·: 34/2762; C. Crim. Mendoza, Sala 6 in re “Jaliff Santilli”,
rta.: 26/11/1999, “Lexis”: 3/4029; C. Fed. La Plata, Sala II in re
“Balmaceda”, rta.: 13/10/1992, “Lexis”).
En relación a la persona que la Falsificación, potencialmente, puede
causarle perjuicio se han suscitado algunas discrepancias. Por un
lado autores como David Baigun y Carlos Tozzini194 tras
caracterizar a la Fe Pública como “…esa confianza general que
emana de los signos o instrumentos convencionales impuestos por
192 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”, 2003, págs. 593 sgtes y remisiones.193 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1467 sgtes y remisiones.194 “La Falsedad Documental en La Jurisprudencia- (Elementos Comunes a Todos Los Tipos)” 2a edic., edit. “Depalma”, Bs. As., 1992, págs. 258 sgtes y remisiones.
125
el Estado con carácter obligatorio (primera función) y de los actos
jurídicos que respetan ciertas formas materiales, destinadas a los
objetivos legalmente previstos (segunda función), consagrados en
ambos casos a relacionarse jurídicamente con terceros
indeterminados, los que, de este modo, se desinteresan de la
relación original entre partes, para fincar su confianza en las
formas y destino de los signos e instrumentos….”, consideran
excluidos de la Tutela Legal los Documentos Privados destinados a
servir de prueba de las relaciones entre las Partes, ya que su
falsificación no afectaría la confianza general, no tienen una forma
especial, reglada por la Ley (en sentido concordante, vgr.; CN.Crim.
y Correc., Sala III, in re “Porcel”, rta.: 3/5/1999; “LL” 1991-E-747)
es así que, de acuerdo a su caracterización de la Fe Pública y como
Bien Jurídico Tutelado, la posibilidad de perjuicio a la cual se refiere
este Tipo Penal, solo podría amenazar a los terceros extraños a la
relación jurídica a los que refiere el Documento.
Tal posición es refutada, entre otros, por Carlos W. Creus195,
Roque Funes196 y Alejandro A. Litvac197 quiénes, criticando la
posición anterior, enfatizan que aquél peligro potencial puede referir
a Bienes de algunas de las personas a las cuales refiere el
Documento.195 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 413 sgtes. y remisiones. 196 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1467 sgtes y remisiones.197 “La Fe Pública ante la Falsedad de un Documento Probatorio”, “LL: 1991-7474.
126
Centrando la crítica en la posición anterior remarca Alejandro A.
Litvac que existen Instrumentos que no tienen por objeto o destino
entrar en contacto con personas extrañas al acto instrumentado y,
pese a ello, su falsificación atenta contra la Fe Pública dada la
confianza que aquél Instrumento merece a cualquier persona por su
forma. Ello por cuanto la “Fe Pública”, como confianza pública o
colectiva, no es la confianza en el público sino la confianza que una
persona cualquiera -indeterminada- puede otorgar al Documento que
jurídicamente es portador de aquella como prueba del acto al cual se
refiere (en igual sentido, también, vgr.: CNCrim. y Correc., Sala I, in
re “Rauzzier”, rta.: 15/10/1987, “LL”: 1989- A-64; íd. CNCP, Sala II,
in re “Calcagno”, rta.: 28/12/1995, “LL”: 1987- B-787).
Se sostiene que cuando el art. 293 -al igual que el art. 292- del
Cod. Penal incluyen la expresión “… de modo que pueda resultar
perjuicio…”, quiere decir que para ello basta con la mera
posibilidad; lo posible es lo que puede llegar a hacer, no lo que
probablemente va a ser, y por ello la ley no requiere “probabilidad”
de perjuicio sino de “posibilidad” de él. Además tiene que tratarse de
un peligro concreto objetivamente constatable, con autonomía,
separado de esa conducta y, en cuanto a tal, tiene que ser probado.
Se trata de un peligro que no refiere a la falsificación en si misma
sino que está vinculado con la funcionabilidad y los efectos que el
Documento en particular puede asumir en las relaciones específicas
127
en que se puede hacer valer (en tal sentido, vgr. Carlos W.
Creus198).
Por último, la posibilidad de perjuicio tiene que originarse de la
falsificación misma en lo que ella represente para la creación o
extinción de derechos y obligaciones. Es decir, no debe tener
incidencia ningún factor extraño al documento mismo que aporte el
engaño para que se lo tome como auténtico. El curso causal del
posible perjuicio tiene que integrarse solamente con la potencialidad
que el propio documento falsificado posea para engañar y,
consecuentemente, para perjudicar (en sentido concordante,
también, vgr.; CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Filo”, “JA”
1991-II-síntesis; CNCP, Sala II, in re “Calcagno”, rta.: 28/12/1995;
“LL” 1997-B-787; en sentido conc., vgr. Carlos W. Creus199).
En los casos de Instrumentos Públicos la posibilidad de perjuicio se
extiende con mayor amplitud que en el supuesto del art. 292,
precisamente dada la oponibilidad a cualquier tercero de este tipo de
documento (en sentido concordante, entre otros muchos, CNCrim. y
Correc. Fed., Sala II, in re “Podestá”, rta. 8/9/2005, “Lexis”: 9/7327,
Carlos W. Creus200).
Tal posibilidad de perjuicio tiene que referirse a un peligro concreto
(en tal sentido, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re “Allegri”,
198 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 431, sgtes. y remisiones. 199 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 430 sgtes. y remisiones. 200 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 141 sgtes y remisiones.
128
rta. 4/9/2003; CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re “Negro”, rta.
21/2/2008, C. 41.302; CNCrim. y Correc., Sala IV, in re
“Kamenzein”, rta. 12/2/1991, “Lexis”: 12/6162) objetivamente
constatable con autonomía, desprendido de la mera conducta de
insertar o hacer insertar falsedad en un documento (en sentido
concordante, entre otros muchos, C.Fed. Córdoba Sala B, in re
“Lokman”, rta. 28/12/2006, “Lexis”: 1/70035661-1; CNCrim. y
Correc. Fed., Sala I, in re “Copelo”, rta. 14/5/1996, “Lexis”: 9/1458)
y, en consecuencia, tiene que ser probado. En este caso el peligro no
se configura por la simple falsificación ideológica, sino que está
presentado por la funcionalidad y los efectos que el instrumento
puede tener en las relaciones específicas en las cuales se lo puede
hacer valer (en sentido concordantes, entre otros, vgr.: Carlos W.
Creus201 y Roque Funes202).
En razón de no constituir peligro para otro bien jurídico tutelado,
vgr., se ha resuelto: “…no configura el delito de hacer insertar
falsas declaraciones en un instrumento público e insertarlas
asumiendo la probabilidad de su falsedad, la conducta de un juez y
de su Secretario que habían ideado una planilla estadística
destinada al superior jerárquico, dando cuenta falsamente del
dictado de sentencias, pues tal maniobra -más allá de configurar
una irregularidad administrativa- no acarreó perjuicio alguno para
201 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 141 sgtes y remisiones.202 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1467 sgtes y remisiones.
129
las partes de los procesos atrasados, a quienes no se les ocultó
información, como tampoco para el superior jerárquico” (en tal
sentido, vgr: JNCrim. Inst. Nº 34, in re “Torres Nieto, Mirta C.”,
rta.: 7/3/ 2003, “LL”. Supl. Penal, 2003 -nov.- págs. 1/11).
II.-5º.-1.-6.f.-) Consumación y Tentativa. El delito previsto por el
Tipo en estudio se consuma cuando el documento público queda
perfeccionado como tal, con todos los signos de autenticidad que las
leyes y reglamentos requieren, aunque no se hayan realizado todavía
los actos necesarios para oponer la prueba por él constituida a
terceros (vgr.: inscripciones registrales), pues ya desde su creación
nace la posibilidad de perjuicio (en tal sentido, vgr. Carlos W.
Creus203 y Jorge E. Buompadre204; íd., vgr.: CNCP, Sala IV, in re
“Solis”, rta.: 15/8/1996).
Sin embargo otro sector entiende que de la propia redacción del art.
293, se hace referencia a un hecho al cual el Documento debe
probar de modo que pueda resultar perjuicio, está requiriendo el uso
jurídico perjudicial del Instrumento para consumar la conducta
reprochada (en tal sentido, vgr. Carlos W. Creus205 ).
203 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 431 sgtes. y remisiones. 204 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 607 sgtes y remisiones.205 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 147 sgtes y remisiones.
130
La Doctrina mayoritaria no admite la figura de la Tentativa (en
tal sentido, vgr.: Sebastián Soler206, Carlos Fontán Balestra207,
Carlos W. Creus208 y Jorge E. Buompadre209), ya que hasta el
momento de su consumación con el perfeccionamiento del
Documento Público, cabría la posibilidad de efectuar cualquier
rectificación que eliminase la falsedad inserta en el mismo.
Empero, conforme enseñan entre otros Andrés José D´Alessio y
Otros210 y Roque Funes211 cabría tal posibilidad cuando se realizan
actos ejecutivos con el documento que no llegan a completarse por
causas ajenas a la voluntad del autor (en sentido concordante, vgr.:
Carlos W. Creus212; Edgardo A. Donna213; CNCrim. y Correc. Fed.,
Sala II, in re “Sarlenga”, rta.: 4/4/2001, ·”Lexis”: 9/5869; CNCrim. y
Correc. Fed., Sala II, in re “Fernández Antezana”, rta.: 5/8/2004,
“Lexis”: 9/6931; CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Rodríguez,
Bartolomé”, rta.: 1/12/2005, “Lexis”: 1/70021511-2; CNCrim. y
Correc. Fed., Sala I, in re “Da Siva Brun”, rta.: 2/8/2005, “Lexis
206 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 455, sgtes. y remisiones. 207 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 575 sgtes. y remisiones. 208 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 432 sgtes. y remisiones. 209 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”, 2003, págs. 607 sgtes y remisiones.210 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. pags. 1035 sgtes y remisiones..211 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 140 a 1492.212 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 147 sgtes y remisiones.213 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº IV, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 223, sgtes, y remisiones.
131
Nexis” 1/70019214-2; CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re “Durán
Gutierrez”, rta.: 24/2/2005, “Lexis”: 9/7087; CNCrim. y Correc.
Fed., Sala I, in re “C.H. y N.O.”, rta.: 1/7/2002, “Lexis”: 9/6180;
CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Rojas Terceros”, rta.:
23/11/2004, “Lexis”: 1/70015562-1).
II.-5º.-1.-6.g.-) La Figura de la Agravante Establecida en el art.
298214 del Cod. Penal. Conforme lo sostiene nuestra Doctrina y
Jurisprudencia Mayoritaria, la Figura Agravante prevista en el
presente artículo constituye una de las pocas excepciones a la
equiparación entre “Funcionarios Públicos” y “Empleados Públicos”
que efectúa el art. 77 del Cod. Penal. En tal sentido (vgr. Carlos
Fontán Balestra215, Carlos W. Creus216; Jorge E. Buompadre217;
Roque Funes218). Es así que, en igual línea argumental, se ha
señalado que la norma únicamente refiere a los Funcionarios
Públicos en sentido estricto, es decir a aquellos “…funcionarios que
actúan por delegación del Estado en las delegaciones externas de la
Administración con los administrados, sin incluir a los “empleados
públicos” que no actúan por delegación y que, en caso de cometer
alguna falsedad documental mediante abuso en el ejercicio de su
214 art. 298.-) Cuando alguno de los delitos previstos en este capítulo, fuere ejecutado por un funcionario público con abuso de sus funciones, el culpable sufrirá, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena.215 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 1099 sgtes. y remisiones. 216 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1993, págs. 235 sgtes y remisiones.217 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 619 sgtes y remisiones.218 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1527, sgtes y remisiones.
132
cargo, han de ser pasibles a la pena prevista en el art. 20 bis del
Cod. Penal” (en tal sentido, vgr.: Carlos W. Creus219). El mismo
Autor sostiene que no se encuentran comprendidos los Escribanos
Públicos, ya que si bien los mismos cumplen una función del Estado -
otorgamiento de Fe Pública- no se encuentran incorporados a la
estructura de la Administración Pública.
Se requiere, además, que dicho Funcionario Público actúe
abusando de su función, es decir, a decir del Autor citado en último
término, aprovechándose de la posición que ostenta en el marco de
la Administración del Estado “…tratándose, en puridad, de un abuso
de la competencia funcional del Funcionario Público…”. Es esa
Función la que ha facilitado al Autor el medio o dado la ocasión para
cometer el delito de falsificación (en sentido concordante, además,
vgr.: Roque Funes220; CNCP Sala II in re “Lombardo”, rta.:
26/2/1996).
Sr. Juez, a la luz de lo hasta aquí desarrollado, fundado,
argumentado y debidamente acreditado ninguna duda cabe:
1º.-) Que, el referenciado Oficio que nos ocupa, constituye un
“Instrumentos o Documentos Públicos”;
2º.-) Que, en dicho Oficio la Sra. Juez hoy denunciada fue quien
confeccionó (o debió confeccionar) el mismo, procediéndose a
219 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1993, págs. 235 sgtes y remisiones.220 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1527, sgtes y remisiones.
133
insertar Declaraciones Falsas, cuales son las aseveraciones
referenciadas ut supra en relación a la Documentación Adjuntada;
3º.-) Que, por las razones ya desarrolladas ut supra debe
descartarse, de plano, toda posibilidad de “accionar culposo”, por
parte de dicha Funcionaria sino que, de adverso, la misma ha
actuado dolosamente y con “Dolo Directo”;
4º.-) Que, la situación o “hecho que el documento debe
probar” -como bien ya lo he desarrollado ut supra- se trata de un
Oficio Judicial en el sentido técnico de dicho término en el cual se
asevera, falsamente, que se adjunta la correspondiente Documental;
5º.-) Que, además del perjuicio a la Fe Pública, no sólo se
configuró un perjuicio al normal desenvolvimiento de la
Administración de Justicia, sino que, además tal accionar ha
de coadyuvar eficazmente para el dictado de los
correspondientes “Sobreseimientos”, en contra de la
pretensión punitiva que, legítimamente, detenta quien
suscribe;
6º.-) Que, la Sra. Juez Subrogante reviste la cualidad de Funcionario
Público, no sólo a los fines de los arts. 293 y concs. del Cód. Penal,
sino también a los efectos previstos en la Figura Agravada
contemplada en su art. 298.
De resultas de esto, Sr. Juez, resulta indubitable, también, que
este Delito se encuentra prima facie configurado en el caso que nos
ocupa.
134
II.-5º.-1.-7.) El Delito de Falsedad Material de Documentos
(art. 292 del Cód. Penal).
En las figuras agrupadas en el correspondiente Título del
Codigo Penal, el Bien Jurídico Tutelado es La Fe Pública, entendida
como “...la confianza generalizada en la autenticidad y el valor
de ciertos objetos, signos o documentos que suscita o impone
lagaran tía que les dispensa el Estado, sea directamente ó a
través de las instituciones ó los funcionarios en quienes
delega al efecto” (en tal sentido, vgr. entre otros Manuel De
Rivacoba y Rivacoba221; íd.). Se trata de una fe colectiva y pública,
no sólo subjetivamente, por ser creencia de todos, sino también
objetivamente, porque acompaña al escrito o a las signos como si se
incorporara a ellos y ante la colectividad les confiere un valor
universal (en tal sentido, vgr. entre otros Giuseppe Maggiore222;
íd. Andrés José D´Alessio y Otros223 ). Alfredo J. Molinario224,
por su parte, sostiene que nuestro Código ha seguido la noción
enunciada por Enrico Pessina de “la fe sancionada por el
Estado”, comprendiendo así tanto la fe impuesta como también los
casos en que el Estado otorga cierta eficacia jurídica a algún tipo de
formas exteriores, objetos o signos por él reglados, que contribuyen 221 “Objeto Jurídico y Sujeto Pasivo de la Falsificación de Moneda”; “Doctrina Penal”, Año 9, 1986, págs.´ 41 a 53.222 “Derecho Penal”: Parte Especial, Vol. VII, ed. “Temis”, Bogotá, 1972. págs. 507 sgtes y remisiones.223 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 211 sgtes y remisiones.224 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº I y II, edit. “ TEA”, Bs. As., 1996, págs. 953 sgtes y remisiones.
135
a la certeza jurídica, como en los instrumentos privados. Por su
parte, Ricardo C. Núñez225 (en sentido similar Justo Laje Anaya226)
expresa que los delitos previstos por este Título atentan contra la “…
confianza del público respecto de ciertos objetos o actos, cuya
autenticidad o veracidad es necesario preservar por la función
social que desempeñan…”; pues, de considerarse la noción de fe
pública en sentido propio, quedaría al margen la idea de confianza
pública no sancionada por el Estado como en el caso de los
instrumentos privados, los fraudes al comercio y a la industria y el
pago de cheques sin provisión de fondos. Por su parte David Baigun
y Carlos Tozzini227 afirman que el Estado tiene dos funciones
diferenciadas en el plano legisferante: por un lado interviene como
autorregulador de su conducta. como cuando crea la moneda y
establece los requisitos de su validez o habilita a funcionarios a
emitir documentos que son prolongación inescindible de la “persona
estatal”; por el otro actúa como garante de la regulación previa
como cuando crea un sistema de normas (Códigos, Leyes Especiales,
Decretos. etc.) mediante las cuales impone ciertas formas y
mecanismos definidos identificables -vgr el cheque o el pagaré-
avalando el marco normativo dentro del cual deben desenvolverse
las acciones e intereses individuales.
225? “Tratado de Derecho Penal'; Tº.V; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 177, sgtes. y remisiones.226 “Comentarios al Código Penal”: Parte Especial. Vol. IV; edit. “Depalma”, Bs. As, 1982, págs. sgtes y remisiones.227 “La Falsedad Documental en La Jurisprudencia- (Elementos Comunes a Todos Los Tipos)” 2a edic., edit. “Depalma”, Bs. As., 1992, págs. 11sgtes y remisiones.
136
Expresan dichos autores que el concepto de fe pública debe ceñirse
al amparo o tutela en su primera función de los signase
instrumentos convencionales que el Estado impone con carácter de
obligatoriedad y en su segunda función a los actos jurídicos que
respetan ciertas formas materiales y que son destinados a los
objetivos legalmente previstos”.
Finalmente, toda vez que los signos o instrumentos a los que se
refiere el presente Título pueden verse atacados tanto en su
autenticidad como en su veracidad, la Doctrina ha distinguido dos
grandes modos comisivos para los delitos aquí agrupados, siendo
éstos: a.-) La imitación de sus características de autenticidad,
mediante creación o alteración; b.-)
La inmutación o la inclusión mentirosa de circunstancias no
ocurridas en el acto del cual da cuenta el instrumento.
Carlos W. Creus228 introduce, además un tercer modo comisivo: la
falsedad por supresión en igual sentido vgr. Manuel De Rivacoba
y Rivacoba229.
La Falsedad Material de Documentos, en general, se encuentra
establecida en el art. 292 1º230 párr. del Cód. Penal.
II.-5º.-1.-7.a.-) El Bien Jurídico Tutelado: Los delitos previstos en
el correpondiente Capítulo protegen la veracidad de la declaración 228 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 362 sgtes. y remisiones. 229 “Objeto Jurídico y Sujeto Pasivo de la Falsificación de Moneda”; “Doctrina Penal”, Año 9, 1986, págs. 41 a 53.230 art. 292. -) El que hiciere en todo o en parte un documento falso o adultere uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, si se tratare de un instrumento público y con prisión de seis meses a dos años, si se tratare de un instrumento privado.
137
documentada en una doble dimensión, según los documentos sean
públicos o privados. En los Documentos Públicos se protege la fe (o
la confianza) del público en las constataciones documentadas por el
Oficial Público. Por su parte en los Documentos Privados lo que se
protege es la Fe -o la confianza- del público en la atribución de una
declaración a una determinada persona (en tal sentido, vgr. Enrique
Bacigalupo231; Carlos Fontán Balestra232 )
En algunos casos se reprime la acción material de crear un
documento falso (Falsedades Materiales) y en otros la falsedad del
contenido insertado en un documento formalmente auténtico -
Falsedad Ideológica-; a éstas hay que agregar una tercera forma de
falsedad que afecta también la autenticidad de las relaciones
jurídicas consistente en la destrucción de la prueba de las mismas -
supresión de documento- (en tal sentido, también, vgr.: Justo Laje
Anaya y Enrique Alberto Gavier233).
II.-5º.-1.-7.b.-) Sujeto activo: Puede ser cualquier persona,
incluyéndose -en la hipótesis de “hacer parcialmente”- tanto al
propio autor del acto genuino (agregando textos, circunstancias
falsas. etc.) como a un tercero (llenando espacios en blanco,
completando un documento), etc. (en tal sentido, vgr. Jorge E.
231 “Delito de Falsedad Documental”; edit. “Hammurabi”, Bs. As., 2000, págs. 14 sgtes y remisiones232 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 323 sgtes.y remisiones. 233 “Notas al Código Penal Argentino”, Vol IV, Parte especial, edit. “Marcos Lerner”, Córdoba, 1996, págs. 239 sgtes y remisiones.
138
Buompadre234); sin embargo, como bien señalan entre otros
Sebastián Soler235 y Carlos W. Creus236 en el supuesto de “hacer
totalmente”, no se admite como sujeto activo al propio otorgante
ya que el documento en sí será siempre genuino, en el sentido de que
el papel dirá efectivamente lo que su autor ha puesto.
II.-5º.-1.-7.c.-) Acciones Típicas: Consisten en hacer en todo o
en parte un documento falso ó adulterar uno verdadero. Este tipo
de falsedad recae sobre la materialidad del documento, atacando
directamente sus signos escriturales en letras o números (en tal
sentido, vgr.: Sebastián Soler237, Carlos Fontán Balestra238 y
Carlos W. Creus239). Empero, como bien enfatizan entre otros
Ricardo C. Núñez240 y Andrés José D´Alessio y Otros241, debe
tratarse de una imitación, entendida como toda creación falsa,
aunque no constituya la copia de lo verdadero preexistente. La
imitación tiene que ser idónea para hacer aparecer como verdadero
el documento falso. No es necesario que sea perfecta, sino que debe
234 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. sgtes y remisiones.235 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 435, sgtes. y remisiones. 236 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 419 sgtes. y remisiones. 237 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 434, sgtes. y remisiones. 238 “Tratado de Derecho Penal", Tº VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 417 sgtes.y remisiones. 239 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 419 sgtes. y remisiones. 240? “Tratado de Derecho Penal'; Tº.V; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 211, sgtes. y remisiones.241 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 973 sgtes y remisiones.
139
poseer apariencia de genuinidad, por lo que es requisito que los
rasgos objetivos del documento falso y la coherencia de su contenido
lo hagan aparecer como genuino (en sentido concordante, además,
vgr. Carlos W. Creus242). Esta valoración de la idoneidad del
instrumento debe efectuarse por el juzgador teniendo en cuenta lo
que el instrumento falso representa al ciudadano común y no a un
experto o perito. En este sentido, la jurisprudencia ha resuelto que:
“…Para verificar la falsedad documental sólo es menester aplicar la
primera vista y apreciar si la gente común habría advertido de
inmediato la naturaleza bastarda del instrumento, porque es obvio
pensar que si su aptitud dependiera de sortear la observación
técnica -según la aplica el perito para detectar defectos- se tendría
que arribar a la conclusión de que el documento apócrifo no
adquiriría tipicidad en la mayoría de los casos” (en tal sentido, vgr.
CFed. San Martín, Sala II, C. N° 354 in re “Ardizzone, J. V.”,
rta.:11/11/ 1993).
En particular, respecto de cada una de las acciones típicas puede
expresarse lo siguiente:
Hacer en todo un documento falso: Importa una creación; la
formación de algo que no existía partiendo de la nada (en tal sentido,
vgr. Carlos W. Creus243), es decir la realización de un documento
con las formas, signos y detalles que caracterizan al original.
242 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 54 sgtes y remisiones.243 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 56 sgtes y remisiones.
140
Hacer en parte un documento falso: Supone incluir en un
documento verdadero manifestaciones que su otorgante no formuló,
agregándolas a su texto (en tal sentido, vgr. Carlos W. Creus244).
Adulterar un documento: Implica cambiar lo verdadero, haciendo
aparecer como tal a la versión adulterada (en tal sentido, además,
vgr. Carlos Fontán Balestra245). A diferencia de la falsificación, en
que hay una creación, un hacer de la nada, la adulteración
presupone una deformación del documento existente, en su
objetividad, modificándole el sentido. Implica un aprovechamiento de
los signos de autenticidad para referirlos a otro contenido distinto de
aquel al que se hallaban unidos antes en el mismo documento. La
distinción de esta conducta con la de hacer parcialmente se da en
que la última importa una creación que se viene a sumar a lo ya
existente que no se altera (en tal sentido, vgr. Sebastián Soler246,
Ricardo C. Núñez247, Carlos Fontán Balestra248 y Carlos W.
Creus249), mientras que en la adulteración la inclusión de
manifestaciones no formuladas por el otorgante se realiza
244 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 57 sgtes y remisiones.245 “Tratado de Derecho Penal", Tº VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 565 sgtes.y remisiones. 246 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 434, sgtes. y remisiones. 247? “Tratado de Derecho Penal'; Tº.V; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 213, sgtes. y remisiones.248 “Tratado de Derecho Penal", Tº VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 565 sgtes.y remisiones. 249 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 213 sgtes. y remisiones.
141
suprimiendo las originales o sustituyéndolas por otras distintas (en
tal sentido, vgr. Carlos W. Creus250).
II.-5º.-1.-7.d.-) Elemento normativo: La acción debe recaer sobre
un documento, al que Carlos W. Creus251 define como “…todo el
que, con significación de constancia atinente a una relación
jurídica, observa las formas requeridas por el orden jurídico como
presupuestos para asignar valor de acreditación del hecho ó acto
que le da vida, modifica ó extingue…”. Por su parte, Eduardo Raúl
Carreras252 conceptúa el “Documento” como “…una manifestación
de voluntad escrita, lícita y auténtica, con validez autónoma, que
tiene por fin establecer efectos jurídicos…”.
A su turno Enrique Bacigalupo253 conceptúa el “Documento”
como “…una declaración corporizada del pensamiento de una
persona, destinada y apropiada para probar una relación jurídica,
que permite conocer al que la emite…”. Añade este Autor que el
documento posee tres funciones: 1.-) Función de perpetuación:
consiste en fijar sobre un soporte determinado la declaración de
pensamiento que, por regla, implicará el reconocimiento de
determinados hechos relevantes dentro de una relación jurídica, por
lo tanto, quedan excluidas del concepto de documento las
expresiones orales, por carecer de soporte material; las 250 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 64 sgtes y remisiones.251 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 14 sgtes y remisiones.252 “Los Delitos de Falsedades Documentales”; edit. “Ad-Hoc”, Bs. As., 1998, págs. 50 sgtes y remisiones.253 “Delito de Falsedad Documental”; edit. “Hammurabi”, Bs. As., 2002, págs. 22 sgtes y remisiones.
142
declaraciones que no poseen durabilidad (vgr. las inscripciones en la
arena); y las que no contienen ninguna declaración, como las
evidencias sensibles (vgr. los rastros de sangre sobre un objeto y las
huellas dactilares); 2.-) Función probatoria: el documento debe
tener eficacia probatoria. Respecto a esto debe decirse que el
documento no prueba, en principio, la veracidad del contenido de la
declaración de pensamiento, salvo cuando la ley así lo determine
(vgr., las manifestaciones del oficial público en los documentos
públicos); y 3.-) Función de Garantía: esto quiere decir que la
declaración perpetuada debe poder ser imputada a un sujeto
determinado. Sólo puede existir un documento si prueba “contra”
alguien conocido.
Por su parte, Sebastián Soler254 expresa que Documento es “…toda
atestación escrita en palabras mediante las cuales un sujeto expresa
algo dotado de perpetuación de significación jurídica, de lo que se
puede deducir que el documento debe estar formado por la palabra
escrita…”. Pero no toda escritura es un documento, sino la que tiene
aptitud para el tráfico jurídico. La escritura por sí misma comprende
toda formulación gráfica permanente de una manifestación o
declaración de voluntad o de una atestación de veracidad, fijada con
cualquier medio idóneo no prohibido expresamente por la ley bajo
conminación de la inexistencia del acto; así pues, debe entenderse
por “…medio idóneo y adecuado a los signos alfabéticos, las claves
254 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 417, sgtes. y remisiones.
143
usadas por el Estado en sus relaciones internacionales, y los signos
estenográficos o de cualquier otro carácter mecánico o electrónico
que la técnica ponga al servicio del hombre…” (en tal sentido, vgr.:
Eduardo Raúl Carreras255). Añade este último autor que: “…No
constituyen documentos los simples signos, huellas, objetos de
inspección ocular. etc., que no tienen un determinado contenido
conceptual, sino que sólo prueban de por sí y a través de una
manifestación material…”
Tenor del documento: Todo documento debe poseer un tenor,
consistente en la expresión del pensamiento de alguien, es decir una
manifestación de voluntad comprensible y jurídicamente
trascendente, inteligible, coherente y accesible por medio de la
lectura; por lo tanto, una declaración sin sentido o carente de
significado no constituye documento alguno (en tal sentido, vgr.:
Eduardo Raúl Carreras256; Enrique Bacigalupo257, entre otros).
Por otro lado, buena parte de la Doctrina exige que del contenido de
la propia manifestación sea posible establecer la pertenencia del
pensamiento expresado a un sujeto; así, los escritos realizados por
medios mecánicos carentes de todo signo que indique la pertenencia
a determinado sujeto no pueden ser objeto de falsedades
documentales (en tal sentido, vgr.: Carlos W. Creus258, entre otros).255 “Los Delitos de Falsedades Documentales”; edit. “Ad-Hoc”, Bs. As., 1998, págs. 58 sgtes y remisiones.256 “Los Delitos de Falsedades Documentales”; edit. “Ad-Hoc”, Bs. As., 1998, págs. 51 sgtes y remisiones.257 “Delito de Falsedad Documental”; edit. “Hammurabi”, Bs. As., 2002, págs. 22 sgtes y remisiones.258 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 394 sgtes. y remisiones.
144
Firma del documento: En cuanto al requisito de la existencia de la
firma manuscrita del otorgante, algunos doctrinarios consideran que
es necesaria, aduciendo que no lo sería sólo en los casos en que la
ley no la requiera (en tal sentido, vgr.: Sebastián Soler259 y Jorge
Schettino260). Así, la exigencia de este requisito dependerá de la
naturaleza del documento y su destino; y, en consecuencia, de la
reglamentación que le sea aplicable (en sentido concordante,
también, vgr.: Carlos W. Creus261). En este aspecto, la
Jurisprudencia ha expresado que: “…El principal signo de
autenticidad requerido para considerar un instrumento como
público es la firma del escribano o funcionario público otorgante,
sin la cual el mismo carece de su capacidad de hacer plena fe -arts.
988, 993, 994 y 995, Cód. Civil”. En tales condiciones, es decir, sin
firma de las partes intervinientes, tampoco valdrá como instrumento
privado ya que conforme al art. 1012 del citado cuerpo legal, ella es
condición esencial para la existencia de todo acto bajo la forma
privada (en tal sentido, vgr. CNCP Sala II in re “Castro, Ricardo” C.
1833, Reg. 2242/2, rtea.: 30/10/1998). Si la autografía de la firma no
es exigida por la ley, el documento será válido cuando el autor
consienta que su nombre sea puesto por un tercero.
259 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 434, sgtes. y remisiones. 260 “Delitos de Falsificación”, edit: “Ediciones Jurídicas”, Bs. As., 1998, págs. 139 sgtes y remisiones.261 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 21 sgtes y remisiones.
145
El problema de la firma heterógrafa (ó de puño y letra) se resuelve
con la doctrina del consentimiento (en tal sentido, vgr.: Eduardo
Raúl Carreras262), según la cual debe considerarse autor del
documento también a aquel de quien proviene idealmente el
contenido y la firma del mismo, convalidándose esta última si el
aparente suscriptor dio su autorización, ratificó el contenido y firma
y si, además el mandatario fue fiel intérprete de la voluntad del
mandante. En tales condiciones, al documento ha de reputárselo
genuino y no falso, pues el derecho a la prueba de un hecho capaz de
producir efectos jurídicos -bien específicamente protegido por la
incriminación del art. 292- no se ha visto afectado en la sustancia
(en tal sentido, vgr.: Eduardo Raúl Carreras263). Así ha resuelto la
Jurisprudencia al expresar que no configura el delito de falsificación
de instrumento privado la conducta del abogado que, con
consentimiento de su cliente, le imita la firma en un escrito que
posteriormente presenta en el expediente (en tal sentido, vgr.
CNCrim. y Correc., Sala VI, in re “Molina, M.” C. 17.387, rta.: 15/5/
1989).
Significación jurídica del documento: Todo documento debe
poseer una significación jurídica actual, es decir, tiene que ser capaz
de producir efectos jurídicos, ya por constituir la prueba de un acto
ocurrido y por medio del cual se hayan extinguido obligaciones,
262 “Los Delitos de Falsedades Documentales”; edit. “Ad-Hoc”, Bs. As., 1998, págs. 33 sgtes y remisiones.263 “Los Delitos de Falsedades Documentales”; edit. “Ad-Hoc”, Bs. As., 1998, págs. 31 sgtes y remisiones.
146
facultades, etc., ya por expresar la voluntad del sujeto otorgante de
obligarse en el futuro, o crear derechos u otorgar facultades a otro
sujeto; por lo que no son documentos, en el sentido de los tipos
penales, los que -por ejemplo- sólo tienen un valor histórico (en tal
sentido, vgr. Carlos W. Creus264). En este sentido, la Jurisprudencia
ha sostenido que, para que la falsificación del documento sea
reprochable penalmente, la declaración de voluntad expresada en el
papel debe tener un contenido jurídico, es decir, se requiere que el
documento produzca un engaño en el tráfico jurídico, afectando de
esta manera la Fe Pública (en tal sentido, vgr.: CNCrim. y Correc.
Sala III, in re “Bucheri, Angel”, C. 30.796, rta. 30/6/1992; “ED”; íd.
CNCrim. y Correc. Sala III, in re “Benítez Carlos A.”, C. 30.127,
rta. 15/4/1992 “LL”: 1992-0-590) Por lo tanto, son documentos
falsificables los que por sí mismos entrañan o pueden entrañar
efectos jurídicos, es decir que representan hechos o actos con esa
significación. No entran en esta categoría los que puedan producir
efectos por el juicio de determinadas personas al margen de la
consistencia jurídica del hecho o acto representado, pues en esos
casos la falsedad no ataca el bien jurídico como está considerado en
el Capítulo que estamos tratando (en tal sentido, vgr. Carlos W.
Creus265). En razón de ello, quedan fuera del concepto los
documentos que no están destinados a entrar en el tráfico jurídico y
264 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 397 sgtes. y remisiones. 265 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 28 sgtes y remisiones.
147
no tienen eficacia probatoria -vgr. las cartas amorosas, una página
histórica, una poesía, diarios personales, etc- (en tal sentido, vgr.
Jorge E. Buompadre266). Asimismo quedan al margen de la
protección penal, por no tener efectos jurídicos, las copias de
documentos -salvo que la ley o la voluntad del autor les otorguen
efectos jurídicos- y las fotocopias no autenticadas (en tal sentido,
vgr. Jorge E. Buompadre267).
Instrumento y Documento: Por último, cabe precisar que la ley
utiliza el término instrumento con el mismo significado que
documento, en razón de que para nuestro Cód. Penal el documento
es el medio por el cual se instrumenta y representa algo. Con la
expresión “Documento” se hace referencia a la materialidad
jurídica del objeto; con la de instrumento, a la función jurídica de él,
pero no a esencialidades diferentes o distinguibles (en tal sentido,
vgr. Carlos W. Creus268)
Documentos Públicos y Documentos Privados: Ya me he referido
a los Documentos Público en oportunidad de tratar el Delito de
Falsedad Ideológica. Conforme a la descripción típica, corresponde
diferenciar los documentos públicos de los privados, ya que la
falsificación de aquéllos resulta más grave que la de éstos.
266 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 583 sgtes y remisiones.267 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 584 sgtes y remisiones.268 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 28 sgtes y remisiones.
148
Son Documentos Públicos -ante todo- los Instrumentos
taxativamente enunciados por el art. 979 del Cód. Civil. Empero -
como ya fue desarrollado- la Doctrina y Jurisprudencia
abrumadoramente mayoritaria considera comprendidos como
“Documento ó Instrumento Público” todos los documentos que
otorgan o refrendan funcionarios públicos o quienes desempeñan
“oficios públicos”, dentro de las esferas de sus competencias,
cumpliendo las formalidades legales o reglamentarias, adoptando
esta última posición ya lo anticipaba el Dr. Ocampo, en disidencia,
en el fallo “Benítez, Carlos A.” (CNCrim. y Correc., Sala III, rta.:
15/4/1992. “LL” 1992-0- 590) señalando que: “…El documento
constituye un instrumento público no sólo en los casos mencionados
en el art 979 del Cód. Civ., sino también en los casos en que
representa actas, certificaciones, constancias extendidas por
funcionarios legalmente facultados, en la forma, solemne o no, que
las leyes o su reglamentaci6n lo exigen”. En el mismo sentido
amplio, y en base al postulado del inc. 2, se consideró que el
Instrumento es público en la medida en que su autenticidad y
genuinidad están garantizadas por el Estado. También se ha
señalado que un Instrumento es Público por la esfera en que se
produce y por el carácter del sujeto u Órgano de quien emana, es
decir, recibe su autoridad de las funciones públicas que ejercen
algunos de los sujetos que intervienen en su creación (en tal sentido,
vgr.: CNCrim. y Correc. Sala VI, in re “Monroe”,rta. 15/10/1993; íd.
149
CNCP Sala II, in re “Reyes”, rta. 25/5/2000; íd. TCPBA, Sala III in re
“González”, rta. 11/8/2001), éste es el criterio que viene siguiendo
la CNCP, por ejemplo, al afirmar que constituye Documento Público
la credencial de inspector de la Dirección General Impositiva
(CNCP Sala I, in re “González, Jorge E.”, rta.: 14/5/1998; “LL”:
1999-A, 322); y el libro de asistencia -o “libro de notas”- de un
juzgado (CNCP Sala II, in re “Del Río, Mario H.”, C. 4698, REg.
6126, rta.: 7/11/2003).
En cuanto a los Documentos Privados, se destaca que su
regulación surge de los arts. 1012 al 1036 del Cód. Civil (en tal
sentido, vgr. Alfredo J. Molinario269). La mayor parte de la Doctrina
sostiene que son los que, sin presentar las características de un
Documento Público, manifiestan un tenor asignable a un sujeto
determinado, con efectos jurídicos; es decir que se trataría de un
concepto residual (todo documento al que no pueda asignársele
categoría de público, sería privado (en tal sentido, vgr. Sebastián
Soler270, Eduardo Raúl Carreras271 y Carlos W. Creus272). Para
otros, esa formulación por “descarte” resulta indebida en el ámbito
penal (en tal sentido, vgr. David Baigun y Carlos Tozzini273). En
269 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1996 págs. 513, sgtes. y remisiones.270 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 429, sgtes. y remisiones. 271 “Los Delitos de Falsedades Documentales”; edit. “Ad-Hoc”, Bs. As., 1998, págs. 64 sgtes y remisiones.272 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 407 sgtes. y remisiones. 273 “La Falsedad Documental en La Jurisprudencia- (Elementos Comunes a Todos Los Tipos)” 2a edic., edit. “Depalma”, Bs. As., 1992, págs.131 sgtes y remisiones.
150
esta línea, la Jurisprudencia ha resuelto, por ejemplo, que: “…El
permiso de venta ambulante, por tratarse de un documento
emanado de un funcionario municipal, tiene una naturaleza ajena a
la de los instrumentos que las partes de una determinada relación
jurídica particular extienden con los alcances previstos en el Título
V. del Libro II, Sección II, del Cód. Civil. No debe entenderse que la
clase de los documentos privados tiene un sentido residual,
complementario de la de los públicos, que permitiera incluir entre
aquéllos todos los que no pertenezcan a éstos…” (en tal sentido,
vgr.: CNCrim. y Correc., Sala VII, in re “Cruz, A. M.”, rta.:
4/11/1997; “JPBA”: Tº103, pág.. 13). Los partidarios de esta postura
aclaran que el documento privado que goza de la fe pública, y del
que habla el art. 292 del Cód. Penal, es el que: 1º.-) Tiene forma y
destino preestablecido por la ley; 2º.-) No tiene carácter
sustancialmente probatorio; y 3º.-) No sólo vale entre quienes lo
firmaron y sus sucesores, sino para todos (en tal sentido, vgr. David
Baigun y Carlos Tozzini274).
En relación con los Escritos Judiciales se ha sostenido que: 1º.-) La
falsificación de una firma en un escrito, antes de ser presentado en
el Juzgado pertinente, no puede constituir falsificación de documento
público puesto que sólo a partir de su agregación al expediente los
escritos adquieren tal condición. 2º.-) Los escritos adulterados en su
firma, antes de la presentación en Sede Judicial, no pueden ser
274 “La Falsedad Documental en La Jurisprudencia- (Elementos Comunes a Todos Los Tipos)” 2a edic., edit. “Depalma”, Bs. As., 1992, págs. 38, 130 sgtes y remisiones.
151
considerados instrumentos privados que puedan vulnerar la fe
pública ya que no afectan la confianza general por no tratarse de
documentos destinados a circular entre particulares (en tan sentido,
vgr.: CNCrim. y Correc., Sala III, in re “Buchbinder Enrique” C.
29.056, rta.: 13/6/1991; CNCrim. y Correc., Sala IV in re “Saals,
Moisés”, C. 44.165, rta.: 3/10/1994; íd. CNCrim. y Correc., Sala VI,
in re “Herrera, L.” C. 8264; rta.: 13/4/1982) -en la misma línea- se
ha sostenido que “La adulteración de un escrito judicial agregado a
un expediente mediante la inserción extemporánea de las leyendas
referidas al derecho invocado por la parte en su demanda constituye
falsificación de instrumento público” (en tan sentido, vgr.: CNCrim.
y Correc., Sala V, in re CNCrim. y Correc. Sala V, causa 14.563
“Cutiller, L”, rta.: 9/10/2000).
Resultado: El tipo exige que la falsificación se realice “de modo
que pueda resultar perjuicio”. En relación con este punto ha sido
motivo de debate si el perjuicio debe recaer sólo sobre la Fe Pública
o si deben afectarse otros Bienes Jurídicos distintos de ella; ello así
en razón en razón que la falsedad, en si misma considerada,
constituye un menoscabo a la Fe Pública en la medida en que se ha
deformado en Documento.
Pero debe tenerse que la ley, como constitutivo del Tipo Penal, añade
el referido concepto, motivo por el cual aquella consecuencia
abstracta, per se, no resulta suficiente.
152
Es así que, en forma casi unánime, se sostiene que el perjuicio tiene
un alcance más amplio que la afectación de la Fe Pública,
exigiéndose que a aquella Lesión abstracta a la Fe Pública se le
adose la concreta posibilidad de perjuicio a otro Bien Jurídico
distinto de aquella (en tan sentido, entre otos muchos, vgr. David
Baigun y Carlos Tozzini275 y Jorge Schettino276; Carlos W.
Creus277 y Roque Funes278), que normalmente será el honor, el
estado civil, la libertad o la propiedad (sentido, entre otros muchos,
vgr. Alfredo J. Molinario279). Así entonces, aun cuando se haya
realizado la acción típica lesiva por sí misma de la Fe Pública, la
inexistencia de la posibilidad de perjuicio en relación con otro bien
jurídico distinto obstará a la concreción del delito (en tal sentido,
también, entre otros, Jorge E. Buompadre280). El peligro no está en
la falsificación en sí, sino en la función y los efectos que el particular
documento representa en las relaciones específicas en que se puede
hacer valer o en que se lo hace valer (en tal sentido, entre otros, vgr.
275 “La Falsedad Documental en La Jurisprudencia- (Elementos Comunes a Todos Los Tipos)” 2a edic., edit. “Depalma”, Bs. As., 1992, págs. 258 sgtes y remisiones.276 “Delitos de Falsificación”, edit: “Ediciones Jurídicas”, Bs. As., 1998, págs. 157 sgtes y remisiones.277 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 427 sgtes. y remisiones. 278 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Baéz Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1466 sgtes y remisiones.279 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1996, págs. 507 sgtes y remisiones..280 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 593 sgtes y remisiones.
153
Ricardo C. Núñez281; Sebastián Soler282 y Carlos W. Creus283).
Este perjuicio potencial al Bien Jurídico puede ser de cualquier
naturaleza tanto patrimonial como extra patrimonial, o también
político, resultando indiferente quién sea el titular del bien jurídico
afectado o puesto en peligro (en tal sentido, entre otros, vgr. Jorge
E. Buompadre284), con tal que no sea el propio autor de la
falsificación (en tal sentido, vgr.; C.Crim. y Correc. La Plata -Bs. As.-,
Sala III, in re “García Mirabelli” C. 21.962, rta.: 26/7/19994;
“LLBA” 1994-585, íd. Roque Funes285).
En relación a la persona que la falsificación, potencialmente, puede
causarle perjuicio se han suscitado algunas discrepancias. Por un
lado autores como David Baigun y Carlos Tozzini286 tras
caracterizar a la Fe Pública como “…esa confianza general que
emana de los signos ó instrumentos convencionales impuestos por
el Estado con carácter obligatorio (primera función) y de los actos
jurídicos que respetan ciertas formas materiales, destinadas a los
objetivos legalmente previstos (segunda función), consagrados en
ambos casos a relacionarse jurídicamente con terceros
indeterminados, los que, de este modo, se desinteresan de la 281? “Tratado de Derecho Penal'; Tº. V; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 214, sgtes. y remisiones.282 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 44, sgtes. y remisiones. 283 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 413 sgtes. y remisiones. 284 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”, 2003, págs. 593 sgtes y remisiones.285 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Baéz Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1467 sgtes y remisiones.286 “La Falsedad Documental en La Jurisprudencia- (Elementos Comunes a Todos Los Tipos)” 2a edic., edit. “Depalma”, Bs. As., 1992, págs. 258 sgtes y remisiones.
154
relación original entre partes, para fincar su confianza en las
formas y destino de los signos e instrumentos…”, consideran
excluidos de la Tutela Legal los Documentos Privados destinados a
servir de prueba de las relaciones entre las Partes, ya que se
falsificación no afectaría la confianza general, no tienen una forma
especial, reglada por la Ley (en sentido concordante, también tal
sentido, vgr.; CN.Crim. y Correc., Sala III, in re “Porcel”, rta.:
3/5/1999; “LL” 1991-E-747) es así que, de acuerdo a su
caracterización de la Fe Pública y como Bien Jurídico Tutelado, la
posibilidad de perjuicio a la cual se refiere este Tipo Penal solo
podría amenazar a los terceros extraños a la relación jurídica a los
que refiere el Documento.
Tal posición es refutada, entre otros, por Carlos W. Creus287, Roque
Funes288 y Alejandro A. Litvac289 quienes, criticando la posición
anterior, enfatizan que aquél peligro potencial puede referir a Bienes
de algunas de las personas a las cuales refiere el Documento.
Centrando la crítica en la posición anterior remarca Alejandro A.
Litvac que existen Instrumentos que no tiene por objeto ó destino
entrar en contacto con personas extrañas al acto instrumentado y,
pese a ello, su falsificación atenta contra la Fe Pública dada la
287 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 413 sgtes. y remisiones. 288 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Baéz Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1467 sgtes y remisiones.289 “La Fe Pública ante la Falsedad de un Documento Probatorio”, “LL: 1991-7474.
155
confianza que aquél Instrumento merece a cualquier persona por su
forma; ello por cuanto la “Fe Pública”, como confianza pública o
colectiva, no es la confianza en el público sino la confianza que una
persona cualquiera (indeterminada) puede otorgar al Documento que
jurídicamente es portador de aquella como prueba del acto al cual se
refiere(en igual sentido, también, vgr.: CNCrim. y Correc., Sala I, in
re, “Rauzzier”, rta.: 15/10/1987, “LL”: 1989- A-64; íd. CNCP, Sala II,
in re “Calcagno”, rta.: 28/12/1995, “LL”: 1987-B-787).
Se sostiene que cuando el art. 292 del Cod. Penal incluye la
expresión “… de modo que pueda resultar perjuicio…” quiere decir
que para ello basta con la mera posibilidad; lo posible es lo que
puede llegar a hacer, no lo que probablemente va a ser, y por ello la
ley no requiere “probabilidad” de perjuicio sino de “posibilidad” de
él. Además tiene que tratarse de un peligro concreto objetivamente
constatable, con autonomía, separado de esa conducta y, en cuanto a
tal, tiene que ser probado. Se trata de un peligro que no refiere a la
falsificación en si misma sino que esta vinculado con la
funcionabilidad y los efectos que el Documento en particular puede
asumir en las relaciones específicas en que se puede hacer valer (en
tal sentido, vgr. Carlos W. Creus290)
Por último, la posibilidad de perjuicio tiene que originarse de la
falsificación misma en lo que ella represente para la creación o
extinción de derechos y obligaciones. Es decir, no debe tener
290 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 431, sgtes. y remisiones.
156
incidencia ningún factor extraño al documento mismo que aporte el
engaño para que se lo tome como auténtico. El curso casual del
posible perjuicio tiene que integrarse solamente con la potencialidad
que el propio documento falsificado posea engañar y,
consecuentemente, poder perjudicar (en sentido concordante,
también, vgr.; CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Filo”, “JA”
1991-II-síntesis; CNCP, Sala II, in re “Calcagno”, rta.: 28/12/1995;
“LL” 1997-B-787; en sentido conc., vgr. Carlos W. Creus291).
En relación a esta cuestión por Vía Jurisprudencial se ha dejado
establecido:
“Para que se configure la falsificación del art. 292 del Cód.
Penal, y en atención a la índole social del delito de falsedad pública,
no se requiere un perjuicio efectivo sino que basta con un perjuicio
potencial. Aunque el documento falso no haya servido para un
enriquecimiento injusto ni producido ni producido el despojo de
alguno, pero tenía potencia para hacer algo, esa sola potencialidad
hace que la falsedad de documento público -como in re- quede
consumada y perfecta…” (en tal sentido, vgr.; CNCP, Sala II, in re
“Nodar”, rta.: 10/5/1999; “LL” 2000-B-174).
“Quien introduce una falsedad en un Documento creyendo que
ella puede producir perjuicio cuando en realidad es incapaz de
crearlo actúa atípicamente; quien introduce una falsedad que sí
puede producir perjuicio pero no alcanza esa posibilidad por
insuficiencia del medio que se empleo para falsificar habrá 291 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 430 sgtes. y remisiones.
157
cometido una tentativa de delito imposible…” (en tal sentido, vgr.;
CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re “Copelo”, rta.: 14/5/1996;
CNCP, Sala II, in re “Jara Saavedra”, rta.: 27/11/1995; CNCP, Sala
IV, in re “Membrives”, rta.: 30/10/2003; CNCP, Sala II, in re
“Fernández Rodríguez”, rta.: 18/2/1997; CNCP, Sala II, in re
“Castro”, rta.: 30/12/1998; “JA”: 2001-II- síntesis; CNCP, Sala IV, in
re “Ruisánchez Laures”, rta.: 26/6/1996; CNCrim. y Correc. Fed.,
Sala II, in re “Vieytes Casales”, rta.: 1/3/1988; “JA”: 2001-II-
síntesis; CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re “Trinidad”, rta.:
15/8/1990; “JA”: 1991-1-411; CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re
“P., J.F.”, rta.: 8/9/2009; “LL”: 2009-F-438; C.Fed. San Martín, Sala
I, in re “Montero”, rta.: 7/3/1995; “LLBA”: 1995-1124).
“..Tratándose de un instrumento público, el perjuicio a la
Fe Pública existe con la propia inserción de datos falsos en el
documento” (en tal sentido, vgr.; CSJN, in re “Kamensein”, rta.:
30/6/1992, “Fallos”: 315: 1434; íd. CNCrim. y Correc., Sala IV, in re
“Torres”, rta.: 8/10/1996, “DJ”: 1997-2-410);
“La posible falsificación en que podrían haber incurrido las
abogadas imputadas, respecto de las firmas de los denunciantes en
escritos presentados en Juicios de Desalojo, no configura delito si
no ha causado perjuicio alguno puesto que han impulsado en
proceso a favor de sus Patrocinados…” (en tal sentido, vgr.; CNCrim.
y Correc., Sala I, in re “M. de P.E.”, rta.: 12/2/1998, “LL”: 1999-A-
347; CNCrim. y Correc., Sala VI, in re “Salvio”, rta.: 8/3/1996, “JA”:
158
1997-II- 214; CNCrim. y Correc., Sala IV, in re “Vidal”, rta.:
30/8/1994, “JA”: 1996-II-síntesis).
II.-5º.-1.-7.e.-) Tipo Subjetivo: Se trata de un delito doloso. El
aspecto cognoscitivo comprende no sólo el conocimiento de la
falsedad en que se incurre, sino también el de la posibilidad de la
producción de perjuicio a causa de ella. En lo que respecta al
aspecto congtivo, requiere la voluntad de llevar a cabo la conducta
de un modo que con ella pueda resultar un perjuicio para un tercero.
El Tipo requiere la existencia de dolo directo quedando, por ende,
excluido el dolo eventual como así también cualquier tipo de
conducta imprudente (en tal sentido, vgr. Ricardo C. Núñez292,
Carlos W. Creus293 y Jorge E. Buompadre294, Roque Funes295, íd.
CNCrim. y Correc. Fed., Sala VI, in re “Martínez Brites”, rta.:
7/12/1992, “El Dial”:AA44CA). Enfatizando en tal sentido señala
María del Carmen García Cantizano (citada por Jorge E.
Buompadre296) que el contenido del dolo no solo consiste en saber y
querer adulterar un Documento o simular su autenticidad, sino que,
además, incluye la conciencia y voluntad de su aptitud para engañar
292? “Tratado de Derecho Penal'; Tº.V; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 214, sgtes. y remisiones.293 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 419 sgtes. y remisiones. 294 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 599, sgtes y remisiones.295 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Baéz Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1467 sgtes y remisiones.296 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 599 sgtes y remisiones.
159
a terceros, a partir del instante en que es introducido el tráfico
jurídico.
En relación a esta cuestión por Vía Jurisprudencial se ha dejado
establecido:
“…La falsedad material es solo imputable a titulo de dolo que
requiere no solo la voluntad de cometer una falsedad, sino
cometerla de un modo del que pueda resultar perjuicio para un
tercero, y esto no representa un resultado objetivo del acto
delictuoso, sino que constituye uno de sus elementos; la falsedad
de documentos públicos, por otra parte, se consuma con la sola
adulteración, mientras que el privado requiere para su consumación
su uso…” (en tal sentido, vgr.; CNCP, Sala II in re “Español”, rta.:
11/4/1997, “JA”: 1998-I-528; en igual sentido, vgr.: Ricardo C.
Núñez297);
“El haber obtenido una Licencia otorgada por la
Municipalidad de Lanús y anteriormente por la de San Fernando,
demuestra que el imputado conocía el carácter apócrifo, en cuanto
si no registraba domicilio en Provincia de Buenos Aires, y si en
Capital, le correspondía obtenerla en esta última…” (en tal sentido,
vgr.; CNCrim. y Correc., Sala V, in re “Martos”, rta.: 16/12/2004, C.
25.790; CNCrim. y Correc., Sala V, in re “Cardozo”, rta.: 11/3/2004,
C. 22.840; CNCrim. y Correc., Sala V, in re “P., V.”, rta.: 11/3/2004,
“LL” 2001-D- 825);
297? “Tratado de Derecho Penal'; Tº.V; 2ª reimp., edit. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 214, sgtes. y remisiones.
160
“Comete el delito de falsificación de instrumento público
quien inserta, a sabiendas, en un instrumento público,
declaraciones falsas de modo que pueda resultar perjuicio…” (en tal
sentido, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re “Vega”, rta.:
15/5/2000; CNCrim. y Correc., Sala I, in re “V., S.”, rta.: 15/5/2000;
“LL”: 2001-D-834);
“La supresión de un nombre del Documento de Identidad del
imputado –in re lo borró con líquido corrector- carece de identidad
dolosa e impide dictar su procesamiento cuando no ha tenido como
objetivo inducir a error o aparentar una situación jurídica
inexistente capaz de lesionar el bien jurídico protegido, con
potencialidad de causar perjuicio a terceros o al sistema de control
establecido por el Estado…” (en tal sentido, vgr.: Cám, Fed.
Corrientes in re “A., A. C.”, rta.: 22/3/2001, “LL Litoral” 2001-
1204).-
Consumación y Tentativa: El momento de consumación varía
según se trate de documentos públicos o privados.
En el caso de los Instrumentos Públicos el delito se consuma con la
sola acción de creación total o parcial o con la adulteración, ya que
con esos hechos surge la posibilidad de perjuicio (en tal sentido, vgr.:
CNCrim. y Correc., Sala VII, in re: “Masciocchi, Juan”, Causa
161
45.943, rta: 1/8/1999; íd. Andrés José D´Alessio y Otros298; Roque
Funes299, entre otros muchos).
Por su parte, si se trata de un Documento Privado la consumación
ocurre con su utilización, pues con ella nace la posibilidad de
perjuicio (en tal sentido, además, vgr. Jorge E. Buompadre300;
CNCP Sala II in re C., “Fernández Rodríguez, E.” C. 764, rta.
18/2/1997 y CNCrim. y Correc., Sala IV, in re “Sparer. J. L.”, rta.:
20/2/1996, “DJ”: 13-8-97, entre otros); es decir que se incluye la
utilización del documento en cualquier acto en que se lo haga valer o
en que se lo pueda hacer valer según su finalidad (en tal sentido,
además, vgr.: Ricardo C. Núñez301; Carlos Fontán Balestra302;
Carlos W. Creus303; David Baigun y Carlos Tozzini304; Eduardo
Raúl Carreras305; entre otros).
La Doctrina mayoritaria no admite la Tentativa, sosteniendo que las
maniobras tendientes a la falsificación en el Instrumento Público, y
la elaboración íntegra del Privado, en tanto no se haga uso de él son
298 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 982 sgtes y remisiones.299 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1472 sgtes y remisiones.300 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 593 sgtes y remisiones.301? “Tratado de Derecho Penal'; Tº IV; 2ª reimp., edit. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 214, sgtes. y remisiones.302 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VI, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 586 sgtes. y remisiones. 303 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 418 sgtes. y remisiones. 304 “La Falsedad Documental en La Jurisprudencia- (Elementos Comunes a Todos Los Tipos)” 2a edic., edit. “Depalma”, Bs. As., 1992, págs. 292 sgtes y remisiones.305 “Los Delitos de Falsedades Documentales”; edit. “Ad-Hoc”, Bs. As., 1998, págs. 116 sgtes y remisiones.
162
“actos preparatorios” (en tal sentido, además, vgr.: Sebastián
Soler306; Carlos Fontán Balestra307; Carlos W. Creus308; Jorge
Schettino309; entre otros). Sin embargo, otra corriente Doctrinaria y
Jurisprudencial, distingue según se trate de Instrumentos Públicos ó
Privados, resultando factible la Tentativa en el caso de los
instrumentos Privados si el Autor llega a utilizar de alguna manera el
Documento Privado Falsificado (en tal sentido, además, vgr. entre
otros, Edgardo A. Donna310 ) e, incluso, a través de algunos Fallos
se ha admitido la Tentativa en el caso de Instrumentos Públicos, en
esta última línea, vgr. la Cám. Fed. San Martín, in re: C.1641.
“Benavides, O, E.” C.1641, rta. 6/12/2001, “JBA”: 119-66 - 148)
sostuvo que: “…Si los documentos apócrifos hallados en poder del
encartado eran instrumentos que, en principio, revestían toda la
apariencia de legitimidad, más allá de que carecieran de algunas
particularidades que permitieran considerarlos completos, y a ello
se aduna que también fueron habidos en su domicilio fotografías,
sellos y una máquina para realizar plastificaciones, se trató de una
tentativa punible de falsificación de documento público”.
El Delito de Falsedad Material de Documento Público
puede concurrir idealmente con el Delito de Defraudación a la
306 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 446, sgtes. y remisiones. 307 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VI, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 568 sgtes. y remisiones. 308 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 419 sgtes. y remisiones. 309 “Delitos de Falsificación”, edit: “Ediciones Jurídicas”, Bs. As., 1998, págs. 173 sgtes y remisiones.310 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº II-B, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 171, sgtes, y remisiones.
163
Administración Pública en los términos de los arts. 174 inc. 5.-
del Cód. Penal (en tal sentido, entre otros, Ricardo C. Nuñez, ob.
cit. y Carlos W. Creus, ob. cit.; id. CNCrim. y Corree., Sala I in re
“Integral Merger S.R.L.”, rta. 17/5/2001 “LL”: 2001:A: 927;
CNFed. Crim. y Correc., Sala I, in re “Ulman, Ismael”, rta.:
31/5/1983, “LL”1984-A-49l.). Es así que en primero de los fallos
referidos se ha dejado establecido que:
"Comete el delito de uso de documento público falso, en concurso real con el delito de defraudación en perjuicio de la administración pública, este último en grado de tentativa, aquel imputado que se presenta en un banco privado, portando un cheque de una de sus clientas, con el objeto de percibir el cobro de dos cheques falsos de un banco estatal, emitidos presuntamente contra la Cuenta corriente del Instituto Nacional de Reaseguros"
II.-5º.-2.-) A fs 112 obra la ya referida contestación por parte
del Sr. Agente Fiscal a la Vista ordenada a través de la
Resolución de fs. 109;
II.-5º.-3.-) Tras responder el Sr. Agente Fiscal la antes referida
Vista, a fs 112 obra la ya referida contestación por parte del Sr.
Agente Fiscal a la Vista ordenada a través de la Resolución de fs.
109 en los términos en los cuales ya me he referido, a fs. 113 de
Autos obra la Resolución dictada por la Sra. Juez en fecha 8 de
abril de 2014 a través de la cual resuelve:
II.-5º.-3.-1.-) En el 1º párrafo tiene por contestada la Vista por
parte del Sr. Agente Fiscal y presente las afirmaciones vertidas
por el mismo.
164
Habida cuenta que la referida contestación del Sr. Agente
Fiscal presenta las más que gravísimas falencias a las
cuales ya me he referido y que la Sra. Juez no formula
observación alguno en relación a aquella, necesariamente
debe concluirse que a través de la presente Resolución
pretendió convalidar lo actuado en tal sentido por el
representante del Ministerio Público, lo cual resulta
manifiestamente ilegal;
II.-5º.-3.-2.-) En el 2º párrafo se ordena la intervención de la
AFIP, esta vez sí en los términos peticionados por el Sr. Agente
Fiscal pero que contraría expresamente la solución legal que la
propia norma que cita –art. 18 de la Ley 24.769- establece
para el caso concreto, ya que, reitero resulta de aplicación el
supuesto previsto por la citada norma en su 3º párr (conforme lo
expresare, incluso, la propia Administración General de Ingresos
Públicos en el antes referido Pre Informe).
Con lo desarrollado hasta aquí la Sra. Juez
Subrogante, a través del dictado de esta nueva Resolución,
nuevamente conjuga el Delito de Prevaricato y, en Subsidio
y en su orden los Delitos de Abuso de Autoridad por el
Modo Omisivo y el Delito de Incumplimiento de Deberes de
Funcionario Público, por análogos motivos a los ya
señalados en el dictado de la Resolución obrante a fs. 109,
165
a lo cual me remito y solicito se tenga por íntegramente
reproducido, brevitatis causae.
Cabe enfatizar que en ese 2º parr., si surge un elemento
novedoso que, realmente causa estupor, posee una Gravedad
Institucional (en la conceptualización elaborada por nuestra
CSJN) y que, además, debe encuadrarse dentro de los Tipos
Penales previstos en los arts. 292, 293 y conc. del Cód. Penal.
Es así que la Sra. Juez a través de dicha Resolución ordena la
remisión a la AFIP del correspondiente Oficio adjuntándose al
mismo “copia certificada de la ampliación de denuncia de
fs. 87/108…”. No puede menos que causar estupor y asombro lo
ordenado en tal sentido por la Sra. Juez ya que de la simple
compulsa del escrito que rola a fs. 87 a 108, se desprende de
modo incuestionable que de la totalidad de las fs.
Individualizadas, únicamente corresponden al escrito presentado
en original por el suscripto, que obra a fs. 108 a 108 vta.
concerniente a la antes referida Ampliación de Prueba
peticionada, y no a una Ampliación de Denuncia. En la
totalidad de las restantes fs. -87 a 107- obran fotocopias simples
y sin ninguna entidad jurídica correspondiente a distintas
actuaciones que quien suscribe adjuntara al escrito en cuestión.
Toda vez que, reitero, no existe constancia alguna en Autos que
permita siquiera presumir que fueron remitidos al Juzgado
interviniente la totalidad de las actuaciones en las cuales obran
166
los originales de las fotocopias simples correspondientes no
puede sino concluirse que, como consecuencia de lo
ordenado, se extrajeron y certificaron copias en base a las
referidas fotocopias simples y sin tener a la vista los
originales para su previa compulsa, situación ésta que, por
lo demás, el destinatario de dicha “Documental”
razonablemente presuma que, en rigor, las fotocopias
certificadas corresponden a los originales, y, de adverso,
sino irracionalmente pueda suponer que las mismas refieren a
fotocopias simples. Pero es más, V.S. en razón de lo ordenado por
la Sra. Juez nos encontramos con que una simple fotocopia sin
virtualidad jurídica alguna y que, por ende, no puede ser
asimilada a los instrumentos privados, a partir de la
certificación ordenada -conforme lo sostiene nuestra
Doctrina y Jurisprudencia predominante- sufriría una
suerte de “mutación” de resultas de la cual, si bien es
cierto que en apariencias presentaría todas las
características de un Instrumento Público (cuya falsedad
resultaría de más que difícil detección por parte de
terceros que no hubieren intervenido en los
correspondientes actos), precisamente en razón de la
apariencia que los mismos detentan.
II.-5º.-4.-) A fs. 114 de Autos rola el Oficio Nº 1321, fechado el
día 8 de abril de 2014 el cual es librado en cumplimiento de lo
167
dispuesto en la Resolución obrante a fs. 113 a la cual me he
referido. En relación a dicho Oficio merece destacarse que, al igual
que el antes analizado Oficio Nº 646, el mismo no cuenta con
constancia de recepción alguna lo que trae aparejadas idénticas
consecuencias a las ya analizadas. Tampoco existe en Auto otra copia
del mismo.
También, al igual que el antes mencionado Oficio Nº 646,
de la mera compulsa del Oficio 1321, con los recaudos
establecidos en nuestro Ordenamiento Jurídico, prima facie,
surge:
II.-5º.-4.-1.) No se cumplimenta con el recaudo establecido en
el art. 3 inc 1.-) de la Ley 22172 en especial en razón de
omitirse consignar el nombre del Juez y del Secretario;
II.-5º.-4.-2.) No se cumplimenta con el recaudo establecido en
el art. 3 inc. 2.-) de la Ley 22172 ya que, por un lado, al
señalarse genéricamente a los imputados como “García,
Facundo y Otros” mal puede sostenerse que tal recaudo haya
sido cumplimentado en relación a los imputados, sumado a ello
no se hace referencia alguna al Sr. Agente Fiscal interviniente;
II.-5º.-4.-3.) No se cumplimenta con el recaudo establecido en
el art. 3 inc. 4.-) de la Ley 22172 ya que no se procedió a
transcribir la correspondiente Resolución;
II.-5º.-4.-4.) No se cumplimenta con el recaudo establecido en el
art. 3 inc. 5.-) de la Ley 22172 ya que no se procedió a
168
individualizar, en modo alguno, a las personas autorizadas para
intervenir en su diligenciamiento;
II.-5º.-4.-5.) No se cumplimenta con el recaudo establecido en
el art. 3 inc. 6.-) de la Ley 22172 ya que la Pieza Procesal
carece, tanto del sello del Tribunal, como así también de la firma
del Juez;
II.-5º.-4.-6.) Merece, sí, especial consideración lo atinente a la
Documental Adjunta al Oficio en cuestión ya que, a diferencia del
anterior Oficio al tiempo de dictarse la Resolución por medio de
la cual se ordenase, también el libramiento de tal Oficio, como ya
se indicó, la Sra. Juez había ordenado que, como Documental
adjunta se glosasen copias certificadas de lo que
erróneamente ha de calificar como Ampliación de
Denuncia e indicar que el correspondientes escrito obraba
a fs. 87 a 108 (todo ello recodando las acotaciones formuladas
por el suscripto al respecto).
Cabe destacar que en relación a la Documental adjunta, del
tenor literal de dicho Oficio sólo surge que se acompaña copia
(no se especifica si certificada ó no) del escrito de ampliación
de denuncia –sin citar siquiera las fojas en las cuales tal
supuesto escrito se encontraba y adoptando un criterio que se
contrapone con el adoptado al dictarse la antes referida
Resolución, y en la cual si se individualizaron las
169
correspondientes fojas.-. De resultas de todo lo precedentemente
señalado cabe remarcar:
II.-5º.-4.-6.a.) El contenido de las expresiones consignadas a
través de dicho Oficio no sólo distan enormemente de ser un fiel
reflejo de las consignadas en la correspondiente Resolución sino
que a través del mismo se introducen variantes de singular
significación en relación dispositivo establecido en la Resolución;
II.-5º.-4.-6.b.-) La falta de especificación en relación a si las
copias adjuntas se encontraban o no certificadas, torna a esta
altura de los acontecimientos que sea imposible de establecer la
cualidad de aquellas;
II.-5º.-1.-6.c.-) La falta de individualización de las antes
referidas fojas, por lo demás hace imposible de determinar si la
antes referida copia estaba circunscripta al escrito en
presentado por el suscripto - fs. 108 a 108 vta. (que sí fue
presentado en originales pero que, insistiese, no refería a
Ampliación de Denuncia sino a Ampliación de Prueba
Documental) ó sí, conforme lo ordenado por la Sra. Juez
interviniente, además del escrito en cuestión refería a las
fotocopias simples que junto a aquel escrito había
acompañado el suscripto (fs. 87 a 107).
Al respecto cabe acotar que tampoco de otras constancias
existentes en la causa surgen elementos que conlleven a
dilucidar las antes referidas incógnitas.
170
II.-5º.-1.-6.d.) Sin perjuicio de lo antes expuesto, no puede
sino convenirse que la enunciación genérica en relación a la
Documentación adjuntada al referido oficio de modo alguno
puede considerarse que conyuga el recaudo establecido en el ar.
137 inc. 5 del CPCCN -omisión de consignar en la
correspondiente Pieza Procesal el detalle preciso de la
Documental acompañada- Sin perjuicio de ello no puede sino
concluirse, V.S., que la situación que se ha configurado amerita
sobradamente, una vez más, que se instruya la correspondiente
acción penal, a los fines de establecer la más que posible
comisión de los delitos de Falsedad Ideológica y/o Material de
Instrumento Público en los términos de los arts. 292, 293 y
concs. del Cód. Penal y en relación a lo cual ya me he referido ut
supra;
A lo expuesto debe sumare que, conforme ya lo he
expresado en forma reiterada, en el antes referido ejemplar del
Oficio obrante a fs. 114 no obra constancia alguna de recepción,
a lo cual debe añadirse que no se encuentra glosado a Autos
ningún otro ejemplar de dicho Oficio, lo cual no solamente
conlleva a que resulte imposible de determinar la fecha a partir
de la cual han de comenzar a discurrir los correspondientes
plazos, sino, y lo que es más grave aún, que existan fundadas
razones para presumir que el antes referido Oficio haya sido
efectivamente diligenciado, ya que, por lo demás, la constancia
171
de recepción del mismo es el único medio fehaciente para
acreditar dicha situación.
Resulta así, también en la presente cuestión, la
Responsabilidad –también de Naturaleza Penal- que le resulta
atribuible a la Sra. Juez interviniente una vez más.
II.-6º.-) La Ampliación de Pruebas.
Conforme rola a fs. 164 a 165 bis el suscripto, en fecha 18 de
junio de 2014 ha de interponer un escrito a Sr. Agente Fiscal sobre
Ampliación de Prueba Documental, la cual rola en meras fotocopias
simples fs. 115 a 163.
En relación a dicho escrito el Sr. Agente Fiscal en fecha 18
de junio de 2014 -esto es el mismo día en que se recepcionase
aquel escrito- ha de dictar la siguiente Providencia:
“Por recibido y encontrándose la causa Nº 789/2014 “García, Facundo; González, Mario; Hernández, Agustín; Jorge, Oscar Mario; Ortiz, Raúl S/ Infracción Ley 24769 en el Juzgado Federal de ésta ciudad remítase la documentación parte del Sr. Néstor Rosón, sirviendo el presente proveído de atenta nota de estilo”
Es de hacer notar que, no obstante que el suscripto sólo
acompañó fotocopias simples de distinta documental y que, por
ende, carecen de toda virtualidad jurídica, el Sr. Agente Fiscal no
solicitó, siquiera, ninguna probanza destinada a corroborar, cuanto
menos, que aquellas fotocopias se compadeciesen con sus
originales, y, no conforme con ello, incurre en el más que
injustificado yerro de referirse a la misma como “Documental”.
172
Dicho proveído constituye la primera Resolución obrante en
Autos en el cual se hace referencia a cinco de las personas
denunciadas por el suscripto, como así también la primera
vez que se menciona a alguno de los mismos
No obstante que dicho proveído fue dictado en fecha 18 de
junio de 2014, conforme surge del cargo estampado al pie del
mismo (fs. 166) recién ha de ingresar al Juzgado de Instrucción en
fecha 24 de junio de 2014.
II.-7º.-) La Ampliación de la Denuncia Penal efectuada por el
Suscripto
Conforme rola a fs. 167 a 172 de los Autos antes citados, en
fecha 11 de julio de 2014, por ante el Ministerio Público Fiscal
Federal de la Provincia de La Pampa, el suscripto ha de proceder a
ampliar la Denuncia Penal antes citada.
En la ampliación de la antes referida Denuncia, ente otras
cuestiones, se expresó:
II.-7º.-1.) Qué a través de la misma se denunciaba al Sr.
Administrador General de AFIP, por probable connivencia y
complicidad en el delito de evasión impositiva perpetrada por
el entonces Señor Gobernador de la Provincia de La Pampa CPN
Oscar Mario Jorge y funcionarios del Poder Ejecutivo, desde el
2008 y hasta el 2014 inclusive, en la aplicación de la Ley Provincial
N° 2271 (de redeterminación del monto de los contratos), por la
173
invocación premeditada del Dictamen ALG 233/08 que obsta, de
hecho, el reconocimiento de los impuestos en dicha redeterminación;
II.-7º.-2.) Ampliando y explayándome en relación a los hechos a los
cuales se hiciere referencia en la Denuncia inicial, se expresó que,
desde que me viese obligado a padecer, el no reconocimiento de
los impuestos, pero a su vez la retención de los mismos, por
parte del Poder Ejecutivo de la Provincia de La Pampa en el año
2009 y hasta el 2014 inclusive (dejando constancia que el mismo,
hasta la fecha de ampliación de Denuncia, aún no se había expedido
en relación al pedido de redeterminación del 2014 en virtud de las
Paritarias de ése año), el suscripto en el antes referido carácter de
proveedor del Estado Provincial, en reiteradas oportunidades se
había contactado con la Agencia de Santa Rosa (La Pampa) de AFIP,
con la Administración Central de la misma con sede en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, e incluso con la Regional de Junín, a
través de los siguientes medios:
II.-7º.-2.a.-) Se expresó que en el mes de noviembre de 2010 se
expuso la defraudación y estafa, que conlleva una evasión impositiva
directa del Poder Ejecutivo de la Provincia de La Pampa a la Agencia
Santa Rosa de AFIP;
II.-7º.-2.b.-) Qué con fecha 9/12/2010 se recepcionó respuesta por
parte de la AFIP la cual otorgaba razón al planteo que,
invariablemente venía sosteniendo;
174
II.-7º.-2.c.-) Qué, con fecha 19/12/2012 se había cursado nota al
entonces Administrador General de Ingresos Públicos, Sr. Ricardo
Echegaray, e individualizada como SIGEA 13289-16598-2013. Se
consignó que nota de cuasi idéntico tenor había sido presentada
tanto en el Ministerio de Trabajo de la Nación, como así también en
Presidencia de la Nación.
Se consignó, como es cierto, que de las notas antes referidas sólo
recepcioné respuesta por parte de Presidencia de la Nación, suscrita
por la Directora de Documentación Presidencial, Sra. Mariana
Larroque, mediante la Nota individualizada como Act N° 153958-13-
2 de fecha 02/01/2013 en la que me informó que la nota que le fuere
presentada había sido derivada a la Administración Federal de
Ingresos Públicos (AFIP);
II.-7º.-2.d.-) Qué, en fecha 18/04/2013 cursé nota al Sr. Fiscal de
Estado de la Provincia de La Pampa, Dr. José Vanini, sin obtener
respuesta alguna.
II.-7º.-2.e.-) Qué, en fecha 14/05/2013 cursé nota al Sr.
Administrador General de AFIP, Sr. Ricardo Echegaray, la cual fue
individualizada como SIGEA 13289-16598-2013 como así también,
que copia de cuasi idéntico tenor había sido presentada tanto por
ante el Ministerio de Trabajo de la Nación, como así también por
ante Presidencia de la Nación.
También se consignó, como es cierto, que de las notas antes
referidas sólo recepcioné respuesta por parte de Presidencia de la
175
Nación, suscrita por la Directora de Documentación Presidencial,
Sra. Mariana Larroque, mediante la Nota individualizada como Act
N° 160923-13-2 de fecha 27/05/2013 en la que me informa que la
misma ha sido derivada a la Administración Federal de Ingresos
Públicos (AFIP);
II.-7º.-2.f.-) Qué, en fecha 06/08/2013 remití Carta Documento
dirigida a la AFIP, Agencia Santa Rosa. No obteniendo respuesta
alguna;
II.-7º.-2.g.-) Qué, en fecha 06/08/2013 remití Carta Documento
dirigida al Sr. Gobernador de la Provincia de La Pampa, no
obteniendo respuesta alguna;
II.-7º.-2.h.-) Qué, en fecha 26 de agosto de 2013 quien suscribe
cursó una Nota a la Administración General de Ingresos Públicos –
AFIP- Agencia Santa Rosa (La Pampa) concretamente dirigida tanto
al Sr. C.P.N. Daniel Ferreyra, como así también al Sr. C.P.N.
Daniel Morini. No se obtuvo respuesta alguna;
II.-7º.-2.i.) Qué, en fecha 14 de noviembre de 2013 remití Carta
Documento al Sr. Administrador General de la AFIP -Sr. Ricardo
Echegaray y Copia de la misma, además, fue remitida a Presidencia
de la Nación.
También se consignó, como es cierto, que sólo recepcioné respuesta
por parte de Presidencia de la Nación, suscrita por la Directora de
Documentación Presidencial, Sra. Mariana Larroque, mediante la
Nota individualizada como Act N° 71297-13-2 de fecha 29/11/2013
176
en la que me informa que la misma ha sido derivada a la
Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP);
II.-7º.-2.j.) Qué, en fecha 05/12/2013 curse nota una Nota a la
Administración General Ingresos Públicos -AFIP – Agencia Santa
Rosa (La Pampa) concretamente dirigida a la Sra. C.P.N. Rosana
Benito. No obtuve respuesta alguna.
II.-7º.-2.k.) Qué, en fecha 14/02/2014 cursé Nota al Administrador
General de la AFIP -Sr. Ricardo Echegaray, individualizada como
SIGEA 13289-16598-2013. No obtuve respuesta alguna;
II.-7º.-2.l.) También se consignó, como es cierto, que de las nota
antes referidas sólo recepcioné respuesta por parte de Presidencia
de la Nación, suscrita por la Directora de Documentación
Presidencial, Sra. Mariana Larroque, mediante la Nota
individualizada como Act N° 175226-14-2 de fecha 28 de febrero de
2014 en la que me informa que la misma ha sido derivada a la
Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP);
II.-7º.-2.m.) Qué en fecha 15 de abril de 2014, curse nota a la
Administración General Ingresos Públicos -AFIP- División Regional
Junín, dirigida concretamente a la persona del Sr. Luís Rabadán
(éste había dejado ya de ocupar el cargo de Director de dicha
División Regional siendo sustituido, hasta la actualidad, por el CPN
Néstor G. Pulido). Denuncié la situación que se había configurado.
Empero, hasta la fecha, no se ha tenido conocimiento de acción
alguna desplegada como consecuencia de dicha denuncia;
177
II.-7º.-2.n.) Qué en fecha 29 de mayo de 2014, remití Carta
Documento al Señor Director de la Administración General Ingresos
Públicos -AFIP- División Regional Junín, CPN Néstor G. Pulido), e
individualizada como CD29207944 1 en la cual peticioné que la AFIP
se expidiese sobre el Dictamen de la Asesoría Letrada de Gobierno
de la Provincia de La Pampa Nº 233/08. Se señaló que dicha Pieza
Postal fue respondida por la Administración General Ingresos
Públicos -AFIP- División Regional Junín, en fecha 9 de junio de 2014,
mediante Carta Documento suscrita por el Dr. Juan José Gaviria -
Jefe de de División Jurídica de dicha Dirección Regional- a través de
la cual, si bien es cierto que concuerdan con el planteo de quien
suscribe en lo atingente a la obligación Tributaria del Estado
Provincial, también ha de señalar -transcribo parte pertinente- “…la
Administración Federal de Ingresos Públicos no se encuentra
legalmente facultada para expresarse respecto del texto del
Dictamen individualizado como ALG 233/08… y si el mismo se
ajusta a derecho.” .
II.-7º.-3.) Tras individualizar los actos antes referidos resalté que
los Contratos celebrados con el Poder Ejecutivo de la Provincia de la
Pampa poseen una duración de dos años, como así también que al
ser invocado el ya reiteradamente citado Dictamen de la Asesoría
Letrada de Gobierno de la Provincia de La Pampa 233/8, en la
redeterminación de los precios de los mismos durante el primer año,
se restaban los impuestos de la masa salarial (que reconoce la Ley
178
N° 2271) lo que significaba una merma en el monto percibido del
23,5%; situación que se agravaba en el segundo año de contrato
cuando a la merma anterior se le volvía a sumar otro porcentaje
igual en la nueva redeterminación. Por lo que se podía afirmar que
en el segundo año de los contratos vigentes, la cifra ilegítimamente
retenida por el Poder Ejecutivo era del 47% de los incrementos
salariales otorgados por paritarias. Tal situación implicó que se
configurase la disyuntiva de tener que optar entre pagar a la AFIP,
“negreando” a los empleados de mi Empresa ó pagar a los
empleados a costa de ir acumulando deuda con AFIP, situación que
se agrava año a año, por cuanto con la aplicación de intereses,
mora, punitorios, el crecimiento de la misma resulta exponencial.
Ante dicha disyuntiva opté por endeudarme con la AFIP y pagar el
sueldo a los Empleados de mí Empresa, en un todo de conformidad a
la normativa vigente.
Seguidamente expresé que, pese a todas las denuncias de la
citación configurada en todos los ámbitos y oportunidades a los que
había hecho referencia en el punto inmediato anterior, era dable
observar que la Administración Federal de Ingresos Públicos
continuaba permaneciendo impávida lo cual conllevaba a suponer
que, lejos de actuar contra el evasor, (in re el Poder Ejecutivo de la
Provincia de La Pampa) la AFIP se había limitado a incrementar
exponencialmente la deuda del suscripto, aún sabiendo a ciencia
cierta que la asimetría de poder que existe entre un ciudadano
179
común y un Estado Provincial había hecho imposible, aún a la fecha,
lograr que éste reconociere los impuestos en la facturación de los
servicios que mi Empresa le presta.
II.-7º.-4.) Seguidamente, ya en el Título análisis, se efectuaron
algunas consideraciones que no viene al caso reeditar en relación,
vgr., a los arts. 11, 14, 15, 21y 23 de la Ley 24.769 como así
también de los arts. 45 y 248 del Cod. Penal.
II.-7º.-5.) Finalmente, y ya en el Título “Denuncia” tras exponer
que, a criterio del suscripto se encontraba debidamente acreditaba
la evasión por parte del Poder Ejecutivo Provincial de la Provincia
(lo cual, por lo demás quedaba también harto evidenciado en el
Dictamen ALG 233/08 el cual exponía en forma pública la
intención de cometerla), y que efectuadas todas las consultas,
denuncias, pedidos al Ente Recaudador AFIP, en la persona de su
máximo responsable, el entonces Sr. Administrador General
Ricardo Echegaray, éste no habría ejercido ninguna acción a las
que está obligado como Funcionario Público, y por la Ley N°
24769, que le da marco operativo a la Administración bajo su
mando, se consideraba, también pertinente, ampliar la denuncia ya
iniciada por evasión impositiva perpetrada por el Poder Ejecutivo
Provincial, solicitando que también sea investigado el Sr. Ricardo
Echegaray por su posible connivencia y/o complicidad con el
accionar de aquél.
II.-8º.-) Los Actos Posteriores a la Ampliación de Denuncia.
180
II.-8º.-1.-) Siendo que se trataba una Ampliación de Denuncia el
Sr. Agente Fiscal se encontraba obligado a imprimirle -a la
misma- el trámite correspondiente, ya fuese peticionando una
ampliación de instrucción observando en lo pertinente el trámite
establecido en los arts. 188 y concs. del CPPN ó bien propiciando
la Desestimación de la misma.
Empece a ello, conforme rola a fs. 173 de Autos en fecha 11
de julio de 2014 -esto es el mismo día en que se recepcionare la
ampliación de Denuncia- ha de dictar la siguiente Providencia:
“Por recibido y encontrándose la causa Nº 789/2014 “García, Facundo; González, Mario; Hernández, Agustín; Jorge, Oscar Mario; Ortiz, Raúl S/ Infracción Ley 24769 en el Juzgado Federal de ésta ciudad remítase la ampliación de denuncia presentada por el Sr. Néstor Rosón, sirviendo el presente proveído de atenta nota de estilo”
No obstante que dicho proveído fue dictado en fecha 11 de
julio de 2014, conforme surge del cargo estampado al pie del
mismo (fs. 173) recién ha de ingresar al Juzgado de Instrucción en
fecha 28 de julio de 2014.
Tras hacer notar que dicho proveído constituye el segundo
Decisorio obrante en Autos en el cual se hace referencia a cinco
de las personas denunciadas por el suscripto, como así
también la segunda vez que se menciona a alguno de los
mismos; sobre el Punto, y nuevamente en aras del decoro, solo he
de añadir que el mismo –al igual que la totalidad de las
Resoluciones que he venido analizando- no hace más que reflejar,
palmariamente, la “seriedad” que tanto la Sra. Juez
181
interviniente, como así también el Sr. Agente Fiscal dieron
trámite a las Denuncias y demás peticiones impetradas por
quien suscribe.
II.-8º.-2.-) Conforme rola a fs. 174 en fecha 28 de agosto de
2014 quien suscribe, no sin antes recordar mi carácter de
denunciante y víctima en los referidos Autos y, expresamente
citando los arts. 79 y 80 del CPPN peticioné al Juzgado
Interviniente tomar vista de la causa.
Cabe acotar aquí que no obstante que el referido escrito
del Sr. Fiscal General había sido presentado en el Juzgado en
fecha 29 de julio de 2014 y que, por imperio del art. 125 del
CPPN el Juez esta obligado dictar los decretos el día en que
los expedientes son puestos a despacho, y los Autos dentro de
los cinco (5) días. Sin que en Autos se hubiese configurado
impedimento alguno, a la fecha de presentación del presente
escrito y habiendo discurrido exactamente un mes de la
presentación de aquel, la Sra. Juez haciendo gala de una
morosidad sin par y que constituye todo una constante en
dicho Proceso, no había procedido, aún, a dictar
pronunciamiento alguno en relación a aquél escrito.
Ninguna duda que la entonces Sra. Juez, con su accionar,
incurrió en el Delito de Retardo de Justicia, tipificado en el art.
182
273311, 2º párr. del Cód. Penal, en relación al cual he de efectuar las
siguientes consideraciones, a saber:
II.-8º.-2.-1.) En el segundo párrafo, la norma reprime al “juez que
retardare maliciosamente la administración de justicia
después de requerido por las partes y de vencidos los términos
legales”.
II.-8º.-2.-2.) Sujeto Activo: Conforme se sostiene pacíficamente
(en tal sentido, vgr. entre otros, Ricardo C. Núñez312 , Fontán
Balestra313, Rodolfo Moreno (H)314, Carlos W. Creus315 y Andrés
José D´Alessio y Otros316, entre otros) sólo puede serlo un Juez, en
el sentido visto para el Delito de Prevaricato, esto es los Magistrados
que integran en forma permanente los cuadros del Poder Judicial y
los que lo hacen de manera transitoria en carácter de conjueces,
empero, a diferencia de lo que ocurre con el prevaricato de las
personas encargadas de Administrar Justicia, quedan excluidos los
Árbitros y Arbitradores amigables componedores, así como también
311 art. 273.-) Será reprimido con inhabilitación absoluta de uno a cuatro años, el juez que se negare a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley. En la misma pena incurrirá el juez que retardare maliciosamente la administración de justicia después de requerido por las partes y de vencidos los términos legales.312? “Tratado de Derecho Penal”; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 156, sgtes. y remisiones.313 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 386 sgtes.y remisiones. 314 “El Código Penal y sus Antecedentes”, T. VI, edit. “H. A Tommasi” Buenos Aires, 1923. págs. 295, sgtes y remisiones.315 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 328, sgtes. y remisiones. 316 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 876 a 889 y remisiones.
183
los funcionarios que asumen ciertas funciones jurisdiccionales pero
sin pertenecer al Poder Judicial, cuyas omisiones quedarán
comprendidas, en su caso en los arts. 248 y 249 del Cód. Penal.
II.-8º.-2.-3.) Situación Típica: Se trata de un delito de omisión
impropia, que requiere que el Juez haya sido requerido para
Administrar Justicia por una parte interesada, y que haya vencido el
término que la ley establece para que resuelva una cuestión o
practique una diligencia (conforme enfatizan, entre otros Ricardo C.
Núñez317y Andrés José D´Alessio y Otros318). En tan sentido se ha
remarcado (asi, vgr., entre otros, Sebastián Soler319 y Andrés José
D´Alessio y Otros320) que como situación típica, el Retardo de
Justicia requiere: 1º.-) Que una Parte interesada en el Proceso haya
requerido determinada Resolución o Diligencia al Juez, y 2º.-) Que
hayan vencido los plazos legales para resolver sobre lo requerido, no
bastando, por ende, el mero vencimiento de los términos.
II.-8º.-2.-4.) Omisión: Conforme lo resalta nuestra Doctrina y
Jurisprudencia (en tal sentido, vgr., Carlos W. Creus321 y Andrés
José D´Alessio y Otros322) la omisión requerida por el Tipo Penal 317? “Tratado de Derecho Penal”; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 156, sgtes. y remisiones.318 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 876 a 889 y remisiones.319 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 287, sgtes. y remisiones. 320 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 876 a 889 y remisiones.321 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 329, sgtes. y remisiones. 322 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 876 a 889 y
184
consiste en no realizar la conducta debida de Administrar Justicia
dentro de los términos establecidos por la ley. La omisión no se
reduce exclusivamente al dictado de resoluciones, aunque, por
supuesto, éstas quedan incluidas. Quedan también comprendidas las
demoras de otros actos jurisdiccionales del agente, como recibir
declaraciones, fijar audiencias, practicar inspecciones, etc. Esto
demuestra la diferencia existente entre la expresión juzgar del
primer párrafo del artículo y la de administrar justicia de éste. El
Juez, en este delito, no aplica ninguna norma jurídica ni invoca
pretexto alguno: simplemente calla, detiene, difiere (en tal sentido,
también, vgr. Edgardo A. Donna323).
No se requiere la producción de perjuicio alguno (así, vgr. Fontán
Balestra324).
II.-8º.-2.-5.) Posibilidad de Realizar la Conducta Debida: la
Tipicidad requiere que el Sujeto Activo haya tenido la efectiva
posibilidad de desplegar la actividad jurisdiccional correspondiente.
En tal sentido, vgr., Sebastián Soler325 considera que no incurre en
este delito el Magistrado que demorare en fallar por exceso de
trabajo o complejidad del proceso que motivó el retardo, siendo todo
ello objeto de prueba dentro del Proceso Penal correspondiente.
remisiones.323 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal Culzoni”, Sta Fe –Bs, As., 2000, págs. 438, sgtes. y remisiones. 324 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 389 sgtes.y remisiones. 325 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 289, sgtes. y remisiones.
185
II.-8º.-2.-6.) Tipo Subjetivo: El Tipo Penal de Retardo de Justicia
sólo admite la figura dolo directo, debiendo mediar cierto obrar
malicioso por parte del Juez. En tal sentido, vgr., la CSJN in re
“Mollard, Haberlo M” (rta.: 28/4/1982, “Fallos”: 304:561) sostuvo
que corresponde descartar la existencia del delito previsto y penado
por el art. 273, segundo párrafo, del Cód. Penal, ya que no existe el
mínimo atisbo que permita suponer malicia en la conducta del juez.
En similar sentido la CNCrim. y Correc. Sala IV in re “Fiscalía de
Menores N° 4” (rta.: 4/2/ 2000, “LL”: 2000-E -305, “DJ”. 2000-3-
769).
Alfredo J. Molinario y Eduardo Aguirre Obarrio326 entienden por
“maliciosamente”, el deseo del Juez de retardar para perjudicar a
una parte o ambas; y Rodolfo Moreno (H)327 considera que la
expresión requiere que lo haga sin motivo y con el propósito de
perjudicar. Por su parte Carlos W. Creus328 sostiene que la malicia
enunciada se refiere a una expresa voluntad de retardar, que excluye
no sólo supuestos de culpa, sino también de dolo eventual. En
sentido concordante la CNCrim. y Correc. Sala IV en el fallo
Antes citado sostuvo que resulta improcedente achacar Retardo de
Justicia a un Juez, conforme lo normado por el art. 273, párrafo 2°,
del Cód. Penal, si no existe elemento alguno en la causa que permita
326 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999, págs. 412, sgtes y remisiones.327 “El Código Penal y sus Antecedentes”, T. VI, edit. “H. A Tommasi” Buenos Aires, 1923. págs. 296, sgtes y remisiones.328 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 330, sgtes. y remisiones.
186
inferir que el Magistrado maliciosamente actuó de ese modo y no
obra en el legajo que ninguna de las partes haya requerido su pronta
actuación.
II.-8º.-2.-7.) Consumación y Tentativa: Conforme lo sostienen,
entre otros, Fontán Balestra329,Carlos W. Creus330y Andrés José
D´Alessio y Otros331, se trata de un delito de omisión que se
consuma cuando, habiendo sido requerido por las partes, opera el
vencimiento de los plazos legales o reglamentarios sin que la
actividad se cumpla. No se requiere la producción de perjuicio
alguno y no es posible la Tentativa.
II.-8º.-3.-) Conforme surge del cargo estampado a fs. 193 recién en
fecha 5 de septiembre de 2014 ha de ingresar al Juzgado de
Instrucción, era de esperar, el informe requerido a la Administración
Federal de Ingresos Públicos.
Sobre el mismo me he de limitar a señalar:
II.-8º.-3.-1.-) El mismo obra a fs. 188 a 193 de Autos y, en
apariencias, estaría suscripto por el Jefe de la Dirección Jurídica de
la Dirección General Impositiva Regional Junín dependiente de la
Administración General de Ingresos Públicos, Sr. Juan José Gaviria,
con el Patrocinio Letrado del Dr. Guillermo Barreto, constituyendo
329 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 389 sgtes.y remisiones. 330 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 330, sgtes. y remisiones. 331 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 876 a 889 y remisiones.
187
domicilio legal en Ava. España Nº 22 de la Ciudad de Santa Rosa, La
Pampa.
Al pretender acreditar el carácter invocado, a fs. 188, refiere que “…
conforme lo acredito con copia de la disposición Nº 187/03 de
la Subdirección de Recursos Humanos de la AFIP- DGI que se
adjunta me desempeñó como Jefe de la Dirección Jurídica de
la Dirección General Impositiva Regional Junín dependiente
de la Administración General de Ingresos Públicos…”. También,
en relación a la Personería invocada, a fs. 192 al referirse a la
Prueba acompañada se expresa que se acompaña copia certificada la
referida disposición Nº 187/03.
Contrariando las afirmaciones efectuadas en tal sentido resulta
imperioso resaltar que de entre la Documental acompañada -fs.175 a
187- y en la que debería referir a dicha Personería -fs. 175 a 177-
resulta más que evidente que no sólo no obra copia certificada
alguna, sino que sólo rolan unas fotocopias simples de una
Cadena de Fax, la cual, siquiera se encuentra rubricada ni por
el compareciente, ni su Letrado Patrocinante, motivo por el
cual, resultando de aplicación, por analogía, las disposiciones
contenidas en los arts. 46 a 56 y concs. del CPCNN, no
habiendo sido acreditada la Personería invocada, y no
habiendo sido subsanada tal falencia, la Sra. Juez debió tener
por no presentado el escrito en cuestión. Sin embargo, como ha
de verse, ha de adoptar un criterio totalmente opuesto.
188
II.-8º.-3.-2.-) Conforme surge de la cronología desarrollada ut
supra, al menos así era dable de esperar, el “Informe” que se
presentaba, debía ser requerido en virtud de la Resolución dictada
por la Sra. Juez en fecha 26 de febrero de 2014 (fs.109), y que
había sido requerido mediante el Oficio Nº 646 fechado el día 26
de febrero de 2014 (fs. 110), el cual no cuenta con fecha de
recepción alguna, como así también de lo requerido mediante
Resolución de fecha 8 de abril de 2013 ( fs. 113) e
instrumentado mediante el Oficio Nº 1321 (fs. 114) -el cual
tampoco cuenta con fecha de recepción alguna- por medio de
los cuales la Sra. Juez -contrariando expresamente el plazo de
90 días corridos al que refiere el art. 18 de la Ley 24.769 que
la misma citó- le otorgaba al Organismo Recaudador, en cada
uno los casos, el plazo de 120 días hábiles administrativos.
Si bien, por las razones ya señaladas e imputables exclusiva y
excluyentemente a la Sra. Juez interviniente, al carecer los antes
referidos Oficios resulta imposible de establecer la fecha a partir de
la cual debían efectuarse los correspondientes cómputos de plazo, y
toda vez que a través de dicho Pre- Informe (conforme también ya lo
he señalado) se hace referencia a ambos Oficios, podría suponerse
que el primero de los mismos fue recepcionado con antelación.
Sí resulta incuestionable:
189
II.-8º.-3.-2.a.-) Conforme ha quedado acreditado el mismo debió
ser tenido como no presentado en razón de no haber sida acreditada
la Personería;
II.-8º.-3.-2.b.) No se trata de los Informes requeridos sino de un
Pre Informe;
II.-8º.-3.-2.c.) Si bien es cierto que al mismo puede asignársele
entidad alguna, de la simple lectura del mismo se advierte que, lejos
de procederse a efectuar un análisis del accionar desplegado por el
Poder Ejecutivo de la Provincia de La Pampa, a través del mismo no
se hace, sino, procederse a investigar al suscripto.-
II.-9º.-) La Resolución de fecha 1º de Octubre de 2014 (fs. 194).
A través de la misma la Sra. Juez ordena:
II.-9º.-1.-) “Proveyendo el escrito de fs. 164/ 165 bis. Por
recibida y agregada la documentación acompañada por el
denunciante adjuntada por el denunciante téngase presente (fs. 115
a 163).
II.-9º.-1.-1.) El escrito al que refiere dicho párrafo es el de la
Ampliación de Documental que, habiendo sido presentado por el
suscripto en el Ministerio Público Fiscal en fecha 18 de junio de
2014 éste había presentado en el Juzgado interviniente en fecha 24
de junio de 2014. Conforme ya lo he expresado, siendo que el art.
125 del CPPN impone al Juez la obligación de dictar los decretos el
día en que los expedientes son puestos a despacho y los autos,
dentro de los cinco (5) días, sin que en Autos se hubiese
190
configurado impedimento alguno, recién procedió a emitir
pronunciamiento discurridos más de tres (3 meses); situación
ésta que no hace sino que, la entonces Sra. Juez hoy
denunciada, haya incurrido nuevamente en los Delitos de
Abuso de Autoridad por el Modo Omisivo (arts. 248 in fine y
concs. del Cód. Penal) y, Subsidiariamente, en el Delito de
Incumplimiento de Deberes de Funcionario Público (arts. 249 y
concs. del Cód. Penal) en los términos, sentidos y alcances
desarrollados ut supra y a los cuales me remito y formalmente
peticiono que se tenga por íntegramente reproducido, brevitatis
causae.
II.-9º.-1.-2.) Siendo que con el escrito antes individualizado, el
suscripto había acompañado meras fotocopias simples (fs. 115 a 183)
la Sr. Juez evidenciando hasta el hartazgo, una vez más, que siquiera
había procedido a leer tal escrito y anexo, por enésima vez ha de
incurrir en el injustificable yerro de individualizar a las fotocopias en
cuestión como “Documental”, y en relación a toda esa Pieza ha de
limitarse a establecer el téngase presente, frase ésta que, como se
sabe, no posee trascendencia jurídica alguna;
II.-9º.-2.-) Seguidamente reza: “Proveyendo el escrito de fs. 167/
172/ Surgiendo del escrito que se provee una ampliación de
denuncia, contra el Sr. Administrador de la AFIP-DGI, de la misma
córrase vista al Sr. Fiscal General”.
Sobre el punto he de remarcar:
191
II.-9º.-2.-1.) Por cierto que la Sra. Juez no advierte nada nuevo
en relación a dicho escrito cuando refiere a que el mismo se trata
de una ampliación de denuncia. Ello resulta a todas luces evidente
de su tenor literal. Tampoco, como también se vio, puede decirse
que tal situación haya pasado inadvertida por el Sr. Agente Fiscal,
quien al recepcionar la misma en fecha 11 de julio de 2014 -esto
es el mismo día en que se recepcionare la ampliación de Denuncia-
ha de dictar el referido proveído de fs. 173, en el cual, tras
consignar que se trata de una Ampliación de Denuncia se limita
a remitir la misma al Juzgado de Instrucción al tiempo de solicitar
que se le otorgue a dicho escrito el carácter de atenta nota de
estilo.
Nótese que, pese a lo reiterado antes, la Sra. Juez no hace
referencia alguna a las omisiones en las que incurrió el Sr. Agente
Fiscal, resultando así incuestionable el propósito de encubrir el
accionar desplegado por aquél. Es más, corroborando lo antes
aseverado, adviértase que, siquiera, se hace referencia ni a
Providencia dictada por el Sr. Agente Fiscal como que tampoco se
menciona que el escrito fue elevado por el Ministerio Público
Fiscal.
II.-9º.-1.-2.) Siendo que la antes referida Ampliación de
Denuncia, tras haber sido presentada por el suscripto en fecha 11
de julio de 2014, recién fue elevada por el Sr. Fiscal General el
28 de julio de 2014, y la Sra. Juez, nuevamente inobservando de
192
manera grosera los plazos establecidos en el art. 125 del CPPN,
recién dictó un pronunciamiento sobre tal cuestión
transcurrido más de dos meses y procediendo en el sentido
antes referido, lo cual denota sobradamente que la Sra. Juez
incurrió, también, en los Delitos referidos en último
término.
Es así que, toda vez que a través de la presente Resolución se
ordena correr vista al Sr. Agente Fiscal, debido tanto al
accionar desplegado por éste último, como así también por
la Sra. Juez, encontramos que setenta días contados a partir
de la presentación que quien suscribe efectuare por ante el
Ministerio Público Fiscal de la Ampliación de Denuncia, a la
misma no sólo no se le había impreso ningún trámite
pertinente sino que, siquiera, la misma se encontraba aún
en el ámbito del Ministerio Público Fiscal a los fines
correspondientes.
II.-9º.-3.-) Seguidamente reza: “No habiéndose constituido el
denunciante como querellante en estos autos (art. 82 CPP) a
la vista requerida NO HA LUGAR POR IMPROCEDENTE…”.
Sobre tal cuestión he de limitarme a señalar:
II.-9º.-3.-1.) No puede sino convenirse que tal pronunciamiento no
guarda congruencia alguna con respecto al pedido efectuado por
quien suscribe en fecha 22 de diciembre de 2014 (fs. 291 a 291 vta.)
en el cual peticioné que me fuesen suministradas fotocopias de la
193
totalidad de las actuaciones obrantes en Autos a través de un escrito
en el cual, si bien comparecí con Patrocinio Letrado, tampoco me
encontraba constituido como Querellante Particular.
En esa oportunidad, si bien es cierto que la Sra. Juez -por enésima
vez- avasalló los plazos previstos en el art. 125 del CPPN, conforme
obra a fs. 295 vta. de Autos, la totalidad de las fotocopias solicitadas
me fueron entregadas;
II.-9º.-3.-2.) Siendo que el escrito a través del cual quien suscribe
solicitó que se le corriese la Vista denegada a través del presente fue
presentado en fecha 28 de agosto de 2014 (fs. 174), y la fecha de
dicha Resolución es el 1/10/2014, surge que, avasallando, por
enésima vez, los plazos establecidos en el art. 125 del CPPN
transcurrieron más de dos meses hasta que se dictase el
correspondiente pronunciamiento, lo cual, una vez más, reafirma la
comisión de los Delitos precedentemente citados;
II.-9º.-4.-) A continuación dicha Resolución reza: “Por recibido y
agregado el pre informe confeccionado por AFIP –DGI.
Presente lo expuesto. Pídase al Organismo recaudador que a
brevedad eleve el informe correspondiente o en su caso
requiera prórroga del plazo para elaborarlo (art. 18 ley 24769)
…”
Sobre el particular remarco:
II.-9º.-4.-1- ) Ya he desarrollado que la respuesta por parte de la
AFIP – DGI debía ser
194
el Informe requerido -con todas las deficiencias que el mismo
presentare y a las cuales me he referido- mediante Oficio Nº 646
fechado el día 26 de febrero de 2014 (fs. 110), como así también el
Oficio Nº 1321 (fs. 114), y que tales Informes debían ser elevados al
Juzgado de Instrucción en el plazo de 120 días hábiles
administrativos (pese a que el art. 18 de la ley 24768 establece un
plazo de 90 días corridos) a menos que, fundadamente se peticionare
una prórroga de plazos. Conforme ha sido ya desarrollado, al menos
así debe suponerse, en su lugar el Organismo recaudado, haciendo
caso omiso a plazo alguno y a su antojo, responde lo que le
fuese requerido a través de un solo Pre Informe (figura ésta no
contemplada en el requerimiento formulado, ni en la antes citada
norma legal); no solicitando ampliación alguna de plazos; y sin
acreditar la Personería alguna, motivo por el cual dicho
escrito debió tenerse por no presentado.
No obstante ello la Sra. Juez, inobservando deberes y
obligaciones que le son propios, ha de dejar pasa como inadvertidas
tales situaciones y, sólo tímidamente, se ha de limitar a pedir al
Órgano recaudador que, “a la brevedad posible”, eleve a ese Juzgado
y, pese a que -reitero- no se había solicitado prórroga le recuerda tal
alternativa en los términos del art. 18 de la ley 24769.
II.-9º.-4.-2- ) No obstante que el referido escrito fue presentado en
fecha 5 de septiembre de 2014 (fs. 193) y, como se vio, dicha
Resolución data de fecha 1 de octubre de 2014, resulta incontestable
195
que Sra. Juez, por enésima vez; avasalló los plazos establecidos en
los art. 125 y concs. del CPPN, transcurriendo pocos días menos
que un mes hasta que se dictase el correspondientes
pronunciamiento.
II.-10º.-) Los Actos Posteriores al Dictado de la Resolución de
fecha 1º de Octubre de 2014 (fs. 194).
II.-10º.-1.-) A fs. 195 obra el Oficio Nº 3933 de fecha 1/10/2014
cursado a la Delegación Santa Rosa (La Pampa) de la AFIP – DGI. en
cumplimiento de lo ordenado a través de la Resolución antes
analizada. Dicho Oficio carece de constancia de recepción
alguna, con las ya señaladas consecuencias -por cierto disvaliosas- a
las cuales ya me he referido ut supra, a lo cual me remito y solicito
que se tenga por íntegramente reproducido, brevitatis causae.
II.-10º.-2.-) A fs. 196 obra el Oficio Nº 3934 de fecha 1/10/2014
cursado a la Comisaría de la localidad de Toay (La Pampa ), en
cumplimiento de lo ordenado a través de la Resolución antes
analizada, y por medio del cual se cursaba al suscripto la notificación
que la petición de Vista había sido rechazada. Dicho Oficio carece
de constancia de recepción alguna, con las ya señaladas
consecuencias -por cierto disvaliosas- a las cuales ya me he referido
ut supra, a lo cual me remito y solicito que se tenga por
íntegramente reproducido, brevitatis causae,
196
II.-10º.-3.-) A fs. 197 obra la respuesta a la Vista que, en fecha 9 de
octubre de 2014, el Sr. Agente Fiscal efectúa en relación a la
Ampliación de Denuncia efectuada por el suscripto (fs. 167 a 172).
II.-10º.-3.-1.) A través de dicho escrito el Sr. Agente Fiscal procede
a:
II.-10º.-3.-1.a.-) En el 2º y 3º párrafo ha de calificar como
farragoso el escrito de Ampliación de Denuncia presentado por el
suscripto añadiendo que las afirmaciones vertidas por mi en el
mismo, están “sentadas” sobre la base de considerar probada la
evasión inicial denunciada, señalando que, siquiera
mínimamente se encontraba acreditado en autos y que
constituía materia de investigación, señalando que tal extremo,
de por sí, daba por zanjada la cuestión, al menos por el momento.
Acota luego que de haberse producido los episodios denunciados -en
razón del Principio de Territorialidad que ha sido ratificado a través
de numerosos fallos de la CSJN- aquellos necesariamente deberían
ser investigados en el lugar de los hechos cometidos, territorio éste
que, obviamente, no se encontraba dentro de la Pcia. de La Pampa.
II.-10º.-3.-1.b.-) En el 4º párrafo, y a modo de “conclusión” ,
expresa que, por tales motivos, se remitían nuevamente las
actuaciones al Juzgado de Instrucción sin formular Requerimiento
de Instrucción alguno.
II.-10º.-3.-2.) Toda vez que las expresiones vertidas por el Sr.
Agente Fiscal en esta oportunidad se encuentran estrictamente
197
vinculados con buena parte de los hechos denunciados, y atribuibles
a la Sra. Juez, sobre el particular he de efectuar las siguientes
consideraciones, a saber:
II.-10º.-3.-2.a.-) No puede sino ser calificado como un dislate lo
afirmado por el Sr. Agente Fiscal, en el sentido que, habiendo
transcurrido a la fecha de la elaboración de dicho Dictamen
prácticamente tres meses desde que el suscripto presentare
ante esa Fiscalía la Ampliación de Denuncia (11/7/ 2014 fs. 167
a 172), y luego de elevar la misma al Juzgado de Instrucción en
la “modalidad” a la cual hiciere referencia ut supra, recién en
esa instancia venga a calificar como farragosa a la misma y no
ex antes -vgr. citando incluso al suscripto a los fines de precisar ó
aclarar los hechos denunciados-;
II.-10º.-3.-2.b.-) En razón que, como ya lo he expresado, ni en
oportunidad de tener que expedirse en relación a la Denuncia inicial
impetrada por quien suscribe (dictamen de fs. 86), ni en ocasión de
dictar el Dictamen en relación a la Ampliación de Prueba
Documental y a las cuales, tanto el Sr. Fiscal General como la
Sra. Juez le “asignaron” el carácter de una Ampliación de
Denuncia (dictamen de fs. 112) como ya fuere analizado, ni en uno
ni en otro caso el Sr. Agente Fiscal formuló Requerimiento de
Instrucción alguno; pero, es más, a excepción hecha del
“Dictamen” de fs. 112 en el cual, al referirse a la carátula de los
Autos -como también se ha visto- señala a cinco de las personas
198
Denunciadas por el suscripto, por primera vez, ni en ninguno de
los escritos anteriores ni a través del presente procede a
individualizar a ninguno de los imputados -asignándoles a los
mismos tal carácter- ni se efectúa, tampoco, la más mínima
mención a los hechos que debían ser investigados, como
tampoco lo hizo la Sra. Juez Interviniente.
En razón de lo expuesto, tanto los hechos sujetos a investigación
a los que refiere el Sr. Juez a través del presente Dictamen
sólo refieren a expresiones genéricas efectuadas por el mismo
y vacuas de todo contenido, debiendo acotarse lo propio en
relación a los “supuestos imputados”, ya que ni él ni la Sra.
Juez habían sindicado a persona alguna en tal carácter.
Cabe destacarse, por lo demás, que conforme lo señala nuestra
moderna Doctrina como Jurisprudencia, el hecho que sea el Sr.
Agente Fiscal el receptor de la Denuncia (arts. 196 y concs.) y, no
dándose en Autos el supuesto del Fiscal denunciante (arts. 180 y
concs. del CPPN), de modo alguno el mismo queda eximido, en su
caso, de efectuar el correspondiente Requerimiento de Instrucción
en los términos de los arts. 188 y concs. del CPPN sumado a que,
aún en los casos en los cuales el Sr. Agente Fiscal propicie la
Desestimación de la Denuncia (en el caso ampliación) ó en
aquellos supuestos que propugne a remisión de los Autos a otra
Jurisdicción en los casos de Incompetencia (en tal sentido, vgr.:
199
Guillermo Rafael Navarro – Roberto Raúl Daray332 y la copiosa
Doctrina y Jurisprudencia que citan), en tal sentido se agrega que el
Fiscal debe efectuar siempre la relación circunstanciada de los
hechos en los términos del art. 188 inc. 2 del CPPN ó, al menos,
intentar hacerlo con los elementos que cuente para ello sin que se
sea permitido, siquiera y obviando aquella, solicitar las medidas
probatorias tendientes a su precisión, de cualquier tipo que sean, por
cuanto su producción ulterior importaría la instrucción de un
proceso si el correspondiente impulso legal que atentaría contra su
validez; es por tales razones se que ha se dejado establecido que es
nulo el Dictamen Fiscal que no se pronunció de acuerdo a lo
imperativamente dispuesto en el precepto, sea para pedir la
instrucción del sumario, su desestimación ó su remisión a otra
jurisdicción (también en sentido conc. vgr. CNCP Sala III, rta.
13/10/93 causa 32 in re K “Pidilio, J.”)
Tampoco puede hacer referencia a que los hechos
denunciados inicialmente estaban siendo investigados en base
a la correspondiente prueba cuando, en ninguna de las
referidas anteriores oportunidades, el Sr. Agente Fiscal había
solicitado diligencia probatoria alguna (no haciéndolo,
tampoco, la Sra. Juez) y que lo único que se había adjuntado a
la causa eran las meras fotocopias simples adjuntadas por el
332“Código Procesal Penal de La Nación – Análisis Doctrinal y Jurisprudencial”; Edit. “Hammurabi”, Bs. As., 2008; T° 1 págs. 530 a 536 y remisiones.
200
suscripto y que, como tales, carecen de toda virtualidad
jurídica.
II.-10º.-3.-2.b.-) Pese a que en el tercer párrafo de dicho
Dictamen el Sr. Agente Fiscal no peticiona expresamente que
la ampliación de denuncia efectuada por el suscripto en
relación al Administrador General de AFIP, Sr. Ricardo
Echegaray, debía ser Desestimada, ello sí debe concluirse,
necesariamente cuando en término inequívocos expresa “…sin
formular requerimiento de instrucción alguno…”.
Es verdad, reitero, que el Sr. Agente Fiscal a través de tal
“Dictamen” explícitamente no optó por ninguna de las tres
alternativas posibles previstas en el 1º párr. in fine de los
arts. 180 y concs. del CPPN (formular el Requerimiento de
Instrucción ó pedir que la denuncia sea desestimada ó pedir su
remisión a otra jurisdicción - recordando que cualesquiera sea el
supuesto debía proceder, al menos a efectuar una relación
circunstanciada de los hechos denunciados), pero no menos cierto
resulta del tenor literal del Dictamen en cuestión que, por los
motivos ya expuestos, resulta incuestionable que optó por la
Desestimación de la Denuncia, toda vez que, si bien hizo referencia a
alguna posible Incompetencia, de modo alguno siquiera insinúo la
remisión a otra Jurisdicción.
Ahora bien, sin perjuicio que dicho Dictamen Fiscal, al igual que
todos los que le precedieron, por las razones ya señaladas, se
201
encuentra viciado de una absoluta e insanable invalidez que, como
consecuencia, trae aparejado la absoluta e insanable invalidez de
todos los actos consecutivos y conexos dependientes de tales actos
(doctrina arts. 172 y concs. del CPPN), cuando resulta inobjetable -
como in re- que se propicia la Desestimación de Ampliación de la
Denuncia, si el Juez esta de acuerdo con tal criterio debe proceder
a declarar la Desestimación de la Denuncia mediante Auto fundado
(en los términos de los arts. 123 y concs. del CPPN), no resultando
argumento ni fundamento eficiente a los fines de ésta última norma
expresiones genéricas tales como “lo que resulta de la causa”, etc.
De adverso, si el Juez no comparte la Desestimación a éste le esta
vedado proseguir con la Investigación Judicial tanto en virtud del
Principio “Nex procedat Judez ex Officio”, como así también en razón
que el Ministerio Público Fiscal posee el monopolio del ejercicio de la
Acción Pública, el cual pese a que ya gran parte de nuestra Doctrina
y Jurisprudencia así lo entendía (en tal sentido, también vgr.: Cám.
Crim y Correc. Sala I in re “Sorchi F.”, C. 21229, rta. : 8/3/2004;
íd. Cám. Crim y Correc. Sala VII in re “Curcho Muñoz, María del
R...”, C. 25731, rta.: 24/2/2005) había un no menos importante
sector que se rehusaba a admitir tal posición, hasta que, en fecha
23/12/2004 nuestra CSJN in re “Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa
N° 4302”. (“Fallos”: 327: 5863) dicta la Sentencia en la cual tal
postulado debe considerarse definitivamente consagrado.
202
No obstante ello, como se verá, la Sra. Juez ha de hacer caso
omiso a tal situación.
Conforme surge a fs. 127 de Autos la Causa y el referido
Dictamen Fiscal han de ingresar al Juzgado en fecha 10 de octubre
de 2014.
II.-10º.-4.-) A fs. 198 obra un Oficio, por cierto bastante confuso,
por medio del cual la Cámara Nacional Criminal Federal, en fecha
3/10/2014 había remitido a la Cámara Federal de Apelaciones de
batía Blanca (la cual ejerce la Superintendencia de ése Juzgado) por
medio del cual se solicitaba que se informase si, entre otros, el
denunciado por el suscripto (Ricardo Echegaray) se encontraba
denunciado, ó existían causas radicada contra el mismo por delitos
de corrupción (adjetivo genérico) tales como estafa, apropiación
indebida, defraudación tributaria y/o delitos económicos en general
y, en caso afirmativo, indicando si se encontraba procesado o
condenado en cuyo caso se debía remitir fotocopia autenticada de los
autos correspondientes.
II.-10º.-5.-) Pese a que los Autos habían sido remitidos a Fiscalía,
casualmente para que respondiese la Vista ordenada, motivo por el
cual la Sra. Juez no sabía el resultado de la misma, mediante
Resolución de fecha 7/10/2014 de fs. 199 dispuso que, por
Secretaría, se respondiese el antes referido Oficio por medio
de comunicación electrónica.
203
Como consecuencia de ello a fs. 200 existe una suerte de
“borrador” de respuesta por parte del Actuario -que carece de
toda virtualidad jurídica por no contar con firma alguna- a
través del cual se pretendió dejar constancia -por cierto harto
infructuosamente- y refiriéndose a un “DEO” 9942 –número éste que
tampoco se compadece- que se informaba que el Sr. Ricardo
Echegaray se encontraba denunciado en Autos.
Por si todas las tremendas anomalías antes referenciadas no fuesen
suficientes a fs. 201, por Secretaría se deja constancia que, en razón
que los Autos se encontraban en Fiscalía, por Secretaría se
reservaban las actuaciones referidas al pedido de Informe DEO Nº
98546 para ser agregadas una vez que se recepcionasen los Autos.
Del correlato de tales constancias debería concluirse,
necesariamente, que al menos en aquella oportunidad el Informe
DEO Nº 98546 no fue respondido.
II.-10º.-6.-) A fs. 215 a 220, conforme surge del cargo estampado a
fs. 220 vta., recién en fecha 16 de octubre de 2014 ha de
ingresar al Juzgado de Instrucción el informe requerido a la
Administración Federal de Ingresos Públicos.
Empero el mismo presenta cuasi idénticos vicios que el antes
referido Pre Informe, a saber:
II.-10º.-6.-1.) El mismo obra a fs. 215 a 220 vta. de Autos y, en
apariencias, estaría suscripto por el Jefe de la Dirección Jurídica de
la Dirección General Impositiva Regional Junín dependiente de la
204
Administración General de Ingresos Públicos, Sr. Juan José Gaviria,
con el Patrocinio Letrado del Dr. Guillermo Barreto, constituyendo
domicilio legal en Avda. España Nº 22 de la Ciudad de Santa Rosa,
La Pampa.
Al pretender acreditar el carácter invocado, a fs. 215, refiere que
“...conforme lo acredito con copia de la disposición Nº 187/03
de la Subdirección de Recursos Humanos de la AFIP- DGI que
se adjunta me desempeño como Jefe de la Dirección Jurídica
de la Dirección General Impositiva Regional Junín
dependiente de la Administración General de Ingresos
Públicos…”. También, en relación a la Personería invocada, a fs. 220
al referirse a la Prueba acompañada se expresa que se acompaña
copia certificada la referida disposición Nº 187/03.
Contrariando las afirmaciones efectuadas en tal sentido resulta
imperioso resaltar que, de entre la Documental acompañada -fs. 202
a 204- y que debería referir a dicha Personería resulta más que
evidente que no sólo no obra copia certificada alguna, sino que
sólo rola una fotocopia simples de una Cadena de Fax, la cual,
siquiera se encuentra rubricada ni por su Letrado
Patrocinante, motivo por el cual, resultando de aplicación -por
analogía- las disposiciones contenidas en los arts. 46 a 56 y
concs. de CPCNN, no habiendo sido acreditada la Personería
invocada y no habiendo sido subsanada tal falencia, la Sra.
Juez debió tener por no presentado el escrito en cuestión. Sin
205
embargo, como ha de verse, ha de adoptar un criterio totalmente
opuesto.
II.-10º.-6.-2.) Conforme surge de la cronología desarrollada ut
supra, el presente Informe final es el resultado de lo “pedido” por la
Sra. Juez a través la Resolución de fs. 194 e Instrumentado mediante
el Oficio Nº 3993 de fs. 195.
Si bien, por las razones ya señaladas e imputables exclusiva y
excluyentemente a la Sra. Juez interviniente, al carecer el antes
referido Oficio de constancia de recepción alguna resulta imposible
de establecer la fecha a partir de la cual debían efectuarse los
correspondientes cómputos de plazos, necesariamente debe
colegirse que el mismo fue presentado habiendo vencido más, que
holgadamente, no sólo el plazo al cual refiere el art. 18 de la Ley
24769 (90 días corridos), sino, incluso el plazo de 120 días hábiles
administrativos que, contrariado expresas disposiciones de nuestro
Ordenamiento Jurídico la Sra. Juez le confirió.
Sí resulta incuestionable:
II.-10º.-6.-2.a.-) Conforme ha quedado acreditado, el mismo debió
ser tenido como no presentado en razón de no haber sida acreditada
la Personería. En tal sentido, a lo ya expuesto debe añadirse que,
como es de público y notorio, como los Fax carecen de firma, mal se
podría certificar una copia en base a una “documental” sin firma. A
ello se le suma que careciendo de la firma del Letrado Patrocinante,
el hecho que las copias se encuentren firmadas por Sr. Juan José
206
Gaviria -quien infructuosamente ha pretendido “certificar” la copia
de su propia designación- ni que se encuentre estampado un sello en
el cual se consigna que el mismo es abogado, no subsana la absoluta
invalidez ya que, incluso y además, puede tratarse de un abogado no
inscripto en la Matrícula a Federal.
II.-10º.-6.-2.b.-) Si bien es cierto que al mismo puede asignársele
entidad alguna, de la simple lectura del mismo se advierte que, lejos
de procederse a efectuar un análisis del accionar desplegado por el
Poder Ejecutivo de la Provincia de La Pampa, a través del mismo no
se hace, sino, procederse a investigar al suscripto.-
II.-10º.-7.-) A fs. 221 obra otra copia -también sin constancia
alguna de recepción- del Oficio Nº 3994 cursado a la Comisaría 5ª
de la localidad de Toay (La Pampa) por medio del cual se me
notificaba que la Vista peticionada había sido denegada.
Seguidamente a fs. 222 rola la correspondiente Acta de Notificación.
II.-10º.-8.-) A fs. 222 obra la Resolución de fecha 17 de octubre de
2014.
Pese a que en fecha 10 de octubre de 2014 (fs. 196 vta. y 197 vta.)
los Autos habían ingresado nuevamente al Juzgado provenientes de
la Fiscalía en donde se encontraban desde el día 6/10/2014 (fs. 196
vta.). A través de la misma la Sra. Juez ordena:
II.-10º.-8.-1.) “Agréguense las actuaciones reservadas por
Secretaría (pedido de informe DEO 98546)”.
207
Dicho Pedido de Informes es el requerido en relación al Sr. Ricardo
Echegaray y en relación al cual ya me he referido.
II.-10º.-8.-2.) En el 2º párrafo de esa Resolución se establece:
“Por contestada la vista ordenada”.
Dicha Vista es la respondida por el Sr. Agente Fiscal a fs. 197.
Sobre el particular he de acotar:
II.-10º.-8.-2.a.-) No obstante los ya señalados vicios que
invalidaban in totum a tal Vista –a los cuales ya me referido ut supra,
la Sra. Juez omite pronunciase sobre los mismos;
II.-10º.-8.-2.b.-) Por si ello no fuere bastante tampoco hace
referencia, siquiera, que a través de la misma el Sr. Agente Fiscal
había manifestado que remitía las actuaciones, nuevamente, al
Juzgado sin formular requerimiento de instrucción alguno en la
misma. En el 4º párrafo y a modo de “conclusión” expresa que, por
tales motivos, se remitían nuevamente las actuaciones al Juzgado de
Instrucción sin formular requerimiento de instrucción alguno,
lo cual equivalía a propiciar la Desestimación de tal
ampliación de Denuncia.
Por los argumentos y fundamentos ya expuestos, aún en la
remota hipótesis de no tenerse por inválida aquella vista,
resulta harto evidente que no habiéndose promovido la
correspondiente acción penal contra el Sr. Ricardo Echegaray,
la Sra. Juez, mediante Auto fundado, se encontraba limitada a
adherir a la desestimación de tal Denuncia, empero, como es
208
obvio, el párrafo que nos ocupa ni refiere a tal situación, ni se
trata de ningún Auto.
No obstante lo antes reseñado la Sra. Juez no formula ninguna
otra consideración en relación a tal Vista.
Como no escapara al elevado criterio de V.S. la modalidad con
la cual la Sra. Juez resolvió la cuestión planteada también amerita
sobradamente que a la misma, también en esta oportunidad, le sean
atribuibles, en su orden el Delito de Prevaricato y,
subsidiariamente el Delito de Abuso de Autoridad por el Modo
Omisivo y el Delito de Incumplimiento de Deberes de
Funcionario Público, por las razones desarrolladas ut supra, a lo
cual me remito y solicito se tenga por íntegramente reproducido.
II.-10º.-8.-3.) En el 3º párrafo de esa Resolución se establece:
“Por recibido el oficio nº diligenciado
agréguese”.
Si bien se omite consignar el Nº de Oficio, es dable presumir
que pretendió referirse al Oficio Nº 3994 cursado a la Comisaría 5ª
de la localidad de Toay (La Pampa) por medio del cual se me
notificaba que la Vista peticionada había sido denegada.
II.-10º.-8.-4.) El 4º párrafo de esa Resolución reza:
“Atento lo requerido por el Juzgado Criminal Correccional Federal Nº 5, Secretaría 10, mediante DEO Nº 100503, informe el actuario mediante comunicación electrónica lo requerido”
Al respecto he de remarcar:
209
II.-10º.-8.-4.a.) No existe en Autos ningún informe requerido
mediante DEO Nº 100503 sino como DEO Nº 98536 que refiere al
Oficio de fs. 198 de fecha 3/10/2014 había remitido a la Cámara
Federal de Apelaciones de Bahía Blanca (la cual ejerce la
Superintendencia de ese Juzgado) por medio del cual se solicitaba
que se informase si, entre otros, el denunciado por el suscripto
(Ricardo Echegaray) se encontraba denunciado, ó existían causas
radicadas contra el mismo por delitos de corrupción (adjetivo
genérico) tales como estafa, apropiación indebida, defraudación
tributaria y/o delitos económicos en general y, en caso afirmativo,
indicando si se encontraba procesado o condenado en cuyo caso se
debía remitir fotocopia autenticada de los autos correspondientes.
II.-10º.-8.-4.b.) En relación al individualizado por el suscripto -y no
al incorrectamente indicado por la Juez, y empece de haberlo
individualizado correctamente en el primer párrafo de esa misma
Resolución-, por lo demás la Sra. Juez ya había dispuesto, a
través de la antes citada Resolución de fecha 7 de octubre de
2014 (fs. 197), y cuando los Autos aún se encontraban en
Fiscalía para responder la vista ordenada, que por Secretaría,
se respondiese aquel Oficio por medio de comunicación
electrónica.
Es decir que, insólitamente, nos encontramos con dos
pronunciamientos judiciales, de un mismo Juzgado y que versan
sobre idéntica cuestión.
210
Por si todas las gravísimas anomalías antes señaladas no fuesen
bastante a fs. 201 existe otra suerte de “borrador” de respuesta por
parte del Actuario -que carece también de toda virtualidad
jurídica por no contar con firma alguna- a través del cual se
pretendió dejar constancia -por cierto harto infructuosamente- y
refiriéndose, por lo demás y haciendo suyo el yerro de la Sra. Juez al
DEO 100503, que a través del mismo se informaba que el Sr.
Ricardo Echegaray se encontraba denunciado en Autos.
Tal cúmulo de falencias y yerros conllevan a presumir,
fundadamente, que en esta segunda oportunidad tampoco se evacuó
el informe solicitado, ó, cuanto menos y en el mejor de los casos, tal
informe no llegó a destino.
II.-10º.-8.-5.) El 5º y último párrafo de esa Resolución reza:
“En atención al estado de autos pasen los presentes a Despacho para resolver”.
Sobre el presente Punto he de referirme ut infra cuando me
refiera al Dictado del correspondiente Auto.
II.-11º.-) El Auto de Sobreseimiento (fs. 225 a 227)
Resulta más que llamativo que la Sra. Juez, luego de
observar durante todo el Proceso una morosidad intolerable y difícil
de igualar, súbitamente y variando su criterio, haya resuelto poner
fin al proceso a través del correspondiente Auto de Sobreseimiento
dictado a favor de la totalidad de los denunciados por el suscripto y
pese a que jamás, en Resolución alguna dictada por la misma
211
se les imputase a alguno de ellos delito penal alguno (como
tampoco lo hiciere el Sr. Agente Fiscal); no se efectuare con
antelación una relación circunstanciada de los hechos objeto
de investigación (como tampoco lo hiciere el Sr. Agente Fiscal) y
como tampoco, incluso, se realiza a través del presente Auto; a
excepción del Informe de la AFIP –y más allá de la manifiesta
invalidez del mismo por las razones ya señaladas- no ordenase
la producción de diligencia probatoria alguna (como tampoco la
peticionare el Sr. Agente Fiscal). Tampoco en relación a ninguno
de los acusados medió Requerimiento de Instrucción alguno.
Sin perjuicio de las Consideraciones Generales ya
efectuadas -en relación a las cuales he de explayarme ut infra- sobre
algunos párrafos de dicho Auto he de acotar:
II.-11º.-1.-) En el 1º párrafo de los Considerandos (fs. 225) se ha
de limitar a señalar las personas que fueren denunciadas por el
suscripto en la Denuncia inicial en fecha 10/2/2014 obrante a fs. 1
a 14 y los delitos que le endilgase en tal Denuncia, esto es a.-) Al por
aquél entonces Señor Gobernador de la Provincia de La Pampa,
CPN Oscar Mario Jorge, por los presuntos delitos evasión
impositiva y asociación ilícita para cometer evasión fiscal y
como máximo responsable; b.-) A la entonces Sra. Asesora Letrada
de Gobierno de la Provincia de La Pampa, Dra. Daniela Vassia, en
su carácter de instigadora para la comisión de los delitos de
evasión impositiva y asociación ilícita para cometer evasión
212
fiscal en su calidad de autora intelectual y partícipe necesaria;
c.-) Al Sr. entonces Secretario General de la Gobernación de la
Provincia de la Pampa, Sr. Raúl Ortiz, por evasión impositiva y
asociación ilícita para cometer evasión fiscal; d.-) Al entonces
Sr. Ministro de Salud de la Provincia de La Pampa Dr. Mario
González, por evasión impositiva y asociación ilícita para
cometer evasión fiscal; e.-) Al entonces Sr. Subdirector
Administrativo del Ministerio de Salud de la Provincia de La Pampa
CPN Facundo García Ancín, por evasión impositiva y asociación
ilícita para cometer evasión fiscal; f.-) Al entonces Señor
Contador General de la Provincia de La Pampa, C.P.N. Agustín
Hernández, evasión impositiva y asociación ilícita para
cometer evasión fiscal; g.-) Al Señor Fiscal de Estado de la
Provincia de La Pampa, Dr. José Alejandro Vanini, por evasión
impositiva y asociación ilícita para cometer evasión fiscal; h.-)
Al integrante de la Fiscalía de Estado de la Provincia de La Pampa,
Dr. Raúl Andrés Taverna, por evasión impositiva y asociación
ilícita para cometer evasión fiscal.
En relación a este primer párrafo he efectuar las siguientes
consideraciones:
II.-11º.-1.-1.) Como ya fuese expuesto ut supra, es a través del
presente “Auto de Sobreseimiento” en el que por vez primera se ha
de mencionar a la totalidad de las personas denunciadas por quien
suscribe, como así también que se hace alguna referencia a los
213
hechos denunciados (por cierto más que escuetamente y mediante
fórmulas por demás de genéricas y abstractas), al igual que se
procede a efectuar alguna supuesta calificación legal de la conducta
desplegada por los mismos.
Habida cuenta que por imperio de lo normado en los arts. 334
a 338 y concs. del CPPN, y conforme lo señalan, entre otros muchos,
Guillermo Rafael Navarro – Roberto Raúl Daray333, el “…el
sobreseimiento es la decisión del Órgano Jurisdiccional que
pone fin al Proceso de modo definitivo, con valor de Cosa
Juzgada, idéntico al de la Sentencia Absolutoria (en igual,
sentido, también vgr.: CNCP Sala IV, “LL”: 2000- D-906) que
interrumpe el normal desarrollo del Proceso en su búsqueda
de sentencia terminando, como efecto principal, con la Acción
Penal (en igual, sentido, también vgr.: CNCP Sala I, “LL”: 1990- C-
746)”, y que el mismo alcanza a él ó los imputados. Resulta
imperioso establecer qué persona reviste tal cualidad ya que, por un
lado, nuestro CPPN no define la cualidad de Imputado (como si lo
hacía el “Código Obarrio”), a lo cual debe sumarse que tampoco
contiene una disposición similar el art. 308 de CPP de Tierra del
Fuego que expresamente establece que “…A los fines del
sobreseimiento deberá entenderse por imputado aquella
persona que ha sido citada a prestar declaración
indagatoria…” . Muy por el contrario, cuando el art. 72 del CPPN
333“Código Procesal Penal de La Nación – Análisis Doctrinal y Jurisprudencial”; Edit. “Hammurabi”, Bs. As., 2008; T° 2 págs. 999 a 1019 y remisiones.
214
establece que imputado es “…aquella persona indicada de
cualquier forma como partícipe de un hecho delictuoso”,
conforme lo señalan entre muchos otros Julio Báez y Jessica
Cohen334, lo que hace es determinar cuando y como se
adquiere tal cualidad. En tal sentido se ha señalado –vrg. Miguel
Ángel Almeyra335- que tal cualidad “…no surge de un acto de la
Jurisdicción sometido al arbitrio exclusivo del instructor sino
que basta que se produzca un procedimiento enderezado
subjetivamente a persona ó personas determinadas que es con
arreglo a los antecedentes del precepto el concepto que
sugiere el conjunto semántico resultar indicado de cualquier
forma como participe de un hecho delictuoso…”. En sentido
concordante, pero precisando aún más el concepto se ha expresado:
“…por imputado debe entenderse a toda persona sospechada de
criminalidad en cualquier acto inicial del procedimiento sin
necesidad de que el juez de instrucción formule declaraciones o
emita orden alguna en su contra, detentando tal cualidad quienes
fueron citados a rueda de reconocimiento de personas para que las
víctimas del secuestro las señalen, ó no como los partícipes del
delito” (así, vgr. Cám. NAC: Crim. y Correc. Federal Sala II, in re
“De Jesús, Guillermo”, rta. 8/9/2005)
De lo ya expuesto surge a las claras que, aún en el supuesto de
no adoptarse el criterio según el cual, la Declaración Indagatoria ó
334 El Imputado y su Declaración en el Proceso Penal”, “LL”: 2000-F- 1993.-335 El Imputado en la nueva Legislación Penal- ó el Fin de una Pesadilla-”, “JA”: 1992-IV- 510.-
215
cuanto menos el llamado a prestar Declaración de Indagatoria
resulta una conditio sine quanom para la procedencia del Auto de
Sobreseimiento (en tal sentido, vgr. Francisco J. D´Albora336; íd.
CNPE, Sala A, “DJ”: 20001-3-11190; íd. Cám. Fed. Apel. Rosario -Sta.
Fe-, JPBA: 89-156-465), y abrazar el criterio predominante, según el
cual resulta totalmente indiferente que la persona haya prestado ó
no Declaración Indagatoria para que el Sobreseimiento resulte
precedente, debe remarcarse que, así como la cualidad de imputado
no la depara la mera creencia de quien se tenga por tal, sino la
actividad pesquisitiva cuando alcanza cierta entidad, la mera
señalización de los mismos (como la que se efectúa a través de
una Denuncia ó Querella) no resulta suficiente, por sí sola
tampoco, para que la persona así sindicada, adquiera la
cualidad de imputado, sino que resulta indispensable además
que medie un acto jurisdiccional que importe tener por
iniciado válidamente una Instrucción penal, ya sea impulso de
la Autoridad Preventora -supuesto éste que no resulta de
aplicación- ó bien a raíz del impulso de la Acción Penal por
parte del Fiscal a través del Requerimiento de Instrucción –
Doctrina arts. 195 y concs. del CPPN- (en tal sentido, también vgr.
Julio C. Báez – Guido Aguirre337; id. Julio C. Báez – Julián
336 “Código Procesal Penal de la Nación Anotado, Comentado, Concordado”; 1ª edic; “Abeledo Perrot”; Bs. As. 1993; págs. 690 y sgtes.337 En“Código Procesal Penal de la Nación, Comentado y Anotado”; Miguel A. Almeyra, Director- Julio C. Baéz, Coordinador- ; edit. “La Ley”; Bs. As. 2.007; Tº I; págs.495 a 503 y remisiones.
216
Subías338; íd. Guillermo Rafael Navarro – Roberto Raúl Daray339,
entre otros muchos).
Es así que, como necesario correlato debe concluirse que, si
bien es cierto que la totalidad de las personas individualizadas en el
Auto de Sobreseimiento fueron indicadas por el suscripto en su
denuncia inicial, tal señalización no resulta por si sola suficiente, ni
eficiente, para que las mismas adquieran la calidad de imputados
sino que, además, debió mediar en Autos un acto jurisdiccional
que importase tener por iniciado válidamente la Instrucción
penal, in re a raíz de impulso de la Acción Penal por parte del
Fiscal a través del Requerimiento de Instrucción, ya que,
conforme ya ha sido señalado el hecho que la Denuncia inicial haya
sido presentada por ante el Ministerio Público Fiscal en los términos
del art. 196 2º párr. y concs. del CPPN de modo alguno exime al
Fiscal Receptor de la obligación de Formular el Requerimiento de
Instrucción en los términos de los arts. 188 y concs. del CPPN.
Mal puede sostenerse, al menos con un ápice de seriedad, que el
escrito del Sr. Agente Fiscal de fecha 13 de febrero de 2013 (fs.
86) admita ser equiparado a un Requerimiento de Instrucción en
los términos de los arts. 69, 180, 188 y concs. del CPPN.
Muy por el contario -conforme ya también se señaló- dicho
“Dictamen”, no sólo resulta enteramente inidóneo para 338En“Código Procesal Penal de la Nación, Comentado y Anotado”; Miguel A. Almeyra, Director- Julio C. Baéz, Coordinador- ; edit. “La Ley”; Bs. As. 2.007; Tº II; págs.757 a 795 y remisiones339“Código Procesal Penal de La Nación – Análisis Doctrinal y Jurisprudencial”; Edit. “Hammurabi”, Bs. As., 2008; T° I págs. 267 a 270y remisiones.
217
promover cualquier acción penal, sino que el mismo –también
por los argumentos y fundamentos ya expuestos- se encuentra
viciado de una absoluta e insanable invalidez que, además trae
aparejada, también la absoluta e insanable invalidez de los actos
consecutivos y conexos dependientes de aquél (Doc. arts. 172 y
concs. de CPPN).
El art. 188 inc. 1 del CPPN establece que el Requerimiento de
Instrucción debe contener “Las condiciones personales del
imputado o, si se ignoraren, las señas o datos que mejor
puedan darlo a conocer”. Como bien se ha señalado toda vez que
el citado Plexo Normativo establece con claridad meridiana los
requisitos que debe observar el Requerimiento de Instrucción, no
existe razón alguna para tolerar un apartamiento del texto legal,
máxime aún cuando la identidad de los posibles imputados
resultaban de la misma denuncia, a lo cual debe sumarse que, en
razón que la totalidad de los mismos en la Denuncia inicial son el
propio Gobernador de la Provincia, Ministros y demás miembros de
su Gabinete y otros Altos Funcionarios del Poder Ejecutivo
Provincial, establecer las condiciones personales de aquellos (en
caso que se los hubiere considerado en calidad de imputados)
resultaba una tarea sumamente sencilla. En tal sentido merece
agregarse que, conforme lo sostiene nuestra Moderna Doctrina y
Jurisprudencia, si en el Requerimiento de Instrucción, y
precisamente en cumplimiento del presente inc. 1º.) se procede a
218
individualizar a persona o personas determinadas, resulta evidente
que los mismo si han de revestir la cualidad de imputados a todos los
efectos derivados de nuestro Ordenamiento Jurídico (vgr. arts 72 y
sgtes.; arts. 334 y sgtes. del CPPN). Empero, como ha quedado
evidenciado hasta el hartazgo, aquella situación de modo alguno ha
acontecido, como que tampoco se configuró Requerimiento de
Instrucción alguno, motivo por el cual la Sra. Juez contrariando
nuestro Ordenamiento Jurídico Vigente y Apartándose del Texto
Legal Sin Bridar Razón Plausible Alguna (Cuarta Causal de
Arbitrariedad de Sentencia en la ya citada clasificación de Genaro y
Alejandro Carrió340) ha pretendido establecer una falsa sinonimia
ente “persona denunciada” y “persona imputada”.
Si bien es cierto que la omisión de individualizar a los
imputados, aún en estos supuestos, per se, no invalida al
Requerimiento de Instrucción, existe una tendencia generalizada a
determinar que, así como acontece en los recaudos exigidos para la
Denuncia (arts. 176 y concs. del CPPN) en forma deliberada se
omite individualizar a los presuntos Autores, el Juez debe
declararlas inadmisibles hasta tanto se subsane tal deficiencia
(en tal sentido, vgr. Cám. Crim. y Correc. “LL”: 21-242),
II.-11º.-1.-2.) Debido a que en los párrafos siguientes mal puede
siquiera insinuarse que, tampoco en el Auto de Sobreseimiento, se
340 “El Recurso Extraordinario Por Sentencia Arbitraria En La Jurisprudencia de la Corte Suprema”; Edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As., 1987; T° I págs. 167 a 178 y T° II, págs. 177 y sgtes..-
219
observe una relación circunstanciada de los hechos con
indicación, si fuere posible, del lugar, tiempo y modo de
ejecución (art. 188 inc. 2 del CPPN) y tras recordar que de todos
los recaudos establecidos en el Plexo Normativo al que refieren los
arts. 188 y concs. de CPPN, el único que debe ser observado con la
mayor estrictez, bajo pena de invalidez es el que refiere a los hechos
(conforme ya ha sido desarrollado ut supra y a cuyos términos me
remito y solicito que los mismos se tengan por íntegramente
reproducidos, brevitatis causae) a lo ya señalado sobre tal cuestión
he de añadir que, como bien ha sido conceptualizado (en tal sentido,
vgr. CNCP Sala III “LL”: 2007-B-758, en especial el voto de la Dra.
Ángela Ledesma; id. Guillermo Rafael Navarro – Roberto Raúl
Daray341) “el Requerimiento de Instrucción será la Pieza
continente de los hechos delictivos que lo motivan, sirviendo
para delimitar el objeto procesal y su pormenorizada
individualización puede ir eventualmente de los datos que
sirvan para identificar a la persona imputada y de la prueba
que haga a la demostración de la ocurrencia de aquél y de la
responsabilidad criminal de ésta” , de tal conceptualización, una
vez más, se desprende que tal elación circunstanciada de los hechos
constituye la piedra angular del Requerimiento de Instrucción. Tal
desarrollo circunstanciado de los hechos, con indicación de las
341 “Código Procesal Penal de La Nación – Análisis Doctrinal y Jurisprudencial”; Edit. “Hammurabi”, Bs. As., 2008; T° I págs. 532 a 534 y remisiones.
220
circunstancias del lugar tiempo y modo en que los mismos se
suscitaron, no sólo tiene sentido en la validación inicial del proceso
(de adverso su omisión o grave falencia trae aparejada su invalidez),
sino que además dimana efectos sobre el propio proceso ya iniciado.
De todas estas últimas, la más importante es la de delimitar la
discusión, ó más técnicamente delimitar cuales habrán de ser los
hechos sobre los que verse la controversia procesal de las partes, es
precisamente ése el limite infranqueable que el Requerimiento de
Instrucción pone a la actividad jurisdiccional y que se traduce en dos
cuestiones fundamentales. La primera de ellas está dada por la
imposibilidad de avanzar en el proceso sobre los hechos que no
hayan sido materia de requerimiento; la segunda está dada por la
necesaria correspondencia que debe existir entre los hechos
descritos en ese acto, con aquellos otros por los cuales, en su caso se
ha de formular la correspondiente intimación penal del imputado en
los términos de los arts. 294 y concs. del CPPN (así el art. 298
insiste en que en dicha oportunidad el juez debe informar al
imputado, detalladamente, cuál es el hecho que se le atribuye,
y cuales cuáles son las pruebas existentes en su contra), como así
también, en su caso, con aquellos por los cuales se Decreta el Auto
de Procesamiento del imputado (en tal sentido, vgr. el art. 308 del
CPPN entre los recaudos que debe observar tal Auto bajo pena de
nulidad establece “…una somera individualización de los
hechos que se atribuyen…”, también con los contenidos en la
221
Requisitoria de elevación a Juicio (en tal sentido, vgr. el art. 351 del
CPPN establece que la misma, también bajo pena de nulidad, entre
otros recaudos debe contener “…una relación clara, precisa y
circunstanciada de los hechos…”), como así también, en su caso,
respecto de los cuales se dicte un pronunciamiento final en el
proceso, sea a título de Sobreseimiento (así, vgr. habida cuenta que
el art. 337 ordena que el mismo debe dictase a través de un Auto
Fundado, el mismo, bajo pena de nulidad, debe satisfacer los
recaudos de motivación y fundamentación del art. 123 del CPPN,
implicando tal motivación, necesariamente, la exposición
pormenorizada de los hechos), de Sentencia Absolutoria ó
Condenatoria (así, el art. 399 del CPPN ente os recaudos que debe
observar la Sentencia señala “…la enunciación de los hechos y
las circunstancias que hayan sido materia de acusación…”), en
suma entre todos esos actos debe existir identidad de los hechos
observando el Principio de Congruencia (art. 28 CN) el cual,
por lo demás, se encuentra estrictamente vinculado al (art. 18 de la
CN y normas concs.), como así también de su necesario correlato o
“reflejo”, el Principio del Derecho al Debido Proceso Legal
Adjetivo el cual, más allá que debe considerárselo implícito, en los
arts. 18, 33, de la CN (vgr. en tal sentido, Humberto
Quiroga Lavié342, íd. CSJN in re “Llerena, Horacio”, 17/5/2005
“Fallos”: 328: 149, entre muchos otros en virtud de la manda
342 “Constitución de la Nación Argentina Comentada; edit. “Zavalía”; Bs. As.; 1995, comentario art.33.
222
impuesta en el art. 75 inc. 22 de la CN encuentra su
consagración explícita en los Instrumentos Internacionales
incorporados al plexo Constitucional por el último de los arts.
citados, en especial, en los arts. XXVI de la DADDH, art.
8 inc. 1 de la CADH y en el art. 14. 1 del PIDCyP.-). En
consonancia con lo expuesto, vgr., ha quedado establecido que:
“corresponde declarar la nulidad del dictamen fiscal que no describió
en forma precisa y circunstanciada, tal como lo exige el art. 188 del
CPP, el hecho motivo de la imputación, pues impidió, en
consecuencia, ejercer el derecho de defensa en juicio, toda vez que
es la imputación fiscal la que fija el objeto procesal y delinea
el marco en que habrá de ceñirse la investigación (en tal
sentido, vgr.: Cám. Crim. y Correc. Sala I, in re, “Bustos, Carlos”,
causa 18069, rta: 23/5/2002), dicha descripción fáctica dentro de las
posibilidades, generalmente va incluida la calificación legal de los
hechos por los cuales se requiere instrucción. En relación también a
indicar, dentro de lo posible, las circunstancias del lugar, tiempo y
modo de ejecución de los hechos y a las cuales refiere el art. 188
del CPPN debe remarcarse que, si bien tal especificación usualmente
puede ocasionar serias dificultades al inicio de la causa, en el caso
que nos ocupa resultaba de ser una reconstrucción histórica
bastante sencilla si, en base a las fotocopias simples acompañadas
por el suscripto (las cuales por las razones reiteradamente expuestas
careen, per se, de toda virtualidad jurídica) se hubiese requerido que
223
fuesen remitidas los correspondientes originales (ó al menos
fotocopias certificadas de los mismos),
II.-11º.-1.-3.) Como necesario correlato de lo desarrollado en los
puntos inmediatos anteriores, también necesariamente debe
concluirse que, en rigor, no había existido en relación a los hechos
denunciados inicialmente Requerimiento de Instrucción alguno
como sí, explícitamente, el Sr.Agente Fiscal lo expresase en
oportunidad de dictar “Dictamen”, en relación a la ampliación de
denuncia incoada por el suscripto en relación al Sr. Ricardo
Echegaray, circunstancia ésta a la cual, también expresamente, ha
de hacer referencia la Sra. Juez en el primer párrafo de fs. 226.
Obviamente que, menos aún, se puede hacer referencia a un
Requerimiento de Instrucción valido.
A lo ya expuesto, y reiterando mis observaciones anteriores, debe
sumarse que hasta el dictado del presente Auto, ni la Sra. Juez ni el
Sr. Agente Fiscal siquiera habían mencionado a la totalidad de las
personas por mi denunciadas y, menos aún, en relación a los hechos
que a ellos le eran atribuidos, motivo por el cual mal puede tampoco
siquiera insinuarse -que en relación a los mismos- existiese un
Procedimiento Penal válido encausado hacia aquellos.
Por ende, no revistiendo ninguna de las personas denunciadas por el
suscripto inicialmente la cualidad de imputados, mal puede
dictarse en relación a los mismos Auto de Sobreseimiento alguno,
como si lo hizo en forma completamente contra legem y de
224
modo manifiestamente Arbitrario la Sra. Juez a través del Auto
en análisis, situación ésta que, sobradamente, también
robustece la procedencia del Pedido de Remoción, motivo del
presente.
II.-11º.-2.-) En el 2º párrafo de los Considerandos (fs. 225) se hace
referencia a que la Empresa de mi titularidad es la que presta
servicios de limpieza y mantenimiento al Estado de la Provincia de
La Pampa mediante contratos adjudicados a través de licitaciones.
II.-11º.-3.-) En el 3º párrafo (fs. 225 vta.) si bien para referirse a
la redeterminación de los precios de los contratos hace mención a la
Ley 2271 se omite hacer referencia alguna a una norma sumamente
esclarecedora en relación a tal cuestión y que fuese expresa y
reiteradamente citada y transcripta por el suscripto, cual es el art.
4.-) el anexo del Decreto Reglamentario N° 91/07) que reza “En los
casos en que los nuevos valores correspondientes a los rubros que
componen la retribución y la incidencia fiscal y/o previsional y
asistencial…”.
Por lo demás la Ley Provincial Nº 2271, contrariamente a lo que allí
se consigna, no autoriza a la redeterminación de los precios de los
contratos en razón de los mayores costos de la mano de obra, sino
sólo en lo atinente a masa salarial, otorgado por las Paritarias
Nacionales.
II.-11º.-4.-) Pese a la multiplicidad de los hechos denunciados
inicialmente, y que son sintetizados a través del presente, en el 4º
225
párrafo (fs. 225 vta.) se pretende reducir los mismos al dictado, y
siguiente invocación por parte del Poder Ejecutivo de la Provincia de
Pampa, del Dictamen de la Asesoría Letrada de Gobierno Nº 233/08.
También, “Contradiciendo Otras Constancias Existentes en los
Autos” (Novena causal de Arbitrariedad; en la obra y autores ya
citados; Tomo I, pág. 217 a 225, T° II 123 a 136), falazmente
expresa que los reclamos efectuados por el suscripto se
iniciaron en el año 2008 cuando en forma reiterada y
específica indiqué que aquellos tuvieron inicio a partir del
año 2009.
II.-11º.-5.-) En el 6º párrafo (fs. 225 vta.) la Sra. Juez,
parafraseando en cierto modo al Sr. Agente Fiscal, que en
oportunidad de referirse a la ampliación de denuncia dirigida contra
el Sr. Ricardo Echegaray, calificare de farragoso al escrito
correspondiente (y que motivaren las consideraciones que en tal
sentido he ya formulado y a las cuales me remito, btevitaris causae),
ha de calificar de engorroso el escrito en cuestión.
Sobre el particular sí he de añadir:
II.-11º.-5.-1.) Conforme lo sostiene de modo invertebrado nuestra
Doctrina y Jurisprudencia elaborada en relación a los arts. 176 y
concs. del CPPN si bien la denuncia -a semejanza de los recaudos
establecidos en el art. 188 inc. 2.- impone que la misma debe
contener “la relación de los hechos con las circunstancias de
lugar, tiempo y modo de ejecución…”, su inobservancia, per se,
226
no hace a las condiciones de admisibilidad de la misma sino que es
tarea de los fiscales y del juez interviniente apreciar si la relatividad
en la descripción del hecho impide efectivamente o sí, adversamente,
aunque de modo deficiente, puede encauzarse la investigación para
actuar en consecuencia.
II.-11º.-5.-2.) Empero en casos como el presente, en los cuales no
existe la relación de los hechos motivo de investigación y
Juzgamiento por parte del Ministerio Fiscal sino que la
totalidad de aquellos, no obran sino en la Denuncia que el
propio Juez interviniente califique de “engorrosa” la denuncia
en cuestión (vocablo éste que proviene del adjetivo engorro y que
etimológicamente significa dificultosa o molesta) no implica, sino
un reconocimiento expreso por parte de éste que la
descripción de los hechos resulta deficiente, sea porque la
descripción de los mismos resulta oscura ó incompleta, sea
porque de cualquier modo impide el indispensable
encuadramiento del hecho ilícito, conduciendo,
indefectiblemente a la desestimación de tal Denuncia (en tal
sentido, vgr. Jorge Clariá Olmedo343; íd. Guillermo Rafael
Navarro – Roberto Raúl Daray344; íd. CNPE, Sala A, causa 216, rta.
27/5/1993, entre otros muchos).
343“La Denuncia en Función de la Represión Penal”, “JA”, Doctrina; 1971-375 344“Código Procesal Penal de La Nación – Análisis Doctrinal y Jurisprudencial”; Edit. “Hammurabi”, Bs. As., 2008; T° I págs. 481 a 482 y remisiones.
227
Por lo demás tal situación implica desterrar definitivamente
cualquier interpretación forzada y antojadiza que considere que, no
obstante no haberse formulado Requerimiento de Instrucción
alguno, tal omisión puede ser suplida a través de la Denuncia.
Íntimamente vinculada a tal conclusión cabe añadir que la Juez
ha incurrido en otra de las clásicas causales de Arbitrariedad de
Sentencia cual es la Arbitrariedad en Razón de Incurrirse en
Auto- contradicciones (Duodécima Causal Arbitrariedad de
Sentencia en la ya citada clasificación de Genaro y Alejandro
Carrió ( ob. cit.; T° I; págs. 281 a 287 y T° II, págs. 201 a 212) y al
a cual me he referido ut supra, ya que a través del mismo
Pronunciamiento y al unísono, por un lado señala determinadas
circunstancias que conllevan a desestimar la Denuncia, empero
dispone el Sobreseimiento de los acusados.
II.-11º.-6.-) En el 7º párrafo (fs. 225 vta.) la Sra. Juez, por un lado y
refriéndose a los Anexos de la Denuncia, califica a su contenido como
“Documental”, la que también fue remitida por la Fiscalía a la Sede
del Juzgado solicitando, como primera medida, se de
intervención a la Administración Federal de Ingreso Públicos a
fin que la misma determine si existió Evasión Tributaria,
conforme lo dispuesto en el art. 18 de la Ley 24769.
Sobre tales cuestiones he de enfatizar:
II.-11º.-6.-1.) Conforme ya lo he expuesto en forma reiterada las
fotocopias simples que el suscripto adjuntare en los referidos Anexos
228
(fs 16 a 85) carecen de toda virtualidad jurídica, motivo por el cual
mal pueden ser individualizadas como “Documental”.
II.-11º.-6.-2.) En relación a la antes primera medida solicitada
por el Agente Fiscal, por su parte, debe remarcarse:
II.-11º.-6.-2.a.-) No se trata, en rigor, de la primera medida, sino
que la petición de la intervención de la Administración General de
Ingresos Públicos constituye la única diligencia vinculada a prueba
que aquél ha de solicitar, sin siquiera peticionar que fuesen
remitidos al Juzgado las causas, los correspondientes originales a las
cuales referían las fotocopias simples adjuntadas a los efectos
orientativos, ó, en su defecto copias cerificadas de aquellos
originales.
II.-11º.-6.-2.b.-) La intervención peticionada por el Agente Fiscal en
su Dictamen fs. 86 no se circunscribía únicamente a determinar si
existió evasión tributaria (como se consigna en el auto) sino
también a los fines de determinar la competencia”. Como ya lo
desarrollase, en relación a dicho Dictamen debía puntualizase:
II.-11º.-6.-2.b.-1.) Indudablemente dicho escrito de modo alguno
puede ser equiparado a un Requerimiento de Instrucción en los
términos de los arts. 69, 180, 188 y concs. del CPPN, y, por ende,
resulta enteramente inidóneo para promover cualquier acción
penal;
II.-11º.-6.-2.b.-2.) De su propio tenor literal surge que, no sólo no
hace referencia alguna a persona imputada ni denunciada sino que,
229
además, circunscribe la posible evasión fiscal de los Impuestos
Nacionales al ámbito de la Secretaría de Salud y de la
Secretaría General de la Provincia de La Pampa, con lo cual,
en el mejor de los casos y no sin que para ello sea necesaria cierta
hesitación, podría considerarse que en tales hechos estarían
involucrados: a.-) El entonces Sr. Secretario General de la
Gobernación de la Provincia de La Pampa Sr. Raúl Ortiz; b.-) El Sr.
Ministro de Salud de la Provincia de La Pampa Dr. Mario
González; y, c.-) El Sr. Subdirector Administrativo del Ministerio de
Salud de la Provincia de La Pampa CPN Facundo García Ancín.
De adverso, de entre todos los Funcionarios expresa y puntualmente
denunciados por el suscripto, indefectiblemente debía concluirse
que no se encontraban involucrados en los hechos sujetos a
investigación: a.-) El Señor Gobernador de la Provincia de La
Pampa, CPN Oscar Mario Jorge; b.-) la Sra. Asesora Letrada de
Gobierno de la Provincia de La Pampa, Dra. Daniela Vassia; c.-) El
Señor Contador General de la Provincia de La Pampa, C.P.N.
Agustín Hernández; d.-) El Señor Fiscal de Estado de la Provincia
de La Pampa, Dr. José Alejandro Vanini; y, e.-) El integrante de la
Fiscalía de Estado de la Provincia de La Pampa, Dr. Raúl Andrés
Taverna.
II.-11º.-6.-2.b.-3.-) Cuando expresa que tal intervención tendría
a su cargo, también, “…determinar… si existió evasión
tributaria del IVA…” incurre en el inconcebible
230
error de desconocer que tal determinación, y en su caso
calificación legal, es competencia exclusivamente del Juez
interviniente.
Contrariamente a lo aseverado por el Sr. Agente Fiscal el art. 18 de
la Ley 24769 no contempla el supuesto que él mismo le asigna.
II.-11º.-7.-) Inauditamente el Auto omite hacer referencia alguna al
escrito vinculado a la Ampliación de Documental de fs. 108 a 108
vta., al cual se adjuntasen a los fines ilustrativos fotocopias simples
(las cuales rolan de fs. 87 a 107) el cual he desarrollado ya ut supra.
Tampoco se hace referencia alguna a que, no obstante que del tenor
literal del mismo resulta incuestionable que estaba dirigido al Sr.
Agente Fiscal Dr. Juan José Baric, por causas que me resultan
imposibles de establecer -pero que de modo alguno pueden
resultarme imputables sino que, de adverso, tal
responsabilidad corresponde al Sr. Fiscal General y al Juzgado
de Instrucción interviniente- conforme surge del cargo
estampado a fs. 108 vta., dicho escrito fue presentado -por
persona que también, me resulta imposible de individualizar-
en Mesa de Entradas del Juzgado Federal el referido día 21 de
febrero de de 2014 a las 8:10 hs. siendo recepcionado por el
Pro Secretario Administrativo Sustituto Sebastian Bruno.
Tampoco se hace alusión alguna a que a través de la
Resolución de fs. 109, tal ampliación vinculada a la Prueba
231
Documental sería mutada a una ampliación de Denuncia y, por
consiguiente se le corriese vista al Sr. Agente Fiscal Federal”:
Menos aún se hace referencia alguna a los ya referidos términos en
los cuales el Agente Fiscal respondió la vista que le fuese corrida,
como tampoco todo el restante trámite impreso a tal “Ampliación
de Denuncia”.
II.-11º.-8.-) En el párrafo 8 –fs. 215 vta.- se señala que, a fs. 109 se
ordenó a la AFIP –DGI que en el plazo de 120 días elevase el informe
al cual refiere el art. 18 de la ley 24769.
Al respecto es de remarcar:
Tal manifestación contradice los términos en los cuales fue
dictada la Resolución obrante a fs. 109 ya que en la misma en su 3º,
4º y 5º párr. establece:
“Atento a lo solicitado por el Sr. Fiscal Federal a fs. 86 y en
virtud de lo dispuesto en el art. 18 de la ley 24769, dése
intervención a la Administración Federal de Ingresos Públicos
(AFIP- DGI) a fin de que evalúe los hechos denunciados y en
su caso inicie procedimiento de verificación y determinación
de oficio y la correspondiente denuncia en caso de ser
pertinente. Hágase saber al Organismo recaudador que deberá
elevar el informe correspondiente en el plazo de 120 días
hábiles administrativos, prorrogables a requerimiento
fundado. A esos fines líbrese oficio, adjuntándose copia de lo
presentado…”.
232
Al respecto cabe señalar:
II.-11º.-8.-1.-) En razón de la Denuncia que quien suscribe
impetrase, existía ya la denuncia de un Tercero” (en la acepción
conferida a dicho vocablo en los arts. 18 y concs. de la citada)
resultado incuestionable que, en tal situación resulta de aplicación el
Procedimiento establecido en él último párrafo del art. 18 de la Ley
24769 y, de resultas de ello, el Juez tiene el deber de remitir los
antecedentes al Organismo recaudador que corresponda a fin de que
inmediatamente dé comienzo al procedimiento de verificación y
determinación de la deuda (no si ha existido o no evasión) y el
Organismo recaudador deberá emitir el acto administrativo a que se
refiere el primer párrafo, en un plazo de noventa días hábiles
administrativos, prorrogables a requerimiento fundado de
dicho Organismo.
II.-11º.-8.-2.-) Es así que, conforme surge del propio tenor literal de
la antes citada Resolución Judicial, a través de la misma, por lo
demás, al ordenarse la “…intervención a la Administración
Federal de Ingresos Públicos (AFIP- DGI) a fin de que evalúe
los hechos denunciados y en su caso inicie procedimiento de
verificación y determinación de oficio y la correspondiente
denuncia en caso de ser pertinente haciéndose saber al
Organismo recaudador que el informe correspondiente en el
plazo de 120 días hábiles administrativos, prorrogables a
requerimiento fundado…” tal proceder trae como resultado:
233
II.-11º.-8.-2.-1.) Si bien, conforme ya ha sido desarrollado, el Sr.
Agente Fiscal en oportunidad de responder a la Vista que le fuere
conferida, adopta un criterio distinto al sostenido en su escrito de fs.
86, y de resultas de tal mutación el temperamento adoptado en
oportunidad de responder la vista se compadece con lo resuelto por
la Sra. Juez, no puede olvidarse que ello aconteció a posteriori del
dictado de la Resolución en análisis.
Si tenemos en cuenta que en el referido escrito de fs. 86, y al
referirse a la intervención de la Administración Federal de Ingresos
Públicos, aquél había peticionado que dicha intervención era
requerida a los “…fines de determinar la competencia y si
existió evasión tributaria del IVA, solicito se de intervención a
la Administración Federal de Ingresos Públicos - Dirección
General Impositiva, conforme lo dispuesto por el art. 18 Ley
24.769 y modificatorias otorgándoles el plazo estime
procedente para que analice la referida evasión fiscal de los
impuestos nacionales…” mal puede sostenerse entonces, como
se indica en la Resolución, que los términos en los cuales se
resolvió tal intervención fuere de conformidad con lo
peticionado por el Sr. Agente Fiscal, como tampoco de
conformidad con lo dispuesto en el art. 18 de la Ley 24.769, lo
cual, por lo demás, constituye, nuevamente, un claro
apartamiento de las expresas constancias existentes en la
causa;
234
II.-11º.-8.-2.-) Trae aparejado, también, que se establezca un
Procedimiento completamente ajeno al que resulta aplicable
expresamente en virtud del Ordenamiento Jurídico Vigente y
que, además, se incurra en la sinrazón que, en su caso, el
Organismo Recaudador impetre la Denuncia Penal
correspondiente cuando ya, con antelación existía una
Denuncia en tal sentido -que precisamente, había dado origen
a la misma Causa Judicial en la se le efectuaba tan absurdo
requerimiento, sumada a la erróneamente calificación de
“Ampliación de Denuncia”;
II.-11º.-8.-3.) Pese a que, conforme ya lo he enfatizado hasta el
hartazgo, tanto en la Denuncia impetrada por el suscripto como así
en todas las presentaciones efectuadas por el mismo, junto con el
correspondiente escrito se adjuntaban meras fotocopias simples y
carentes de toda virtualidad jurídica de distinta documentación
obrante en distintas Actuaciones, y que, menos aún, admiten ser
sindicadas como “Pruebas” , ni del texto de la resolución en
cuestión, ni de las restantes constancias obrantes en la causa,
surge que, previo a libarse al citado Organismo Recaudador el
Oficio Nº 646 fechado el día 26 de febrero de 2014 obrante a
fs. 110 de Autos y sin constancia de recepción alguna, se
hayan requerido a los distintos Juzgados, Organismos y demás
Dependencias en los cuales se encuentran radicada las
distintas actuaciones, y en los cuales se encontrarían los
235
respectivos originales de la documental que en fotocopias
simples acompañare quien suscribe, para que los mismos
remitiesen al Juzgado de Instrucción interviniente la totalidad
de las correspondientes actuaciones, ad effectum vivendi et
probandi, o en su defecto fotocopias certificadas de tales
causas, ni siquiera fotocopias certificadas de la Documental
que quien suscribe había adjuntado a través de meras
fotocopias simples.
Lo precedentemente señalado adquiere una gravedad inusitada si a
ello se le suma que, en el citado Oficio Nº 646 (reitero sin
constancia de recepción alguna) no surge, siquiera, que previo al
libramiento del mismo se haya procedido a la compulsa y
certificación de las fotocopias simples acompañadas por el
suscripto, sino que en el mismo tampoco se procede a
individualizar de modo alguno la “Documental” en base a la
cual tomaría la intervención ordenada la Administración
Federal de Ingresos Públicos. Es más, en dicho Oficio no existe
constancia alguna que al mismo le sea adjuntada alguna Documental.
Por si ello no fuese bastante también merece destacarse que, en
oportunidad de elaborar la Administración Federal de Ingresos
Públicos el Pre Informe que obra a fs. 175 a fs. 193 de Autos,
concretamente a fs. 188 vta. a 189 de dicho Pre Informe -y
refiriéndose al citado Oficio Nº 646- se señala que en oportunidad
de remitirse el mismo, finalmente a la División Investigación de la
236
Dirección Regional Junín de la Dirección General Impositiva
dependiente de la Administración de Ingresos Públicos, el Oficio
en cuestión estaba integrado por la Documentación Adjuntada
al mismo. Empero del citado Pre Informe tampoco surge ni
que el Organismo Recaudador haya requerido la remisión de
las distintas Causas, ni fotocopias certificadas de las mismas
ni, al menos, fotocopias certificadas de la Documental que
quien suscribe había adjuntado a través de meras fotocopias
simples. Es más en el citado Pre Informe tampoco se procede
a individualizar la Documental Adjunta a la cual hace
referencia. En razón de lo expuesto, y debidamente acreditado, no
puede sino concluirse que el citado Pre Informe -en el cual también
se sustentaría el Auto de Sobreseimiento- ha sido “confeccionado” no
sólo en base a fotocopias simples, las cuales resultan enteramente
inidóneas a tales fines, sumado a que del dispositivo establecido en
los arts. 253 a 267 -en especial art. 265- que regula la Prueba
Pericial y cuyas reglas, en lo pertinente, resultan aplicables, se
desprende a las claras que los correspondientes Dictámenes
deben ser elaborados en base a los correspondientes
originales que, por lo demás, resultan ser los únicos
elementos indubitados a los fines perseguidos. A idéntica
solución se arriba sí, supletoriamente, se aplican las disposiciones
contenidas en los arts. 387 a 395 del CPCCN que refieren a la
237
Prueba Documental y 396 a 403 y concs. que refieren a la
Prueba de Informe y Requerimiento de Expedientes.
En buen romance V.S., el referido Pre Informe fue
confeccionado en base a fotocopias simples aportadas por
quien suscribe, a lo cual debe sumarse que resulta, además,
imposible siquiera poder individualizar las se contaban para la
elaboración del correspondientes Dictamen, lo cual no sólo
invalida in totum, tanto el referido Pre Informe, como así
también la totalidad de los actos consecutivos y dependientes
del mismo, sino que relevan al suscripto de tener que formular
mayores consideraciones al respecto en harás del decoro.
II.-11º.-8.-4.) Siquiera se establece el mismo plazo expresamente
fijado por la citada noma legal -90 días prorrogables a
requerimiento fundado debiendo tal plazo computarse de
conformidad con lo normado en los arts. 23 a 29 del Código Civ.
tratándose, por ende, de días corridos- sino que, arbitraria y
antojadizamente tal plazo quedo “establecido” en 120 días
hábiles administrativos prorrogables a requerimiento fundado.
II.-11º.-9.-) En el Auto también se omite mencionar, siquiera, el Pre
Informe remitido por la AFIP – DGI (fs. 215 a 220 vta.) el cual fuera
analizado ut supra, y por ende, a todas las causales se tornaba al
mismo enteramente inválido
238
II.-11º.-10.-) En el párrafo 9 se hace referencia a la Ampliación de
Denuncia efectuada por el suscripto (fs. 167 a 172) y, así
apartándose de las constancias obrantes en aquellas se procede a
reducir la totalidad de los hechos efectivamente denunciados a la
indicación que en la misma efectuare en relación al Administrador
General Sr. Ricardo Echegaray.
II.-11º.-11.-) A través del Auto no se hace referencia alguna a que,
con antelación a que al Sr. Agente Fiscal se le corriese la vista
ordenada mediante Resolución de fs. 194, siendo presentada tal la
Ampliación de Denuncia por ante el Ministerio Público Fiscal el
mismo (fs. 173) sin más trámite había procedido a remitir la
misma al Juzgado como atenta nota de estilo;
II.-11º.-12.-) En el párrafo 10 si se hace referencia expresamente
a que en oportunidad de responder la vista que le fuese corrida el
Agente Fiscal (fs. 197) el mismo señaló que las afirmaciones vertidas
en dicho escrito de ampliación de denuncia se encontraban
“sentadas” sobre la base de considerar probada la evasión inicial
denunciada, señalando que, siquiera mínimamente se
encontraba acreditado en autos y que constituía materia de
investigación, y que tal extremo, de por sí, daba por zanjada la
cuestión, al menos por el momento. Luego señala -en virtud del
Principio Territorialidad- los episodios denunciados necesariamente
deberían ser investigados en el lugar de los hechos cometidos,
territorio éste que, obviamente, no se encontraba dentro de la Pcia.
239
de La Pampa. En razón de ello expresa que, por tales motivos, se
remitían nuevamente las actuaciones al Juzgado de Instrucción sin
formular requerimiento de instrucción alguno.
Empero, y como ya ha sido desarrollado, omite la Sra. Juez
hacer referencia alguna a que, aún en los casos en los cuales el
Sr. Agente Fiscal propicie la Desestimación de la Denuncia (en
el caso ampliación) ó en aquellos supuestos que propugne a remisión
de los Autos a otra Jurisdicción en los casos de Incompetencia el
Fiscal debe efectuar siempre la relación circunstanciada de los
hechos en los términos del art. 188 inc. 2 del CPPN ó, al menos,
intentar hacerlo con los elementos que cuente para ello sin que le
sea permitido, siquiera y obviando aquella, solicitar las medidas
probatorias tendientes a su precisión, de cualquier tipo que sean, por
cuanto su producción ulterior importaría la instrucción de un
proceso si el correspondiente impulso legal que atentaría contra su
validez; es por tales razones se que ha se dejado establecido que es
nulo el Dictamen Fiscal que no se pronunció de acuerdo a lo
imperativamente dispuesto en el precepto, sea para pedir la
instrucción del sumario, su desestimación ó su remisión a otra
jurisdicción (también en sentido conc. vgr. CNCP Sala III, rta.
13/10/93 causa 32 in re K “Pidilio, J.”);
También omite hace referencia alguna a que, pese a que en el
tercer párrafo de dicho Dictamen el Sr. Agente Fiscal no
peticiona expresamente que la ampliación de denuncia
240
efectuada por el suscripto en relación al Administrador
General de AFIP, Sr. Ricardo Echegaray, debía ser
Desestimada, ello sí debe concluirse, necesariamente cuando en
término inequívocos expresa “…sin formular requerimiento de
instrucción alguno…”.
También omite hacer referencia a que dicho Dictamen, sin perjuicio
que el mismo, al igual que todos los que le precedieron y por las
razones ya señaladas, se encuentra viciado de una absoluta e
insanable invalidez que, como consecuencia, trae aparejado la
absoluta e insanable invalidez de todos los actos consecutivos y
conexos dependientes de tales actos (doctrina arts. 172 y concs. del
CPPN), cuando resulta inobjetable -como in re- que se propicia la
Desestimación de Ampliación de la Denuncia, si el Juez está de
acuerdo con tal criterio debe proceder a declarar la Desestimación
de la Denuncia mediante Auto fundado (en los términos de los arts.
123 y concs. del CPPN), no resultando argumento ni fundamento
eficiente -a los fines de ésta última norma- expresiones genéricas
tales como “lo que resulta de la causa”, etc. y que, de adverso, si el
Juez no comparte la Desestimación ha éste le está vedado proseguir
con la Investigación Judicial tanto en virtud del Principio “Nex
procedat Judez ex Officio”;
II.-11º.-13.-) En los párrafos 11, 12, 13 y 14 se hace referencia al
Informe Final del Organismo Recaudador (fs. 215/220) cuyo
contenido no he de analizar, limitándome a expresar en relación al
241
mismo que, al igual que aconteciese en el Pre Informe que le
precediese, éste fue confeccionado desde la óptica de analizar la
conducta del suscripto como materia de investigación.
De adverso, no se hace referencia alguna a los vicios del cual el
mismo adolece y que traen aparejados, también, su absoluta e
insanable invalidez.
II.-11º.-14.-) Especial, en los Considerandos de tal Auto, merece el
último párrafo de los mismos en los cuales queda evidenciado en
grado superlativo que aquella descabellada e insostenible
propuesta, efectuada por el Agente Fiscal en su “Dictamen” en
relación a la Denuncia inicial, para que fuese el Organismo
Recaudador quien determinase si se había configurado
Evasión Fiscal, fue el “criterio” que en definitiva se adoptó
para pretender dar por finiquitada la Acción Penal (si bien es
cierto que, conforme ya ha sido analizado, en rigor la misma jamás
fue promovida en dicha causa). Es así que en dicho párrafo, bajo
el falso ropaje de una conclusión del Juzgador, no se hace sino
reproducir las conclusiones a las que había arribado el
Informe al cual refiere.
En buen romance y adoptando el temperamento antes
indicado, el Juez delegó en el Organismo Recaudador la
determinación de si se había configurado ó no alguna Evasión sin
acudir a ninguna otra probanza (como tampoco lo peticionó el
Ministerio Público Fiscal).
242
Por si todo lo antes indicado no constituyese una tropelía
suficiente, debe sumársele que tal determinación delegada, reposa
sobre un Informe que se encuentra viciado de una absoluta e
insanable invalidez en virtud de los argumentos y fundamentos ya
desarrollados
II.-11º.-15.-) Como corolario de lo antes desarrollado en la parte
Resolutiva de dicho Auto se procede a:
En el Punto I.-) Se Sobresee a Oscar Mario Jorge, Daniela
Vassia, Raúl Ortiz, Mario González, Agustín Hernández, José
Alejandro Vanini, Raúl Andrés Taverna en orden al delito de
evasión tributaria simple (art. 1º Ley 24769) ya que los hechos
atribuidos no se cometieron (art. 336 inc. 2 CPPN) y en orden al
delito de apropiación indebida de tributos (art. 6º Ley 24769) ya que
los hechos atribuidos no encuadran en una figura (art. 336 inc. 3
CPPN).
En el Punto II.-) Se sobresee a Ricardo Echegaray en orden al
delito de evasión tributaria simple (art. 1º Ley 24769), ya que los
hechos atribuidos no se cometieron (art. 336 inc. 2 CPPN) y en
orden al delito de apropiación indebida de tributos (art. 6º Ley
24769) ya que los hechos atribuidos no encuadran en una figura
legal (art. 336 inc. 3 CPPN).
En relación a los delitos a cuales se hace referencia, la
absurdidad del pronunciamiento queda evidenciada en grado
superlativo con solo plantear el interrogante de cuáles son
243
concretamente los hechos que le fueron atribuidos; la repuesta es
simple, ninguno, como que tampoco -durante todo el proceso- existió
un procedimiento orientado hacia ellos como sospechados de tales
delitos. Si ello resulta así en relación a las personas Sobreseídas en
primer término, cuanto más lo será en relación a la sobreseída en el
Punto II y en relación a la cual, expresamente se señalare que no se
promovía Requerimiento de Instrucción alguno.
Ya se ha desarrollado suficientemente que dicho Auto se
encuentra viciado de una absoluta e insanable invalidez, tanto en
razón de la invalidez de sus actos antecedentes, como así también de
las que resultan propias a dicho Auto. A ello debe sumárseles
también algunas de las causales de Arbitrariedad de Sentencia
(en la conceptualización de nuestra CSJN) y que las descalifican
íntegramente como Pronunciamiento Judicial (algunas de la cuales
he desarrollado).
Sin perjuicio de ello, también resulta inválido por la
inobservancia de lo preceptuado en los arts. 123 y concs. de CPN.
En relación a la norma citada en último término, bien se
ha señalado que la motivación y fundamentación de las
Resoluciones, no constituye una mera discrecionalidad ni una
“concesión graciosa”, sino que, de adverso, constituye una
conditio sine quanom para la validez misma del acto.
244
En tal sentido ha señalado el Tribunal Constitucional español
(sentencia N° 54 de 1996) a través del voto del Dr. Vicente Gimeno
Sendra:
“La motivación no es solo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de los derechos (S.T.C.: 26/1981), y en este sentido afirmamos que toda resolución que limita o restringe el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar motivada, de forma que las razones justificativas de tal limitación puedan ser conocidas por el afectado” (“Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales”, T° XLIX, fasc. II, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1998, p. 698)
En consonancia con tal criterio la Dra. Ana María Ledesma
en oportunidad de emitir su voto en el fallo Plenario dictado
por la Excma. CNCP in re “Díaz Bessone, Ramón Genaro
S/Recurso de Casación” (30/10/1008) expresó:
“De la lectura del decisorio impugnado se advierte que el mismo adolece de los siguientes vicios, por un lado incurre en afirmaciones dogmáticas, desprovistas de un análisis de los hechos de la causa/… Lo dicho me permite adelantar que la resolución es arbitraria pues no basta que un fallo tenga fundamentos; es menester que estos fundamentos estén a su vez fundados. Porque si no lo están entonces sólo hay apariencia de fundamentación ( se citó a Carrió, Genaro - Carrió, Alejandro: “El Recurso Extraordinario Por Sentencia Arbitraria En La jurisprudencia de la Corte Suprema”; Tomo 1, Editorial Abeledo-Perrot, Bs. As., 1987; Tomo 1, pág. 260). “…Esto es lo que ha sucedido en autos.-/ Los autores de mención enseñan que ´es verdad que una afirmación dogmática también constituye premisa mayor para la conclusión, pero los fallos judiciales no pueden auto-sustentarse´. No basta resolver el litigio; hay que resolverlo con arreglo a criterios y a apreciaciones que, por hallarse dotados de fuerza de convicción puedan convencer. De otro modo la decisión no sería mas que el producto del arbitrio ilimitado de los jueces" (ob. cit. pág. 259) – Considerando 4°-/ “De lo reseñado, se desprende que la fundamentación de la resolución es aparente, ya que las aserciones o negaciones dogmáticas efectuadas no han sido vinculadas con las pruebas o constancias obrantes en la causa, seleccionadas y valoradas. Únicamente se limitan a reproducir estándares doctrinarios o jurisprudenciales sin ponerlos razonadamente en relación con los hechos de la causa (se citó Cafferata Nores, José I- Tarditti, Aida; “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Comentado”, Tomo 2, Edit. “Mediterránea”, Córdoba, 2003, pág. 290).-/ Reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha dicho que, corresponde dejar
245
sin efecto el fallo que prescinde de valorar las pruebas conducentes e infringe la regla de la sana crítica judicial mediante una afirmación dogmática y genérica desvinculada de lo sostenido y probado en el juicio, ya que la omisión señalada afecta de forma directa e inmediata la garantía de defensa en juicio ( se citó: CSJN: in re “Nieva, Alfonso Policarpo c/ Lora, Juan y/u otros.”, “Fallos” 294:338).-/ En el mismo sentido ha dicho que "…la sentencia que no traduce una apreciación crítica y fundada de los elementos relevantes de la litis, satisface sólo en forma aparente la necesidad de ser derivación razonada del derecho vigente con adecuada referencia a los hechos de la causa y debe ser descalificada en su carácter de acto judicial” (se citó: CSJN: in re “Banco Regional del Norte Argentino c/ Banco Central de la República Argentina”, “Fallos” 311:49; “Lazo, Rodolfo Roberto”, “Fallos” 295:316; “Cacace, Carlos Jorge”, “Fallos”295:44; “Dias de Campos, Manuel Emilio c/ Alonso y Brizzio, Haydée Angela”, “Fallos”: 294:449 y “Clean S.R.L. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, “Fallos”: 303:1034). En el mismo orden de ideas, el Máximo Tribunal se ha expedido declarando la arbitrariedad del fallo en innumerables precedentes (se citó: CSJN: in re: “Aniz, Javier Miguel c/ Sagasti S.A.”, “Fallos”246:190 y “Fallos”: 382; 249:517 y 295:316).-/Como colofón, los considerandos reseñados demuestran que la irregularidad en la que incurre el Tribunal es relevante, por resultar las opiniones de los jueces carentes de sustentación objetiva. Incurriendo en inobservancia de las leyes de la lógica y consecuente violación de las reglas que conforman la infraestructura racional del juicio.- (considerando 4°).-
Pero es más, siquiera se conjuga el recaudo de fundamentación
ya que conforme lo ha señalado en forma reiterada e invertebrada
nuestra CSJN, tal recaudo no se conjuga mediante la invocación de
una norma determinada como surge en términos inequívocos de
dicho “Pronunciamiento”. En tal sentido nuestra CSJN ha dejado
sentado:
“Reviste el carácter de sentencia arbitraria –y por ende inconstitucional-, tanto la inmotivada” (in re: “Pecondon, Jorge Omar y otros C/ Compañía de Transportes Río de la Plata S.A.”, “Fallos”: 295: 417) como “…la que sólo tiene fundamentación aparente o inhábil…” (in re: “Municipalidad de Rosario c/ Empresa Ablo S.R.L.”; “Fallos”: 295: 95).“Una subespecie de fundamentación normativa “aparente” es la que se circunscribe a mencionar preceptos normativos sin señalar los fundamentos de su adecuación al caso debatido” ( in re: “Sindicato Unidos Portuarios Argentinos S.U.P.A..”, “Fallos”: 292: 623).
246
Nuestra Doctrina, tanto en ámbito del Derecho Procesal Civil,
en el Derecho Procesal Penal, en el Derecho Procesal Constitucional,
y, máxime aún en ámbito del Derecho Administrativo el cual resulta
de inexorable observancia, habida cuentas de las razones que ya han
sido expuestas, (vgr. Víctor de Santo345; Palacio- Alvarado
Velloso346; Passi Lanza347; Néstor P. Sagües348; Franciso J. D
´Albora349; Guillermo Rafael Navarro – Roberto Raúl Daray350;
Clemente Díaz351; Juio R. Comadira352) si bien con diferencias de
matices, en líneas generales entienden que el fundamento apunta a
las normas de derecho que han de servir de apuntamiento al
pronunciamiento en tanto que la motivación refiere a la conducta, a
los hechos (o sea apreciar críticamente el material fáctico del litigio:
cuestiones de hecho y pruebas).
Para que la resolución emanada de un Órgano Jurisdiccional
(en el presente caso el citado Auto) resulte Constitucionalmente
válida, resulta menester que se conjuguen, siquiera mínimamente,
ambos recaudos. Ello así ya que, conforme lo sostiene Franciso J. D
345 “Tratado de Los Recursos T° II Recursos Extraordinarios”, Edit. “Universidad”, Bs. As. 1999; págs. 356 y sgtes346 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, edit. “Rubinzal Culzoni”, Sta. Fe, 1996, T° II; págs. 81 y sgtes.347 “Elaboración de los Conceptos de Sentencia Fundada y Motivada y De Autosuficiente y Autónoma”; “LL” T° 131, pág. 65.-348 “Derecho Procesal Constitucional- Recurso Extraordinario Federal”, edit. “Astrea”; Bs. As., 2002, T° II, págs. págs. 356 y sgtes.349 “Código Procesal Penal de la Nación Anotado, Comentado, Concordado”; Tº I; 6ª edic; “Abeledo Perrot”; 2.003; págs. 254 y sgtes.350 “Código Procesal Penal de La Nación – Análisis Doctrinal y Jurisprudencial”; Edit. “Hammurabi”, Bs. As., 2008; T° 1 págs. 396 y sgtes.351 “Instituciones de Derecho Procesal”; “Edit. “AbeledoPerrot- Bs. As”; 1968 /1972; 352 “Derecho Administrativo”; edit. “Abeledo Perrot”; Bs. As. 1996, págs.21 sgtes y remisiones.
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´Albora (ob. cit.) siguiendo a Clemente Díaz (ob. cit.), el juez no
puede apoyarse con exclusividad en los hechos prescindiendo de las
disposiciones legales (ya que en tal supuesto se transformaría en
legislador) como tampoco puede prescindir de los hechos, ya que en
dicho supuesto convertirá al fallo en una obra de investigación o de
doctrina.
Como prima facie se desprende del antes citado Auto, a través del
mismo –excepción hecha de los arts. 1 y 6 de la Ley 24769 y de los
incisos 2 y 3 del art. 336 del CPPN- no se cita ninguna otra
norma, ni se hace la menor alusión a cuestión fáctica alguna,
atingente al thema dedidendum tornando a dicho pronunciamiento,
por ende, absolutamente inválido.
De entre todos los autores citados anteriormente, por lo
esclarecedor y contundente, he de limitarme a citar a Passi Lanza y
a Víctor de Santo.
Expresa en primero de los autores citados anteriormente:
[“La fundamentación es una consecuencia del sistema republicano, en el cual la soberanía reside en el pueblo y los jueces administran justicia como depositarios de parte de ella. No siendo irresponsables, entonces hay derecho de controlar sus actos y su capacidad, lo cual sólo puede conseguirse imponiendo la motivación en los fallos que dicten (Werner Goldschmith: “Justicia y Democracia”, Rev. “LL” T° 87, pág. 382) para posibilitar el registro de la responsabilidad común a los funcionarios públicos acorde a nuestra forma de gobierno dentro de la cual –según lo expresara la C.S.J.N- la exigencia que se sustenten en fundamentos serios reconoce raíz constitucional y, tiene como contenido concreto, el imperativo de que la decisión sea conforme a la ley y a los principios propios de la doctrina y jurisprudencia vinculadas con la especie a decidir (C.S.J.N.: 3/10/1956; “”LL”, T° 86, pág. 435, fallo 40.499; 8/10/1960, Rep. “LL”, XXI, pág. 1142, sum. 15 y 16) incluso como condición de validez (C.S.J.N.: 10/3/60, Rev. “LL”, T° 107 pág. 185, fallo 48.506)/Dicha “raíz” constitucional se infiere del espíritu de nuestra ley suprema, pero en particular de las garantías expresadas en el Art. 18, especialmente referidas en principio al proceso penal. Ellas llevan inserto el principio de publicidad, puesto que el juzgador que impone la solución a personas directamente interesadas en el reparto -para usar el lenguaje de Goldschmith- no solo debe
248
cerciorarse en su conciencia que la decisión se apoya en razones -exigencias de la justicia- sino que además tiene la obligación de hacerlas públicas (C.S.J.N.: 19/3/58, Rev. “LL”, T° 98, pág. 19, fallo 42.917) ya que los jueces deben fundar sus decisiones no exclusivamente porque los ciudadanos puedan sentirse mejor juzgados, ni porque se contribuye así al mayor prestigio de la magistratura, sino porque se excluyen las decisiones irregulares y la documentación del fallo es razonada derivación del derecho vigente y no producto de la individual voluntad del decidor.-/ Aún cuando la ley no estableciere la obligatoriedad de motivar, tal requisito resulta indispensable por tratarse de un principio jurídico político que debe regir para todos los poderes en un régimen representativo y republicano, en el que cada decisión debe ser fundada y clara. Y en el orden judicial la exigencia es virtualmente imperativa, no sólo en virtud del gravitante principio, sino porque la falta de fundamentos hace difícil examinar la justicia y la legalidad del fallo./ Pero además de ello la convicción debe ser razonada, con lo que se obtiene otro de los ingredientes que posibilitan el efectivo contralor./La sentencia fundada, pero oscura, indescifrable o hermética, viene a convertirse en una suerte de decisorio secreto, que obsta el debido conocimiento de sus razones y dificulta su eventual impugnación, con lo que se vuelve a caer en el peligro de que, en definitiva traduzca no otra cosa que la voluntad exteriorizada del juzgador –que por indescifrable puede ser arbitraria-, lo que no deja de ser así porque la parte dispositiva se vertebre, explicite y funde.-/El “apetito de legalidad” que caracteriza a los actos del órgano jurisdiccional debe atender a todas las partes que componen el decisorio cuyo razonamiento lógico –en cuanto encabezamiento necesario o razonable de las casos, hechos e ideas- tanto como el proceso dialéctico –en el sentido de confrontación de opiniones y posibles soluciones- podrán reconstruirse cuantas veces se desee, no bastando por tanto las meras referencias o decisiones anteriores, y menos aún la formación dogmática y autoritaria de corte apodíctico. Los tribunales deben tener cuidado –como decía el inolvidable Proculo- de que sus decisiones no sean “mera expresión de autoridad”, como los de cierta época de autoridad cesárea en que bastaba decir “así lo quiero, lo mando, tal es mi voluntad” que Juvenal satirizó “Hoc voleo sin Juveo, sit pro ratione voluntas” (nota fallo Rev. “LL” T° 82 pág. 39)./Sin embargo ha de tenerse presente una vez más que la ecuación no es tan sencilla, puesto que “decisorio fundado en derecho” no es igual a “decisorio suficientemente fundado”. Como ha dicho la Corte la fundamentación normativa meramente aparente es ineficaz (C.S.J.N.: 15/10/62 Rep. “LL” XXIII Pág. 1377, sum. 7) y la prescindencia de elementos de juicio conducentes para la solución del caso priva a aquel del debido sustento, supuesto en el que no resulta ser de “aplicación razonada del derecho vigente” a los hechos de la causa (C.S.J.N.: 19/04/61, Rep. “LL” XXII, pág. 1054, sum. 273; id. 2/3/58 “L.L.” del 31/5/59 fallo 1562-5; 10/6/63, Rep. “LL” XXIV, pág. 1357, sum. 157)./Ocurre también que en la practica resulta difícil separar lo que se denomina ahora “palabra fáctica verificada” de la posible regulación legal de las conductas antecedentes. No cabe duda que la sentencia no se compone de un solo silogismo donde la premisa mayor está constituida por la norma jurídica y la menor por un hecho, sino que para llegar a la formulación de las dos premisas que constituyen el silogismo final, el juez debe realizar una serie de silogismos instrumentales de los que las premisas representan la conclusión. Por ello, separada en la mayoría de los códigos la obstrusa división en “cuestiones de hecho” y “cuestiones de derecho” (sólo aplicable con eficacia en una cierta línea de juicios: laborales, cuestiones de familia, responsabilidad en accidentes, etc.), se establece, sin embargo en normas procesales específicas la obligación de separar todas las cuestiones que estén comprendidas en la litis, lo cual no sólo implica receptar imperativamente una buena técnica de trabajo, sino activar el principio garantizante al compeler a los magistrados al estudio de cada una de las cuestiones y propuestas.-/Por otra parte creemos que “fundar” una sentencia no es específicamente lo mismo que
249
“motivarla”. Existe una diferencia de matiz, aunque importante, puesto que mientras que la primera apunta preferentemente a la norma, la segunda lo hace a la conducta, a la modalidad axiológica de la relación intersubjetiva cuya valoración, referida en aquella, conduce al encuadre del decisorio. Son por lo tanto dos tiempos distintos en la actividad del juzgador: muchas veces difícil de escindir, pero que de todos modos corresponde separar –al menos intelectualmente- para la mejor solvencia técnica de aquel encuadre. Y aquí parece ser suficientemente ilustrativa la jurisprudencia de la C.S.J.N. que ha sido citada toda vez que tal Alto Tribunal invariablemente viene exigiendo no solo la fundamentación legal de las sentencias, sino el cabal examen objetivo del material de conocimiento propuesto./ Y de lo hasta aquí dicho debe extraerse una tercera e importante consecuencia: toda fallo debe ser autosuficiente y autónomo, es decir basarse en sí mismo. Queda excluido por lo tanto posibilidad de la referencia del análisis del material de conocimiento realizada por quien no sea el juez proveyente, conclusión que conceptuamos también válida para los tribunales de Alzada, salvo el voto adherente que da por reproducidos los fundamentos de cualquiera de los que anteceden (excepto que deba resolver una divergencia de opiniones, en cuyo caso habría doble motivo para que sea fundado) o tratarse de decisorios respecto de los que la ley procesal permite expresamente la remisión al sustento del fallo de la otra instancia, siempre que ella no implique convalidar un déficit que haga caer también la resolución del Tribunal en algunos de los vicios analizados./En suma toda sentencia debe reunir tres condiciones esenciales atinente a su validez formal: fundamentación, motivación y autosuficiencia o autonomía. De la falta de alguno de estos recaudos podrá resultar, según sea el caso y de acuerdo con los distintos regimenes procesales la nulidad, la anulabilidad, o la modificación.-/ Por último, pensamos que la fundamentación debe basarse en el criterio propio de quien juzga, habiéndose calificado de “deleznable” la práctica judicial inclinada con exclusividad a la “caza del precedente”, si este no sufre ese proceso de reflexión doctrinaria (CNPEc, Sala II, 21/8/61, Rev. “LL”, T° 104, pág. 411; fallo 47.138.-“].
Por su parte Víctor de Santo (ob cit.) enseña:
[“I.-) Argumentos esenciales a favor de la fundamentación de las sentencias.
1°) El argumento de la justiciaLa invocación de la justicia configura el primero de los argumentos aducidos para apuntalar la teoría de la fundamentación de las sentencias./La sentencia judicial es, normalmente, un acto del poder estatal./Como el derecho no es solo voluntad o poder, sino también (y fundamentalmente) justicia, la sentencia –para legitimarse en algo más que en un mero hecho de fuerza- debe necesariamente exhibir principios de justicia./ La forma de verificar la conformidad de ella con estas pautas axiológicas es, precisamente, mostrando los fallos el porqué se pronuncian./ La motivación, entonces, responde a la necesidad de justificar la razonabilidad del mandato judicial: es fuente de justificación de la sentencia.2°) El argumento de control.Desde otro ángulo, la fundamentación de los fallos obra como presupuesto para su impugnación/ En cuanto la fundamentación permite apreciar los errores cometidos por el juzgador, es obvio que
250
si ella no existe, prácticamente será imposible refutar las conclusiones a las que arribó./La motivación configuraría así un requisito procesal previo para posibilitar una segunda revisión del litigio en la alzada, por la vía recursiva que corresponda. Rebatir una decisión carente de motivación, en cambio, equivaldría a poco menos que competir contra un fantasma.3°) El argumento de la garantía contra la arbitrariedad.La fundamentación, desde esta perspectiva, actuaría como una especie de antídoto o medicina preventiva contra el eventual despotismo judicial./ Si el juez está obligado por las leyes a fundar sus fallos, puede inferirse con lógica que no intentará exhibir ante la sociedad una actitud antijurídica, juzgando en forma caprichosa o arbitraria./Si algún magistrado indigno fundamentara “aparentemente” un fallo, es decir, disimulara farisaicamente los móviles reales de las conclusiones, tal disfraz difícilmente podría ocultar sus verdaderas intenciones que quedarían así expuestas al análisis.4°) El argumento de la dedicación judicial.Este argumento, como lo señala Carnelutti, implica que el juez, al estar obligado a fundamentar la sentencia, debe necesariamente razonar./Es decir, se halla constreñido a formular, tanto por motivos legales como de prestigio, explicaciones razonables de su decisión./ La no motivación, por el contrario, favorecería la molicie o el facilismo judicial, ya que no sería extraño que un tribunal fallara algún caso, que requiriera por sus características un meditado estudio, con sólo algunos párrafos (parte resolutiva), omitiendo toda justificación.
5°) El argumento de la persuasiónEl rol que todo pronunciamiento puede y debe tener es también el de la persuasión y la enseñanza./La sentencia, en efecto, debe explicar y convencer a los litigantes sobre los aspectos fácticos, normativos y axiológicos que informan las conclusiones./ Como lo pone de relieve Goldschmidt, hay “un requisito técnico de la psicología de la orden”, con respecto a los destinatarios, que exige enseñar a ellos –seres dotados de razón, tanto como el juzgado- cuáles son las bases de la decisión.Esto importa, simultáneamente, un llamado a la obediencia, es decir, al fiel cumplimiento del mandato judicial.
6°) El argumento de la ejemplaridadOtra de las consecuencias beneficiosas de consignar en la sentencia los fundamentos, es que impele a tomarlas, particularmente si son ejemplares, como modelo, y a evitar su reiteración, si son desacertadas.
7°) El Argumento del Régimen RepublicanoEste argumento admite diversas lecturas, como veremos./ En primer término, siendo de la esencia del régimen republicano que los magistrados ejerzan la jurisdicción por delegación de la soberanía popular, el pueblo
251
tiene derecho a controlar sus actos.7 Para poder hacerlo, obvio es que debe conocer cuáles son las razones por las que un juez dicta un fallo./ De ahí que la motivación constituya una garantía para los habitantes y un elemento indispensable de fiscalización (inclusive política) de los funcionarios judiciales. / En segundo lugar, el derecho de protección social que pueda excepcionalmente obtener el perjudicado por un pronunciamiento injusto e irrecurrible, debe en su caso ser viable tanto en una monarquía como en una autocracia o democracia.
II) Razones constitucionales en pro de la sentencia fundadaLa motivación y fundamentación de las sentencias halla también sustento constitucional, no obstante que el texto de nuestra ley suprema no contempla expresamente tal obligación (aunque sí lo hacen algunas constituciones provinciales).Tal obligación surge indirectamente de otras cláusulas de la Constitución.Así, la sentencia inmotivada o infundada adolece de ciertos vicios que la descalifican como pronunciamiento judicial; o, en su caso, que la tornan sentencia arbitraria e inconstitucional.Seguidamente expondremos los lineamientos de esta doctrina conforme al criterio jurisprudencial de la CSN.1°) La validez de las sentencias requiere que sean fundadas y, en consecuencia, que constituyan una derivación razonada del derecho vigente (v.gr. “Fallos” 283: 86; 295: 95; etc.). La doctrina parte del leading case “Rey c. Rocha”, que restó mérito como sentencia judicial a las “desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan sólo en la voluntad de los jueces” (“Fallos”:112: 38), y las calificó de “arbitrarias”. El fallo inmotivado carece de “las calidades mínimas para que el acto impugnado constituya una sentencia judicial” (“Fallos”:247: 715), ya que “un pronunciamiento arbitrario y falto de todo fundamento jurídico no es una sentencia judicial, y es obvio que el primer requisito del amparo judicial de los derechos es que sea eso, precisamente, amparo judicial, es decir, fundado en la ley y en la prueba de los hechos formalmente producida” (“Fallos”: 207: 76).2°) La sentencia, para no ser tachada de arbitraria, debe, como principio general, consignar el derecho que rige al caso, razonablemente derivado del ordenamiento jurídico./ Es decir, tiene que expresar cuáles son los dispositivos legales vigentes o los principios jurídicos, doctrinales o jurisprudenciales a que se ajuste la decisión (“Fallos”: 244: 521; 259: 55).3°) Reviste el carácter de sentencia arbitraria –y por ende inconstitucional-, tanto la inmotivada (“Fallos” 295: 417) como la que sólo tiene fundamentación aparente o inhábil (“Fallos”: 295: 95).Una subespecie de fundamentación normativa “aparente” es la que se circunscribe a mencionar preceptos normativos sin señalar los fundamentos de su adecuación al caso debatido (“Fallos”: 292: 623)”.]
252
Con solo cotejar el Auto en cuestión, con las enseñanzas
precedentemente citadas, resulta así incuestionable la absoluta e
insanable invalidez de la misma.
A las razones señaladas ut supra deben sumarse:
1°.-) Mal puede sostenerse que se ha conjugado el recaudo de
motivación, cuando, reitero, no se hace referencia a cuestión fáctica
y puntual alguna, limitándose a mencionar documental obrante en la
causa;
2°.-) Tampoco puede insinuarse siquiera que se ha conjugado el
recaudo de la debida fundamentación en virtud de las razones ya
señaladas;
3°.-) En lo que atañe a la observancia de recaudo de autosuficiencia
o autonomía, por lo expuesto ut supra resulta también harto
elocuente que tal recaudo tampoco ha sido conjugado;
4°.-) En cuanto al recaudo de mínimo de análisis crítico, lo señalado
en relación al último párrafo de los Considerandos me relevan de
tener que efectuar mayores consideraciones al respecto.
En síntesis, desde la perspectiva de las normas citadas ut
supra el pronunciamiento en cuestión deviene enteramente
inválido, no encontrándonos siquiera ante una “fundamentación
aparente”.-
Íntimamente vinculado con la inobservancia de los recaudos
entes referidos, el Auto se encuentra colmado de Aseveraciones
253
Dogmáticas (Arbitrariedad en Razón de Incurrirse en
Aseveraciones Dogmáticas Carentes de Sustento Fáctico o
Jurídico. (Décima Causal de Arbitrariedad de Sentencia en la ya
célebre clasificación de Genaro y Alejandro Carrió353.)
La ausencia absoluta de motivación y fundamentación trae como
corolario la configuración de dicha causal.
Como bien expresan los autores antes citados las aseveraciones
dogmáticas pueden referir tanto a las cuestiones de hecho
(motivación) como a sus aspectos normativos (fundamentación).
También pueden versar sobre la relación existente entre ambos
elementos (fáctico y normativo), por un lado, y la conclusión que se
pretende fundar con ellos, por el otro.
Sin perjuicio de las consideraciones formuladas al respecto por
Passi Lanza y De Santo, a las que he de refirme ut infra, y de las
consideraciones que he efectuado en oportunidad de referirme a los
imperativos de motivación, fundamentación, autosuficiencia y
mínimo de análisis critico, Genaro y Alejandro Carrió señalan que
dicha causal se configura cuando en el dictado de una resolución se da
como fundamento único o básico afirmaciones dogmáticas de quienes las
suscriben o, en otros términos, opiniones carentes de sustentación
objetiva; es así que, en ocasiones la Corte ha hablado de “fundamento sólo
353 “El Recurso Extraordinario Por Sentencia Arbitraria En La Jurisprudencia de la Corte Suprema”; Edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As., 1987; T° I págs. 229 a 280 y T° II, págs. 137 a 176.-
254
aparente “ (Vgr. en causa Z. 83 del 21/7/1965, con citas de “Fallos” 250:
152, 254: 40 y 256: 364).
Ha señalado la Excma. C.S.J.N., que causal se configura, entre otros
supuestos, cuando:
"…la sentencia que no traduce una apreciación crítica y fundada de los elementos relevantes de la litis, satisface sólo en forma aparente la necesidad de ser derivación razonada del derecho vigente con adecuada referencia a los hechos de la causa y debe ser descalificada en su carácter de acto judicial…" (C.S.J.N: “Fallos” 311:49; 295:316; 295:44, 294:449 y 303:1034); “…Si se efectúa una interpretación de las normas en juego que las desvirtúa y torna inoperantes …” ( “Fallos”: 310- 937) sentándose que: “Si bien los agravios se refieren a cuestiones fácticas y de derecho común, ajenas -como regla y por su naturaleza- a la instancia del art. 14 de la ley 48, dicho criterio reconoce como excepción a los supuestos en que, con menoscabo del derecho de defensa en juicio, el tribunal basó su decisión en aseveraciones dogmáticas…” (“Fallos”, T° 329, Pág. 342; en sentido concordante Vgr. “Fallos” T° 330, P. 372; T° 329, P. 5429; T° 329, P. 4870; T° 329, P. 3106).
Sin perjuicio de lo ya expuesto, Dogmáticamente se ha de
sostener:
1.-) Dogmáticamente y apartándose de expresas constancias
existentes en la causa se asevera que a las personas sobreseídas
en el punto I.- se le habían atribuido los hechos configurativos
del delito de evasión tributaria simple (art. 1º Ley 24769, como
también, Dogmáticamente se afirma que tales hechos
atribuidos no se cometieron (art. 336 inc. 2 CPPN), como
también que se le habían atribuido los hechos configurativos
del delito de apropiación indebida de tributos (art. 6º Ley
255
24769), como así también que los hechos atribuidos no
encuadran en una figura legal (art. 336 inc. 3 CPPN).
2.-) Dogmáticamente, apartándose de expresas constancias
existentes en la causa y contrariando el Derecho Vigente se
asevera que a las persona sobreseídas en el Punto II, empece no
haberse formulado Requerimiento de Instrucción alguno, se le
había atribuido los hechos configurativos del delito de evasión
tributaria simple (art. 1º Ley 24769), como también,
Dogmáticamente se afirma que tales hechos atribuidos no se
cometieron (art. 336 inc. 2 CPPN), como también que se le había
atribuido los hechos configurativos del delito de apropiación
indebida de tributos (art. 6º Ley 24769), como así también que
los hechos atribuidos no encuadran en una figura legal (art.
336 inc. 3 CPPN).
Otras Conclusiones en Relación al Auto de Sobreseimiento:
En lo que refiere a las consecuencias de Naturaleza Penal que
el referido Auto de Sobreseimiento trae aparejadas, por las razones
ya desarrolladas ut supra -a las cuales me remito y peticiono que las
mismas se tengan por íntegramente reproducidas- ninguna duda
cabe que la Sra. Juez Subrogante denunciada, nuevamente, resulta
Autora Penalmente responsable del Delito de Prevaricato y,
subsidiariamente y en su orden en los Delitos de Abuso de
Autoridad por el Modo Omisivo y de Incumplimiento de
Deberes de Funcionario Público.
256
II.-12º.-) A fs. 228 a 230 obra el escrito presentado por el suscripto
ante el Juzgado de Instrucción, en fecha 23 de octubre de 2014 por
medio del cual, tras dejar expresamente consignado que en razón de
la cualidad que revestían las personas por mi Denunciadas, no me
había resultado posible contar con un Letrado Patrocinante, pretendí
constituirme como Querellante Particular en la causa en base a lo
normado en los arts 82 y sgtes. del CPPN. Tal pretensión ha de ser
rechazada por el Juzgado de Instrucción mediante Resolución de
fecha 24/10/2014 (fs. 231) invocándose la Falta de Patrocino y no
haber cumplimentado los recaudos del art. 83 incs 1 y 2 del CPPN.
II.-13º.-) A fs. 232 obra el Oficio 4500 de fecha 30 de octubre de
2014, cursado a la Comisaría 5º de Toay, encomendándole que
dentro del plazo de tres días en forma personal se me notificare de la
Parte Dispositiva del Auto de Sobreseimiento. Dicho ejemplar, como
así el restante, que rola a fs. 283, no sólo carecen de cargo
alguno de recepción sino de cualquier otra constancia referida
a la misma, motivo por el cual resulta imposible computar los
plazos correspondientes a los fines de determinar si la
notificación había sido efectuada dentro del plazo establecido.
II.-14º.-) A fs. 233 obra el Oficio 45001 de fecha 30 de octubre de
2014 dirigido al Sr. Jefe de la Policía Federal de la Delegación Santa
Rosa (La Pampa), solicitando que dentro del plazo de tres días
notificare a las personas sobreseídas en el Punto I.-) del Auto de
Sobreseimiento de la Parte Resolutiva dicho Auto.
257
De resultas de ello surge:
II.-14º.-1.-) Fs. 235 Acta de Notificación de fecha 4 de noviembre de
2014 notificando al Sr. Oscar Mario Jorge;
II.-14º.-2.-) Fs. 236 Acta de Notificación de fecha 5 de noviembre de
2014 notificando a la Dra. Daniela Vassia;
II.-14º.-3.-) Fs. 237 Acta de Notificación de fecha 4 de noviembre de
2014 notificando al Sr. Raúl Ortiz;
II.-14º.-4.-) Fs. 238 Acta de Notificación de fecha 5 de noviembre de
2014 notificando al Sr. Mario González;
II.-14º.-5.-) Fs. 239 Acta de Notificación de fecha 5 de noviembre de
2014 notificando al Sr. Facundo García Ancin;
II.-14º.-6.-) Fs. 240 Acta de Notificación de fecha 4 de noviembre de
2014 notificando al Sr. Agustín Hernández;
II.-14º.-7.-) Fs. 241 Acta de Notificación de 4 de noviembre de 2014
notificando al Sr. José Vaninni;
II.-14º.-8.-) Fs. 242 Acta de Notificación de fecha 4 de noviembre de
2014 notificando al Sr. Raúl Andrés Taverna;
Mediante Nota cursada por el Sr. Jefe de la Policía Federal de
la Delegación Santa Rosa (La Pampa) al Juzgado de Instrucción
presentada en fecha 7/11/2014 (fs. 243), en relación a las
notificaciones que le fuesen encomendadas manifiesta que se había
procedido a notificar personalmente a la totalidad de los
destinatarios de tales notificaciones;
258
II.-15º.-) A fs. 234 obra el Oficio 4502 de fecha 30 de octubre de
2014 dirigido al Sr. Jefe de la Policía Federal de la Delegación Santa
Rosa (La Pampa) solicitando que dentro de plazo de tres días y por
intermedio de la Delegación Policial correspondiente notificare al Sr.
Ricardo Echegaray del Punto II.-) del Auto de Sobreseimiento;
II.-16º.-) A fs. 244 obra el escrito mediante el cual la Dra. Daniela
Vassia, en fecha 1/11/2014, solicitó que le suministrasen fotocopias;
II.-17º.-) A fs. 264 a 282 obra el escrito presentado quien suscribe
por ante el Juzgado de Instrucción, en fecha 18 de noviembre de
2014 por medio del cual, tras dejar nuevamente sentado que en
razón de la cualidad que revestían las personas por mi Denunciadas
no me habido resultado posible contar con un Letrado Patrocinante,
por mi Propio Derecho, procedí a.-) Constituir domicilio legal dentro
del radio del Juzgado, al tiempo de denunciar el domicilio real; b.-)
Peticioné ser tenido como Querellante Particular como así también
como Actor Civil en el Proceso con cita del plexo normativo
correspondiente; c-) Tenor literal de dicho escrito no puede sino
concluiste que se conjugaron también los recaudos establecidos en el
art. 83 incs. 1, 2,3 y 5 del CPPN; d.-) in forma pauperis impetré un
Recurso de Apelación contra el Auto de Sobreseimiento; e.-) Junto
con dicho escrito, a titulo ilustrativo y orientativo, se adjunto
fotocopias simples de documental que obran en Autos a fs. 245 a
263.
259
II.-18º.-) A fs. 283 obra el restante ejemplar del Oficio 4550 de
fecha 30 de octubre de 2014., cursado a la Comisaría 5º de Toay,
encomendándole que dentro del plazo de tres días en forma personal
se me notificare de la Parte Dispositiva del Auto de Sobreseimiento.
Al referido Oficio se le adjunta el Acta de Notificación de fecha 11
de noviembre de 2014 en la cual se plasmó la notificación
encomendada (fs. 284);
II.-19º.-) A fs. 285 obra la Resolución de fecha 28 de noviembre de
2014 a través de la cual la Sra. Juez procede a:
II.-19º.-1.-) Proveyendo el escrito de fs. 244 hace lugar al pedido
efectuado por la Dra. Daniela Vassia de extracción de fotocopias de
totalidad de las fojas que integraban el Expediente.
En relación a tal cuestión me he de limitar a señalar que, siendo que
aquel escrito de fs. 224 fue presentado en fecha 11 de noviembre
de 2014, habida cuenta que del dispositivo de los arts. 125 y concs
del CPPN surge que los Decretos –como lo es la Resolución en
cuestión- debe ser dictadas el mismo día en que los autos ingresan a
despacho, la Sra. Juez ha de incurrir en su intolerable morosidad
para el dictado de las Resoluciones que constituye todo una
constante en el presente proceso y que sólo sería alterada por la
inusitada premura que desplegó en oportunidad dicta, súbitamente,
el Auto de Sobreseimiento.
II.-19º.-2.-) Por su parte al tiempo de Proveer el escrito fs. 264 ha
de expresar:
260
“…Sin perjuicio que el denunciante no ha cumplido, nuevamente, con los requisitos formales exigidos por el art 83 del CPPN, pues vuelve a realizar presentación sin asistenta letrada provéase el escrito suscripto por el Sr. Rosón como sigue: Por recibido y por agregado el escrito el escrito que antecede y la documental acompañada/ A la solicitud de ser tenido como querellante particular estése a lo decidido a fs. 231 3er párrafo./ Al recurso de apelación presentado in forma pauperis, no ha lugar por extemporáneo.-/ En consecuencia cúmplase con lo dispuesto a fs. 227 último párrafo…”
En relación a lo resuelto cabe destacar:
II.-19º.-2.-1.) En primer término el escrito al que se refiere y que
fuese presentado por el suscripto en el Juzgado de Instrucción en
fecha 18 de noviembre de 2014, el mimo obra a fs. 264, sino que
comienza a fs. 264 a 282 en tanto a titulo ilustrativo y orientativo, se
adjunto fotocopias simples de documental que obran en Autos a fs.
245 a 263.
II.-19º.-2.-2.) En segundo término debe que toda vez que en la
resolución se expresa que, nuevamente, no se cumplió con los
requisitos formales del art. 83 del CPPN, sumado a que,
posteriormente, a la petición de ser tenido como Querellante remite
a lo resuelto a fs. 231 último párrafo necesariamente debía
concluirse que en lo atingente a la pretensión se habían conjugados
lo mismos defectos que en la presentación obrante a fs. 228 a 230 y
había sido rechazada por a.-) Por carecer de Patrocino Letrado
(art. 83 CPPN); b.-) Por no haberse constituido domicilio (art. 83
inc. 1 CPPN); c.-) Por no haberse realizado una relación sucinta de
los hechos (art. 83 inc. 2 CPPN); d.-) debido a que, como resultado
261
del auto de sobreseimiento los hecho denunciados no constituían
delito (art. 82 CPPN).
Empero del somero examen del escrito en cuestión, prima facie
surge que en el mismo surge: a.-) Se carecía de Patrocino Letrado
(art. 83 CPPN); b.-) si se constituyo domicilio legal y se denuncio el
domicilio real, como así también se conjugaron los restantes
recaudos establecidos en el art. 83 inc. 1 CPPN; c.-) Toda vez que
conforme lo sostiene nuestra Moderna Doctrina como Jurisprudencia
el recaudo establecido en el art. 83 inc. 2 del CPPN no está sujeto
a fórmulas rígidas ni sacramentales, debía tenerse por efectuada la
relación sucinta de los hecho; Por no haberse realizado una relación
sucinta de los hechos (relación sucinta de los hechos CPPN); d.-) En
lo atinente a los acusados también se debía tener por
cumplimentados los recaudos establecidos en el 83 inc. 3 del CPPN;
e.-) Se daba cumplimento al recaudo establecido en el 83 inc. 5 del
CPPN;
Es verdad que a través de la Resolución para resolver la
cuestión remite al último párrafo de la Resolución de fs. 231 3º
párrafo, pero no resulta menos cierto es en dicho 3º párrafo en
donde la Pretensión de ser tenido como Querellante es rechazada,
exclusivamente en razón a que, como consecuencia del Auto de
Sobreseimiento, los hechos denunciados no constituían delitos,
motivo por el cual resultaba improcedente a tenor del 82 del CPPN
empero sin hacer referencia a ninguno de los restantes recaudos.
262
De lo expuesto anteriormente se desprende que, en tal sentido, lo
resuelto en relación a la pretensión de ser tenido como Querellante
resulta Autocontradictoria (Arbitrariedad en Razón de Incurrirse
Auto contradicciones, Duodécima Causal Arbitrariedad de
Sentencia en la ya citada clasificación de Genaro y Alejandro
Carrió (ob. cit.; T° I; págs. 281 a 287 y T° II, págs. 201 a 212) toda
vez que tras enunciar que tal pretensión no conjuga los recaudos del
art. 83 del CPPN al tiempo de resolver tal pretensión es rechazada
en base al art. 82 del CPPN
A lo ya expuesto debe sumarse que la interpretación que se le
asigna al art 82 del CPPN resulta por demás de arbitraria y
antojadiza máxime si se tiene en cuenta la legitimación del
Querellante como Parte de Proceso dista enormemente de reducirse
a una actividad meramente Recursiva (como se infiere de
Pronunciamiento Judicial) y, así, vgr. como Parte en el Proceso se
encuentra plenamente legitimado para impetrar las correspondientes
acciones de nulidad y otras causales de invalidez.
Circunscribiéndome únicamente a las causales de nulidad, debe
recordarse que, como principio general y en virtud de la manda
establecida en los art. 170 inc. 1º las nulidades acaecidas en la
Instrucción pueden ser promovidas durante toda etapa Instructoria
y, aún, durante el término de citación a juicio, sin perjuicio -claro
está- de las Nulidades Absolutas a las que impropiamente refieren
263
los arts 168 último párr. y concs, las cuales pueden ser declaradas,
aún de oficio, en cualquier estado y grado de Proceso.
Pero es más, aún en el supuesto de compartirse el criterio
sustentado por la Sra. Juez (el cual, va da suyo resulta inaceptable)
no se tuvo en cuenta que a la fecha del dictado de dicha Resolución,
en razón de no obrar en Autos constancia alguna de notificación del
Auto de Sobreseimiento, no se encontraba firme en relación al Sr.
Ricardo Echegaray quien, en virtud de imperativo legal
establecido en el último párrafo del art. 337 se encontraba
legitimado para interponer Recurso de Apelación contra el Auto de
Sobreseimiento.
Siendo que por imperio de la remisión que efectúa el art. 84,
resulta de aplicación el art. 90 también del Código Ritual la
oportunidad para constituirse como Querellante abarca toda la
Etapa Instructora y hasta la clausura definitiva de la misma,
cualquiera sea su causa.
También del art. 84 del CPPN surge expresamente que la
Resolución sobre la Pretensión de ser tenido como Querellante debe
ser resuelta en el plazo de tres días, señalándose que la mora
en el dictado de tal resolución puede configurar la causal de
nulidad establecida en los arts. 167 inc. 2 y concs. del CPPN.
En cuanto a los recaudos que debe observar la Resolución que
se dicte en tal sentido, si bien dicha norma refiere a que debe
tratarse de un Decreto Fundado ó Auto, la solución ha de
264
encontrase en el art. 122 CPPN cuando establece que deben
resolverse a través de Autos, tanto aquellas Resoluciones que
resuelvan incidentes, como las que refieran a artículo del
proceso, o cuando el Código así lo disponga, estando reservada
la expresión “artículo de proceso” a aquellas cuestiones importantes
del mismo, como sin duda alguna lo constituye la admisión ó el
rechazo de una de las partes en el Proceso, debiendo tenerse
presente que -por imperio del art. 123-, tanto los Autos como los
Decretos en los casos en que así se exija, deben encontrarse
fundados bajo pena de nulidad.
Del mero cotejo de la resolución en cuestión con los recaudos
señalados resulta:
II.-19º.-2.-2.a.-) Siendo que dicho escrito fue presentado en fecha
11/11/2014, el plazo para dictar la Resolución feneció en las dos
primeras horas del día lunes 17 de noviembre de 2014, empero la
misma recién fue dictada el 28 de noviembre de 2014, lo cual supone
una mora en el dictado de la misma de once días, e
independientemente de la posibilidad de configurase la causal de
nulidad de los ars. 167 inc. 2 y concs, del CPPN;
II.-19º.-2.-2.b.-) Resuelta harto evidente que la Resolución en
cuestión, ni en su forma, ni en su contenido, puede ser encuadrada,
ni como un Auto, ni aún como un Decreto Fundado. Menos aún
puede siquiera insinuarse que la misma conyugue los recaudos de
265
motivación, fundamentación, autosuficiencia y mínimo de análisis
crítico que los arts. 23 y concs. exigen bajo pena de nulidad.
II.-19º.-2.-3.) En la antes referida Resolución se consigna también:
Por recibido y por agregado el escrito el escrito que antecede
y la documental acompañada
Sobre el punto, me limito a agregar que las fotocopias simples
acompañadas al escrito, a mero título ilustrativo y orientativo, en
razón de no poseer virtualidad jurídica alguna -y que rolan a fs. 245 a
263- de modo alguno admiten ser conceptualizadas como
“Documental”.
II.-19º.-2.-4.) En relación al Recuso de Apelación que interpusiere
in forma pauperis contra el Auto de Sobreseimiento, siendo que el
suscripto fue notificado en fecha 11/11/2014, el plazo para
interponer el mismo fenecía en las dos primeras horas del día lunes
17 de noviembre de 2014, habiendo sido presentado 18/11/2014 fue
rechazado por extemporáneo.
II.-19º.-2.-5.) Se ordena dar cumplimiento a lo ordenado a fs 227
último párrafo, que refiere que una vez que el Auto de
Sobreseimiento quedase firme procediese al Archivo de la Causa.
Empero lo así resuelto se aparta de expresas constancia
obrantes en la Causa y se Aparta del Derecho Vigente, constituyendo
ambos supuestos causales de Arbitrariedad de Sentencia (conforme
ya ha sido desarrollado). Contradice de modo manifiesto otras
constancias obrantes en la Causa toda vez que empece de haberse
266
librado el Oficio 4502 destinado a la notificación del Sr. Ricardo
Echegaray, en relación al Auto de Sobreseimiento, ni a la fecha del
dictado de dicha Resolución ni, al menos hasta el día 19 de febrero
de 2015, fecha en la cual me fueron proporcionadas las fotocopias
que solicité, no existía en Autos constancia alguna de haberse
efectuado notificación alguna; contraría pues nuestro Ordenamiento
Jurídico vigente toda vez que, Ricardo Echegaray, en virtud del
imperativo legal establecido en el último párrafo del art. 337, se
encontraba legitimado para interponer Recurso de Apelación contra
el Auto de Sobreseimiento, por más que la posibilidad recursiva se
encuentre acotada a los supuestos contemplados en el precepto.
Por lo demás, es de hacer notar que, como resultado de ello se
configura también dentro del proceso la coexistencia de dos
resoluciones antagónicas y que se excluyen entre si, puesto que
mientras que en el Auto de Sobreseimiento se dispone el archivo de
la causa, una vez que el Auto se encuentre firme en virtud de la
presente Resolución se dispone sin más dicho archivo, empece de no
encontrarse firme aquel.
Resulta también ocioso resaltar V.S. que la referida Resolución,
tanto en razón de los antecedentes en los cuales se sustenta, como
en si misma considerada, se encuentra viciada de una absoluta e
insanable invalidez la cual, por más, alcanza también a los actos
consecutivos y conexos dependientes de la misma.
267
También resulta sobreabundante explayarme en relación a los
argumentos y fundamentes por los cuales el accionar desplegado por
la Sra. Juez en el dictado de la presente Resolución coadyuva -en
grado superlativo- a la procedencia del Pedido de remoción que
motiva el presente.
II.-20º.-) Finalmente he de hacer mención a la ultima actuación
relevante practicada en dicha causa. No porque la misma aporte
mayores elementos a los fines perseguidos a través del presente,
sino por que evidencia palmariamente lo escandaloso y delictivo de
los hechos que hubiesen tenido que ser debidamente investigados y
juzgados en dicha causa, como así también el trámite impreso a la
misma por la Sra. Juez denunciada.
Es así como a fs. 292 obra un Oficio del Ministerio Público
General de la Nacion,
Área de Delitos Tributarios y Contrabando de la Procuraduría de
Criminalidad Económica y Lavado de Dinero (PROSELAC), suscripto
por el Coordinador de la misma, Sr. Juan Pedro Zoni, y dirigido al Sr.
Fiscal Subrogante de la Fiscalía Federal de Primea Instancia con
asiento en Santa Rosa, La Pampa, Dr. Juan José Baric, por medio
del cual se le requiere que aporte a aquella dependencia
certificación de la causa, precisando el objeto procesal, las personas
físicas y jurídicas involucradas, impuestos y montos investigados,
períodos y estado actual de las actuaciones.
268
Dicho Oficio se encuentra fechado el día 12 de diciembre de 2014, y
ha de ingresar al Ministerio Público Fiscal en fecha 17/12/2014.
No obstante que del referido Oficio resulta incuestionable que
la pesona requerida es la persona del Sr. Agente Fiscal que, por más
y al igual que el requirente, integra el Ministerio Publico Fiscal de la
Nación en los términos del art. 120 de la CN, haciendo gala de su
invertebrado apego a las atentas notas de remisión y evidenciando
además un supino desconocimiento de la causa en la cual interviene,
tras limitarse a citar los Autos y el requerimiento formulado, sin más
trámite, remite la misma al Juzgado interviniente, sirviendo el mismo
de atenta nota de remisión, escrito éste que ha de ingresar en el
Juzgado Federal el día 22/12/2014.
En relación al requerimiento formulado debe destacarse que
las -más que sobradas- dificultades para responder al mismo que
evidencia tanto el Sr. Agente Fiscal, como el propio Juzgado, a tal
punto que hasta el día 19 de febrero de 2015 en que se procedió a
proporcionar las fotocopias peticionadas, ni el Agente Fiscal, ni la
Juez interviniente habían siquiera comenzado a elaborar un bosquejo
en respuesta a lo requerido. De adverso, hubiese constituido un mero
trámite si dicha causa hubiese sido tramitada conforme a Derecho y,
de resultas de ello toda la información requerida obraría en la propia
causa.
Evidencia lo ante señalado la resolución dictada en fecha 6 de
febrero de 2015, en la cual -y en relación aquél requerimiento- se
269
dispone la remisión de la causa al Ministerio Publico Fiscal a efectos
que el Agente Fiscal cumplimente con la certificación de las copias
de la causa que le habían sido requeridas.
III.-) PRUEBAS:
En un todo de conformidad con lo normado en los arts. 199 y
concs. del CPPN esta Parte adjunta y ofrece las siguientes
probanzas, a saber:
III.-1º.-) Instrumental
Se requerirá sean remitidos a ese effectum videndi et
probandi originales ó, en su defecto, copias certificadas de los Autos
que seguidamente se indican, a saber:
III.-1º.-1.-) De los Autos caratulados “García, Facundo; González,
Mario; Hernández, Agustín; Jorge, Oscar Mario y Ortiz, Raúl
S/Infracción Ley 24.763” Expte. Nº FBB 789/2014 que se
tramitare por ese Juzgado Federal -Secretaría en lo Criminal y
Correccional- con Asiento en la Ciudad de Santa Rosa (Pcia. de La
Pampa);
III.-1º.-2.-) De los Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/Dra.
Iara Silvestre (Jueza Fed. Subr. Santa Rosa – La Pampa) Expte.
Nº 31/2015 que se tramita por ante el Honorable Consejo de la
Magistratura de la Nación.
A tales fines se librarán los correspondientes Oficios.
III.-2º.-) Testimonial
270
Se citará a prestar declaración testimonial al suscripto cuyos
datos ya han sido consignados ut supra.-
IV.-) ACUSA INDEFENSIÓN = PRIVACIÓN DE JUSTICIA Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL
Cómo no escapará al elevado criterio de V.S., la situación
que se ha configurado, además, ha posicionado a esta Parte en
un estado de total y Absoluta Indefensión.
En lo que atañe al Estado de Indefensión la CSJN in re
“Gómez, Luis Alberto” (“Fallos”: 239: 76), también en
encomiable función docente caracterizó el mismo, como así
también in re “Quiroga, Edgardo Oscar S/Causa N° 4302”
(“Fallos”: 357: 5863, rta. 23/12/2004); “Saiegh” (“Fallos”:
319:3470) y “Rodríguez Arias C/ Migliardi” (CSJN:
13/46/1966: “Fallos”: 264: 192).
Por su parte, refiriéndose al Estado de Indefensión, sostiene
Mario Martínez Crespo354:
“La indefensión consiste, en la limitación o cercenamiento del derecho que cada parte defiende de manera irreversible, en la base procedimental correspondiente. Pero el concepto de indefensión, con trascendencia constitucional, es de carácter material y no exclusivamente formal…”.
También, por los motivos ya sobradamente desarrollados, se ha
configurado la Figura de “Privación de Justicia”, también en la
conceptualización de la Doctrina elaborada Vía Pretoriana por la
CSJN (en tal sentido, vgr. CSJN in re “Freiberg y Edelstein 354 “Tratado de la Constitución de la Nación Argentina”, edit. “Advocatus”, Bs. As., 207, págs. 269 y sgtes.
271
C/Saad, María”, rta.: 21/6/1971, “Fallos: 280: 72 con remisión a
“Muhana, Carim Murched C/R.M. Uro y Cía.”, rta.
17/7/1967, “Fallos”: 268: 231, y, por las sucesivas remisiones, id.
los precedentes in re “Potosí, S. A. C/ Cóccaro, Abel F”,
“Fallos”: 256: 263, Año 1963; CSJN vgr. in re “Urquiza de
Sáenz Valiente, Teresa C/ Nación Argentina”,“Fallos”:
178:304, Año 1937; in re “Ferrando Celles, Joaquín
C/Gutiérrez, Marcelino”, “Fallos”178:333, Año 1937; in re
“Vázquez, José”,“Fallos”188:71, Año 1940 e in re “Municip.
de Rosario C/ Soc. de Electricidad de
Rosario”,“Fallos”188:82, Año 1940).
Como tampoco ha de escapar a vuestro elevado criterio, en las
referenciadas causas que se tramitan -al menos hasta la fecha-
el suscripto no ha podido ejercitar, siquiera, el “Derecho a ser
Oído” el cual, a partir de la Reforma Constitucional de 1994
reconoce Raigambre Constitucional toda vez que el mismo, más
allá de encontrarse implícito en los anteriores Principios
Constitucionales a los cuales me he referido, en virtud de la
manda impuesta en el art. 75 inc. 22 de la CN también
encuentra su consagración explícita en los Instrumentos
Internacionales incorporados al plexo Constitucional por ésta
última norma (en tal sentido, vgr. los arts. 8.1 de la CADH, art.
14. 1 del PIDCyP y art. 10 de la DUDDH).
También se conjuga el supuesto de “Gravedad Institucional”
272
y en la conceptualización de la Doctrina elaborada Vía
Pretoriana por la CSJN, excediendo en demasía el mero interés
de los interesados en el Proceso (en tal sentido vgr., CSJN: in re
“Quiroga”, Osvaldo Oscar”, rta.: 23/12/2004, “Fallos”: 327:
5863; in re “Saiegh, Rafael Héctor y Conjunción S.A.
C/B.C.R.A.”, rta.: 2/12/1996,“Fallos”: 319:3470).
Conforme lo he acreditado y más allá del ensañamiento y actitud
persecutoria hacia el infrascripto, se han infringido la totalidad
de las normas Constitucionales a las cuales me he referido.
A su turno, impetradas las correspondientes pretensiones,
adoptaron la “Decisión Política” de no dictar Pronunciamiento
Alguno en relación a ninguna de las pretensiones articuladas
por el infrascrito.
V.-) SOLICITA SER TENIDO COMO QUERELLANTE PARTICULAR Y COMO PARTE EN EL PRESENTE PROCESO
Resultando damnificado directo de los hechos denunciados, en un
todo de conformidad con lo preceptuado en los arts. 82, 90 y
concs. del C.P.P.N., el suscripto se encuentra plenamente legitimado
para actuar como Querellante Particular y como parte del presente
proceso por Derecho Propio, motivo por el cual expresamente
peticiono, ser tenido como Querellante Particular, y por ende como
Parte en el Presente Proceso ab initio de la presente investigación;
273
VI.-) PETICIONA SER NOTIFICADO
Formalmente peticiono sean notificadas a esta Parte la
totalidad de las diligencias que se practiquen en la presente causa a
los fines de posibilitar el Derecho de Asistencia a las mismas, incluso
las que realice el Personal Policial y/o los restantes Auxiliares de la
Justicia, a excepción de aquellos actos que se encuentren
expresamente vedadas por la Ley de Rito.
VII.-) FORMULA EXPRESA RESERVA
Por medio del presente, también, vengo a formular expresa Reserva,
tanto de ampliar la presente Denuncia Penal como así también las
probanzas ofrecidas;
VIII.-) LA PETITIO DE ESPECIAL Y URGENTE TRÁMITE
En razón de la situación configurada, tales datos objetivos
relevan a esta Parte de ahondar en los fundamentos en virtud de
los cuales lo peticionado en el presente Título resulta, también,
enteramente procedente.
IX.-) PETITORIO
Por todo lo expuesto y debidamente fundado expresamente solicito:
IX.-1º.-) Me tenga por presentado, domiciliado y en el carácter
invocado y acreditado me sea conferida la participación que por
Derecho corresponde.
IX.-2º.-) Tenga por impetrada formal Denuncia Penal en los
términos, sentidos y alcances desarrollados ut supra;
274
IX.-3º.-) Tenga por formalmente ofrecidas las correspondientes
restantes probanzas;
IX.-4º.-) Me tenga por constituido como Querellante Particular y
como parte en el presente proceso penal acordándoseme la
participación que por Derecho corresponde Ab Initio de la presente
investigación judicial y dentro del término de ley (arts. 89 y concs.
del C.P.P.N);
IX.-5º.-) Como consecuencia de lo peticionado en el acápite anterior,
sean notificados a esta Parte, con las formalidades de ley, las
distintas diligencias que se practiquen en la presente etapa de
instrucción a efectos de posibilitar su legítima intervención, a
excepción de aquellos actos que se encuentren expresamente
vedadas por la Ley de Rito;
IX.-6º.-) Tenga por Denunciado Indefensión, Privación de Justicia y
Gravedad Institucional;
IX.-7º.-) Tenga por formulada expresa reserva de ampliar la
presente Denuncia Penal y las probanzas ofrecidas;
IX.-8º.-) Ordene imprimir a la presente carácter de Especial y
Urgente Trámite;
X.-9º.-) Oportunamente se resuelva conforme a lo peticionado.-
PROVEER DE CONFORMIDAD SERÁ
JUSTICIA
275
Néstor Raúl Rosón
D.N.I.: 17.360.567
.
276
