BOLILLA XII Reseña Histórica el Pensamiento Jurídico · 2019. 5. 10. · 129 Bolilla XII – Reseña Histórica del Pensamiento Jurídico Quemara: Es la interpretación que debe

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Bolilla XII – Reseña Histórica del Pensamiento Jurídico

BOLILLA XII

Reseña Histórica el Pensamiento Jurídico Antecedentes Históricos del Pensamiento Jurídico en Oriente, Grecia y Roma. Edad Media. La Escolástica.

El Derecho aparece en las sociedades primitivas con un carácter estrictamente religioso. Por eso al hablar del Derecho nos referimos a determinados comportamientos del hombre. Estos comportamientos pueden ser permisivos o prohibitivos, que dependían de la divinidad.

Aftalión expresa que el mundo para el hombre primitivo no tiene esta separación a la que estamos acostumbrados entre el mundo de los vivos y su paso al más allá. Para el hombre primitivo en el universo conviven y coexisten muertos y vivos. Esto tiene importancia porque en el origen y el nacimiento del Derecho vamos a ver siempre la presencia de los antepasados a través de sus espíritus que continúan presentes. Este tema tiene que ver con el tipo de sanciones. Las sanciones que se aplican tienen que ver con una responsabilidad de tipo objetivo, ¿qué significa esto? No se intenta determinar la posible culpabilidad o conciencia de un acto ilícito o de un delito que haya que reparar, la responsabilidad es siempre objetiva, si se produjo un daño hay que repararlo.

Las teorías posteriores más modernas van a analizar la intención psicológica, si realmente hubo intención en la acción o si hubo conciencia.

La muerte de un individuo exigía como reparación la muerte de otro, sin entrar a distinguir la posible responsabilidad, su objetivo, si fue o no un hecho accidental.

Una de las primeras manifestaciones de las sanciones jurídicas que aparece es la venganza de sangre. La necesidad de actuar ante la agresión o el daño que recibe un individuo. Una de las primeras formas de manifestación de la justicia es la venganza de sangre. Comenzamos a hablar del concepto o idea de justicia a partir de la agresión que sufre un individuo.

Que es la Venganza de Sangre: Cuando un individuo es ofendido o dañado y más aún si esa ofensa le

produce la muerte, se genera una responsabilidad colectiva en la venganza. La venganza de sangre es una responsabilidad de tipo colectiva, todos los individuos del clan deben intervenir en esta venganza, porque para la mentalidad primitiva los muertos siguen cohabitando con los vivos. Cuando un individuo recibió una ofensa de alguien, si su clan o los miembros de su clan no se ocupan de la venganza la forma en que este individuo sigue presente a través de su espíritu o de su alma, implica para el clan la desgracia. Una persona que ha sido ofendida pone al clan en la obligación de llevar a cabo su venganza contra quien lo ha ofendido y contra cualquiera que forme parte del clan del ofensor, porque si esto no fuera así este individuo que fue agraviado ejercitaría su descontento sobre su propio clan. Si un individuo es dañado, herido o muerto, ese individuo no puede actuar sobre su ofensor o el clan de su ofensor pero sí puede exigir de su propio clan que actúe por él y ejercite la venganza. Aparece como la primera sanción jurídica y decimos que es sanción jurídica porque es una sanción que se hará ejercer por otros individuos. No es la justicia por mano propia, es más que eso, el individuo ofendido tendrá como ejecutor a otros miembros del clan. Y ¿por qué es un sentimiento de obligación? Lo jurídico es todo aquello que uno siente como obligatorio, que debe realizar. Esta venganza de sangre es sentida como obligatoria por los miembros del clan. Este fenómeno que continúa siendo actual mientras existan organizaciones de tipo

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clánicas, con las pautas y los códigos que se manejan en los clanes, como la mafia. No ejecutar la venganza de sangre significa que ese clan se expone al enojo de los propios espíritus de los muertos.

Además, la venganza de sangre era privada e ilimitada, lo que quiere decir que se podía retribuir un daño mayor al recibido. Se ubica en el año 2000 a.C. aproximadamente.

Cómo y por qué evoluciona: Primero cambia el tipo de organización social en una centralización del poder.

En el clan era característico que el poder era de alguna manera difuso, pero poco a poco este poder se va centralizando.

En los pueblos primitivos aparece la figura del rey equiparada con la misma divinidad y otras veces actuaba como intermediario de esta divinidad. Pero al representar el rey la misma persona divina o ser su intermediario, también va a centralizar en su persona todos los elementos que hacen a la creación de las normas jurídicas. Tenemos por un lado la persona del rey en esta transición de las sociedades primitivas a los pueblos civilizados, además de esta fuente de creación de normas jurídicas que va a ser el rey, aparece otro grupo de individuos que son los sacerdotes, encargados de la aplicación e interpretación de las normas jurídicas. Entonces, ¿qué tipo de diferencias encontramos entre estos pueblos primitivos de organización clánica y las primeras civilizaciones de oriente? Advertimos que el poder se ha centralizado en una figura que llamamos rey. No es el único cambio, hay otro que tiene que ver con la forma de organización económica. Se deja la vida nómade por la sedentaria que se hace con dos características: se hace urbana con la aparición de las primeras ciudades y con un tipo de producción agropecuaria. Pero este cambio de sistema de producción va a hacer también que desaparezca el sistema de la propiedad común de la organización clánica. Con el cambio de la propiedad común comienza a formarse la idea de propiedad exclusiva. La idea de propiedad delimita la propia acción del individuo y el poder de acción de los demás.

La Ley del Talión: Dentro del derecho primitivo la Ley del Talión aparece formulada en los textos

más antiguos de las primeras civilizaciones (Código Hammurabi en la civilización Asiria, en el año 1750 a.C. aproximadamente, y también en el Antiguo Testamento).

Qué expresa la Ley del Talión: La primera sanción de tipo jurídico era la venganza de sangre, que no tenía límites. La Ley del Talión tiene un principio de justicia que es racional. Debe haber una equivalencia en la venganza, pero esta equivalencia debe estar dada por la entidad del daño causado, no puede ser ilimitada. Esta ley se maneja dentro del límite estrictamente material. Se aplica a los delitos y daños en cuestiones civiles, incluso si se aplica una pena ésta tiene una connotación material. Se trata de lograr una equidad de tipo material.

Era privada y limitada, acotada al daño recibido. La Composición o Compensación: Al rigor de la ley mosaica sucedió una institución más benigna: la composición

o compensación, según la cual el daño sufrido, en vez de ser vengado, era resarcido mediante un beneficio establecido por un árbitro o predeterminado según un sistema de tarifas. Esta evolución debe haber ocurrido en estrecha concomitancia con el proceso que, al estudiar los orígenes del Estado, calificamos como “centralización del poder”. Aparece aproximadamente en el año 300 a.C.

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Se puede afirmar, que las sanciones que garantizaban la observancia de la costumbre primitiva comenzaron siendo del tipo de las que hoy llamaríamos penales, del mismo modo que la venganza – justicia o retribución del mal por mal parece ser, psicológicamente, la concepción más simple y primitiva de la justicia.

Aftalión y el origen del derecho primitivo: ¿Se vivió una etapa prejurídica? Y ¿cómo se fueron gestando las relaciones

entre distintos individuos? Desde los primeros lazos que se forman entre padres e hijos, el hombre vivió siempre en sociedad, el hombre es entre las especies aquella que no se desarrolla si sus progenitores no se hacen cargo. Lo más rudimentario en el hombre es la vida social porque no crece ni tiene posibilidades de supervivencia si no ha sido cuidado por quienes le han dado la vida, entonces esto supone como decían los romanos. Donde hay hombre hay sociedad, donde hay sociedad hay derecho, donde hay hombre hay derecho. No podemos hablar entonces de una etapa prejurídica en la humanidad.

Antecedentes históricos del pensamiento jurídico en Oriente: Egipto: Siglo XXX a.C. El poder centralizado en el Rey que a su vez es Dios.

Es de él de quien depende la resolución de la vida social del pueblo y el dictado de las normas. Con los distintos cambios que van a haber en el Imperio se va produciendo la descentralización del poder del Rey a favor de otros funcionarios que van a ir formando la nobleza de tipo feudal, con atribuciones jurídicas y en una gran tensión por el poder entre el Rey y los sacerdotes. Estos sacerdotes no solo se ocupaban de la interpretación de las normas sino que también, participaban en la lucha por el poder. Era una organización Teocrática.

Asiria y Babilonia: Era una organización política de base religiosa pero no

igual que en Egipto. El Rey no tenía carácter divino. Esta civilización nos dejó el Código de Hammurabi, primer antecedente de tipo jurídico, donde está expresada la Ley del Talión. La característica del pueblo asirio era ser un pueblo de tipo conquistador, en una expansión constante de sus fronteras, sojuzgando a otros pueblos y civilizaciones y también imponiendo las costumbres y los derechos de la civilización Asiria a los pueblos vencidos. En el mismo ámbito geográfico, una vez que termina la civilización Asiria, se desarrolla la civilización Persa, pero con una idea diferente. Esta civilización si bien aglutinó a diferentes pueblos que fueron dominados, respetó las creencias y costumbres de los pueblos conquistados. Fue de carácter humanista. Los Persas dejaron un texto que sirve como antecedente de tipo jurídico, es el Avesta. Aparece con los Persas la separación entre religión y estado. El poder político se ejerce por el monarca pero es independiente de la religión.

Hebreos: El pueblo se origina a través de un pacto entre Dios (Eliom-Yahveh)

y el resto del pueblo representado por Abraham. El pueblo recoge en sus textos sagrados la Ley del Talión y aparece la Ley Mosaica (de Moisés). Es la divinidad la que dicta la ley a través de Moisés. Introduce la concepción religiosa del monoteísmo. Básicamente las tablas de la ley (Yahveh-Moisés) expresan un elemento nuevo que es el respeto y el amor por el prójimo. No puede haber esclavos. Los Hebreos conocieron la figura de jueces, caudillos encargados de la administración de justicia independientemente de los sacerdotes.

La Ley Mosaica fue complementada con el Talmud y tiene dos partes: Mishana: Contiene fallos, resoluciones de casos concretos cuando era necesaria la interpretación de la ley mosaica.

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Quemara: Es la interpretación que debe darse a la Ley Mosaica y que era obra de los rabinos.

Civilización India: En la India también aparece una serie de libros que dicen

ser revelación divina: los Vedas, libros sagrados de los Indúes. Estos tienen distintas partes y una de esas partes son los Zafras donde se encuentra el Código de Manu que es el primer antecedente jurídico escrito.

En la civilización India advertimos una particular organización social en forma de castas. Estos grupos tienen que ver con su representación religiosa. La casta sacerdotal (brahmanes) representaba la cabeza de la divinidad, se dedican al conocimiento y la religión. Los Chatrias eran los militares, eran los brazos de la divinidad. Los Vaiyas integradas por agricultores y artesanos, eran el cuerpo y piernas. Los Sudras el pie de la divinidad, la clase inferior servil. Y los excluidos de la sociedad son los Parias, sin ningún tipo de derecho, ni religioso ni político.

Se produce un gran cambio con la aparición de Buda. Su objetivo era eliminar las diferencias entre las clases sociales. Esta idea fue revolucionaria.

Antecedentes históricos del pensamiento jurídico en Grecia: En Grecia nos encontramos que ya el Derecho, particularmente la Justicia es

una cuestión de análisis filosófica, una explicación de tipo racional, la filosofía se presenta siempre tratando de separarse de la religión, la religión también nos da una explicación, pero exige la fe, en cambio la filosofía nos lleva siempre a la razón, la filosofía intenta ser un lenguaje común a todos los individuos, mientras con la religión vamos a tener que aceptar que haya individuos con distintas creencias, porque la fe es algo absolutamente personal. En Grecia el Derecho es objeto de reflexión.

Se intenta dar una explicación racional de todo, del universo y también del obrar humano, la conducta humana y es allí donde interviene el Derecho, porque éste se presenta en conductas, en comportamientos humanos. Los temas jurídicos van a estar en Grecia enfocados desde dos perspectivas. Como parte de una Teoría Metafísica o de una Teoría Psicológica.

En una Teoría Metafísica los actos humanos se encuentran vinculados con el orden universal del cosmos. Aparece una Teoría Psicológica a partir de los sofistas, que distinguen a los actos humanos. Los actos que realiza el hombre dependen de su propia voluntad, pasiones, deseos, necesidades. Acá se produce una ruptura, ya no se consideran los actos del hombre como respondiendo al orden del cosmos, sino que se advierte que el hombre se confíe por si mismo que hacer y que no. Los actos del hombre se van a explicar a partir de sus propios impulsos.

Hay dos puntos de vista en la filosofía griega, el Derecho y los temas que abarca su estudio es muy amplia, pero los griegos se dedicaron a dos temas con relevancia jurídica: Estado y Justicia.

Se encuentran organizados desde el punto de vista social en pequeños grupos urbanos que forman ciudades independientes y autónomas, se daban sus propias leyes, las Polis, y cada una de ellas tiene su propia forma de gobierno. Los griegos no constituyeron nunca un Imperio. A veces se aliaban unas contra otras.

Esta organización permitió a los griegos conocer todas las formas de gobiernos posibles, monarquía, democracia, oligarquía y sus degeneraciones. La forma de gobierno dependía de cada ciudad, porque no hay una unidad política que agrupe a todo el pueblo, hay independientes y autónomas.

La ciudad es para el griego el ámbito donde desarrolla su actividad, libertad, dignidad. Es todo. El gran tema va a ser la ciudad cuando hablamos de Estado,

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estamos hablando de ciudad, porque cada una de ellas era un Estado. El término “Estado” también es equiparable a politelia = estado = ciudad = polis.

Una estructura social que ha roto la base familiar, donde se impone la convivencia ordenada en base a leyes. Cada ciudad ha tenido su legislador, por eso se habla de autonomía de la ciudad.

Estas leyes son necesarias en la ciudad para reprimir los actos que alteren el orden y la convivencia de los ciudadanos. Las leyes aparecen como una sanción contra el delito. Varios son los legisladores como Gracón, Solón, pero en realidad hay un legislador o una ley en cada Estado. Para los griegos la primera idea era la de esta organización en ciudades. Cuando hablemos del Universo para los griegos es una idea de gran ciudad, esta idea de ciudad la extienden en forma metafórica. Vamos a ver con Platón en la República, que el hombre es como una pequeña ciudad. El universo es la gran ciudad, después la ciudad estado donde se convive y el hombre es también como una pequeña ciudad.

Los griegos fueron los verdaderos iniciadores de la especulación filosófica; giraron en torno a dos temas fundamentales: la organización del estado y el principio de justicia. Dos de los grandes representantes fueron:

Platón: (427-347 a.C.). Según él, la justicia en el Estado es un equilibrio entre los distintos estamentos que lo integran. Estos estamentos son tres: los sabios, a quienes corresponde el gobierno y dirección de la cosa pública; los guerreros o guardianes, quienes “guardan la ciudad de los enemigos exteriores y de los falsos amigos interiores, quitando a unos el poder de hacer mal y a otros la voluntad de infligirlo”; y, los trabajadores o artesanos, quienes deben trabajar para sostener la ciudad. La virtud propia de los sabios es la sabiduría o prudencia, la de los guerreros la valentía y la de los artesanos la templanza. Como la justicia se va a dar en el Estado en el cual cada uno de estos estamentos realice su tarea específica de acuerdo con su correspondiente virtud, aquella va a consistir en la armonía o equilibrio entre la prudencia, el valor y la templanza.

Lo mismo que hemos visto respecto del Estado puede verse, según Platón, en cada individuo en particular. Ello es así porque, ¿de dónde llegarían al Estado las virtudes sino de los individuos que lo integran? No habría ninguna característica del Estado que no haya “pasado del individuo a la ciudad”. Las tres funciones del alma que se corresponden con los estamentos del Estado son: la inteligencia, la voluntad y los sentidos. La virtud propia de la inteligencia es la sabiduría; la virtud de la voluntad es el valor y la virtud de los sentidos es la templanza. Y la justicia es también para el individuo la armonía o equilibrio entre estas tres virtudes. El hombre justo es el que tiene intrínseca y armónicamente la sabiduría, la templanza y el valor.

La justicia, es en cambio, una suerte de virtud formal, pero suprema, que se supraordina a las demás virtudes de contenido material, estableciendo, entre ellas una relación armónica, al imponer que cada facultad del individuo y cada clase social debe cumplir con su virtud específica. La justicia es, así, la salud del alma, el camino para el recto vivir, para la felicidad, tanto del individuo como del Estado.

Para Platón, la justicia resplandecerá plenamente en el Estado cuando los sabios lleguen a gobernantes, o los gobernantes sean sabios. Al Estado incumbe una función de educador; tiene por fin la felicidad de todos, mediante la virtud de todos, a cuyos efectos el Estado dispone de un poder ilimitado: nada queda reservado al arbitrio de los ciudadanos.

Aristóteles: (384-322 a.C.). Discípulo de Platón, sostiene que el mundo de las

ideas no esta separado de la realidad; para Aristóteles las ideas no pueden existir fuera de las cosas sensibles, porque todo en la realidad esta informado por los

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principios metafísicos; "la materia informe no es nada, de la misma manera que la forma sin materia es algo inconcebible". Para Aristóteles los valores como justicia y virtud, son el punto intermedio equidistante entre dos extremos. Entre el avaro (disvalioso) y entre el prodigo (disvalioso) esta el generoso (que es valioso). Aristóteles logra una nueva idea; habla de la resolución de cuestiones de justicia, habla de justicia y equidad para casos individuales.

Aristóteles encara el tema de la Justicia desde una doble perspectiva. En primer lugar, y al igual que Platón, la considera una virtud individual, pero, también la caracterizará como una relación entre los hombres con lo cual aparece claramente la nota de la alteridad, que es específica de los fenómenos jurídicos.

Dice Aristóteles “la justicia, vista en nuestro trato con otro, no puede ser simplemente ser justo uno en sí mismo. Y este es el principio de la justicia social…”. Atendiendo a esta relación con los otros que define a la “justicia social” -o como virtud particular- él señala la justicia distributiva o diortótica y la justicia conmutativa o sinalagmática.

Crítica a Aristóteles: Si en un extremo esta el cobarde y del otro el temerario, el punto intermedio cual es: la Prudencia o la Valentía, ambos son valiosos pero no me definen el punto medio, entonces ¿no nos habrá tendido una trampa que lleva 25 Siglos y primero tomó como punto medio el valor y luego lo extendió? En su libro "Etica Nicomaquea" definió la justicia como el punto medio entre dos extremos. Habla de: 1) Justicia Distributiva: Lo justo consiste en dar de acuerdo con el merecimiento de cada uno. En la justicia distributiva lo que recibe cada uno es proporcional a sus méritos, y lo está en una proporción directa que debe ser igual para todos. Si “A” es el mérito y “B” el premio de una persona, y “C” el mérito y “D” el premio de otra, tenemos que “A es a B, lo que C es a D”. Esta igualdad de cuatro términos Aristóteles la denominó “proporción geométrica”. Esto es lo que se denomina Justicia Social. 2) Justicia Sinalagmática: En ella la igualdad no se da entre personas y como una “igualdad de cuatro términos” sino que se da entre cosas y como una igualdad directa o de dos términos. Ella se da en los cambios, en los contratos, exigiendo que el valor de lo que se entrega sea igual al valor de lo que se recibe. Si “A” es lo que entrego y “B” lo que recibo, “A” debe ser igual a “B”. A esta igualdad él la denomina “proporción aritmética”. La justicia sinalagmática no sólo engloba a los contratos sino también a la justicia penal. Él entiende que debe haber una igualdad entre la magnitud del delito y la magnitud de la pena. Esto ha sido compartido por toda la escuela clásica del derecho penal. La importancia de Aristóteles radica en que señaló la característica de la alteridad en el tema de justicia, y con ello apuntó a lo específicamente jurídico. Además desarrolló el concepto de igualdad o proporción en esta materia, lo que ha quedado definitivamente incorporado a la teoría de la justicia.

Respecto de las formas consecutivas del Estado, las clasifica temáticamente en: a) Monarquía, b) Aristocracia, c) Democracia, según el poder supremo se ha ejercido por uno, por varios o todos los ciudadanos. Si se degeneran estas formas de Estado, se transforma en: a) Tiranía, b) Oligarquía y c) Demagogia.

Como corolario a todo lo expresado, podemos decir que es en Aristóteles donde el derecho natural alcanza su máxima expresión a tal punto que muchos lo han denominado el padre del derecho natural, por cuanto en su ética habla de lo que es justo por naturaleza, a diferencia de lo que es justo por lo que la ley ordena.

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Antecedentes históricos del pensamiento jurídico en Roma: La constitución de la ciencia jurídica en Roma fue posible porque aparecieron

gradualmente fuentes objetivas del derecho sobre las cuales hubo un pensamiento sistemático por parte de los juristas (jurisconsultos) romanos.

Las fuentes más importantes fueron las costumbres, la ley, el edicto del Pretor y la opinión de los jurisconsultos.

La vida estaba regida en sus primeros tiempos por la costumbre, las mores maiorum, que venían de tiempo inmemorial. Más tarde surgió otra fuente del derecho: la ley. El pueblo reunido en comicios, votaba por la afirmativa o negativa la propuesta de un magistrado, y se obtenía así una ley válida para todo el pueblo.

En un principio las leges apenas amenazaron la hegemonía de las mores maiorum desconocidas por la mayoría de la plebe y cuya aplicación por los magistrados, patricios en su totalidad, se hacía por esto mismo sospechosa de parcialidad. La ley fue de este modo un instrumento, sino de igualdad sí de la fijeza de las relaciones entre patricios y plebeyos. Este fue el origen de la famosa Ley de las XII Tablas, la Ley por antonomasia, que rigió la vida de Roma por varios siglos.

El llamado ius edicendi fue una de las principales fuentes del derecho romano llegando a constituir por sí sólo lo que se denominó “derecho honorario”. El mismo consistía en una declaración que el magistrado promulgaba formalmente y mediante la cual hacía saber las reglas de derecho a las cuales ajustaría su acción, especialmente en lo relativo a los casos no previstos legalmente. Esta declaración del magistrado era denominada “edicto del Pretor” y derivaba de las facultades que él tenía de dictar normas obligatorias dentro del límite de sus atribuciones.

Como la pluralidad de magistrados dio lugar a incoherencias entre los diferentes edictos y en especial por la dificultad de los mismos en recopilar los edictos anteriores para componer el propio, el pretor Salvo Juliano redactó el “edicto perpetuo” conservando las reglas vigentes, suprimiendo las que habían caído en desuso y agregando en cuerpo aparte el “edicto de los ediles”.

Esta obra fue confirmada por el emperador Adriano con lo cual se constituyó en un cuerpo normativo permanente que ejerció una gran influencia en la transformación del procedimiento civil y la organización judicial.

En el principio del Imperio, Augusto le atribuyó a la opinión de algunos de los jurisconsultos, el carácter de ser una respuesta amparada por la autoridad del emperador. De ese modo él los constituyó en una especie de autoridad legislativa cuyas respuestas tenían fuerza legal obligatoria para los jueces.

En el Bajo Imperio aparecen las primeras compilaciones de las leges. Un jurisconsulto, Papirio Justo, inició esa tarea. Posteriormente aparecen los “códigos” Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, que son los principales antecedentes del Corpus Iuris Civilis de Justiniano.

En la obra Justiniano sistematizó el contenido de plebiscitos, senado consultos, edictos de los magistrados, obras de los jurisconsultos y constituciones imperiales. Ellas fueron agrupadas en el Código, el Digesto, las Institutas y las Novelas, conjunto que recibió la denominación clásica de Corpus Iuris Civilis.

La aparición de esas fuentes objetivas del derecho y el estudio de las mismas dio lugar al desarrollo de una verdadera ciencia jurídica que se constituyó sobre el modelo el método desarrollado por los griegos.

Edad Media:

Cristianismo: Origen religioso con raíz griega, dentro de él encontramos a los Apologistas (del Siglo I al Siglo III), la Patrística (entre el Siglo III y IV) y la

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Escolástica (Siglos VII a XII). Entre la Patrística y la Escolástica se incluye la filosofía árabe que llega a Europa a través de España y que reintroduce a Aristóteles.

El cristianismo tiene verdades de fe que se presentan por la revelación divina, que se manifiesta asimismo a través de las sagradas escrituras, la Biblia. Estas verdades no se discuten. Importa aceptar que hay verdades de fe porque establece un límite a la razón del hombre. Dentro de éstas, está la que hace a la condición humana que la Biblia expresa con un antes y un después. Un estado de inocencia original que fue trastocado por el pecado original. Esto también divide al derecho, por un lado un derecho natural primario u original propio de este estado de inocencia y por el otro un derecho natural secundario posterior a este estado de inocencia, cuyo fin fue corregir las desviaciones sociales.

Con el Cristianismo aparece una idea histórica del hombre, plantea la idea de un comienzo y un fin, que está dada por la redención de ese estado de inocencia. ¿Por dónde pasa la historia en este segundo acto? Por el plan de salvación.

Apologistas: Los padres apologistas, como San Justino, San Irineo, San Basilio, San Gregorio, aparecen como los primeros defensores de la fe cristiana frente a la imagen que se tenía dentro del imperio romano de los primeros cristianos a los que se creía ateos porque no creían en ninguna divinidad, por ese monoteísmo que expresa el cristianismo. Esto genera su persecución porque se niegan a participar en los actos del culto. Aparecen los individuos más ilustrados dentro del cristianismo porque tenían conocimiento de la filosofía griega, que fueron los padres apologistas que van a decir: el Cristianismo, si bien ha aparecido en forma reciente con el advenimiento de Cristo y fue preparado en el pueblo judío por los profetas, también fue preparado por la filosofía griega, de la misma forma que los profetas prepararon al pueblo judío, Platón y Aristóteles prepararon a los griegos. De esta forma tratan de hacer compatible la filosofía griega con el Cristianismo. Toman de la filosofía griega las ideas de los estoicos: de que existe una ley que rige todo el universo, que a esta ley el hombre la puede conocer a través de su recta razón, pero ¿con qué variantes? ¿Cuál es el pecado? El pecado ha hecho que esta ley natural, eterna y universal, y que consiste en el propio pensamiento y voluntad de Dios, no sea accesible porque nuestra razón no funciona bien, porque el hombre no actúa en forma consecuente por el pecado. Entonces ¿qué se necesita aparte de esa ley? Se necesita la existencia de una ley humana o positiva, esta ley surge del Estado para que haga al hombre actuar en forma virtuosa como miembro de la ciudad de Dios. Esta ley positiva es justa y obligatoria en cuanto responde a la ley natural y a su vez la ley natural responde a la ley eterna. La Patrística: Se la ubica en el Siglo IV, son los “Padres de la Iglesia”, su principal figura fue San Agustín, que presenta otra situación: la consolidación de la fe católica, no ya la persecución. Constantino fue el que adhirió al catolicismo. Esta época fue más tranquila. San Agustín tuvo formación filosófica e influencia estoica y de Platón. Él adapta el pensamiento de Platón al cristianismo.

Hubo dos tendencias dentro de la Iglesia: Una de San Agustín con Platón y otra de Santo Tomás con Aristóteles.

La Ley natural, la de los estoicos, que rige el Universo, que puede ser conocido a través de la razón, dice San Agustín que es parte de una Ley eterna que es la manifestación de la razón y de la voluntad de Dios en la creación del mundo. Esta ley es superior a la Ley Natural de los estoicos pero existe otra Ley que es la humana, la que crea el legislador para poner orden en la sociedad. La caída del

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hombre en el pecado, sus pasiones, hace necesario esta ley para ayudarlos a ser virtuosos. Este esquema sigue en la Escolástica.

Desde que aparece el cristianismo como religión, los creyentes se agrupan en una comunidad, que es la Iglesia, la ciudad de Dios. Frente a la ciudad de Dios se oponen las ciudades terrenales, las que forman los hombres con la pérdida de la inocencia. Un Estado puede estar al servicio de la ciudad de Dios o de la ciudad Terrenal del pecado, pero dice San Agustín que debe estar al servicio de la Ciudad de Dios para que la Iglesia consiga sus fines.

La Escolástica: Es lo que se conoce como doctrina de las escuelas cristianas. Desde

mediados del siglo XII comenzó a difundirse en el mundo cristiano de occidente el sistema filosófico de Aristóteles, primero a través de traducciones hechas por los árabes, luego por traducciones latinas de los manuscritos griegos. El aristotelismo resistido por la tradición platónico-agustiniana dominante, terminó por generalizarse con la creación de escuelas y universidades que intensificaron el cultivo de la Filosofía. La confluencia del pensamiento aristotélico con el cristiano culmina en el medioevo con la obra de Santo Tomás de Aquino, convertida en el punto de referencia para un conocimiento integral de la doctrina teológica, política y jurídica de la época. Toda la filosofía de Santo Tomás de Aquino está estructurada sobre el ser y sus exigencias esenciales.

A partir de la invasión de los Bárbaros en el Siglo IV, la civilización cae en un punto oscuro. En occidente se pierde la organización de las instituciones, excepto los monasterios que es donde se va a impartir educación.

El clero estaba dividido en Ordenes Religiosos y el Clero Secular depende del Obispo. Cuando Europa se tranquiliza los Obispos abren las primeras universidades y escuelas obispales. La escolástica se desarrolla a partir de estas escuelas.

Santo Tomás de Aquino fue un religioso y el más destacado de la Escuela de París. Recibe la influencia de la filosofía árabe que extrae de Aristóteles y lo que trata de hacer es reivindicar el pensamiento aristotélico que estaba prohibido en Occidente porque permitió conocer la teoría de las dos verdades. La filosofía de Santo Tomás comienza por postular una pulcra distinción entre razón y fe. La razón y la fe son en sus respectivos ámbitos (como verdad natural y verdad sobrenatural), autónomas y autosuficientes. Santo Tomás sostiene que la razón y la fe reconocen entre sí relaciones necesarias, una positiva y una negativa. La positiva se manifiesta en los casos en que las verdades sobrenaturales, surgidas de la revelación, pueden ser susceptibles de demostración racional. Ocurre con el argumento de contingencia relativo a la existencia de Dios y su explicación es: "el ser contingente tiene su razón de existencia en el ser necesario, ya que no puede tenerla en sí mismo...Por lo tanto, si se da el ser contingente, también se da el ser necesario: Dios".

La relación negativa se apoya en la circunstancia de que no cabe una contradicción entre la razón y la fe. Sostiene que si: la razón y la fe se contradicen, si afirmamos que lo es verdadero en la fe y en la razón se contradicen, entonces el ser divino es contradictorio, y para los cristianos no hay contradicciones.

Sobre su concepción del derecho, Santo Tomás mantiene la Ley eterna, la natural, la positiva y agrega la Ley Divina.

Concibe al universo como un orden, un sistema, pero no considera al cosmos como un orden por sí mismo constituido, sino un todo orgánico y perfecto creado por Dios. El universo y la sociedad cristiana se rigen y determinan por la razón divina. Una ley inmutable expresa esta relación, es la ley eterna.

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La Ley Eterna expresaba la forma en que el cosmos ha sido creado, por la razón y la voluntad divina, pero no puede ser conocida por el hombre. No es cognoscible por la razón humana, pues la voluntad de Dios solo es comunicada al hombre por revelación y aceptada en este a través de la fe. Mientras la ley eterna rige en modo absoluto y necesario a todo el orden del universo, la ley natural rige solo a los seres racionales que participan de ella por su razón y la acatan libremente. Dice Santo Tomás que la Ley Natural puede ser conocida, que tiene principios que son evidentes para todo hombre. No hay hombre que pueda decir que no la conoce y parte de un principio Universal que se presenta así "haz el bien y evita el mal". La Ley Natural consta de una serie de principios del cual pueden ir deduciéndose otros. Los secundarios, de acuerdo a la ley, a las circunstancias históricas. Las diversas legislaciones expresan contenidos distintos.

Una tercera categoría de ley encuentra Santo Tomás en la ley humana, se funda en la ley natural y es producto de la actividad del hombre. Es la que resulta del legislador. Según la doctrina tomista la Justicia es una virtud, y se da en el orden moral. El Derecho es el objeto de la Justicia. Solo es Derecho lo que es justo por su referencia al bien común. Como regulación objetiva del comportamiento exterior del hombre, el orden jurídico connota alteridad, obligatoriedad y coacción. Siguiendo la línea aristotélica, distingue entre la Justicia Legal, la Conmutativa y la Distributiva.

La Justicia Conmutativa establece un equilibrio, una igualdad entre individuos, exigiendo que en las relaciones, se de a cada uno lo suyo. Priva la equivalencia. La Distributiva determina una distribución proporcional de las cargas y beneficios sociales de los individuos. Tiene que ver con merecimientos y premios. La Legal establece una proporción entre los actos del hombre y el bien común. Se manifiesta en la exigencia de lo que aquél debe a la sociedad como algo privativo de ésta.

Francisco Suárez, dice que había una confusión entre derecho y moral. Su teoría sobre la soberanía era: la autoridad del poder viene de Dios. Pero esta autoridad le corresponde al pueblo y es él el que expresa a quién quiere como autoridad, bajo qué modalidad. En el Estado se expresa la libre voluntad de los individuos. Expresa esto dentro de la ortodoxia de la iglesia. En síntesis, la Escolástica (Escuelas Eclesiásticas) es el movimiento filosófico de la Iglesia Católica tendiente a dar fundamento racional a los dogmas (verdades reveladas indiscutibles) de la religión cristiana. El primer período comienza aproximadamente en el Siglo VII con Juan Escoto Erigena, teólogo y filósofo Irlandés.

El segundo período que va desde el Siglo XI al XIII, se caracteriza por la oposición entre Autoridad y Razón. Aparece Averroes (1126-1198) con su filosofía aristotélica musulmanizada, lo que hace necesario compatibilizar el pensamiento árabe y el judío con el aristotelismo y con el cristianismo. La lucha contra los averroístas durante el siguiente siglo la encabeza el principal autor, Santo Tomás de Aquino (1224-1274), con su obra cumbre la Summa Teológica, iniciada en 1267 e inconclusa a su muerte, la obra pretende conciliar la razón con la fe. La verdad revelada con la verdad racional.

En el tercer período surge la figura de Francisco Suárez (1548-1617), filósofo español. El pensamiento escolástico abarca el naciente mercantilismo, pretendiendo conciliar los preceptos con la vida económica basándose en algunos antecedentes de los franciscanos sobre “iustum pretium” y la utilidad del dinero. Se consideraba la actividad mercantil como ejemplos de avaricia y corrupción paganas. El interés fue rechazado sistemáticamente hasta que comenzó a ser aceptado por la Iglesia Católica como pago del “riesgo”. Su obra más importante: Los 10 libros de “De Legibus” en 1612 – Tratado sistemático de filosofía escolástica del Derecho.

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La recepción del Derecho Romano. Los Glosadores y los Post-Glosadores. El pensamiento jurídico en la Edad Moderna. Kant. La Escuela Histórica.

Los Glosadores y Postglosadores: El estudio del Derecho Romano que había sido abandonado al promediar la

Edad Media revivió a partir del Siglo XII con la fundación de la Universidad de Bolonia. Allí nació la Escuela de los Glosadores así llamado porque encabezan con notas o glosas marginales o interlineales el Corpus luris Civilis. Su iniciador fue Irnerio, fruto de esta escuela fue la publicación de una compilación llamada La Magna Glosa, redactada por Accursio que al eliminar el estudio directo de las fuentes inició un momento de decadencia. Los glosadores hicieron la interpretación en el aspecto gramatical. La interpretación de la letra. Accursio explica lo que dice la letra de la ley. Los glosadores son una especie de legisladores.

Después de los glosadores, en el Siglo XIV, aparecen los postglosadores o comentaristas. Tratan de adaptar el Derecho Romano a su época. El más conocido fue Bartolo de Saxoferrato. Los comentaristas siguen desarrollando la actividad de la ley a partir de las glosas, dejando de lado el Digesto. Tienen otro método. Crean la Primera Escuela Estatutaria, organizan el derecho en base a instituciones. Lo dividen por institutos, y a partir de allí es aplicable en los casos de derecho internacional que comenzó con Accursio. Los postglosadores tienen gran influencia en España. Allí tienen validez legal sus comentarios.

La Edad Moderna: Período que dura desde 1492 hasta 1789. Aparece luego de la caída del

Impero Romano de Oriente con la toma de Constantinopla por parte de los Turcos. Se caracteriza por la división religiosa y las guerras de religión, y por la formación de Estados Nacionales, acompañado de una transformación en la forma de pensar de tipo filosófica.

El nacionalismo religioso postulado por Wiclef, ejerció influencia en el proceso de formación de la iglesia anglicana. A la Iglesia la dividen Martín Lutero, Calvino y Enrique VIII en Inglaterra, perduran los disidentes religiosos que son acogidos por los principales gobernantes rebeldes a la autoridad del Papa.

Se consolidan los Estados Nacionales en España, Inglaterra, Francia y Alemania. Italia continúa con el poder de un monarca cada vez con más autoridad.

Las transformaciones de ideas se desarrollan por la obra de Sacón y Descartes. Se produce la ruptura de la idea de que el Papa transmite la verdad. A partir de ello hay que buscar la verdad fuera del ámbito de la iglesia y de los concilios. El hombre la debe encontrar por sí mismo. ¿Dónde la encontramos?, ellos proponen dos soluciones distintas:

Francisco Bacón, Barón de Verulam (Inglés), con el empirismo de la Universidad de Oxford dice que la verdad resulta de la propia experiencia a través de la razón, del método inductivo. Se parte de lo particular para ir a lo general.

Descartes, de la Universidad de París, expresa que la manera de llegar a la verdad es el racionalismo, a partir de la razón. Pretende un conocimiento que no ofrezca posibilidades de duda, que ofrezca la garantía de lo indubitable. Dice que podemos tener un pensamiento equívoco, enunciar un juicio falso, dudar de que nuestros juicios sean verdaderos. No podemos dudar de que estamos pensando, formulando un juicio y dudando de la verdad de ese juicio.

El individuo tiene ideas innatas que debe descubrirlas y desarrollarlas a partir del pensamiento. En el Discurso del Método es donde debemos buscar la verdad. Con Descartes se abre una nueva etapa en la Filosofía, el idealismo.

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Las alternativas de este proceso de transformaciones sociales y filosóficas se reflejaron también con magnitud variable en el desarrollo de la Filosofía jurídica y política. Comienza a orientarse en la búsqueda de nuevos supuestos y nuevas fundamentaciones del Derecho y del Estado en un intento por conciliar antiguas premisas con las nuevas concepciones filosóficas. Se destacan los siguientes autores: Juan Bodin: (1530-1596) estuvo a favor de la tendencia legalista estableciendo el poder absoluto del Monarca. Dice que el Monarca, el que crea las leyes, debe quedar fuera de la ley. Sostiene que hacia un Monarca hay deberes, no derechos, a tal punto que a veces es necesario el sacrificio del individuo a favor del Estado. Hugo Grocio: (1583-1645) comienza lo que se llama la Escuela del Derecho Natural, pero racional. Insiste en la idea de separar ámbitos en la razón. Debemos elaborar un derecho natural o de gentes independiente de la religión y de la influencia política. Dice que hay dos maneras de elaborar ese derecho, una a priori y otra a posteriori. Con la aplicación de la experiencia es a posteriori. Cuando partimos del análisis de nuestras ideas innatas, de nuestro pensamiento, es a priori. Dice que se puede elaborar el derecho natural a priori, todo conforme a la razón y a posteriori "se puede elaborar un derecho natural extrayendo de cada sistema jurídico que se ha desarrollado históricamente lo que por distintos pueblos ha sido considerado justo", o sea, utilizar la experiencia histórica. Para él, el principio de la organización de la sociedad política se basa en la inviolabilidad de los pactos, estos deben ser cumplidos; esto también es importante en las relaciones individuales. El contrato es ley para las partes. La libre voluntad de las partes que pactan y se obligan a cumplir lo pactado. El origen de la organización política es entonces un contrato. Nicolás Maquiavelo: (1496-1527) su obra “El príncipe” justifica la obtención del poder sin importar el medio, la moral, incluso justifica la traición como forma de obtener el poder. Lo que hace es una biografía de Cesar Borgia, hijo del Papa Alejandro VII. Los Autores Ingleses Tomás Hobbes y John Locke: Ambos autores parten del supuesto del estado natural preestatal y su paso a la sociedad civil. Tomás Hobbes: (1588-1679) está a favor del poder absoluto del monarca y Locke inicia lo que se conoce como corriente del liberalismo democrático. Los dos tienen la idea del contrato. Hobbes hace una descripción del estado de naturaleza. Dice que en este estado el individuo está preocupado por su conservación, de su vida, expresado con un estado de guerra entre individuos. En un estado de egoísmo extremo. Pero aparte de egoísta es un ser racional, que piensa que es lo que le conviene. Se ve obligado a transigir, conservar su vida aún cuando pierda la libertad. Ese estado civil nace por la necesidad del hombre de conservar su vida de las constantes amenazas. Pacta su vida por su libertad. Se somete a alguien que le proteja su vida aún a costa de su libertad, entonces el monarca tiene poder absoluto. John Locke: (1632-1704) si bien la sociedad política nace por un contrato, en el estado de naturaleza el hombre es naturalmente sociable. No todo individuo es su enemigo. En este estado lo esencial es la libertad, la libertad de trabajar para su subsistencia y la libertad de adquirir bienes para su propiedad. El estado civil debe afianzar la libertad existente en este estado, porque existen desigualdades, no todos nacen con las mismas aptitudes. El Estado debe garantizar la extensión de la

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libertad individual respecto de su persona, de su trabajo y de su propiedad. Dice que debe existir en el gobierno la separación de poderes, que no haya poder absoluto, que cada uno de esos poderes tenga sus facultades. Da la idea de poderes legislativo, judicial y administrativo. Que actúen en contrapeso uno del otro y habla de un gobierno representativo, esto tiene que ver con la idea del contrato social. Que exista un delegado, un representante del poder popular. Cristian Tommasio: (1655-1728) en la ciencia del derecho, afronta por vez primera la tarea de resolver, con criterio metódico, el problema de la distinción entre Moral y Derecho. Con fundamento político distingue las ciencias relativas al comportamiento humano en tres especies: La Ética o Moral, la Política y la Jurisprudencia o Derecho. Las normas de conducta estudiadas por estas tres disciplinas tienden en común a concretar la felicidad humana.

El principio supremo de la Ética o Moral es la honestidad y su precepto fundamental tiene la siguiente formulación: "hazte a ti, lo que quisieras que los demás se hagan a sí". (Se advierte un atisbo del imperativo categórico).

La Política tiene por principio supremo el decoro y su máxima fundamental: "haz a los demás lo que quisieras que los demás te hagan a ti".

El Derecho tiene por principio supremo lo justo que se traduce en el precepto: "no hagas a otros lo que no quisieras que te hagan a ti”. Esta forma negativa es una restricción a nuestro hacer.

Pese a esta triple distinción, Tommasio considera que la oposición más notable es la que delimita el ámbito moral frente al ámbito jurídico.

Las normas morales que la Ética estudia y establece, regulan sólo el obrar individual, se refieren a la conciencia del sujeto, a su intención o fuero interno. Tienden a la perfección espiritual del individuo. Las normas jurídicas que comprenden el objeto de la Jurisprudencia o Derecho, son reguladoras del obrar interindividual, se refieren al fuero externo del hombre estableciendo relaciones en un régimen de coexistencia. Los deberes que la Ética postula son incoercibles, nadie puede ejercer fuerza alguna en la esfera de su propia voluntad. Los deberes que el Derecho establece son coercibles. Se puede imponer la fuerza y la coacción. Carlos de Secondat, Barón de Montesquieu: (1698-1755) en 1748 publica y difunde el "Espíritu de las Leyes". Comienza realizando en su obra un estudio analítico de las instituciones jurídicas, leyes y costumbres de distintos pueblos, considerándolas como productos del devenir histórico. Respecto del origen y evolución del Derecho, confiere relevancia a las condiciones naturales, ambientales y climáticas que viven las distintas sociedades. Con respecto al Estado, distingue tres formas diferentes: a) La República cuyo principio fundamental es la virtud, la vocación ciudadana hacia el bien público; b) La Monarquía cuyo principio rector es el honor, los individuos tratan de alcanzar privilegios y títulos dentro de un sistema autocrático de organización y; c) el Despotismo, cuyo principio supremo es el miedo, la consolidación del poder mediante una opresión que tienda a lograr que la autoridad estatal sea temida.

Basándose en la organización jurídico política inglesa, propugna un sistema tripartito de separación de los poderes para eliminar la absorción por parte de un solo órgano estatal, de funciones legislativas, administrativas y jurisdiccionales. Llega a la conclusión de que la única forma legal de reprimir el abuso de poder y de promover la libertad de los individuos es que los poderes estén contrapesados. Sólo el poder puede detener al poder. La experiencia jurídico política demostró la imposibilidad de una absoluta delimitación potestativa. Debemos entender la teoría en el sentido de que las tres funciones legislativa, ejecutiva y judicial, en las cuales

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se manifiesta la voluntad del Estado, las dos últimas deben estar subordinadas a la primera a la cual le corresponde la mayor importancia en cuanto es expresión directa de la soberanía. El principio de la división de los poderes tiende a hacer que el órgano que establece la ley no le competa la función de aplicarla y hacerla cumplir, pues constituiría un peligro para la libertad. Juan Jacobo Rousseau: (1712-1778) escribió el “Contrato Social”, donde sostiene que todos los hombres permanezcan libres e iguales, al tiempo que el Estado en una función tutelar garantice mediante la ley el ejercicio de los derechos. Rousseau era optimista, todo lo contrario a Hobbes. Immanuel Kant: (1724-1804) el más destacado renovador de la filosofía moderna. Está en la corriente idealista que inicia Descartes. Representa el idealismo trascendental, su preocupación fue indagar condiciones puras o apriorísticas del conocimiento.

El criticismo kantiano se manifiesta como propósito de superación entre el dogmatismo racionalista y el escepticismo empirista. Con su fenomenalismo, establece un nexo sintético entre el realismo clásico que arrancaba de la metafísica aristotélica y el idealismo absoluto. Determina la posibilidad y los presupuestos de validez del conocimiento, impugnando tanto a una confianza absoluta en la razón como al prejuicio de que la mente sea pasiva ante los contenidos de la experiencia.

El "sujeto trascendental" kantiano es un elemento de una relación establecida por el conocimiento entre ese sujeto que conoce y un mundo empírico por él conocido. No se concibe al sujeto cognoscente sin un objeto conocido ni a éste sin aquel. La relación es irreductible e irreversible. El "sujeto trascendental" no es un elemento pasivo sino fundamentalmente activo desde el punto de vista del conocimiento. La relación que el conocimiento implica solo se constituye mediante la actividad intelectual del sujeto. Ser "sujeto trascendental" equivale a ser un conjunto de condiciones "a priori" de toda objetividad cognoscible.

Ni la trascendencia del mundo real ni la existencia de una "realidad en sí" son negadas por la filosofía kantiana. Pero un conocimiento absoluto de esa realidad es imposible. No es posible conocer el "noúmeno" o "ser en sí" de las cosas, sino únicamente los "fenómenos" o manifestaciones perceptibles de aquellas.

Según Kant, toda ciencia es en el fondo la aplicación metódica de reglas lógicas y matemáticas. Estas reglas, a las cuales se ajusta el intelecto cuando razona, no derivan de la observación de hecho alguno sino que son universales, inmutables y necesarias. El planteamiento kantiano se reduce entonces a éstos términos ¿qué fundamento permite que juicios sobre el comportamiento perceptible de los fenómenos, juicios empíricos, sintéticos, “a posteriori" lleguen a tener la certeza constrictiva de juicios "a priori", juicios cuya necesidad es evidente? La respuesta de Kant es que "todo conocimiento del mundo exterior comienza integrándose a partir de una intuición sensible”. Más como la posibilidad de un conocimiento "a priori" está implícita en la conciencia del sujeto cognoscente, éste no se limita a recibir el contenido de la sensación sino que organiza ese contenido interpretándolo, relacionándolo y comparándolo con sensaciones y conocimientos ya adquiridos. Esta actividad organizadora es posible merced a ciertas condiciones subjetivas de la intuición y ciertos principios "a priori" del pensamiento, necesarios y universales.

El Derecho es para Kant el conjunto de condiciones por las cuales el arbitrio de cada cual puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad. La voluntad es el supremo valor ético del hombre. El derecho natural es el

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que regula la coexistencia de libertades del hombre, entendido este como ser en sí, como noúmeno. El Derecho positivo es el que regula al hombre fenoménico, tal como existe en la realidad histórica, individual y concreta, donde es menester la coacción externa, la fuerza física para lograr la coexistencia de libertades humanas.

La noción de Justicia de Kant tiene su formulación en lo que él denomina principio universal del Derecho, "es justa toda acción que por sí, o por su máxima, no es un obstáculo a la conformidad de la libertad del arbitrio de todos con la libertad de cada uno, según sus leyes universales”.

La Justicia es concebida por Kant como un límite ideal, determinado por leyes universales entre la libertad de todos y la libertad de cada uno. Ese límite y esas leyes, para Kant es únicamente la razón.

En cuanto a la teoría del Estado, sostiene que el Estado es una multitud de hombres que conviven de acuerdo a las leyes del Derecho. Esta multitud sólo puede ser concebida desde el punto de vista racional, como asociada según la idea de un contrato social fundado en principios reguladores.

La Escuela Histórica: Se ubica simultáneamente con el romanticismo en el Siglo XIX. Surge como

un intento de superar las corrientes jusnaturalístas y delimitar el ámbito del Derecho. Se destacan en ella Gustavo Hugo, Federico Carlos de Savigny y Jorge Federico de Puchta. Savigny es quien hace la formulación completa y sistemática de la Escuela Histórica y es considerado como uno de los fundadores de la Teoría General del Derecho Positivo. En 1814 publica una obra con el fin de refutar a Thibaut los argumentos a favor de la codificación del Derecho. Savigny alega que todo intento de unificación del Derecho lo fosiliza impidiendo su evolución. Él dice que el Derecho no es algo estático sino que se transforma constantemente a través de las costumbres que son la expresión cabal de la conciencia jurídica popular. Todo pueblo tiene un espíritu propio y el Derecho es parte de él, porque es producto de una lenta evolución histórica. Las leyes adquieren así un carácter secundario porque no hacen más que cristalizar conceptualmente principios y relaciones ya elaborados por la conciencia política del pueblo.

Puchta coincide en términos generales con Savigny pero considera al espíritu del pueblo como una fuerza distinta e independiente de las conciencias individuales. El mérito de la Escuela Histórica del Derecho fue el de ontologizar al derecho positivo como dato de la experiencia histórica y como objeto de investigación científica.

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El Positivismo Jurídico; distintos sentidos. Materialismo Histórico; su repercusión.

Positivismo jurídico: Actualmente coexisten dos sistemas claramente diferenciados, el Common

Law, basado en el precedente, frente al positivismo, basado en la ley. El positivismo es una corriente filosófica surgida en el Siglo XIX, según la

cual, todos los problemas jurídicos pueden resolverse mediante el derecho positivo, por medios puramente intelectuales, sin tener que recurrir a principios de valor.

La Teoría positivista tiene su más alto exponente en Hans Kelsen (1881-1973), a través de su obra La Teoría Pura del Derecho (influenciada por Austin en 1832 “las normas son commands emanadas del Soberano”). En una primera edición Kelsen intenta eliminar los componentes psicológicos y sociológicos.

La Teoría Iuspositivista reconoce que ciertos hechos de los hombres son las fuentes del derecho, y que la vigencia de las normas es lo que debe reconocerse como derecho positivo. El único derecho que existe, es el derecho positivo, que es una construcción de los hombres y evoluciona conjuntamente con la sociedad.

Esto lo diferencia claramente del Iusnaturalismo, corriente también denominada de Derecho Natural, para la cual el derecho emana de ciertas leyes o principios inmutables para todo tiempo y lugar.

A partir de la concepción Iuspositivista se desarrollan diversas escuelas, según qué aspecto de la realidad histórica utilizan como fuente. La primera clasificación es en dos grandes grupos: Monistas y Dualistas. Son monistas las que utilizan un método que no se diferencie del de las Ciencias Naturales. Las dualistas propician la distinción entre la base empírica observable de las ciencias naturales y la base empírica comprensible de las ciencias sociales.

Lo que interesa es el conocimiento positivo, el conocimiento que podemos captar y verificar y poder así seguir adelante. Este conocimiento influye en todas las ciencias y sobre todo en la ciencia del derecho, y en lo referente a las ideas jurídicas se llama positivismo jurídico.

Kant: (Siglo XVII). Su aporte más importante fue en materia de conocimiento. Estableció que en el acto de conocimiento, 50 % era tomado de la realidad y el otro 50 % lo ponía el hombre. Corriente realista.

Post-kantianos: toman como punto de partida lo absoluto. Fueron Fichte, Schelling y Hegel. Disminuyen lo que la realidad da y prácticamente lo importante es lo que sale del sujeto. Así nace el idealismo contrario al realismo.

La distinción entre derecho natural y positivo nace con la filosofía griega. Esta oposición crea dos corrientes que son el juspositivismo y el jusnaturalismo; son teorizaciones, planteos filosóficos acerca del derecho natural y positivo. La dificultad de la expresión radica en que dentro de cada corriente hay diferentes posturas.

Tenemos que partir de la idea que no puede haber ningún jusnaturalista que niegue la existencia de un derecho positivo y ningún juspositivista que niegue la existencia del derecho natural. Ambas dicen que la mayoría de los ordenamientos jurídicos respetan las opiniones de la comunidad, sino no tendrían vigencia.

Si yo defino derecho siguiendo una línea de características fácticas soy juspositivista, en cambio si incluyo características valorativas soy jusnaturalista.

Positivista Jurídico: aquel que defina derecho sin incluir características valorativas (aunque después de definirlo puedo valorarlo).

Jusnaturalista: aquel que en la definición de derecho incluye características valorativas.

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Conclusión: la diferencia entre ambos no es una cuestión valorativa, es una cuestión conceptual, como defino al Derecho.

Ambos tiene una tarea común: ambos están de acuerdo en que hay un conjunto de normas y hay que conocerlo.

Problema: una vez reconocido el conjunto podemos adoptar tres posiciones: - Jusnaturalista: si el conjunto es justo (respeta principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón), es un orden jurídico. - Juspositivistas: tenemos un conjunto válido por características fácticas:

Ideológico: si es un orden jurídico justo, en alguna medida y por algún criterio debo obedecerlo. Una norma jurídica es válida por el hecho de pertenecer a un orden jurídico y por ello debo obedecerla y dejar de lado mis principios.

Metodológico: un conjunto de normas es un orden jurídico, pero no obliga al cumplimiento, veré si lo obedezco si sus normas coinciden con mis principios, ya que el orden jurídico no puede cambiar mis principios morales. Según mis principios veré si lo acato o no.

Kelsen es juspositivista metodológico, escéptico y formalista (subjetivista en ética y realista).

Ross es juspositivista, escéptico y realista. No hay que confundir juspositivista con escéptico en ética que es no creer

que existen criterios objetivos para establecer lo bueno y lo malo. No hay que confundir el positivismo con las posiciones formalistas que le

dan más importancia a la norma que a los hechos. El monismo metodológico puede ser Positivista si se concibe el Derecho

como fenómeno normativo que identifica las normas con las normas jurídicas creadas o comunicadas mediante palabras. Por ejemplo la Escuela Analítica Inglesa de Bentham y Austin y la Escuela de UPSALA de Alf Ross, o la Escuela Analítica de Lenguaje Común de Hart y Genaro Carrió.

El monismo metodológico es Pragmatista cuando concibe el Derecho como hechos de conducta que no se diferencian de los hechos de la naturaleza. Por ejemplo Holmes y el Realismo Norteamericano y Roscoe Pound y su Jurisprudencia de Intereses.

Dualismo Metodológico: la Egología de Carlos Cossio y Neoegología de J. Vilanova.

Materialismo Histórico: Para una primera definición, debemos remontarnos a Santos Epicuro (341

a.C.-270 a.C.) filósofo griego fundador de una escuela en Atenas, que sostenía que el hombre para ser dueño de sí mismo debía eliminar el temor a los dioses y a la muerte. De esta forma, el Epicureismo es la negación del papel de verdad de cualquier elemento extra racional o supersticioso.

Esta Teoría fue utilizada como rechazo a la Escolástica, así Robert Boyle (1626-1691) y René Descartes (1596-1650) constituyeron el movimiento general contra la Escuela Eclesiástica en la búsqueda de un método válido para la Ciencia y para la Filosofía.

Principios materialistas: La materia constituye el primer principio de toda realidad y toda energía deriva de la misma.

La conciencia es un producto de la materia que, de forma más o menos compleja, refleja la realidad externa material.

La disciplina evoluciona hasta el Materialismo Dialéctico de Marx y Engels, disciplina en que el materialismo histórico es concebido como Sociología o Ciencia de las Leyes de la Sociedad.

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“El mundo debe explicarse a sí mismo, sin recurrir a instancias superiores o externas”.

“No es la conciencia la que determina la realidad, sino la realidad social la que determina la conciencia de los hombres”.

Esa “determinabilidad” viene dada, según Marx, por la evolución histórica de las fuerzas productivas.

La idea no es más que lo material traducido y traspuesto a la cabeza del hombre.

Es toda una teoría ideológica sostenida por Marx, es una expresión del positivismo en general, está dentro del positivismo jurídico aún cuando el derecho dentro del marxismo tiene una posición literaria, ya que el materialismo es una posición sociológica.

Materialismo: Significa que el movimiento de la materia lo que determina causalmente a los sucesos, y en lo humano, a las manifestaciones de la voluntad. En fin el hombre resulta condicionado por los sucesos.

La historia surge a partir del supuesto de que todos los sucesos y desarrollos históricos son causalmente determinados e inevitables.

La problemática consiste en indagar de que manera se realiza lo inevitable en la historia, que elementos o factores la dinamizan u orientan y como está condicionada por estos elementos.

Materialismo Histórico: porque sostiene que toda la evolución de la sociedad a través de la historia se produce por factores materiales.

Raíces de la posición. Influencias: - De Hegel toma la dialéctica como método filosófico. Consiste en comparar las cosas, contraponerlas unas a otras para descubrir sus conexiones y recíprocas influencias a fin de integrarlas en un tono coherente. - De Feverbach sosteniendo que el espíritu es la realidad primaria, y el hombre crea su sistema espiritual de acuerdo a sus necesidades y tendencias.

Feverbach sostiene que la historia del hombre está determinada por la producción de bienes que son luego consumidas por las comunidades. Era materialista.

Hegel de quién tomó la dialéctica, sostenía que todo proviene del sustrato. Método: consiste en sostener una proposición como verdadera (tesis), luego

le opongo otra (antítesis) y saco una síntesis, y de ella surge otra tesis para otra situación.

Estas ideas de Feverbach y Hegel, unidas a la concepción política del socialismo fueron la base del Marxismo.

Tesis del Marxismo: Marx tomando el pensamiento de Feverbach (la realidad constituye al espíritu) lo traslada a la sociedad y encuentra en esa realidad social, distintas relaciones de producción, económicas, que se verían según las épocas. Esta vinculación entre la gente es lo que constituye la realidad social, existe el valor.

El valor se mide por el trabajo humano necesario para producir, lo que sería la sustancia de valor. A la vez ese trabajo cuando el que lo hace percibe un salario del que lo manda a hacer, sirve para conseguir los medios de subsistencia al trabajador. Aquí encontramos una diferencia de valor que se llama Plusvalía. (Es la diferencia entre el valor de los bienes producidos y el salario que recibe el trabajador. "Doctrina Marxista").

El dueño de los medios de producción pone la materia prima y los trabajadores (proletariado: clase social constituida por personas que viven de un trabajo manual pagado a jornal) la mano de obra. El dueño pretende pagarles lo

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menos posible, y una vez que se venda el producto manufacturado, la plusvalía queda para el dueño. - En la antigüedad: "Nobles-Plebeyos"; "Señores-Vasallos". - Ahora en la organización capitalista encontramos: Tesis: Burguesía (ciudadanos de clases acomodadas o ricas). Antítesis: Proletariado. Síntesis: "Lucha de clases".

Estas luchas vienen del aspecto económico: mejoras del trabajo, mejoras del salario.

Luego se produce una lucha por el poder político, por el control del estado: en esta lucha llega al poder el proletariado, es decir, que éste se había apropiado de los medios de producción, se encargó de suprimir la propiedad privada y que se haga colectiva.

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El criticismo jurídico. Criticismo logicista y eticista: Escuelas de Marburgo y Baden. El relativismo de Radbruch.

Criticismo jurídico: El positivismo crece y crece hasta fines del Siglo XIX, principios del Siglo XX,

donde aparece una reacción antipositivista, que la trae Kant. Se vuelve a la filosofía estudiando con más profundidad el objeto en general,

así se vuelve a Kant y hay un renacer de la filosofía a partir de 1920. A esta postura se suele llamar criticismo, es una vuelta a la filosofía crítica

de Kant, el criticismo no proviene de criticar, sino de las grandes obras de Kant: se produce principalmente en Alemania en dos grandes ciudades y dan origen a dos variantes del neokantismo: 1.- "Criticismo Logicista": tiene una importancia lógica: "Crítica de la razón pura". Escuela de Marburgo (Stammler); Escuela de Viena (Kelsen). 2.- "Criticismo Eticista": tiene importancia valorativa: "Crítica de la razón práctica". Escuela de Baden (Radbruch).

Estas dos escuelas estudian la filosofía en general, y también influyen en el derecho.

Criticismo logicista:

Stammler: (Escuela de Marburgo). Considerado como el que hace resucitar los estudios filosóficos jurídicos, el primero en utilizar el método de la filosofía crítica de Kant al campo del Derecho.

Dice que hay que diferenciar el concepto de Derecho de la idea de Derecho. El concepto es constitutivo del objeto. Es lo que define el significado de la palabra Derecho.

Derecho: es una ordenación permanente de la vida social caracterizado como un querer autárquico, vinculatorio e inviolable.

Querer: ya que radica en el ámbito de la voluntad del ser humano, y me sirve para diferenciarlo de la naturaleza.

Vinculatorio: sirve para distinguirlo de la moral que es unilateral, es decir, no sale del fuero interno, no es vinculatorio, en cambio, al salir del fuero interno y vincularse pasa al Derecho.

Autárquico: al vincularse dos voluntades, una se impone a la otra. Le da validez al derecho independientemente de su aceptación por los individuos, permite diferenciarlo de los usos sociales, que también son querer vinculatorio pero no se impone uno sobre otro.

Inviolable: libre de toda arbitrariedad, que permanece inalterable frente al arbitrio de quienes ejercen el poder a quienes dejan de acatarlas.

Stammler, siguiendo a Kant, dice que la "idea de Derecho" es la justicia: principio regulador de los fines humanos. Es una especie de ideal, implica una igualdad en el trato conforme con las personas que están en la situación y en oportunidades análogas. La idea de justicia es formal porque es variante. El hombre nunca llega a alcanzar la verdadera justicia y cuando puede alcanzarla, ésta va cambiando.

Con Stammler se vuelve a los temas de la filosofía del derecho, establece: la ontología: al tratar el concepto de derecho; la axiología: al tratar el tema de la justicia.

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Kelsen: la figura más destacada del criticismo neokantiano, revolucionó las modernas concepciones jusfilosóficas y fundó la escuela de Viena donde continuó con las ideas de la escuela de Marburgo.

El carácter de neokantiano, se nota en el primer punto de la Teoría pura, ya que hace una teoría del derecho en general, pura en el sentido Kantiano quiere decir neutra al valor, que se ocupe de lo que quiere decir el derecho, aspira a mejorar la ciencia jurídica, dándole objetividad y precisión, para ello tiene que ubicar la ciencia jurídica en el cuadro de las ciencias. Utiliza las purificaciones metodológicas:

Primera Purificación: diferencia las ciencias causales de las normativas, por el modo de conocer el objeto, por su principio; no por el objeto que estudian.

Ciencias causales: son las que se rigen por el principio de causalidad. Define a la naturaleza como el conjunto de elementos que se rigen por el principio de causalidad. (Relación: causa-efecto. Cadena infinita. Ámbito del "ser".

Principio de causalidad: se formula "dado A es B". Éstos elementos causa-efecto se vinculan de manera necesaria y ésta cadena tiene infinitos eslabones.

Ciencias normativas: sociedad. Relación entre antecedente y consecuente. Principio de imputación. Ámbito del "debe ser".

Principio de imputación: se formula "dado A debe ser B". Este puede operar sobre las conductas humanas y también sobre la naturaleza ya este principio surge del animismo que para interpretar la naturaleza decían por ejemplo, el sol debe salir por el este sino vendrán las furias a castigarnos.

La cadena tiene dos eslabones únicamente. Este principio no puede ser verdadero o falso porque no está describiendo algo que ocurre como el de causalidad.

La ciencia del Derecho se encuentra entre las ciencias normativas que utilizan el principio de imputación.

Segunda Purificación: distinción entre Moral y Derecho. En una sociedad regida por el principio de imputación, encuentra la norma

con la cópula "debe ser" (dado un antecedente debe ser un consecuente). El deber ser puede ser lógico (neutro al valor), campo del derecho o

axiológico (con valor), campo de la moral. Kelsen comienza definiendo el consecuente (la sanción) porque para él toda

norma jurídica tiene sanción (privación de un bien). Para él la imputación es puramente lógica sin contenido valorativo y con ello se distingue de la moral.

Es logicista, de la escuela de Marburgo, es escéptico en ética (no se ocupa de los contenidos sino de como se crea el derecho) y es formalista (porque se ocupa de las formas).

Reglas de Derecho: son las "proposiciones" mediante las cuales la ciencia

jurídica describe su objeto que son las normas jurídicas. Son creadas por los juristas para comprender y describir el Derecho.

Normas jurídicas: son creadas por actos jurídicos mediante los órganos y miembros de una comunidad jurídica que también son los encargados de aplicarlas. Éstas prescriben necesaria y fundamentalmente "deberes jurídicos" aunque indirectamente, por derivación.

La norma primaria "si A es, debe ser B" expresa únicamente el deber de sancionar que corresponde al órgano encargado de aplicarla; y el "deber jurídico" se expresa mediante vía de inferencia, concibiendo la conducta contraria a la que dice la norma primaria como antecedente. - Otro aporte Kelseniano: el ordenamiento jurídico:

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Constituye un todo, un sistema normativo gradualmente estructurado, de los cuales el superior está integrado por normas constitucionales, intermedia, integrado por normas generales (leyes, decretos); y el inferior integrado por normas individuales (sentencias, contratos).

Estado: es el orden jurídico de una comunidad cuando ha alcanzado cierto grado de centralización en el proceso de producción y ejecución de las normas jurídicas.

Criticismo eticista: Escuela de Baden: Representante: Gustavo Radbruch. Tiene un impacto popular por ser el que reflotó los valores, por ello se lo

consideró jusnaturalista, pero era juspositivista. Centra su investigación en el terreno axiológico. Descubre en el valor la

condición previa y necesaria para el conocimiento de los hechos del hombre. El razonamiento de los hechos jurídicos es posible solo a través de los valores, que dan significación específica al Derecho.

Critica al positivismo por considerar que el error de éste es pretender reducir toda realidad solo a lo fáctico dejando de lado el valor y la idea.

Su filosofía jurídica se caracteriza por ser relativista. Fue influenciado por Weber.

Derecho: realidad que sirve a la justicia que es el valor jurídico o ideal del derecho.

Analiza el problema axiológico del derecho en función de los idearios políticos: distingue tres concepciones políticas: - Individualistas: prevalecen los valores de la personalidad. La cultura es un medio para la consolidación de la personalidad, y el estado y derecho aseguran el progreso del individuo. Meta suprema: la libertad del hombre. - Supraindividualistas: prevalecen los valores colectivos. La moralidad y cultura se subordinan al Estado y Derecho. Meta suprema: la nacionalidad. - Transpersonalistas: prevalecen los valores de obra y de trabajo. La moralidad, el derecho y el estado son puestos al servicio de la cultura. Meta suprema: integrar concretamente a la cultura.

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BOLILLA XII Reseña Histórica el Pensamiento Jurídico · 2019. 5. 10. · 129 Bolilla XII – Reseña Histórica del Pensamiento Jurídico Quemara: Es la interpretación que debe