Bogotá D.C., noviembre de 2011

Honorables Magistrados y Magistrada

Corte Constitucional

M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

E. S. D.

Ref: Intervención ciudadana en el proceso 8643

Norma revisada: Artículo 3 de la Ley 1448 de 2011

Respetados Magistrado y Magistrada:

Nosotros, Rodrigo Uprimny Yepes, Luz María Sánchez Duque, Paula Rangel Garzón, Nelson

Camilo Sánchez León y Aura Patricia Bolívar Jaime, identificados como aparece al pie de nuestras

firmas, director y miembros del Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad – DeJuSticia- y

obrando en calidad de ciudadanos y ciudadanas, respetuosamente presentamos la siguiente

intervención en el proceso de constitucionalidad referenciado.

En primer lugar, nos referimos al cargo por violación del derecho a la igualdad en relación con el

primer inciso del artículo 3 que define que se considerarán como víctimas quienes hayan sufrido

daños por hechos ocurridos a partir del 1º de enero de 1985. En este punto respaldamos la solicitud

de inexequibilidad elevada por los demandantes. Sin embargo, las razones para apoyar esta

declaratoria difieren en algunos puntos de las expuestas por los demandantes. Por un lado,

sugerimos que en este caso debe aplicarse un test de igualdad intermedio y no estricto, como lo

plantea la demanda, en tanto reconocemos que la ley en cuestión cristaliza un esfuerzo ambicioso

por corregir una injusticia histórica, que justifica un control judicial más deferente frente al poder

legislativo. Sostenemos que este caso es asimilable a los casos de medidas afirmativas orientadas a

enmendar discriminaciones históricas y en los que, pese a que se utilizan categorías sospechosas de

distinción que ameritan un test estricto, lo procedente es aplicar uno intermedio.

Por otro lado, al aplicar el test, advertimos que el trato diferenciado en función de la fecha sí

obedece a una finalidad legítima e importante, que es la de lograr una efectiva implementación de la

ley. En cuanto a la idoneidad y conducencia del medio escogido para cumplir dicho fin, separamos

el análisis en tres niveles analíticos, a saber, el de la utilización en sí de un criterio temporal para

delimitar el ámbito de la ley, el de la fijación de una fecha con base en un criterio que prioriza la

atención y reparación del periodo en el que las violaciones a los derechos humanos se

profundizaron e hicieron sistemáticas, y el de la determinación del 1 de enero de 1985 como fecha

de corte. De conformidad con nuestro análisis, los dos primeros niveles satisfacen los parámetros

del test de igualdad. La inconstitucionalidad se deriva del hecho de que la fijación de la fecha no se

hizo de modo estricto según el criterio de priorización señalado, pues el legislador no justificó por

qué dejaba por fuera un periodo en el que, según evidencia de distinto tipo, ya existía una situación

de violaciones graves y sistemáticas a los derechos humanos. De acuerdo con los matices que arroja

este análisis por niveles, a pesar de que respaldamos la declaratoria de inexequibilidad de la fecha,

sugerimos a la Corte que difiera los efectos de su fallo para que el legislador tenga la oportunidad,

si lo estima conveniente, de fijar una nueva fecha que responda adecuadamente a un criterio de

priorización constitucionalmente válido.

En segundo lugar, nos referimos al cargo de inconstitucionalidad contra la exclusión de las víctimas

de actos de delincuencia común. Partimos de la base de que este tipo de actos deben ser entendidos

como aquellos que no fueron cometidos con ocasión del conflicto armado interno. Bajo este

entendido, consideramos que la disposición es constitucional en la medida en que es válido que el

legislador establezca una norma especial que, en el marco de un proceso de justicia transicional,

establezca medidas específicas orientadas a la atención y reparación de las víctimas de la gran

tragedia humanitaria desatada por el conflicto armado. Advertimos sin embargo, que en ocasiones

se presenta un límite difuso entre delincuencia común y conflicto armado. Atendiendo a esta

situación, exponemos algunos criterios normativos y jurisprudenciales que resultan de utilidad para

definir cuándo puede considerarse que un acto fue cometido en el marco del conflicto armado

interno, sobre los cuales sería conveniente que la Corte llamara la atención para efectos de que en la

aplicación de la ley no se imponga una perspectiva restrictiva del conflicto que termine excluyendo

a ciertas víctimas. De acuerdo con esto, sugerimos a la Corte que declare la exequibilidad

condicionada de la norma, bajo el entendido de que los actos de delincuencia común corresponden a

aquellos que no fueron cometidos con ocasión del conflicto armado interno y que en caso de duda

frente a la naturaleza del acto, debe considerarse que el mismo ocurrió en el contexto del conflicto

armado, favoreciendo así la inclusión de las víctimas en el ámbito de aplicación de la ley.

Finalmente, nos referimos a la exclusión de las víctimas pertenecientes a grupos armados al margen

de la ley, así como de sus familiares. En este punto respaldamos la declaratoria de inexequibilidad

solicitada en la demanda. Argumentamos, con base en la exposición de motivos del proyecto de ley

y en los debates surtidos en el Congreso, que esta exclusión no se justificó en la búsqueda de

ninguna finalidad racional y que incluso la disposición fue aprobada a sabiendas de los evidentes

reparos de inconstitucionalidad. Ante la ausencia de justificación de este trato diferenciado entre las

víctimas de la población civil y las pertenecientes a los grupos armados, suponemos que el fin de la

medida es el que se deduce del sentido literal de la disposición, que no es otro que el de negar el

carácter de víctimas a estas últimas. Sostenemos que este fin es ilegítimo y que, en tal sentido, la

norma es inconstitucional, por cuanto omite el elemento determinante para considerar la

existencia de una víctima, que es el daño sufrido por las conductas señaladas en la ley;

desconoce la condición de vulnerabilidad propia de una víctima en razón de su culpabilidad;

somete el reconocimiento de derechos humanos a un sistema de compensación de culpas y

daños; y envía un mensaje perverso que no contribuye con el propósito de reconciliación ni con

la buena fe de las víctimas, al entender a los victimarios como seres sin capacidad de

sufrimiento y a los daños sufridos por ellos como menos relevantes o, peor aún, como

justificados.

I. La fijación de una fecha como criterio para el reconocimiento de la calidad de víctima

del conflicto armado en la Ley 1448 de 2011.

El artículo 3 de la Ley 1448 de 2011 define quiénes serán consideradas como víctimas para efectos

de la aplicación de esta ley. Establece como criterio general el haber sufrido un daño por

"infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las

normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno”.

Este criterio general guarda correspondencia con el objeto de la ley que consiste precisamente en

establecer medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado

interno.

Además de este criterio general, la ley establece una fecha para delimitar el universo de las

víctimas a las cuales esta se dirige. De conformidad con el mismo artículo, se considerarán

víctimas “aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos

ocurridos a partir del 1 de enero de 1985”. En virtud de este límite temporal, quienes hayan

sufrido daños por hechos acaecidos a partir de esta fecha tienen acceso a las medidas de ayuda

humanitaria, atención, asistencia y reparación establecidas en la ley. Por su parte, a las víctimas de

infracciones al DIH o de violaciones graves y manifiestas a los derechos humanos ocurridas antes

del 1 de enero de 1985 únicamente se les reconocen los derecho a la verdad, a acceder a medidas

de reparación simbólica y a las garantías de no repetición previstas en la ley, pero solo “como parte

del conglomerado social y sin necesidad de que sean individualizadas” (Art. 3, par. 4).

A juicio de los demandantes, el establecimiento de una fecha desconoce el concepto universal

de víctima, vulnera la dignidad humana y viola los derechos a la igualdad, la verdad, la justicia y

la reparación integral. Consideran que no es admisible que la fijación de una fecha responda a

consideraciones presupuestales, pues negar los derechos de las víctimas por razones

económicas es una violación del derecho al acceso a la justicia y de los compromisos

internacionales en materia de derechos humanos asumidos por Colombia.

En este apartado de la intervención, nos concentraremos en el cargo por violación del derecho a la

igualdad. Para tal efecto, en primer lugar indicaremos cuál es el test procedente para analizar el

trato diferenciado dado a las víctimas en función de la fecha de ocurrencia de las violaciones. En

segundo lugar, aplicaremos el test.

1. Procedencia de un test de igualdad intermedio

Ante los casos de presunta vulneración del derecho a la igualdad, la Corte Constitucional ha

reiterado la necesidad de aplicar un test para decidir si la norma guarda correspondencia con el

orden constitucional. Este test tiene distintos niveles de intensidad que se determinan en

función del grado de potestad de configuración normativa con que cuenta el legislador. Así, en

tanto mayor es el margen de configuración, el juicio de igualdad es más débil; mientras que el

juicio es más estricto en aquellos casos en los que dicho margen es más reducido. De

conformidad con esto, la Corte ha fijado tres niveles de intensidad del juicio de igualdad: leve,

intermedio y estricto.

En este sentido, la primera cuestión que debe determinarse para escoger el test de igualdad

procedente en un asunto particular es cuál es el grado de potestad de configuración del

legislador. La Corte ha advertido que esta potestad depende “(i) de la materia regulada; (ii) de

los principios constitucionales afectados por la forma en que dicha materia fue regulada; y (iii) de

los grupos de personas perjudicados o beneficiados con el trato diferente”1. Adicionalmente, ha

advertido que en virtud del respeto al principio democrático, la regla general es aplicar un test débil,

a menos que existan razones que justifiquen la aplicación de un test más estricto2. Para el caso del

test estricto, que supone el menor margen de configuración legislativa, la Corte ha indicado que su

aplicación se justifica cuando la norma en cuestión:

“(i) incorpora una clasificación sospechosa, como ocurre con aquellas que están basadas en

las categorías prohibidas para hacer diferenciaciones según lo previsto en el inciso 1° del

artículo 13 Superior; (ii) afecta a personas que se encuentran en condiciones de debilidad

manifiesta, a grupos marginados o a sujetos que gozan de especial protección

constitucional; (iii) desconoce prima facie el goce de un derecho constitucional

fundamental; o finalmente, (iv) incorpora -sin causa aparente- un privilegio exclusivo para

un sector determinado de la población”3

Por su parte, en lo que respecta al juicio intermedio, la Corte ha definido que este procede cuando la

norma no ha sido expedida por el Congreso, pues en tal caso no está en juego el respeto del

principio democrático4; cuando se afectan derechos constitucionales no fundamentales

5 y cuando se

trata de medidas de acción afirmativa o discriminación inversa6.

Teniendo en cuenta lo anterior, estimamos que en el presente caso un test débil resulta inadecuado

por cuanto la Ley 1448 establece medidas encaminadas a garantizar los derechos de las víctimas de

violaciones manifiestas a los derechos humanos, los cuales tienen el rango de derechos

constitucionales7. En efecto, en la medida en que la norma impugnada dispone un trato distintivo

que involucra el goce de derechos constitucionales, el margen de configuración legislativa es más

1 Corte Constitucional, sentencia C-748-09, MP. Rodrigo Escobar Gil. 2 Corte Constitucional, sentencia C-888-02, MP. Manuel José Cepeda. 3 Corte Constitucional, sentencia C-521 de 2007, MP. Clara Inés Vargas Hernández. 4 Corte Constitucional, sentencia C-888-02. 5 Corte Constitucional, sentencias C-584 de 1997, MP. Eduardo Cifuentes; C-183 de 1998, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz

y C-227 de 2004, MP. Manuel José Cepeda. 6 Corte Constitucional, sentencias C-221 de 2011, MP. Luis Ernesto Vargas Silva; C-434 de 2010, MP. Jorge Ignacio

Pretelt Chaljub. 7 Dijo la Corte en la sentencia C-370 de 2006: “En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado que el

derecho de las víctimas de delitos a conocer la verdad de lo ocurrido y el derecho de la sociedad a esclarecer procesos de

macrocriminalidad que afectan de manera masiva y sistemática los derechos humanos de la población, son derechos

constitucionales (en particular, ver la sentencia C-228 de 2002).” Por su parte, en la sentencia C-319 de 2006, advirtió que

“los derechos de las víctimas son la concreción de los derechos fundamentales de acceso a la justicia y debido proceso, -

en cuanto además de la reparación del daño, la víctima tiene el derecho al establecimiento de la verdad”.

reducido y por tanto el juicio de igualdad debe ser más exigente. La cuestión consiste entonces en

determinar si procede aplicar el test estricto o el intermedio.

Los demandantes señalaron que debía aplicarse un test estricto en cuanto la norma “limita el goce

de un derecho constitucional, en algunos casos aplica un criterio sospechoso y en otros otorga un

privilegio”. A diferencia de los demandantes, consideramos que en el presente caso resulta más

adecuado aplicar el test intermedio. Por un lado, el trato distintivo no se funda en una categoría

sospechosa, sino en un criterio temporal que, en principio, resulta neutro. En efecto, la norma no

otorga un trato diferenciado en función de alguna de las categorías prohibidas en el artículo 13 de la

Constitución, a saber, el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religión, la

opinión política o filosófica; ni tampoco en función de otras categorías que se refieren a sujetos que

han sido históricamente discriminados, como la orientación sexual o la discapacidad. Por otro lado,

las medidas especiales establecidas en la ley 1448 a favor de cierto tipo de víctimas no pueden

considerarse como el otorgamiento de un privilegio, pues se trata de medidas orientadas a garantizar

la efectividad de sus derechos constitucionales.

Por otro lado, aunque la norma sí afecta prima facie los derechos constitucionales de las víctimas,

no debe perderse de vista que el trato distintivo opera en el marco de una ley que establece una

política pública orientada a corregir una injusticia histórica, que es precisamente la de la ausencia de

garantía efectiva de los derechos de quienes han sido víctimas de graves violaciones a los derechos

humanos en el marco del conflicto armado. De este modo, la ley 1448 se asemeja en cierto grado a

aquellas leyes orientadas a corregir discriminaciones históricas por medio de acciones afirmativas

frente a las cuales, como ya lo indicamos, opera el test intermedio.

En relación con las acciones afirmativas, la Corte ha establecido que pese a que el trato desigual

usualmente se funda en categorías sospechosas de distinción, no cabe utilizar un test estricto pues lo

que se pretende con tales acciones es corregir desigualdades históricas, en cumplimiento del

mandato establecido en el artículo 13 de la Constitución, según el cual el “Estado promoverá las

condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos

discriminados o marginados”. De conformidad con la Corte, “no es lo mismo que una medida

legislativa utilice esos criterios [las categorías sospechosas] para profundizar las desigualdades, que

para corregir las discriminaciones históricamente existentes”8. En este sentido, existe un mayor

grado de deferencia a la actividad del legislador, que justifica la procedencia del test intermedio.

La racionalidad argumentativa que sustenta el uso de este tipo de test para el caso de las acciones

afirmativas aplica igualmente para una ley como la 1448, que pretende enmendar una injusticia

histórica frente a las víctimas del conflicto armado. En la medida en que con esta ley se concreta un

esfuerzo político, presupuestal e institucional que apunta a corregir un complejo y amplio déficit en

la protección de los derechos de tales víctimas, estimamos que el juez constitucional debe tener un

grado mayor de deferencia con el legislador. En efecto, no puede ubicarse en el mismo nivel de

control una norma que genera un trato desigual, pero que no apunta a resolver una injusticia

histórica de gran magnitud, con una norma que, como la Ley 1448 de 2011, sí lo hace.

8 Corte Constitucional, sentencia C-101 de 2005, MP. Alfredo Beltrán Sierra.

En conclusión, estimamos que el juicio intermedio constituye en este caso la metodología de

escrutinio adecuada, pues tiene en cuenta las restricciones a las que debe someterse el legislador en

virtud de la materia regulada, pero al mismo tiempo le reconoce un margen de libertad dado el

propósito de corrección de una injusticia histórica.

2. Aplicación del test intermedio de igualdad

A diferencia del juicio leve en el que basta que el trato diferenciado obedezca a un fin que no esté

prohibido por la Constitución y que sea potencialmente adecuado o idóneo para cumplirlo, el juicio

intermedio requiere (i) “que el fin o los fines no sólo sean legítimos sino también

constitucionalmente importantes, en razón de que promueven intereses públicos valorados por la

Carta o en razón de la magnitud del problema que el legislador busca resolver”9 y (ii) “que el trato

diferente sea no sólo adecuado, sino efectivamente conducente a alcanzar el fin o los fines buscados

por la norma sometida a control judicial”10

.

En relación con la existencia de un fin legítimo e importante, cabe indicar que aunque en buena

medida el debate en relación con la fecha gravitó en torno a cuál debía escogerse y no respecto a la

justificación en sí de la fijación de un marco temporal, de las intervenciones de algunos

representantes en el debate dado en la Cámara de Representantes11

es posible inferir que esta

obedeció a la finalidad de adecuar la norma a las capacidades financiera e institucional del Estado.

Así, el Representante Óscar Fernando Bravo Realpe, manifestó al respecto: “tenemos que ser

fiscalmente responsables, y el Estado y el Gobierno nos tiene que decir exactamente desde qué

fecha se compromete a indemnizar a esas víctimas o a restituir esas tierras” 12

. En el mismo sentido,

el Representante Augusto Posada Sánchez indicó: “Este proyecto le va a generar una gran

expectativa a todos los colombianos ¿Cómo les vamos a responder? Ahí radicamos una proposición

donde este proyecto en la ponencia tiene una vigencia de 10 años, tenemos los recursos necesarios y

la estructura necesaria para responderle a todas esas víctimas”13

.

Podría indicarse que la garantía efectiva de derechos no puede limitarse en función de la falta de

recursos o de capacidad institucional, sino que más bien debe operar el principio inverso, es decir,

la adecuación del presupuesto y de la infraestructura del Estado en función de la garantía de

derechos. Aunque compartimos la idea de que el Estado debe adecuarse para cumplir sus

obligaciones en materia de garantía de derechos, estimamos que en el presente caso la finalidad del

trato distintivo sí resulta legítima y constitucionalmente importante pues más que garantizar la

sostenibilidad financiera del Estado –que en sí es también un fin legítimo e importante–, la fijación

de una fecha apunta a la efectiva implementación de la ley. En efecto, la garantía de los derechos de

las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos y de infracciones al DIH es una tarea de

gran envergadura en un país como Colombia que ha vivido un conflicto armado de larga duración

que ha dejado millones de víctimas. La magnitud de la tragedia humanitaria a la cual responde la

9 Corte Constitucional, sentencia C-741 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. 10 Ibídem. 11 Ver al respecto: Gaceta del Congreso 116 del 23 de marzo de 2011, acta de Plenaria 40 del 13 de diciembre de 2010

Cámara. 12 Ibídem. 13 Ibídem.

Ley 1448 demanda un gran esfuerzo por parte del Estado, no solo en términos de la inversión de

recursos financieros, sino en términos de las capacidades institucionales. En este sentido, la

adecuación de las metas de la ley a lo que el legislador estima que puede hacer para satisfacerlas

resulta una finalidad legítima de conformidad con la Constitución, pues en últimas lo que está en

juego es que la ley efectivamente se pueda implementar, esto es, que los derechos constitucionales

de millones de víctimas puedan ser garantizados. La asunción de un compromiso que el Estado no

está en condiciones de cumplir puede llevar al traste la iniciativa de afrontar la grave tragedia

humanitaria desatada por el conflicto armado.

De acuerdo con lo anterior, es posible concluir que en razón de la magnitud del problema que el

legislador busca resolver, el trato distintivo obedece a un fin legítimo, que es el de lograr la efectiva

implementación de la ley, el cual claramente constituye un interés público valioso a la luz de la

Constitución.

Pasamos entonces al segundo paso del test, relativo a la idoneidad y efectiva conducencia del

medio elegido para alcanzar esta finalidad. Es preciso aclarar que en este punto existen dos niveles

de análisis que, aunque están estrechamente conectados, tienen sus propias especificidades. El

primero es la fijación de una fecha como criterio para delimitar el ámbito de aplicación de la ley. El

segundo es la determinación del 1º de enero de 1985 como fecha de corte para la definición de las

víctimas que tendrían acceso a todas las medidas establecidas en la ley 1448. Estimamos que es útil

mantener esta distinción analítica en aras de una mayor claridad del argumento. Por tal razón,

realizaremos la evaluación del medio frente a cada uno de estos niveles.

En relación con la elección de un criterio temporal, advertimos que se trata de un medio adecuado y

efectivamente conducente para alcanzar la finalidad de implementar apropiadamente la ley, por

cuanto la fijación de una fecha permite delimitar del modo más certero posible el ámbito de

aplicación de esta. A diferencia de otros países que han establecido programas de reparación

administrativa para las víctimas de violaciones manifiestas a los derechos humanos, en los cuales

puede identificarse con claridad el momento que marca el inicio del periodo en el que ocurren tales

violaciones –v.gr. la toma del poder por militares golpistas–, en Colombia es difícil identificar un

momento semejante, dadas las continuidades y discontinuidades de la violencia política. Así,

algunos dirán que fue el 9 de abril de 1948, con el asesinato de Gaitán; otros, que con la aparición

de las guerrillas de izquierda en los años sesenta, con la adopción del Estatuto de Seguridad en 1978

o con los magnicidios y las masacres de los ochenta; mientras que para otros es preciso ir más atrás

del 9 de abril, por ejemplo, a la masacre de las bananeras en 1928.

La Ley 1448 pretende atender y reparar a las víctimas de infracciones al DIH o de violaciones

graves y manifiestas a los derechos humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno.

Sin embargo, la inexistencia de un consenso claro acerca del inicio del conflicto hace que la fijación

de un límite temporal resulte no solo adecuada, sino necesaria para especificar el ámbito de

aplicación de la ley. Si la ley no establece una fecha de corte, las disputas académicas de los

historiadores y politólogos en relación con el punto de partida del conflicto armado se trasladarían

al ámbito concreto de la aplicación de la ley, lo cual traería el enorme inconveniente de abrir un

amplio campo de incertidumbre en relación con los destinatarios. Una situación como esta

entorpecería la efectiva implementación de la ley y podría incluso conducir a su colapso ante la

eventual avalancha de solicitudes que tendrían que ser resueltas, ante la falta de unanimidad de

criterios para determinar cuáles deberían ingresar a los mecanismos previstos en la ley, o incluso

ante el incremento exponencial del número de beneficiarios que terminarían siendo incluidos en

vista precisamente de la falta de certeza. Pero también el escenario contrario podría desencadenarse,

es decir, que el ámbito de la ley se redujera drásticamente con la exclusión de posibles beneficiarios

en virtud de la aplicación de criterios restrictivos por parte de los funcionarios encargados de

responder a las solicitudes.

En relación con el segundo nivel de análisis del medio, esto es, la elección del 1° de enero de 1985

como fecha de corte, cabe a su vez distinguir dos subniveles. El primero corresponde al criterio que

subyace a la elección de esta fecha, y el segundo a la fecha finalmente elegida por el legislador.

Respecto al primer punto, es posible advertir que el legislador se apoyó en un criterio de

priorización de las víctimas del periodo en el cual se agudizaron e hicieron sistemáticas las graves

violaciones a los derechos humanos con ocasión del conflicto armado. Así se deduce de los debates

dados en la plenaria de la Cámara. En efecto, en la ponencia para el debate de la plenaria en Cámara

del 13 de diciembre de 2010, en la cual se sugirió la fecha de 1993, se indicó que ese año “marca el

inicio de un escalamiento de la confrontación bélica interna en el país”14

y que en él “las violaciones

masivas de derechos sufrieron un incremento exponencial”15

. Esta fecha finalmente fue rechazada,

precisamente porque varios representantes indicaron que antes de ese año ya podía advertirse una

situación sistemática de graves violaciones a los derechos humanos. Así, el coordinador ponente en

Cámara en la sesión plenaria del 13 de diciembre de 2010 defendió que la ley cubriera hasta

mediados de los ochentas. En respaldo de su propuesta, indicó que después de la celebración de la

Séptima Conferencia de las Farc en 1984, creció el aparato militar de esta organización “y por ende

se incrementaron las violaciones a los derechos humanos por parte de esa organización criminal”16

.

Igualmente señaló que a mediados de los ochentas se desataron homicidios indiscriminados en todo

el país y ocurrieron “las más cruentas masacres”17

.

Consideramos que este criterio de priorización resulta adecuado y conducente frente a la finalidad

de lograr una efectiva implementación de la ley de víctimas. Dado que el propósito de esta ley es

dar una respuesta a la tragedia humanitaria desatada por el conflicto armado, concentrarse en el

periodo en el que las violaciones al DIH y a los derechos humanos se incrementaron y adquirieron

un carácter más sistemático constituye un medio idóneo para cumplir el objeto de la ley.

Es oportuno destacar que los programas administrativos de reparaciones implementados en otros

países han utilizado también criterios de priorización para delimitar el conjunto de destinatarios,

aunque lo han hecho fundamentalmente en función del tipo de violación. Así, el programa de

reparaciones en Argentina cobijó en un principio solo a las víctimas de desaparición forzada durante

la dictadura, mientras que los de Chile y Brasil se concentraron en reparar a las víctimas de

desapariciones y asesinatos cometidos en el marco de la violencia política. Posteriormente, algunos

de estos programas se ampliaron para cobijar a las víctimas de otras conductas. En Argentina, por

ejemplo, se incluyeron por medio de distintas leyes a las víctimas de detención arbitraria, lesiones

graves, rapto a menores y despidos políticos; y en Chile sucedió lo mismo con las víctimas de

14 Gaceta del Congreso 116 del 23 de marzo de 2011, acta de Plenaria 40 del 13 de diciembre de 2010 Cámara. 15 Ibídem. 16 Ibídem. 17 Ibídem.

despidos políticos, confiscación ilegal de bienes, prisión política y tortura.18

Según la Oficina del

Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, “El hecho de que los

programas se hayan concentrado en esos tipos de violaciones no resulta totalmente injustificado.

Cuando los recursos para las reparaciones escasean, hay que elegir y, posiblemente, resulta lógico

centrarse en los delitos más graves”19

.

La experiencia comparada pone en evidencia que es común la utilización de criterios de

priorización cuando se emprenden ambiciosos programas administrativos de reparación,

precisamente en virtud de la limitación de los recursos. Pero a diferencia de los casos referidos, el

legislador colombiano no priorizó en atención al tipo de conducta pues incluyó a las víctimas de

infracciones al DIH y de violaciones graves a los derechos humanos cometidas en el marco del

conflicto armado. La ausencia de distinción en función de los delitos hace que el programa de

reparaciones colombiano resulte aún más ambicioso que los emprendidos en otros países de la

región. En vista de esto, el uso de otro criterio de priorización, como el elegido por el legislador

colombiano, se revela como un medio idóneo y necesario para lograr la implementación de tan

ambicioso programa.

El problema se presenta con el segundo subnivel de análisis, esto es, el relativo a la selección del 1º

de enero de 1985. A pesar de que el criterio en el cual se apoyó el legislador para fijar la fecha

satisface los parámetros del test de igualdad, no sucede lo mismo con la fecha escogida. Aunque

existe evidencia que señala que antes de 1985 ya existía una situación crónica de violación de

derechos humanos en el país, el legislador nunca justificó por qué dejó por fuera un periodo que, de

conformidad con el criterio de priorización seleccionado por él mismo, debía haber sido cubierto

por la ley. Incluso en el transcurso de los debates esta situación fue puesta de manifiesto por

algunos congresistas. Así, el senador Luis Carlos Avellaneda indicó que la reparación desde

mediados de los ochentas no resultaba satisfactoria pues dejaba por fuera un periodo en el que

también se habían cometido con recurrencia graves violaciones a los derechos humanos. El senador

advirtió, por ejemplo, que “entre 1980 y 1985 fueron perpetrados alrededor de 5.000 actos

criminales entre asesinatos, torturas y desapariciones forzosas atribuibles a agentes del Estado

y al paramilitarismo”20

. Igualmente indicó que en este periodo ocurrió la toma y retoma del

palacio de justicia y que durante la década de los ochentas se fortalecieron las estructuras

paramilitares en el Magdalena Medio y Boyacá.

Los demandantes también ofrecen evidencia que muestra la recurrencia de violaciones a los

derechos humanos antes de 198521

. Como complemento a esta, cabe señalar que en junio de

1981 la Comisión Interamericana publicó su primer informe sobre la situación de derechos

humanos en Colombia, lo cual demuestra que antes de 1985 ya existían en el país unas

18 Bolívar, Aura Patricia (2009). “Mecanismos de reparación en perspectiva comparada”, en Sánchez, Nelson Camilo,

Uprimny, Rodrigo y Díaz, Catalina (eds). Reparar en Colombia: Los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y

exclusión, Bogotá: ICTJ y DeJuSticia, pp. 106-107. 19 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2008). Instrumentos del estado de

derecho para sociedades que han salido de un conflicto. Programas de reparaciones, disponible en

http://www.ohchr.org/Documents/Publications/ReparationsProgrammesSP.pdf 20 Constancia en la ponencia para primer debate, citada en la corrección de la demanda de los expedientes acumulados D-

8668 y D-8643, p. 47. 21 Ver: Corrección de la demanda de los expedientes acumulados D-8668 y D-8643, pp. 35 y ss.

condiciones lo suficientemente preocupantes como para atraer la atención de los organismos

internacionales.

De acuerdo con lo anterior, la elección del 1° de enero de 1985 como fecha de corte para la

delimitación de los destinatarios de la ley 1448 no responde adecuadamente al criterio de

priorización definido por el legislador y, en esta medida, no satisface los parámetros del test de

igualdad. En efecto, si bien se ajusta a la Constitución que la ley establezca una fecha para

demarcar el conjunto de destinatarios y que priorice la reparación de las víctimas del periodo

en el que se agrava la situación de derechos humanos en el país, la fecha escogida no se adecúa

a la Carta en tanto excluye a víctimas por hechos que también ocurrieron en dicho periodo.

Esta exclusión demandaba una justificación adicional por parte del legislador. Tal como lo

argumentamos en la exposición precedente, existe una justificación constitucional para

establecer un trato especial para las víctimas del periodo en el que se agrava la situación de

derechos. Pero si además de esto el legislador establece una nueva distinción entre las víctimas

de este mismo periodo, dicha justificación resulta claramente insuficiente, razón por la cual el

legislador debe ofrecer razones adicionales. Dado que el legislador no satisfizo este plus

argumentativo, la elección de la fecha resulta inconstitucional.

De acuerdo con lo anterior, apoyamos la solicitud de declaratoria de inexequibilidad formulada

por los demandantes. Sin embargo, dado que estimamos que la inconstitucionalidad de las

expresiones acusadas radica en la fecha elegida por el legislador y no en la fijación en sí de una

fecha, y que además un límite temporal resulta necesario para la implementación efectiva de la

ley, sugerimos a la Corte que, en caso de aceptar la petición de los demandantes, difiera los

efectos de su fallo durante un plazo razonable en el cual el legislador tenga la posibilidad, si así

lo estima conveniente, de fijar una fecha distinta y justificar debidamente su elección de

conformidad con el criterio de priorización seleccionado.

La razón por la cual solicitamos que la Corte difiera los efectos en este caso es la siguiente: si

la sentencia acoge nuestro argumento, según el cual es válido que la ley establezca una fecha,

pero que la fecha específicamente establecida no es constitucional, no podría la Corte declarar

inexequible en forma pura y simple dicha fecha, por cuanto esto implicaría que la ley queda

cubriendo cualquier violación, sin límite temporal. Pero eso no correspondería a la tesis de que

la previsión de una fecha es posible, pues la decisión de inexequibilidad pura y simple estaría

excluyendo del ordenamiento sin justificación una decisión legislativa constitucional, a saber,

que un programa de reparaciones administrativas puede estar delimitado temporalmente. Pero

tampoco puede la Corte proceder a fijar ella misma la fecha pues dicha decisión corresponde al

legislador. Ni tampoco puede la Corte declarar exequible en forma pura y simple la fecha, por

cuanto esto implicaría avalar la fecha escogida por el legislador, que hemos explicado que es

inconstitucional. Por ello la única alternativa razonable es diferir los efectos de la

inconstitucionalidad por un tiempo razonable, como podría ser un año, para que en ese plazo el

Congreso debata y sustente adecuadamente la escogencia de otra fecha, o decida

definitivamente no establecer ninguna fecha.

II. La exclusión de las víctimas de delincuencia común

El tercer parágrafo del artículo 3 de la ley 1448 establece que “no serán considerados como

víctimas quienes hayan sufrido un daño en sus derechos como consecuencia de actos de

delincuencia común”. Según los demandantes, la falta de definición de la noción de delincuencia

común puede conducir a interpretaciones arbitrarias que excluyan a ciertas víctimas. En particular,

indican que tal situación puede suceder con las víctimas de las llamadas Bandas Criminales

Emergentes, las cuales son consideradas por el gobierno nacional como grupos de delincuencia

común, pese a que, según lo advierten los demandantes, las mismas constituyen reductos del

paramilitarismo. Solicitan en consecuencia que se declare la inconstitucionalidad de la disposición

o, en su defecto, que se declare su exequibilidad condicionada bajo los entendidos de que la misma

no excluye a las víctimas de las Bandas Criminales Emergentes “que comparten rasgos estructurales

esenciales con los que han sido reconocidos como grupos armados al margen de la ley,

específicamente, con paramilitares”, y de que los actos de delincuencia común corresponden “a

aquellos delitos que no son considerados graves de acuerdo a los estándares de derechos humanos y

derecho internacional humanitario”.

Dado que los demandantes sustentan el cargo de inconstitucionalidad en la falta de definición de la

expresión “actos de delincuencia común”, estimamos que en primer lugar es necesario interpretar el

sentido y alcance de esta. Al respecto, es posible advertir dos alternativas. La primera es la que

define la delincuencia común por oposición a la delincuencia política. La segunda se deriva de una

interpretación sistemática de la ley 1448, según la cual la noción de delincuencia común se

definiría por oposición a las “infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones

graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del

conflicto armado interno” a las cuales hace referencia el primer inciso del artículo 3º.

La primera alternativa corresponde a una larga tradición jurídica del derecho penal nacional que ha

mantenido –aunque cada vez de manera más débil– una distinción entre delincuente político y

delincuente común. De acuerdo con la teoría subjetiva del delito político, esta distinción se funda en

la diferencia de los móviles de la conducta: mientras el delincuente común actuaría por un móvil

egoísta, el político lo haría por un móvil altruista de transformación social. Por su parte, según la

teoría objetiva, la diferencia está dada por la naturaleza del bien jurídico atacado: estamos ante un

delito político cuando la conducta se dirige contra el Estado, en tanto este es la entidad política por

excelencia; por oposición, los delitos que no están orientados a atacar al Estado caerían en la órbita

del delito común. La tradición jurídica nacional ha recogido elementos de las dos teorías para

explicar la distinción entre estas dos modalidades de delincuencia. Así, siguiendo la teoría objetiva

ha reconocido el carácter de delincuentes políticos a los guerrilleros que incurren en el delito de

rebelión, mientras que de conformidad con la teoría subjetiva negó tal estatus a los paramilitares

incursos en el delito de concierto para delinquir agravado.

Ahora bien, aunque usualmente el concepto de delincuencia común se ha definido por oposición al

de delincuencia política, estimamos que este no es el sentido que se ajusta a la expresión contenida

en la ley 1448. Y no lo es porque de este modo, o bien la ley terminaría por excluir a las víctimas de

los grupos paramilitares que, según la jurisprudencia de la sala penal, no tienen el carácter de

delincuentes políticos; o bien terminaría reconociendo el carácter de delito político a todas las

conductas cometidas con ocasión del conflicto armado, lo cual también iría en contradicción no solo

con la jurisprudencia constitucional y penal, sino con disposiciones internacionales y nacionales que

de manera enfática establecen que las violaciones a los derechos humanos no pueden catalogarse en

ningún caso como actos de delincuencia política.

Una interpretación sistemática de la ley 1448 resulta más adecuada para fijar el sentido y alcance de

la expresión “actos de delincuencia común”. Según se advierte desde el mismo título de la ley, esta

fija “medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado

interno”. Por su parte, el artículo 1º dispone que la ley “tiene por objeto establecer un conjunto de

medidas judiciales, administrativas, sociales y económicas, individuales y colectivas, en beneficio

de las víctimas de las violaciones contempladas en el artículo 3º de la presente ley, dentro de un

marco de justicia transicional, que posibiliten hacer efectivo el goce de sus derechos a la verdad, la

justicia y la reparación con garantía de no repetición, de modo que se reconozca su condición de

víctimas y se dignifique a través de la materialización de sus derechos constitucionales”. Y el

primer inciso del artículo 3, establece que se considerarán víctimas quienes hayan sufrido un daño

“como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves

y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del

conflicto armado interno”. De acuerdo con estas disposiciones, resulta adecuado entender que la

exclusión de las víctimas de la delincuencia común es una reiteración del objeto específico de la

ley, esto es, atender y reparar a quienes han sido víctimas de cierto tipo de actos ocurridos en el

marco del conflicto armado interno. En este sentido, debe entenderse que la expresión “actos de

delincuencia común” se refiere en esta ley a los delitos que no han sido cometidos con ocasión del

conflicto armado.

Bajo este entendido, estimamos que el parágrafo acusado resulta constitucional pues la exclusión

de las víctimas de la delincuencia común es una consecuencia directa de la especificidad de la ley.

La ley 1448 se promulga como parte de un proceso de justicia transicional que pretende satisfacer

los derechos de las víctimas del conflicto armado con el fin último de aportar al logro de la paz

Específicamente, la ley entiende justicia transicional en los términos del artículo 8, que consagra:

“Entiéndase por justicia transicional los diferentes procesos y mecanismos judiciales o

extrajudiciales asociados con los intentos de la sociedad por garantizar que los responsables

de las violaciones contempladas en el artículo 3º de la presente Ley, rindan cuentas de sus

actos, se satisfagan los derechos a la justicia, la verdad y la reparación integral a las

víctimas, se lleven a cabo las reformas institucionales necesarias para la no repetición de los

hechos y la desarticulación de las estructuras armadas ilegales, con el fin último de lograr la

reconciliación nacional y la paz duradera y sostenible”

Por otro lado, puesto que el objetivo es construir un programa de reparaciones especiales, es posible

delimitarlo solo para las violaciones sistemáticas y excluir a aquellas esporádicas que pueden

considerarse propias de la delincuencia común. Así, la Oficina del Alto Comisionado de las

Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha señalado:

“Los programas de reparaciones tienen por objeto reparar (parcialmente) las violaciones

manifiestas y sistemáticas de derechos humanos, y no las esporádicas o excepcionales. Esto

tiene consecuencias de largo alcance. Implica que el universo de posibles beneficiarios es

grande y que, probablemente, habrán sufrido formas diversas y múltiples de abuso”22

.

Ahora, si bien la definición de actos de delincuencia común como actos ocurridos por fuera del

marco del conflicto armado permite superar en buena medida la falta de determinación alegada por

los demandantes, es oportuno que la Corte precise también el alcance de la noción de actos

ocurridos con ocasión del conflicto armado interno, para evitar que en la implementación de la ley

se imponga una visión restrictiva que termine limitando la garantía de los derechos de las víctimas.

Esto es particularmente importante en el contexto de un conflicto armado degradado y, en algunos

escenarios, desideologizado, en el cual la frontera con la delincuencia común puede resultar

borrosa. En efecto, la conexión estructural de los grupos armados con actividades ilícitas más

propias de la delincuencia común, como es el caso del narcotráfico, puede dificultar en ocasiones la

distinción. Para afrontar esta situación, tanto la jurisprudencia constitucional, como la

jurisprudencia penal ofrecen criterios valiosos que contribuyen a precisar si una violación a los

derechos humanos ha sido cometida con ocasión del conflicto armado o es un acto de delincuencia

común. A tales criterios nos referiremos brevemente a continuación.

Un primer criterio fundamental es que la determinación de la existencia de un conflicto armado no

depende de un reconocimiento oficial, sino de la confluencia de ciertos factores objetivos. Así lo

indicó la Corte Constitucional en la sentencia C- 291 de 2007, al señalar:

“Para efectos de la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, la existencia de un

conflicto armado se determina jurídicamente con base en factores objetivos,

independientemente de la denominación o calificación que le den los Estados, Gobiernos o

grupos armados en él implicados”23

.

Un segundo criterio, que es tan solo un corolario del anterior, es que la caracterización de un grupo

armado como actor del conflicto no depende tampoco de que el Estado o el gobierno lo califiquen

como tal, sino, nuevamente, de que tenga ciertas características que puedan ser verificadas a partir

de un análisis objetivo. En este sentido, la posición del gobierno que califica un grupo como de

delincuencia común –tal como sucede, por ejemplo, en el caso de las bandas emergentes- no se debe

imponer para negar de tajo que las violaciones perpetradas por este no ocurrieron en el marco del

conflicto armado. La determinación debe realizarse en cada caso, atendiendo a elementos objetivos.

El tercer criterio se refiere precisamente a tales elementos. En primer lugar, el Protocolo II

Adicional a los Convenios de Ginebra, en su artículo 1º dispone:

“El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de

Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se

aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo

22Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Instrumentos del estado de derecho

para sociedades que han salido de un conflicto Programas de reparaciones, 2008. 23 Corte Constitucional, sentencia C-291 de 2007 M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.

adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las

víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el

territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas

disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable,

ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones

militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo.”

De conformidad con el Protocolo, puede calificarse como actor del conflicto al grupo armado

organizado que tenga un mando responsable y que ejerza un control territorial suficiente para llevar

a cabo operaciones militares y para aplicar las normas del DIH. Estos criterios también se pueden

encontrar en la jurisprudencia nacional. Así, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, al

referirse a las infracciones al Derecho Internacional Humanitario tipificadas en el Título II del

Código Penal, cuyo elemento común es precisamente el de ser cometidas “con ocasión y en

desarrollo del conflicto armado”, ha dispuesto:

“De lo expuesto se colige que aunque la conceptualización de conflicto no internacional es

compleja y los gobiernos tienden a no aceptar su existencia; se está ante uno de esa

naturaleza cuando los rasgos de un conflicto internacional se presentan en el territorio de un

Estado al verificarse elementos tales como: (i) enfrentamiento entre partes, ya sea fuerzas

armadas gubernamentales y disidentes, o las primeras frente a insurrectos organizados; (ii) un

mando responsable, sin que implique una organización „tradicional‟ militar sino una

suficiente para llevar a cabo operaciones militares calificadas, y con la posibilidad de

imponer una disciplina; (iii) un control del territorio, sin que sea relevante la porción o

permanencia, solo un control „tal‟ que le permita servir el Protocolo y realizar las

operaciones; (iv) el carácter sostenido y concertado de las operaciones militares está lejos de

coincidir con lo permanente –duración- o esporádico pero, eso sí, unido a la forma de ser

organizado, ordenado y preparado; y (v) capacidad de aplicar el Protocolo, lo que no indica

que en efecto ello sea constante, sino que se tenga la capacidad, ya que se posee la estructura

para hacerlo”.24

Los anteriores elementos proporcionan un criterio objetivo para determinar en qué casos un grupo

puede ser considerado como actor del conflicto armado, con independencia de que exista un

reconocimiento oficial por parte del gobierno. Sin embargo, aunque la naturaleza del grupo que

comete la violación constituye un indicador importante para determinar cuándo un acto ha sido

cometido en el marco del conflicto armado, el factor determinante en este punto es el grado de

conexión entre el acto y el conflicto, con independencia incluso de que aquel haya sido cometido

por un grupo que pueda ser catalogado como parte de este.

Al respecto, la Corte Suprema ha señalado que los actos cometidos con ocasión del conflicto

armado no se restringen a aquellos ocurridos en un combate. Basta que el acto tenga una conexión

cercana con el conflicto para considerar que se trata de un acto cometido con ocasión y en

desarrollo de este:

24Corte Suprema de Justicia, Proceso No. 35099 23 de marzo de 2011, M.P.: Augusto Ibáñez Guzmán

“En términos materiales, para que un determinado hecho o situación que ha ocurrido en un

lugar en el que no se han desarrollado los combates armados quede cubierto bajo el ámbito

de aplicación del Derecho Internacional Humanitario, es necesario que tal hecho o situación

guarde una relación cercana y suficiente con el desarrollo del conflicto”25

Igualmente, la Corte ha retomado pronunciamientos de los Tribunales Penales Internacionales para

la ex Yugoslavia y para Ruanda, de conformidad con los cuales:

“no es necesario que exista un vínculo directo entre la conducta y el conflicto armado en el

sentido de que aquella no tiene por qué producirse en medio del fragor del combate. Según

la Sala de apelaciones [del TPIY y del TPIR] basta con que exista una relación de cierta

proximidad entre la conducta y las hostilidades que se están desarrollando en cualquier otro

lugar del territorio controlado por las partes contendientes, de manera que se pueda afirmar

que su comisión o la manera de llevarse a cabo se encuentra influenciada por la existencia

del conflicto armado”.26

En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha recogido los criterios de estos tribunales

internacionales que resultan de utilidad para identificar cuándo un acto ha ocurrido en el marco del

conflicto:

“La jurisprudencia internacional ha proporcionado distintos criterios para determinar la

existencia de un nexo cercano entre un determinado hecho o situación y el conflicto armado

internacional o interno en el que ha tenido lugar; así, ha señalado que tal relación cercana

existe “en la medida en que el crimen sea moldeado por o dependiente del ambiente en el

que se ha cometido –v.g. el conflicto armado-”27

. Al determinar la existencia de dicha

relación las cortes internacionales han tomado en cuenta factores tales como la calidad de

combatiente del perpetrador, la calidad de no combatiente de la víctima, el hecho de que la

víctima sea miembro del bando opuesto, el hecho de que el acto pueda ser visto como un

medio para lograr los fines últimos de una campaña militar, o el hecho de que el acto haya

sido cometido como parte de los deberes oficiales del perpetrador, o en el contexto de dichos

deberes28

. También ha precisado la jurisprudencia, en casos de comisión de crímenes de

25 Corte Suprema de Justicia, Proceso No. 35099 del 23 de marzo de 2011, M.P.: Augusto Ibáñez Guzmán 26 Olásolo, Héctor y Pérez, Ana (2008). Terrorismo Internacional y Conflicto Armado, Valencia: Editorial Tirant lo

Blanch, cit. en: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, proceso Nº 32022 del 21 de septiembre de 2009, MP.

Sigifredo Espinosa Pérez. 27 Traducción informal: “Such a relation exists as long as the crime is „shaped by or dependent upon the environment –

the armed conflict – in which it is committed.‟” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Blagojevic

y Jokic, sentencia del 17 de enero de 2005. En igual sentido ha explicado este tribunal que “lo que distingue en últimas a

un crimen de guerra de un delito puramente doméstico, es que el crimen de guerra es moldeado por o dependiente del

ambiente en el cual se ha cometido –el conflicto armado-” [Traducción informal: “What ultimately distinguishes a war

crime from a purely domestic offence is that a war crime is shaped by or dependent upon the environment – the armed

conflict – in which it is committed”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac

y otros, sentencia de la Sala de Apelaciones del 12 de junio de 2002]. 28 Traducción informal: “59. In determining whether or not the act in question is sufficiently related to the armed conflict,

the Trial Chamber may take into account, inter alia, the following factors: the fact that the perpetrator is a combatant;

the fact that the victim is a non-combatant; the fact that the victim is a member of the opposing party; the fact that the act

guerra, que es suficiente establecer que “el perpetrador actuó en desarrollo o bajo la

apariencia del conflicto armado”29

, y que “el conflicto no debe necesariamente haber sido la

causa de la comisión del crimen, sino que la existencia del conflicto debe haber jugado,

como mínimo, una parte sustancial en la capacidad del perpetrador para cometerlo, en su

decisión de cometerlo, en la manera en que fue cometido o en el objetivo para el que se

cometió”30

..31

En conclusión, ante el límite difuso que en ocasiones puede presentarse entre delincuencia común y

conflicto armado, consideramos que debe acudirse a los criterios anteriormente citados para definir

si las víctimas de un hecho determinado deben ser incluidas en los programas previstos en la ley

1448 de 2011. Es importante resaltar que los criterios para definir si un determinado hecho ocurrió

en el marco del conflicto armado deben ser flexibles, pues deben acomodarse a las distintas formas

de manifestación del conflicto armado y en especial, a la reparación efectiva de las víctimas. Así

pues, no puede perderse de vista el enfoque pro víctima de la ley, que en la práctica debe consistir

en generar las mayores garantías para ellas. En este sentido, en los casos en los que exista duda

frente a si el daño proviene de un acto cometido en el marco del conflicto armado o de un acto de

delincuencia común, debe optarse por un criterio que favorezca a las víctimas. Por tal razón, en

aquellos casos en los cuales persistan dudas incluso después de aplicar los referidos criterios, debe

considerarse que las víctimas han sufrido daños con ocasión del conflicto armado para evitar así su

exclusión de los programas previstos en la ley 1448.

may be said to serve the ultimate goal of a military campaign; and the fact that the crime is committed as part of or in the

context of the perpetrator‟s official duties.” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub

Kunarac y otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002. En igual sentido afirmó este Tribunal que

“al determinar si dicho nexo existe, la Sala puede tomar en consideración, entre otros, el hecho de que el perpetrador sea

un combatiente, el que la victima sea un no-combatiente, el que la víctima sea miembro de la parte contraria, el que pueda

decirse que el acto haya contribuido a la meta última de la campaña militar, o el que el crimen se haya cometido como

parte o en el contexto de los deberes oficiales del perpetrador” [Traducción informal: “In determining whether such nexus

exists the Chamber may take into account, inter alia, whether the perpetrator is a combatant, whether the victim is a non-

combatant, whether the victim is a member of the opposing party, whether the act may be said to serve the ultimate goal

of a military campaign, and whether the crime is committed as part of or in the context of the perpetrator‟s official

duties.” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de

noviembre de 2005]. 29 Traducción informal: “the perpetrator acted in furtherance of or under the guise of the armed conflict”. Tribunal Penal

para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de

junio de 2002. 30 Traducción informal: “the armed conflict need not have been causal to the commission of the crime, but that the

existence of an armed conflict must, at a minimum, have played a substantial part in the perpetrator‟s ability to commit it,

his decision to commit it, the manner in which it was committed or the purpose for which it was committed”. Tribunal

Penal para la Antigua Yugoslavia, casos de Fiscal vs. Enver Hadzihasanovic y Amir Kubura, sentencia del 15 de marzo

de 2006, y Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de 2005 –ambos reiterando lo decidido en el caso del

Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002-. Ver en igual sentido el

pronunciamiento de este Tribunal en el caso Limaj: “No es necesario que el conflicto armado haya sido la causa de la

commission del crimen que se acusa, pero sí debe haber jugado un rol sustancial en la capacidad del perpetrador para

cometerlo” [Traducción informal: “The armed conflict need not have been causal to the commission of the crime charged,

but it must have played a substantial part in the perpetrator‟s ability to commit that crime.” Tribunal Penal para la

Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005]. 31Corte Constitucional, sentencia C-291 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

De conformidad con lo anterior, estimamos que lo procedente es declarar la exequibilidad

condicionada de la expresión acusada, bajo el entendido de que los actos de delincuencia común

corresponden a aquellos que no fueron cometidos con ocasión del conflicto armado interno y que en

caso de duda frente a la naturaleza del acto, debe considerarse que el mismo ocurrió en el contexto

del conflicto armado, favoreciendo así la inclusión de las víctimas en el ámbito de aplicación de la

ley.

III. La exclusión de los miembros de grupos armados al margen de la ley

El parágrafo 2 del artículo 3 de la ley 1448 de 2011 establece que “Los miembros de los grupos

armados organizados al margen de la ley no serán considerados víctimas, salvo en los casos en los

que los niños, niñas o adolescentes hubieren sido desvinculados del grupo armado organizado al

margen de la ley siendo menores de edad”. Igualmente, dispone que sus parientes no serán

considerados “como víctimas indirectas por el daño sufrido por los miembros de dichos grupos.”

Los accionantes solicitan que se declare la inconstitucionalidad de estas expresiones porque

consideran que vulneran el derecho a la igualdad y limitan la posibilidad de que aquellos miembros

de grupos armados ilegales que han sido a su vez víctimas del conflicto armado reclamen sus

derechos como tales. Consideran los demandantes que el principio humanitario protege no

solamente a los civiles y a las personas de los grupos armados fuera de combate, sino también

a los combatientes activos y por lo tanto deben ser considerados como víctimas.

Nuestra intervención respalda la solicitud de los demandantes en relación con las expresiones

acusadas. Consideramos que la distinción entre víctimas de la población civil y víctimas

pertenecientes a grupos armados ilegales viola en efecto el derecho a la igualdad. A tal

conclusión se llega incluso aplicando un test intermedio que, según las razones expuestas en el

apartado anterior y que se pueden hacer extensivas a este punto, es el que resulta procedente

para analizar la norma demandada.

Con el objeto de respaldar el cargo de los demandantes, a continuación aplicaremos el test

intermedio de igualdad al trato distintivo dado a las víctimas que sean o hayan sido miembros

de los grupos armados organizados al margen de la ley.

Corresponde en primer lugar determinar si el trato diferenciado obedece a un fin legítimo y

constitucionalmente importante. Al respecto, la evidencia que surge tanto de la exposición de

motivos del proyecto de ley, como de los debates surtidos en el Congreso, es que nunca se

presentaron las razones por las cuales se excluía a como víctimas a los integrantes de grupos

armados ilegales.

Desde la presentación del proyecto de ley al Congreso existía en el parágrafo segundo del

entonces artículo 21 una determinación expresa para no considerar como víctimas a los

miembros de grupos armados al margen de la ley. El primer inciso del artículo decía: “Los

miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley no serán considerados como

víctimas, en ningún caso, para efectos de la presente ley”. Sin embargo, en la exposición de

motivos no se incluye ninguna justificación para tal disposición. En la sustentación de la

definición de víctima simplemente se indica que se siguen los parámetros internacionales en la

materia y que se pretende acoger una definición incluyente que aporte a un proceso de

reconciliación. Y si bien en la descripción del objeto del proyecto se hace alusión a la

necesidad de dar mayor relevancia a las víctimas sobre los victimarios, esta justificación es en

general para sustentar por qué se presenta una ley de víctimas y no una ley con programas de

reinserción para los victimarios. Nunca se explica qué sucede cuando confluyen las

condiciones de víctimas y victimarios. Dice la exposición de motivos:

“Sin menguar esfuerzos frente a los mecanismos para la reintegración a la vida civil de los

victimarios comprometidos con el proceso de paz en el marco de la justicia transicional, el

Estado asume aún con mayor relevancia los esfuerzos tendientes a la recomposición del

tejido social adoptando medidas efectivas en favor de las víctimas de violaciones manifiestas

a las normas internacionales de Derechos Humanos o infracciones al Derecho Internacional

Humanitario, particularmente, dignificando su calidad de tales con la implementación de

mecanismos efectivos de realización y protección de sus derechos. Los beneficiarios de las

disposiciones normativas contenidas en este proyecto de ley, son las personas que hayan

sufrido menoscabo en sus derechos como consecuencia de violaciones manifiestas a las

normas internacionales de Derechos Humanos o infracciones al Derecho Internacional

Humanitario, en el marco de los estándares internacionales de Justicia Transicional. Con ello,

se pretenden resolver problemáticas sociales derivadas de un periodo prolongado de

violencia sistemática y generalizada causada por diferentes actores, tales como los grupos

armados organizados al margen de la ley, así como los grupos criminales organizados con

una fuerte estructura de poder y presencia en diferentes partes del territorio nacional.”32

En el debate del Congreso tampoco se dijo algo en relación con el fin de la exclusión de los

victimarios. De hecho, la disposición tuvo muchos reparos, tanto así que terminó incluyéndose

la excepción para quienes se desvincularan del grupo armado siendo menores de edad. Pero los

reparos siempre fueron más allá. Algunos congresistas advirtieron que los miembros de grupos

armados ilegales que hubieran sido víctimas debían ser incluidos en la ley, aunque fuera solo

para efectos de reparación simbólica, pues negarles la condición de víctimas resultaba

discriminatorio. Al respecto, el senador Luis Carlos Avellaneda Tarazona indicó:

“(..)eventualmente un victimario puede ocupar el lugar de víctima, si por ejemplo el

Estado, en un momento determinado no respeta el Derecho Internacional Humanitario,

respecto de las normas que se desarrollan con ocasión de un conflicto armado, si por

ejemplo a una persona se le detiene y se le tortura o se le ejecuta extrajudicialmente, se le

mata, se le asesina, por fuera de combate, allí hay una infracción al Derecho Internacional

Humanitario y nosotros hemos pedido que se reconozca eventualmente, esa condición de

víctima para ajustarnos, precisamente al Derecho Internacional Humanitario.

32 Exposición de motivos presentado por el Gobierno nacional a través del Ministerio del Interior y de Justicia al

Secretario General de la Cámara de Representantes, Jesús Alfonso Rodríguez Camargo, el 27 de septiembre de 2010.

Sólo que hemos dicho una cosa, Senador Lozano, no queremos para ellos pagos de

reparación alguna, porque le deben muchísimo a las víctimas que ellos han ocasionado y por

eso decimos, reconozcámoslos aquí simbólicamente, no les paguemos la suma que debía

otorgárseles, mandémosla al fondo de reparación para reparar a las víctimas, pero sí el

Estado, aquí en esta política pública que estamos desarrollando deberíamos reconocer que en

esos casos precisos que he mencionado, un victimario pueda ser eventualmente víctima.”33

Así mismo, el senador Luis Eduardo Ulloa señaló que la medida era violatoria de los

Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra, así como del derecho a la igualdad,

llamando así la atención sobre la inconstitucionalidad de la norma.34

En vista de estas

advertencias, el senador ponente de la ley, Juan Fernando Cristo, indicó:

“…el tema de la exclusión de los miembros de grupos alzados al margen de la ley de

víctimas, es decir que no puedan considerarse como víctimas aquellos que han sido

victimarios así en medio del conflicto lleguen a convertirse en víctimas a la vez, yo voy a ser

excesivamente franco no con ustedes sino con el país, porque aquí hay seguimiento pleno al

debate de esta ley académicamente, jurídicamente lo que acaba de expresar el Senador

Avellaneda es absolutamente irrefutable, yo me atrevo así como se atrevió ayer el Senador

Gerléin a dejar algunas reflexiones sobre las facultades, yo me atrevería a afirmar que esa

exclusión que planteamos en la ponencia y que yo respaldo no tiene mucha vida en la Corte

Constitucional por violación al principio de igualdad, pero, ese es el acuerdo al que llegamos,

nosotros nos sometemos a ese acuerdo y vamos a votar en esa línea.”35

(subraya fuera de

texto).

La ausencia de una justificación explícita de la medida durante el debate legislativo, así como su

aprobación a sabiendas de que la misma era contraria a la Constitución, evidencia con suficiente

claridad el carácter arbitrario de la decisión tomada por el Congreso. Tal como se desprende de las

citadas palabras del senador ponente, la adopción de esta medida respondió más a la obstinación de

mantener un acuerdo político, que al diseño racional de una política pública. Esto por sí solo resulta

suficiente para declarar la inconstitucionalidad de la exclusión de los victimarios, pues si bien el

33 Gaceta del Congreso 469 del 30 de Junio de 2011, Acta de Plenaria 56 del 24 de mayo de 2011 Senado. 34 Consignado en la Gaceta del Congreso 469 del 30 de Junio de 2011, Acta de Plenaria 56 del 24 de mayo de 2011

Senado el senador Ulloa afirmó: “Pero, a pesar de que ha sido excluido el tema de los familiares, pues continua en el

articulado planteándose que los victimarios así hayan sido objeto de violación al Derecho Internacional Humanitario no

pueden considerarse como víctimas y lo hemos expresado en diferentes oportunidades, esto es violatorio de los Protocolos

Uno y Dos que son adicionales al Tratado de Ginebra, y esos Protocolos fueron aprobados por esta misma institución

legislativa el 1º de septiembre de 1993, se ratificó y entro en vigor el 1º de marzo de 1994, en el artículo segundo de ese

protocolo, pues, claramente se puede dilucidar que el ámbito de aplicación no tiene ninguna reserva si eso lo podemos

vincular con el carácter antropocéntrico que tiene nuestra constitución y en donde la dignidad humana es quizá el eje

fundamental de toda esa carta magna, pues podremos entender igualmente que la dignidad humana es predicable a todos y

cada uno de los ciudadanos del estado colombiano, por eso, esa definición y ese parágrafo se nos ocurre con argumentos

jurídicos que es inconstitucional y entonces, la discusión es si mandarle un mal mensaje a los colombianos respecto a que

en la Comisión primera que hace y trabaja sustancialmente sobre los aspectos constitucionales vamos a aprobar una norma

que es abiertamente inconstitucional(…)”. 35 Íbid.

legislador cuenta con un alto grado de configuración normativa, tratándose de medidas que

establecen un trato diferenciado, el legislador tiene la carga de ofrecer una justificación mínima que,

en el caso concreto, brilla por su total ausencia.

La evaluación de la legitimidad e importancia del fin a la luz de la Constitución requiere, en primer

lugar, la identificación de la finalidad perseguida por la medida. Pero si el propio legislador fue

renuente a expresar el fin buscado, no queda sino inferir que el único propósito de la medida

excluyente corresponde al que se desprende del sentido literal de la disposición, esto es, negar la

calidad de víctima a los miembros de los grupos armados ilegales. Aunque el senador Avellaneda

señaló que una de las preocupaciones frente al reconocimiento de las víctimas que fueran

integrantes de los grupos armados era que estas llegaran a obtener reparaciones económicas por

parte del Estado, no parece que evitar esta situación hubiera sido la finalidad de la medida, pues en

tal caso se hubiera acogido la propuesta de reconocerles la calidad de víctimas para efectos de la

reparación simbólica, tal como se hizo con las víctimas por hechos ocurridos antes del 1º de enero

de 1982.

A diferencia de lo que sucede con las distinciones que realiza la ley en función de la fecha de

ocurrencia de los hechos o de la naturaleza de los actos causantes del daño, la exclusión de los

integrantes de los grupos armados ilegales no obedece a un criterio de priorización de la política

pública. No son la escasez de recursos, ni las limitaciones institucionales, ni la gravedad de los

delitos las condiciones que explican la distinción hecha por el legislador en este punto. Por el

contrario, lo que se puede inferir del contenido literal del artículo en cuestión, así como del vacío

argumentativo en los debates legislativos, es la voluntad de no reconocer a cierto tipo de víctimas.

Esta finalidad es ilegítima por varias razones. En primer lugar, favorece la invisibilización de las

violaciones al derecho internacional humanitario y a los derechos humanos cometidas contra los

miembros de los grupos armados ilegales. De este modo, se envía el mensaje perverso de que la

reprochabilidad de las violaciones no depende de la naturaleza del daño, sino de la posición de las

víctimas en relación con el conflicto. Por esta vía, la gravedad de las infracciones contra los

combatientes se aminora drásticamente, hasta el punto que se termina ofreciendo una justificación

indirecta de las mismas.

En segundo lugar, desnaturaliza la condición de víctima, al determinarla en función de la

culpabilidad, y no de la vulnerabilidad. Es preciso resaltar que la Ley 1448 se establece en el marco

de un proceso de justicia transicional con un enfoque pro víctimas y que presume la buena fe de las

mismas. Tiene como objetivo dignificar la calidad de víctima, y en esa medida, se acogen las

directrices internacionales respecto a la protección de las víctimas. Esas directrices están

consignadas en la Resolución 67/147 de la ONU relativa a los “Principios y directrices básicos

sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de

derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer

recursos y obtener reparaciones” reseñada en la exposición de motivos de la Ley. En dicha

resolución se define víctima así:

“A los efectos del presente documento, se entenderá por víctima a toda persona que haya

sufrido daños, individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento

emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales,

como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las

normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional

humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término

“víctima” también comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima

directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a

víctimas en peligro o para impedir la victimización”36

.

Según esta definición, el daño es el elemento esencial que determina la condición de víctima y este

sigue presente incluso si las víctimas han sido o se convierten en victimarios. Pensar lo contrario,

implica desconocer la capacidad de sufrimiento de este tipo de víctimas.

En tercer lugar, la exclusión de los victimarios parece responder a la doctrina de “las manos

limpias”, que busca balancear el daño con la culpabilidad de la víctima.37

Esta doctrina se ha

aplicado en el derecho internacional en temas relativos a la protección diplomática. De

conformidad con esta, los Estados pierden la posibilidad de reclamar por las agresiones

cometidas por otros Estados en contra de alguno de sus ciudadanos, cuando estos incurrieron

en un acto ilícito en el Estado agresor. Sin embargo, en el campo de los derechos humanos se

ha rechazado la aplicación de esta doctrina, por cuanto implica un juicio de valor sobre la

persona y no sobre el daño sufrido, que riñe con la idea de que la culpabilidad de una persona

no puede ser óbice para el reconocimiento de sus derechos como víctima. En definitiva, el

reconocimiento de derechos no puede operar de acuerdo con una lógica compensatoria que anula el

daño ante la existencia de una culpa.38

Cabe destacar además que la Corte Interamericana ha proferido condenas por violaciones a los

derechos humanos de personas integrantes de organizaciones armadas y ha ordenado su

reparación. Así, en el caso Perú vs. El penal Castro Castro39

, la Corte condenó al Estado por el

“Operativo Mudanza”, en el cual se atacaron los pabellones del penal ocupados por integrantes

del grupo Sendero Luminoso y resultaron muertas 42 personas, 175 lesionadas y 322 fueron

sometidas a tratos crueles e inhumanos. Aunque el Estado peruano sugirió que para analizar los

hechos debía tenerse en cuenta que estos se produjeron como parte de una estrategia de guerra

contra internos acusados de delitos de terrorismo, este nunca negó su deber de reparar a las

víctimas. Igualmente, el que las víctimas fueran integrantes de un grupo armado ilegal fue

completamente irrelevante para el reconocimiento de sus derechos como tales. En el mismo

sentido, en el caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala40

, la Corte IDH condenó al Estado a

36 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. «Principios y directrices básicos

sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de

violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones.» 60/147

Resolución aprobada por la Asamblea General el 16 de diciembre de 2005. 2005. 37 Laplante, Lisa J. (2008). The Law of remedies and the Clean Hands Doctrine: Exclusionary Reparation Policies in

Peru´s Political Transition. American University International Law Review, Vol 23 No. 1, disponible en

http://ssrn.com/abstract=127478 38 Laplante, retomando a Dinah Shelton, plantea: “Shelton, writing on reparations in international human rights law,

explains that “[i]n general, the character of the victim should not be considered because it is irrelevant to the wrong and to

the remedy, and implies a value judgment on the worth of an individual that has nothing to do with the injury suffered.”

Laplante, Lisa J. Op. cit. 39 Corte interamericana de Derechos Humanos. Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, sentencia del 25 de

noviembre de 2006. 40 Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Sentencia de 22 de febrero de 2002.

reparar a los familiares del sr. Bámaca, quien era comandante de un frente guerrillero y fue

detenido, torturado y ejecutado por las fuerzas militares. La decisión de la Corte se dio con

base en las conductas cometidas contra el sr. Bámaca, con independencia de su condición como

integrante de un grupo guerrillero.

En estos casos es claro que las infracciones al DIH y los derechos humanos no dejan de serlo

cuando se cometen contra miembros de grupos armados al margen de la ley. Las características

relevantes siguen siendo las mismas, el daño sufrido no se elimina en razón de la condición de

la víctima, y el Estado tiene los mismos deberes en términos de su protección y reparación.

En conclusión, el trato distintivo que establece la norma acusada no obedece a una finalidad

constitucionalmente legítima e importante en tanto i) omite el elemento determinante para

considerar la existencia de una víctima que es el daño sufrido por las conductas señaladas en la

ley, ii) desconoce la condición de vulnerabilidad propia de una víctima en razón de su

culpabilidad, iii) somete el reconocimiento de derechos humanos a un sistema de

compensación de culpas y daños, iv) y envía un mensaje perverso que no contribuye con el

propósito de reconciliación ni con la buena fe de las víctimas, al entender a los victimarios

como seres sin capacidad de sufrimiento y a los daños sufridos por ellos como menos

relevantes o, peor aún, como justificados. En atención a esto, estimamos que las expresiones

acusadas deben ser declaradas inconstitucionales, tal como lo solicitan los demandantes.

Cordialmente,

Rodrigo Uprimny Yepes Luz María Sánchez Duque

C.C. 79.146.539 de Usaquén C.C. 30.233.501 de Manizales

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