1

Bitcoin no es solo dinero virtual:

La necesidad de proteger al consumidor mediante un marco

regulatorio en Colombia

Helga Lucía Vega Pradilla*

Sumario

Introducción – I. QUÉ SE ENTIENDE POR BITCOINS. 1. Definición e historia. – 2.

Funcionamiento y características. – 3. Ventajas. – 4. Desventajas. – II. EXPERIENCIA

REGULATORIA INTERNACIONAL: CASO DE ESTADOS UNIDOS. –1. Estados

Unidos de América – III. NORMAS JURÍDICAS EN COLOMBIA PARA ESTABLECER

LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL BITCOIN. – 1. Posición del Banco de la República. – 2.

Posición de la Superintendencia Financiera de Colombia. – IV. ANÁLISIS DE LOS

RIESGOS JURÍDICOS FRENTE AL USO DE BITCOINS EN COLOMBIA. – 1. Acceso a

la información. – 2. Términos y condiciones de uso. – 3. Reversión del pago. – 4. Seguridad.

IV. CONCLUSIONES – Bibliografía

*Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana, con Especialización en Derecho de la Empresa de la Universidad del Rosario, y Especialización de Derecho Comercial de la Universidad de los Andes. Actualmente cursa la maestría de Derecho Privado en la Universidad de los Andes y se desempeña como abogada en el Banco de la República. Correo: hl.vega@uniandes.edu.co.

2

Resumen

En este artículo se discute la situación jurídica del bitcoin a la luz del

ordenamiento jurídico colombiano. Se sostiene que no existe una mención explícita

en la legislación y, por tanto, no existe regulación en ningún sentido. Sin embargo,

algunas entidades estatales como el Banco de la República y la Superintendencia

Financiera se han pronunciado al respecto. En particular, se analizan los riesgos

jurídicos que pueden surgir a partir del uso de estas monedas virtuales para

determinar si el Estado colombiano debe proteger al consumidor frente a los riesgos

operativos y legales que estos representan, pese a que en la actualidad no es

considerado una moneda legal o divisa en Colombia.

Palabras clave: monedas virtuales, bitcoin, pago electrónico, riesgos,

transacción, comercio electrónico, derechos del consumidor, regulación.

Abstract

In this article the juridical situation of the bitcoin is discussed considering the

juridical Colombian classification. An explicit mention does not exist in the legislation

and therefore, there is no regulation in any sense; nevertheless, state entities as the

Bank of the Republic and the Superintendence of Finance have issued some

decisions on the matter. Especially, juridical risks that can arise from the use of these

virtual currencies are analyzed to determine if the Colombian State must protect the

consumer from the operative and legal risks that those currencies represent, in spite

of that today it is not considered to be a legal coin or currency in Colombia.

Key Words: virtual currency, bitcoin, electronic payment, risk, transaction,

electronic commerce, consumer rights, regulation.

3

Introducción

Los avances que han surgido en las últimas décadas en materia de

tecnología se deben en gran parte a lo que hoy conocemos como internet, la gran

plataforma sobre la cual se intercambia información y se realizan transacciones de

comercio electrónico de una forma económica y rápida. En ese sentido, se han dado

distintas modalidades de comercializar los bienes y servicios, lo que ocasionó que

surgiera la necesidad de poder pagar con dinero electrónico o sistemas de pago

diferentes a los tradicionales. En la actualidad, en Colombia estas transacciones se

realizan en pesos. No obstante, existen instrumentos denominados monedas

virtuales o criptomonedas que vienen siendo usadas por el público como medio de

pago, en especial la denominada bitcoin (Tu y Meredith, 2015).

El bitcoin surge como una moneda virtual con innovación tecnológica, a partir

del auge que ha tenido internet en los últimos años. El Banco Central Europeo

(citado por Navas, 2015) lo define como “dinero electrónico no regulado, emitido y

controlado por quienes lo crean y habitualmente usado y aceptado como unidad de

pago para el intercambio de bienes y servicios dentro de una comunidad virtual

específica” (p.87), lo que da a entender que es un instrumento que nace de la red

sin ningún tipo de restricción ni frontera, y que viene a revolucionar la forma como

concebimos los medios de pago.

Desde su creación en el año 2009, el uso de bitcoin se ha incrementado por

los consumidores, quienes ven en este instrumento una alternativa novedosa con

grandes ventajas, entre las cuales cabe destacar la inexistencia de las entidades

financieras como intermediarios (optimizándose de esta manera los costos, al ser

muy bajos o casi nulos), así como poder realizar transacciones en tiempos muy

cortos (Gómez y Parra, 2017). Por el contrario, hay quienes piensan que exponerse

4

a riesgos tales como no poder reversar el pago o que su uso esté asociado a

actividades ilícitas (Twomey, 2013) representan obstáculos de gran magnitud al no

estar estos instrumentos regulados.

En el caso colombiano no hay claridad en relación con su naturaleza jurídica

ni existe una regulación específica, por lo cual los compradores de esta moneda

virtual se exponen a riesgos operativos y legales que el Gobierno ha venido

identificando. La Superintendencia Financiera de Colombia (SFC) reitera en sus

pronunciamientos los posibles riesgos asociados al uso de estas monedas virtuales

(Cartas Circulares 29, 2014; 78, 2016 y 52, 2017), mientras que el Banco de la

República (BR), mediante un comunicado de prensa del 1 de abril de 2014,

manifestó que no es una moneda ni puede constituirse como medio de pago de

curso legal.

Ante esta situación, el presente trabajo tiene como objeto mostrar en qué

situación se encuentra actualmente el consumidor por el uso de la moneda virtual,

y analizar si resulta necesario protegerlo frente a los riesgos a los que se está viendo

expuesto, teniendo en cuenta que el Estado colombiano no ha emitido ningún tipo

de regulación sobre el particular. En ese sentido, para el desarrollo de ese propósito

se tratarán los siguientes puntos: ¿qué se entiende por bitcoins?, para lo cual se

tratarán cuestiones como definición e historia, funcionamiento, características,

ventajas y desventajas que se derivan de este instrumento; la experiencia

regulatoria internacional, específicamente el caso de Estados Unidos; la situación

jurídica del bitcoin a partir de las normas jurídicas expedidas en Colombia, y los

riesgos jurídicos frente al uso de bitcoins en el país. Por último, la investigación se

cierra con una propuesta sobre cuál debe ser el papel que debe asumir el Gobierno

para mitigar los riesgos y de esta forma incentivar, y no frenar, el desarrollo de los

negocios que se realizan de manera electrónica.

5

El punto de partida es que no se debe implantar su prohibición, pues para

Colombia resulta imposible poder vigilar que no se realice compra o venta de estos

instrumentos en la red a través de plataformas electrónicas. Lo único que se lograría

con esta restricción es que se genere un uso clandestino en el mercado electrónico,

y no garantizar la protección de los consumidores. Se debe propender por

establecer una regulación, ya que es posible que a través de un marco regulatorio

se logren eliminar o mitigar las desventajas 2 y los riesgos expuestos por los

detractores de estas monedas virtuales.

Si bien el Estado colombiano ha mostrado preocupación ante la creciente

popularidad que han tenido los bitcoins en el país, al enunciar los posibles riesgos

como imposibilidad de reversar o anular transacciones, la inexistencia de una

entidad que respalde estas monedas y la falta de regulación frente a las plataformas

a través de las cuales se comercializan (SF, 2014, 2016 y 2017) no ha manifestado

interés en establecer reglas frente al uso de estas monedas virtuales, pues ha

abordado el tema con campañas de educación económica para intentar

desestimular su uso, limitándose a enunciar riesgos y a realizar advertencias a las

entidades sujetas a vigilancia. De esa forma, se ha trasladado la responsabilidad en

su totalidad a los particulares, sin brindar una solución contundente frente a

dificultades ya enunciadas.

El esfuerzo regulatorio de países como Estados Unidos será tenido en cuenta

en esta investigación, por haber expedido normas específicas sobre la materia, lo

cual puede resultar acertado para impedir los posibles abusos que se puedan llegar

a dar en contra del consumidor, al ser la parte débil de la relación de consumo. En

mi opinión, deben establecerse condiciones favorables al consumidor, pues en la

2 Fallas en la seguridad (robo o hackeo), su uso es bajo responsabilidad propia, el anonimato se presta para realizar actividades ilícitas como el lavado de activos y cuenta con un grado de aceptación limitado en el mercado e incertidumbre frente a la ley aplicable.

6

mayoría de los casos no cuenta con mecanismos eficientes para poder exigir sus

derechos, además de desconocer cuáles serían. Por lo tanto, consideró que en

Colombia es necesario establecer un campo de prueba para nuevos modelos de

negocio —regulatory sand box—, como medida a corto plazo, con el fin de poder

monitorear este tipo de innovación tecnológica, la cual evoluciona muy rápido y para

ello, se deberá establecer cuál es la naturaleza jurídica del bitcoin, para que a partir

de esta se puedan crear normas específicas.

Para el desarrollo de este propósito no se analizarán los siguientes aspectos

(i) las múltiples monedas virtuales3 que actualmente existen; únicamente se tendrá

en cuenta la denominada bitcoin, (ii) todas las ventajas o desventajas asociadas al

uso de bitcoin, pues solo se tratarán las más relevantes frente a Colombia, y (iii) el

aspecto tributario, contable y de riesgo financiero que concierne al mercado de estas

monedas.

I. QUÉ SE ENTIENDE POR BITCOINS

1. Definición e historia

En términos de la Autoridad Bancaria Europea (2014), la moneda virtual es

una representación de valor que no es emitida por la banca central o autoridad

pública, y, por lo tanto, no es moneda de curso legal, aunque es usada por las

personas como medio de cambio, así como para ser transferida, almacenada o

negociada de manera electrónica.

Arango y Bernal (2017) sostienen que el bitcoin considerado como una

moneda virtual es una representación digital de valor denominada en su propia

3 Aproximadamente existen más de 1.000 en circulación, siendo el bitcoin la moneda más conocida y utilizada (Cryptocurrency Market Capitalizations, 2017).

7

unidad de cuenta, cuyo valor intrínseco es nulo, es decir, es cero. Esto es así, por

cuanto no se encuentra respaldada por un bien físico, y su precio depende de la

confianza de los usuarios.

En ese sentido, el desarrollo de las mismas se encuentra ligado

exclusivamente a particulares y no a una autoridad monetaria, de manera que no

se encuentra regulado y, por ende, su valor resulta volátil al depender

completamente de la demanda, la cual se encuentra ligada a los sentimientos y

expectativas que tienen las personas frente al comportamiento de su precio en el

futuro. Precisamente aquí surge la diferencia con los bancos centrales, pues estos

se ocupan de controlar el precio de la moneda para mantener el poder adquisitivo,

así como de respaldar la moneda legal. Ahora bien, dado que no existe ninguna

institución controladora, los usuarios se encuentran simplemente conectados bajo

una red de computadores que ejecutan tecnología peer to peer (P2P), también

conocida como red entre pares, en la que se intercambian de manera directa datos

sin tener en cuenta el software y sin necesidad de contar con servidores fijos (Bollen,

2013).

Es así como todos los datos, incluso la información financiera que se

intercambia en este proceso, resulta ser de carácter público, siendo visible para los

participantes involucrados, aunque no amenaza la privacidad de sus usuarios al

permanecer su identidad anónima. Lo anterior ocurre porque en el momento de

realizarse una transacción, esta se almacena junto con otras en una cadena de

bloques —blockchain—, de forma tal que se conforma un libro de registro virtual

distribuido entre varios computadores (Gómez y Parra, 2017). Esto implica que el

libro es distribuido en la red y no resulta necesario la intervención de un tercero que

verifique o controle. En consecuencia, este mecanismo dificulta cualquier intento de

fraude al no poderse alterar la transacción, por encontrarse la información replicada

en varias máquinas y al involucrarse complejos cálculos matemáticos (Plassaras,

2013).

8

Al respecto, es necesario mencionar que crear bitcoins falsos es casi

imposible, teniendo en cuenta lo mencionado. No se debe confundir con el robo de

billeteras virtuales que contengan bitcoins, pues esto último sí puede ocurrir, tal y

como sucedió en 2011 cuando hackers se infiltraron a la plataforma de Mt. Gox, y

robaron $200,000 en bitcoins (Smith, 2012).

Frente a su creador poco se sabe. Esta moneda virtual fue diseñada por una

persona o grupo de personas bajo el seudónimo de Satoshi Nakamoto, cuyo

protocolo4 fue publicado en la red en 2009, y tras minar las primeras 50 bitcoins tal

figura desapareció (Gómez y Parra, 2014; Smith, 2012). Su propósito era brindar

una solución al problema del doble gasto —double spending—, mediante el uso de

la tecnología peer to peer. Sobre el particular es de aclarar que aquel problema

consistía en que el dinero virtual se podía gastar más de una vez, ya que el archivo

digital se podía duplicar o falsificar, pero con el proceso denominado minería es

posible validar las transacciones en la red y de esta forma se incrementa la

seguridad y la confianza en el sistema de pago.

Además, Nakamoto (2008) se refiere en su escrito a las entidades financieras

como aquellas instituciones que manejan de manera exclusiva el comercio en

internet frente al proceso de pago electrónico, y, aunque afirma que el sistema

funciona, deja ver ciertas debilidades que aún no han sido mitigadas, dentro de las

cuales se destaca el factor confianza. Por esta razón, ve una oportunidad para

proponer una moneda virtual que permita prescindir de los intermediarios

financieros y, de esta forma, descentralizar la transferencia de la información con

ciertos estándares de seguridad. No obstante, así como los sistemas tradicionales

de pago presentan problemas de este tipo, bitcoin no es la excepción (Murphy E,

Setzinger y Murphy M, 2015).

4 El protocolo bitcoin es un procedimiento de código abierto, una serie de reglas de dominio público (Bollen, 2013).

9

En suma, para efectos de este trabajo se debe entender bitcoin como una

moneda digital, quizás la más conocida hasta ahora, sobre la cual ninguna persona

o institución tiene el control de la oferta, de tal forma que con estos instrumentos se

pueden realizar transacciones al ser aceptados por una comunidad de usuarios en

la red.

2. Funcionamiento y características

Por su condición de moneda encriptada5, resulta fundamental entender el

proceso denominado minería. Este consiste en confirmar mediante algoritmos

matemáticos cada una de las transacciones realizadas, ya sea por la compra o por

la venta de bitcoins, las cuales quedan agrupadas por bloques (posteriormente este

se agrega a una cadena de bloques —blockchain—) y registradas en un libro

electrónico. Por consiguiente, el trabajo del minero 6 consistirá en competir por

descifrar el código a cambio de un incentivo (Arango y Bernal, 2017). En un principio

no era necesario un software especializado con el fin de monitorear cada una de las

transacciones que se enviaban a la red, pero hoy sí lo es.

Una vez el minero logre la desencriptación es posible que cualquier

participante valide el proceso, pues los registros se vuelven públicos en la red y es

posible monitorear la transacción al instante, lo cual hace que sea difícil cualquier

intento de falsificación, y siendo además la transacción irreversible.

5 Codificar la información de modo que resulta ilegible para terceros y, de esta forma, se protege la misma. 6 Son las personas que procesan las transacciones en sus computadores con un software especializado y como recompensa por ese servicio se les generan bitcoins. Esto se da acorde con las reglas establecidas en el protocolo.

10

Gráfica n.° 17

En cuanto a sus características, es posible enunciar brevemente las

siguientes: goza de anonimato, no es necesario que haya presencia física ni del

comprador, ni del vendedor; es dable efectuar trazabilidad a las transacciones, estas

últimas se pueden realizar desde cualquier lugar y hora, lo cual redunda en menores

costos. Esto, sumado al hecho de que su emisión no se encuentra controlada por

ninguna autoridad o banco central. Hoy en día los usuarios pueden obtener bitcoins

de tres formas: (i) por intercambio de moneda legal; (ii) por canje de bienes y

servicios, y (iii) a través del proceso de minería (Plassaras, 2013). Luego podrán

7 Fuente: https://www.xataka.com/especiales/que-es-blockchain-la-explicacion-definitiva-para-la-tecnologia-mas-de-moda

11

almacenar los bitcoins de manera electrónica en monederos virtuales, adquirir

bienes o servicios o venderlos.

3. Ventajas

Los partidarios de que se regule el uso de bitcoin afirman que prohibir su uso

implicaría coartar el nacimiento de nuevas innovaciones tecnológicas, por lo que

sugieren regular para ejercer el poder y castigar las violaciones de carácter civil y

criminal (Danton, 2014), con lo que se podrían aprovechar beneficios inherentes a

este instrumento, como realizar trasferencias en tiempo real y no pagar comisiones

que sí se darían en los sistemas de pago tradicionales, pues los pagos con bitcoin

se depositan de manera directa y gratuita en los monederos virtuales al no existir

intermediarios que cobren una comisión y validen la transacción electrónica.

Sobre el particular, hay que indicar que a través de las distintas plataformas

que hoy en día existen8 se puede comprar y vender bitcoins de manera inmediata,

lo cual elimina la intermediación bancaria o de otros entes financieros para poder

cerrar una transacción, y tampoco resulta necesario el intercambio de información

con los mismos. Además, facilita la compra y venta de bienes o servicios al no ser

necesaria la presencia física de ninguna de las partes. En ese sentido, esta última

ventaja no es exclusiva de los bitcoins, pues ya existía con el dinero electrónico.

De igual forma, otra ventaja que surge frente a la inexistencia de un tercero

intermediario que regule y controle es la seguridad de no exponerse a que la cuenta

sea cancelada, bloqueada o embargada, como sí ocurre en el ámbito de los

8 Plataformas europeas como Bitstamp (https://www.bitstamp.net/terms-of-use/ltd) y Btc-e (https://btc-e.com/index.html), plataformas americanas como Coinbase (https://www.coinbase.com) y Kraken (https://www.kraken.com/) o colombianas como bitcoincol (http://www.bitcoincol.com.co/).

12

establecimientos de crédito, lo cual tiene como consecuencia la no disponibilidad de

los recursos por estos hechos.

El anonimato del sistema resulta ser un aspecto positivo, pero también tiene

aspectos negativos como se explicará más adelante. Así lo exponen Murphy E,

Seitzinger y Murphy M (2015), quienes aseguran que la privacidad es mayor gracias

a que las transacciones no contienen información personal de los clientes, lo cual

resulta beneficioso frente a un posible robo o suplantación. Sin embargo, los mismos

sostienen que no es cierto que no se pueda realizar trazabilidad a la identidad de

quienes se ven involucrados, puesto que existe un registro permanente, completo e

histórico de la transacción, aunque esta se encuentre cifrada.

Por otro lado, hay quienes afirman que el bitcoin no es solo dinero virtual,

dada la tecnología denominada blockchain sobre la cual se sustenta este

instrumento. Al respecto hay que señalar que dicha tecnología se caracteriza por

impartir seguridad, porque aparte de hacer pública la transacción, esta se replica en

varios computadores, de tal forma que no podría duplicarse ni ser falsificada una

criptomoneda (Gómez y Parra, 2017). Por tanto, al no ser exclusiva esta tecnología

al bitcoin, tiene el potencial para modificar la forma como actualmente funcionan los

registros. Desde esta perspectiva, se evidencia que es posible que surjan otros

desarrollos como consecuencia de esta tecnología, lo cual lleva a adoptar medidas

específicas de protección.

4. Desventajas

Al respecto, la Autoridad Bancaria Europea (2014) plantea que es posible

identificar aproximadamente setenta riesgos provenientes por el uso de las

13

criptomonedas y, para ello, realiza una clasificación en tres niveles: alto, medio y

bajo, dentro de los cuales se destacan los siguientes: a) riesgos para los usuarios;

b) riesgos para otros participantes del mercado; c) riesgos a la integridad financiera

d) riesgos para los sistemas de pago, y e) riesgos para los reguladores. Aunque

cabe señalar que dicha entidad advierte que algunos de estos riesgos aplican para

los servicios o productos convencionales financieros 9 , mientras otros resultan

exclusivos de este tipo de instrumentos10.

Ahora bien, hay autores como Twomey y Doguett (2013), quienes sostienen

que la magnitud de las desventajas es tan grande que prohibición es la opción más

conveniente para evitar los ataques informáticos, el anonimato de las transacciones

y que el valor de la moneda nacional se afecte. Este último aspecto resulta negativo

cuando se presta para realizar actividades ilícitas como el lavado de activos, compra

y venta de drogas ilegales, así como financiación del terrorismo, aunque es posible

afirmar que estas actividades existen de tiempo atrás y no nacen con la llegada de

los bitcoins.

Como se mencionó, existe una exposición al riesgo por poder ser utilizados

los bitcoins en operaciones relacionadas con el lavado de activos y la financiación

del terrorismo (laft), pues lo que se pretende es dar apariencia de legalidad a

recursos obtenidos mediante actividades ilícitas. Cabe resaltar en este punto que el

anonimato puede atraer el desarrollo de este tipo de actividades, al dificultarse la

posibilidad de que la persona pueda ser detectada. En este punto es importante

recordar que, pese al estar estas monedas respaldadas a través de una red

informática en la que todas las transacciones se registran en un bloque de carácter

9 Servicio de pago o lavado de activos. 10 Pérdidas por cambios en la fluctuación, robo de identidad al momento de proporcionar los datos, desconocimiento de la ley aplicable en caso de surgir violaciones, pérdidas por robo, fraudes o pérdidas al momento de usar cajeros, no hay garantía de que los comerciantes lo acepten como medio de pago, error frente al débito realizado al monedero virtual y como inversión el usuario puede sufrir pérdidas al ser el precio volátil.

14

virtual, no es posible obtener la identificación del cliente y de esta forma, poder

sancionar a quien se encuentre delinquiendo. Así lo afirma la Autoridad Bancaria

Europea (2014), cuando sostiene que el riesgo surge porque al realizarse el

intercambio de información peer to peer, el mismo no requiere identificación

personal y, a su vez, por no existir intermediario que controle y notifique de la

operación sospechosa.

En Colombia, el BR forma parte del sistema financiero, y como tal se

encuentra sometido a la inspección, vigilancia y control de la SFC, entidad que

regula la materia de conformidad con la Parte I, Título IV, Capítulo IV de la Circular

Externa 055 de 2016 o Circular Básica Jurídica y demás normas que la modifiquen

o adicionen. Por tal motivo, debe presentar reportes relacionados con las

operaciones sospechosas a la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF)

dependencia del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y teniendo en cuenta que

el bitcoin no es emitido por la banca central, le resulta imposible monitorear o tomar

las medidas que se requieran para prevenir los riesgos de Laft, pues en la red no

existen instrumentos o medidas que controlen, al ser este un deber legal que deben

implementar solo las entidades vigiladas por dicha superintendencia (Decreto 663

de 1993, artículo 102).

Según la Autoridad Bancaria Europea, puede surgir falta de trasparencia en

las prácticas comerciales, ya que el sistema podría estar sujeto a errores, fraudes o

piratería, por lo cual, si llegare a darse un robo o hackeo a una billetera virtual, no

existe para el consumidor un derecho de reembolso y mucho menos poder obtener

una indemnización (EBA, 2014, p. 24). Es así como quedan expuestas las fallas o

falencias que se pueden presentar en la seguridad, lo que genera una desconfianza

en este tipo de tecnología.

15

Otro tema importante en el que existe incertidumbre es en el aspecto

tributario, específicamente si surge o no obligación de tributar. Lo anterior debido a

que al ser una moneda descentralizada no existe ningún tipo de control y al no estar

regulada, puede ser un método para evadir impuestos. Por último y no menos

importante, la volatilidad de los bitcoins resulta ser alta por las fluctuaciones en la

demanda. Esto por cuanto la demanda depende de la confianza que el público

deposita en estas monedas como un medio de pago o de inversión. Así mismo, este

instrumento puede verse afectado con las decisiones que toman los gobiernos

alrededor del mundo y que repercute de manera directa en su precio.

Gráfica n.° 211 Tabla comparativa

Ventajas Desventajas

-Transferencia en tiempo real. -Se pueden presentar riesgos asociados

a perdidas por cambios en la fluctuación,

desconocimiento de la ley aplicable en

caso de conflicto, robo o fraude y

aceptación limitada.

-No pago de comisiones a

intermediarios.

-Alta volatilidad ocasionada por la

fluctuación de la demanda.

-No es necesaria la presencia física de

las partes.

-El sistema podría estar sujeto a errores,

fraudes o piratería.

-Las cuentas no pueden ser

canceladas o bloqueadas.

-No existe un derecho de reembolso o

posibilidad de obtener indemnización.

-El anonimato resulta positivo al no

incluir las transacciones información

personal.

-El anonimato resulta negativo cuando

se presta para realizar actividades

ilícitas, ej. lavado de activos, compra y

11 Fuente: Elaboración del autor.

16

venta de drogas ilegales, así como

financiación del terrorismo.

-La tecnología blockchain permite que

la información se distribuya en varios

computadores, lo cual dificulta la

posibilidad de duplicar o falsificar una

criptomoneda.

-Al ser de emisión descentralizada, no

existe ningún tipo de control sobre ella

por parte de los Estados.

II. EXPERIENCIA REGULATORIA INTERNACIONAL: CASO DE ESTADOS

UNIDOS

Después de haber analizado el contexto de qué son estas monedas virtuales

es necesario considerar el esfuerzo regulatorio de Estados Unidos, quien con el

ánimo de reconocer al bitcoin como una forma de pago válida ha implementado

normas específicas disminuyendo de esta forma los riesgos y logrando proteger al

consumidor con una mayor seguridad jurídica.

Sobre el particular, es debido mencionar que otros países12 han intentado

crear medidas de regulación, pese a la incertidumbre y los desafíos que este

instrumento por naturaleza trae consigo. Aunque el desarrollo ha sido poco, cabe

destacar el caso de Brasil que con la expedición de la Ley 12.865 (2013), permitió

de manera taxativa la creación de las monedas electrónicas, así como, realizó un

intento por definir la naturaleza jurídica de estos instrumentos. Por tal motivo, la

referida ley, en su artículo 6, las define como: “recursos almacenados en

dispositivos o sistemas electrónicos que permiten al usuario final efectuar

transacción de pago”. No obstante, su esfuerzo no llegó hasta allí pues otorgó

12 Brasil, Alemania y Japón.

17

competencia a instituciones de pago (personas jurídicas que forman parte del

Sistema de Pago Brasilero) para convertir la moneda física en moneda electrónica

o viceversa, así como, en cabeza suya se intenta acreditar su aceptación y gestionar

el uso de ésta última.

Frente a lo anterior, considero que resulta acertado partir por definir la

naturaleza jurídica de estos instrumentos para que a partir de la misma se puedan

implementar medidas regulatorias encaminadas a proteger a los consumidores, sin

embargo, carece de sentido otorgar competencia regulatoria incluso sancionatoria

como dicha ley lo establece a entidades que vienen ejerciendo otro tipo de funciones

y que desconocen la dinámica del sistema. En tal sentido, puede pensarse que lo

más viable es crear una autoridad independiente con una estructura robusta que

pueda regular y sancionar.

Ahora bien, teniendo en cuenta que a la fecha Estados Unidos es el país que

abandera el tema ya que ha realizado esfuerzos para controlar o mitigar los riesgos

por medio de distintos marcos regulatorios, se expondrá sus avances frente al tema.

Sin embargo, al ser un estado federal no existe uniformidad normativa, lo que

implica que las medidas proteccionistas creadas no sean aplicadas o permitidas en

todos los estados.

1. Estados Unidos de América

Al respecto, estos avances o esfuerzos se ven reflejados con la guía

interpretativa emitida por la Red de Persecución contra Delitos Financieros, —

Financial Crimes Enforcement Network—, del Departamento del Tesoro de los

Estados Unidos, la cual tiene por objeto “clarificar la aplicabilidad de las

18

regulaciones implementadas por la Ley de Secreto Bancario -BSA- a personas que

crean, obtienen, distribuyen, intercambian, aceptan o transmiten monedas virtuales”

(FIN-G001, 2013). En ese orden de ideas es posible pensar que por ser una guía,

es decir, una fuente no formal del derecho, la misma no resulta ser un instrumento

jurídicamente vinculante por tener una estructura de derecho blando.

No obstante, tal guía realiza un intento por diferenciar las monedas de curso

legal y las monedas virtuales, pues establece una definición frente a estas últimas

y las conceptualiza como un medio de cambio que opera como una moneda legal

en algunos ambientes, pero no le atribuye todas sus características, por lo que para

intentar equipararla a una moneda legal, plantea la idea de que las monedas

virtuales son convertibles, lo que les permite representar un valor equivalente a la

moneda legal o actuar como sustitutas de aquellas.

De igual forma, establece quiénes pueden ser participantes dentro del

sistema (usuarios, administradores y agentes cambiarios) e indica que los dos

últimos pueden ser considerados como transmisores de dinero, lo cual implica una

serie de obligaciones como registrar y reportar al Gobierno las transacciones que

se efectúen con el propósito de prevenir y controlar el riesgo del lavado de activos

y/o financiación del terrorismo, así como otros delitos. De esta manera, la

información del sistema financiero estaría siendo centralizada en este organismo

para su análisis, con el fin de salvaguardar la misma y evitar que en el caso particular

los bitcoins estén teniendo una utilización ilícita.

Como se mencionó al ser Estados Unidos un país federal el tema resulta más

complejo, puesto que su regulación depende del enfoque que dentro del marco de

la ley federal cada Estado le quiera dar. En ese sentido, fue creado el New York

Codes, Rules and Regulations por el Departamento de Servicios Financieros de ese

19

Estado, el cual plantea las licencias para poder operar con bitcoins (New York

Codes, Rules and Regulations, 2015, Title 23, Chapter 1, Part 200). Dicha propuesta

ha sido fuertemente rechazada, dado que quienes establezcan esta actividad como

negocio están obligados a realizar registros, así como a sujetarse a revisión de

antecedentes, cargas que resultan más gravosas que las que actualmente tienen

los negocios tradicionales.

Finalmente, en lo que tiene que ver con la naturaleza jurídica de las

criptomonedas, estados como Texas, a través de la Corte del Distrito en el caso n°

4:13-CV-41613 resolvió la acción interpuesta por la Comisión de Bolsa y Valores

estadounidense denominada Securities and Exchange Commission (SEC) contra

Trendon T. Shavers (fundador de la empresa Bitcoin Saving and Trust), quien fue

acusado por presuntamente utilizar un esquema de inversión irregular con bitcoins.

Dicha Corte falló estableciendo que bitcoin es dinero, y, por tal razón, es posible

adquirir tanto bienes como servicios con la misma, así como sostuvo que la moneda

se encuentra incluida dentro de la categoría de valor. De igual forma, concluyó que

al tener este tipo de naturaleza jurídica las inversiones realizadas con bitcoin fueron

una inversión en dinero.

Teniendo en cuenta lo expuesto se evidencia que no existe una armonización

entre la regulación existente en Estados Unidos, pero sí un intento por crear una

definición legal. Esto puede estar motivado por el gran auge que las monedas

virtuales han tenido, en especial el bitcoin y, más aún, porque se encuentra

moviendo de cierta forma su economía. Es así como, esta innovación trae consigo

desafíos a los entes reguladores e impone presión sobre los marcos establecidos

13 http://www.law.du.edu/documents/corporate-governance/securities-matters/shavers/SEC-v-Shavers-No-4-13-CV-416-E-D-Tex-Sept-18-2014.pdf y https://www.sec.gov/litigation/litreleases/2014/lr23090.htm

20

que fueron desarrollados para responder otras formas aprobadas de pago e

inversión (Tu y Meredith, 2015).

III. NORMAS JURÍDICAS EN COLOMBIA PARA ESTABLECER LA SITUACIÓN

JURÍDICA DEL BITCOIN

Las entidades estatales en Colombia (entiéndase BR y SFC), mediante sus

pronunciamientos, como se verán más adelante, reconocen que en virtud de la

normatividad vigente, el bitcoin no es una moneda, pero para concluir lo anterior no

exponen el significado de bitcoin o cómo estos instrumentos funcionan,

simplemente manifiestan su posición frente al tema.

1. Posición del Banco de la República

Para la Banca Central en Colombia las monedas virtuales, en particular el

bitcoin, no es un instrumento que pueda ser considerado como moneda legal, medio

de pago o divisa dentro del ordenamiento jurídico colombiano. Así lo manifestó el

BR, mediante el comunicado de prensa del 01 de abril de 2014, el cual se transcribe

para reflejar la posición oficial de la autoridad monetaria, que aún se mantiene.

El Banco de la República se permite informar que:

1. La única unidad monetaria y de cuenta en Colombia es el peso (billetes y

monedas) emitido por el Banco de la República.

2. El bitcoin no es una moneda en Colombia y, por lo tanto, no constituye un

medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado. No existe

entonces obligatoriedad de recibirlo como medio de cumplimiento de las

obligaciones.

3. El bitcoin tampoco es un activo que pueda ser considerado una divisa debido

a que no cuenta con el respaldo de los bancos centrales de otros países. En

consecuencia, no puede utilizarse para el pago de las operaciones de que

21

trata el Régimen Cambiario expedido por la Junta Directiva del Banco de la

República (BR, 2014).

De dicho pronunciamiento es necesario resaltar los siguientes puntos. En

primer lugar, es claro que la moneda actualmente permitida en Colombia es el peso,

siendo el BR la única autoridad para emitirla en billetes y en moneda metálica (Ley

31, 1992, artículo 7). En virtud del numeral 13 del artículo 150 de la Constitución

Política de Colombia, le corresponde al Congreso determinar la moneda legal, la

convertibilidad y el alcance de su poder liberatorio. Por ello, en el numeral 22 de la

citada norma se establece que el legislador debe expedir las leyes relacionadas con

el BR y, en atención a dicha potestad, se expide la Ley 31 de 1992, la cual a través

de sus artículos 6 y 8 se afirma que es el peso la única unidad monetaria y de cuenta

del país.

En segundo lugar, en ningún momento se asevera que el uso de estos

instrumentos esté prohibido o se catalogue como ilegal, lo que no obsta a que se

preste para actividades ilícitas, como el lavado de activos, compra y venta de drogas

ilegales o financiación del terrorismo (Twomey, 2013). Sin embargo, este tipo de

prácticas que son usualmente utilizadas por organizaciones terroristas o grupos al

margen de la ley no surgen con las monedas virtuales, por el contrario, estas existen

desde hace muchos años.

Por último, la posición del BR resulta congruente, pues a la luz del

ordenamiento jurídico colombiano no existe una mención explícita sobre las

criptomonedas ni da cabida a posibles interpretaciones, en atención al carácter

limitado en que se encuentran redactadas las normas. De tal forma, resulta evidente

que las recientes innovaciones tecnológicas llevan a esquemas de negocios que no

siempre encajan en el marco regulatorio existente, y este es el caso de bitcoin en

Colombia, motivo por el cual ante el vació legal surge la necesidad de que el Estado

22

colombiano determine su naturaleza jurídica y, a partir de esta regule, con el fin de

establecer lineamientos que permitan la vigilancia y control de este instrumento a

fin de brindarle garantías al consumidor.

2. Posición de la Superintendencia Financiera de Colombia

Por su parte la SFC, mediante la expedición de las Cartas Circulares 29

(2014), 78 (2016) y 52 (2017), ha venido alertando tanto a los particulares como a

las entidades vigiladas de los posibles riesgos que existen como una forma de

generar barreras para su uso. Algunas de estas razones se exponen a continuación:

Ninguna de las plataformas transaccionales ni comercializadores de las

“monedas virtuales", como el Bitcoin, se encuentran reguladas por la ley

colombiana.

Las plataformas transaccionales se encuentran domiciliadas en múltiples

jurisdicciones, por lo que su regulación y vigilancia también escapa al ámbito

de la ley colombiana.

Los compradores o vendedores de “monedas virtuales” se exponen a riesgos

operativos, principalmente a que las billeteras digitales sean robadas

(hackeadas), (…), y a que las transacciones no autorizadas o incorrectas no

puedan ser reversadas.

Las personas que en sus operaciones admiten “monedas virtuales” deben

tener en cuenta que su aceptación podría cesar en cualquier momento, pues

las personas no se encuentran legalmente obligadas a transar ni a

reconocerlas como medio de pago (SF, 2014; 2016 y 2017).

Teniendo en cuenta los apartes transcritos resulta importante resaltar que la

SFC, entidad gubernamental encargada de supervisar el sistema financiero (Ley 45,

1923, artículo 19), divulga algunos riesgos, mas no prohíbe el uso de las monedas

23

virtuales, pues se limita a establecer que a las personas les corresponde no solo

conocer, sino también asumir los riesgos inherentes frente a las monedas virtuales,

con lo cual la responsabilidad queda en cabeza de quienes participan en ese

mercado. Todo por cuanto las mismas no se encuentran reguladas ni respaldadas

por una autoridad monetaria.

Ahora bien, pese al vacío normativo que existe con respecto a las plataformas

web que prestan un servicio de intermediación entre compradores y vendedores,

esto no ha sido un obstáculo para que el comercio electrónico siga

incrementándose, tal y como lo establece la Cámara Colombiana de Comercio

Electrónico (2017), que en su cuarto y último estudio de transacciones digitales en

Colombia estableció un crecimiento de esa clase de comercio del 17 % entre el 2016

y el 2017. Por tal motivo, resulta relevante que ante el uso de estas plataformas

como mecanismo para comprar y vender bitcoins se establezca un marco legal para

proteger al consumidor frente a riesgos como estafas, la imposibilidad de reversar

o anular transacciones o exponerse a la no entrega del producto.

Por consiguiente, las preocupaciones que plantea el supervisor financiero se

pueden estar materializando en las 182 denuncias que fueron informadas al Centro

Cibernético Policial de la Policía Nacional, con ocasión a una estafa por parte del

portal web Mecoin, que recaudaba dinero a cambio de monedas virtuales, las cuales

nunca fueron entregadas (Policía Nacional, 2017). De tal forma que, el principal

objetivo del regulador financiero será identificar los potenciales riesgos, priorizarlos

y tomar acciones para mitigarlos de ser necesario (Autoridad Bancaria Europea,

2014). Esto evidencia la necesidad de que Colombia elabore un marco legal para

evitar que sigan en aumento los potenciales riesgos.

24

En lo referente al bitcoin como un valor, la SFC, mediante Concepto 20056-

946 del 27 de julio de 2005, expone la noción de valor dentro del sistema jurídico

colombiano y, para ello, cita el artículo 2 de la Ley 964 de 2005, en la que se define

como “todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión

cuando tenga por objeto o efecto la captación de recursos del público”. A su turno

esta ley establece que el Gobierno colombiano cuenta con facultades regulatorias

para reconocer como valor cualquier derecho que contenga los tres elementos

mencionados, por lo que, aunque el bitcoin cabe dentro del concepto de valor, su

reconocimiento queda supeditado a que se expida normatividad específica.

En síntesis, para concluir este análisis es factible establecer que la postura

de las entidades estatales en Colombia ha sido de carácter preventivo al realizar

campañas de advertencia al público, lo cual no resulta ser suficiente para evitar los

abusos o violaciones que se puedan estar dando.

Sobre el particular, Butlin (citado por Bollen, 2016) menciona que en el

pasado distintos objetos se han utilizado como formas de pago, entre ellos piezas

de oro o metal, huesos y hasta conchas. Esto nos lleva a pensar que son las

personas quienes han creado la necesidad de aceptar como medio de pago otros

instrumentos para transar bienes y servicios al encontrarles un valor intrínseco. Lo

anterior resulta fundamental para entender que un instrumento sea físico o virtual

puede convertirse en una forma de dinero mientras su aceptación sea cada vez

mayor en la economía.

Desde esta perspectiva, el bitcoin trae consigo múltiples beneficios, dada la

tecnología sobre la cual se fundamenta. Entonces “si el mercado electrónico

internacional debe prosperar y crecer, los riesgos frente a la seguridad del

consumidor deben ser eliminados o al menos reducirse al mínimo” (Alboukrek, 2003,

25

p. 4). En ese orden de ideas, será necesario establecer cómo disminuir los riesgos,

y, para ello, debemos acudir al Estado, que tiene la potestad de mitigarlos mediante

medidas tendientes a promover la protección del consumidor. Por lo que será

necesario analizar los riesgos jurídicos que surgen frente al uso de bitcoins para

determinar si a través de un marco regulatorio pueden desaparecer o al menos

disminuirse.

IV. Análisis de los riesgos jurídicos frente al uso de bitcoins en Colombia

En primer lugar, es importante mencionar que internet, como medio para

realizar negocios de carácter electrónico, trae consigo grandes beneficios. No

obstante, dicho comercio ofrece insuficiente protección frente a los derechos que

tienen los consumidores y al ser estos, sujetos débiles de la relación de consumo,

se justifica que existan lineamientos mínimos o generales de protección. Por ende,

al ser el bitcoin un instrumento electrónico no regulado, esto hace que surja para el

consumidor incertidumbre frente a qué hacer de llegar a sufrir robos o hackeos a su

billetera virtual como abusos respecto al uso de su información sobre todo la de

carácter personal.

Ahora bien, al realizarse estos negocios electrónicamente se presenta un

problema específico y es el de no estar físicamente presente para realizar

operaciones de compra y venta. Estas transacciones usualmente se realizan desde

distintos territorios y, por ende, desde diferentes jurisdicciones. Es así como el

problema se acentúa aún más, debido a que las normas del Estado local o nacional

no resultan aplicables, ya que al no poderse identificar con facilidad dónde se

encuentran ubicados quienes participan en la transacción, existe inseguridad sobre

la jurisdicción y ley aplicable en caso de conflicto. Por esto, resulta necesario una

regulación que contemple normas con efecto de extraterritorialidad en razón a que

26

no existe regulación frente a este mercado emergente y cada vez más los

consumidores se encuentran propensos a verse afectados por la inexistencia de

parámetros legales.

Se ha considerado, incluso, que son las empresas las que de una u otra

forma han fijado de manera unilateral el destino de internet y, por tanto, de sus

usuarios, al definir sus propias reglas mediante notas legales o términos y

condiciones (Remolina, 2016). Así, los particulares ante la ausencia de intervención

estatal se convierten en reguladores, pese a que el Estado podría intervenir para

crear normas que se ajusten a las necesidades que hoy en día requieren los

usuarios de estas monedas virtuales y velar por sus intereses.

De tal forma, surge entonces la necesidad de examinar si el Estatuto de

Protección al Consumidor (Ley 1480 de 2011) tiene vocación para aplicarse al caso

que se está estudiando. Entonces resulta importante aclarar que dado que el bitcoin

no es considerado una moneda o divisa en Colombia, el estatuto resulta aplicable

al ser este un bien y al existir una relación de consumo entre los dos extremos

contractuales, siempre que la misma no mute en una forma contractual diferente

que excluya su aplicación. En consecuencia, la existencia de las relaciones de

consumo depende de los sujetos involucrados en el proceso contractual

(consumidor y productor o proveedor) y el objeto del contrato (adquisición de

productos o servicios para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar

o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad

económica).

En cuanto a los principales riesgos jurídicos que se pueden presentar, se

procederá a analizar el tema teniendo en cuenta el contenido de las plataformas

peer to peer tanto nacionales como internacionales, por ser el principal medio a

27

través del cual se realiza la difusión y la comercialización de estos instrumentos.

Sobre este punto en particular cabe indicar que el Estatuto del Consumidor en su

artículo 50 establece que en relación con la protección del consumidor de comercio

electrónico esta solo aplica si el proveedor o expendedor que ofrece productos y/o

servicios mediante medios electrónicos se encuentra ubicado en el territorio

nacional. Es así como todas las empresas que ofrecen bitcoins que no se

encuentran domiciliadas en el país no se encuentran obligadas a cumplir con dicha

normativa.

1. Acceso a la información

De conformidad con el principio general de información contemplado en el

literal 2 del artículo 1 de la Ley 1480 de 2011, mediante el cual debe haber acceso

a una información adecuada, que le permita al consumidor hacer elecciones bien

fundadas, resulta pertinente indicar que esta obligación se convierte en el pilar del

derecho de la protección al consumidor, por cuanto este no es un experto en la

materia y, por lo tanto, acude a la buena fe del productor. En aras de aplicar esta

obligación al caso particular, vale la pena aclarar que no todas las páginas de

internet mediante las cuales los consumidores realizan este tipo de transacciones

cumplen con esta obligación, toda vez que el consumidor no conoce de manera

específica y anticipada las condiciones alrededor de los bitcoins, incluyendo las que

se refieren a su adquisición, lo cual resulta fundamental desde la etapa

precontractual, con el fin de que estos se arriesguen a tomar una decisión de

carácter económico.

2. Términos y condiciones de uso

28

El Estatuto del Consumidor establece en su literal d) del artículo 50 la

obligación de publicar las condiciones generales de sus contratos, tema que resulta

vinculante únicamente para empresas domiciliadas en Colombia. Ahora bien, Peña

y Burgos (2003) indican que algunas páginas de internet incluyen un aviso legal en

el que se mencionan aspectos como condiciones generales de contratación en las

que se establecen las condiciones de uso y navegación, administración de los datos

personales y condiciones de su protección, limitaciones de responsabilidad del

propietario del sitio, así como ley y jurisdicción aplicables a las disputas. Este

elemento resulta de vital importancia para regular la relación que surja con el usuario

respecto al acceso de los servicios que se ofrecen y el contenido de la página web.

Al respecto, dichos términos son redactados de manera unilateral por el titular de la

plataforma, dado que se trata de contratos de adhesión, lo que impide la posibilidad

de negociación.

Una cuidadosa lectura de esta cláusula de términos y condiciones permite

concluir lo siguiente: algunas páginas web realizan descripción del sitio, exigen

cuentas para registrar a sus usuarios, describen riesgos en relación con las

criptomonedas y el uso del sitio, alertan sobre cambios en los protocolos que

soportan estos instrumentos, advierten que sin previo aviso pueden limitar,

suspender o terminar el servicio y las cuentas si se presentan ciertos hechos, se

indican los distintos medios de pago, limitan su responsabilidad o se eximen por

completo, así como, establecen ley aplicable para determinar derechos y

obligaciones de las partes y qué tribunales serian competentes para resolver las

controversias que surjan. Se observa entonces que algunas cláusulas son

ambiguas y que otras, por el contrario, se encuentran redactadas de forma

detallada. Al respecto, Aguilar (citado por Barrio, 2016) arguye que es

responsabilidad del consumidor examinar los términos que aceptará por los medios

electrónicos.

29

Gráfica n.° 314 Plataformas transaccionales de monedas virtuales como el

bitcoin

Páginas web Bitcoincol (Colombia)

Bitstamp (Europa)

Btc-e (Europa)

Coinbase (USA)

Kraken (USA)

Qué venden Divisa

electrónica Criptomonedas

La página actualmen

te se encuentra bloqueada

por el gobierno

de los Estados Unidos

Criptomonedas

Criptomonedas

Responsabilidad

por fraudes u otros conceptos

No se

pronuncian sobre el

tema

No se hacen responsables

por daños, perdidas

económicas o de datos

Responsabi lidad

limitada15

Se eximen de

responsabilidad16

Ley o jurisdicción

aplicable

No se pronuncian

sobre el tema

Ley de Inglaterra y

Gales Ley inglesa

Ley de los Estados Unidos

Condiciones de uso y

navegación

No se pronuncian

sobre el tema

Se establecen de manera

general

Cláusula detallada

Cláusula detallada

Tratamiento de datos

No retiene información,

ni la comparte

Retiene la información y la comparte con

terceros

Pueden continuar

tratando los datos, aún después de cerradas las

cuentas

Toda la información otorgada se vuelve no

confidencial

3. Reversión del pago

Al realizarse las ventas mediante mecanismos de comercio electrónico, tales

como internet, PSE o cualquier otro mecanismo y se haya utilizado una tarjeta de

crédito, débito u otro instrumento de pago electrónico, el artículo 51 de la Ley 1480

de 2011 permite que los participantes del proceso de pago puedan reversar los

pagos. En otras palabras, tiene como objetivo principal la devolución del dinero en

determinadas circunstancias, como: 1) en caso de fraude; 2) cuando ocurra una

14 Fuente: Elaboración del autor teniendo en cuenta la información contenida en las páginas web. 15 Responden por la pérdida o el daño causado por la violación a lo inicialmente pactado. 16 No responden por ningún tipo de daño directo ni indirecto como tampoco por perdidas de ganancia o datos, error, omisión, robo, virus, retraso en la operación o en la transmisión.

30

operación no solicitada; 3) el producto no sea recibido; 4) el producto entregado no

corresponda a lo solicitado, y 5) el producto sea defectuoso, entre otros. De los

apartes transcritos se hacen evidentes las siguientes conclusiones: frente a las

circunstancias 1) y 2) no existe consentimiento para realizar la operación, y frente a

las 4) y 5) se hace alusión a la calidad del producto y/o servicio, riesgo que se

encuentra latente al hacer uso del comercio electrónico por no poder ser percibido

físicamente.

A propósito, el referido artículo fue reglamentado por el Gobierno nacional,

mediante el Decreto Reglamentario 587 de 2016, el cual mediante el artículo

2.2.2.51.1 establece el objeto y ámbito de aplicación frente a la reversión del pago.

Si bien, establece las condiciones y procedimiento para que esta se pueda llevar a

cabo prevé que las disposiciones contenidas en el Decreto reglamentario solo tienen

efecto si se encuentran domiciliados en Colombia el productor o expendedor y la

entidad emisora del instrumento de pago electrónico.

Es así como esta posibilidad se convierte en una preocupación para el

consumidor, debido a que en la mayoría de los casos tales sujetos se encuentran

domiciliados en el exterior, motivo por el cual una vez la orden (transacciones de

compra y venta de criptomonedas) ingresa a la plataforma y la misma se encuentra

procesada o pendiente de procesar ya no es posible cancelar ni reversar. Así, el

bitcoin plantea riesgos únicos, porque la moneda es almacenada electrónicamente

y el sistema no permite reversar después de una transferencia o pago, razón por la

cual puede ser atractiva para los cibercriminales (Tu y Meredith, 2015).

31

4. Seguridad

La transacción electrónica exige esquemas tecnológicos que otorguen el

negocio jurídico de autenticidad y eficacia probatoria. En Colombia, para que esos

esquemas cumplan las dos características mencionadas, se deben adecuar a las

reglas de la Ley 527 de 1999 de Comercio Electrónico (Peña y Burgos, 2003). Es

así como dichas condiciones bajo las que se desarrolla el uso de mensaje de datos

no se encuentran en consonancia con el ambiente de bitcoin, lo anterior, por cuanto

no existe ninguna autoridad de certificación diferente al sistema mismo. Esto se da,

ya que bitcoin opera de forma descentralizada eliminando la necesidad de terceros

intervinientes.

Como se mencionó, el consumidor en Colombia no cuenta por tanto con un

marco legal de protección que le permita hacer valer sus derechos en caso de que

se estos sean vulnerados, lo cual no exime al Estado para establecer las

condiciones en las que este nuevo entorno debe ser regulado. Además, pese a las

prácticas fraudulentas transfronterizas, y demás barreras que existen frente al tema,

es una realidad establecer que el país no está en capacidad de prohibir la circulación

de este instrumento, que fácilmente puede ser confundido con el dinero electrónico

por cumplir la misma función de medio de pago y cuyas implicaciones son

completamente diferentes. Es por esto que surge la necesidad de establecer si la

legislación existente se debe adecuar al nuevo mercado emergente, pues se

aumenta el nivel de confianza del consumidor cuando el entorno electrónico tiene

las mismas garantías que los medios tradicionales (Burgos, 2007).

32

IV. CONCLUSIONES

Las nuevas tecnologías crean nuevos retos para el derecho, sobre todo

cuando los esquemas de negocio no encajan en el marco regulatorio existente, ante

lo cual los países deben enfrentar esos desafíos con el objeto de proteger a los

consumidores con respecto a posibles riesgos y no obstaculizar la innovación. Las

monedas virtuales como el bitcoin han ido ganando popularidad para adquirir bienes

y servicios no solo a nivel nacional, sino internacional. Por tanto, este trabajo

sostiene que dada su creciente aceptación es necesario que el Gobierno

colombiano intervenga a través de medidas regulatorias que impongan condiciones

para un uso adecuado, sin tener que llegar a tomar medidas de carácter prohibitivo

como lo han hecho China o Ecuador.

Si bien existen posiciones doctrinales en contra del uso de bitcoin, considero

que la prohibición en Colombia no resulta viable, pues no es posible tomar medidas

para impedirles a los usuarios el acceso a sitios web donde se comercialicen con

estas criptomonedas, y más aún teniendo en cuenta que en el país ninguna de las

plataformas transaccionales se encuentra regulada por la Ley Colombiana, como

tampoco sujetas a control, vigilancia o inspección de la Superintendencia Financiera

(Carta Circular 29, 2014).

Aunque las criptomonedas, y en especial el bitcoin, han tenido gran auge en

los últimos años, moviendo gran cantidad de recursos a nivel mundial, su aceptación

en el comercio es parcial, pues no todas las personas se encuentran familiarizadas

con las mismas ni obligadas a su aceptación como medio de pago. Sin embargo, es

posible que en un futuro muy cercano ya no sea suficiente informar al público para

que conozca los riesgos a los cuales se ven expuestos, con el fin de que tome las

33

medidas necesarias para protegerse, sino que estos sean valorados de tal forma

que surja la necesidad de regular de manera definitiva.

Teniendo en cuenta el panorama en el que se encuentra el bitcoin en

Colombia, dada la ausencia de regulación, el consumidor se haya en una situación

vulnerable por no existir una protección suficiente frente a los riesgos a los que se

está viendo expuesto en este mercado electrónico y de los cuales ya se aquejan.

Tal necesidad requiere el esfuerzo del legislador para poder crear mecanismos

legales para hacer valer sus derechos, creando así un ambiente propicio para ellos.

De llegarse a ver afectado el precio del bitcoin al querer regular dicho

instrumento ocasionando que se desincentive su uso, el Gobierno colombiano

puede pensar en establecer un campo de prueba—regulatory sand box— como

medida a corto plazo, con el fin de monitorear su comportamiento, estableciendo

medidas regulatorias de carácter flexible, en las que las autoridades competentes

puedan entender el instrumento, vigilar el modelo de negocio, así como limitarlo de

ser necesario, y, para ello, deberán partir por definir su naturaleza jurídica con el

objeto de poder establecer normas específicas que tengan como fin proteger al

consumidor.

Esto llevará a mitigar los riesgos mencionados con anterioridad, los cuales

pueden impactar de manera trascendental a los consumidores de llegarse a

materializar. De esta manera se podrá posteriormente crear legislación teniendo en

cuenta la experiencia desarrollada durante la ejecución piloto del sand box a fin de

ejecutar las buenas prácticas resultantes de dicha experiencia, y, aunque el

Gobierno pueda argumentar que es una carga regulatoria intentar crear normas al

ser el bitcoin una innovación tecnológica que puede ser transitoria, es posible argüir

34

que lo anterior no es excusa precisamente porque la ley tiene como función regular

el cambio (Barrio, 2006), por lo que las gestiones realizadas hasta hoy como son

las campañas de advertencia al público tienden a ser insuficientes para contrarrestar

los peligros que se pueden presentar para el consumidor.

35

Bibliografía

1. Alboukre, K. (2003). Adapting to a new world of E-Commerce: The need for

uniform consumer protection in the international electronic marketplace. The

George Washington International Law Review, 35, 4. Recuperado de:

http://academic.lexisnexis.eu.ezproxy.javeriana.edu.co:2048/

2. Arango, C. y Bernal, J. (2017). Criptomonedas. Documento Técnico o de Trabajo.

Banco de la República. Recuperado de:

http://www.banrep.gov.co/sites/default/files/publicaciones/archivos/documen

to-tecnico-criptomonedas.pdf

3. Banco de la República. (2014). Comunicado de prensa de (01 de abril).

Recuperado de: http://www.banrep.gov.co/es/comunicado-01-04-2014

4. Barrio, F (2006). Regulación o autorregulación de los derechos del consumidor

en internet. Revista de Derecho, Comunicaciones y Nueva Tecnologías. 7.

Recuperado de:

https://derechoytics.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivos/der

echoytics/ytics83.pdf

5. Bollen, R. (2016). The Legal Status of Online Currencies – Are Bitcoins the future?

Melbourne Business School, Financial Institutions, Regulation & Corporate

Governance (FIRCG) Conference, 1-10. Recuperado de:

https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2736021

6. Burgos, A. (2007). El consumidor y los contratos en internet. Bogotá: Universidad

Externado de Colombia, 124-125.

7. Cámara Colombiana de Comercio Electrónico. (2016). Tercer Estudio de

Transacciones no presenciales de 2015. Recuperado de:

https://ccce.org.co/sites/default/files/biblioteca/4%20Estudio%20de%20Tran

sacciones%20Digitales%20eCommerce%20%26%20Recaudo%202016%2

0y%201%20Semestre%202017.pdf

36

8. Constitución Política de Colombia. (1991). Artículo 150 numeral 13 y 22 y Artículo

2.

9. Cryptocurrency Market Capitalizations. (2017). Recuperado de:

https://coinmarketcap.com/

10. Danton, B. (2014). Bitcoin and Money Laudering: Mining for an Effective

Solution. Indiana Law Journal, 89 (13), 472. Recuperado de:

https://www.repository.law.indiana.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=11100&c

ontext=ilj

11. Decreto 663 de 1993, por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del

Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración. Diario Oficial

No. 40.820, del 5 de abril de 199, artículo 102.

12. Decreto 587 de 2016, por el cual se adiciona un capítulo al libro 2 de la parte 2

del título del Decreto Único del sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto

1074 de 2015, y se reglamenta el artículo 51 de la Ley 1480 de 2011, artículo

2.2.2.51.1.

13. Doguet, J. (2013). The Nature of the form: Legal and Regulatory Issues

Surrounding the Bitcoin Currency System. Louisiana Law Review, 73 (4),

1149-1151. Recuperado de:

https://digitalcommons.law.lsu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=6425&context

=lalrev

14. European Banking Authority. (2014). EBA Opinion on “virtual currencies”, 21.

Recuperado de: https://www.eba.europa.eu/documents/10180/657547/EBA-

Op-2014-08+Opinion+on+Virtual+Currencies.pdf

15. Financial Crimes Enforcement Network. (2013). Guía oficial FIN-G001 (18 de

marzo). Recuperado de:

https://www.fincen.gov/sites/default/files/shared/FIN-2013-G001.pdf

16. Gómez, J. y Parra, J. (2014). Bitcoin: something seems to be “fundamentally”

wrong. Borradores de Economía, (819), 1-10. Recuperado de:

37

http://www.banrep.gov.co/sites/default/files/publicaciones/archivos/be_819.p

df

17. Gómez, J. y Parra, J. (2017). Sobre el bitcoin. Revista El Emisor, (56), 18-20.

18. Ley 1480 de 2011, por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y

se dictan otras disposiciones. Diario oficial No 48.220 del 12 de octubre de

2011, artículos 1, 50 y 51.

19. Ley 31 de 1992 (29 de diciembre), por la cual se dictan las normas a las que

deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones,

el Gobierno para señalar el régimen de cambio internacional, para la

expedición de los Estatutos del Banco y para el ejercicio de las funciones de

inspección, vigilancia y control del mismo, se determinan las entidades a las

cuales pasarán los Fondos de Fomento que administra el Banco y se dictan

otras disposiciones. Diario Oficial n° 40.707, artículos 6, 7 y 8.

20. Ley 45 de 1923 (19 de julio). Sobre Establecimientos Bancarios. Diario Oficial

n°19137 a 19139.6, artículo 19.

21. Ley 527 de 1999, por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso

de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales,

y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.

Diario oficial No 3673 del 21 de agosto de 1999.

22. Murphy, E., Setzinger, M. y Murphy, M. (2015). Bitcoin: Questions, Answers, and

Analysis of Legal Issues. Congressional Research Service. 6 -8. Recuperado

de: https://fas.org/sgp/crs/misc/R43339.pdf

23. Nakamoto, S. (2008). Bitcoin: A Peer-to Peer Electronic Cash System, 1-9.

Recuperado de: https://bitcoin.org/bitcoin.pdf

24. Navas, S. (2015). Un mercado Floreciente: El del dinero virtual no regulado.

Revista Cesco de Derecho de Consumo, (13), 87. Recuperado de:

https://www.revista.uclm.es/index.php/cesco/article/view/717/589

38

25. New York Codes, rules and regulations. (2015). Title 23, Chapter 1, Part 200.

Recuperado de:

http://www.dfs.ny.gov/legal/regulations/adoptions/dfsp200t.pdf

26. Peña D. y Burgos A. (2003). El contrato de diseño, desarrollo y hosting de un

sitio en internet. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 87-88.

27. Plassaras, N. (2013). Regulating Digital Currencies: Bringing Bitcoin within the

Reach of the IMF. Chicago Journal of International Law, (14), 1-8.

Recuperado de:

https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2248419

28. Policía Nacional. (2017). Informe Balance Cibercrimen en Colombia.

Recuperado de:

https://caivirtual.policia.gov.co/sites/default/files/informe_cibercrimen_2017.

pdf

29. Remolina, N. (2016). Internet de las empresas (Internet of Corporations -IoC-):

Una explicación de lo que pasa en internet y del futuro de la protección de los

derechos humanos en el ciberespacio (Parte 1). Recuperado de:

https://habeasdatacolombia.uniandes.edu.co/?p=2222

30. República Federativa de Brasil. (2013). Ley 12.865 (9 de octubre). Recuperado

de: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12865.htm

31. Smith, D. (2012). More Money, More Problems: The Bitcoin Virtual Currency and

The Legal Problems That Face It. Journal of Law, Technology & the Internet,

3(2), 432-434. Recuperado de:

https://scholarlycommons.law.case.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1035&co

ntext=jolti

32. Superintendencia Financiera de Colombia (2016). Circular Externa 055. Básica

Jurídica. Recuperado de:

https://www.superfinanciera.gov.co/publicacion/15464

33. Superintendencia Financiera de Colombia. (2014). Carta Circular 29 (26 de

marzo). Riesgos de las operaciones realizadas con “Monedas Virtuales”.

Recuperado de:

39

https://www.superfinanciera.gov.co/jsp/loader.jsf?lServicio=Publicaciones&l

Tipo=publicaciones&lFuncion=loadContenidoPublicacion&id=10082781&dP

rint=1

34. Superintendencia Financiera de Colombia. (2016). Carta Circular 78 (noviembre

16). Operaciones realizadas con monedas virtuales. Recuperado de:

https://www.superfinanciera.gov.co/jsp/loader.jsf?lServicio=Publicaciones&l

Tipo=publicaciones&lFuncion=loadContenidoPublicacion&id=10087618

35. Superintendencia Financiera de Colombia. (2017). Carta Circular 52 (junio 22).

Riesgos potenciales asociados a las operaciones realizadas con “monedas

electrónicas, criptomonedas o monedas virtuales”. Recuperado de

https://www.superfinanciera.gov.co/jsp/loader.jsf?lServicio=Publicaciones&l

Tipo=publicaciones&lFuncion=loadContenidoPublicacion&id=10089581

36. Tu, K. y Meredith, M. (2015). Rethinking virtual currency regulation in the bitcoin

age. Washington Law Review, 90, 284 - 299. Recuperado de:

https://digital.law.washington.edu/dspace-

law/bitstream/handle/1773.1/1442/90WLR0271.pdf?sequence=1&isAllowed

=y

37. Twomey, P. (2013). Halting a shift in the paradigm: the end for bitcoin regulation.

Trinity Collegue Law Review. 16, 89. Recuperado de:

http://heinonline.org.ezproxy.uniandes.edu.co:8080/HOL/Page?handle=hein

.journals/trinclr16&div=8&start_page=67&collection=journals&set_as_cursor

=0&men_tab=srchresults

38. United States. District Court. Eastern District of Texas. Case n. ° 4:13-CV-416.

Securities and Exchange Commission v Trendon T. Shavers and Bitcoin

saving and Trust. Sherman Division. Recuperado: de

http://www.law.du.edu/documents/corporate-governance/securities-

matters/shavers/SEC-v-Shavers-No-4-13-CV-416-E-D-Tex-Sept-18-

2014.pdf y https://www.sec.gov/litigation/litreleases/2014/lr23090.htm