CRIMINOLOGAY SISTEMA PENAL

ALESSANDRO BARATTACriminlogo. Ex-Director del Instituto

de Sociologa Jurdica y Filosofa Socialde la Universidad del Sarre (Saarbrcken).

Repblica Federal Alemana

CRIMINOLOGAY SISTEMA PENAL

(Compilacin in memoriam)

>deMontevideo -Buenos/Aires

2004Julio Csar Faira - Editor

I.S.B.N.: 9974-578-34-5

Coleccin: Memoria Criminolgica, N 1Dirigida por: Carlos Alberto Elbert, profesor deDerecho Penal y Criminologa en la Facultad de Derechoy Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires.Coordinada por: Laura Belloqui, auxiliar docente de DerechoPenal y Criminologa en la Universidad de Buenos Aires.

En Montevideo, Repblica Oriental del Uruguay:v B de F Ltda.Buenos Aires 671 (CP 11000),tei.: 916-6521 y telefax: 916-5238e-mail: bdeff/netgate.com.uy

En Buenos Aires, Repblica Argentina:O Euros Editores S.R.L.Av. Congreso 4744 (C1431AAP), tel.:4523-6225Tucumn 1484, 9' "C (C1050AAD),tei: 4371-7936 y telefax: 4371-7510e-mail: eurosfVrciudad.com.ar

Hecho el depsito que establece la ley. Derechos reservados.

Impreso en la Argentina, en el mes de mayo de 2004 por:Su Grfica, Basabilvaso 950. Tel.: 4247-1268(Lans Este) Repblica Argentina.

PRESENTACINEstas lneas pretenden honrar la obra de uno de los ms

importantes maestros de la criminologa de fines del siglo XX,Alessandro Baratta. Sin embargo, antes de comentar sus tra-bajos aqu reunidos, mis palabras sern de presentacin, pa-ra brindar unas necesarias explicaciones previas al lector.

En primer trmino, me emociona anunciar que, con estaspginas, est naciendo una nueva coleccin criminolgica enel Ro de La Plata, o sea, otro espacio desde el cual mantenerviva la inquietud en torno a una compleja y controvertida dis-ciplina, ya ms que centenaria, que se resiste al olvido y a lanegacin. De all su ttulo: Memoria Criminolgica.

El origen de esta serie se debe a la iniciativa de dos per-sonas inquietas y generosas: Gonzalo Fernndez y el editorJulio Csar Faira, ambos uruguayos, gestores de la relevan-te coleccin Maestros del Derecho Penal, que se desarrollacon buen suceso y ptimos ttulos desde 2000, aunando unaprovechosa colaboracin entre penalistas uruguayos y ar-gentinos. De hecho, la Editorial Euros tiene un pie en cadaorilla rioplatense, como para disipar cualquier duda de suproyeccin trasnacional. La inquietud del editor por nuevoshorizontes bibliogrficos lo llev a la consulta con el directorde "Maestros" y a la propuesta de ambos -que acept y mehonra profundamente- de dirigir Memoria Criminolgica.

Desde esta nueva responsabilidad, procurar emular elbuen camino recorrido por la coleccin precursora, que su-po poner al alcance de los lectores latinoamericanos textosfundamentales de difcil obtencin. Es sabido que, en la his-toria de la criminologa, tambin hay una gran cantidad dematerial olvidado o injustamente silenciado, en diferentes

VIII CRIMINOLOGA Y SISTEMA PENAL

lenguas, que nos esforzaremos por recuperar para el caste-llano, llenando esos espacios vacos.

Pese al propsito de interesarnos por los llamados "clsi-cos", queremos ocuparnos tambin de la produccin de au-tores contemporneos y noveles, en la medida en que la ca-lidad justifique su difusin. Para diferenciar visualmenteambos tipos de fuentes tericas, esta coleccin identificarcon nmeros dorados las obras de consulta ya consagradas(o tenidas por tales en algn momento histrico) y con n-meros blancos la produccin de autores contemporneos.

La coordinacin general estar a cargo de Laura Belloqui,joven y talentosa colaboradora de mis ctedras de DerechoPenal y Criminologa, en la Universidad de Buenos Aires,quien, de este modo, se iniciar en la tarea editorial.

Para las lneas finales reservo algunas referencias a laobra de Alessandro Barata, autor del material que componenuestro nmero de presentacin; obviamente, se trata de unhomenaje a nuestro querido amigo, a quien perdiramos f-sicamente el 25 de mayo de 2002.

Para componer el presente volumen, hemos efectuadouna trabajosa seleccin, procurando equilibrar los aspectosdisciplinarios ms relevantes a los que Baratta dedic su vi-da. Puede verse, en el ndice, que agrupamos trabajos dedistintas etapas de la produccin terica del maestro italia-no, en referencia al derecho penal, la criminologa y las cien-cias penales, el ensayo filosfico, el sociolgico, los derechoshumanos y las cuestiones penitenciarias. Tales temas sea-lan la amplitud del pensamiento de Baratta y su capacidadpara trasladarse de una disciplina a otra, con tanta versati-lidad como rigor terico.

Los trabajos que integran este volumen fueron escogidos,puede imaginarse, de una cantidad mucho ms voluminosay cronolgicamente abarcativa. Como todo acto de escoger,el contenido implica criterios de preferencia. En esta oportu-nidad, hemos privilegiado la representatividad de los artcu-los, segn el momento en que aparecieron, la perdurabilidad

PRESENTACIN IX

de esos debates hasta el momento actual y el inters, comofuente terica, del material. Tomamos los trabajos de distin-tas publicaciones en espaol e italiano, citando las fuentesrespectivas y, en su caso, traducindolos. Tambin efectua-mos una detenida revisin de las traducciones que integranel volumen, adaptndolas a las necesidades de ste y depu-rndolas de errores. Una buena parte de los trabajos fueronpublicados en Amrica Latina -algunos en distintas revistas,en varios pases- y quiero destacar dos de ellos, poco o nadaconocidos, incluidos en esta coleccin por razones muy espe-cficas de mi relacin personal con Baratta. "El Estado mes-tizo" es un trabajo indito (al menos hasta donde pude ras-trearlo) que Barata me entreg personalmente en 1994, enportugus, para traducir al espaol. Lo cit en mi libro "Cri-minologa latinoamericana", parte primera, publicado en1996 y lo menciona el propio Baratta en el ltimo texto deeste libro. Mi colaborador Jorge Andrs realiz la traduccin,pero, por distintas complicaciones, Baratta nunca nos co-munic su aprobacin para publicar este texto, al que sub-titul "Primer esbozo". La segunda referencia alude al deba-te sobre su libro Criminologa crtica y crtica del derecho pe-nal, que incorporamos como captulo VII. Ese trabajo lo rea-lizamos en comn, culminando el Curso de formacin supe-rior en Criminologa que dirijo en la Universidad Nacionaldel Litoral, en Santa Fe. En dicho programa, como trabajoprctico final, se discuten en profundidad obras tericas deinfluencia relevante en criminologa, con sus propios auto-res. En el curso de 1994, elegimos como material de anlisisy discusin el libro ms importante de Baratta. Para convo-carlo a esa tarea, lo haba visitado un ao antes en su casade la Beethoven Strasse 48, de Saarbrcken. Acept de in-mediato, complacido. Lo singular del caso es que el momen-to poltico de esos das era desconcertante, por el fin de la bi-polaridad, la disolucin de la Repblica Democrtica Alema-na y su integracin a la Repblica Federal en 1990 y, en ge-neral, por el avance del neoliberalismo y las derechas en lospases centrales. En Italia, previa disolucin de los viejos

X CRIMINOLOGA Y SISTEMA PENAL

partidos tradicionales, en particular del comunista, el msgrande e independiente de Europa, se iniciaba el llamado"fenmeno Berlusconi". En Amrica Latina, tambin en1990, haba concluido la experiencia sandinista por la vaelectoral, y de inmediato se negociaron soluciones pacificasen El Salvador y Guatemala, sellando, aparentemente, eldestino insular de la Revolucin Cubana. Todos estos acon-tecimientos tuvieron un efecto demoledor para los tericos eintelectuales de izquierda, la "generacin de los setenta", lade las luchas de liberacin, incapaces de respuestas inme-diatas frente a la enormidad de interrogantes abiertos por elsorprendente giro histrico que culmin en la disolucin dela Unin Sovitica. Una plyade de tericos de las cienciassociales sintieron que su produccin intelectual, su militan-cia y compromisos anteriores, la obra de vidas enteras, pa-reca haber sido una entrega vana. Me consta la decepcinde Sandro Baratta en esos das, ante los acontecimientos deNicaragua e Italia. Quiero destacar, entonces, su coraje inte-lectual, por lo que significaba, en ese contexto, aceptar unainvitacin para poner en debate nada menos que la vigenciade su obra principal, cuando las circunstancias histricas lahacan ms fcilmente atacable y aparentemente frgil. Losvientos de la posmodernidad empujaban la burla a las viejasideologas y modelos utpicos de cambio social, proclaman-do el fin de la historia. Consciente de todo ello, Sandro no ti-tube en comprometerse, con sus caractersticas personalesde siempre: entusiasmo y espontaneidad. Podr juzgarseluego su calidad intelectual, a travs de la lectura del deba-te que sostuvo en Santa Fe, cercano al fin de sus das y desu obra.

He escuchado a alguien referirse a Baratta, tras su muer-te, como "representante de una etapa ya superada en elcampo terico". Estoy convencido de que la hora de la ver-dad no se presenta a los hombres durante los das de vino yrosas, *sino al final del periplo, sorprendindonos en estadode indefensin, por algn nuevo cambio indeseable o impre-visto de la escurridiza realidad. Y como todos los paradigmas

PRESENTACIN XI

se agotan y el mundo no cesa de cambiar, ningn productorintelectual quedar a salvo de que le apliquen, en la hora di-fcil, etiquetas fciles.

Toda teora ser alcanzada por la obsolescencia en algnmomento, haciendo pagar caras maana las arrogancias in-telectuales de hoy. Por el contrario, estoy convencido de quela perdurabilidad de la obra de Baratta radica en la integri-dad consecuente de sus ideas y convicciones, sinceras has-ta la mdula, como para admitir pblicamente, en la horadebida, sus temores, desconciertos y lo que l mismo consi-der sus errores de apreciacin.

La obra de Baratta es imprescindible para el futuro; es eltestimonio de un humanista profundamente comprometidocon las luchas sociales del siglo veinte, con la defensa de losoprimidos y la esperanza en la construccin de sociedadesms justas y humanas. El tiempo dir si tales utopas per-manecern devaluadas como sueos del pasado o si las so-ciedades tendrn que volver, desesperadas, a desempolvar-las. En ese contexto, y no en el de las modas intelectuales,deber juzgarse la trayectoria de Alessandro Baratta.

Creo que estos conceptos permiten tener por iniciadanuestra coleccin, signada, como corresponde, con el nme-ro uno en color dorado, rindiendo tributo a un grande de lacriminologa, que invirti su compromiso cientfico en nues-tras tierras, que tanto am.

Buenos Aires, marzo de 2004

Carlos Alberto ElbertDirector

EN RECUERDO DE ALESSANDRO BARATTA

I

El Prof. Carlos Alberto Elbert, director de esta nueva colec-cin bibliogrfica de criminologa, me ha conferido el honor deintercalar unas lineas a propsito del autor aqu homenajea-do, en la portada del primer volumen de la serie. Ese gesto denobleza y amistad compromete doblemente mi gratitud.

En primer trmino, pues siento que esta Memoria Crimi-nolgica que hoy nace a la vida acadmica es la hermana ge-mela de nuestra coleccin Maestros del Derecho Penal, publi-cada por la misma casa editorial, cuya responsabilidad com-parto con otro querido colega argentino, el Prof. Gustavo E.Aboso. Se trata, entonces, de una nueva instancia de coope-racin mutua entre los penalistas y criminlogos de ambosmrgenes del Plata, que nos hemos jugado -en la medida denuestras modestas posibilidades- a trenzar y hacer efectivoel sueo tan postergado de la integracin regional en el readel MERCOSUR.

Por otra parte, con Carlos Elbert me une una larga relacinde amistad. En mltiples encuentros binacionales -en Coln;en Santa Fe, en Vaquera, un paraso all en la tierra cordo-besa, en Buenos Aires o Montevideo-, he tenido el privilegiode escuchar sus siempre agudas reflexiones criminolgicas,desde una sintona que me atrevo a calificar de emblemtica-mente latinoamericana y "latinoamericanista''.

Si a ello le adiciono que la idea de lanzar la Memoria Cri-minolgica madur definitivamente en Montevideo, durantela ltima reunin de becarios de la Alexander von Humboldt-Stiftung, se comprender la alegra que me invade al poder

XIV CRIMINOLOGA Y SISTEMA PENAL

contribuir mnimamente con el primer volumen de la incipien-te coleccin hermana.

Estoy absolutamente convencido de que, a travs de ini-ciativas de este tenor, inexorablemente albergadas bajo laquijotada editorial de Julio Faira, estamos demostrando has-ta la saciedad, aquello que escribi Mario Benedetti y quecant luego la voz cmplice de Joan Manuel Serrai: que el Surtambin existe!

II

El segundo motivo de gratitud, y de no menos emocin, sur-ge por tener la posibilidad de colaborar en una publicacin de-dicada al Prof. Alessandro Baratta, que tanto quiso al Uruguayy a quien nosotros, a la vez, tanto quisimos. Ahora que ya nonos acompaa fsicamente, deviene imperioso -sobre todo,pensando en las nuevas generaciones- evocar la figura entra-able del Maestro desaparecido y rendirle merecido tributo asu entrega fraternal e indeclinable hacia Amrica Latina.

III

Alessandro Baratta, nacido en Roma, se gradu en filoso-fia en la Universit degli Studi di Roma, defendiendo una te-sis sobre el pensamiento jurdico de Gustav Radbruch1.

De ah en adelante, Barata se dedic por entero a la in-vestigacin y a la docencia universitaria, repartindose entreItalia u Alemania, pues supo ensear Filosofia del Derecho enla Albert-Ludwigs-Universitt de Freiburg i.Br., en la Universi-t "La Sapienza" di Roma, en la Universit degli Studi di Ca-merino y en la Georg-August Universitt de Gttingen.

Finalmente, en 1971, sucedi a Werner Maihofer en la di-reccin del Institut fr Rechts-und Sozialphilosophie de laUniversitt des Saarlandes, con sede en Saarbrcken, dondepermaneci hasta sus ltimos aos de vida.

1 Relativismus und Naturrecht im Denken Gustav Radbruch, Archiv fr

Rechts-und Sozialphilosophie, 45, 1959, ps. 505 y ss.

El. RECUERDO DE ALESSANDRO BARATTA X V

IVLa inclinacin de Baratta por la filosofa del derecho penal

-que es moneda corriente entre los penalistas alemanes-, re-sulta por consiguiente un perfil manifiesto de su trayectoriacientfica. No slo las numerosas publicaciones de la poca aslo corroboran2 sino que, en Saarbrcken, l entronca con unacorriente critica articulada sobre el pensamiento de Erik Wolf,de Arthur Kaufmann y del propio Maihofer, su predecesor en elInstituto. Por si Juera poco, otros iusfilsofos de la talla deGnther Ellscheid, Ulfrid Neumann o Detlef Krauss, tambinse terminan incorporando despus a la Universidad del Saar,que adquiere as una impronta intelectual y acadmica muymarcada, dentro de la vasta red universitaria alemana.

Esa amplitud de puntos de mira, ese desconocimiento delas fronteras artificiales que demarcan el derecho, la sociolo-ga y la filosofa, ser la caracterstica distintiva de todo eltrabajo ulterior de Baratta. Es que, como lo refiere RobertoBergalli en su documentada resea necrolgica, "una personade semejante magnitud no entrara al mundo de la compren-sin del Derecho por la nica puerta estrecha de las discipli-nas jurdicas. Lo hara por la ms ancha de las disciplinas so-ciales y tratando de encontrar una explicacin filosfica al serde las instituciones jurdicas"3.

VNo obstante hallarse radicado en Alemania, Baratta conti-

nu gravitando en el pensamiento crtico italiano. Su parici-pacin en el Gruppo penalistico di Bologna, junto a MassimoPavarni, Daro Melossi y Tamar Pitch; la fundacin de la re-

2 Antinomie giuridiche e conflitti di coscienza. Contributo alla filosofia

e alla critica del diritto penale, Milano, 1963; Positivismo giuridico e scien-za del diritto penale. Aspetti teoretici e ideologici dello sviluppo della scien-za penalistica tedesca, Milano, 1966; Philosophie und Strafrecht, Ausge-whlte Aufstze 1959-1974, Kln-Berlin-Bonn-Mnchen, 1985.

3 Roberto BEROALLI, Alessandro Baratta: filsofo del Derecho (penal) y

de la poltica, en Sistema, n" 173, Marzo 2003, p. 109.

XVI CRIMINOLOGA Y SISTEMA PENAL

vista "La Questione Criminale", con Franco Bricola y FrancoBasaglia y, desaparecida sta, el alumbramiento de una nue-va publicacin peridica, "Dei delitti e delle pene", apoyadoahora por su dilecto discpulo Raffaelle de Giorgi, por RealinoMarra, Pavarini y Michael Silbernagl, entre otros muchos, dancuenta de su permanente integracin a la critica y los deba-tes del pensamiento jurdico peninsular.

Pero, en lo fundamental, Barata motoriza la corriente dela criminologa crtica, acompasando una profunda revisin dela cuestin criminal, que impulsan los abolicionistas (LoukHulsman, Jacqueline Bernat de Clis, Thomas Mathiesen,Heinz Steinert, Nils Christie), el realismo criminolgico ingls(Jock Young, Ian Taylor, Paul Walton, John Lea) y el incipien-te garantismo penal -o derecho penal mnimo-, construido apartir de la obra monumental de Luigi Ferrajoli.

Precisamente, su libro sobre criminologa crtica4 le da elgran espaldarazo para ingresar, de pleno derecho y por lapuerta grande, al mundo acadmico latinoamericano, dondeLola Aniyar de Castro, Rosa del Olmo y Roberto Bergalli -es-te ltimo, ya en el exilio forzoso- venan bregando por desper-tar a los penalistas del continente, de ese tramposo juego deficciones que habamos heredado del positivismo jurdico do-minante. Todos ellos, junto con Barata, convergen a demos-trar que el derecho penal clsico es una disciplina mutiladapor sus propias anteojeras y, por ende, que slo la integracinconstructiva de dogmtica, poltica criminal, filosofa, sociolo-ga y criminologa, pueden lograr como producto una gesamteStrafrechtswissenschaft (ciencia penal conjunta), que acasoquepa denominar como sociologa del control penal.

Con Latinoamrica, hacia donde Baratta -transhumanteempedernido- viaj una y cien veces, no pudo ser ms gene-roso y comprensivo. Todas las publicaciones cientficas de laregin -tambin nuestra "Revista de Ciencias Penales" uru-guaya- recibieron su contribucin desinteresada, su pondera-

4 Criminologa crtica y crtica del derecho penal. Introduccin a la so-

ciologa juridico-penal, trad. de Alvaro Bnster, Siglo Veintiuno Editores,Mxico D.F., 1986.

EL RECUERDO DE ALESSANDRO BARATTA XVII

da sabidura, su inagotable paciencia. Tambin en mltiplescongresos o jornadas, Alessandro Baratta se hizo presentecon su carga desbordante de cario y amistad, aquella incre-ble modestia que lo distingua, tanto como la agudeza delanlisis y la hondura de la reflexin critica.

De las varias oportunidades en que la vida me concedi lprivilegio de su compaa, recuerdo en especial un EncuentroLatinoamericano de Criminologa Crtica celebrado en Lima,Per, donde un pequesimo grupo de "juristas", con Sandroa la cabeza -me refiero a Lucila Larrandart, Luis Marc delPont, Alberto Binder y yo mismo-, tuvimos que contener unaembestida intelectual furibunda de los criminlogos del reacaribea, con formacin psicoanaltica, para quienes el dere-cho vena a significar algo as como la ms aberrante de lasmanifestaciones. Slo la humildad de Baratta, su pausada ycomprensiva rplica, logr evitar una segura tormenta y en-cender la pipa de la paz.

VI

Por cierto, esta brevsima semblanza no agota -en rigor, nopodra hacerlo- la polifactica personalidad de Baratta. Quiendesee internarse con mayor hondura por la evocacin del ju-rista y filsofo desaparecido, deber acudir -casi como lectu-ra obligada- a la enjundiosa nota del querido Roberto Berga-lli, citada a pie de pgina.

Es que, en realidad, mi inters no va ms all de rendir unmodesto tributo a Sandro, testimoniando la gratitud de todauna generacin de penalistas uruguayos, a quienes este hom-bre insustituible nos vino a tender la mano, apenas fenecidala larga dictadura militar, en la "primavera de los claveles" delao 1985, aportando su vasta formacin cultural, su revulsi-vo anlisis de la "questione penale" y el aroma cautivante dela renovacin cientfica y de la modernidad.

Me apresuro a afirmar que, coincidiendo o an discrepan-do con sus ideas, a partir de all, el desembarco peridico deAlessandro Baratta por Montevideo nos ayud a todos a pen-

XVIII CRIMINOLOGA Y SISTEMA PENAL

sar, nos abri la cabeza para una nueva autocomprensin delsaber penal. Como lo ha recordado hace poco otro penalistade mi generacin, l fue un observador lcido y alerta; de ma-nera que su muerte ha dejado, fuera de dudas, un lugar in-transferiblemente vacio5.

S, por cierto. Mucho ms, para quienes comulgamos en sumismo credo ideolgico. Porque el dilogo fluido con Sandro Ba-rata, imperceptiblemente, nos fue reintegrando la libertad. Porlo pronto, nos hizo saber -como lo reivindicaba Juan CarlosOnetti, el gran escritor uruguayo- que la libertad, una presen-cia siempre rutilante en la sonrisa clida de Baratta, es "un ai-re habitual, sin perfumes exticos, que se respira junto con eloxgeno, sin pensarlo, pero concientes de que existe".

VII

Estoy seguro de que Sandro, apasionado como era por lamsica popular latinoamericana de cualquier signo, si anpudiera escoger, se conmovera con alguno de los decires delpueblo, con el canto de esos hombres de trabajo y miseria, delos proletarios humildes aplazados en el pan y en la ternura,que sin embargo todava resguardan un espacio para la espe-ranza y la alegra, para tejer los viejos sueos y apuntalar lautopia.

Y, tan luego una de esas frases, acuada por los msicospopulares del Uruguay, me percute ahora machaconamente lacabeza. Acabo de orla. Dice que, segn el viento de la noche,morir es slo otra manera de llegar.

Montevideo, 14 de marzo de 2004.

Gonzalo D. FernndezCatedrtico de Derecho Penal

5 Carlos E. Uriarte, Alessandro Baratta, in memoram: uno de nosotros,

"Revista de Derecho Penal", n" 13, Diciembre 2002, p. 910.

NDICE

PRESENTACIN, por Carlos A. ELBERT VIIEN RECUERDO DE ALESSANDRO BARATTA, por Gonzalo FERNNDEZ .. XIII

CAPTULO I

ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL

Integracin-prevencin (1985) 1La vida y el laboratorio del Derecho (1988) 31Funciones instrumentales y simblicas

del derecho penal (1991) 57

CAPITULO II

CRIMINOLOGA Y CIENCIAS PENALESEnfoque crtico del sistema penal (1984) 89Introduccin a la criminologa de la droga (1988) 112Tiene futuro la criminologa crtica? (1995) 139Poltica criminal: entre la poltica de seguridad

y la poltica social (1997) 152Nuevas reflexiones sobre el modelo integrado

de las ciencias penales, la poltica criminaly el pacto social (1998) 168

Seguridad (2001) 199

X X CRIMINOIJOGA Y S/STEMA PENAL

CAPTULO III

ENSAYO FILOSFICOEl Estado mestizo (1994) 221

CAPTULO IV

ANLISIS SOCIOLGICOSEl modelo sociolgico del conflicto (1979) 247Problemas sociales y percepcin

de la criminalidad (1984) 274

CAPTULO V

DERECHOS HUMANOS

Principios del derecho penal mnimo (1987) 299Derechos humanos: entre violencia estructural

y violencia penal (1989) 334

CAPITULO VI

CUESTIONES PENITENCIARIAS

Observaciones sobre las funciones de la crcel (1982) 357Resocializacin o control social (1991) 376

CAPTULO VII

BALANCE DE UNA OBRA ESENCIAL

Debate sobre Criminologa crtica y crtica del derechopenal, a diez aos de su aparicin (Univ. Nac. delLitoral, Santa Fe, Rep. Argentina (1994) 395

CAPTULO I

ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL

INTEGRACIN-PREVENCIN: UNA "NUEVA" FUNDAMENTACINDE LA PENA DENTRO DE LA TEORA SISTMICA*

1. Desde hace algn tiempo, la teora sistmica propor-ciona el marco terico de una ardua tentativa por dar solu-cin a problemas que han permanecido sin una respuestasatisfactoria en el curso de los recientes desarrollos del pen-samiento penal. Esta tentativa, a la cual en la Repblica Fe-deral de Alemania, AMELUNG, OTTO y otros1 han contribuidode diversa forma, ha encontrado su ms sistemtica expre-sin en el reciente tratado de derecho penal de Gnther JA-KOBS (1983). Podemos reunir las concepciones de estos au-tores bajo el rtulo de "teora de la prevencin-integracin" o

* Publicado en "Doctrina Penal", ao 8, n" 29-32, 1985.Traduccin de Emilio Garca Mndez y Emiro Sandoval Huertas.1 K. AMELUNC. (1972) ofrece nuevas definiciones de los conceptos de

bien jurdico y de "negatividad social", desde una perspectiva sistmica yfuncionalista. Por otra parte, la elaboracin de una nueva base de funda-mentacin material del sistema punitivo, como resultado de una combina-cin "singular" de la teora de los sistemas y de un enfoque metafisico dela comunidad, caracteriza los trabajos de H. J. OTTO (1975; 1982, 76 y ss.).En este contexto son muy significativas, adems, las contribuciones de C.ROXIN (1973; 1974; 1977; 1979), quien a partir de un enfoque sistmico-funcional en sentido lato, ha dado una nueva sistematizacin teleolgica ala dogmtica del delito, particularmente respecto del concepto de culpabi-lidad. F. NOWAKOWSKI (1957) y P. NOI.L (1966) pueden ser considerados pre-cursores directos de esas recientes tentativas por concretar los conceptosdogmticos, en especial el de culpabilidad, desde el punto de vista de lafuncin del sistema penal.

CRIMINOLOGA Y SISTEMA PENAL

de la "prevencin positiva", y ver en ella una nueva manerade fundamentar el sistema penal. Este nuevo enfoque utili-za la concepcin de LUHMANN del derecho como instrumentode estabilizacin social, de orientacin de las acciones y deinstitucionalizacin de las expectativas (N. LUHMANN, 1964,54 y ss.; 1981, 1983). El centro de atencin radica, en par-ticular, en el concepto luhmanniano sobre la confianza ins-titucional, entendida como forma de integracin social queen los sistemas complejos sustituye los mecanismos espon-tneos de confianza recproca entre los individuos, existen-tes en una comunidad de organizacin elemental (N. LUH-MANN, 1973, 35 y ss., 50 y ss. , 76 y ss.).

LUHMANN considera la congruencia entre relaciones sim-ples de confianza recproca y derecho, como una caracters-tica de sistemas sociales elementales y de formas jurdicasrudimentarias. En sistemas complejos y en formas diferen-ciadas del derecho, esa congruencia no se presenta. El orde-namiento jurdico, con sus normas abstractas y sus relacio-nes despersonalizadas, reemplaza la confianza personal porla .institucional. La institucionalizacin de las expectativasde comportamiento, producida por el derecho, tiene, de esemodo, la funcin de garantizar el modo de confianza que esposible en los sistemas sociales complejos (N. LUHMANN,1973, 84, 97; 1981, 118). Si el derecho garantiza un gradoindispensable de orientacin de la accin y de estabilizacinde las expectativas, su funcin resulta, sin embargo, inde-pendiente del contenido especfico de las normas (N. LUH-MANN, 1981, 113 y ss.; 1983, 207 y ss.). La abstraccin de lavalidez formal del derecho respecto de los contenidos valora-tivos y los preceptos en la norma particular, que es un prin-cipio fundamental del positivismo jurdico, en la teora sist-mica es llevada a su extrema consecuencia.

En este nuevo marco terico, sin embargo, el formalismodel derecho no sigue siendo, como era anteriormente en KEL-SEN, un principio de garanta que asegura la independenciade la conciencia tica y de la poltica individual respecto dela valoracin jurdica, sino que es sobre todo un principio

ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL

funcionalista que convierte en irrelevante aquella abstrac-cin. En efecto, la teora sistmica traslada del individuo alsistema mismo el centro de la subjetividad del sistema social(N. LUHMANN, 1974, 66 y ss.), y con ello atribuye mucho msvalor, para la estabilidad del sistema social, a la produccinde consenso y a sus equivalentes funcionales que al princi-pio crtico de la valoracin tica y poltica tanto individualcomo colectiva. De all se deriva que la violacin de la nor-ma es socialmente disfuncional, pero no tanto porque resul-tan lesionados determinados intereses o bienes jurdicos,sino por cuanto es puesta en discusin la norma misma co-mo orientacin de la accin y, en consecuencia, es afectadala confianza institucional de los coasociados (N. LUHMANN,1983, 53 y ss., 229; 1964, 251 y ss., G. JAKOBS, 1983, 28y ss.).

Desde una perspectiva sistmica, pues, la reaccin puni-tiva tendr como funcin principal la de restablecer la con-fianza y reparar o prevenir los efectos negativos que la viola-cin de la norma produce para la estabilidad del sistema yla integracin social. Cuando esos efectos, en atencin a laestabilidad del sistema, dejan de ser tolerables, interviene lareaccin punitiva. L pena, afirma JAKOBS, no constituye re-tribucin de un mal con un mal, no es disuasin, es decir,prevencin negativa. Su funcin primaria es, en cambio, laprevencin positiva. La pena es prevencin-integracin en elsentido que su funcin primaria es "ejercitar" el reconoci-miento de la norma y la fidelidad frente al derecho por par-te de los miembros de la sociedad (G. JAKOBS, 1983, 6 y ss.).

El delito es una amenaza a la integridad y la estabilidadsociales, en cuanto constituye la expresin simblica de unafalta de fidelidad al derecho. Esta expresin simblica haceestremecer la confianza institucional y la pena es, a su vez,una expresin simblica opuesta a la representada por eldelito. Como instrumento de prevencin positiva, ella tiendea restablecer la confianza y a consolidar la fidelidad al orde-namiento jurdico, en primer lugar en relacin con tercerosy, posiblemente, tambin respecto del autor de la violacin

CRIMNOXXJA Y SISTEMA PENAL

(G. JAKOBS, 1983, 9)2. La prevencin especial, es decir, la ree-ducacin del autor de la violacin no es, pues, la funcinprincipal, sino apenas un efecto posible y esperable, produ-cido por la pena. Lo que importa en la valoracin negativadel comportamiento delictivo y en la adscripcin de respon-sabilidad penal a un individuo, no es tanto la produccinconsciente y voluntaria de un hecho lesivo de bienes o inte-reses dignos de tutela, sino el grado de intolerabilidad fun-cional hacia la expresin simblica de infidelidad en relacincon los valores consagrados por el ordenamiento positivo (G.JAKOBS, 1983, 383, 394 y ss.; 1976, 32 y ss.; C. ROXIN, 1974,181 y ss.; H. OTTO, 1982, 561 y ss.).

La reprochabilidad del comportamiento radica, sobre to :do, en el hecho de que expresa una actitud contraria a esosvalores y en ello se encuentra su significado simblico. Mien-tras que en esa forma la individualizacin del ilcito era lle-vada hasta su extrema consecuencia -tal como era la ten-dencia dominante en la dogmtica penal alemana de los l-timos decenios-, contemporneamente surge la extremaconsecuencia de la evolucin del concepto de culpabilidaden el sentido de la teora normativa. Este desarrollo, inicia-do por FRANK (1907) e incorporado a la elaboracin finalisti-ca de WELZEL (1935, 64 y ss.; 1958), estaba caracterizado,como es sabido, por el progresivo empobrecimiento del con-cepto de culpabilidad respecto de sus contenidos sicolgicosque, en la teora precedente, permitan convertir en objetiva-ble el nexo entre el autor y el hecho3. Algunos de estos ele-

2 C. ROXIN habla de "consolidacin de la conciencia jurdica de la comu-

nidad" y de "contribucin a la estabilizacin de la conciencia jurdica co-mn" (1977, 466 y ss.); H. J. OTTO (1980) niega que la pena tenga como fun-cin primaria el restablecimiento del orden violado y considera que ella po-see, ante todo, la funcin de "mantenimiento de la paz jurdica en su fun-cin de derecho de garanta"; de este autor vase tambin 1982, 11 y ss.

3 Cfr. A. BARATTA (1966, 83 y ss.). Sobre la evolucin del concepto de

culpabilidad vase adems la monografa de H. ACHENBACH (1974). Sobrelos desarrollos ms recientes de esa teoria en Alemania Federal cfr. K.SEELMANN (1980).

ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL

mentos fueron trasladados por WELZEL a la estructura del ti-po penal objetivo del delito. Pero tambin el ltimo elemen-to ontolgico, que en la teora de WELZEL quedaba al fondodel tipo penal objetivo -como la "cosa en s" kantiana, pordebajo del fenmeno-, ha sido eliminado por JAKOBS -uno delos ms originales discpulos de WELZEL-, mediante lo que lcon razn define como una rigurosa "renormativizacin" delcriterio subjetivo de la imputacin penal (G. JAKOBS, 1983,V). La capacidad real de determinacin espontnea del suje-to en la direccin establecida por la norma, esto es, la capa-cidad de haber actuado diversamente a como lo ha hecho,no aparece ms en la base del juicio de culpabilidad, sinoque este lugar es ocupado por el hecho de que la actuacindel sujeto y su situacin se adecan a un tipo normativo desujeto actuante y de situacin, en presencia de lo cual laconciencia social y el ordenamiento no estn ms dispues-tos a reaccionar slo cognoscitivamente ante las violacionesde expectativas legales, sino que reaccionan normativamen-te contraponiendo la pena, entendida, como hecho simbli-co contrario al significado del comportamiento delictivo (G.JAKOBS, 1983, 396 y ss.; 1976, 8 y ss.)4.

La consecuencia de esta radical normativizacin de loscriterios personales de imputacin, es reconocida lcidamen-te por JAKOBS y defendida con coherencia incluso ante lasnormas vigentes, en sede de interpretacin del derecho y delas prcticas existentes, que es el nivel en el cual se desarro-lla el discurso sistmico efectuado por dicho autor en suobra. La exigencia funcionalista de restablecer la confianzaen el derecho mediante la contraposicin simblica de la pe-na no es solamente el fundamento de sta, sino que contem-porneamente constituye el verdadero y ltimo criterio decomprobacin de los ingredientes subjetivos del delito y, deotra parte, el fundamento para determinar el grado de culpa-bilidad e individualizar la medida punitiva (G. JAKOBS, 1983,

4 Sobre el llamado concepto social de culpabilidad cfr. J. KKMPELMANN

(1983).

CRIMINOLOGA Y SISTEMA PENAL

399 y ss.; 1976, 32). En el extremo lmite de su normativiza-cin, la culpabilidad ha perdido tambin -JAKOBS es explcitoen este punto- aquella funcin de criterio ontolgico y de l-mite de la adscripcin de responsabilidad penal, con la cualanteriormente se pretenda comprobar su funcin garantiza-dora y procesal (G. JAKOBS, 1983, 399 y ss.; 1976, 32).

De esa forma, los dos baluartes erigidos por el pensa-miento penal liberal para limitar la actividad punitiva del Es-tado frente al individuo -el principio del delito como lesin debienes jurdicos y el principio de culpabilidad- parecen des-plomarse definitivamente y son sustituidos por elementos deuna teora sistmica en la cual el individuo deja de ser el cen-tro y el fin de la sociedad y del derecho, para convertirse enun "subsistema fsico-squico" (G. JAKOBS, 1983, 385), al queel derecho valora en la medida en que desempee un papelfuncional en relacin con la totalidad del sistema social.

La consecuencia que esa doble transformacin genera enel mbito de la teora de la pena es la sustitucin del princi-pio positivo de la prevencin especial (reeducacin) y del ne-gativo de la prevencin general (disuasin), por el principiopositivo de la prevencin general: el principio de la pena co-mo ejercicio del reconocimiento y de la fidelidad a la norma,es decir, de la pena como prevencin-integracin (C. ROXIN,1977, 472).

2. En Alemania Federal los desarrollos dados por JAKOBSy otros a la teora y a la legitimacin del sistema penal, noestn desvinculados de lo que ha sido, en los ltimos tiem-pos, la evolucin y la crisis del pensamiento penal en Euro-pa y, ms en general, en el mundo occidental. Un examenanaltico que excedera los lmites de espacio disponibles enesta sede podra fcilmente mostrar la continuidad de eseaporte normativo y funcional a la teora del delito y de la pe-na respecto de una corriente de pensamiento que (W. HASSE -MER, 1981, 210 y ss.), ya hace varios decenios, se desarrollaen estos tres niveles: a) el plano tcnico-jurdico, referente ala dogmtica del delito; b) el plano poltico-criminal, relativo

ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL

al objeto y a la finalidad de la tutela penal; c) el plano ideo-lgico, concerniente a la fundamentacin y a la legitimacindel sistema penal.

Antes de efectuar cualquier indicacin sobre esa ubica-cin de la teora sistmica en el interior de la reciente tradi-cin del pensamiento penal, es preciso hacer una observa-cin: en los tres niveles antes indicados, esa teora, sobre to-do en la sistematizacin que ltimamente le ha dado JAKOBS,representa un modo de salir de las gravsimas aporas teri-cas y contradicciones prcticas en las cuales desde hace va-rios aos la ciencia penal tradicional y la poltica criminaloficial parecen atrapadas, en forma tal que dan la impresinde girar ya sobre s mismas en una extenuante tafea deta-llista dedicada a revisar la teora y en una indecisa marchasobre sus propios pasos, orientados a comprobar la polticay la ideologa.

a) Al plano dogmtico me he referido ya antes y limitadoal aspecto de la teora de la culpabilidad, bsico para valo-rar el significado de la teora sistmico-funcionalista.

Despus de la sistematizacin dada por WELZEL al desa-rrollo de la concepcin normativa de la culpabilidad, queda-ba por resolver el siguiente problema: si la culpabilidad es lareprochabilidad por la determinacin subjetiva del compor-tamiento, cmo escapar al crculo vicioso en el cual el he-cho de que la determinacin subjetiva del comportamientosea valorada negativamente -segn lo dispuesto por unanorma- resulta considerado como el criterio mismo de esavaloracin?, y cmo precisar un referente objetivo del juiciosin aceptar el principio ontolgico y metafisico de la libre vo-luntad, basado en la hiptesis del "haber podido obrar con-forme a la norma", que constituye una circunstancia real, lacual, como actualmente est demostrado, no es verificableempricamente despus de que se ha realizado el comporta-miento ilcito y que, en todo caso, no es verificable dentro delos lmites heursticos del proceso penal?5.

5 Vase, por todos, D. KRAUSS (1975).

8 CRIMISOI/XA Y SISTEMA PENAI.

Ya hace mucho tiempo, ese pretendido fundamento onto-lgico del juicio de culpabilidad era el centro de las dudas yde la crtica en la teora del delito. La solucin dada por JA-KOBS a ese dilema, segn la cual la precisin de un referen-te objetivo no es posible ni necesaria para los fines del juiciode culpabilidad, y ste no es un juicio de demostracin de larealidad sino de adscripcin de responsabilidad conforme acriterios normativos establecidos por el derecho, haba sidoya largamente anticipada en la doctrina precedente: pinse-se en la concepcin de la libre voluntad como "ficcin nece-saria" sostenida en su tiempo por KOHLRAUSCH (1903) y en lacrtica del principio ontolgico de la culpabilidad efectuadapor ELLSCHEID y HASSEMER (1975).

Quedaba abierto, sin embargo, el dilema de una posiblealternativa entre la medida de la pena en proporcin al gra-do de culpabilidad y la medida socialmente conveniente pa-ra efectos de la finalidad poltico-criminal. Las races de es-te dilema pueden encontrarse en el mismo sistema penal po-sitivo, vinculado estrechamente -como, por ejemplo, el Cdi-go Penal alemn- al principio de culpabilidad en el primersentido, pero que en verdad proporciona criterios normati-vos ms fcilmente concretables en el segundo sentido. Lateora sistmica del delito sale ahora de ese dilema, redu-ciendo la cuestin de la justicia a la funcionalidad de los cri-terios (y a su concretizacin judicial), para la funcin gene-ral confiada a la pena en cuanto contrafacto simblico res-pecto del significado simblico de la accin delictiva.

En esto, ms que en la nueva conceptualizacin introdu-cida por ROXIN6 en un clebre trabajo sobre la dogmtica y la

6 C. ROXIN (1974) distingue entre "responsabilidad" como criterio de

fundamentacin de la pena para los casos individuales con base en exigen-cias de prevencin general positiva y "culpabilidad" como criterio limitati-vo de la pena determinada segn exigencias de poltica criminal. "El nivelde responsabilidad -afirma- constituye, por lo tanto, el mbito mediante elcual en la dogmtica penal se introduce directamente una poltica crimi-nal respecto del autor del hecho" (1974, 182). Del mismo autor vase tam-bin 1980.

ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAI. 9

poltica criminal, hay que recordar todos los precedentes yla elaboracin contempornea de la teora sicoanaltica so-bre la respuesta penal actualmente representada en Alema-nia Federal por HAFFKE (1976, 1978a, 1978b), JGER (1974,1976), STRENG (1980) y otros. La desaprobacin del compor-tamiento y de la actitud del autor mediante la reaccin sim-blica de la pena representa una proteccin necesaria de losmecanismos inhibitorios contra el contagio que aparecera,si no interviene la pena, por la potencial identificacin de losotros sujetos con el autor de la violacin. El concepto de lapunicin de aquel que ha infringido el tab como premio porla renuncia al sadismo de los otros, sobre el cual se basa enparte la teora sicoanaltica, presupone la igualdad entre elsujeto que delinque y los sujetos respetuosos de la ley. Estaigualdad es la base del peligro de contagio.

La teora sicoanaltica de la sociedad punitiva puede ac-tuar no slo como una teora crtica respecto de los preten-didos fundamentos racionales y de los reales elementos irra-cionales de los sistemas punitivos modernos (que se expre-san, por ejemplo, en la eleccin de un "chivo expiatorio") (T.REIK, 1925; F. ALEXANDER; H. STAUB, 1929; E. FROMM, 1931)7,sino tambin como un nuevo fundamento tecnocrtico delos criterios de incriminacin y de adscripcin de la respon-sabilidad penal subjetiva, subordinando estos criterios a lasexigencias irracionales, expresadas en demandas punitivasconcretas en una sociedad determinada. En su tratado, JA-KOBS retoma la teora sicoanaltica, pero sostiene que el fun-damento funcionalista dado por l a la peticin social de pe-na como criterio normativo para la determinacin de la res-ponsabilidad penal es independiente del marco conceptualde la teora del inconsciente colectivo (G. JAKOBS, 1983, 9).Queda, no obstante, un punto comn digno de destacarse,en la direccin tecnocrtica, entre la teora sicoanaltica y lateora sistmica utilizada por JAKOBS. Tambin para ste, laconsideracin "analgica" del autor del delito como "el igual"

7 Cfr. A. BARATTA (1982, 45 y ss.).

1 0 CiMlNOlJOGA Y SISTEMA PENAL

es un fundamento del juicio de adscripcin de responsabili-dad; el criterio de esta adscripcin y de la determinacin dela responsabilidad penal es social y funcional a la exigenciade estabilizacin del ordenamiento y de la confianza en l(1983, 407 y ss.).

b) Tambin en el plano de la poltica criminal y de la ela-boracin de los objetivos de la tutela, el rumbo de la teorasistmico-funcionalista est preparado por un extenso ante-cedente en el pensamiento penal, que se ha ido alejando pro-gresivamente de la visin liberal e individualista del delitocomo ofensa a bienes jurdicos y de la concepcin de stoscomo intereses y derechos subjetivos.

Al trmino de la segunda guerra mundial, tras el largotnel representado por la concepcin autoritaria del derechopenal, la teora del delito en cuanto ofensa a bienes jurdicosreapareci con funciones de lmite y de garanta liberal res-pecto del sistema punitivo, junto con el restablecimiento delestado de derecho en Alemania y el resto de Europa. Pero di-cho estado no segua siendo liberal individualista, sino quese ha convertido en rgimen de garanta del Estado social.La ampliacin de la competencia estatal a todas las esferasde la vida privada y pblica tiene tambin repercusiones enla concepcin de los bienes jurdicos objeto de la tutela pe-nal. La concepcin de las necesidades colectivas de tutela,que se afianzaba en las clsicas necesidades individuales,lleva un argumento innovador a la poltica criminal; pero laconsecuencia de la ampliacin del concepto de bien jurdicova ms all de las intenciones de los juristas democrticos,abiertos a la consideracin de nuevas necesidades y funcio-nes en el mbito de la poltica penal8. En realidad, el nuevoconcepto sobre los bienes y valores dignos de tutela produ-ce la tendencia a extender el mbito penal hasta esferas queantes parecan excluidas de su radio de accin. El resultadode este proceso es la introduccin, junto a los bienes jurdi-

8 Cfr. W. HASSKMKR (1973); R. P. CALLIKS (1974, 122 y ss.). Para Italia

cfr. F. Snuni (1975).

ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL 11

eos ms fcilmente circunscribibles a la esfera jurdica delos individuos (la vida, la propiedad, el honor), de bienes ju-rdicos "de amplio alcance", cuya extensin es potencialmen-te universal (pinsese en la ecologa, la economa pblica,etc.).

En verdad, un cuidadoso anlisis muestra que con la in-troduccin de estos bienes jurdicos de amplio alcance, elobjeto de la tutela penal se desplaza de los intereses de su-jetos o vctimas potenciales hacia complejos funcionales queson, en gran parte, objeto de actividad de otros sectores delderecho y de la accin administrativa del Estado. Antes quebienes jurdicos, el derecho penal protege funciones (cfr. W.HASSEMER, 1984).

El fenmeno de la expansin del momento penal en cuan-to soporte integrador del derecho y de la actividad adminis-trativa del Estado, el fenmeno as llamado de la "adminis-trativizacin" del derecho penal, corresponde a una real yautntica transformacin del sistema y de la funcin del de-recho penal9. La disciplina penal constituye, la mayora delas veces, .uno de los elementos que integran los cada vezms numerosos sectores de la disciplina jurdica, regulado-res de la intervencin estatal o la actividad privada en cam-pos como el de la salud, la construccin y la economa en ge-neral. Esto ha conducido a que sean considerados como to-talmente inadecuados -en cuanto caracterizan los sistemaspenales-, conceptos como los de bien jurdico y del carctersubsidiario del derecho penal, que anteriormente bien po-dan constituir los criterios para una contencin funcional ycuantitativa de la reaccin punitiva.

No sorprende, pues, comprobar que los conceptos debien jurdico y de subsidiariedad del derecho penal, en sufuncin de criterios sobre los cuales pueda estar actualmen-te afianzada una definicin del mbito de la funcin penal,han sido negados por OTTO y JAKOBS. El primero ha escrito:

9 Cfr. G. JAKOHS (1983, 30 y ss.). En sentido critico vase W. HASSEMKR

11984].

12 CRIMINOLOGA Y SISTEMA PENAL

"Socialmente daoso es un comportamiento cuandotiende a la lesin de bienes jurdicos, por cuanto: 1) es-t dirigido a daar un .determinado bien jurdico, y conello, 2) ms all de ese dao singular, cuestiona la se-guridad de la comunidad jurdica, las relaciones perso-nales de los coasociados, disminuye la confianza de losotros miembros de la misma comunidad y da lugar a ladesconfianza.

"Este perjuicio para la confianza, de una parte, no seproduce slo con la lesin del bien jurdico, sino con laexpresin de la intencin de daarlo; de otra, el perjui-cio para la seguridad va ms all de la lesin del bienjurdico" (1975, 562).

A su vez, JAKOBS afirma:"En concordancia con la ubicacin de la violacin de

la norma y con la ubicacin de la pena en el nivel de susignificado -y no como consecuencia externa del com-portamiento-, la tarea del derecho penal no puede servista en impedir la lesin de bienes jurdicos. Su fun-cin es, en cambio, la confirmacin de la validez de lanorma, en lo que validez es equiparable a reconocimien-to (...). Funcin de la pena es el mantenimiento de lanorma como modelo de orientacin para la relacin so-cial. El contenido de la pena es una contradiccin de lanegacin de la autoridad de la norma, a costa del in-fractor de sta" (1983, 7 y s.).

En la rigurosa visin normativista y antinaturalista queJAKOBS desarrolla de los conceptos de la dogmtica penal,dejan de existir referentes extrajurdicos a los cuales se pue-da tomar como criterios para una delimitacin de la exten-sin de la respuesta penal (mbito de tutela) y de su inten-sidad (lmite inicial de la incriminacin, diferencia entre de-lito consumado y tentativa, entre delitos por comisin u omi-sin, etc.). Conceptos tales como sujeto, causalidad, capaci-dad de actuar, culpa, etc., segn JAKOBS, "pierden su conte-

ESTUDIOS SOBRE EI. DERECHO PENAL 13

nido prejurdico y actan como conceptos que expresan di-versos niveles de competencia. Tales conceptos no propor-cionan modelos regulativos al derecho penal, sino sectoresde conexin con la reglamentacin penal. Tambin la pre-suncin de que, al menos luego de su puesta en prctica, elconcepto deba referirse a un sustrato prejurdico homog-neo, se revela como un equvoco (naturalstico)" (1983, VI).

Se podra observar que esta visin normativista y antina-turalista de los conceptos de la dogmtica penal no es nue-va; basta pensar en la teora de HART sobre la causalidad ysu carcter adscriptivo y no descriptivo de las figuras de fi-jamiento de la responsabilidad penal (H. L. A. HART, 1951).

Indudablemente, estamos en presencia, tanto en el casode HART como en el de JAKOBS, de una concepcin que llevahasta sus ltimas consecuencias el modelo de ciencia jur-dica propia del juspositivismo. Pero en el plano de la funda-mentacin y de la ideologa del sistema penal, las rutas deHART y JAKOBS van en direcciones opuestas. Sobre la base dela fundamentacin juspositivista del derecho y de la catego-ra jurdica, HART lleva adelante, como KELSEN, el principioque est en el origen histrico de juspositivismo: la distin-cin entre derecho y moral, la limitacin drstica de la inter-vencin punitiva del Estado en la esfera interior del indivi-duo. Es conocida, en efecto, su irreductible polmica contrala teora expresiva de la pena (que no es una invencin deOTTO O de JAKOBS), de la teora, pues, como instrumento deafirmacin y estabilizacin de los valores consagrados por elordenamiento positivo (H. L. A. HART, 1968). El derecho pe-nal debe limitarse, segn HART, a la tutela de los coasocia-dos, respecto de lesiones exteriormente perceptibles y preci-sables en su intensidad. En cambio, como hemos visto, pa-ra OTTO y JAKOBS el derecho penal no tiene por funcin prin-cipal o exclusiva la defensa de bienes jurdicos, sino, ante to-do, la funcin simblica del ordenamiento normativo enten-dido como instrumento de orientacin e institucionalizacinde la confianza mutua. El derecho penal no reprime prime-ramente lesiones de intereses, sino el "desvalor de los actos"

1 4 CRIMINOIJOA Y SISTEMA PENAL

(para decirlo con una expresin de WELZEL) (1969, 2 y ss.),esto es, el comportamiento como manifestacin de una acti-tud de infidelidad al derecho.

c) Con las observaciones precedentes, el anlisis de lateora de la prevencin-integracin se ha desplazado al pla-no ideolgico, en el cual aqulla se presenta como una teo-ra para la fundamentacin y la legitimacin de la pena. Des-de este punto de vista, ella se vincula a las actuales teorasexpresivas de la pena10 y, como todas stas, a su modelo cl-sico, es decir, a la teora funcionalista del delito y de la penade DURKHEIM. La teora de la prevencin-integracin naci afines del siglo pasado, con DURKHEIM. El "nuevo" fundamen-to del derecho penal propuesto por JAKOBS en el marco de lateora sistmica de LUHMANN repropone ahora la concepcindurkheimiana, con toda su problemtica actual y sin inno-vaciones sustanciales11.

Muy lejos de esa concepcin, el pensamiento penal des-pus de la segunda guerra mundial se orienta preferencial-mente hacia una ideologa utilitarista-humanstica de la pe-na, en cuyo mbito est ubicada en primer plano la funcinde resocializacin. En sta se inspiraron las leyes de refor-ma del derecho penitenciario introducidas en Italia y en laRepblica Federal de Alemania en 1975 y 1976 12. Pero con-temporneamente a ese movimiento ideolgico que, entre co-mienzos y mediados de los aos 70, culmina con la afirma-cin de la funcin resocializante de la pena, un movimiento

10 Cfr., entre otros, C. DDVI.IN (1965). Para un anlisis critico de la teo-

ra expresiva de la pena vase, especialmente, H. L. A. HART (1965, 31 yss.). Para ulteriores indicaciones cfr. tambin N. D. WALKER (1964).

1 ' Tambin y sobre todo desde este punto de vista, resulta actualmen-

te importante revisar, mediante un atento y profundo anlisis critico, la so-ciologa juridico-penal de DURKIIKIM. Una notable contribucin a tal anli-sis es el estudio de R. MARRA (1984).

12 Cfr. la ley 353 del 26 de julio de 1975, en Italia, y la Ley Penitencia-

ria alemana del 16 de marzo de 1976. Para la discusin en Italia vase F.BRICOLA (1977), y para el debate en Alemania Federal cfr. H. MI.I.I;K-DII:TZ(1979, 52 y ss.).

ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL 15

opuesto se afirma en la realidad institucional y social de lospases mencionados. La realidad institucional, en particularla de las instituciones totales, se muestra, a la luz de la ex-periencia y de controles empricos ms atentos, como abso-lutamente inadecuada y ms bien directamente contraria alos fines de reeducacin y reinsercin social del condenado(A. BARATTA, 1976; 1982, 185 y ss.; M. PAVARINI, 1978; AA.W.,1977, 259 y ss.).

En la misma poca la crisis del Estado asistencial, quecomienza justamente en el momento en que la ideologa ree-ducativa alcanza su punto ms alto en el pensamiento penalde todos los pases occidentales, disminuye la disponibilidady los recursos de los gobiernos, necesarios para perseguir lafinalidad humanitaria; igualmente se imposibilita una con-versin funcional del sistema penal en un sistema de rein-sercin social de los sujetos condenados. La creciente exi-gencia de disciplina, unida a un aumento de la poblacinmarginada o en posicin precaria dentro del mercado de tra-bajo, la extensin de movimientos de protesta poltica caren-tes de canales institucionales y la explosin del fenmenodel terrorismo acompaan a la comprobacin cientfica deldeterioro de la ideologa penintenciaria-educativa; en sta seproduce as una profunda crisis en todo el mundo occiden-tal. Posteriormente, la ideologa penal se reacomoda adop-tando una funcin puramente disuasiva y represiva de la pe-na, en otras palabras, con una nueva fundamentacin neo-clsica y retribucionista del sistema penal (M. PAVARINI,1980, 143 y ss.; H. J. OTTO, 1982).

Por otra parte, teoras expresivas de la pena se afianzanen cuanto reforzadoras de los valores consagrados por el or-denamiento o tambin como orientadoras de un gran movi-miento de reforma penal, como el realizado en el Canad(Commission de Reforme du Droit du Canada, 1975). Desdeesta perspectiva, la teora sistmico-funcionalista, basadasobre el significado simblico del delito y de la pena, presen-ta, frente a las actuales teoras expresivas, una novedad dig-na de mencin, debida, sobre todo, al cuadro terico dentro

1 6 CRIMINOLOGA Y SISTEMA PENAL

del cual ha sido desarrollada. Aquella teora constituye unade las diversas tentativas por dar una nueva fundamenta-cin a la pena y proteger al sistema penal ante la profundacrisis de legitimacin que lo afecta por la convergencia de loshechos antes aludidos.

3. La valoracin crtica de este nuevo intento por legiti-mar el sistema penal mediante la teora de la prevencin-in-tegracin podra ser desarrollada totalmente slo sobre labase de una mucho ms analtica reconstruccin de la mis-ma teora, lo que excede los lmites aqu disponibles. Confundamento en las observaciones precedentes, se puede in-tentar establecer cul sera la tendencia representada por lateora examinada, en los tres planos en los cuales se ubicadentro de la actual fase del desarrollo del pensamiento pe-nal. Me parece evidente que la teora de la prevencin-inte-gracin es funcional respecto del actual movimiento de ex-pansin del sistema penal y de incremento, tanto en exten-sin como en intensidad, de la respuesta penal.

La relacin que, en virtud de dicha teora, se estableceentre la ciencia social y la tcnica jurdica, es de tipo tecno-crtico. La teora sistmica, en efecto, es una de las que se-alan las condiciones de estabilizacin de los sistemas so-ciales mediante el derecho. Como tal, es utilizada por JAKOBSy por otros representantes de la misma doctrina, tanto enfuncin tcnico-jurdica cuanto en funcin poltico-criminal.Segn JAKOBS, como hemos visto, la dogmtica jurdica siguela reglamentacin dada por el sistema jurdico positivo. Ascomo esta reglamentacin, la dogmtica es, pues, funcionala la reproduccin y conservacin de la realidad social. Estatenencia inserta la teora de la prevencin-integracin en elcontexto de un modelo tecnocrtico y la contrapone a teorasque, en cambio, responden a un modelo crtico de la relacinentre ciencia social y tcnica jurdica (A. BARATTA, 1979;1981; Editoriale di "Dei Delitti e delle Pene", n 1, 1983).

La valoracin de la teora en cuestin no puede, sin em-bargo, quedar restringida a la comprobacin de la tendencia

ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL 17

mencionada. En efecto, se pueden hacer, en primer lugar,una serie de observaciones que se ubican en el punto de vis-ta interno de la teora de la prevencin-integracin y tienenpor objeto examinar su consistencia respecto del marco te-rico que ella misma ha adoptado: la teora sistmica de la so-ciedad y del derecho. Me limitar a tres observaciones:

a) La importancia atribuida a la pena, dentro de la teorasistmica del derecho, parece estar equiparada a la del dere-cho mismo. Resulta claro que en dicha teora el derecho esun subsistema indispensable para la estabilizacin de siste-mas sociales complejos. Pero cuando el derecho se pasa a lapena, aparecen dificultades para atribuir a esta ltima lamisma consistencia sistmica que corresponde al primero.Desde el punto de vista de la teora mencionada, no parecepoder excluirse que a la funcin punitiva se pueda aplicar elprincipio de la equivalencia funcional entre diversas institu-ciones. Considero, en otras palabras, que dentro de una con-cepcin sistmica son posibles teoras y tcnicas basadas enla alternativa radical al sistema penal13, al menos si ste seentiende en la forma como estamos habituados a interpre-tarlo. Pero la teora de la prevencin-integracin no parece nisiquiera registrar esa posibilidad terica contenida en la pro-pia teora sistmica.

b) La segunda observacin alude a otra deficiencia en laaplicacin de la teora sistmica respecto de su propio alcan-ce. Me refiero al reconocimiento que resulta posible hacer, enla teora sistmica, del hecho de que los conflictos en socie-dades complejas se manifiestan en lugares del sistema diver-sos de aquel en el cual se han producido (N. LUHMANN, 1974,42 y s.). La teora expresiva parece reducir la respuesta pe-

13 Me refiero, en particular, a la pretensin del mtodo funcionalista,en la cual sus sostenedores encuentran uno de sus resultados ms impor-tantes, de indicar diversas posibilidades de solucin funcionalmente equi-valentes, a partir de un problema dado como punto de referencia (por ejem-plo, la estabilizacin de las expectativas de comportamiento). Cfr. N. LUH-MANN (1974, 27, 31 y ss.).

1 8 ClilMlNOUXiA Y SISTEMA PENAI.

nal, necesariamente, a una reaccin sintomatolgica a losconflictos, que se realiza exclusivamente en el lugar dondeellos se manifiestan, y no en aquel donde se producen. Esdecir, frente a conflictos de desviacin reacciona dentro delos lmites clsicos de la respuesta represiva. Tambin en es-te caso me parece que la aplicacin de la teora sistmicapermanece por debajo de la posibilidad de innovacin teri-ca que sera posible dentro de su mismo marco. En princi-pio, no resultara imposible utilizar tambin ese marco teri-co para una bsqueda de alternativas radicales al sistemapenal, de intervenciones institucionales que acten sobre losconflictos en el mismo lugar en que se producen, y no enaquel donde se manifiestan.

c) La tercera observacin para una crtica intrasistemti-ca de la teora examinada parte del hecho de que ella tomaen consideracin slo los eventuales efectos positivos que elejercicio de la funcin penal, segn la misma teora, puedeobrar para la integracin social y el restablecimiento de laconfianza institucional. Pero en esto, la teora de la preven-cin-integracin constituye un caso ejemplar de "ignoratioelenchi". Es decir, omite tomar en cuenta los efectos del sis-tema penal que puedan compensar negativamente sus pre-tendidos resultados positivos. Desconoce todos los argumen-tos y observaciones que ponen en evidencia el hecho de queel sistema penal produce altos costos sociales y gravsimosefectos sobre la integracin social y la confianza en las ins-tituciones14. Pinsese, solamente, en los efectos disgregantesque la pena privativa de libertad produce en el mbito fami-

14 Cfr. A. BARATTA (1982, 179s y ss.). Es, sobre todo, a estos altos cos-

tos sociales que se refieren los partidarios del actual movimiento abolicio-nista, el cual sostiene que hay necesidad no slo de una drstica descrimi-nalizacin, sino tambin de una radical superacin del sistema penal. Pa-ra una mejor comprensin de dicho movimiento y para su discusin crti-ca, cfr. T. MATIIIESEN (1974); N. CHKISTIE (1977; 1981); L. HULSMAN (1981;1983); A. BARATTA (1981; 1983); P. MARCONI (1983); E. GARCIA MNDEZ(1983); S. SciiELKivK (1983); T. VON TROTIIA (1983).

ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL 19

liar y social del detenido; en el distanciamiento social gene-rado por la estigmatizacin penal, que interrumpe o de cual-quier modo perjudica el contacto social del estigmatizadocon el resto de la sociedad; en la profunda desconfianza pro-ducida por la percepcin del funcionamiento selectivo y de-sigual del sistema penal y por las distorsiones que tienen lu-gar en el uso de sus diversos instrumentos institucionales(un ejemplo muy actual es el de la detencin preventiva, queha dejado de tener una funcin procesal y ha asumido uncarcter punitivo) (M. MOBIU, 1977; L. FERRAJOLI, 1977; G.VASSALLI, 1980). Obsrvese, finalmente, las dificultades queel proceso penal interpone a la posible reconstruccin deuna comunicacin entre autor y vctima del delito, en mbi-tos en los cuales la naturaleza de los conflictos permitira unarreglo privado, mucho ms funcional que la pena para losfines de la reintegracin social (cfr. D. KRAUSS, 1983).

Terminadas estas pocas observaciones crticas a la teorade la prevencin-integracin desde un punto de vista inter-no al marco de la teora sistmica en el cual aqulla se de-sarrolla, paso a exponer algunos cuestionamientos desdeuna perspectiva externa a ese marco terico, las cuales, porende, se refieren tanto a la versin de la teora sistmica pro-veniente de LUHMANN, como a la adoptada por los autores an-teriormente citados. Tambin aqu me limitar a tres obser-vaciones.

a) La primera se refiere a la sustitucin del principio deresocializacin por el de la prevencin general positiva. Meparece evidente que esa sustitucin resulta congruente conuna visin funcionalista de la pena y orientada a la teorasistmica de la sociedad y del derecho. Pero la crisis de laideologa reeducativa ha sido, tambin y sobre todo, el sn-toma de la inadecuacin del instrumento penal para la sa-tisfaccin de una exigencia social y poltica que podra (y de-bera) guiar la intervencin institucional en relacin con losproblemas y conflictos de desviacin. La "reinsercin" deldesviado, en cuanto idea orientadora de las intervencionesinstitucionales, podra ser realizada bajo dos condiciones. La

20 CilMINOlXXA Y SISTEMA PENAL

primera consiste en que sea definitivamente abandonada lailusin de poder "reeducar" en el interior del sistema penal:all y sobre todo mediante instituciones totales como la cr-cel, el principio de la pena resocializante consagrado en elart. 27 de la Constitucin italiana asume el carcter de nor-ma imposible. La segunda condicin es que el concepto de"reinsercin social" sea reinterpretado en el marco ms am-plio de los principios constitucionales que inspiran el estadosocial de derecho y, en particular, del principio dinmico deigualdad y del principio de la dignidad del hombre. Dichosprincipios postulan la eliminacin de las condiciones queimpiden la realizacin de una efectiva igualdad de oportuni-dades entre los individuos y de la dignidad de cada uno(Constitucin italiana, arts. 2 y 3). En este sentido, "reinser-cin" no significa manipulacin del individuo con base enuna escala de valores autoritariamente impuesta, sino, so-bre todo, reorganizacin y reintegracin social del mismoambiente en el cual se han producido graves conflictos dedesviacin. Mediante tal reinterpretacin del principio de"reinsercin", el objeto del tratamiento (penal o pospeniten-ciario) se transforma en sujeto de derechos sociales.

Al mismo tiempo que resulta estril y caprichoso preten-der mantener la ideologa reeducativa como simple actituddefensiva respecto del proceso de involucin del derecho pe-nal hacia posiciones meramente represivas o retribucionis-tas, en vez de afrontar seriamente el problema de la trans-formacin radical del sistema penal y de la creacin de res-puestas institucionales alternativas para los conflictos dedesviacin, debe tomarse con recelo una teora que parecedejar sin contenido el ncleo humanstico y emancipadorque estaba en la base de la utopia de la "reinsercin".

La negacin de la ideologa de la resocializacin y el reco-nocimiento de la no realizabilidad de la utopa de la reinser-cin en el contexto del sistema penal no pueden ser conside-rados por s solos como un progreso, si tienen lugar juntocon una estabilizacin conservadora y una nueva legitima-cin de los instrumentos tradicionales del sistema penal (M.

ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL 21

PAVARINI, 1978). El progreso podra ser visto nicamente enuna crtica de la ideologa reeducativa, acompaada por lacreacin de instrumentos alternativos a los del derecho pe-nal, que actuasen sobre los propios orgenes de los conflic-tos de desviacin y fuesen compatibles con la reintegracinsocial del autor, de la vctima y del ambiente.

b) La segunda observacin parte de comprobar que laubicacin de una lnea de distincin ptima entre latencia yvisibilidad de los conflictos de desviacin, con base en elpunto de vista de los intereses de la estabilizacin de un de-terminado sistema social, parece desde luego congruentecon una concepcin sistmico-funcionalista de la sociedad ydel derecho. La respuesta penal, entendida como contradic-cin simblica del significado expresivo del acto desviado,acepta como idnea esa lnea de distincin entre latencia yvisibilidad de los conflictos, e incluso hace de ella una de suscondiciones. Es decir que lo que pone en peligro la confian-za institucional no son las violaciones latentes de la norma,sino las graves y manifiestas. Es, pues, un determinado ni-vel de visibilidad social de la desviacin, de alarma social, yno la cifra oscura de la delincuencia, lo que provoca una res-puesta penal basada en la teora de la prevencin-integra-cin. Esta, por tanto, legitima el principio de selectividad delsistema y los procesos de inmunizacin de la respuesta pe-nal, que dependen estrechamente del grado de visibilidad so-cial de la criminalidad en una determinada sociedad. Desdedicho punto de vista, la teora en examen est de acuerdo conla enunciada por POPITZ (1968), sobre la eficacia preventivadel desconocimiento de una porcin (o, mejor, de la mayorparte) de las violaciones a las normas. La no persecucin delas infracciones estabiliza la validez de las normas, sostienePOPITZ. Tambin para JAKOBS, al menos implcitamente, slolas violaciones conocidas ponen en peligro la validez, es de-cir, el reconocimiento, de la norma violada y por tanto requie-ren la aplicacin de la pena (G. JAKOBS, 1983, 3 y ss.).

Si tomamos en consideracin la importancia que los es-tudios y la atencin poltica han concedido al problema de la

2 2 CRIMINOLOCA Y SISTEMA PENAI.

cifra oscura de la criminalidad en el ambito de la criminolo-gia critica, por cuanto con aqulla resulta demostrado el vn-culo funcional existente entre la selectividad del sistema pe-nal en el reclutamiento de su clientela y la reproduccin delas relaciones sociales de desigualdad (F. SACK, 1968; 1971;A. BARATTA, 1982, 179 y ss.), y si recordamos la teora deFOUCAULT, sobre la funcin ejercida por el reclutamiento ymanipulacin de una pequea "poblacin criminal" comoparte de un nmero muchas veces mayor de violadores denormas, para ocultar e inmunizar la mayor parte de los ile-galismos en una sociedad (M. FOUCAULT, 1975), resulta fcilentender cuan atrasada es la posicin poltico-criminal deJAKOBS en comparacin con las tendencias crticas y progre-sistas hoy existentes en la sociologa jurdico-penal. La posi-cin de JAKOBS no permite identificar como problema polti-co la desigualdad en la distribucin del "bien negativo" cri-minalidad, en perjuicio de los grupos de la poblacin msdbiles socialmente15, y la exigencia de una compensacin aesa desigualdad. Tampoco permite, ni siquiera, abordar elhecho de que la invisibilidad y la consiguiente inmunidad delas infracciones a las normas resultan funcionales a la esta-bilizacin de posiciones de privilegio social y pueden ser f-cilmente manipuladas en beneficio de ellas, mediante unasabia estrategia de sensibilizacin de la opinin pblica y deinduccin de alarma social (G. ARZT, 1976; 1978).

Esta legitimacin tecnocrtica del funcionamiento desi-gual del sistema punitivo resulta, por lo dems, coherentecon la concepcin del individuo en cuanto responsable de laviolacin visible, en la cual, como se ha visto, l no es enten-dido como sujeto autnomo, moralmente responsable de suspropios actos, sino apenas como un subsistema sicofsico,convertido en centro de adscripcin de responsabilidad slocon base en una "capacidad" que le es atribuida conforme acriterios puramente normativos y funcionales. El sujeto que-

15 Cfr. A. BARATTA (1982, 179 y ss.), tambin para ulteriores indicacio-

nes bibliogrficas.

ESTUDIOS SOBRE KL DERECHO PENAL 2 3

da transformado, pues es portador de una respuesta penalsimblica, de una funcin preventiva e integradora, que serealiza "a su costa" segn la expresin de JAKOBS, mientraspermanece excluida su condicin de destinatario y fin deuna poltica de autntica reintegracin social (G. JAKOBS,1983, 393 y ss.).

c) Las dos observaciones precedentes muestran, desde elexterior del sistema, algunas aporas de la teora de la pre-vencin-integracin y revelan su funcin conservadora y le-gitimante respecto de la actual tendencia de expansin e in-tensificacin de la respuesta penal ante los problemas socia-les. En este sentido, resulta claro que la teora de la preven-cin-integracin hace parte de un modelo tecnocrtico delsaber social, el cual puede ser considerado alternativo almodelo crtico, en el que actualmente se inspiran la crimino-loga crtica y los movimientos por una reforma radical y al-ternativa al sistema penal. Estos ltimos estn guiados pordos principios diferentes pero complementarios y opuestos alos dominantes en la teora sistmico-funcionalista del deli-to y de la pena: el principio de mantenimiento de las garan-tas, esto es, de limitacin formal del sistema penal respec-to de las prerrogativas constitucionales de libertad y autono-ma individual. Y el principio de un proyecto alternativo, queexige la articulacin autnoma de las necesidades de tutelapor parte de los mismos interesados en todos los niveles dela escala social y particularmente en los inferiores, dondeestn ubicadas las clases subalternas; es decir, la exigenciade favorecer formas de estructurar y gestionar los problemasy conflictos de la desviacin no desde el punto de vista de losintereses de conservacin del sistema social, sino desde el dela emancipacin del hombre (A. BARATTA, 1983, 365 y ss.).

La teora de la prevencin-integracin, en cambio, desa-rrolla una funcin conservadora y legitimante de las tradi-cionales concepciones y gestiones penales de los conflictosde desviacin. Su contribucin al conocimiento, construc-cin y gestin de los conflictos, no va ms all de la llamadacultura del sistema penal. Antes bien, tal teora ofrece un

2 4 CRIMINOLOGA Y SISTEMA PENAL

nuevo soporte a esa cultura y reconfirma su principal fun-cin: la reproduccin ideolgica y material de las relacionessociales existentes. Al fundamentar la funcin penal dandoprevalencia a la conservacin del sistema social respecto delas necesidades y valores de los individuos, la teora de laprevencin-integracin aplica coherentemente la teora sis-tmica, por cuanto mantiene la actual relacin entre el "sis-tema-sociedad" y el "subsistema-hombre"16.

La alienacin de la subjetividad y la centralidad del hom-bre en beneficio del sistema, que se encuentra fielmente des-cripta por la teora sistmica pero no es criticable (como con-tradiccin entre potencialidad y realidad de la situacin hu-mana) desde su propio interior, produce tambin en la teo-ra del subsistema penal, como hemos visto, el desplaza-miento del sujeto de centro y fin del derecho, a objeto de abs-tracciones normativas e instrumento de funciones sociales.En especial, en la incriminacin de responsabilidad penal elsujeto debe ser el fin de la intervencin institucional, paraconvertirse en el soporte sico-fisico de una accin simblica,cuyos fines estn fuera de l y de la cual constituye nica-mente un instrumento. Parece que la figura del "chivo expia-torio", de la cual se sirve la teora sicoanaltica del delito y dela pena para mostrar el componente irracional de los siste-mas punitivos, es replanteada aunque con fines bien distin-tos y en el lenguaje ms abstracto de la teora sistmica. Pa-rece que dicho componente queda elevado, en la teora de laprevencin-integracin, al rango de un principio de absolu-ta racionalidad del sistema. Pero es slo aparente la parado-ja de esta teora, consistente en centrar la responsabilidadsobre un sujeto que al mismo tiempo resulta des-subjetivi-zado respecto del sistema.

16 En la reciente recensin y discusin de la teora de la prevencin-

integracin en Espaa, no han faltado reservas y criticas muy pertinentesque, particularmente, han puesto en evidencia las posibles o concretas im-plicaciones autoritarias o irracionales de esa teora. Cfr. S. MIR PUIG (1982,32); D. M. LUZN-PEA (1982, 97) y, recientemente, F. MUOZ CONDE (1984,35 y ss.).

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ESTUDIOS SOBRE KL DERECHO PENAL 31

LA VIDA Y EL LABORATORIO DEL DERECHO: A PROPSITO DELA IMPUTACIN DE RESPONSABILIDAD EN EL PROCESO PENAL*

1. Los artefactos del derecho y la interpretacinde los conflictos en el proceso penalHablar del conocimiento de la cosa en s despus de Kant

no es posible. Apartndonos del realismo naturalista, es co-rrecto hablar del objeto del conocimiento como una realidadsocialmente construida. Tambin la sociedad, objeto de laciencia social, es una realidad construida socialmente1.

Hay una construccin social de la realidad, que se produ-ce en el sentido comn, en el interior de los procesos de comu-nicacin y de atribucin de sentido que constituyen el lengua-je de los grupos sociales (cfr. J. D. DOUGLAS, a cargo de, 1970).

Estos procesos son subjetivos, pero estn sujetos a las. condiciones determinadas por la estructura material de lasrelaciones de produccin y de poder existentes en determina-das formaciones sociales. En este sentido, las construccionessubjetivas del mundo no son arbitrarias; cada elaboracin desentido en la interaccin social depende, en efecto, de la par-ticipacin de los autores en las mismas estructuras profundasde significado (A. V. CICOUREL, 1970). Estas a su vez, corres-ponden a las estructuras materiales de la sociedad y garanti-zan su reproduccin y legitimacin en la esfera subjetiva2.

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Publicado en "Captulo Criminolgico", n* 16, 1988, Universidad delZulia.

1 El reconocimiento de la artificialidad de la realidad social constituye

una importante adquisicin del pensamiento social contemporneo en laque han contribuido fundamentalmente, con base en los trabajos precur-sores desarrollados por A. SCHUTZ (I960, 1967) y G.H. MEAD (1936), las in-vestigaciones que representan al llamado paradigma interpretativo en so-ciologa, o la sociologa fenomenolgica: el interaccionismo simblico (P. L.BERGF.R. T. LUCKMANN, 1966) y la etnometodologia (H. GAKFINKEI., 1967).

2 En este sentido, A. SCHUTZ (1967).

3 2 CRIMINOLOGA Y SISTEMA PENAL

Adems del lenguaje del sentido comn, existen lengua-jes especficos de la ciencia y de la tcnica, de los que resul-tan construcciones de la realidad adecuadas a las operacio-nes prcticas propias de los diferentes subsistemas y funcio-nes del actuar social3.

Tambin el saber cientfico y tecnolgico se produce y ac-ta dentro de las condiciones creadas por las relaciones ma-teriales de produccin y de poder. El proceso de construc-cin de la realidad dentro de la interaccin informal en losgrupos ("mundos de la vida") y de la organizacin social ("sis-tema") no tiene como nica fuente las estructuras materia-les, pero influye tambin sobre ellas4. La influencia puedeser conservadora (reproduccin y legitimacin)5 o innovado-ra (crtica y liberacin)6.

El Derecho como conjunto de ciencia y tcnica es uno delos lenguajes especializados con los que se realiza una cons-truccin particular del mundo. Lo ficticio jurdico, el mundodel Derecho, posee una estructura altamente especializadacorrespondiente a las operaciones prcticas que el Derechopredispone en los sistemas sociales complejos. Las activida-

3 No por casualidad, al centro de los intereses cognoscitivos de las in-

vestigaciones interaccionistas sobre la construccin social de la criminali-dad y de la desviacin, se colocaban, y en par