Baldivieso, César Alejandro

8/13/2019 Baldivieso, Csar Alejandro

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S.C. B. 436; L. XL.-

Procuracin General de la Nacin

-1-

S u p r e m a C o r t e :

-I-

La Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal

rechaz el recurso de casacin interpuesto por la defensa de

Csar Alejandro Baldivieso, quien haba sido condenado por el

Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Salta a la pena de

cuatro aos de prisin por el delito de Transporte de Estupe-

facientes. Contra esa resolucin la defensa interpuso recurso

extraordinario federal, que fue declarado inadmisible, ante lo

cual se interpuso la presente queja.

-II-

Los hechos que dieron lugar a la condena dictada por

el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Salta tuvieron

origen el 20 de octubre de 2002, cuando a las 10:30 hs., Bal-

divieso ingres para su atencin a la guardia de emergencias

del Hospital San Bernardo donde, luego de ser asistido por

distintos profesionales, se le diagnostic la ingesta de ele-

mentos extraos; luego pudo determinarse que se trataba de

cpsulas que contenan clorhidrato de cocana.

Si bien no surge con claridad de qu modo el agente

de polica Torres, que se encontraba en servicio en el lugar,

tom noticia de estas circunstancias y las comunic a la sub-

oficial ayudante Andrea Carolina Yapura, cabe presumir que esa

informacin privilegiada fue divulgada por los mdicos

tratantes.

-III-

La defensa tcnica de Baldivieso plantea, bsica-

mente, dos agravios. El primero de ellos consiste en que al

utilizarse como prueba todas aquellas circunstancias que sur-


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-2-

gieron de la comparecencia del imputado a un hospital pblico,

se viol la garanta constitucional que protege contra la

autoincriminacin. En efecto, segn sostiene esa parte, la

"decisin" de Baldivieso de concurrir a ese establecimiento no

era libre, ya que careciendo de medios para pagar una atencin

privada, y ante el riesgo que corra su salud, no pudo optar

por otra alternativa, con lo cual la situacin forz unaconducta de autoincriminacin.

Por otra parte, los recurrentes fundaron con ms

precisin que el origen del procedimiento estara viciado

porque tendra su punto de partida en la revelacin ilegtima

de un secreto profesional. De esa manera, a travs de la regla

de exclusin, correspondera disponer el dictado de la nulidad

de todo lo actuado. Tambin argument, de manera similar a ladel primer agravio, que el imputado no pudo optar por asistir

a un mdico privado, en cuyo caso la solucin respecto a la

violacin del secreto mdico no habra sido puesta en duda. En

ese sentido criticaron la interpretacin jurisprudencial del

derecho positivo que consiste en sostener que el mdico que es

funcionario pblico por desempearse en un hospital pblico no

est sujeto al secreto mdico (o incluso est obligado adenunciar), mientras que el mdico que atiende privadamente

tiene el deber de guardar silencio. Tambin forma parte de la

argumentacin de la defensa respecto del agravio relativo a la

ilicitud de un procedimiento iniciado en violacin de un

secreto mdico, la comparacin entre los bienes jurdicos

protegidos por el secreto (la intimidad y, mediatamente, la

integridad fsica y la vida) y el inters en la persecucinpenal de delitos ya cometidos. En esa comparacin, segn la

defensa, prepondera sin dudas el primer conjunto de bienes

jurdicos.


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-3-

-IV-

Considero que los agravios planteados por la recu-

rrente suscitan cuestin federal, tal como lo entendi la

mayora de V.E. en un supuesto anlogo (Fallos: 320:1717,

considerando 51), pues tanto en ese precedente como en este

caso se trata de establecer la legitimidad de la prueba obte-

nida en un proceso seguido por infraccin a la ley que reprime

el trfico de estupefacientes, a partir de la asistencia

mdica brindada en un hospital pblico al imputado que concu-

rri all a requerir su atencin, lo que conduce a establecer

el alcance de las garantas del debido proceso legal y la

prohibicin de autoincriminacin, en una causa instruida por

delitos de naturaleza federal.

Si bien la crtica que se funda en el respeto al

derecho a la intimidad a travs del amparo al secreto mdico

aparece mayormente desarrollada recin en el escrito de queja,

entiendo que tal circunstancia no constituye bice para su

consideracin, por reconocer su fundamento en las mismas

garantas constitucionales invocadas en el recurso, respecto

de cuya interpretacin la Corte no se encuentra limitada por

los argumentos de las partes (conf. Fallos: 307:1457; 308:647;

319:3040, entre otros).

En efecto, el ncleo del agravio consiste en que no

puede utilizarse la informacin aportada por el imputado al

concurrir a un hospital pblico y revelar, directa o indirec-

tamente, su conducta anterior ilcita. En ese sentido, las

alegaciones relativas a la violacin de la garanta contra la

autoincriminacin y la violacin del secreto mdico son dos

especies diferentes del gnero comn de la imposibilidad de

valorar la informacin y los elementos de prueba obtenidos a

partir de la actividad del propio acusado de concurrir al

servicio de asistencia mdica pblica.


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Tampoco paso por alto que el Tribunal ya se pronun-

ci sobre esa cuestin en el recordado precedente de Fallos:

320:1717. Sin embargo, con base en ciertos aspectos que, segn

lo aprecio, no han sido entonces materia de anlisis, habr de

proponer una solucin diferente sobre el punto.

En tal sentido considero conveniente recordar que el

secreto mdico es un dispositivo tendiente a asegurar laintimidad relativa a un mbito privado como lo es la informa-

cin acerca del propio estado de salud psicofsica. El carc-

ter privadsimo de esa informacin y la sensibilidad de sus

revelacin convierten a este mbito de la intimidad en cons-

titutivo de la dignidad humana. V.E. ha reconocido, en un

importante precedente (Indalia Ponzetti de Balbn v. Editorial

Atlntida S.A., Fallos: 306:1892), que el derecho a laintimidad est consagrado en el artculo 19 de la Constitucin

Nacional. All V.E. sostuvo explcitamente:

"Que en cuanto al derecho a la privacidad e intimi-

dad su fundamento constitucional se encuentra en el art. 19 de

la Constitucin Nacional. En relacin directa con la libertad

individual protege jurdicamente un mbito de autonoma

individual constituida por los sentimientos, hbitos ycostumbres, las relaciones familiares, la situacin econmica,

las creencias religiosas, la salud mental y fsica y, en suma,

las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las

formas de vida aceptadas por la comunidad estn reservadas al

propio individuo y cuyo conocimiento y divulgacin por los

extraos significa un peligro real o potencial para la

intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende noslo a la esfera domstica, el crculo familiar y de amistad,

sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o fsica

de las personas tales como la integridad corporal o la imagen

y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni


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-5-

violar reas de su actividad no destinadas a ser difundidas,

sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para

ello y slo por ley podr justificarse la intromisin, siempre

que medie un inters superior en resguardo de la libertad de

los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o

la persecucin del crimen." (considerando nmero 8).

Deviene entonces necesario discernir si, en el caso,

y segn los parmetros contenidos en el precedente citado,

deba preponderar el derecho a la intimidad o si exista un

inters superior que lo limitara.

De la respuesta a tal interrogante depender si, en

el caso, la noticia dada por el mdico tratante implic alguna

violacin de los derechos de la intimidad del paciente

(posteriormente imputado) y, por lo tanto, si el proceso que

se inicia en su contra tiene su origen en un acto jurdica-

mente nulo que convierte a todo el proceso en ilegtimo o si,

contrariamente, se trat de una conducta ajustada a derecho.

En definitiva, como otras tantas veces, debe deci-

dirse qu inters, por ser ms profundo, es preponderante: si

preservar el secreto mdico (lo cual, como se ver, no recibe

exclusivamente una argumentacin relativa al derecho de la

persona en concreto portadora del derecho, sino ms bien otra

trascendente) o promover el castigo penal de los delitos re-

lativos a la tenencia y trfico de estupefacientes.

-V-

En tal sentido cabe destacar que el secreto mdico

est protegido penalmente, en tanto la divulgacin sin justa

causa, por parte del mdico tratante, de los secretos confia-

dos por su paciente -relativos a su salud- o de cualquier dato

mdico obtenido por el profesional en el marco de la consulta

y tratamiento tiene prevista una pena (artculo 156 del Cdigo


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Penal).

A su vez, el artculo 177 del cdigo de forma esta-

blece que: "tendrn obligacin de denunciar los delitos per-

seguibles de oficio: 1) Los funcionarios o empleados pblicos

que los conozcan en el ejercicio de sus funciones. 2) Los

mdicos, parteras, farmacuticos y dems personas que ejerzan

cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitoscontra la vida y la integridad fsica que conozcan al prestar

los auxilios de su profesin, salvo que los hechos conocidos

estn bajo el amparo del secreto profesional."

Segn lo veo, en el caso no tiene aplicacin el

deber que impone el inciso 2 de esa disposicin, pues los

delitos relacionados con los estupefacientes no estn com-

prendidos dentro de las categoras all mencionadas sino, entodo caso, en aquellos que afectan la salud pblica.

En efecto, si bien la ley 23.737, complementaria del

Cdigo Penal, no menciona en un ttulo cul es el objeto de su

proteccin, la revisin de sus tipos penales no arroja una

interpretacin favorable a la idea de que castiga conductas de

dao directo a terceros en el sentido de que estas conductas

impliquen de manera inmediata un ataque a la vida o laintegridad fsica. Ms bien se trata de figuras de peligro o

de lesin a la salud pblica. Esta interpretacin se ve

respaldada, adems, por el hecho de que la ley 23.737 al in-

corporar algunos artculos al Cdigo Penal, lo hace en el

Ttulo VII "Delitos contra la seguridad pblica", Captulo IV

"Delitos contra la salud pblica. Envenenar o adulterar aguas

potables o alimentos o medicinas". En esencia, esos delitosincorporados al Cdigo Penal coinciden materialmente con las

conductas penadas directamente por la ley 23.737 en tanto se

trata del suministro de sustancias capaces de producir un dao

en la salud.


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-7-

Pero adems, incluso en los casos de delitos contra

la vida, el deber de denunciar decae si los hechos conocidos

estn bajo el amparo del secreto profesional, cuyo alcance se

torna entonces necesario determinar.

Por otra parte, si se repara en que la violacin de

ese lmite puede resultar incriminada, aquella inteligencia

debe ser establecida conforme al principio de legalidad. Por

lo tanto cabe concluir en que el deber enunciado en el inciso

2 rige, entonces, solamente en caso de delitos contra la vida

y la integridad corporal, y no es posible una extensin ana-

lgica del deber a la denuncia de otros delitos.

Respecto del inciso 1, pienso que el punto de vista

relativo a que los mdicos de hospitales pblicos, en su rol

de funcionarios, estaran obligados a llevar a cabo las de-

nuncias -ms all de la forma en que se interprete el inciso

2- no puede ser fundamentada concluyentemente, pues no hay

razones para considerar que las previsiones expresas del in-

ciso 2 respecto de los mdicos y el secreto profesional no

deben ser consideradas vlidas tambin respecto del supuesto

del inciso 1.

As se desprende de las enseanzas de Soler, cuando

sostena que esa cuestin "ha suscitado algunas dudas con

respecto a los mdicos empleados en hospitales pblicos. Pero

la admisin del principio contrario importa sancionar direc-

tamente un privilegio de clase altamente inmoral, pues las

pobres gentes que concurren a la Asistencia Pblica o a los

hospitales de caridad se pondran automticamente en manos de

la justicia. En cambio, al mismo mdico, despus de atender su

servicio hospitalario gratuito, sera posible, en su con-

sultorio, comprarle, junto con la tarjeta, el silencio profe-

sional considerado por todos, en ese caso, como obligatorio.

La obligatoriedad del secreto no depende en absoluto de la


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forma gratuita o remunerada con que fue prestado, sino de la

naturaleza misma del socorro, de su carcter necesario, y esta

condicin la tiene tanto el socorro del mdico particular como

el del mdico empleado, y aun es ms frecuente que la

intervencin de los servicios pblicos tenga lugar en si-

tuaciones extremas" (Derecho Penal Argentino, Tea, Buenos

Aires, 1946, Tomo IV, pg. 146).Otra razn que se opone fuertemente a esa interpre-

tacin consiste en que el inciso 1 regula el deber de denun-

ciar para todo funcionario pblico en general, y cuando el

legislador quiso regular explcitamente lo relativo al deber

de denunciar en el mbito de la consulta mdica, lo hizo ex-

plcitamente en el inciso 2, en el cual, en realidad, dej en

claro que el deber de denunciar tena como lmite (adems deque se tratara de los especiales casos de los delitos contra

la vida y la integridad fsica) la supremaca del secreto

profesional. En ese caso, el legislador no necesit hacer una

diferencia entre el funcionario pblico y el mdico no fun-

cionario, ya que al estatuir un deber especial a cargo del no

funcionario, el estado lo inviste de una posicin cua-

si-funcional, o dicho de otra manera, le atribuye un deberinstitucional que no es posible de distinguir del deber que

tiene un funcionario.

Pero sea como fuera, ms all de las interpretacio-

nes propias de la redaccin legal, lo cierto es que la deci-

sin de la cuestin no puede depender de interpretaciones

tcnicas sobre el alcance de los preceptos que estn basadas

meramente en la interpretacin de la letra de la ley. Como yalo adelant, la decisin de la cuestin depende, a un nivel

ms profundo, de la contraposicin de dos derechos. Por un

lado, el derecho a la intimidad de la persona que busca el

auxilio de un mdico, y por otro lado el inters legtimo del


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Estado en la represin del delito. Este es el conflicto que

hay que resolver, ms all de las interpretaciones normativas

estrechas de los artculos 156 del Cdigo Penal y 177 del

Cdigo Procesal Penal que, por lo dems, difcilmente aclaren

de manera concluyente la cuestin.

-VI-

Siempre en el afn de resolver satisfactoriamente

ese conflicto, quiero ahora destacar que la confidencialidad

mdico-paciente, asegurada mediante el deber impuesto al pri-

mero de ellos de no revelar datos sobre el estado de salud de

las personas a quien atiende, es una institucin cuyos orge-

nes parecen remontarse ya a Hipcrates, quien en la formula-

cin de su clebre juramento incluy el carcter secreto de la

informacin acerca de los pacientes (conf. M. Kotler, E.

Witztum, R. Mester y B. Spivak, Medical Confidentiality in the

New Israeli Patients' Rights Act (1996): Does it Add or

Detract?, Medicine and Law, v. 19, 2000, ps. 113 y ss., p.

113). Sobre la indudable existencia de la institucin del

secreto mdico, no slo recogida en todo cdigo de tica m-

dica y Ley de Ejercicio de la Medicina (artculo 11 de la ley

17.132), sino arraigada uniformemente en la prctica cotidiana

ya como un entendimiento tcito, no es necesario extenderse

ms. S es relevante, para las ponderaciones que tienen peso

en la decisin de la cuestin, detenerse en las modernas

formas de fundamentacin del derecho a la intimidad que se

protege con el secreto mdico.

El valor del secreto mdico como institucin ha sido

fundamentado a travs de argumentaciones tanto deontolgicas

como utilitarias (conf. Sabine Michalowski, Medical

Confidentiality for Violent Patients? A Comparision of the

German and the English Approach, Medicine and Law, vol. 20,


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-10-

2001, p. 569 y ss. p. 571). En efecto, el derecho del paciente

a tener una esfera privada en lo relativo a su condicin

psquica y fsica puede considerarse como un derecho personal

y por lo tanto digno de proteccin como bien en s mismo. Pero

tambin es frecuente la argumentacin de la necesidad de

mantener intangible el secreto mdico en los casos individua-

les como manera de proteger el bien comn -trascendente alderecho individual- de una correcta administracin de trata-

mientos mdicos, y con ello, por supuesto, asegurar el bien de

la salud pblica. El razonamiento, explicado de otra manera,

consiste en lo siguiente. Mediante el aseguramiento a cada

paciente en concreto de que se conservar su secreto mdico,

se consigue el bien general consistente no ya (solamente) en

la proteccin del secreto de ese paciente que fue celosamenteguardado, sino que se promueve la confianza general de que

habr confidencialidad. De esa manera, al fortalecerse ese

sentimiento, se maximiza la frecuencia de la recurrencia de

los pacientes al tratamiento mdico, que se vera disminuida,

por el contrario, si no fuera esperable que los datos ntimos

sern mantenidos con carcter privado. Por lo tanto, se

promueve la salud pblica.Ambas argumentaciones pueden verse entre muchos

otros lugares en el fallo del Tribunal Constitucional Alemn

del 8 de marzo de 1972 (BverfGE 32, 373). Respecto de la fun-

damentacin a travs de la idea del secreto como un derecho

personal, esa corte sostuvo la raigambre constitucional del

derecho a la privacidad con un argumento fcilmente traslada-

ble a cualquier pas con una constitucin liberal protectorade los derechos fundamentales. En efecto, el derecho a una

esfera de intimidad se relaciona con el derecho humano bsico

al libre desarrollo de la personalidad y la intangibilidad de

la dignidad humana, que debe permanecer protegida respecto de


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intromisiones estatales (BverfGE 32, 373, p. 379 y s.) El

Tribunal tambin sostuvo, por otra parte, el argumento utili-

tarista relativo a que la confianza individual en que lo co-

nocido por el mdico ser mantenido en secreto promueve a

nivel general el sistema de prestacin de salud (fallo citado,

p. 380).

La argumentacin relativa al efecto general, promo-

tor de la salud pblica, es tambin explicada por Gostin

(Lawrence Gostin, Health Information Privacy, Cornell Law

Review, v. 80, 1995, ps. 451 y ss., p. 511) quien sostiene que

la ley que protege la confidencialidad est justificada en la

necesidad de desarrollar la confianza en el mdico, de tal

modo que los pacientes se sientan libres de revelar los

aspectos ms ntimos de sus vidas; por lo tanto, segn el

autor, la confidencialidad est diseada para promover el

proceso teraputico, y para fortalecer los vnculos mdi-

co-paciente como un bien social general. Daniel Shuman (The

Origins of the Physician-Patient Privilege and Profesional

Secret, Southwestern Law Journal, v. 39, 1985, ps. 661 y ss.,

nota 13) ubica la primera formulacin del argumento utilita-

rista en el ao 1847, en el Cdigo de tica de la Sociedad

Mdica Americana.

Por supuesto que, como sucede en el mbito de todo

derecho, fundamentado de la manera que fuera, pueden existir

otros intereses que compitan con l por la supremaca y,

frente a los cuales, deba ceder, como podra ocurrir si se

encontrara comprometida la integridad fsica o la salud en

concreto de otra u otras personas cuyo resguardo dependiera de

la divulgacin de informes mdicos confidenciales.

Tambin respecto a las argumentaciones utilitarias

se precis en alguna ocasin, que el derecho a la intimidad

deba ceder ante un inters mayor, aun cuando se admitiera que


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-12-

la confianza de los individuos en la confidencialidad del

tratamiento se viera menoscabada. La Suprema Corte de Cali-

fornia, en el fallo del 1 de Julio de 1976, "Vitaly Tarasoff

et al. v. The Regents of the University of California et al."

sostuvo, en un caso en el que se discuta, entre otras cosas,

si poda ser considerado una violacin del deber de confiden-

cialidad la comunicacin de un terapeuta sobre la peligrosidadde un paciente para la vida de una persona que "...la poltica

pblica favorable a la proteccin del carcter confidencial de

las comunicaciones entre el paciente y el psicoterapeuta debe

ceder ante el extremo en el que la revelacin es esencial para

prevenir el peligro para otros. El privilegio protectorio

termina all donde comienza el peligro pblico".

Se trata en definitiva de cuestiones opinables cuyadilucidacin escapa del punto a resolver, pero lo que s lo

integra y parece mucho ms claro, a mi modo de ver, son los

casos en los que el valor del secreto mdico se contrapone

slo con el inters general en la persecucin penal y no a un

peligro que est en relacin con los hechos del caso en con-

creto. Tal fue la solucin adoptada en el fallo antes citado

del Tribunal Constitucional alemn, en el que se neg que seencuentre justificada la intromisin en la relacin de priva-

cidad por el solo inters en la dilucidacin de hechos crimi-

nales que se imputan al paciente; ello lesionara su derecho

fundamental a que se respete su esfera privada (BverfGE 32,

373, p. 381).

En el derecho alemn, las excepciones al deber de

guardar el secreto mdico, protegido mediante el tipo penaldel pargrafo 203 del Cdigo Penal alemn (equivalente al

artculo 156 del Cdigo Penal), estn reguladas de manera muy

restrictiva en los pargrafos 138 y 139. Pero, en todo caso,

la resolucin entre el conflicto de guardar el secreto mdico


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y el deber de denunciar se plantea -incluso desde el punto de

vista del derecho positivo, recogido en las normas citadas-

slo respecto de la evitacin futura de delitos graves, y no

respecto de la necesidad de persecucin de hechos ya cometi-

dos. La literatura corriente rechaza la idea de que el con-

flicto con el inters en la persecucin de delitos pasados

deba decidirse en contra de la subsistencia del secreto mdi-

co. As por ejemplo Lenckner (Schnke/Schrder, Strafgesetz-

buch Kommentar, Munich, 1991, p. 1484), con cita de literatu-

ra, afirma que el inters en la persecucin penal no justifica

la lesin del deber de confidencialidad, salvo en casos

especialmente graves, que impliquen una perturbacin persis-

tente de la paz (por ejemplo, actos de violencia terrorista),

cuando existe el peligro de que el autor siga realizando he-

chos delictivos considerables. Sin embargo, continua este

autor, si el obligado a confidencialidad obtuvo el conoci-

miento del hecho porque el autor es su paciente o mandante,

slo existe una autorizacin para revelar el secreto en casos

de altsima peligrosidad para el futuro, y ello tampoco pro-

cede si el autor se dirigi al abogado (asuncin de la defen-

sa) o al mdico (por ejemplo, para el tratamiento de una ano-

mala de los impulsos) a causa de ese hecho.

Soler afirm (op. cit. p. 144) respecto de una le-

gislacin procesal modificada -aunque de manera no esencial- y

en base a fundamentos materiales imperecederos, respecto de la

situacin de conflicto del autor de un hecho consistente en

tener que elegir entre el padecimiento fsico y la posibilidad

de ser procesado, lo siguiente: "No existe el deber de

denunciar, en consecuencia, y s deber de guardar secreto,

cuando la denuncia expone al necesitado a proceso, porque su

padecimiento es el resultado de la propia culpa criminal."

En la tipologa de casos que se analiza aqu, sin


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embargo, no existe un peligro de ninguna especie, ni abstracto

ni concreto, para terceros. El hecho delictivo del transporte

termin de manera fracasada: de la conducta en concreto del

imputado, ya no se deriva ningn peligro, porque su accin fue

interrumpida y la sustancia peligrosa sali del circuito de

distribucin y comercializacin. Ello independientemente de

cules sean los deberes restantes de los mdicos respecto delmaterial obtenido y las potestades del Estado para controlar

la correcta disposicin de la sustancia. En definitiva, el

inters en la proteccin del secreto mdico slo entr en

conflicto con el inters general en la investigacin de

delitos, pero no con un peligro real -ni siquiera potencial-

para terceros.

Ahora bien, un derecho de esa ndole, es decir, underecho personalsimo a una esfera de intimidad, en cualquiera

de sus fundamentaciones (la deontolgica, en el sentido de un

derecho en s mismo que hay que proteger, o la utilitaria, la

proteccin de la privacidad para promover la salud pblica)

supera al inters social en la aplicacin de una pena. En

efecto, la disposicin de la informacin sobre el propio es-

tado de salud es una esfera de intimidad privilegiada, queorigina un deber de confidencialidad superior (conf. Benjamn

Freedman, A Meta-Ethics for Profesional Morality, Ethics, v.

89, 1978, ps. 1 y ss., p. 4 y passim). El inters en la per-

secucin del delito tiene un peso menor que la proteccin de

la confianza general de recurrir a la ayuda mdica como pro-

motor del sistema de salud pblica. Tampoco es aplicable el

argumento, a todas luces falso, de que con una decisin eneste sentido se vuelve inaplicable la persecucin penal de los

delitos de trfico. Como es evidente, la consecuencia de la

falta de realizacin de los fines del derecho penal slo tiene

lugar cuando hay un inters preponderante a proteger, como en


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-15-

este caso, pero ello no proyecta ninguna consecuencia sobre la

persecucin de los delitos de trfico, incluso los llevados a

cabo mediante la modalidad del transporte de sustancias dentro

del cuerpo de personas, cuando las modalidades de su

descubrimiento no impliquen un conflicto como el sealado

aqu.

-VII-

En conclusin, opino que debe hacerse lugar a la

queja, declararse procedente el recurso extraordinario y re-

vocarse la sentencia apelada para que, por quien corresponda,

se dicte una nueva con arreglo al criterio antes expuesto.

Buenos Aires, 8 de agosto de 2006.

ES COPIA ESTEBAN RIGHI


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B. 436. XL.RECURSO DE HECHO

Baldivieso, Csar Alejandro s/ causa n4733.

Ao del Bicentenario

-17-

Buenos Aires, 20 de abril de 2010

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por Csar

Alejandro Baldivieso en la causa Baldivieso Csar Alejandro s/

causa n4733", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que de conformidad con lo expuesto por el seor

Procurador General en el dictamen de fs. 21/26, a cuyos tr-

minos cabe remitirse en razn de brevedad, corresponde hacer

lugar a la queja y revocar la sentencia recurrida, reafirmando

la antigua lnea jurisprudencial sentada por la Cmara de

Apelaciones en lo Criminal y Correccional en el fallo plenario

"Natividad Fras" del 26 de agosto de 1966.

En efecto, cualquiera sea el entendimiento de las

normas infraconstitucionales y, en concreto, de naturaleza

procesal, aplicables al caso, stas nunca podran ser inter-

pretadas pasando por alto el conflicto de intereses que se

halla en la base del caso concreto de autos. En abstracto

puede entenderse que se trata de la ponderacin entre el de-

recho a la confidencialidad que le asiste a todo habitante de

la Nacin que requiere asistencia a un profesional de la salud

Cuna accin privada incluso para quien se encuentra realizando

una conducta delictiva, en tanto parte integrante de su mbito

de autonoma individual tal como seala el seor Procurador

General (art. 19 de la Constitucin Nacional)Cy el inters

del Estado en la persecucin de los delitos; pero, en concreto

y en el caso, se trata nada menos que del derecho a la vida de

una persona y ese inters del Estado.

Es este mismo conflicto sobre el que se debati en

el antiguo plenario mencionado, pues ms all de que en aqul

conjunto de casos la concurrencia al hospital haba sido pre-

cedida por la realizacin de maniobras abortivas, fue el pe-


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ligro de muerte y el dilema al que se vea expuesto quien

haba delinquido y demandaba auxilio para su vida, el argu-

mento central para su resolucin (tal como puede advertirse en

numerosos pasajes del fallo en pleno). A modo de ejemplo puede

citarse el voto del juez Fras Caballero quien seala que el

imputado "confronta una grave situacin dilemtica: o solicita

el auxilio mdico para conjurar el peligro en que se halla y

entonces se expone a la denuncia del hecho, al proceso y a la

condena criminal, o se resigna incluso a la posibilidad de

perder la vida".

Del mismo modo, es incuestionable que el estallido

de las cpsulas en el aparato digestivo del procesado impor-

taba un peligro cierto de muerte; de entenderse que son vli-

das las pruebas que surgen de la necesaria intervencin mdica

para evitar su propia muerte, el procesado aqu tambin se

hallaba en la disyuntiva de morir o de afrontar un proceso y

una pena (en palabras del juez Lejarza en ocasin del plenario

nombrado: el "inhumano dilema: la muerte o la crcel"). Los

valores en juego en el caso concreto son, por ende, la vida y

el inters del Estado en perseguir los delitos, cualquiera sea

la gravedad de stos y sin que quepa tomar en cuenta

distinciones contenidas en disposiciones procesales, pues esta

ponderacin no puede resolverse con otra base que la jerarqua

de valores y bienes jurdicos que deriva de la propia

Constitucin Nacional.

Siendo claro que la dignidad de la persona es un

valor supremo en nuestro orden constitucional, que es clara-

mente personalista y que, por ende, impone que cualquier norma

infraconstitucional sea interpretada y aplicada al caso con el

entendimiento sealado por ese marco general, cabe agregar

que, en consonancia con ste, el principio republicano de

gobierno impide que el Estado persiga delitos valindose de


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Ao del Bicentenario

-19-

medios inmorales, como sera aprovecharse del inminente

peligro de muerte que pesa sobre el procesado que acude a la

atencin mdica, mediante la imposicin de un deber al mdico

que lo convierta en un agente de la persecucin penal del

Estado.

No existe en el caso ningn otro inters en juego,

pues no mediaba peligro alguno ni haba ningn proceso lesivo

grave en curso que fuese necesario detener para evitar daos a

la vida o a la integridad fsica de terceros, de modo que cabe

descartar toda otra hiptesis conflictiva.

El argumento alguna vez esgrimido de que el riesgo

de muerte inminente resulta de la propia conducta del proce-

sado es insostenible, pues remite a un actio libera in causa

que podra llevarse hasta cualquier extremo, dado que son

excepcionales los riesgos que en alguna medida no sean previ-

sibles y reconducibles a conductas precedentes.

Por ello y odo el seor Procurador General, se hace

lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordi-

nario se revoca la sentencia apelada, se declara la nulidad de

todo lo actuado en esta causa y se absuelve a Csar Alejandro

Baldivieso, de las dems condiciones personales obrantes en

autos, del delito de transporte de estupefacientes (artculo 5

inciso c de la ley 23.737), en calidad de autor,

-//-


20/42

-20-

-//-por el que fuera acusado, sin costas. Agrguese la queja

al principal. Hgase saber y devulvase. RICARDO LUIS LOREN-

ZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (segn su voto)- CARLOS S.

FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (segn su voto)- JUAN CARLOS

MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (segn su

voto).

ES COPIA

VO-//-


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22/42

-22-

no puede resolverse contra otra base que la jerarqua de va-

lores y bienes jurdicos que deriva de la propia Constitucin

Nacional.

Siendo claro que la dignidad de la persona es un

valor supremo en nuestro orden constitucional, que es clara-

mente personalista y que, por ende, impone que cualquier norma

infraconstitucional sea interpretada y aplicada al caso con el

entendimiento sealado por ese maro general, cabe agregar que,

en consonancia con ste, el principio republicano de gobierno

impide que el Estado persiga delitos valindose de medios

inmorales, como sera aprovecharse del inminente peligro de

muerte que pesa sobre el procesado que acude a la atencin

mdica, mediante la imposicin de un deber al mdico que lo

convierta en un agente de la persecucin penal del Estado.

No existe en el caso ningn otro inters en juego,

pues no mediaba peligro alguno ni haba ningn proceso lesivo

grave en curso que fuese necesario detener para evitar daos a

la vida o a la integridad fsica de terceros, de modo que cabe

descartar toda otra hiptesis conflictiva.

El argumento alguna vez esgrimido de que el riesgo

de muerte inminente resulta de la propia conducta del proce-

sado es insostenible, pues remite a una actio libera in causa

que podra llevarse hasta cualquier extremo, dado que son

excepciones los riesgos que en alguna medida no sean previsi-

bles y reconducibles a conductas precedentes.







inciso c de la ley 23.737), en calidad de autor, por el que


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Ao del Bicentenario

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fuera acusado, sin costas. Agrguese la queja al principal.

Hgase saber y devulvase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO -

ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.

ES COPIA

VO-//-


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-24-


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Ao del Bicentenario

-25-

-//-TO DE LA SEORA MINISTRA DOCTORA DOA CARMEN M. ARGIBAY

Considerando:

1) El 20 de octubre de 2002 Csar A. Baldivieso

ingres al Hospital San Bernardo ubicado en la capital saltea

y tras diagnosticrsele una obstruccin intestinal producida

por la presencia de cpsulas Cque ms tarde se determin

contenan clorhidrato de cocanaC, fue intervenido quirrgi-

camente. En esa circunstancia se le extrajeron de su cuerpo

trece envolturas y otras tantas expuls naturalmente. Todas

ellas fueron incautadas por personal policial al que los m-

dicos del nosocomio haban puesto sobre aviso.

Tras el juicio oral, el 24 de junio de 2003, el

Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Salta conden a Csar

Alejandro Baldivieso a cuatro aos de prisin, multa de dos-

cientos veintisis pesos e inhabilitacin absoluta por el

trmino de la condena, como autor responsable del delito de

transporte de estupefacientes (artculo 5, inciso c de la ley

23.737).

La defensa cuestion en el recurso de casacin ni-

camente la calificacin asignada por el tribunal oral en punto

a que se tuviera el delito por consumado. En este sentido

seal que el imputado, debido a la obstruccin intestinal,

nunca pudo disponer de las cpsulas con cocana, las que debi

evacuar con asistencia mdica en el hospital. Concluy, por

tales razones, que se trataba de un delito imposible o, en

todo caso, que no lleg a completarse.

Ms tarde, en el trmino de oficina, ampli sus

agravios e incorpor un nuevo argumento que, a su criterio,

habilitaba la intervencin de la Cmara Nacional de Casacin

Penal an sin planteo de parte al tratarse de una nulidad

absoluta. Con cita del conocido plenario de la Cmara Nacional

en lo Criminal y Correccional de esta ciudad "Natividad Fras"


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-26-

afirm que no fue libre el consentimiento que prest

Baldivieso para que se le extrajera el material que luego

fuera utilizado en su contra, pues haba sido obtenido en el

transcurso de una situacin acuciante en la que se debata

entre la vida y la muerte.

En relacin con el precedente "Zambrana Daza" de

esta Corte (Fallos: 320:1717), estim que en la presente causa

la demanda angustiosa de auxilio no poda equipararse al

consentimiento libre, sino que deba ser considerada como

producto de la afliccin o tortura que la ingesta de las cp-

sulas le estaba causando a Baldivieso.

En resumidas cuentas, sostuvo que se haba afectado

la garanta del artculo 18 de la Constitucin Nacional, por

lo que solicit que se excluyese la prueba obtenida en forma

ilegal derivada de la comparecencia del imputado al hospital.

De este modo, y por no haber una fuente independiente de

prueba, deba anularse todo lo actuado.

Por su parte los integrantes de la Sala II de la

Cmara Nacional de Casacin Penal informaron que no poda

juzgarse violada la garanta que prohbe la autoincriminacin,

pues la autoridad pblica no haba exigido coactivamente del

imputado su cooperacin en el aporte de pruebas de cargo, sino

que la asistencia mdica le permiti expulsar las cpsulas,

sin que hubiera existido engao o coaccin.

Recordaron los jueces que en el precedente "Zambrana

Daza" (Fallos: 320:1717) la Corte seal que el riesgo asumido

por el individuo que delinque y decide concurrir a un hospital

pblico en procura de asistencia mdica incluye la posibilidad

de que la autoridad pblica tome conocimiento del delito.

Sealaron que el imputado Baldivieso, al momento de la

indagatoria, haba manifestado que acudi al hospital,

arrepentido de ingerir las cpsulas con droga, por lo que no


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Ao del Bicentenario

-27-

advertan vicios del consentimiento que pudieran invalidar el

procedimiento.

En el recurso extraordinario la defensa critic que

el tribunal a quo rechazara sus agravios aplicando el prece-

dente "Zambrana Daza" a un supuesto de hecho distinto. Situ

la diferencia en que en aquel fallo la imputada no se vio

inmersa en el dilema de optar entre la crcel o la muerte,

mientras que la situacin de Baldivieso era apremiante. Por lo

dems, estim que, an si se reputase aplicable el citado

precedente, haba cambiado la composicin de los miembros de

la Corte, circunstancia que justificaba su revisin.

Declarado inadmisible el recurso, la defensa pre-

sent queja en esta instancia. Agreg a sus argumentos que

Baldivieso se haba visto forzado a acudir a un hospital p-

blico por carecer de medios econmicos para afrontar la aten-

cin privada y que frente a esta situacin resultara una

falacia estimar que la eleccin del hospital pblico fue li-

bre.

Adems seal que el procedimiento tuvo su origen en

la revelacin ilegtima del secreto profesional. En este punto

argument que quien carece de medios econmicos no tiene otra

alternativa que concurrir a un hospital estatal, donde la

doble condicin de mdico y funcionario pblico juega en

contra de que la informacin resultante de la consulta quede

resguardada bajo el secreto profesional, a diferencia de lo

que sucede en un consultorio mdico privado.

Por ltimo, sostuvo que la relacin mdico-paciente

formaba parte del derecho a la intimidad ms all del carcter

pblico o privado del establecimiento en que la prestacin

mdica tenga lugar.

2) En esta instancia se le confiri traslado al

seor Procurador General quien comenz por sealar que el


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-28-

secreto mdico es un dispositivo tendiente a asegurar la in-

timidad de un mbito privado relativo a la informacin acerca

del propio estado de salud psicofsica, cuya proteccin en-

cuentra respaldo en el artculo 19 de la Constitucin Nacio-

nal.

Tras interpretar normas legales referidas a la

obligacin de los funcionarios y mdicos en general de denun-

ciar los delitos que conociesen en el ejercicio de su funcin,

juzg que, ms all de las diversas interpretaciones

normativas, la tensin entre el derecho a la intimidad de

quien busca auxilio mdico y el inters del Estado en la re-

presin del delito, deba resolverse a favor del primero.

Argument que la confidencialidad mdico-paciente promueve la

confianza general y, por lo tanto, redunda en beneficio de la

salud pblica. El deber de guardar el secreto debera ceder,

segn seal, slo frente a la existencia de un peligro con-

creto para otros y no de un fin abstracto o general. Con estos

argumentos, se sum al pedido de la defensa.

3) Entiendo que en autos existe cuestin federal: la

sentencia examina el punto constitucional propuesto por la

defensa y, sobre la base de una inteligencia distinta de las

clusulas constitucionales en juego (artculos 18 y 19 de la

Constitucin Nacional), se ha pronunciado en sentido contrario

al derecho del imputado. En tales condiciones, debe hacerse

lugar a la queja y declararse que el recurso extraordinario

resulta formalmente admisible en los trminos del artculo 14,

inciso 3, de la ley 48.

4) Antes de comenzar, y a fin de delimitar el mbito

de las garantas constitucionales que sern objeto de

anlisis, cabe hacer una aclaracin respecto de una peticin

contenida tanto en los escritos de la defensa como en la pre-

sentacin de diversas organizaciones que han actuado como


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Ao del Bicentenario

-29-

amigos del tribunal en el marco de la acordada 28/2004. Se

trata de la posible aplicacin al caso de la doctrina sentada

por el plenario "Natividad Fras", dictado por la Cmara Na-

cional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la

Capital Federal, el 26 de agosto de 1966. Es oportuno recordar

que ese fallo dej establecido que no puede instruirse sumario

criminal en contra de una mujer que haya causado su propio

aborto, o consentido en que otro se lo causare, sobre la base

de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar

que haya conocido el hecho en ejercicio de un cargo oficial.

Los argumentos en que se apoya el plenario no pueden

ser aislados del contexto en que fueron desarrollados, a

saber, las especiales circunstancias que rodean a la prctica

clandestina del aborto, as como las serias dudas que se

abren, en el marco de imputaciones concretas, sobre la razo-

nabilidad de su persecucin penal. Prueba de lo que se acaba

de decir es que, a ms de cuarenta aos del dictado del ple-

nario "Natividad Fras", su aplicacin ha estado ceida al

delito de aborto, pese a que, sus argumentos, extrapolados de

la manera en que ahora se pretende, cobran una generalidad que

los hara en apariencia aplicables a otro tipo de delitos.

Ha sido, entonces, la comn percepcin que tuvieron

jueces, de ideas y formaciones diversas, de que la potestad

persecutoria del Estado se vea debilitada, contrarrestada,

por la magnitud de la tragedia que enfrenta una mujer al de-

cidir y luego practicarse un aborto clandestino, as como del

riesgo al que ella expona su vida lo que determin al mismo

tiempo el pronunciamiento del plenario "Natividad Fras" y sus

alcances. Es en la desproporcin tan patente del dao que

enfrenta la mujer que se practica un aborto y no en las ex-

presiones generales contenidas en sus fundamentos donde radica

la autoridad y permanencia del precedente "Natividad Fras",


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-30-

al punto de contar con seguimiento inclusive por tribunales

que no estn formalmente obligados por l.

Estas mismas particularidades son las que tornan

objetable la extensin de esos argumentos generales a procesos

en que se investigan otros delitos cuya criminalizacin por la

ley no est rodeada de similares reservas y por consiguiente

tampoco han sido objeto de tan intenso debate social como el

provocado por la penalizacin del aborto.

5) Hecha esta aclaracin, corresponde dar trata-

miento al resto de los argumentos propuestos.

Durante la actividad recursiva, la defensa esgrimi

diversas razones tendientes a cuestionar la doctrina sentada

por esta Corte en el caso "Zambrana Daza" del ao 1997 (Fa-

llos: 320:1717). En aqul entonces se discuti si poda con-

siderarse vlida la prueba incriminatoria obtenida durante la

atencin mdica, en contra de la misma persona que ha concu-

rrido a un hospital en procura de asistencia. La conclusin de

aqul anlisis fue que las manifestaciones que se formulan en

ese contexto no violan la prohibicin de autoincriminacin del

artculo 18 de la Constitucin Nacional, en tanto deben

considerarse partes del desenlace posible de una accin il-

cita ejecutada con conocimiento de los riesgos que involucra y

que, en todo caso, corresponde que sean asumidas por quien,

pese a ello, decide transgredir la ley.

Ms all de este fallo, un grupo de precedentes de

esta Corte ha delineado pautas en torno al alcance de la ga-

ranta que prohbe obligar a las personas a declarar contra s

mismas en el marco de las actuaciones judiciales y durante la

investigacin policial. As, se han declarado invlidas las

declaraciones del imputado al que previamente se le haba

exigido prestar juramento de decir verdad (Fallos: 1:350 y

281:177), pues se estim que tal imposicin constitua una


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Ao del Bicentenario

-31-

forma de presin. Por otro lado, se fijaron condiciones para

la vlida incorporacin al proceso de las llamadas "declara-

ciones espontneas", anulndolas en cuanto fueren producto de

violencia fsica (Fallos: 303:1938; 310:1847) o coaccin (Fa-

llos: 315:2505; 317:956, entre otros).

Este estndar ha servido para precisar el alcance de

la garanta en relacin con los lmites de los organismos del

Estado en el ejercicio de la actividad encaminada a la

persecucin de los delitos. Por consiguiente, no resulta de

aplicacin, en principio, para los casos en los que la volun-

tad ha sido impulsada, por ejemplo, por la propia mortifica-

cin anmica o fsica de quien expone aquello que lo incrimi-

na, si en ese desenlace no ha existido participacin ilegtima

de terceros, en particular de funcionarios estatales. Dicho de

otra manera: la garanta constitucional contra la au-

toincriminacin est dirigida contra los abusos de otras per-

sonas y no contra la accin de la naturaleza, las autoagre-

siones o incluso la fuerza ejercida dentro de la ley por los

funcionarios encargados de hacerla cumplir.

Por otra parte, una interpretacin de la garanta

desvinculada de su funcin como freno a los excesos del Estado

y que se apoye en la falta de conformidad del imputado con la

obtencin de determinados medios de prueba, supone una regla

segn la cual este ltimo contara con una suerte de veto

respecto de los elementos de juicio indispensables para

cumplir satisfactoriamente con la funcin judicial penal. En

efecto, aquellos rastros resultantes de cualquier elemento

orgnico proveniente del imputado, hallado en la escena del

crimen, o en su propia morada a la que la polica accede me-

diante una orden judicial de allanamiento, nunca son volunta-

riamente dejados all; sin embargo, si tales procedimientos no

son percibidos normalmente como una autoincriminacin forzada,


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-32-

es porque son obtenidos sin mediar engao o fuerza sobre el

imputado, es decir, sin abuso por parte de los funcionarios

que han intervenido. (Ver, en tal sentido, lo resuelto por

esta Corte, avalando procedimientos de este tipo en el caso

"Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros s/

sustraccin de menores de 10 aos" (Fallos: 332:1769), en

contraste con lo decidido en la causa "Gualtieri Rugnone de

Prieto, Emma y otro s/ sustraccin de menores de 10 aos"

(Fallos: 332:1835).

Por lo tanto, de acuerdo con la interpretacin que

estimo ms plausible de la Constitucin Nacional, que puede

ser sostenida de manera consistente en los diversos tipos de

casos que se presentan a los tribunales penales, la utiliza-

cin como prueba de cargo de aquellos materiales obtenidos

legtimamente por el mdico que atiende al imputado no implica

que el acusado haya sido obligado a declarar contra s mismo,

en violacin a la garanta constitucional establecida por su

artculo 18.

Si bien, de acuerdo con el razonamiento precedente,

es correcto decir que Baldivieso no fue Cen ningn sentido

inteligibleCobligado a declarar contra s mismo, ello sin

embargo no agota el anlisis constitucional. Segn ya se ha

recordado, esta Corte, en el precedente "Zambrana Daza", se

limit a rechazar la posibilidad de que en estos casos se

viese alterado el derecho a no declarar contra s mismo y,

aunque por diferentes razones a las dadas en aquella oportu-

nidad por el Tribunal, corresponde mantener esa conclusin.

Resta examinar si la sentencia apelada supera un

escrutinio basado en el derecho a la vida privada que, a tra-

vs de diversas garantas especficas, establece tambin el

artculo 18 de la Constitucin Nacional, examen ste que ha

sido propuesto por el seor Procurador General en su dictamen.


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6) En las presentaciones hechas ante este Tribunal

por la parte recurrente y tambin por el seor Procurador

General, se alude al derecho del imputado a su privacidad o

intimidad de un modo poco preciso, que hace necesario, en

orden a una recta interpretacin de la Constitucin Nacional,

hacer algunas aclaraciones con carcter preliminar.

La intimidad o privacidad, entendida en sentido

lato, se encuentra protegida por nuestro derecho vigente con

desigual intensidad segn cul sea el aspecto de la vida pri-

vada que se busca resguardar; no es el mismo tipo de asegura-

miento el que provee el artculo 19 de la Constitucin Nacio-

nal que el resultante del artculo 18 y otras clusulas, que

establecen frmulas similares, de los pactos de derechos hu-

manos incorporados por el artculo 75, inciso 22 de la Cons-

titucin Nacional.

El primero de los preceptos mencionados est diri-

gido a excluir de todo tipo de interferencia estatal aquellas

acciones que en modo alguno afecten a terceros, es decir, que

no generen efectos daosos sobre otras personas. En la medida

que esto ltimo haya sido debidamente establecido, la prohi-

bicin de interferir en tal tipo de acciones es absoluta.

La proteccin acordada por el artculo 18 de la

Constitucin Nacional se refiere a la exclusin de terceros

(los funcionarios pblicos entre ellos) de ciertos mbitos

propios de la persona, a los que tambin se puede llamar

"privados" o "exclusivos". Por antonomasia, cae en esta cate-

gora el domicilio o vivienda, pero tambin incluye el ar-

tculo 18 de la Constitucin Nacional a los papeles privados y

a la correspondencia epistolar. A diferencia de la proteccin

asignada por el artculo 19 de la Constitucin Nacional, la

interferencia en estos mbitos privados por parte de las

autoridades pblicas no se halla excluida de manera absoluta,


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-34-

sino que se la sujeta a determinados requisitos, tal como la

orden de autoridad competente.

Ahora bien, en el presente caso, la Defensa y el

Procurador General, ms all de invocar genricamente que la

accin de Baldivieso encontraba proteccin en el artculo 19

de la Carta Magna, no han proporcionado razones para identi-

ficar cul habra sido la accin privada inocua para terceros

que debera protegerse de interferencias estatales.

En el caso, como afirm ms arriba, la consulta

mdica se produjo en el curso de una accin delictiva cuya

aptitud para perjudicar a terceros no ha sido puesta en tela

de juicio.

En efecto, el trfico de drogas, ms all del medio

que se utilice para lograrlo, es una conducta daosa por el

peligro que la distribucin de la mercanca ilegal representa

para la salud pblica. Por lo tanto, salvo que se pretenda

fundar la inconstitucionalidad de la punicin del trfico de

estupefacientes bajo la modalidad que aqu se examina, no hay

modo de reputar inofensiva la conducta de Baldivieso.

Es conclusin necesaria de lo que se lleva dicho,

que el artculo 19 de la Constitucin Nacional no otorga in-

munidad contra la interferencia estatal respecto de acciones

delictivas, an cuando incluya en su desarrollo la consulta a

un mdico.

Resulta adecuado, entonces, analizar la intimidad

cuya vulneracin se aduce, en funcin de la proteccin que le

acuerda el artculo 18 del texto constitucional.

7) El artculo 18 de la Constitucin Nacional pro-

tege especficamente al domicilio, la correspondencia episto-

lar y los papeles privados, es decir, los mbitos donde

transcurre la vida privada de las personas contra invasiones

arbitrarias, especialmente las perpetradas por los agentes


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estatales. Adems, diversas normas de los pactos internacio-

nales incorporados a nuestra Constitucin al regular idntica

garanta, confieren similar proteccin a lo que de manera

genrica se denomina como "vida privada" (artculos 11 de la

Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 17 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 12 de la De-

claracin Universal de los Derechos Humanos).

La conexin entre el concepto de vida privada uti-

lizado de manera expresa en las convenciones de derechos hu-

manos y las disposiciones del artculo 18 de la Constitucin

Nacional tiene base en el texto de cada una de las clusulas

citadas. As, el artculo 11.2 de la Convencin Americana

contiene una lista de mbitos de proteccin que comienza con

la referencia a la vida privada para agregar luego a la fami-

lia, el domicilio y la correspondencia, es decir, los mismos

objetos de tutela referidos por el artculo 18 de la Consti-

tucin Nacional. Exactamente lo mismo sucede con la letra de

los artculos 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Polticos y 12 de la Declaracin Universal de Derechos

Humanos.

En otras palabras, todas estas clusulas asocian la

proteccin que debe otorgarse al domicilio y la corresponden-

cia con la que debe reconocerse a lo que se nombra como "vida

privada", cuyo significado, llegado el caso, deber ser pre-

cisado por los jueces, a quienes corresponde examinar qu

intereses individuales merecen razonablemente incluirse en

aqul concepto y, por lo tanto, admiten un tipo de proteccin

anlogo al que la Constitucin otorga al domicilio o la co-

rrespondencia.

Ahora bien, en este sentido es difcil concebir un

mbito ms "privado" que el propio cuerpo. Precisamente, si

los constituyentes encontraron serios motivos para prodigar


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proteccin contra las injerencias del gobierno a la intimidad

que est resguardada "en un sobre" (al domicilio, la corres-

pondencia epistolar y los papeles privados, segn reza la

Constitucin), esto es, un mbito cuya proximidad a la persona

es relativamente menor, ms fundamento hay para entender que

esa proteccin alcanza al mismo cuerpo de la persona. En

efecto, el derecho de cada persona a excluir interferencias o

invasiones de terceros en su cuerpo es un componente necesario

de la vida privada en la que rige el principio de autonoma

personal, por lo que este mbito debe compartir, como mnimo,

la misma expectativa de reserva que los lugares expresamente

mencionados en el texto constitucional.

81) Una derivacin necesaria del principio mencionado

en el prrafo anterior es la afirmacin de la prerrogativa que

las personas tienen a realizar todas aquellas acciones

orientadas al cuidado y preservacin de la integridad y salud

fsica. Este cuidado de s es, entonces, originaria y

primordialmente un comportamiento que se lleva a cabo en el

marco de privacidad la que, como se ha visto, encuentra la

misma proteccin constitucional que, en general, se reconoce a

la vida privada y a sus diversas manifestaciones.

Cuando los cuidados del cuerpo son realizados por

las personas con el auxilio de un tercero, como es el caso del

mdico, no cabe presumir, al menos sin un fundamento ra-

zonable, que ha mediado una renuncia a la exclusividad o re-

serva garantizada por la Constitucin Nacional contra las

invasiones gubernamentales.

Es en este mbito de privacidad en el que debe si-

tuarse la figura del secreto mdico, en cuanto exige a los

profesionales de la salud mantener la confidencialidad sobre

la informacin obtenida a travs del vnculo profesional con

su paciente, deber que es definido y reglamentado en el ar-


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cesal Penal de la Nacin, tienen "...los funcionarios o em-

pleados pblicos que los conozcan en el ejercicio de sus fun-

ciones. 2- Los mdicos, parteras, farmacuticos y dems per-

sonas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto

a los delitos contra la vida y la integridad fsica que co-

nozcan al prestar los auxilios de su profesin, salvo que los

hechos conocidos estn bajo el amparo del secreto profesio-

nal...", es como las otras normas mencionadas ms arriba, una

restriccin legal a la privacidad en funcin que compete al

Estado de prevenir y sancionar la comisin de delitos.

En este sentido, as como diversas normas procesales

penales establecen cules deben ser los recaudos que preceden

el avance del Estado en determinados mbitos como el

domicilio, la intrusin en el espacio de privacidad que rodea

la relacin mdico-paciente, tambin se encuentra reglada por

las normas antes citadas, cuya constitucionalidad no ha sido

impugnada a lo largo del proceso. De modo que, ms all de las

clusulas constitucionales que garantizan el derecho de las

personas al respeto de su vida privada, en el caso la solucin

se encuentra regida por las citadas disposiciones legales y es

en funcin de estas ltimas que corresponde determinar si la

causa tuvo un origen vlido en la denuncia de un profesional

de la salud.

10) Sobre la base de lo que se lleva dicho hasta

aqu y establecida la inteligencia que corresponde otorgar a

las clusulas constitucionales en juego, correspondera, de

conformidad con el principio general sentado en el artculo 16

de la ley 48, revocar la sentencia apelada y ordenar el

dictado de un nuevo pronunciamiento que resuelva si, en el

marco de las leyes nacionales mencionadas (Cdigo Procesal

Penal de la Nacin y ley 17.132), la noticia que los mdicos

dieron a la polica sobre la situacin de Baldivieso consti-


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-40-

de los dos deberes deben cumplir, puesto que el significado de

uno y otro es diverso y, al momento de su aplicacin, pueden

incluso resultar mutuamente excluyentes. Esto sucede cuando

tales personas funcionarias-mdicas, en ocasin de su trabajo,

toman conocimiento de un delito que no es de los que se

dirigen contra la vida o la integridad fsica. En tales

circunstancias el mismo sujeto se encontrara, a la vez,

obligado a denunciarlo, por ser funcionario (segn el artculo

177.1), relevado de denunciarlo, por ser mdico y no tratarse

de un delito contra la vida o la integridad fsica (segn el

artculo 177.2) e, incluso, impedido de denunciarlo, por

tratarse de un hecho conocido con motivo o en razn de la

atencin mdica (artculo 11 de la ley 17.132). Esta con-

fluencia de normas pudo tornar incierta para los mdicos que

atendieron a Baldivieso la decisin sobre cul era la accin

debida, aunque, como se ver, ello no puede redundar en per-

juicio del imputado al momento de decidir sobre la procedencia

de la acusacin en su contra.

Es cierto, como se ha dicho (p.e. Soler, Sebastin,

Derecho Penal, Buenos Aires, 1951, Tomo IV, Captulo 107,

apartado X), que si a los mdicos funcionarios pblicos se les

exige el deber de denunciar propio de todos los funcionarios,

entonces se producira un efecto social discriminatorio entre

las personas que tienen recursos para acceder a la medicina

privada y aquellas que slo cuentan con la posibilidad que

brindan los establecimientos estatales: las primeras contaran

con una proteccin de un secreto mdico (y, por ende, de su

salud) ms amplio que las segundas. Por otra parte, dado que

las normas sobre secreto mdico tienen la finalidad que

alcanza tanto a los mdicos pblicos como a los privados

(facilitar un mbito protegido que permita la obtencin de

toda la informacin relevante para su salud que el paciente


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-41-

pueda brindar), es razonable entender que el menor alcance del

deber de denunciar que pesa sobre los mdicos, establecido en

el artculo 177.2 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, se

justifica tanto a una como a otra clase de facultativos. Por

tales razones, debe concluirse que el deber de denunciar que

pesa sobre los mdicos pblicos, es decir aquellos que ejercen

la medicina en su condicin de funcionarios estatales, es el

mismo que tienen los mdicos privados y no va ms all.

12) Resta sealar que, adems de no encontrarse

obligados a dar noticia a la polica, los mdicos que aten-

dieron a Baldivieso tenan prohibido hacerlo, segn la inter-

pretacin que se ha hecho anteriormente de las normas que

reglamentan este aspecto de la vida privada. En efecto, est

fuera de toda discusin que los facultativos tomaron conoci-

miento de la existencia de droga en el tracto digestivo de

Baldivieso con motivo de prestarle atencin mdica (artculo

11 de la ley 17.132) y, por otro lado, ninguna alegacin se ha

hecho de que estuviesen presentes algunas de las circuns-

tancias que relevasen a los mdicos del secreto, esto es, que

hubiesen actuado en el entendimiento de que se encontraban

ante un delito contra la vida o la integridad fsica o que

estuviesen ante la necesidad de evitar un mal mayor, estable-

cidas respectivamente o en el artculo 177.2 del Cdigo Pro-

cesal Penal de la Nacin en el mismo artculo 11 de la ley

17.132.







inciso c de la ley 23.737), en calidad de autor, por el que


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fuera acusado, sin costas. Agrguese la queja al principal.

Hgase saber y devulvase. CARMEN M. ARGIBAY.

ES COPIA

Recurso de hecho interpuesto por la Defensora Oficial Dra. Stella Mars Martnez,en representacin de Csar Alejandro Baldivieso.Tribunal de origen: Cmara Nacional de Casacin Penal - Sala II.

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Baldivieso, César Alejandro