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PRESIDENCIA DE LA NACIÓN
Dra. Cristina Fernández de Kirchner
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
Dr. Julio Alak
SECRETARÍA DE JUSTICIA
Dr. Julián Álvarez
SUBSECRETARÍA DE RELACIONES CON EL PODER JUDICIAL
Dr. Franco Picardi
Balance y Perspectivas de los veinte años de la Cámara Federal de Casación Penal
ISBN: 978-987-28886-7-1 Balance y perspectivas de los veinte años de la Cámara Federal de Casación Penal1ra. edición - Agosto 2013Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Sarmiento 329, C.P. 1041AFF, C.A.B.A.Editado por la Dirección Nacional del Sistema Argentino de Información Jurídica.Directora: María Paula PontorieroCorreo electrónico: [email protected]
Todos los derechos reservados. Distribución gratuita. Prohibida su venta. Se permi-te la reproducción total o parcial de este libro, su almacenamiento en un sistema informático, su transmisión en cualquier forma, o por cualquier medio, electrónico, mecánico, fotocopia u otros métodos, con la previa autorización del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
Balance y perspectivas de los veinte años de la Cámara Federal de Casación Penal / Pedro R. David ... [et.al.]. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, 2013. 160 p. ; 16x23 cm.
ISBN 978-987-28886-7-1
1. Historia de la Cámara Federal de Casación Penal . I. David, Pedro R.
CDD 340.098 2
Fecha de catalogación: 06/08/2013
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Pedro R. David - Raúl R. MadueñoGustavo M. Hornos - Liliana E. CatucciEduardo R. Riggi - Alejandro W. SlokarMariano H. Borinsky - Ana M. Figueroa
Juan C. Gemignani - Ángela E. Ledesma - Luis M. Cabral(Según orden de firmas 2012)
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•10:00 hs. ACTo INAugurAl
Sr. Presidente de la Cámara Federal de Casación Penal, Dr. Pedro r. David.
Sr. Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Dr. Julio Alak.
Sra. Vicepresidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
Dra. Elena I. Highton de Nolasco.
SESIoNES ACADÉMICAS11:00 a 12:10 hs. Primer módulo
“El juzgamiento de los crímenes contra la Humanidad”.
Presentación a cargo de la Dra. Ana María Figueroa,
Jueza de la Cámara Federal de Casación Penal.
Conferencia: “responsabilidad Penal de los Comandantes en el ICTY”.
Dr. Stefan Trechsel, Juez del Tribunal Penal Internacional para la Ex-Yugoslavia.
Comentarios a cargo del Dr. leopoldo H. Schiffrin.
12:10 a 13:20 hs. Segundo módulo “El derecho al recurso y el rol de los tribunales de casación”.
Presentación a cargo de la Dra. liliana E. Catucci,
Jueza de la Cámara Federal de Casación Penal.
Conferencia: “las graves violaciones de derechos humanos en la jurisprudencia
de la Corte Interamericana”. Dr. Sergio garcía ramírez,
Ex Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Comentarios a cargo del Dr. José I. Cafferata Nores.
13:30 Intervalo
15:00 a 16:10 hs. Tercer módulo “la reforma del modelo de enjuiciamiento penal”. Presentación a cargo
de la Dra. Ángela E. ledesma, Jueza de la Cámara Federal de Casación Penal.
Conferencia: “Evolución del recurso de Casación Penal”. Dr. Fernando Cruz,
Vicepresidente de la Corte Suprema de Justicia de Costa rica.
Comentarios a cargo del Dr. Alberto Binder.
16:30 hs. Clausura de las Sesiones Académicas
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Programa. ..........................................................................................................................p. VII
Discurso inaugural. Por PEDro r. DAVID................................................................p. 1
Palabras preliminares. Por JulIo AlAK .............................................................. p. 15
Consideraciones sobre la labor de la Cámara Federal de Casación.Por ElENA I. HIgHToN DE NolASCo ...................................................................... p. 19
Nuevos paradigmas en el juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad en Argentina. Por ANA MArÍA FIguEroA (Presentadora primer módulo) ... p. 21
1. Introducción ................................................................................................... p. 22
2. Desarrollo ....................................................................................................... p. 23
3. Síntesis ............................................................................................................ p. 58
La responsabilidad del Comandante. Por STEFAN TrECHSEl (Conferencista) ..................................................................... p. 59
Comentario a la disertación del profesor Trechsel. Por lEoPolDo SCHIFFrIN (Comentarista) ..............................................................p. 77
1. Bases de la responsabilidad de los comandantes ..................................... p. 77
2. El principio nullum crimen nulla poena sine lege ...................................... p. 79
3. Imprescriptibilidad ........................................................................................ p. 79
4. Jurisdicción universal .................................................................................... p. 80
5. Concepto de delitos de lesa humanidad ................................................... p. 81
6. Fundamentos de la vigencia en al ámbito interno del ius gentium penal ... p. 81
El derecho al recurso y el rol de los tribunales de casación. Por lIlIANA E. CATuCCI (Presentadora segundo módulo) ................................... p. 83
1. recursos ........................................................................................................ p. 83
2. El poder o la facultad de recurrir .................................................................. p. 84
3. los motivos del recurso de casación ...........................................................p. 84
ÍNDICE GENERAL
X
La perspectiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a propósito de las violaciones graves de los derechos humanos. Por SErgIo gArCÍA rAMÍrEZ (Conferencista) ....................................................... p. 95
El recurso de casación contra la sentencia de condena. Por JoSÉ I.CAFFErATA NorES (Comentarista) ................................................... p. 101
Conferencia por los 20 años de la Cámara Federal de Casación Penal. Por ÁNgElA E. lEDESMA (Presentadora tercer módulo) .................................. p. 111
La evolución del recurso de casación en Costa Rica y la incidencia de los fallos de la Corte Interamericana. El caso “Herrera Ulloa”. Por FErNANDo CruZ CASTro (Conferencista) ................................................. p. 115
1. origen y funciones políticas de la Casación ............................................ p. 115
2. la casación en Costa rica y la incidencia del Código de la provincia de Córdoba en el modelo de enjuiciamiento de 1973 ........................................................ p. 122
3. la influencia de la Sala Constitucional en la variación de la casación del Código Procesal Penal de 1973. Superando la tradición .......................................... p. 123
4. la evolución de la jurisprudencia de casación. Del formalismo a la impugnación-garantía ............................................................................................................ p. 126
5. la impugnación en el Código Procesal Penal vigente (1996) ..................p. 131
6. Sentencia de la Corte IDH en el caso “Herrera ulloa vs. Costa rica”. luces y sombras sobre el régimen de impugnación..................................................p. 133
7. Consecuencias del fallo “Herrera ulloa” en el régimen de impugnación. Incertidumbre y dificultades ......................................................................... p. 136
8. la incertidumbre: guía de la reforma definitiva de la impugnación. la restauración de la casación tradicional .................................................................................. p. 137
9. las coordenadas de una evolución: de la casación-control a la impugnación-garan-tía. El influjo del caso “Herrera ulloa” ....................................................................... p. 140
Conferencia por los 20 años de la Cámara Federal de Casación Penal.Por AlBErTo BINDEr (Comentarista) ..................................................................... p. 143
1. ¿Por qué? ..................................................................................................... p. 144
2. ¿Qué significa esta época de transición? ................................................. p. 145
3. ¿Cómo? ........................................................................................................ p. 146
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PEDro r. DAVID (1)
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Sres. Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dres. Elena Highton de Nolasco y Juan Carlos Maqueda;
Sr. Ministro de Justicia de la Nación, Dr. Julio Alak;
Sra. Procuradora general de la Nación, Dra. Alejandra gils Carbó
Sras. y Sres.
I.
En primer término, deseo expresar mi agradecimiento en nombre del cuerpo que presido y en el mío propio, a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, presente en este acto a través de dos de sus distinguidos integrantes, la Dra. Elena Highton de Nolasco, Vicepresidenta y Profesora Emérita de la universidad de Buenos Aires, con una fecunda trayectoria en la reforma legislativa procesal y judicial de nuestro país; y el doctor Juan Carlos Maqueda, un distinguido constitucionalista, que fue asimismo Pre-sidente del Honorable Senado de la Nación.
Especialmente quiero agradecer profundamente al Sr. Ministro de Justicia de la Nación, Dr. Julio Alak, y a todo su gabinete, doctores Julián Álvarez, Juan Martín Fresneda, Juan Martín Mena, oscar A. Martini, Franco Eduar-do Picardi, Ernesto Kreplak, por el apoyo decisivo que recibimos para ha-cer realidad estas jornadas.
(1) Presidente de la Cámara Federal de Casación Penal, año 2012. Juez ad litem del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia.
discurso inaugural
pedro r. david
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El acto de hoy se enriquece con la presencia de representantes dis-tinguidos del Poder legislativo Nacional —como la diputada nacional Dra. Diana Conti—, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de varias provincias. A todos ellos nuestro agradecimiento.
Destacamos también los esfuerzos conjuntos y el apoyo recibido de par-te del Consejo de la Magistratura y la presencia de su Vicepresidente, Dr. Mario Fera, y de los Consejeros, Dres. Hernán luis ordiales, Daniel ostropolsky y Alejandro Fargosi.
Queremos agradecer la contribución del Ministerio Público a nuestra vida institucional, representado aquí en la persona de la señora Procuradora general de la Nación, Dra. Alejandra gils Carbó, y a los señores Fiscales generales que se desempeñan ante esta Cámara: Dres. raúl omar Plée, ricardo gustavo Wechsler y Javier Augusto De luca.
Del mismo modo, agradecemos los esfuerzos de la Defensoría general de la Nación y la labor realizada permanentemente para asegurar la defensa vigorosa de los derechos de los imputados. Especialmente, a los seño-res Defensores oficiales ante esta Cámara: Dres. Eleonora Devoto, Juan Carlos Sambucetti (h), guillermo lozano, laura Beatriz Pollastri y Mariana grasso.
También nuestro especial agradecimiento a la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, por su cooperación y presencia, a través de sus más altos representantes.
Quiero saludar, específicamente, a todos los jueces, funcionarios y em-pleados de los Tribunales orales Nacionales y Federales, recordando que también se cumplen 20 años de su creación, cuando se instauró la orali-dad en el proceso penal en el ámbito de la Nación. En especial, a todos los miembros del Poder Judicial de la Nación en el interior del país, que acompañan este acto trascendental a través de los puntos de videoconfe-rencia que se han instaurado a lo largo y ancho de la república: en Tierra del Fuego, ushuaia, la rioja, Bahía Blanca, Mar del Plata y Corrientes. Además, han dado participación de esta celebración a las autoridades lo-cales. A todos ellos, nuestros saludos.
Desde luego, agradecemos a todos los jueces y funcionarios de los Supe-riores Tribunales de la Capital Federal y de provincias que están cooperan-do estrechamente con nosotros.
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También, nuestra gratitud a los señores periodistas acreditados ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y ante este Tribunal, por la es-forzada misión de informar verazmente a la sociedad sobre nuestras de-cisiones. Esto es esencial en la construcción de una democracia donde se maximice la verdad y la transparencia institucional.
Con carácter especial, a la Dra. María Bourdín, quien tiene a su cargo la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que hizo posible la difusión del presente acto a través del CIJ y prestó una colaboración indispensable, siempre atenta y dispuesta.
Precisamente, es en esta ocasión que tengo el gran placer de dejar inau-gurada la nueva Sala de Periodistas de esta Cámara, cuya modernización incluye la más alta tecnología para facilitar la trascendental labor que de-sarrollan.
Mi agradecimiento también a todas las organizaciones no gubernamen-tales que nos acompañan a través de sus representantes, organizaciones que con su accionar han hecho posible que el Poder Judicial de la Nación intervenga para evitar la impunidad de las graves violaciones de derechos humanos cometidas contra miles de víctimas.
Agradecemos la Dra. Cristina Caamaño, Secretaria de Cooperación con los Poderes Judiciales, Ministerios Públicos y legislaturas, por su presen-cia. Y también a la Policía Federal Argentina, a la Dirección general de Aduanas, a la Dirección general de Migraciones, el Servicio Penitenciario Federal y Provincial, la gendarmería Nacional, la Prefectura Naval Argen-tina, la Policía de Seguridad Aeroportuaria, y la Inspección general de Justicia, que cooperan activamente con nuestra labor.
Asimismo, agradecemos la presencia de los señores representantes de los cuerpos de Ejército, Armada y Fuerza Aérea.
Quiero agradecer al Ejército Argentino por la presencia de la guardia de honor y la Banda de la Escuela de las Armas.
Finalmente, quiero agradecer aquí la labor de los profesionales del de-recho: abogados, procuradores y escribanos que, día a día, superan con estoicismo y buena voluntad las dificultades presentes para obtener una Justicia pronta y eficaz. recordemos que el art. 5 de la ley 23.187 establece que los abogados, en el ejercicio profesional, serán equiparados a los ma-gistrados en cuanto a la consideración y respeto que se le debe.
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Mirando estos 20 años transcurridos, debo expresar mi más profundo agradecimiento a todos los jueces de este Tribunal: a los que juraron con nosotros un 23 de diciembre de 1992, a los que se incorporaron después, a los que se han jubilado, y a los que siguen aún hoy, junto a los que se han incorporado más recientemente. Y también recordar con gratitud a los jueces y personal que no están ya entre nosotros.
Es decir, no solamente a los señores jueces, sino a todos los señores secre-tarios y funcionarios y personal administrativo, técnico y de todas las áreas de mantenimiento y servicio. Sin ellos y su indispensable contribución es impensable realizar la tarea del Poder Judicial de la Nación.
II.
los 20 años de un nuevo tribunal es un término breve en términos de la historia judicial de nuestro país, teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación entró en funcionamiento el 15 de enero de 1863.
Más breve aún, cuando se piensa que, en esta semana, estamos a 200 años de la gloriosa batalla de Tucumán, en los campos de Ciudadela, donde el general Belgrano, un 24 de setiembre de 1812, hizo posible la Nación, derrotando, con el apoyo de todo su pueblo, a las fuerzas realis-tas, en una heroica hazaña.
No obstante, estos 20 años han sido de enorme significación histórica ya que fueron parte de la recuperación de la vida democrática en nuestra Nación, estando enmarcados, por ello, en la estructura de la Constitución Nacional.
Nuestro país ha experimentado en ese lapso un enorme salto cualitativo: puso en marcha y consolidó una democracia pluralista en un estado de derecho con plena vigencia de las instituciones de la vida republicana, y en un marco de total respeto a la libertad y a las garantías fundamentales de la persona.
Como lo sostenía Juan Bautista Alberdi en Las Bases, “la política no puede tener miras diferentes de las miras de la Constitución”. Y agregaba: “Ella no es sino el arte de conducir las cosas de modo que se cumplan los fines previstos por la Constitución”. (2) Y, para garantizar aún más el absoluto
(2) Alberdi, JuAn bAutistA, Bases y puntos de partida para la organización política de la Repú-blica Argentina, Bs. As., losada, 2004, p. 248.
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respeto a los derechos y garantías de los derechos de toda persona, la reforma Constitucional de 1994 incorporó en su art 75 instrumentos inter-nacionales fundamentales.
Sobre la base de nuestra Constitución y de esos instrumentos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación instituyó nuevos resguardos y decisi-vas interpretaciones para ampliar los horizontes de protección de esos derechos.
En nuestro Tribunal Federal de Casación, esos 20 años han mostrado tam-bién una profunda evolución y cambio sustancial. No sólo cuantitativo, como señalaremos luego, sino también un profundo cambio estructural en los métodos y ejercicio de los recursos de la competencia de esta casación.
III.
Deseo señalar que, además, este acto engarza, en una unidad inescin-dible, tres presencias que representan, respectivamente: la competencia global de los delitos en contra de la humanidad, en la participación de mi colega y gran amigo del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, el juez Stefan Trechsel; luego, los aportes fundamentales a la política de derechos humanos en el contexto de nuestra organización regional inte-ramericana, en la presencia del Dr. Sergio garcía ramírez, también amigo de siempre. Y, finalmente, la contribución importantísima al recurso de ca-sación de la Corte Suprema de un país hermano, Costa rica, representada en la figura de su vicepresidente, el Dr. Fernando Cruz.
la impronta de estos tres tribunales, junto a la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, han guiado, en gran medida, las decisiones jurisdicciona-les de esta Cámara Federal de Casación. Por ello es que queremos agra-decer esas presencias, sabiendo que la venida a nuestro país representaba para todos estos distinguidos juristas posponer compromisos ya contraí-dos en otras latitudes.
IV.
Con respecto al Tribunal Penal Internacional para la Ex-Yugoslavia, en el informe del Secretario general de las Naciones unidas al Consejo de Se-guridad, a fin del establecimiento del Tribunal se afirmaba: “Es axiomáti-co que el Tribunal Internacional debe respetar totalmente los estándares
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internacionales al respecto del derecho del acusado en todas las etapas de su procedimiento. En la opinión de esta secretaría general, tales estan-dares internacionales estan particularmente contenidos en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos". (3)
Como la experiencia demostró, la jurisprudencia de este Tribunal y del de ruanda no solamente complementó la de los organismos internacionales sino, como fue en el caso de esta Cámara Federal de Casación, tuvo asi-mismo impacto a nivel nacional.
En efecto, desde el año 2006 —y, más específicamente a partir del fallo "Mazzeo, Julio lilo y otros s/recurso de casación e inconstitucionalidad” y con cita del caso “Erdemovic”, del 29/11/1996—, para delinear las carac-terísticas de los crímenes contra la humanidad, esta Cámara se ha hecho eco de la jurisprudencia emanada del Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia. Sus conceptos han sido así replicados de manera cons-tante por las distintas Salas de este Tribunal en las causas motivadas en graves violaciones a los derechos humanos durante la ruptura institucio-nal del período 1976-1982.
un breve examen de este tema, que yo desarrollé en otros contextos, ex-cede los propósitos de esta breve mención. Basta enfatizar que el Tribunal Penal para la ex-Yugoslavia, para dar una idea de su labor, ha completado ya los procesos en casi 130 casos por delitos contra la humanidad, críme-nes de guerra y genocidio, y otras graves violaciones del derecho penal humanitario. Y lo ha hecho en una síntesis innovadora —no siempre de aceptación pacífica— de principios del common law y del derecho penal continental.
V.
Por otra parte, para sintetizar las contribuciones de la Corte Interameri-cana de Derechos Humanos, nada mejor que el prólogo del Dr. Sergio garcía ramírez, su entonces Presidente, al volumen que condensa los 25 años de la creación de esa Corte. Dijo:
“Es preciso tomar en cuenta que la Corte ha construido una cada vez más extensa y relevante interpretación sobre el siste-
(3) Informe del Secretario general, parág 106 (S.257040), 3 de mayo de 1993. El subrayado es nuestro.
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Sólo hay que recordar los trascendentales fallos de la Corte Interamerica-na en los casos “Herrera ulloa” y “Barrios Altos”, entre muchísimos otros, para revelar cuán señera y orientadora ha sido esa jurisprudencia —que, desde sus orígenes, ha iluminado la actuación de los tribunales argenti-nos—.
Así, ya desde el fallo “Ekmekdjian”, del año 1992, nuestro Máximo Tribu-nal ha reconocido en innumerables precedentes que la jurisprudencia de la Corte Interamericana constituye una insoslayable pauta de interpreta-ción para los Poderes constituidos argentinos en el ámbito de su compe-tencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el Sistema Interamericano de Protección a los Dere-chos Humanos.
Nuestra Cámara no ha sido ajena a este mandato y, por ejemplo, en el año 1999, en el fallo “Arancibia Clavel, Enrique s/recurso de casación”, en concordancia con la interpretación de la Convención Americana de Dere-chos Humanos hecha por la Corte Interamericana, en mi voto rescataba que “el deber de los Estados de asegurar el libre ejercicio de los Derechos Humanos implica la obligación de llevar a cabo investigaciones serias so-bre su violación, identificar a aquellos que resultaren responsables y ase-gurar la penalidad apropiada y la compensación adecuada de la víctima”.
Por último, garcía ramírez señalaba en su prólogo que la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos sirve a un múltiple propósito: res-tablecer el orden jurídico vulnerado por la violación, crear condiciones de paz y justicia, y satisfacer los intereses legítimos de quien se ha visto lesio-nado por una conducta antijurídica.
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VI.
En lo que toca a la Corte Suprema de Justicia de Costa rica, su Sala Cons-titucional, de la que el Dr. Fernando Cruz es su Vicepresidente, ha sido un faro constante hacia una aplicación cada vez más amplia al acceso a la Jus-ticia y al trato digno de todos aquéllos privados de su libertad, cooperando estrechamente en la aplicación de los estándares de derechos humanos en su país y en la región. Su recorrido institucional, respecto a los alcances que corresponde brindar al recurso de casación, ha sido clave en el devenir de nuestro propio ámbito de competencia en el remedio casatorio.
En efecto, las decisiones de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa rica, aún antes del fallo “Herrera ulloa” de la Corte Interamericana, han sido pioneras en la búsqueda de garantizar el derecho a revisión inte-gral de la sentencia, adaptando el recurso de casación, logrando la muta-ción del modelo tradicional, e intentando brindar un recurso cada vez más eficaz y respetuoso del derecho previsto en el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
VII.
Es casi imposible para algunos de nosotros, protagonistas de una nueva creación legislativa judicial, como fue esta Cámara nacida como de Casa-ción Nacional, ofrecer una visión “objetiva” de su historia, del presente y de su futuro. Pero hay ciertos hitos que son sólidamente determinantes de nuestro devenir histórico.
En primer lugar, como ya dije antes, estos 20 años estuvieron signados por la vuelta a una democracia republicana y pluralista, en el marco de la Constitución —de inspiración alberdiana— y su reforma de 1994.
En segundo lugar, la actividad jurisdiccional de nuestra Corte Suprema, en el contexto de nuevas disposiciones legislativas, marcó el camino de una recuperación vigorosa de la protección y defensa de los derechos fun-damentales de los argentinos y comenzó un itinerario sin retrocesos, en el que todos los jueces penales estamos empeñados: la reparación de las víctimas de delitos y de graves violaciones de derechos humanos y la construcción, por ello, de una paz y justicia perdurables.
Señalados estos rumbos fundantes, tenemos que preguntamos, a la ma-nera kantiana, qué podemos saber de la breve historia transitada; en se-
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gundo lugar, averiguar el perfil del presente; y, en el tercero, avizorar qué podemos esperar de nuestra propia labor en el futuro.
los comienzos no fueron fáciles. “Caminante, el camino se hace al andar”, decía Antonio Machado. Y así fue y será.
Éramos, al nacer, una creación normativa en busca de su identidad y una novedad polémica. Sobre todo, más allá de la letra de las normas, había que avanzar con la creación de una cultura jurídica específica de nuestra función, y de los tribunales que fueron creados con nosotros, con una só-lida independencia institucional.
Al nacer, no éramos ni el modelo de la casación española, ni el de la fran-cesa, tampoco el de la italiana. razones de historia, legislación, sociedad y cultura nos diferenciaban, como debía ser. No obstante, nacimos, de acuerdo con la ley 24.050, con una misión nomofiláctica, la homogeneiza-ción jurisprudencial, al estilo de las casaciones europeas. la Corte Supre-ma de Justicia de la Nación analizó muy rigurosamente este tema en el fallo "Casal". No me adentro en más detalles, por las limitaciones de tiem-po de esta presentación. Sólo he de señalar que nuestro perfil inicial fue, así, más normativo jurídico que fáctico, más generalizador que casuístico, más procesal penal que constitucional, y más restringido que abarcador.
Comenzamos con 400 causas en nuestro primer año de vida. Al año 2000, los casos registrados eran 1000 anuales. Y llegamos hoy, 2012, y con el mismo número de cuatro salas iniciales, a la tarea de juzgar más de 6500 causas que ingresan anualmente, donde el número de procesos de com-petencia ordinaria exceden el 42% de las mismas. Por ello, esperamos, para agilizar drásticamente los procesos en trámite, que pueda ponerse en pronto funcionamiento, por los Poderes competentes, la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, creada por ley 26.371.
Debemos hacer notar que tenemos conocimiento de que se encuentra en gestión el alquiler de un edificio para alojar a la misma. A los fines de encontrar un camino más expeditivo para su instalación, recordemos que por disposición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante acordada 37/1992, esta misma Cámara de Casación Penal inició sus ac-tividades antes del juramento de sus jueces, con una Sala provisoria de tres vocales de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de entonces.
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VIII.
En la mitad de su vida, la Cámara Nacional de Casación Penal ha visto sustancialmente modificada la estructura de los recursos para el cual fue creada.
Ello ha sido así, merced a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que han tratado de ajustar el tradicional recurso de casación, con sus límites, a las nuevas necesidades constitucionales.
Son tres fallos los que han ampliado la competencia de esta Cámara, para su adecuación convencional y constitucional.
En primer término, el fallo “giroldi”, donde se declara la inconstitucionali-dad de los límites de pena para que recurra el condenado.
Con la nueva integración de nuestra Corte Suprema , la casación trasfor-ma su paradigma fundacional. Así, en segundo lugar, cabe señalar el fallo “Casal”, con el que se da el marco interpretativo del art. 456, a los efectos de la adecuación convencional del recurso de casación para satisfacer las exigencias previstas en el art. 8, apart. 2, inc. h) CADH. En vistas de este fin, a los tradicionales motivos de agravio, referidos a la errónea aplicación de la ley sustantiva y procesal, se le adiciona el deber de este tribunal de ca-sación de agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar —teoría del agotamiento de la capacidad de revisión—, salvo lo que surja directa y únicamente de la inmediación.
Por último, el fallo “Di Nunzio, Beatriz Herminia s/excarcelación —cau- sa nº 107.572, expte. D. 199.XXXIX, resuelta el 03/05/2005—, que declara a esta Cámara como tribunal intermedio y superior tribunal de la causa —previsto en el art. 14 de la ley 48—, para la posterior interposición del recurso Extraordinario Federal, en todas aquellas resoluciones equipara-bles a sentencia definitiva por sus efectos, en la medida que se invoque o demuestre la existencia de cuestión federal que la Corte Suprema de Justicia deba atender. En el considerando 13 de la sentencia, el Máximo Tribunal sostiene que:
“siempre que se invoquen agravios de naturaleza federal que habiliten la competencia de esta Corte por vía extraordinaria, en el ámbito de la justicia penal nacional, conforme el ordena-miento procesal vigente, éstos deben ser tratados previamente por la Cámara Nacional de Casación Penal, en su carácter de tri-
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bunal intermedio, constituyéndose de esta manera en tribunal superior de la causa para la justicia nacional en materia penal, a los efectos del art. 14 de la ley 48”.
En el importante caso de la CSJN, “Simón, Julio Héctor y otros s/priva-ción ilegítima de la libertad, etc. —expte. S.1767 XXXVIII, causa 17.768, del 14/06/2005—", el Máximo Tribunal, en la parte común de la sentencia y con el voto unánime, respecto de este punto, de los ocho magistrados que pronunciaron fallo, en el consid. 8º ratificó el criterio sentado en la sentencia dictada en el fallo “Di Nunzio”.
lo cierto es que, en virtud de la adecuación convencional del recurso de casación, estos tres pronunciamientos han tenido un efecto expansivo de la competencia de la Cámara.
En efecto, se amplió el espectro de este remedio procesal contra resolu-ciones respecto de las cuales no se disponía originalmente la intervención de esa Cámara, tanto por el límite de pena como por la naturaleza de la resolución. Asimismo, se extendió el examen, en virtud del derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria consagrada por los arts. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que forman parte de la Cons-titución Nacional, a partir de su inclusión en el art. 75, inc. 22 CN, y de la fiscalización en Casación a vicios que están más allá de la tradicional limi-tación a cuestiones estrictamente de derecho, siempre que su comproba-ción no dependa decididamente de la inmediación.
Evidentemente, ello tuvo consecuencias inmediatas sobre el desempeño de un cuerpo judicial que estaba organizado para otra realidad, para un Código Procesal con un alcance acotado, restringido a un número menor de resoluciones judiciales y dirigido tan sólo a verificar la errónea aplica-ción de la ley.
El camino recorrido muestra, luego, que desde la reforma legislativa y las de-cisiones de nuestra Corte Suprema, la Casación se involucró decididamen-te en el juzgamiento de las causas complejas y sobre las violaciones graves de derechos humanos. Aparecen, así, los fallos "Mazzeo", "Etchecolatz", "Von Wernich", "rivas", "rei", "Vargas Aignasse", "Caggiano Tedesdco", "Bussi", "Videla", "Brusa", "Barcos", "losito", "olivera rovere", "rezett", "greppi", "Arrillaga", "Molina", "reinhold", etc.
PeDRo R. DAvID
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IX. ¿Dónde estamos hoy y como avizoramos el futuro?
respecto de cómo estamos hoy y cómo avizoramos el futuro, en este año podemos demostrar fehacientemente progresos evidentes en la toma de decisiones definitivas respecto de aquellos casos que se substancian por graves violaciones de derechos humanos y otras causas complejas. Al res-pecto, y tan sólo en el 2012, se han resuelto de 11 causas con más de 60 imputados. Sin embargo, nos quedan por resolver aún numerosas causas donde las víctimas esperan confiadas el fin de la impunidad, la restaura-ción de la confianza y la fe en la justicia.
Debemos destacar, especialmente, que en el año 2012, en virtud de lo dispuesto en el art. 4 de nuestra ley procesal penal, sin alterar el alcance y espíritu del Código adjetivo, la Casación aprobó un conjunto de normas prácticas para agilizar los procesos complejos y sobre graves violaciones de derechos humanos.
Ellas fueron el fruto de la experiencia de todos los jueces de este cuerpo, y objeto de cuidadoso análisis, centrándose en aquellos aspectos del pro-ceso donde constatamos, en consulta con el Ministerio Público, y otras organizaciones públicas y privadas, los obstáculos a un proceso equitativo y eficaz en el marco de una imparcialidad judicial inobjetable.
las mismas han recibido aplicación inmediata para acelerar las causas en trámite, evitar la revictimización de testigos y víctimas, y reducir los plazos procesales; todo ello, inspirados en normativas internacionales de dere-chos humanos entre las cuales queremos mencionar los “Principios funda-mentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder", de las Naciones unidas.
Hemos iniciado, por videoconferencias, diálogos semanales con los Tribu-nales orales y Cámaras Federales de todo el país, para implementar esas normas y solucionar problemas en diálogo directo y expeditivo.
Debemos destacar, también, el funcionamiento sistemático de la Co-misión Interpoderes para la Coordinación y Agilización de causas por delitos de lesa Humanidad para solucionar problemas de gestión que hacen a la celeridad y eficacia de los juicios sobre los delitos de lesa Humanidad.
Por otra parte, en lo que va del año, por Presidencia, he dictado más de 1000 resoluciones de integración de jueces en todas las latitudes de la
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república. Esperamos, confiados, que los concursos pendientes se pro-veerán con celeridad para palear la ausencia de jueces federales y de tri-bunales orales en varias regiones del país.
Hemos comenzado con la reforma del reglamento de esta Cámara Federal de Casación Penal. Especialmente, con los art. 11 y 12, destinados a regu-lar el recurso de inaplicabilidad de ley, con el fin de evitar las notorias di-laciones que tenía el trámite de los mismos. Continuaremos con reformas adicionales para adecuar la normativa a las realidades de nuestro presente y futuro.
Como dije hace un tiempo, vamos a modificar el reglamento para adaptar-lo a los nuevos tiempos y a la nueva composición. Queremos dar celeridad y transparencia a todo.
Debemos insistir en la importancia decisiva de la informatización inte-gral de todo nuestro proceso penal. Esa informatización hizo posible, por ejemplo, acelerar el trámite de los juicios en jurisdicciones internacionales, como fue en el caso del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia.
los procesos de informatización y de gestión judicial, puestos en marcha por la Comisión Nacional de gestión Judicial de la Corte Suprema de Jus-ticia de la Nación, avanzan notoriamente y, en ellos, esta Cámara participa de manera activa.
X.
Señoras y señores: atravesamos hoy un orden global que es, en sí mismo, un proceso continuado y dinámico, que no sólo abarca lo económico sino, fundamentalmente, lo social y humano. En este marco, toda democracia real debe insistir en lograr mayor equidad y justicia a fin de preservar la libertad, en la que moran todos los valores.
Por ello, la labor de esta Cámara, interpretando la Constitución Nacional y las leyes de la república, continúa encaminada a consolidar la justicia y la paz a través de la excelencia e independencia del Poder Judicial, y las vir-tudes personales de los jueces, funcionarios y profesionales del derecho.
Así podremos, legítimamente, evocar lo que Don Quijote decía a Sancho, cuando se aprestaba a ser gobernador de la Ínsula Barataria: "Sancho: si alguna vez la vara recta de la justicia ha de doblarse, que lo sea a merced de la misericordia y no de la codicia". Muchas gracias.
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palabras preliminares
julio alak
PA l A B r A S P r E l I M I N A r E S
JulIo AlAK (1)
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Quiero agradecer la invitación para dar apertura a estas jornadas con mo-tivo del cumplimiento de dos décadas de existencia de la Cámara Federal de Casación Penal.
Felicito a los organizadores por convocar a un encuentro que no sólo con-memora la creación del más alto tribunal penal del país, sino que invita también a establecer algún tipo de balance de su desempeño y poder vislumbrar la función de este órgano de cara al futuro.
En el intento de hacer cualquier balance creo que debemos partir desde el origen mismo de la Cámara Nacional de Casación Penal, cuya creación tuvo lugar en el año 1992, tan sólo un año después de la formación del novedoso Código Procesal Penal de la Nación.
Tanto por el alcance fijado en el sistema procesal al recurso casatorio, como por la tradición legislativa europea originaria de la Casación, desde su creación, y por bastantes años, el tribunal tuvo por misión central la de unificar o, cuanto menos, vertebrar las sentencias de los tribunales orales —que también se crearon durante ese período—.
En su génesis y primera etapa de desempeño, la Casación se constituyó, presentó y funcionó como el tribunal que establecía la correcta interpreta-ción de la ley penal, tanto sustantiva como formal, en el intento de garan-tizar una correcta aplicación del derecho por parte de los magistrados de instancias inferiores.
(1) Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
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El sostenimiento de esta misión política o institucional de la Casación se vio rápidamente conmovida por la reforma Constitucional de 1994, a sólo dos años de la creación del tribunal dado que, además de las modifica-ciones al texto de la Carta Magna, se incorporaron a ella, con su misma jerarquía, los principales instrumentos de derecho internacional en mate-ria de derechos humanos. Estos convenios incorporaron a la Constitución Nacional el derecho a la revisión de la sentencia condenatoria, lo que des-de entonces impuso un mandato al sistema judicial nacional que difería de los fines y alcances originariamente dados al recurso de casación.
Pero los vientos de cambio iban mas allá porque esos instrumentos interna-cionales contemplaban también principios, derechos y garantías de los justi-ciables que demandaban una revisión integral de los dispositivos procesales. Estas discordancias no fueron resueltas de un día para el otro sino que in-tentaron ser superadas mediante algunos hitos de la jurisprudencia, entre ellos, principalmente el fallo "Casal", de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del año 2005. Allí se dejó en claro que el acceso a la Casación no puede ser más restrictivo que el previsto para el recurso extraordinario ante la Corte y que, aun sin alterar el texto del Código Procesal Penal por el que sugiera la Casación, la interpretación que se venía haciendo del grado de apertura al recurso debía ser otra, por cierto, más amplia.
Desde entonces, la Casación cumple una función completamente distinta a la de sus orígenes. En la actualidad, es el máximo tribunal penal del país que, además de resolver algunas cuestiones de interpretación legal, revisa también aspectos vinculados al hecho y de la prueba de los procesos ven-tilados en las instancias inferiores.
Estas importantes transformaciones desarrolladas por la actividad judicial fueron acompañadas, en el año 2008, por reformas normativas puntuales en materia procesal tendientes a una mayor oralidad y celeridad de los recursos así como a resolver los problemas generados por las vacancias y subrogancias; todo ello, sin perjuicio de los dispositivos que pudieran implementarse en lo sucesivo en materia judicial, procesal y de recursos.
Por todo ello, quizá el principal punto a tener en cuenta a la hora de hacer un balance del funcionamiento de la Casación en estos 20 años, consiste en señalar las importantes transformaciones que arbitró el órgano en el in-tento prioritario de atar su misión a los mandatos de orden constitucional y de derecho internacional.
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A partir de ello, en el último período se ha ido avanzando en una mul-tiplicidad de transformaciones, entre las cuales no puede dejar de mencionarse la asunción del compromiso de actuar con celeridad y seriedad ante las causas de lesa humanidad, la fijación de estánda-res para la preservación de la libertad durante el proceso y el estable-cimiento de reglas prácticas para el juzgamiento de delitos complejos entre muchos otros logros alcanzados recientemente por este Tribunal. Tan intensa ha sido la transformación de este Tribunal en estos últimos años que hasta su nombre ha cambiado; son los propios logros que ante-riormente mencionara los que establecen las principales perspectivas para un futuro inmediato.
En ese sentido, es de esperar que los recursos sigan siendo resueltos en tiempo y forma, que los derechos y garantías de los justiciables en sede penal encuentren el debido resguardo en este Tribunal y que se dé plena aplicación y observancia a las reglas mínimas antes mencionadas —a las que, seguramente, en un futuro, corresponda añadir otras pautas—.
Y es de esperar, también, que se sigan alcanzando sentencias condena-torias firmes para los responsables de delitos aberrantes de la represión ilegal ejercida por la última dictadura cívico-militar.
Todas estas transformaciones, y las que aún faltan, deben ser enmarcadas en un proceso histórico por la Memoria, Verdad y Justicia, iniciado en el año 2003 a partir de la derogación de las vergonzosas leyes de impunidad. la reapertura de los juicios se ha llevado adelante en plena vigencia del estado de derecho y sin apelar a tribunales especiales, lo que ha con-vertido a la Argentina en un faro universal en el campo de los derechos humanos.
recientemente, en ocasión de recibir el Anteproyecto de reforma y uni-ficación de los Códigos Civil y Comercial —cuya autoría, en la Comisión, pertenece a la ministra Elena Highton de Nolasco, que está aquí presen-te—, seguramente esta obra monumental que ha demandado un esfuerzo enorme y la participación de centenares de juristas, va a ser sancionada por el Congreso de la Nación en los próximos meses. En esa ocasión, la Presidenta de la Nación dijo que, como generación del bicentenario, estamos llamados a remover los obstáculos que durante dos siglos nos han impedido crecer con igualdad, con justicia, derechos y democracia para todos, institucionalizando el respeto, la convivencia pacífica y la no discriminación.
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la Justicia, entendida como la garantía o el derecho a los derechos, como plataforma para la construcción de una sociedad igualitaria, tiene en este tiempo un rol fundamental. Con esa convicción, transitamos un proceso de transformación y actualización de trascendencia histórica.
Finalmente, en este acontecimiento tan singular para la vida institucio-nal del país, y considerando que, en homenaje al servicio de justicia, esta Cámara ha tenido la feliz iniciativa de darle a este tribunal la jerarquía correspondiente, quiero como Ministro agradecer a esta Cámara y a su Presidente por el esfuerzo que han hecho de convocarnos a todos a este encuentro.
Por último, quiero destacar la decisión estratégica de la Presidenta de la Nación de impulsar, con profunda voluntad democrática y participativa, y promoviendo el debate franco de las ideas en ámbitos pluralistas que re-flejan todo el arco jurídico del pensamiento nacional, un histórico proceso de actualización normativo por la reforma del Código Penal.
la Comisión para la elaboración del Proyecto de la ley de reforma, Actua-lización e Integración del Código Penal de la Nación —creada por el decre- to 678/2012, integrada por otro Ministro de la Corte Suprema, el doctor Za-ffaroni, y por distinguidos penalistas que representan la diversidad ideoló-gica del pensamiento jurídico argentino—, está desarrollando una intensa y fructífera labor sobre la base del Anteproyecto de reforma Integral del Proyecto elaborado en el año 2006 que coordinara un actual integrante de esta Cámara de Casación, el juez Alejandro Slokar.
De esta manera, los argentinos estamos listos para producir un hecho im-postergable, la puesta de las normas fundamentales que rigen la vida de los ciudadanos en sintonía con las prácticas sociales del siglo XXI.
Es otro paso gigantesco de la sociedad argentina en su proceso de madu-ración y crecimiento, y otro hito de profundas transformaciones.
Por todo ello, reitero finalmente, una vez más, el agradecimiento y la sa-tisfacción por la realización de estas actividades junto a los destacados invitados extranjeros que hoy tenemos el honor de que nos acompañen.
Muchas gracias.
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D E l A C Á M A r A F E D E r A l D E C A S A C I Ó N
ElENA I. HIgHToN DE NolASCo (1)
•
Sras y Sres, veo que realmente nos hemos reconciliado: otra vez, amigos con Casación, la Corte con esta Cámara Federal de Casación.
Y no sólo por eso, sino que se ha represtigiado la Casación: ha tomado un rol que, de quedarse sólo con el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, hubiese sido muy pequeño; el Código era un límite muy formal.
Y ahora, con "Casal", se puede analizar tanto el hecho como las pruebas, pero además, ejercer la revisión integral de los fallos y hacer jurispruden-cia. Está surgiendo un rol distinto.
reconocemos que esto es mucho, mucho más trabajo. Que la tarea re-quiere mucho esfuerzo porque, contando con los mismos recursos, se está realizando un análisis más acabado.
Bueno, no voy a decir más, porque yo iba a hablar de los fallos, pero como ya hablaron todo el Dr. David y el ministro Alak, sólo me queda saludarlos y ver que seguimos amigos —la Cámara Federal de Casación Penal, la Corte Suprema y todos los tribunales del país—. Y remarcar la importante función que estamos ejerciendo, especialmente en materia de reivindicación de los derechos humanos, con los tribunales normales, habituales y ordinarios; cosa que, efectivamente, no se hace en otros
(1) Abogada, uBA. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales, uBA. Jueza Nacional de Primera Instancia Especial en lo Civil y Comercial (mayo 1979 / diciembre 1988). Jueza Nacional de Primera Instancia en lo Civil (enero 1989 / junio 1994). Ministra de la Corte Suprema de Justi-cia de la Nación (junio 2004). Actualmente es Vicepresidente del Máximo Tribunal.
eleNa i. HiGHToN de NolaSCo
eleNA I. HIgHToN De NolASCo
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lugares, y que otros no se animan a hacer o han hecho con tribunales especiales, porque todavía no se animan a levantar el velo de todas estas leyes de olvido, y nosotros ya hace mucho que, en cumplimiento de los fallos de la Corte Interamericana, lo hemos hecho, tanto como lo está haciendo la Cámara Federal de Casación Penal.
Esto ha sido un trabajo arduo que, ¿continuará así por otros 20 años? No, mucho más que 20 años más.
Muchas gracias.
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nuevos paradigmas en el juzgamiento de los crímenes de Lesa Humanidad en Argentina
Nuevos paradigmas en el juzgamiento
de los crímenes de lesa humanidad
en ArgentinaANA MArÍA FIguEroA (1)
•
Agradezco la deferencia de los Señores Jueces de la Cámara Federal de Casación Penal que resolvieron que las tres jueces mujeres que la com-ponemos, acorde con el rol activo de género de nuestro tiempo, seamos las responsables de participar en los tres paneles académicos; como así también a los funcionarios y empleados que diariamente con su esfuerzo y aportes permiten que todos podamos cumplir con nuestras funciones.
Esta Cámara comenzó a funcionar el 23 de diciembre de 1992 y, desde ese momento la conforman los Jueces Pedro David, raúl Madueño, Eduardo riggi y liliana Catucci, en la actual composición. la fueron integrando en el año 1995, gustavo Hornos; en el 2003 Angela ledesma; y en el 2011 nos incorporamos Alejandro Slokar, Mariano Borinsky, Juan Carlos gemigniani y yo. También fue designado como subrogante luis Cabral.
(1) Presidenta de la Sala 1 de la Cámara Federal de Casación Penal. Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales. Doctora en Derecho. Docente Titular de grado en Derecho Constitu-cional y docente de Post grado en Derechos Humanos. Profesora Invitada en universidades extranjeras de Europa y América latina. Autora de libros y artículos. Ejercicio libre de la profesión durante 38 años.
ANA mARíA FIgueRoA
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1. Introducción
Cuando me gradué de abogada en 1973, la formación en las facultades de derecho del país era esencialmente privatista, y no imaginé que los acontecimientos políticos me harían priorizar mi práctica profesional en el derecho público, el derecho constitucional, los derechos humanos, ramas jurídicas en las que teníamos menos conocimiento. Por ello, fueron los acontecimientos políticos y sociales de los 70 los que determinaron en algunas/os abogadas/os que debiéramos encontrarnos frente a la necesi-dad de interponer habeas corpus, cuando la libertad y la vida de ciudada-nas/os se encontraban menoscabadas o amenazadas.
Desde antes del golpe militar del 24 de marzo de 1976 se había desatado en el país una violencia terrorista, porque era desde el aparato del Estado y sus grupos parapoliciales que frente a un accionar armado de la sociedad civil, respondieron con procedimientos ilegítimos utilizando a las Fuerzas Armadas y policiales para combatir y hasta aniquilar dicho accionar.
Eran tiempos violentos en los que día a día nos informábamos por los me-dios de comunicación masivos, o simplemente por el andar en las calles, de las ejecuciones sumarias, homicidios de ciudadanos, existencia de des-aparecidos, privaciones de las libertades sin control ni órdenes judiciales, apropiación de niñas/os, porque el poder militar había sustituido al Poder Judicial, donde la barbarie y la impunidad se alzaba contra la justicia.
Como defensora del Estado constitucional de derecho por mi formación profesional, me resultaba intolerable lo que sucedía, por ello me compro-metí a favor de la racionalidad que debe imperar en todo pueblo civiliza-do, con el convencimiento de que, a partir del paradigma de los derechos humanos, formalizado con la “Declaración universal de los Derechos Hu-manos” en 1948, debía privar el apotegma de que: “todos los seres huma-nos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”; en consecuencia, lo-grar la igualdad, tolerancia, inclusión, diversidad, libertad, a lo cual estimo que se debe conseguir por diversas vías, en mi caso aportando a través del derecho y en paz, usando vías pacíficas, consensuadas y no violentas.
Bajo esta concepción, usando el derecho, un grupo de profesionales de la abogacía de todo el país comenzamos a interponer acciones de habeas corpus ante los tribunales de justicia creyendo que, de esta manera, po-dríamos hacer algo ante tan planificada tarea estatal de persecución a los opositores políticos, sindicales, barriales, comunitarios, etc. los resultados
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están a la vista: fueron insuficientes frente a una organización contraria al sistema de derecho.
las víctimas y familiares fueron superiores en cantidad, por esa razón se organizaron en lo que luego se identificarían como organismos de derechos humanos, entre ellos: liga Argentina de Derechos Humanos (lADH), Asamblea Permanente de Derechos Humanos (APDH), Madres línea Fundadora y Madres de Plaza de Mayo, Abuelas, Familiares, Servi-cio de Paz y Justicia (SErPAJ), Movimiento Ecuménico por los Derechos Humanos (MEDH), Centro de Estudios legales y Sociales (CElS), HIJoS, entre otros, quienes serían los impulsores de no dejar en el olvido ni en la impunidad las graves violaciones a los derechos humanos ocurridas en el período 1976/1983 y que sintetizarían en la consigna “Memoria, Verdad y Justicia”.
Por ello, en este trabajo —que es una actualización y síntesis de otro sobre la materia publicado en la revista de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la uNr en el año 2010—, esbozaré cómo ha evolucionado desde lo jurídico el paradigma de los derechos y los derechos humanos y la incidencia del accionar de la política desde el advenimiento de la de-mocracia a nuestros días, para entender por qué debimos esperar más de treinta años para encontrarnos hoy en el estado actual de juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad en el país.
2. Desarrollo
2.1. Globalismo jurídico y nuevos paradigmas
En anteriores trabajos he insistido, y sigo sosteniendo, que el nacimiento del Estado liberal de derecho es americano, se produce con la Constitu-ción de Virginia de 1776, Filadelfia, Massachussets (EEuu), y se universaliza en 1789 con la revolución Francesa, con la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”, en la que se impone la práctica de que los Estados adopten en sus cartas constitucionales un contenido formal de proclamación de derechos, libertades y garantías, con una organización y distribución del poder político, teniendo como origen legitimante el po-der constituyente emanado del pueblo.
Con el inicio del constitucionalismo, las ideas del afianzamiento de las li-bertades individuales e imposición de los límites al poder constituían la centralidad. Con el devenir político se incorporaron los derechos civiles
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y los derechos políticos, y luego de las revoluciones mexicana y rusa, se impusieron los derechos económicos, sociales y culturales. Cabe destacar que la primer constitución que la recepta es la de México y, posteriormen-te, la alemana de Weimar en 1917.
Desde el inicio de nuestro Estado de Derecho, en 1853, se consagraron constitucionalmente los derechos civiles. En 1949 se incorporaron los de-rechos económicos, sociales y culturales; y al derogarse en 1956 dicha Constitución, después del golpe de Estado de 1955, el gobierno de facto llamó a una Convención Constituyente y se incorporaron a la Constitu-ción restituida de 1853 el art. 14 bis en el que se vuelven incluir algunos derechos sociales. recién con la reforma de 1994 se incorporan constitu-cionalmente los derechos políticos y las normas del derecho internacional sobre derechos humanos (DIDH) —en sus arts. 37, 38, 39, 40 y 75 incs. 22, 24 entre otros—, por lo que se consagraron con jerarquía constitucional los derechos civiles y políticos; económicos, sociales y culturales; de los pueblos y sus garantías.
Debemos advertir que, desde 1853, en nuestro sistema constitucional —en el art. 99, luego de la reforma de 1860 el art. 102, actual 118—, incluíamos el Derecho de gentes, el principio de extraterritorialidad, la aplicación de la justicia universal y su competencia federal. Dicha nor-ma se ha mantenido inalterable a través de las sucesivas reformas, pero hubo una gran resistencia judicial para su aplicación.
Paralelamente a los cambios políticos y jurídicos internos, operaron trans-formaciones internacionales que obligaron a nuestro país y le generaron responsabilidades ante su incumplimiento.
En el siglo XX, con la “Carta de Naciones unidas” (1945) y la “Declaración universal de los Derechos Humanos” (1948), nacerá el nuevo paradigma jurídico de los derechos humanos, aunque recién a fines del siglo XX haya-mos advertido esta nueva construcción teórica. las declaraciones, pactos y tratados que se elaboran a partir de ella, y que nuestro país ha ratificado, constituyen una nueva legalidad internacional y del derecho interno, a par-tir de la cual este sistema jurídico complejo, conformado por las normas exógenas e internas, otorgan nuevos derechos convencionales y compe-tencias que posibilitan que la sociedad, a través de sus ciudadanos, con-trolen a los gobernantes y al derecho, por lo que puede afirmarse que ya no habrá ningún acto de poder que pueda ser admitido ni aceptado como legítimo si no pasa el test de estándares mínimos en derechos humanos.
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Esta nueva legalidad sirve para hacer frente a las mayores concentraciones del poder, para su equilibrio, y para la defensa de los seres humanos como sujetos de derecho internacional cuando dentro de los límites de su país padecen violaciones a sus derechos.
Al tiempo que estaba vigente ese nuevo paradigma de los derechos hu-manos, durante los 70 se instauraron los autoritarismos en el Cono Sur.
Sectores de la sociedad civil, oNg, las/os ciudadanas/os comprometi-das/os con los derechos humanos, militantes, opositores a las diversas modalidades de las derechas, usaron del discurso jurídico y la llave del monitoreo supranacional que prevén los tratados para hacer frente a la ilegitimidad de un sistema autoritario.
Esa subsidiaridad en su uso del derecho internacional fue útil cuando el Estado en el orden interno no administraba justicia y se perpetraban gra-ves violaciones a los derechos humanos, tales como privaciones ilegíti-mas de la libertad, secuestros, desapariciones forzadas, torturas, funcio-namiento de centros clandestinos de detención (CCD), asesinatos a los opositores políticos y sociales, ilícitos en manos del Estado y sin control judicial.
En aquella etapa el modelo obedecía a la matriz Estado-céntrica y no se advertía, como hoy, que se podía hacer frente y tratar de equilibrar las presiones de la concentración del nuevo modelo globalizado en las unio-nes de estados, regionalizaciones y con el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH). Del mismo modo, no pueden desconocerse las solidaridades internacionales que se recibían presionando al Estado autoritario, por un lado, y amparando a los miles de argentinas/os que tuvieron como destino el destierro, el refugio y la protección internacional para salvar sus vidas y su libertad.
Mientras tanto, en el desarrollo jurídico fue creciendo la idea del neocons-titucionalismo, que configura la superación de la concepción decimonó-nica del Estado liberal de derecho —que funciona con una Constitución en donde sus procedimientos y formas se encuentran establecidos—, por la etapa del Estado constitucional de derecho, en el que se vuelve signi-ficativo el contenido, al decir de luigi Ferrajoli, que corresponden a dos modelos normativos diferentes: “el modelo paleo-iuspositivista del Esta-do legislativo de Derecho (o Estado legal), que surge con el nacimiento del Estado moderno como monopolio de la producción jurídica, y el mo-
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delo neo-iuspositivista del Estado constitucional de Derecho (o modelo constitucional)”. (2)
Esta evolución hacia el neoconstitucionalismo, recepta la incidencia del DIDH en las normas internas, como así también incorpora la prác-tica de que todos los actos estatales deben aprobar el estándar de los derechos humanos para su validez y legitimidad, práctica que traerá discusiones y desequilibrios si pretendemos abordarla con las viejas concepciones jurídicas. De ello resultará una síntesis entre Constitu-ción-derechos humanos-democracia que abre paso a la incorporación de tipologías que modifican lo actuado hasta ese momento.
Con dichos lineamientos teóricos haré un breve análisis del estado actual de juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad perpetrados durante el período de la dictadura militar de 1976 a 1983 en Argentina, sus avan-ces y retrocesos, como así también los esfuerzos realizados por las oNg de derecho humanos, abogadas/os, ciudadanas/os, el comportamiento de la sociedad civil y política en la materia, ya sea en el mismo momento del autoritarismo como así también al recuperar la democracia.
Iniciamos el siglo XXI con plena vigencia del paradigma de la globaliza-ción económica, una mayor concentración del poder, una mayor inciden-cia de los medios de comunicación masivos e Internet, y un discurso único instalado que pretende imponer la ideología que sólo los más poderosos —Estados y grupos económicos— son los que tienen derecho a decidir por la humanidad, subestimando la importancia de las uniones de Estados y el accionar de la sociedad civil.
Frente a este ejercicio del globalismo económico, paradojalmente, va creciendo la fuerza del globalismo jurídico, y se va extendiendo la idea de que los derechos corresponden a los seres humanos, que nacen li-bres e iguales, independientemente de su nacionalidad, raza, condición social, educación, linaje, etnia, ciudadanía, género y que no reconoce ningún tipo de fronteras.
A su turno, este globalismo jurídico fija estándares y contenidos en de-claraciones, pactos, tratados y convenciones internacionales y regionales que, a su vez, tienen sus propios organismos políticos, jurídicos, conten-
(2) FerrAJoli, luigi, “Neoconstitucionalismo”, en Miguel Carbonell (ed.), Pasado y futuro del Estado de Derecho, Madrid, Trotta, 2005, pp. 13 y 14.
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ciosos y cuasi contenciosos de control del cumplimiento del contenido de esos instrumentos, ratificados voluntariamente por los Estados que los suscriben.
El contenido de las normas del DIDH se encuentra basado en un consenso universal. Concebidos a partir de un positivismo convencional regulado en el texto de los artículos respectivos en cada instrumento, tienen en el caso de Argentina jerarquía constitucional, si se trata de los instrumentos contenidos en el art. 75, inc. 22, CN —once instrumentos reconocidos en la Convención Constituyente en 1994 y dos, posteriormente, por el meca-nismo que la propia Constitución determina—, o jerarquía superior a las leyes internas —art. 75, inc. 24, CN—, de manera que todas las normas y actos de los poderes del Estado deben adecuarse a éstos o, de lo con-trario, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) deberá resolver su inconstitucionalidad en el ejercicio jurisdiccional del control de cons-titucionalidad y convencionalidad de las leyes y actos de gobierno. lo completa el derecho internacional consuetudinario o Derecho de gentes cuya vigencia, cabe recordar como ejemplo, está determinada por que los cuatro Convenios de ginebra del 12/08/1949 aún cuando se denunciare el Convenio. (3)
También corresponde aplicar el Derecho de gentes —conforme surge del art. 43 de la Convención de Viena del Derecho de los Tratados—, al esta-blecer el deber de los Estados de cumplir las obligaciones enunciadas en los tratados, o de las que surjan del derecho internacional independien-temente del tratado. Se refuerza con el art. 53 al regular la nulidad de los tratados que se opongan a una norma imperativa del derecho internacio-nal general.
El cumplimiento del derecho de gentes, dentro de nuestro sistema jurídi-co, lo encontramos además en el art. 15 del Pacto Internacional de Dere-chos Civiles y Políticos (PIDCyP), al regular el principio de legalidad penal internacional, que establece:
a. “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de co-meterse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional…”;
(3) Al respecto véanse los Convenios I art. 63, II art. 62, III art. 142; IV art. 158, Protocolo Adi-cional I, art. 1, y Protocolo Adicional II cuarto párrafo del "Preámbulo", en http://www.icrc.org/spa/war-and-law/treaties-customary-law/geneva-conventions/index.jsp
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Completando con:
b. “Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional".
De esta forma se reafirma que las graves infracciones de derecho interna-cional de jus cogens, constituyen una obligación de investigar, enjuiciar y sancionar para todos los Estados ante estos delitos acarreando los com-promisos estaduales de:
• Inderogabilidad de juicio.
• Deber de procesar o extraditar.
• Imprescriptibilidad.
• Inaplicabilidad de excepciones de inmunidad, incluyendo a los jefes de Estado.
• Exclusión de cualquier mecanismo legislativo, político o judicial para perpetrar la impunidad —como fueron las leyes de obediencia debida, punto final, indul-tos, cosas juzgadas írritas o fraudulentas—.
• obligatoriedad de aplicación en tiempos de guerra o de paz, no habilitando su derogación ni suspensión en excepcionalidades constitucionales —tales como estado de sitio, conmoción interna, leyes marciales, estado de guerra— y
• Competencia de la justicia universal.
Cabe señalar que la CSJN ha venido fallando en los casos “giroldi”, “Bramajo”, “Alvarez” y más extensamente a partir de su nueva con-formación en “Arancibia Clavel” (08/03/2005); “Simón” (14/06/2005) y “Mazzeo” (13/07/2007) que es su obligación interpretar las normas del derecho interno tomando como guía a la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos (Corte IDH), receptando su jurisprudencia contenciosa y opiniones consultivas (oC), por disposición del constituyente a partir de la reforma de la Constitución Nacional en 1994.
También en casos previos al del autoritarismo militar argentino someti-dos a su decisorio, en el caso “Priebke, Erich s/ Solicitud de extradición” (02/11/1995) al analizar el pedido de extradición solicitada por Italia de un jerarca nazi de la II guerra Mundial, había resuelto que los delitos de ge-nocidio y lesa humanidad pertenecen al ius cogens internacional, lo que implica que el transcurso del tiempo no purga estas ilegalidades, y en el caso “Arancibia Clavel” (08/03/2005) referido a un agente de la DINA de Chile, sostuvo que la asociación ilícita receptada en el art. 210 CP para
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perseguir a opositores políticos por medio del homicidio, desapariciones forzadas y tormentos, también son delitos de lesa humanidad al formar parte de una organización para cometerlo, por ello son crímenes impres-criptibles, porque constituyen delitos contra el Derecho de gentes y la comunidad mundial se propuso erradicarlos; asumiendo el decisorio de respetar el ius cogens internacional contenido en el Derecho de gentes.
la CSJN ha receptado los fallos de la Corte IDH, especialmente de los ca-sos “Barrios Altos vs. Perú” (14/03/2001) y “Almonacid orellano y otros vs. Chile” (26/09/2006), cuando debieron decidir cuestiones semejantes a las ya resueltas por la Corte Interamericana, sobre la inconstitucionalidad de las leyes de impunidad 23.492 y 23.521 y la validez de la ley 25.779; como así también sobre la inconstitucionalidad del indulto 1002/1989.
2.2. El nuevo paradigma de los Derechos Humanos
Como lo anticipara precedentemente, los derechos contenidos en el sis-tema convencional no constituyen un plus a los derechos subjetivos del constitucionalismo decimonónico y poseen una construcción epistemoló-gica distinta. En cuanto a su origen, surgen a partir de la Carta de oNu y la “Declaración universal de los Derechos Humanos” y son construcciones convencionales realizadas entre los Estados con formato de declaraciones, pactos y convenciones exigibles por quienes las ratifiquen, aceptándose su supralegalidad interna, orden público, indivisibilidad, exigibilidad, irre-nunciabilidad, no regresividad y aplicación del principio pro homine.
En cuanto a la formalidad, son construcciones normativas convencionales que se realizan entre Estados de una misma pertenencia internacional o regional —oNu, oEA, unasur, unión Europea, unión Africana— que a pesar de las diferencias culturales, étnicas, geopolíticas o de poder, con-sensuan estándares mínimos de derechos de manera que si un Estado en su derecho interno tiene mayores reconocimientos, funciona el principio pro homine y se aplica siempre el derecho más favorable al ser humano, pero a la vez los Estados que lo ratifican no pueden alegar cuestiones do-mésticas para incumplirlos: siempre deben respetar el piso mínimo.
El objeto de protección son las necesidades humanas internacionalmente objetivadas en los respectivos instrumentos convencionales. Se parte de la concepción de que todo ser humano es un sujeto de derecho internacio-nal y cada Estado, como parte integrante de la comunidad internacional, debe velar para que todas/os disfruten de esos derechos independiente-
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mente de su capacidad de adquirirlos frente al mercado. Por ello es res-ponsabilidad de los Estados el acceso al derecho, remover los obstáculos cuando los seres humanos no pueden disfrutar los derechos, teniendo que adoptar medidas administrativas, políticas, legislativas, judiciales para ga-rantizar dicho acceso.
También impone nuevas prácticas para el sistema de garantías permitien-do que, ante su violación, las/os ciudadanas/os disponen de un accionar jurisdiccional en los tribunales de justicia de su país, sin perjuicio de que si el reclamo no es receptado y se sienten agraviadas/os, subsidiariamente pueden reclamar ante el organismo de control de cada instrumento con-vencional.
Por ejemplo, ante el incumplimiento de las normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, una vez que se agota la vía interna y dentro de los seis meses, se puede acudir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y por intermedio de ésta o como medidas provi-sionales ante la Corte IDH. Además la legitimación es más amplia y cu-bren el abanico que va desde el afectado —característica de los derechos subjetivos—, hasta oNgs, pueblos y Estados. Igualmente, pueden citarse procedimientos similares ante el incumplimiento de los demás tratados, recordando que en nuestro país tienen jerarquía constitucional trece ins-trumentos sobre derechos humanos según el art. 75 inc. 22 CN.
Ello también implica cambios en cuanto a la jurisdicción. los derechos humanos son subsidiariamente internacionales o regionales según del ins-trumento convencional del que se trate. Se aplica la subsidiaridad porque primero deben reclamarse en el propio Estado donde se ha producido la violación, y una vez que se logró el agotamiento de la vía interna dentro del sistema jurisdiccional de cada país, se habilita el reclamo o demanda internacional ante el órgano, comité, comisión, o tribunal encargado de su monitoreo.
Esta construcción acerca de los derechos humanos trae consecuencias en la teoría de los derechos subjetivos, porque frente a determinadas viola-ciones sobre los primeros, no podemos analizar únicamente los conteni-dos del derecho interno, sino que se impone el control de convencionali-dad. Ello implica que en el ámbito penal se debe revisar el derecho de los imputados y agregarle el derecho de las víctimas, así el debido proceso debe asegurar que se cumplan las etapas procesales para recorrer el ca-
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mino de investigación, verdad, juzgamiento, sanción y reparación, que no sólo debe contemplar la reparación de las víctimas directas, sino también de sus familiares y de la sociedad cuando nos encontramos frente a críme-nes de lesa humanidad, genocidio, crímenes de guerra, crímenes contra la paz, torturas o apartheid. Por esta razón la figura del querellante se extiende a oNgs y otros sectores de la sociedad que demuestren interés procesal en el juzgamiento.
En este paradigma, el debido proceso es analizado como derecho judi-cial eficaz, de manera que no es posible aceptar la cosa juzgada, típica garantía del imputado en el derecho penal liberal clásico, si no se respeta el estándar convencional para que esa sentencia tenga validez de cosa juzgada, por lo que debe ser el resultado de un proceso para arribar a la verdad, sanción y reparación, correspondiendo analizar los derechos y garantías de ambas partes —imputados y víctimas—, por lo que exige un balance entre los distintos sujetos procesales.
Como lo sostuvo Corte IDH en el caso “la Cantuta vs. Perú” (29/11/2006), no constituye cosa juzgada un proceso que tuvo como objetivo asegurar la impunidad con leyes que así lo consagraban —leyes 26.479 y 26.492—, si no se cumplen con los estándares mínimos de exigibilidad de los dere-chos humanos: se incorpora con este decisorio el deber de los Estados de desterrar la impunidad.
En el considerando 81 de dicho fallo, la Corte IDH analiza la gravedad de las violaciones en el contexto de la práctica sistemática de detencio-nes ilegales y arbitrarias, torturas, ejecuciones extrajudiciales y desapa-riciones forzadas perpetradas por las fuerzas de seguridad e inteligencia estatal en Perú. Establece el carácter sistemático de la represión contra sectores de la población opositores al gobierno, con pleno conocimien-to o perpetrando las órdenes de los más altos mandos de las fuerzas armadas, servicios de inteligencia, del poder ejecutivo de ese entonces, en un contexto de impunidad que favorecía esas violaciones. Agrega además, en el considerando 82, la particular gravedad por la existencia de una estructura de poder organizada para llevar a cabo ejecuciones sumarias y desapariciones forzadas, que constituyeron un patrón de con-ducta como método de eliminación dirigido hacia quienes pertenecían a organizaciones consideradas subversivas, o solo sospechosos, habién-dose empleado de manera sistemática y generalizada por agentes es-tatales.
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De manera que una sentencia tendrá validez de cosa juzgada, si cumple con las exigencias internacionales de: definición del derecho, intangibili-dad y definitividad: sólo sobre esa hipótesis se construye la garantía ne bis in idem.
También según la Corte IDH, la sentencia debe ser el resultado del debido proceso para su validez, reprobándose la simulación de enjuiciamientos que tiene como propósito o resultado la vulneración de las normas con-vencionales sobre derechos humanos, para consagrar la impunidad de los imputados y la vulneración de los derechos de las víctimas que impiden además arribar al derecho a la verdad.
En el fallo “Mazzeo, Julio y otros” (13/07/2007 CSJN) el Procurador de la Corte aludió a esta cuestión, desde el análisis de la “cosa juzgada írrita” del derecho interno, institución procesal distinta a la invalidez de la cosa juzgada cuando no se respetan los estándares del sistema convencional de los derechos humanos, que consagró la Corte IDH en el fallo anterior-mente citado.
2.3. Neoconstitucionalismo en el sistema jurídico Argentino
Con la reforma de la Constitución Nacional de 1994, y la jerarquía asignada a los tratados sobre derechos humanos y al sistema de los tratados inter-nacionales y los de integración, se estaba asumiendo la decisión política de receptar el neoconstitucionalismo o el constitucionalismo de derechos avanzado, que configura este Estado Constitucional de Derecho producto de la coalición entre Democracia, Derechos Humanos y Constitución, don-de observamos una refundación de la legalidad ordinaria y constitucional, estatal y supraestatal.
Muchos teóricos ya plantean un constitucionalismo ampliado a escala in-ternacional, a pesar de que algunos intentos como el de la Constitución Europea ha tenido sus obstáculos, y se tiene la convicción que sus aparen-tes fracasos estriban en que los cuestionamientos no son teóricos ni de contenidos, sino estrictamente políticos. No puede pensarse como impo-sible la construcción de un Estado internacional de Derecho. Es probable que las cartas regionales, que son organizativas del poder, comercio, y la justicia (uE, Mercosur, uNASur), también profundicen en los derechos de los seres humanos respetando su doble rol de ciudadanos y de sujetos de derecho internacional.
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En consecuencia, la etapa del neoconstitucionalismo implica asegurar:
• Que el contenido de la Constitución debe ajustarse a los estándares del DIDH.
• El carácter político vinculante de la Constitución.
• El control de constitucionalidad y convencionalidad de las leyes y actos de gobierno.
• la interpretación directa —operatividad— de la Constitución y del sistema convencional por el aparato jurisdiccional del Estado.
• El garantismo jurídico, no sólo de los imputados sino también de las víctimas, oNgs, y de la sociedad.
• la validez en el derecho interno de las interpretaciones, opiniones consultivas (oC), fallos, resoluciones de los organismos supraestatales de monitoreo de los tratados sobre DDHH, de los que el Estado es parte.
• la subordinación jurídica de los Estados nacionales a los derechos humanos y de los órganos instituidos para su contralor y monitoreo.
Ante la ausencia del derecho público, el derecho de la globalización viene rigiéndose por las formas contractuales y las autonomías de las volunta-des se colocan por encima de las autodeterminaciones de los pueblos, en franca violación de los derechos humanos. (4) Ante la concentración del poder económico y militar, es posible la imposición de límites con nue-vas construcciones jurídicas adaptadas a estos tiempos, por lo que el neoconstitucionalismo puede ser una herramienta efectiva y contrahe-gemónica.
2.4. Neoconstitucionalismo y crímenes del derecho penal internacional (DPI)
Este globalismo jurídico puede ser eficaz en el momento que deban juz-garse graves violaciones a los derechos humanos, tales como crímenes de lesa humanidad, genocidios, apartheid, torturas, crímenes de guerra, y crímenes contra la paz.
Por su construcción epistemológica, los derechos humanos habilitan que, ante los ilícitos de DPI mencionados, se distingan de los delitos del de-recho interno, y en cuanto a la aplicación del principio de legalidad, co-rresponda entonces el principio de nullum crimen sine jure, mientras que
(4) rodotà, s., “Diritto, diritti, globalizzazione”, Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale, n° 4, 2000, pp. 765/777.
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ante delitos comunes se aplica el principio de nullum crimen sine lege sin violentar en ningún caso el principio de legalidad.
En el derecho interno rige el principio nullum crimen sine lege, que de-termina que para el juzgamiento de los delitos del derecho interno debe existir la legitimación de la ley previa, que dicha ley observe las formali-dades de ser sancionada por el poder legislativo, y que su contenido se encuentre en sintonía con la norma constitucional, porque será sometida al test de constitucionalidad por los jueces para su aplicación e interpre-tación.
Es la facultad de poder legislar de pleno derecho que tienen los Estados, su monopolio normativo, de tipificar las conductas que considera ilícitas y ejercer el poder represivo contra las personas para evitar que se perju-dique a terceros por la comisión de delitos. Entonces, para que una con-ducta tenga reproche punitivo —acción u omisión—, debe existir una ley previa vigente que así lo tipifique.
En cambio, en el ámbito del DPI, rige el principio nullum crimen sine jure, de manera que son delitos los que se encuentran normados en las convenciones, como así también en el derecho consuetudinario interna-cional, el Derecho de gentes y los principios generales del Derecho In-ternacional (DI).
El principio de legalidad en DPI implica que se tiene un conocimiento pre-vio de que determinados actos constituyen graves violaciones al Derecho de gentes y a los derechos humanos, y que por ello, en caso de ser incri-minados y juzgados, se le aplicarán sanciones. Ese conocimiento previo de qué actos constituyen delitos, qué se encuentra prohibido, tiene una base normativa, y no debe ser arbitraria sino absolutamente razonable.
Cabe recordar que el Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, al san-cionar los crímenes de guerra ocurridos en la Segunda guerra Mundial por el nazismo, estableció que los acusados habían violado un conjunto de normas de comportamiento claramente establecidas por el DI con an-terioridad a la sanción del Acuerdo de londres de 1945, que habían sido recepcionadas en la Convención de la Haya (1907) en los arts. 46, 50, 52 y 56 —“reglamento de las leyes y Costumbres de la guerra Terrestre”—, y en la Convención de ginebra (1929) en los arts. 2, 3, 4, 46 y 51, no habien-do dudas que ante las violaciones a estas normas internacionales, quienes fueran declarados culpables debían ser sancionados.
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Como precedentes cabe consignar que en los procesos substanciados ante tribunales internacionales desde 1946, se rechazó sistemáticamente el argumento de que se había violado el principio de legalidad no hacien-do lugar a los planteos de las defensas de estos crímenes internacionales acerca de que se aplicaba leyes ex post facto, como sucedió en los jui-cios contra Adolf Eichmann en Israel (1960), contra Klaus Barbie en Francia (1987), y contra Imre Finta en Canadá (1989).
A la fecha, no contamos con un código penal internacional donde se de-fina y donde se tipifiquen minuciosamente, más allá de lo regulado por el Estatuto de roma —Corte Penal Internacional—, las graves violaciones a los derechos humanos y se describan todos los delitos y sus correlati-vas sanciones. Pero nadie duda que someter a una persona a esclavitud, apartheid, a graves violaciones de derechos humanos como crímenes de lesa humanidad, genocidio, crímenes de guerra, crímenes contra la paz, ejecuciones sumarias, aplicación de torturas de forma sistemática y gene-ralizada, encarcelamientos en centros caldestinos de detención, persecu-ciones políticas, étnicas, raciales, religiosas, son delitos contra el Derecho de gentes contemplados en el derecho penal internacional que deben ser investigados y sancionados.
Por ello, la pena se aplica de acuerdo a la gravedad del delito internacio-nal, imponiendo ante los más graves delitos las más graves sanciones, aún tomando en cuenta que en el derecho interno los actos penales se encuen-tran legislados en los respectivos códigos a veces con graduaciones más benignas, pero no podemos desconocer la ilicitud cuando se perpetran las más graves violaciones a los derechos humanos, porque aunque no exista un capítulo específico del delito internacional en los códigos penales lo-cales, no eliminan el carácter de delitos penales internacionales contra el erecho de gentes, su gravedad y la obligación estatal de su juzgamiento.
En este sentido, la Corte IDH estableció en el caso las “Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador”, sentencia del 23/11/2004, que
“…si bien al momento de los hechos El Salvador no había ra-tificado la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas, no se podía oponer la irretroactividad de la ley penal, por considerar que el homicidio y su posterior desaparición, en las circunstancias del ilícito por la intervención estatal, ya constituían delitos de lesa humanidad”.
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También se diferencian en cuanto a la jurisdicción aplicable. En nuestro sistema jurídico, cuando se sanciona la Constitución Nacional en 1853, el art. 99 —posteriormente numerado 102 y actual 118—, ya disponía que “…los juicios criminales (…) cuando éstos se cometan fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio”, por lo que des-de el propio inicio del Estado de Derecho nos sometíamos a la jurisdicción internacional, al respeto del Derecho de gentes —aún de origen consue-tudinario—, que en su evolución implica la subordinación a los Derechos Humanos de contenido convencional.
la jurisdicción universal, cuyos antecedentes se remontan a grocio, con-siste en atribuir competencia a los tribunales de cualquier Estado, para el conocimiento, enjuiciamiento y sanción de delitos de DPI, indepen-dientemente de la nacionalidad del autor, cómplices o encubridores, y sin tomar en cuenta el lugar de su comisión. De esta manera, se pone de manifiesto que hay un interés general de la humanidad ante graves violaciones a los derechos humanos para su enjuiciamiento, represión y sanción.
De modo que la jurisdicción universal consiste en la capacidad del Es-tado de perseguir, juzgar y someter a sus propias leyes, hechos sobre los cuales no tiene conexión, no obstante le atribuye a sus tribunales de justicia, la competencia de conocer sobre los mismos, como surge del ci-tado art. 118 CN. Se delimita la materia constitucionalmente al Derecho de gentes. (5)
En nuestro país funciona la jurisdicción universal penal, por la naturaleza del delito —cuando vulnera el Derecho de gentes—, prescindiendo del lugar en que se haya cometido, la nacionalidad del autor o de la víctima, o cualquier otro nexo con el Estado.
Por la gravedad de estos delitos internacionales, se incluyen cláusulas por las que los Estados se obligan a adoptar medidas legislativas, judiciales, administrativas y de cualquier otra índole para perseguir, enjuiciar y san-cionar a los responsables, independientemente de que tales personas re-
(5) Se cuentan como antecedentes de jurisdicción universal los siguientes temas contenidos en convenciones: piratería en alta mar, genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra, crí-menes contra la paz, torturas tratos crueles inhumanos o degradantes, desapariciones forza-das, Apartheid, captura ilícita de aeronaves, toma de rehenes.
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sidan en el territorio del Estado en que se han cometido los actos, sean nacionales de ese Estado, de otro Estado, o sean apátridas. (6)
Para los delitos del derecho interno no existen mecanismos por los cuales el Estado ceda o admita prórroga de su jurisdicción para el juzgamiento dentro de su territorio. Constituye un ejercicio soberano legislar, organizar su justicia y aplicarla para la materia penal. Admitir que en otro país se juzguen crímenes comunes cometidos en sus fronteras, salvo supuestos taxativamente normados, implica un menoscabo soberano. El Código Pe-nal en su art. 1 establece que se aplicará:
1. “Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción.
2. Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autorida-des argentinas en desempeño de su cargo”.
Se diferencian además en cuanto al principio de inocencia y culpabilidad. En los delitos tipificados en el derecho interno rige el principio de inocen-cia, nadie es culpable hasta tanto no se demuestra en juicio. Se determina por factores internos en la persona del autor y por la dimensión de los daños ocasionados, de manera que nadie puede ser castigado más de lo que merece; y merecida es la pena acorde a la culpabilidad. Se analiza el libre albedrío, la libertad de elección, se respeta el principio de igualdad y el conocimiento ficto de la ley, efectuando sus aportes la criminología crítica y la cuestión de selectividad del sistema penal y sus agencias.
En cambio, frente a los delitos del DPI se aplica el principio de la culpa-bilidad por el dominio del hecho. De este modo, los sujetos son respon-sables penalmente si conocían, debieron conocer, no hicieron nada para impedirlo, no denunciaron, siendo agentes del Estado, o particulares que actuaron con la aquiescencia del Estado, respondiendo según la cadena de responsabilidades desde el superior jerárquico hasta los subordinados.
Se analiza la responsabilidad por la fungibilidad del ejecutor, como lo sos-tiene Claus roxin. Se sanciona al hombre de atrás, el que da las órdenes, el que sabe que sus órdenes serán ejecutadas por agentes regimentados, que a su vez siempre contará con agentes fungibles capaces de cumplir y ejecutar las órdenes de esa organización criminal estatal a la que pertene-
(6) Convención Internacional sobre la represión y Castigo del Crimen de Apartheid. resolu-ción 3068 (XXVIII) de la AgNu del 30/11/1973.
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ce, determinándose la culpabilidad por la responsabilidad funcional en la cadena de ilícitos, desde el inicio del delito internacional, hasta el destino final.
También se diferencian en cuanto a la legitimidad de la sanción con una pena. En el derecho penal interno, dentro del derecho penal de acto, la pena se impone para defensa de la sociedad y por un criterio de pre-vención especial y resocialización del condenado: dentro de un Estado limitado en el ejercicio del jus puniendi, se cuantifica la pena según la culpabilidad y la gravedad del hecho.
En los delitos de DPI la legitimación de la pena está dada por el derecho interno y por el derecho exógeno y existe un doble derecho sancionador. los actos u omisiones provocadores de materialidad dañosa, con menos-cabo de los derechos de terceros y que afectan gravemente los derechos humanos, el DIDH, DPI, el Derecho Internacional Humanitario, que consti-tuyen los más graves delitos para toda la comunidad internacional civiliza-da, deben recibir la más grave sanción penal, el máximo de la escala penal del derecho interno e internacional, porque debe ser ejemplar, como res-guardo de la continuidad de la raza humana. Cuando ilícitos de esta clase se producen, no importa el lugar de la comisión, siempre ofenden y po-nen en peligro a toda la humanidad. Por esta razón para que siempre sea efectiva la pena, estos crímenes son imprescriptibles y habilitan la justicia universal para su enjuiciamiento.
El Estado argentino, de manera generalizada, asumió su responsabilidad y por ello el Poder Ejecutivo por intermedio de la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, a partir del 2004, se constituyó en querellante en los juicios donde se inves-tigan crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio del país por las fuerzas de represión estatal.
Dichos juzgamientos se realizan con los tribunales existentes en nuestra organización judicial. los imputados son investigados y juzgados por los tribunales federales en estricta aplicación del sistema jurídico constitu-cional y de los tratados sobre derechos humanos. En cumplimiento del positivismo jurídico convencional, se están enjuiciando, investigando y sancionando a los culpables, asegurando las garantías de las defensas y el derecho a la verdad y reparación de las víctimas y de la sociedad. Cabe insistir que en esta etapa del globalismo jurídico, no sólo se asegura el derecho de los imputados, sino también el de las víctimas, sus familiares y
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de la sociedad como garantía de que las graves violaciones a los derechos humanos no vuelvan a perpetrarse y con el objetivo que estos procesos resguarden a los ciudadanos de la impunidad.
2.5. Las luchas contra la impunidad con la democracia recuperada
recuperada la democracia el 10 de diciembre de 1983, habiendo sido designado por el voto popular Presidente de la Nación raúl Alfonsín por la unión Cívica radical, asume manifestando un compromiso éti-co por los derechos humanos. recordemos que en su último acto de campaña, como cierre, recita completo el Preámbulo de la Constitución Nacional de 1853, enfatiza los derechos del Estado liberal, crea por decreto la CoNADEP y se arriba al juzgamiento de las Juntas militares que encabezaron la dictadura 1976/1983.
Se substancian dos juicios paradigmáticos entre 1985 y 1986. Por un lado, el "juicio a las Juntas" —causa 13/84 con sentencia del 09/12/1985—, por el que se condenó a Jorge rafael Videla y a Emilio Eduardo Massera a pri-sión perpetua, y roberto Viola, Armando lambruschini y orlando Agosti a entre más de 16 años y 3 años de prisión; y por otro, "el juicio Camps", por el que se condenó a otros cinco responsables que integraban las conduc-ciones —ramón Juan Alberto Camps, Miguel osvaldo Etchecolatz, Jorge Antonio Bergés, Norberto Cozzani y ovidio Pablo ricchieri—, a penas que oscilaron entre 25 y 4 años de prisión según la sentencia del 02/12/1986.
A partir de estas condenas se produjeron dos levantamientos militares de presión contra el primer gobierno desde la recuperación de la democra-cia conocidos como “Semana Santa” y “Monte Caseros”, logrando que el poder constituido —Cámaras de Diputados, Cámara de Senadores y PEN— aprueben las leyes de impunidad aún con amplia oposición de la ciudadanía, habilitando un verdadero cepo legislativo y judicial.
En total violación a nuestro sistema constitucional, aunque el art. 99 —posterior 102 y 118— de la Constitución Nacional de 1853 consagraba el Derecho de gentes y la costumbre internacional en materia penal, los Dipu-tados y Senadores de la Nación sancionaron, el 23/12/1986, la ley 23.492 de Punto Final, que en su art. 1 preceptuaba: “Se extinguirá la acción Penal por presunta participación en cualquier grado en los delitos del art. 10 de la ley 23.049 que no estuviere prófugo, en rebeldía o que no haya sido ci-tado a prestar declaración indagatoria antes de los 60 días corridos a partir de la promulgación de la ley”.
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Fue una amnistía encubierta. El plazo de 60 días corridos fue exiguo, se apartó irrazonablemente del principio de proporcionalidad que rige la prescripción y, como sostuvo el Juez Maqueda de la CSJN, se desconoció el rol de las víctimas y familiares para acudir al esclarecimiento y sanción de los responsables.
resulta difícil relatar la decepción que constituyó para los organismos de derechos humanos y parte de la sociedad civil que se habían opuesto en el proceso, desde el mismo momento que se perpetraban las violaciones, con la convicción que una vez recuperada la democracia los crímenes no iban a quedar en la impunidad, cuando al final de 1986 y por sesenta días corridos, si no se presentaban las acciones prescribían, con el agravante que corrían los treinta días de enero en plena feria y sólo se contaba con el mes de febrero de 1987 para presentar las querellas, siendo juicios de extrema complejidad.
Y si la ley de Punto Final no había sido suficiente, para completar el círculo de impunidad en democracia durante el gobierno de Alfonsín, el 04/06/1987 se sanciona la ley 23.521 de obediencia Debida, que en su art. 1 establecía:
“Se presume sin admitir prueba en contrario si a la fecha de la comisión de los hechos, revistaban el grado de oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales, personal de las FA, seguridad, policiales, penitenciarios, no son punibles por los delitos tipifica-dos en el art. 10 punto 1 de la ley 23.049, por haber obrado en virtud de obediencia Debida. la misma presunción se aplicará a los oficiales superiores que no hubieren revestido el grado de Comandante Jefe, Jefe de Zona, Jefe de sub zona, Jefe de Fuer-zas de Seguridad, Policial o Penitenciario, si no se resuelve antes de los 30 días de promulgada la ley, que tuvieron capacidad de-cisoria o participaron en la elaboración de órdenes”.
Se creó mediante ley una presunción iuris et de jure. El Congreso de la Nación le impuso al Poder Judicial cómo debía interpretar las conduc-tas de las personas sometidas a su conocimiento y sobre las que debía fallar. Es de destacar el voto en minoría del Ministro Bacqué que falló en contra de esta ley por inconstitucional, sosteniendo la violación a los arts. 1, 94, 95 y 100 de la CN, y posteriormente presentó la renuncia a su cargo.
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Fue pública la injerencia del poder político del Presidente Alfonsín con las instrucciones a los fiscales para no acusar, y la orden vía formalidad de ley para que se paralizaran los juicios sobre las sistemáticas y graves violacio-nes a los derechos humanos perpetradas durante la dictadura militar de los años 1976/83.
Cerrando el círculo de impunidad de los poderes constituidos en demo-cracia, el que fuera Presidente de la Nación Carlos Menem dictó los de-cretos de Indulto 1002/1989 y 1003/1989, pretendiendo con dicho acto político no investigar y juzgar a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos.
Así los responsables pudieron vivir en el país sin enjuiciamiento, hecho que se demuestra con el dato que la siguiente sentencia por graves vio-laciones a los derechos humanos recién se obtiene contra Julio Héctor Simón con fecha 11 de agosto de 2006, dado que los demás juicios en trámite fueron archivados aplicando las leyes de impunidad, favorecido por la interpretación judicial.
Sólo los procesos por apropiación de niñas/os que estaban exceptua-das de las citadas normas siguieron, con obstáculos, su curso, lo que se demuestra con el hecho objetivo que durante quince años sólo se obtu-vieron veintidós condenas por sustracción de menores y contra el agen-te de la DINA de Chile —a rubén lavallén y raquel leiro Mendiondo (18/02/1988); Eduardo Alfredo ruffo (16/06/1992); Samuel Miara y Beatriz Alicia Castillo (22/12/1994); Enrique lautaro Arancibia Clavel (miembro de la Dirección Nacional de Inteligencia de Chile con los fallos por los ca-sos Prat Cuthbert y Elgueta-Díaz ureta el 20/11/2000); Ceferino landa y Mercedes Moreira (28/06/2001); Jorge luis Magnacco, Francisco gómez y Teodora Jofré (22/04/2005)—, habiéndose tramitados todos en jurisdicción de Capital Federal. En jurisdicción de la Plata se condenó a rodolfo os-car Silva (25/02/1986), en Morón a Teresa Isabel gonzález y Nelson rubén (19/01/1988), a María Elena Mauriño (18/06/1996), a Teresa Mastronícola (05/06/2000), en San Isidro a Miguel Angel Furci y Adriana María gonzález (18/03/1993), a María Elvira leiro (05/05/1998), a Norberto Atilio Bianco y Nilda Susana Wehrli (15/05/2000) y Hernán Antonio Tetzlaff (13/08/2001).
Frente a este cerrojo legislativo y cepo judicial, dado que la CSJN de ese tiempo avaló las normas de impunidad, por el accionar de víctimas y orga-nismos de DDHH se agotaron los procesos en la vía interna y se accedió a
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la Corte IDH, la que dicta la resolución 28/1992 estableciendo que las le-yes de impunidad —23.492 y 23.521— y el decreto de indulto 1002/89, son violatorios del sistema interamericano de DDHH, afirmando que: “Vulnera los arts. 8, 25, 1.1 y 2 CADH. recomienda la investigación, enjuiciamiento y sanción de los responsables de las graves violaciones a los derechos hu-manos y una urgente reparación integral de las víctimas”.
Con esta resolución comienza el recorrido de la deconstrucción de la im-punidad, lográndose la sanción de normas reparatorias, reconocimiento de la categoría de desaparecido forzado, iniciándose un largo y persis-tente camino de reclamos para conseguir el derecho a la verdad, justicia, enjuiciamientos y reparaciones.
Debe señalarse que a partir de que asume la presidencia de la Nación el Dr. Néstor Carlos Kirchner, en 2003, se adoptan como política de Estado los requerimientos históricos de las organizaciones de derechos humanos, política que es continuada y profundizada por la Presidenta Dra. Cristina Fernández de Kirchner desde su asunción en 2007, comprometiéndose el Estado al respeto del DIDH y al juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad, debiendo resaltarse un conjunto de actos jurídicos y políticos que permitieron proseguir con las investigaciones y los procesos, transfor-mando los juicios de la verdad histórica en auténticos juicios penales. En este marco hay que destacar:
1. la nueva composición de la CSJN a partir del 2003, que profundizará el control de convencionalidad de leyes y actos de gobierno, receptando progresivamen-te la jurisprudencia de la Corte IDH y las recomendaciones de la Corte IDH y demás Comités.
2. la sanción de la ley 25.778 que le otorga jerarquía constitucional a la “Conven-ción sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de guerra y de lesa Huma-nidad”, la que establece:
• Artículo 1°: “son imprescriptibles los Crímenes de guerra y de lesa hu-manidad cometidos en tiempo de guerra o de paz”;
• Artículo 2°: “Se aplica a los representantes de los Estados o a los parti-culares, en su carácter de autores, cómplices, quienes inciten, conspi-ren o representen al Estado, o toleren dichos crímenes”;
• Artículo 3°: “Medidas para hacer posible la extradición a los imputados de crímenes de guerra o de lesa humanidad";
• Artículo 4°: “obligación de los Estados para adoptar las medidas legis-lativas para que la prescripción a la acción o a las penas, no se apliquen para los crímenes de guerra o de lesa humanidad”.
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3. la sanción de la ley 25.779 que declara insanablemente nulas las leyes de Pun-to Final y obediencia Debida.
En discusiones parlamentarias se destaca la obligación de cumplir com-promisos internacionales, el respeto del DIDH, que la CN de 1994 reco-noce el derecho internacional del ius cogens, y la necesidad de eliminar todo obstáculo para que la justicia investigue y subsane las infracciones al DIDH, conforme el Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación del 12/08/2003.
Por su parte, la Cámara de Senadores de la Nación, en sus sesiones de los días 20 y 21/08/2003, sostuvo la obligación del Estado de reparar, toman-do las exigencias de la Corte IDH en su resolución 28/92 y las observacio-nes de la Comisión de DDHH de la oNu del año 2000, que establecía que:
1. las violaciones graves a los derechos civiles y políticos durante el gobierno militar, deben ser perseguibles todo el tiempo necesario, con toda la retroacti-vidad necesaria para lograr el enjuiciamiento de los autores.
2. las leyes Punto final, obediencia Debida y el indulto son inconsistentes para el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).
3. Dichas normas privan a las víctimas de un recurso efectivo, en violación a los arts. 2 (2-3), 9 (5).
4. Ha impedido una investigación sobre los desaparecidos, detenciones extraju-diciales, incluyendo el destino de niños apropiados.
A partir de la nueva conformación la CSJN se refuerza la aplicación del DIDH. En el ya citado caso “Arancibia Clavel”, (7) analizando el instituto de la prescripción, afirmando que está basado en la inutilidad de la pena, en que el transcurso del tiempo entre el hecho y el juicio, o entre la condena y la ejecución, hace que la persona imputada no sea la misma o que el hecho pierda vigencia vivencial conflictiva, enuncia que la excepción al instituto de la prescripción constituyen los crímenes contra la humanidad, porque son delitos contra el Derecho de gentes que la comunidad mun-dial se ha propuesto erradicar. la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de guerra y de lesa Humanidad consagra la impres-criptibilidad para esos delitos, implica el reconocimiento de una norma vigente de ius cogens. En consecuencia, resuelve que la asociación ilícita (art. 210 CP) que tiene como objetivo la persecución de opositores po-líticos, por medio de homicidios, desapariciones forzadas y tormentos,
(7) Fallos 327:3312, 08/03/2005.
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también constituye un delito de lesa humanidad, al formar parte de una organización para cometerlo, con fundamento en el art. 7. 1. h) del Esta-tuto de roma, CPI.
En el fallo “Simón” (8) es interesante analizar las citas y la validez asignada por la CSJN al fallo de la Corte IDH en el caso “Barrios Altos vs. Perú” (14/03/2001) cuando debieron decidir cuestiones semejantes a las ya re-sueltas por la Corte Interamericana en las planteados ante el Superior Tri-bunal de Argentina, sobre la nulidad de las leyes de impunidad 23.492 y 23.521 y la validez de la ley 25.779.
llega a conocimiento de la CSJN una querella formulada por Buscarita Imperi roa con motivo de la desaparición de su hijo José liborio Poblete roa, su nuera gertrudis Marta Hlaczik y su nieta Claudia Victoria Poblete. la pareja y la niña fueron secuestrados el 28/11/1978 “fuerzas conjuntas” y Caludia Victoria, con 8 meses de edad, fue apropiada por el matrimonio del militar retirado Ceferino landa y su esposa Mercedes Beatriz landa.
Mientras que en sus considerandos se desataca que:
13.- “No es posible admitir que las reglas de obediencia militar puedan ser utilizadas para eximir de responsabilidad, cuando el contenido ilícito de la órdenes es manifiesto, tal como ocurre en el caso de las órdenes que implican la comisión de actos atroces o aberrantes, pues ello resulta contrario a la CN”;
14.- “…la progresiva evolución del DIDH (75 inc. 22 CN), ya no autoriza al Estado a tomar decisiones (…) cuya consecuencia sea la renuncia a la persecución penal de delitos de lesa huma-nidad…”;
16.- “El olvido ante graves violaciones a los DDHH es constitu-cionalmente intolerable (art. 75 inc. 22)”;
17.- “la jurisprudencia de la Corte IDH y de la Corte IDH cons-tituyen una imprescindible pauta interpretativa de los deberes y obligaciones derivados de la CADH”. Incumbe un deber de respeto y un deber de garantía de los DDHH;
27.- Con cita del fallo Corte IDH “Barrios Altos" (03/11/1991) sostiene “Esas disposiciones de olvido y perdón no pueden po-ner a cubierto las más severas violaciones a los derechos huma-
(8) Fallos 328:2056, 14/06/2005
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nos, que significan un grave menosprecio a la dignidad del ser humano y repugnan a la conciencia de la humanidad”;
30.- “Que la inadmisibilidad de las disposiciones de amnistías y prescripciones, como el establecimiento de excluyentes de res-ponsabilidad que tiendan a impedir la investigación y sanción de los responsables de violaciones graves de los DDHH, fue rei-terada y constituye un aspecto central de la jurisprudencia de la Corte IDH, reiterando que ya había sido reconocido por la CS en el fallo 'Videla, Jorge rafael' (F 326:2805); 'Astiz, Alfredo Ignacio' (F 326:4797) y 'Arancibia Clavel, Enrique lautaro s/ Ho-micidio calificado y asociación ilícita';
34.- “…el contenido de la ley 25.779 coincide con lo que los jueces deben declarar con relación a las leyes de punto final y obediencia debida y que la ley consagra la doctrina correcta que es la nulidad insanable de las leyes”;
la parte resolutiva estableció:
"Declarar la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521;
Declarar la validez de la ley 25.779; y
Declarar, a todo evento, de ningún efecto las leyes 23.492 y 23.521 y cualquier acto fundado en ellas que pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan, o al juzgamiento y eventual condena de los responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales precedentes y en el ámbito de sus respectivas competencias, por crímenes de lesa Humanidad cometidos en el territorio de la Nación”.
Como puede advertirse, no sólo declara la nulidad de las leyes de im-punidad sino que impone la continuidad de los procesos existentes, no pudiendo ser obstaculizado los nuevos juicios para obtener juzgamiento y sanción a los responsables.
En el caso “Mazzeo” (13/07/2007), por su parte, la CSJN falla la nulidad del decreto de indulto 1002/1989. Analiza los precedentes de la Corte Supre-ma y de la Corte IDH, y se destacan los siguientes considerandos:
5.- “El valor justicia resulta de acordar a las víctimas, familiares y sociedad el acceso a la jurisdicción a los efectos que se investiguen los graves he-chos calificados de lesa Humanidad”;
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10.- “El DIH y DIDH prescriben la obligación por parte de toda la comu-nidad internacional de perseguir, investigar y sancionar adecuadamente a los responsables de cometer delitos que constituyen graves violaciones a los DDHH”;
14.- “Que la CN en su art. 102 recoge la tradición jurídica y el Derecho de gentes”;
22.- “Que la Corte IDH ha impuesto las obligaciones de:
a. Esclarecer los hechos y responsabilidades, asegurando recursos eficaces,
b. garantizar los derechos de acceso a la justicia y de protección judicial,
c. Identificar y sancionar a los autores intelectuales,
d. Adoptar disposiciones de derecho interno que asegure el cumplimiento del art. 2 CADH,
e. El deber investigar y sancionar no tiene excepciones,
f. obligación de atender el derecho de las víctimas y familiares,
g. Imposibilidad constitucional de indultar a los autores de crímenes de lesa Humanidad (Inconstitucionalidad del Decreto 1002/1989)".
Esta evolución jurisprudencial aplica los principios de universalidad, im-prescriptibilidad, obligación de juzgamiento y responsabilidad del Estado, constituyendo Argentina un caso internacional paradigmático donde el juzgamiento en su territorio de crímenes del derecho penal internacional se substancian bajo la jurisdicción de los tribunales federales de la Nación. No fueron creados juzgados especiales, no son jurisdicciones ad hoc, sino en uso del sistema judicial federal, en estricta aplicación del sistema jurídi-co constitucional y de los tratados sobre derechos humanos, respetando el positivismo jurídico convencional de la más alta jerarquía normativa, se están llevando adelante los enjuiciamientos, investigaciones y sancionan-do a los culpables con todas las garantías del derecho de defensa y con el efectivo cumplimiento del derecho a la verdad y reparación a las víctimas.
2.6. Estado actual del juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad (9)
A partir de la declaración de constitucionalidad de la “Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de guerra y de lesa Humanidad”
(9) los datos analizados corresponden a la información de la Procuración general de la Na-ción, unidad Fiscal de Coordinación y Seguimiento de las Causas por Violaciones a los Dere-
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y la nulidad de las normas de punto final y obediencia debida, con la sanción de las leyes 25.778 y 25.779 en el año 2003 y el fallo de la CSJN “Simón” en el año 2005, comenzaron a reactivarse los juicios que se en-contraban iniciados en todo el país, pero archivados, paralizados, no ac-cediendo las víctimas a poner en marcha los procesos.
Fue necesario sortear obstáculos normativos, políticos y culturales para el juzgamiento de las graves violaciones a los derechos humanos perpetra-das durante la dictadura militar. las oposiciones de los autores, coautores y quienes los apoyaron adherían al accionar represivo y fueron reeditando la teoría de los dos demonios, pretendiendo colocar en igualdad a quie-nes dispusieron de todo el aparato estatal al servicio de la impunidad con los civiles que cometieron delitos o se opusieron al estado terrorista. Se recrearon nuevas argumentaciones negacionistas del autoritarismo desco-nociendo las desapariciones forzadas, cuestionando a las víctimas, soste-niéndose que “algo habrán hecho, por algo será”, que fueron la fuente de la violencia; y cuando los juicios se pusieron en marcha, volvieron a utilizar procesalmente argumentaciones y recursos para cuestionar a los jueces federales y los jueces naturales, opusieron prescripciones, argumentaban el principio de inocencia, ley penal más benigna, cosa juzgada. recién tres años después a la sanción de la nulidad de las leyes de obediencia debida y punto final fue posible arribar a los juzgamientos y debates orales.
Se instaló entonces el planteo acerca si el juzgamiento debía ser por deli-tos de derecho penal internacional, entre el genocidio y los delitos de lesa humanidad, o si se debía ajustar a la tipología del derecho penal interno.
Tomando en cuenta lo estrictamente normativo y los compromisos inter-nacionales, veamos sus diferencias:
la “Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Geno-cidio”, aprobada y proclamada por la Asamblea general de Naciones unidas en su resolución 260 A el 09/12/1948, ratificada por decreto 6268 de fecha 09/04/1956, afirma, en su art. 1°, que el genocidio, cometido en tiempos de paz o de guerra, es un delito de derecho internacional, que se debe prevenir y sancionar; mientras que en el art. 2° declara que consti-tuyen genocidio los actos perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:
chos Humanos cometidas durante el terrorismo de Estado y del Seguimiento de la Secretaria de Derechos Humanos del MJSDH.
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a. Matanza de miembros del grupo;
b. lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c. Sometimiento a condiciones de existencia que hayan de acarrear su des-trucción física, total o parcial;
d. Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
e. Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo. En los arts. 3, 4, 5 y 6 se pena el genocidio, la asociación, instigación, tentativa o complicidad; serán castigados los gobernantes, funcionarios o particulares; se establece el compromiso de adoptar en el derecho interno para establecer sanciones penales eficaces y se regula la obligación de juzgamiento en el territorio donde se cometió o cortes penales competentes que hayan reconocido su jurisdicción, estableciendo de esta manera el principio de universalidad del genocidio.
la “Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad”, aprobada por la Asamblea general de Naciones unidas en su resolución 2391 del 26/11/1968, establece en su art. 1° que son imprescriptibles:
a. los crímenes de guerra;
b. los crímenes de lesa Humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz…, así como la expulsión por ataque armado u ocu-pación y los actos inhumanos debidos a la política del apartheid y el delito de genocidio … aún si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos; los arts. 2, 3 y 4 establecen que se aplicarán a los representantes de autoridad del estado y a los particu-lares que participen como autores, cómplices, inciten, conspiren, como a las autoridades que toleren su perpetración; se deben adoptar todas las medidas internas, para la extradición de los imputados; se deben adoptar todas las medidas internas, para que la prescripción de la acción penal o de la pena no se aplique a estos crímenes, y en caso de que exista sea abolida.
El tribunal Militar Internacional de Nûremberg para la persecución de crí-menes de guerra del Teatro Europeo, según la Carta de londres de 1945, en el art. 6 c), definía a los delitos cometidos contra el Derecho de gentes:
“Son crímenes de lesa humanidad los homicidios, exterminio, esclavitud, deportación, y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, o persecuciones basadas en fundamentos políticos, raciales o re-ligiosos, sean o no violatorios del derecho doméstico del país que yan sido perpetrados”.
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la calificación de los crímenes de lesa humanidad no depende de la vo-luntad de los Estados Nacionales, sino del principio de ius cogens.
las cuatro Convenciones de ginebra de 1949, ratificadas por ley 14.467, mencionan los delitos internacionales perseguibles: crímenes de guerra, crímenes contra la paz, genocidio y lesa humanidad, imponiendo la obli-gación a los Estados de sancionar a los autores materiales e intelectuales de dichos delitos.
Según la Comisión de Derecho Internacional de Naciones unidas, que elabora los siete principios de Nüremberg en 1950, establece que son crímenes de lesa humanidad los actos que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conoci-miento de dicho ataque: el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzado de la población, encarcelamiento, tortura, violación, es-clavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización for-zada o cualquier otra forma de violencia sexual comparable, persecución de un grupo o colectividad con identidad propia, fundada en motivos po-líticos, nacionales, étnicos, culturales, de género; desapariciones forzadas de personas; el crimen de apartheid u otros actos inhumanos similares que causen graves sufrimientos o atenten contra la integridad física o salud física o mental.
los delitos perpetrados por los imputados en los juicios que se sustan-ciaron (o bien se sustancian) reunieron la característica de generalidad, porque los ilícitos se perpetraron a gran escala, extendido por todo el país, habiéndose probado desde la causa 13, que constituyó el accionar de la doctrina de la seguridad nacional y la aplicación del terror desde los más altos mandos.
la Corte IDH en “Almonacid, orellano vs. Chile”, en la sentencia de fecha 26/09/2006 los define:
“los Crímenes de lesa Humanidad son serios actos de violencia que dañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar físico, su salud o su dig-nidad. Son actos inhumanos que por su extensión y gravedad van más allá de los límites de lo tolerable para la comunidad in-ternacional, dondequiera y cualquiera sea la fecha en la que se han cometido, serán objeto de una investigación y las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la comisión
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de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y en caso de ser declaradas culpables serán castigadas. Por ello los Estados no adoptarán medidas legislativas, ni tomarán medidas de otra índole, que puedan menoscabar las obligaciones inter-nacionales que hayan contraído con respecto a la identificación, detención, extradición y el castigo de los culpables de crímenes de guerra o de lesa Humanidad”.
Está basado en el principio de que no puede permitirse la impunidad, sino siempre debe primar la justicia. Por ello no se admite el silencio, el olvido, la tentación del olvido, porque debe primar la memoria y el derecho a la verdad, porque las dictaduras no sólo matan, torturan, secuestran, privan ilegítimamente de la libertad, sino que una dictadura, por definición, es un régimen secreto, es un régimen del silencio, es un régimen de represión de la palabra, de eliminación de las ideas y del disenso, lo que imposibilita que se tome conciencia, que socava las solidaridades, priva a los ciuda-danos de la condición de tal, en definitiva es un sistema que elimina al pueblo y que lo despoja de sus derechos.
Venciendo múltiples escollos de naturaleza diversa, se reinicia el camino del enjuiciamiento y sanción de los responsables.
En el año 2004 el ToF 1 de la Plata con fecha 29/03 en la causa 1702/03 condenó a Jorge Antonio Bergés y Miguel osvaldo Etchecolatz.
En el año 2006 se substanciaron dos juicios orales en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), ante el ToF 5 en las causas 1056 y 1207, donde se lo condena el 11/08/2006 a Julio Héctor Simón y en la Plata (ToF1 lP) en la causa 2251/06 contra Miguel osvaldo Etchecolatz se lo condena el 20/09/2006, del 2004 al año 2006 se arribó a custro condenas.
Durante el año 2007 (9 condenas) se sustanciaron los siguientes juicios:
• En la Plata en la causa 2506/07 fue condenado el capellán Cristian Federico Von Wernich el 02/11/2007.
• En la CABA en la causa “Febres”, murió el imputado envenenado antes de que le sea leída la sentencia;
• En la CABA ante la Cámara Federal 4 tuvo juicio oral la causa “gonzález Naya-Batallón 601”, donde resultaron condenados Cristino Nicolaides, Jorge luis Arias Duval, Santiago Manuel Hoya, Waldo Carmen roldán, Juan Carlos gual-co, Carlos gustavo Fontana, Pascual oscar guerrieri y Julio Héctor Simón, sen-tencia del 18/12/2007.
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En el año 2008 —27 condenas y una absolución— los juicios fueron:
• En CABA ToF 5 la causa 1229 “rivas” el 04/04/2008 se condenó a Enrique José Berthier, María Cristina gómez Pinto y osvaldo Arturo rivas; “Sampallo Barragàn” fueron condenados Enrique Berthier, osvaldo rivas y María Cristina gómez Pinto.
• En Misiones ToF Posadas en la causa 1 (531/2004 y 15/2008), se condenó a Carlos Humberto Caggiano Tedesco el 03/07/2008.
• En Mar Del Plata en la causa 30.746 “labolita” con fecha 03/07/2008 se conde-na a Pedro Pablo Mansilla, se absuelve a Alejandro guillermo Duret, con fecha 26/09/2011 se lo condena en la CFCP.
• En la CABA ante el ToF5 en “Suárez Mason” causa 1644/02, donde se inves-tiga la Masacre de Fátima el 18/07/2008 fueron condenados Carlos Enrique gallone y Juan Carlos lapuyole. En la causa 1170 A donde se investigó I Cuer-po, Vesubio y Mansión Seré, el 05/11/2008 fueron condenados Pedro Alberto Barda, César Miguel Comes y Hipólito rafael Mariani.
• En Córdoba ante el ToF1, en autos “Brandalisis” causa 13.172, fueron con-denados el 24/07/2008 luciano Benjamín Menéndez, luis Alberto Manzanelli, Carlos Alberto Díaz, ricardo Alberto ramón lardone, Valentín Padován ores-tes, Hermes oscar rodríguez, Jorge Ezequiel Acosta y Carlos Alberto Vega.
• En Corrientes ante ToF en la causa 276/04 “De Marchi” condenaron el 05/08/2008 a rafael Julio Manuel Barreiro, Juan Carlos De Marchi, Horacio losito y raúl Alfredo reynoso.
• En Tucumán ante ToF1 en la causa 262/76 “Vargas Aignasse”, con sentencia del 04/09/2008 se condena a luciano Benjamín Menéndez y Antonio Domingo Bussi.
En el año 2009, se arribó a 42 condenas y 5 absoluciones en los siguientes juicios:
• En general roca (ToF Neuquén) en la causa 8736/05 “reinhold”, con senten-cia de fecha 06/02/2009 se condena a Hilarión De la Paz Sosa, luis Alberto Farias Barrera, Mario Alberto gómez Arenas, Jorge Eduardo Molina Ezcurra, Enrique Braulio olea, Julio Francisco oviedo, oscar lorenzo reinhold y Sergio Adolfo San Martín.
• En jurisdicción Mendoza el ToF San luis en la causa 526 con fecha 12/03/2009 se condenó a Víctor David Becerra, Miguel Ángel Fernández gel, luis Alberto orozco, Juan Carlos Pérez y Carlos Esteban Plá.
• En San luis (ToFSl) en la causa 276/04 “Fiscal…” con sentencia del 14/04/2009 se condena a Miguel Ángel Fernández gel, luis Alberto orozco, Juan Carlos Pérez, Carlos Esteban Pla y Víctor David Becerra (fallecido).
• En Posadas (ToF) en la causa 1-881/06 “Cuenca-uP Candelaria u17”, con sen-tencia del 30/06/2009 se condenó a José María Cuenca y rubén Alberto gó-
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mez. El mismo tribunal en la causa 1-521/06, condenó el 16/10/2009 a Carlos Humberto Caggiano Tedesco y Juan Antonio Beltrametti.
• En Azul, jurisdicción Mar Del Plata en la causa 30.746 “labolita”, con sentencia del 07/08/2009 se condenó a Pedro Pablo Mansilla.
• En San Martín (ToF 1 SM) en la causa 2005 “riveros-Floreal Avellaneda”, con sentencia del 12/08/2009 se condenó a Santiago omar riveros, Alberto Ángel Aneto, César Amadeo Fragni, osvaldo Jorge garcía, raúl Horacio Harsich y Fernando Exequiel Verplaestsen.
• En Formosa en la causa 200/06 “Carrillo”, con veredicto del 01/10/2009 se con-denó a Juan Carlos Colombo.
• En la CABA ante el ToF5 “Suárez Mason”, causas 1261 y 1268 donde se investigó I Cuerpo de Ejército Sub zona, con veredicto del 23/10/2009 fue-ron absueltos Jorge Carlos olivera rovere y Bernardo José Menéndez y ab-sueltos Felipe Alespeiti, Humberto lobaiza y Teófilo Saa. Dicha decisión fue revocada por la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, mediante sentencia del 13/6/2012, y los nombrados fueron condenados.
• En Corrientes (ToF) en la causa 50/07 “ulibarrie”, con sentencia del 23/11/2009 se condenó a Diego Manuel ulibarrie.
• En Córdoba (ToF1) en las causas 16656 y acumuladas 16972 y 11543 “Cam-pos” con sentencia de fecha 11/12/2009 se condenó a rodolfo Aníbal Campos, Hugo Cayetano Britos, César Armando Cejas, luciano Benjamín Menéndez y Miguel Ángel gómez.
• En Santa Fe en la causa 03/08 “Brusa”, con sentencia del 22/12/2009 se conde-nó a Víctor Hermes Brusa, Héctor romeo Colombini, Mario José Facino, Juan Calixto Perizzotti, Eduardo Alberto ramos Campagnuolo y a María Eva Aebi.
En el año 2010 se arribó a 118 condenas en los siguientes juicios:
• En Santa Fe en la causa 41/07 “Barcos”, con sentencia del 12/04/2010 se con-denó a Horacio Américo Barcos (falleció en 2012 en la cárcel de las Flores, Santa Fe).
• En Salta el ToF en la causa 209/03 “NN…”, con sentencia del 13/04/2010 se condenó a Carlos Alberto Arias y luis Angel gaspar Zirpolo.
• En rosario (ToF1) en las causas 131/07 “guerrieri” y 42/09 “Amelong”, la sen-tencia de fecha 15/04/2010 condena a Pascual oscar guerrieri, Jorge Alberto Fariña, Juan Daniel Amelong, Walter Salvador Dionisio Pagano y Eduardo ro-dolfo Costanzo.
• En San Martin (ToF1) es las causas 2034, 2031, 2043 y 2023 “rivero-Campo de Mayo”, se condenó a Santiago omar riveros, reynaldo Benito Bignone, Fernando Exequiel Verplaetsen, Eugenio guañabens Perelló, Carlos roque Te-pedino y osvaldo Jorge garcía el 20/04/2010.
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• En Mar Del Plata en la causa 2086 “Molina”, con sentencia del 09/06/2010 se condenó a gregorio rafael Molina.
• En Tucumán ToF causa J-29/09 el 08/07/2010 se condenó a roberto Heriberto Albornoz, Armando luis De Cándido, Carlos Esteban De Cándido y luciano Benjamín Menéndez.
• En Santa Fe ToF causa 34/07 condena a Mario José Facino (13/08/2010).
• En la rioja el 14/09/2010 por el asesinato del conscripto “roberto Nicolás Villafañe”, se condenó a José rodríguez.
• En la Plata en la causa 15.275 “Dupuy” con fallo del ToF1 de fecha 13/10/2010 se condenó a Héctor raúl Acuña, Segundo Andrés Basualdo, Enrique leandro Corsi, Elbio osmar Cosso, Abel David Dupuy, luis Favole, ramón Fernández, Carlos Domingo Jurio, Catanio Morel, Jorge luis Peratta, raúl Aníbal rebaynera, Víctor ríos, Valentín romero e Isabelino Vega.
• En Santiago del Estero ToF, causa 9078/03 “Kamenetzky” el 01/11/2010 se condenó a Miguel garbi, ramiro del Valle lópez Veloso y Antonio Musa Azar.
• En Bahía Blanca el ToF de Santa rosa en la causa 13/09 “Iriart” el 16/11/2010 fueron condenados omar Aguilera, Néstor Bonifacio Cenizo, roberto Esteban Constantino, roberto omar Fioirucci, Néstor greppi, Hugo Marenchino, Car-los reinhart, Athos reta y Antonio oscar Yorio.
• En Mendoza el ToF 2 en la causa 13.268 el 16/11/2010 se condenó a raúl Egea, Aníbal Alberto guevara, Juan roberto labarta y raúl Alberto ruiz Soppe.
• En resistencia, causa 1169/09 el 13/12/2010 condena a gabino Manader, Francisco orlando Álvarez, José Tadeo Bettolli, Enzo Breard, lucio Humberto Caballero, oscar Alberto galarza, ramón Andrés gandola, José Marín, ra-món Esteban Meza, luis Alberto Patetta, José Francisco rodriguez Valiente y rubén Héctor roldán.
• En la CABA el ToF 1 en la causa 2965 condena con fecha 14/12/2010 a omar Alonso y Juan Carlos Herzberg.
• En la CABA en la causa 1668 “Miara” con fecha 21/12/2010 fueron condenados por el ToF 2 Juan Carlos Avena, guillermo Víctor Cardozo, Enrique José Del Pino, luis Juan Donocik, raúl gonzález, raúl Antonio guglielminetti, Eduar-do Kalinec, Samuel Miara, Eugenio Pereyra Apestegui, oscar Augusto rolón, roberto Antonio rosa, Julio Héctor Simón, ricardo Taddei y Eufemio Jorge uballes. El ToF 2 en la causa 1673 “Tepedino” condenó con fecha 21/12/2010 a Mario Alberto gómez Arenas y Carlos roque Tepedino.
• En Mar Del Plata en la causa 4447 el 21/12/2010 se condena a Alfredo Arrillaga, Justo Alberto ortiz, roberto Pertusio.
• En Salta en la causa 563/99 “Palomitas” el 21/12/2010 se condenó a César Hugo Espeche, Miguel raúl gentil y Carlos Alberto Mulhall.
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• En Córdoba el ToF 1 en la causa 17.468 “Alsina” el 22/12/2010 se condenó a gustavo Adolfo Alsina, raúl Eduardo Fierro, Calixto luis Flores, Miguel Ángel gómez, Jorge gonzález Navarro, Carlos Hibar Pérez, Juan Emilio Huber, Ya-mil Jabour, Alberto luis lucero, Marcelo luna, Vicente Meli, luciano Benjamín Menéndez, Juan Eduardo Molina, Enrique Pedro Mones ruiz, Miguel Ángel Pérez, Víctor Pino, Mauricio Carlos Poncet, Jorge rafael Videla, Carlos Alberto Yanicelli. En causa 16954 “Gontero” se condenó a Mirta graciela Antón, Calixto luis Flores, Miguel Ángel gómez, Yamil Jabour, Alberto luis lucero, luciano Benjamín Menéndez, Fernando Martín rocha, Hermes oscar rodriguez, José Eugenio San Julián y Carlos Yanicelli.
• En San Martín ToF 5 causa 2932 “Abuelas” el 28/12/2010 se condenó a Elida rené Hermann y luis José ricchiuti.
En el año 2011 arribaron a 93 condenas:
• En Mar Del Plata en la causa 88 el 18/02/2011 se condenó a Fortunato Va-lentín rezett.
• En Tucumán ToF causa 1118/00 el 23/03/2011 se condena a roberto Heriberto Albornoz y luciano Benjamín Menéndez.
• En la CABA por el ToF 1 en la causa 2637 “Automotores orletti” se condenó con fecha 31/03/2011 a Eduardo rodolfo Cabanillas, Eduardo Alfredo ruffo, Honorio Carlos Martínez y a raúl Antonio guglielminetti.
• En San Martín ToF 1 causas 2046 y 2008 se condenó el 14/04/2011 a reynal-do Benito Bignone, Juan Fernando Meneghini, luis Abelardo Patti, Santiago omar riveros y Martín rodríguez.
• En resistencia ToF en la causa 306/01 el 16/05/2011 se condenó a Jorge Daniel Carnero Sabol, Horacio losito, Aldo Héctor Martínez Segón, luis Alberto Pa-tetta, Athos gustavo renes, ricardo guillermo reyes, germán Emilio riquelme y Ernesto Jorge Simoni.
• En CABA por el Juzgado 1, causa 10906 causa “Falco” el 17/05/2011 se conde-nó a luis Antonio Falco.
• En CABA ToF 4 causa 1487 “I Cuerpo-Vesubio”, con fecha 14/07/2011 fueron condenados Diego Salvador Chemes, ramón Antonio Erlan, Héctor Humber-to gamen, José Héctor Maidana, ricardo Néstor Martínez, Hugo Idelbrando Pascarelli, roberto Carlos Zeolitti.
• En jurisdicción general roca el ToF gr en la causa 728 “Codina”, el 28/07/2011 se condenó a Néstor rubén Castelli, rubén Alcides Codina, Víctor Manuel lo-bos, Elfio Enrique Navarrete, Sixto Navarrete y raúl gerardo Pedernera.
• En Corrientes por el ToF en la causa 601/06 “Panetta” con fecha 05/08/2011 se condenó a Juan ramón Alcoverro, romualdo Baigorria, leopoldo Norberto Cao, luis leónidas lemos, Juan Antonio obregón y Alberto Tadeo Silveyra Ezcamendi.
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• En CABA por el ToF 4 en la causa 1487 “Vesubio” el 14/9/2011 se condenó a Diego Salvador Chemes, ramón Antonio Erlán, Héctor Humberto gamen, José Néstor Maidana, ricardo Néstor Martínez, Hugo Idelbrando Pascarelli y roberto Carlos Zeolitti.
• En CABA por el JF9 en la causa 4266/99 “Vázquez s/ sustracción de menores” con fecha 22/09/2011 se condenó a Justina Cáceres, Ana María Ferra y luis Vázquez Policarpo.
• En Mendoza ToF 1 en la causa 1 el 06/10/2011 se condenó a Celustiano lucero lorca, Dardo Migno Pipaon, Juan Agustín oyarzábal, luis Alberto rodriguez Vázquez y Eduardo Smaha Borzuk. En jurisdicción Mendoza, ToF San Juan, en la causa 964 el 25/10/2011 se condenó a raquel Josefina Quinteros y luis Alberto Tejada.
• En Salta ToF en la causa 3115/09 el 11/10/2011 se condenó a Miguel raúl gen-til, Joaquín guil, Pedro Javier Herrera, rubén Nelson Herrera y Carlos Alberto Mulhall.
• En Paraná ToF P. en causa 8246 “Trimarco” el 21/10/2011 se condenó a Juan Daniel Amelong, Jorge Alberto Fariña, Pascual oscar guerrieri, Walter Salva-dor Pagano y Juan Antonio Zaccaría.
• En CABA por el ToF 5 en la causa 1270 “ESMA” el 26/10/2011 se condenó a Jorge Eduardo Acosta, Alfredo Ignacio Astiz, Juan Antonio Azic, Carlos oc-tavio Capdevilla, ricardo Miguel Cavallo, Julio César Coronel, Adolfo Miguel Donda, Juan Carlos Fotea, Manuel Jacinto garcía Tallada, Alberto Eduardo gonzález, oscar Antonio Montes, Antonio Pernías, Jorge Carlos radice, Nés-tor omar Savio, raúl Enrique Scheller y Ernesto Frimón Weber.
• En la Plata el ToF 1 en la causa 18857 el 11/11/2011 condena a Pedro César guerrero.
• En Tucumán ToF, causa 81/11 el 02/12/2011 condena a roberto Heriberto Albornoz.
• En jurisdicción Salta, ToF Jujuy en la causa 138/11 el 05/12/2011 se condena a Juan Carlos Alzugaray, Joaquín guil y luciano B. Menéndez.
• En Santa Fe ToF en causa 223/10 el 07/12/2011 condena a José María gonzález.
• En San Martín ToF 1 causa 4014 el 22/12/2011 se condena a Juan Demetrio luna.
• En CABA por el ToF 2 en la causa 11.758 “Hospital Posadas” el 29/12/2011 se condenó a reynaldo Benito Antonio Bignone, Hipólito rafael Mariani y luis Muiña.
En el año 2012 se obtuvieron 88 condenas:
• En Mar Del Plata (Azul), ToF MDP en la causa 30.615 “SDH Prov. B.A.” el 16/03/2012 se condenó a Emilio Felipe Méndez, Julio Manuel Méndez, José luis ojeda, roque Ítalo Pappalardo y Julio Alberto Tommasi.
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• En Tucumán ToF, causa 618/04 el 23/03/2012 condena a Miguel Ángel Moreno.
• En rosario el ToF 2 en la causa 120/08 el 26/03/2012 se condena a ramón genaro Díaz Bessone, José rubén lofiego, Mario Alfredo Marcote, ramón rito Vergara y José Carlos Antonio Scorteccini, con la Absolución de Chomicky.
• En Córdoba por el ToF 2 en la causa 20.219 “roselli” con fecha 26/03/2012 se condenó a Pedro Nolasco Bustos, José Filiberto olivieri y Jorge Worona.
• En Catamarca ToF, causa 13/11 el 15/06/2012 se condena a Alberto Carlos lucena y Juan Manuel rauzzino.
• En Santa Fe ToF en causa 26/10 el 16/04/2012 condena a roberto José Mar-tínez Door.
• En CABA por ToF 4 en la causa 8905 “Simón” el 31/05/2012 se condenó a omar Alfredo Feito y Antonio Herminio Simón.
• En San Martín ToF 1, causa 4012 el 31/05/2012 se condena a Jorge Julio Bian-chero y roberto ramón Bustos.
• En CABA por el ToF 2 en la causa 14216/03 “I Cuerpo. ABo” el 08/06/2012 fueron condenados Alfredo omar Feito y Pedro Santiago godoy.
• En CABA la Sala IV de la Camara Federal de Casación Penal, mediante sentencia del 13/6/2012, en las causas 1261 y 1268, condenó a Jorge Carlos olivera rovere, Bernardo José Menéndez, Felipe Alespeiti, Humberto lobaiza y Teófilo Saa, re-vocando el veredicto absolutorio dictado el 23/10/2009 por el ToF5 en la causa denominada “Suárez Mason” donde se investigó I Cuerpo de Ejército Sub zona.
• En Posadas el ToF en la causa 3-3159/05 con fecha 04/07/2012 condenó a Ju-lio Argentino Amarilla, Felipe Nicolás giménez, Carlos omar Herrero y Carlos Alberto Pombo.
• En CABA por el ToF 6 en la causa 1351 “Plan sistemático” el 05/07/2012 fueron condenados Jorge Eduardo Acosta, Juan Antonio Azic, reynaldo Benito Anto-nio Bignone, Inés Susana Colobo, Víctor Alejandro gallo, Jorge luis Magnac-co, Santiago omar riveros, Antonio Vañek y Jorge rafael Videla.
• En Bahía Blanca el ToF en la causa nº 982 “Bayón, Juan Manuel” el 12/09/2012 fueron condenados Héctor Jorge Abelleira, Juan Manuel Bayón, Norberto Condal, Jorge Horacio granada, Jorge Enrique Mansueto Swendsen, Jor-ge Aníbal Masson, Mario Carlos Antonio Méndez, Carlos Antonio Contreras, Hugo José Delmé, Hugo Carlos Fantoni, Vicente Antonio Forchetti, Carlos Ar-turo goncalvez, Andrés Miraglia, osvaldo Bernardino Paez, Héctor luis Selaya, Carlos Alberto Taffarel, Walter Bartolomé Tejada.
• En CABA por el Juzgado Federal nº 4 en la causa nº 293/23 “Baca” fue-ron condenados con fecha 21/09/2012 Jorge oscar BACA y Carlos Eduardo José Somoza.
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• En Mar Del Plata el ToF1 en la causa Nº 2278 “Caffarello” fueron condenados con fecha 1/10/2012 Ernesto Alejandro Agustoni, Alfredo Arrilaga, José Car-men Beccio, Héctor Francisco Bicarelli, Eduardo José Blanco, Nicolás Caffare-llo, Héctor Carlos Cerrutti, Mario Jorge larrea, leandro Edgardo Marquiegui, Ernesto orosco y Fortunato Valentín rezett.
• En Comodoro rivadavia el ToF en la causa “12 - F° 122 - año 2006” fueron condenados con fecha 15/10/2012 Emilio Jorge Del real, Carlos Amadeo Ma-randino y luis Emilio Sosa.
• En Mendoza, el ToF Nº 1 en la causa “001-M y acumulados” absolvió el 06/11/2011 a Paulino Enrique Furio. Dicha decisión fue revocada por la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal con fecha 31/10/2012, quien lo condenó.
• En general roca, el ToF de Neuquén en la causa “731 - F° 82 - año 2010” fue-ron condenados con fecha 6/11/2012 Antonio Alberto Camarelli, Enrique Char-les Casagrande, raúl Antonio guglielminetti, osvaldo Antonio laurella Crippa, José ricardo luera, Máximo ubaldo Maldonado, Jorge Eduardo Molina Ez-curra, Enrique Braulio olea, Julio Francisco oviedo, Miguel Ángel Quiñones, oscar lorenzo reinhold, Sergio Adolfo San Martín y gustavo Vitón.
Desde el inicio de la democracia se condenaron a 415 personas, y hubo 11 absoluciones de las cuales seis fueron revertidas por los tribunales supe-riores.
Estos datos permiten afirmar que el enjuiciamiento contra los responsa-bles de los delitos contra el Derecho de gentes, crímenes de lesa humani-dad, es generalizado en Argentina, que se continúan superando los obs-táculos legislativos, judiciales y políticos que impidieron el juicio y sanción a los actores de estos crímenes durante más de treinta años.
los testigos y víctimas que participan en los procesos como querellantes y testigos advierten una gran diferencia de cuando participaron del “juicio a las Juntas” en 1985/6 porque en esa oportunidad no tenían la libertad que hoy expresan ante los tribunales orales, de construir sus relatos y aconteci-mientos sin limitaciones ni restricciones. Se avanzó en el trato para con las víctimas, se sienten respetadas y contenidas con programas implementa-dos por el Estado Nacional y de Provincias sobre protección a las víctimas, acompañamiento psicológico, protección y seguridad en los traslados, a las víctimas, familiares, querellantes, testigos.
También la evolución jurídica ha reforzado el derecho a la verdad, cuyo re-clamo nuestro país comenzó a hace visible y a dotar de contenido en los organismos y foros internacionales, sosteniendo la Corte IDH que “…la pri-vación continua de la verdad sobre el destino de los desaparecidos, consti-
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tuye una forma de trato cruel, inhumano y degradante para los familiares cercanos”, tal como lo había sostenido en los casos “goiburu y otros”, “19 Comerciantes” y “Trujillo oroza”, reafirmando que “el derecho de los familiares a conocer donde se encuentran los restos mortales, constituye una medida de reparación y una expectativa que el Estado debe satisfacer”.
los desafíos pendientes son acerca del juzgamiento especializado don-de las víctimas fueron mujeres; la búsqueda de los nietos que continúan apropiados, habiéndose restituidos a la fecha 106 niños —muchos de ellos adultos cuando encontraron la verdad de su identidad—, y los delitos eco-nómicos dentro del marco de los crímenes de lesa humanidad.
3. Síntesis
Siempre debemos recordar que la impunidad no oculta los crímenes. la creencia que se impuso por décadas de que el “olvido" y el "perdón” trae-rían la paz fue muy dañina. Aceptar la cadena de impunidades, las menti-ras, los retardos de justicia, y las exculpaciones de responsabilidades con-tribuyeron a generar un verdadero Legicidio que agigantó los sufrimientos, padeceres, y búsquedas de las víctimas y sus familiares, pero también fue generando un sentido de anomia de la norma por parte de la sociedad. la convicción de que las leyes existen pero no se cumplen es un sentimiento muy dañino para la democracia que tanto nos ha costado reconquistar.
Por nuestra condición de sujetos históricos, quizás no alcanzamos a di-mensionar el fantástico aporte que Argentina está realizando para mejo-rar la vida en democracia, saneando las impunidades del autoritarismo. Debemos tener la certeza que finalmente transitamos el camino correcto y que en el juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad nos hemos convertido en el gran laboratorio mundial de la lucha contra las graves violaciones a los derechos humanos, rescatando los esfuerzos realizados por los organismos de derechos humanos, y las/os activistas y defensores de los derechos humanos. las políticas de Estado implementadas no han sido en vano y seguramente tendrán como correlato más democracia, más respeto del estado constitucional de derecho, de los derechos humanos y de la libertad, tal como proyectaron y soñaron hace doscientos años nuestros ancestros confiando que el principio de igualdad sería rector de nuestra sociedad.
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La responsabilidad del Comandante
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Excelencias, estimados colegas, jueces y académicos, señoras y señores:
En primer lugar quiero expresar mi agradecimiento por el extraordinario honor que me hicieron invitándome a esta solemne celebración en esta maravillosa Ciudad Autónoma de Buenos Aires. No voy a contestar a la pregunta de por qué he merecido este honor. Pero puedo afirmar que me siento de veras honrado por la invitación.
En segundo lugar me da mucha satisfacción presentar mis felicitaciones con ocasión del vigésimo aniversario de la creación de la Cámara Federal de Casación Penal de Argentina. Hay que admitir que se trata de un jubi-leo bastante joven: la Cámara todavía no es vieja sino apenas ha llegado a la mayoría de edad. Tengan en cuenta, sin embargo que quien les habla está trabajando en un Tribunal aún más joven: para el Tribunal Internacio-nal para ex-Yugoslavia son los crímenes mismos que tienen la edad de la Cámara Federal de Casación.
¡Enhorabuena!
(1) Juez ad litem del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, con más de 20 años de experiencia como miembro de la Comisión Europea para los Derechos Humanos. Miem-bro del panel de Juristas Eminentes de la Corte Internacional de Justicia. Consultor en re-forma legislativa de derecho procesal penal. Autor de diversas publicaciones sobre derecho penal y derechos humanos
STeFAN TReCHSel
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1.
El tema de mi contribución es la responsabilidad de los comandantes en la jurisprudencia del Tribunal Internacional para ex-Yugoslavia que, para sim-plificar, llamaré solo “Tribunal”. Quería empezar con algunas observaciones sobre los “alrededores” del tema, y en particular sobre el derecho penal internacional en general.
1.1.
El derecho penal internacional es derecho consuetudinario a pesar de que existan algunos textos de convenio. Por eso presenta un Eldorado para académicos que van hasta el fin del mundo para encontrar, por ejemplo, un auto decidido por un juez en una provincia australiana que será invocado como fuente de derecho. Eso crea indudablemente una gran inseguridad.
También es difícil conciliar esta situación con la exigencia del princi-pio nullum crimen sine lege. No se puede ignorar la ausencia de una lex scripta, pero esto crea un problema ya que es la característica de la common law practicada en muchos países y de los más poderosos. Ade-más, es precaria la cuestión de la lex certa. Para dar un ejemplo, les in-vito a estudiar la construcción dogmática de la empresa criminal común —joint criminal enterprise o JCE, lo que los críticos traducen en Just Convict Everybody—, que fue introducida por la sentencia de la Cámara de Apelación bajo la presidencia de Antonio Cassese en la causa Tadic.. (2) la aserción que se trata de un instituto del derecho consuetudinario no tiene fuerza de convicción cuando comprobamos los seis autos citados, pero ese sería un tema distinto.
1.2.
El segundo problema general que quiero mencionar es el del proceso. Aquí también las fuentes crean problemas. No es posible afirmar que se trata de derecho consuetudinario. Aunque la dicotomía entre los sistemas anglo-americano y germano-francés ya no es absoluta, quedan diferencias
(2) la doctrina de la JCE es una doctrina en uso del TPIY —Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia— para enjuiciar a los líderes civiles y militares por los crímenes de guerra cometidos en el proceso de disolución de la ex Yugoslavia. Dicho rápidamente, considera a todos los miembros de un grupo organizado que haya cometido un crimen en aquellas circunstancias como individualmente responsables frente a ese crimen. (N. del E.).
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elementales. El estatuto de nuestro Tribunal encarga a los jueces perma-nentes la creación de las reglas procesales. Parece que el resultado, una creación de influencia preponderante de juristas de los Estados unidos, no convenció a la comunidad internacional, puesto que el Estatuto de la Corte Penal Internacional deja este poder casi legislativo en manos de la asamblea de los estados partes.
1.3.
lo que hace onerosa la presentación de la prueba, es que hay tres niveles de condiciones que hay que establecer:
1. la base o el sombrero (chapeau) de la criminalidad.
Puesto que el derecho penal internacional únicamente se aplica en situa-ciones específicas, en conflicto armado internacional o interno cuando los crímenes van dirigidos contra cualquier población civil, en caso de ataque sistemático contra la población civil, etc.
2. En segundo lugar, hay que verificar si los crímenes alegados por el fiscal han sido efectivamente cometidos. Este aspecto tiene una posición central en el proceso penal doméstico, pero es el elemento menos difícil en el proceso internacional. A veces la defensa no contrarresta el acontecimiento.
3. la parte tercera es claramente la más difícil. Se trata de establecer una co-nexión entre los crímenes y las personas acusadas: es el problema de la impu-tación. los penalistas sabemos hasta qué punto, en el derecho doméstico, la participación de una pluralidad de personas en un delito representa un proble-ma de difícil solución. Basta recordar que Claus roxin publicó una monografía sobre esta materia que conoció 8 ediciones, la última de las cuales cuenta con más de 800 páginas.
Desgraciadamente, el derecho penal internacional sufre más influencia es-tadounidense que alemana. Así fue posible que la Cámara de Apelación decidiera que el instituto de la coautoría no existe en derecho penal inter-nacional. ¡Y esto no es una broma!
la imputación de los crímenes a los acusados resulta tan difícil porque estos últimos son personas de alto nivel, generales, ministros y personas cercanas a ellos. No tienen sangre en las manos, no estaban presentes cuando los crímenes fueron cometidos. les gusta presentarse sorprendi-dos en el proceso, negando haber obtenido la mínima información sobre lo que sucedió en el campo, y dicen compadecer a las víctimas.
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Ciertas formas de imputación dejan al observador crítico con la impresión de que hay una fuerte voluntad de poder responsabilizar a los líderes: otra vez recordamos la empresa criminal común. Al contrario, no hay que cri-ticar la figura de la responsabilidad de los comandantes como tal. Vamos ahora a acercarnos un paso más hacia nuestro tema.
2.
2.1.
Tal vez les voy a parecer dotado de limitada inteligencia cuando afirmo que también la responsabilidad de los comandantes es algo complejo y rico en problemas difíciles. Al final de esta presentación, señoras y señores, quedarán convencidos de que es así. Puede ser interesante recordar una intervención de Butros Butros ghali en la Conferencia Diplomática que dis-cutió el Protocolo Adicional I a los Convenios de ginebra, afirmando que sería una buena idea crear un tribunal internacional el cual produciría “valid precedents for the very delicate problems of responsability and repression” en el contexto de la responsabilidad del superior (3). Hay que encontrar, para dar solo unos pocos ejemplos, soluciones a las preguntas siguientes:
Es decisivo saber quién es comandante y si la situación es de facto, de iure o ambas, quid de las autoridades civiles.
¿Cuál es la situación que hace nacer la obligación de intervenir del coman-dante?
¿Cuáles son las obligaciones del comandante?
¿Hay que establecer un nexo de causalidad entre el comportamiento del comandante y el resultado?
¿Cuáles son las exigencias respecto a la mens rea del comandante? ¿Intención, dolus eventualis, negligencia?
Y la más fundamental: ¿Cuál es el carácter dogmático de esta responsabi-lidad? ¿un modo de participación? ¿un delito en sí mismo?
Existe un aforismo que conviene recordar aquí: “el que mucho abarca, poco aprieta”. No sería posible tratar en profundidad todas estas cues-
(3) 52nd meeting (Nota del Autor). los Convenios de ginebra, sus Protocolos adicionales, y ot-ras normas que tienden a regular la barbarie de la guerra pueden consultarse en: http://www.icrc.org/spa/war-and-law/treaties-customary-law/geneva-conventions/index.jsp. (N. del E.)
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tiones y los demás problemas. Es verdad que la responsabilidad de los comandantes no ha dado lugar a tratados de 800 páginas, pero existe una serie de libros que tratan exclusivamente de esta materia, por ejemplo las obras de Elies van Sliedregt, guénaël Mettraux, Boris Burghardt y Chantal Meloni, sin hablar de otros numerosos ensayos. Entonces me voy a limitar a un problema que recientemente se discutió exclusivamente en la juris-prudencia del TPIY, pero en forma de obiter dictum también en la decisión BEMBA de la CPI.
Nos vamos a limitar al examen de la pregunta siguiente: ¿Comete un de-lito el nuevo comandante cuando omite investigar y castigar los crímenes que cometieron sus subordinados antes de su entrada en funciones?
2.2.
En primer lugar quiero decir algo sobre las fuentes de derecho que encon-tramos estudiando este problema, es decir, el derecho consuetudinario, el derecho convencional y el derecho nacional. Después examinaré la juris-prudencia del TPIY, concentrándome en los argumentos de la mayoría y de los jueces disidentes. Por fin presentaré mi propia opinión.
Primero, entonces ¡a las fuentes!
2.2.1.
En cuanto al derecho consuetudinario, existen algunas sentencias de los tribunales militares que se formaron tras de la segunda guerra mundial. la sentencia que se invoca con más frecuencia es la del caso "Yamashita". Como ya he anunciado, esta sentencia no alude al tema que nos ocupa ni lo hace, que yo sepa, ninguna otra sentencia.
2.2.2.
Existen, sin embargo, varios textos de convenios adoptados más tarde, en particular en el primer protocolo adicional a los Convenios de gine-bra de 1949, adoptado en 1977, y en los Estatutos de mi Tribunal y de la Corte Penal Internacional. Voy a presentar brevemente estos textos.
En el Protocolo adicional I la regla que nos interesa se encuentra en el art. 86(2) titulado “omisiones”. El primer párrafo se dirige a los Estados partes y les obliga a reprimir actos contrarios a las reglas de los Con-venios. la frase determinante para nosotros se encuentra en el párrafo segundo:
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“El hecho de que la infracción de los Convenios o del presente Protocolo haya sido cometida por un subordinado no exime de responsabilidad penal o disciplinaria, según el caso, a sus supe-riores, si éstos sabían o poseían información que les permitiera concluir, en las circunstancias del momento, que ese subordi-nado estaba cometiendo o iba a cometer tal infracción y si no tomaron todas las medidas factibles que estuvieran a su alcance para impedir o reprimir esa infracción”.
El texto del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia se encuentra en el tercer párrafo del art. 7 y está formulado casi idéntica-mente; no es preciso repetirlo. (4)
Por último, hay que mencionar las leyes domésticas. un estudio basado en informaciones obtenidas de los propios estados y realizado por el Comité Internacional de la Cruz roja en ginebra demuestra ante todo una sorpren-dente carencia de normas sancionadoras de la omisión de sancionar. En el caso de Argentina, en el proyecto de Código de Justicia Militar, art. 391(1) encontramos un texto claramente inspirado por el Estatuto de la CPI; lo mismo para Australia. reglas inspiradas por el Protocolo número I se en-cuentran en las leyes de Armenia y El Salvador. otros países, Alemania y Suiza por ejemplo, crean reglas autónomas y simples. resulta que la práctica de los legisladores no permite despejar una opinio iuris general en la materia.
3.
3.1.
la jurisprudencia del TPIY en la materia se encuentra prácticamente con-centrada en dos casos, "Hadžihasanovic" y "oric". Pero existe una senten-cia anterior, "Kordic", que sin más afirma que “[p]ersonas que asumen el mando después de la comisión del crimen tienen la misma obligación de
(4) “3. El hecho de que cualquiera de los actos mencionados en los arts. 2 a 5 del presente Estatuto haya sido cometido por un subordinado no eximirá de responsabilidad penal a su superior si este sabía o tenía razones para saber que el subordinado iba a cometer tales actos o los había cometido y no adoptó las medidas necesarias y razonables para impedir que se cometieran o para castigar a quienes los perpetraron”. El Estatuto completo puede leerse, en inglés, en: http://www.icty.org/x/file/legal%20library/Statute/statute_sept09_en.pdf. la traducción del fragmento en esta nota es del autor de la ponencia. (N. del E.)
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castigar”. (5) Se trata sin embargo de un obiter dictum y no fue re-examinado por la sala de apelación.
la primera decisión que trata explícitamente de la cuestión es un auto en el caso "Hadžihasanovic" en relación con el acusado Kubura. los acusados habían impugnado la competencia del Tribunal alegando que la respon-sabilidad del comandante en 1992 todavía no formaba parte del derecho consuetudinario en el contexto de un conflicto armado no internacional (6) y que la obligación de castigar estaba limitada a la persona que era coman-dante en el momento en el que el subordinado cometió el crimen.
la argumentación de la sala es muy elaborada para la primera alegación, pero bastante breve para la segunda —cinco párrafos de “discusión”. la sala de apelación, a pesar de tratarse de otro obiter dictum, (7) presenta sus argumentos en 13 párrafos, llegando a una conclusión contraria. la estruc-tura de la discusión es sorprendente: los primeros ocho párrafos contie-nen los argumentos de la decisión. les siguen otros cinco párrafos bastan-te largos en los cuales la mayoría (tres jueces) discute las opiniones de los dos jueces disidentes (Shahabuddeen y Hunt). Estas opiniones ocupan el doble que la propia decisión y son de 43 y 44 párrafos respectivamente.
El problema fue discutido otra vez por la sala de primera instancia en el caso "oric". las consideraciones muestran que estos jueces están de acuerdo con la opinión de los jueces disidentes en Hadžihasanovic. lo dicen claramente: en la cuestión de la obligación del comandante de cas-tigar crímenes de sus subordinados carece de importancia la cuestión de si la toma de mando tuvo lugar antes o después de la comisión. Sin em-bargo, disciplinados, los jueces se someten a la opinión prevalente. Esto les reporta alabanzas de la sala de apelación, invocada por la Fiscalía. (8)
3.1.1.
¿Cuáles son los argumentos de la sala de apelación? El primer argumento contra la responsabilidad del nuevo comandante es la ausencia de prece-
(5) "Kordic", TC 446. los casos en los que interviene el TIPY y que aparecen mencionados a lo largo del texto pueden consultarse en: http://www.icty.org/action/cases/4. (N. del E.).
(6) "Hadžihasanovic" AC § 13.
(7) Schomburg § 2.
(8) "oric" AC §165.
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dente. A él se suma la ausencia de una opinio iuris. En otras palabras, el Tribunal se ve confrontado a un vacío jurídico, a un problema todavía nun-ca resuelto. (9) Sería entonces contrario al principio de legalidad tener por responsable el nuevo comandante; e interpretar los textos en el sentido de obligar el nuevo comandante por crímenes cometidos antes de que hubiera asumido el mando, “sería al el mismo tiempo paradójico y conta-rio al sentido mismo de la responsabilidad del ‘comandante’”. (10)
3.1.2.
Pues sostienen que un comandante únicamente puede hacerse respon-sable de crímenes cometidos por sus subordinados si estos, cuando los cometieron estaban ya bajo su mando y control efectivo. Se citan un cier-to número de textos que lo confirman. la mayoría considera eso como un argumento porque evidentemente el nuevo comandante no tenía el control cuando sus subordinados cometieron los crimines que omitió sancionar. (11)
3.1.3.
En particular la mayoría se refiere al art. 28 (a) del Estatuto de la Corte Pe-nal Internacional que, en lo que nos interesa, se lee así:
“El jefe militar... será penalmente responsable por (...) crímenes (...) que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo (...), en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas,” cuando no hubiera prevenido o reprimido su comisión. (12)
(9) "Hadžihasanovic" § 45, 54s.; AC § 120: “The only reason given by the Trial Chamber for holding that the doctrine of command responsibility can apply to commanders who assume command of the subordinates after they committed the offences is that ‘the object and pur-pose of the doctrine (…) under international criminal law’ supports this conclusion. No other authority is cited in favour of the Trial Chamber›s finding. As already set out above, the ‘object and purpose’ argument cannot be relied upon in the face of authorities to the contrary, or as a means of overcoming inconsistencies in conventional or customary international law. uncertainty in the law must be interpreted in favour of the accused”.
(10) "Hadžihasanovic", § 55, traducción del autor.
(11) "Hadžihasanovic", § 47ss, con apuntamiento al texto del art. 86(2) del Protocolo I, Comi-sión de derecho internacional, Mayo 1996. (ver nota 2, N. del E.)
(12) "Hadžihasanovic", § 46, 53.
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3.1.4.
Además, la mayoría afirma que la carga de la prueba incumbe a los que sostienen la punibilidad del nuevo comandante. (13) Exige que para con-cluir a la existencia de una regla de derecho consuetudinario, y tal regla tiene que estar apoyada sobre un principio positivo y firmemente esta-blecido. (14)
3.2.
3.2.1.
Ahora nos vamos a orientar hacia el otro lado, los argumentos de los disi-dentes.
En lo esencial, la decisión de la sala en Hadžihasanovic se limita al argu-mento teleológico. la finalidad de la responsabilidad del comandante es la de poner en práctica su deber de asegurar que los subordinados se comporten de acuerdo con los principios del derecho humanitario inter-nacional, obligándoles a prevenir el crimen o castigar a los autores. Se lo-gra esta finalidad cuando el nuevo comandante es responsable de los crí-menes de sus subordinados. (15) la sala de apelación nota que no hay razón alguna para discutir de este problema porque en este caso no existe. Pero la sentencia en "oric" que llega a la misma conclusión está enriquecida por tres opiniones muy voluminosas, dos de ellas disidentes (de los jueces liu y Schomburg) y una “declaración” disidente en esta cuestión pero con-forme con la mayoría en el voto. lo interesante es que esta opinión es de la pluma del juez Shahabuddeen, el cual había sido uno de los disidentes en el caso Hadžihasanovic.
En esta declaración afirma que no cambió de opinión; que votó sin em-bargo con la mayoría porque un cambio de jurisprudencia necesitaría una mayoría cualificada.
Con todo el respeto que tengo hacia este juez de calidades extraordinarias, tengo que admitir que aquí no puedo compartir su filosofía. Para mí el juez está obligado a interpretar el derecho siguiendo la metodología heurística y
(13) "Hadžihasanovic", AC § 45.
(14) "Hadžihasanovic", AC § 52.
(15) "Hadžihasanovic", TC §§ 197, 200.
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decidir el resultado sin mirar a la derecha o a la izquierda. Tal vez es una ac-titud algo boba. Hay un motivo más que me parece bastante elocuente en el voto del juez Shahabuddeen. Aplicando el Kantismo, ¿cómo puede evo-lucionar el derecho si cada juez sigue este principio y vota con la mayoría en la espera de que su opinión convenza a muchos otros jueces? Además, ¿no revela esta actitud un cierto derrotismo en el sentido de que no se muestra confianza en la mejor cualidad de los argumentos nuevos?
3.2.2.
Volviendo a los argumentos mismos, en primer lugar los disidentes sostie-nen que si no hay precedentes que sostengan la existencia de la respon-sabilidad del nuevo comandante, no hay tampoco precedentes en sentido contrario, por eso los argumentos con referencia a los precedentes no convencen. (16)
3.2.3.
El juez Shabuddeen se refiere al Convenio de Viena, al famoso artículo 31, que indica que un tratado tiene que ser interpretado “teniendo en cuenta su objeto y fin”.
3.2.4.
El juez Schomburg llama la atención sobre la distinción entre la obliga-ción del comandante de interponerse para prevenir la comisión de críme-nes y la de reprimir crímenes ya cometidos. (17) Se refiere a la relación del Secretario general: la obligación del superior existe apenas sabe o tiene razones para saber que sus subordinados se aprestan a cometer o han co-metido crímenes, y si el subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal infracciones y no se tomaron todas las medidas factibles que estuvie-ran a su alcance para impedir o reprimir esa infracción. (18) Este texto no es muy original puesto que es prácticamente idéntico al del art. 86(2) del Protocolo Adicional I. El peligro que consiste en no distinguir claramente los aspectos preventivos y represivos se encuentran también en algunas publicaciones académicas como las de Damaška y de Sander.
(16) Shahabuddeen en Hadžihasanovic §§ 12, Schomburg § 17.
(17) Schomburg en oric §§ 22 ss.
(18) Schomburg § 13; uN DoC S/25704,3, 03/05/2003, idem en oric §§ 22 ss.
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3.2.5.
Schomburg también sostiene que la tesis según la cual el superior tiene que tener control efectivo de los subordinados en el momento en que cometen el delito es arbitraria. los textos no exigen tal interpretación. (19) El texto del art. 7(3) habla de actos que el subordinado “iba a cometer... o... había cometido”; los últimos claramente incluyen crímenes cometidos antes de la toma de mando del nuevo comandante. (20)
3.2.6.
respecto a la referencia al art. 28 del Estatuto de la CPI los disidentes contestan que no está permitida porque no se trata de derecho consue-tudinario sino de un convenio resultado de acaloradas discusiones y es el resultado de un compromiso. (21)
3.2.7.
En oric, el juez Shahabuddeen también discute del carácter de la respon-sabilidad del superior se sería castigado si él mismo hubiese cometido el delito, sino por su proprio comportamiento. (22) En su opinión responsa-bilidad del comandante no quiere decir que él sea castigado por haber participado en la comisión del delito.
3.2.8.
Por fin se presenta una referencia al derecho comercial: el comandante nuevo sucede a su antecesor como si hubiese absorbido un negocio, es decir, con créditos y deudas, activos y pasivos. la obligación de cas-tigar crímenes cometidos por subordinados forma parte de las obliga-ciones. (23)
4.
En la última parte de esta presentación quiero discutir algunos de estos ar-gumentos. En primer lugar me voy a ocupar de la ausencia de precedentes.
(19) Schomburg § 17, idem en oric § 2.
(20) Schomburg 13.
(21) Shahababuddeen diss. § 21; ver asimismo liu § 26.
(22) También Schomburg § 12.
(23) Schomburg en oric § 23.
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4.1.
No se puede desmentir que antes de que nuestro Tribunal examinase la cuestión, no existía ningún precedente en materia de la responsabilidad del nuevo comandante. “Ningún” en esta frase tiene un sentido doble. No hay sentencia que afirme su punibilidad pero al mismo tiempo no hay sentencia en sentido contrario, negando su punibilidad. En térmi-nos deportivos se podría decir que estamos prácticamente ante un em-pate. Tenemos que preguntar: ¿qué significa eso? Hemos visto que sin abordar el asunto expressis verbis las dos partes llegan a conclusiones opuestas.
la mayoría (siempre de la sala de apelación) dice que en caso de duda hay que presumir la no-punibilidad. Al mismo tiempo dice que la carga de la prueba recae sobre quien afirma punibilidad. ¿Es lo que impo-ne el art. 22 (2) del Estatuto de roma, una regla de interpretación que contrasta con la del Convenio de Viena, imponiendo una presunción general en favor del acusado? No es el caso como nota justamente el juez Shahabuddeen. Este artículo se aplicaría únicamente después de haberse interpretado el derecho según las reglas establecidas en el art. 31 del Convenio de Viena sobre los Tratados.
Esta discusión está caracterizada por una dificultad específica: ¿Es correc-to aplicar reglas de interpretación de Convenios al derecho penal inter-nacional tales como lo encontramos en los arts. 2 a 5 del Estatuto del Tri-bunal para la ex Yugoslavia? las dudas están fundadas en que el Tribunal aplica el derecho consuetudinario, un derecho no escrito. un puente que habría que construir para apoyarse en este texto se encuentra, además de en la jurisprudencia, en la opinio juris. Se puede considerar que los Esta-tutos internacionales adoptados por muchos países reflejan tal opinio juris pero tengo que admitir que tal puente no me parece muy sólido. Desde un punto de vista pragmático, sin embargo, no cabe duda de que los tri-bunales internacionales aplican e interpretan los textos de “sus” Estatutos prácticamente como si representasen el derecho aplicable.
¡Miremos el texto del art. 7(3)! El superior es sancionable si sabía que sus subordinados iban a cometer o habían cometido violaciones del derecho penal internacional y no hizo todo lo posible para impedirlo o castigar a los contraventores. El juez Schomburg llega a la conclusión de que este texto, porque utiliza el tiempo pasado con referencia a delitos cometidos,
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claramente incluye delitos cometidos antes de que haya asumido el man-do. Con todo respeto, no convence este argumento. lo que es cierto es que no excluye la interpretación de los disidentes, pero tampoco la inclu-ye con claridad. Por eso no cambia la primera impresión: la ausencia de precedentes no aporta una solución.
A esta conclusión quería añadir una observación critica sobre el texto del art. 7(3) del Estatuto del Tribunal y del art. 86 (2) del Protocolo I, el segundo claramente habiendo sido modelo para el primero. Ambos ar-tículos están formulados en el negativo. “El hecho de que la infracción de los Convenios o del presente Protocolo haya sido cometida por un subordinado no exime de responsabilidad penal o disciplinaria, según el caso, a sus superiores, si...”. (24) Claramente estos textos suponen que el superior militar asume automáticamente la responsabilidad penal de to-das las violaciones del derecho internacional del conflicto armado come-tidas por sus subalternos. Este conocimiento me deja pasmado. ¿Dónde quedaría la fuente de tal responsabilidad? Tengo que admitir que para mí es totalmente desconocida. una responsabilidad mecánica, que ni siquiera está basada en un elemento subjetivo, no se adecua con los de-más principios elementales de derecho penal internacional o doméstico. Tenemos que suponer que se trata de un error de redacción copiado sin mucha reflexión.
Esta curiosa redacción podría sugerir la interpretación siguiente: puesto que el Protocolo I y el Estatuto presuponen que el comandante asume la responsabilidad penal de crímenes cometidos por sus subordinados, ¿no estamos ante una presunción contra la impunidad? las excepciones tienen que interpretarse de manera restrictiva. Visto que no está claramen-te excluida la responsabilidad del nuevo comandante, resultaría que está prevista por el Estatuto. No pienso, sin embargo, que se pueda argumen-tar esto. la formulación utilizada tiene poca fuerza normativa.
4.2.
Si la formulación tenía algún sentido, sería en relación con la carga de la prueba. la redacción negativa del texto está basada en la suposición de que el comandante es responsable de los delitos cometidos por sus su-bordinados. Excepcionalmente se puede liberar castigando a los autores.
(24) Art. 86 (2) Protocolo I. El texto del art. 7(3) del Estatuto del TPIY es idéntico.
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las excepciones tienen que interpretarse en modo restrictivo. Por eso la carga de la prueba recae sobre quien quiere establecer la exoneración. En este caso, se necesitan pruebas para concluir que el nuevo jefe no es responsable. De todas maneras, esta solución se corresponde también con el texto del art. 7(3) que no permite una excepción: el superior es pu-nible cuando omite reprimir crímenes cometidos por sus subordinados y se necesitan sólidos argumentos para justificar una excepción respecto de crímenes cometidos bajo control del predecesor.
4.3.
Más interesante me parece la referencia al art. 28 (1) del Estatuto de roma. lo cité ya antes y repito la parte esencial:
“El jefe militar (...) será penalmente responsable por (...) críme-nes (...) que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo (...), en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando: (...) ii) No hubiera adop-tado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento”. (El resaltado es mío).
No cabe duda de que, según este texto, el jefe no es responsable por crí-menes cometidos por sus subordinados salvo cuando se dan dos condicio-nes: la primera es que el jefe tuviera el control sobre sus subordinados en el momento en que los delitos fueron cometidos; la segunda consiste en una violación por el jefe de sus obligaciones de controlar apropiadamente sus subordinados.
Voy a discutir esta condición más adelante, pero antes quería ocuparme de las objeciones de los jueces Shahabuddeen y liu contra la referencia al Estatuto de roma. Esta objeción nos lleva a aguas muy profundas —no esperen una exploración exhaustiva del problema—. los dos cole-gas presentan dos objeciones ligadas entre sí. la primera es de carácter clásico: el Estatuto de roma fue adoptado posteriormente a la comisión de los crímenes que relevan de la competencia del Tribunal para la ex Yugoslavia. Por esa razón —la prohibición de la aplicación retroactiva de una ley, el nullum crimen sine lege praeviae—, la aplicación del Estatuto de roma es imposible. Además y a fortiori hay que recordar que de to-das maneras el TPIY no aplica para nada este texto.
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la segunda es más fundamental: nuestro Tribunal tiene que aplicar el de-recho consuetudinario. El Convenio de roma es resultado de largas y di-fíciles negociaciones, y por eso no es derecho consuetudinario. Además se aparta de los estatutos de nuestro Tribunal, del Tribunal hermano para rwanda, del Protocolo Adicional I y, horror de horrores, de la jurispruden-cia de nuestra sala de apelación.
No me parece imposible un razonamiento alternativo. Consistiría en con-cluir que cuando se llevaban a cabo los trabajos preparativos del Estatuto de roma en 1998, aún no existían normas precisas para la responsabilidad del jefe militar en el derecho consuetudinario internacional. ¿No hay que asumir que los estados partes buscaban la solución que corresponde a la opinio iuris general? Según esta hipótesis no sería convincente el argu-mento del nullum crimen sine lege.
Pero no hace falta seguir más adelante con este tema porque de todas maneras, por le menos en relación con la obligación de castigar, el art. 28 se revela un malformado, un lisiado. ¡Vamos a examinar su lógica!
Ya hemos visto que el jefe solo es responsable de aquellos delitos que se cometieron porque no ejerció un control apropiado. En otras palabras, y abstrayendo del lado subjetivo, el artículo presupone una negligencia del superior como causa de los delitos cometidos, “causalidad” entre comi-llas, dado que el comportamiento “causal” consistiría en una omisión. la obligación del superior de controlar el comportamiento de sus subordina-dos tiene su fuente (indirecta) en el art. 87 (I) del Protocolo I que se lee así:
“las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto exigirán que los jefes militares, en cuanto se refiere a los miembros de las fuerzas armadas que están a sus órdenes y a las demás personas que se encuentren bajo su autoridad, impidan las infracciones de los Convenios y del presente Protocolo y, en caso necesario, las repriman y denuncien a las autoridades competentes.”
Eso no es contestado. En cuanto a la primera obligación, la de prevenir o reprimir un comportamiento criminal presente o inmediatamente futuro, este texto no crea grandes problemas, salvo que ya aquí me parece que hay un punto ilógico: asumimos que un jefe se comporta siempre de ma-nera ejemplar. Vista la naturaleza humana, este no puede siempre prevenir un mal comportamiento de subordinados. Es posible que el comandante observe a unos subordinados merodear después de un ataque exitoso y
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piense que merecen alguna compensación esos bravos muchachos. No interviene. En este caso, se sigue el texto del art. 28, no hay punibilidad porque la criminalidad no fue causada por este comandante. ¿lógico? No me parece.
Es posible, sin embargo, dar a esta variante una interpretación más senci-lla: consiste en ligar la negligencia del superior directamente a la comisión de los delitos. El no haber ejercido un control apropiado sobre sus fuerzas no se refiere a una negligencia general sino al comportamiento en la si-tuación misma. Sería idéntica al no adoptar todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión. Esta varian-te, cuya redacción parece complicada ya que está cargada de duplicidad, parece lógica: el jefe que no ha ejercido un control apropiado y en parti-cular no ha adoptado todas las medidas a su disposición, causando así la comisión de delitos, es penalmente responsable.
Ahora, si el jefe ha causado la comisión de delito por no haber ejercido un control apropiado, nos preguntaremos también ¿por qué no es responsa-ble de haber participado a la comisión de estos delitos en forma de com-plicidad? lo sería sin duda cuando está presente el elemento subjetivo respecto a los delitos específicos; se trataría de un delito por omisión, en palabras latinas y más precisamente: crimen commissionis per omissionem. la obligación de intervenir está bien establecida. No voy a responder y de todas maneras las normas que establecen la responsabilidad del superior serán lex specialis.
Abordemos ahora la obligación de castigar. Es ciertamente una obligación subsidiaria, lo mejor es prevenir y reprimir. la obligación del superior de “poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento” —para simplificar voy hablar de la obligación de castigar, a pesar de que según el derecho internacio-nal de los derechos humanos solo un tribunal es competente para juzgar crímenes de guerra—, solo nace en el momento en que el comandante está informado del acontecimiento criminal. lógicamente, esto se produ-ce en un momento posterior a la comisión de los delitos.
Se impone aquí un pequeño comentario: la palabra “reprimir” puede ser entendida en dos sentidos, intervenir para hacer cesar la actividad criminal o responder ex post castigando a los autores. Comparando el texto con, por ejemplo, el del Protocolo I, sin duda solo la segunda interpretación es
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correcta. El artículo 28 presenta tres alternativas: o prevenir, o reprimir, o informar a las autoridades competentes con vistas a la persecución penal. lógicamente no se trata de uno, Dos y Tres, sino de uno y de Dos a) y b).
Según el texto del artículo 28, pero esta omisión de ejercer control que consiste en la omisión de punir tiene que ser la causa misma de la crimina-lidad, de un evento anterior. En simple lógica es imposible que un evento posterior sea causa de un evento anterior. Me sorprende mucho que los mejores especialistas en la materia, los sabios del derecho internacional penal, autores del Estatuto de roma, no hayan descubierto este defecto.
Mi conclusión es que el artículo 28 del Estatuto de roma, con relación al no castigar, falló. No puede servir de ejemplo o de inspiración, no sirve de fuente para decidir si un superior está obligado de castigar crímenes cometidos antes de que haya tomado el mando.
4.4.
Muy fuerte me parece el argumento de la finalidad del tratado. Es verdad que las jurisdicciones internacionales penales no aplican un tratado sino el derecho consuetudinario. Cada norma tiene un objetivo y no cabe duda de que el objetivo de la responsabilidad del superior es la supresión de criminalidad. Todos los argumentos de los “disidentes” convencen.
Aplicando la regla de la interpretación referente al objeto y al fin del Estatuto notamos que la no-responsabilidad del nuevo comandante nos llevaría a una laguna. Nadie tendría la obligación de perseguir crímenes cometidos hasta poco tiempo antes de la toma de mando del nuevo comandante, lo que contrasta claramente con el objeto del tratado. Esta impunidad podría entenderse como una estimulación a la criminalidad. (25)
¿Quiere esto decir que no hay un “pero”? En mi opinión, lo hay. Si bien el argumento de la finalidad de la norma es muy fuerte, convincente y esencial, es al mismo tiempo peligroso. Tras él puede esconderse la idea que el fin justifica los medios. Por eso me parece muy importante apoyarse también en otros argumentos.
4.5.
Como he dicho, el juez Shahabuddeen habla del carácter dogmático de la responsabilidad del superior. ¿Se castiga por haber participado en la
(25) liu § 30, Shahabuddeen § 39, Hunt § 40.
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comisión de los delitos o por no haber cumplido sus obligaciones? Es una pregunta justificada. Poco antes dije que la omisión de prevenir la comisión de delitos por los subordinados es muy parecida a una forma de complicidad por omisión. Pero ¿la cuestión de la omisión de sancionar? Por lo menos en la dogmática continental, fuera de la common law, no existe participación posterior a la comisión del delito. Se trataría de algo parecido a la denegación de justicia en el sentido del artículo 274 del Có-digo Penal Argentino, un delito independiente, castigado con una pena propia, no en función del delito cometido por la persona favorecida. Estas consideraciones apoyan la tesis de Shahabuddeen.
Pero crean otra dificultad. un delito tal no es conocido al derecho penal internacional. los tribunales internacionales no tienen competencia para crearlo. Por otra parte, según la construcción dogmática de los Estatu-tos, la responsabilidad del jefe viene claramente regulada como forma de participación.
5.
El resultado de estas reflexiones es triste: no veo una solución satisfacto-ria para la aplicación de la responsabilidad del comandante en cuanto a la obligación de castigar. Al mismo tiempo, sin embargo, afirmo que no hay razones válidas para no castigar al superior por la omisión de castigar crímenes cometidos antes de su toma de mando.
Para llegar a una solución satisfactoria se necesitaría una nueva norma que podría inspirarse del artículo 267k (2) que dice: “El superior que sabe que una persona que le está subordinada cometió un delito (...) y que no toma las medidas adecuadas para asegurar el castigo del autor será a su vez castigado con la pena de privación de libertad de hasta tres años o con una pena pecuniaria”.
Sabemos, sin embargo, que los molinos de la “legislación” internacional muelen despacio. Necesitamos paciencia. Paciencia, señoras y señores, la que ya han demostrado al escucharme. Muchas gracias.
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Comentario a la disertación
del profesor TrechsellEoPolDo SCHIFFrIN (1)
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1. Bases de la responsabilidad de los comandantes
He escuchado con mucho interés la disertación del profesor Stephan Tre-chsel, la cual se refiere a un problema muy específico, como es la res-ponsabilidad de los jefes de agrupaciones armadas cuando no evitan, en contextos de conflictos internacionales o internacionales, la comisión de crímenes de guerra por sus subordinados. El tema lo he tratado in exten-so al votar in re “Incidente de apelación Crous, Félix Pablo s/Dcia.”, causa N° 4476 del registro de la Sala II de la Cámara Federal de la Plata, 2009.
Debo efectuar una aclaración en el sentido de que la problemática men-cionada no es la principal que se da en el caso argentino respecto de la responsabilidad de jefes militares y otras autoridades. Desde el comienzo de los juicios sobre el terrorismo de Estado, o sea en el proceso contra los miembros de las tres primeras juntas militares de la dictadura castrense iniciada en 1976, la Cámara Federal de la Capital abordó la cuestión de la responsabilidad de los mandos a través de la idea de que el dominio de un aparato organizado de poder que se emplea conscientemente por los superiores para cometer los crímenes que ellos mismos planearon importa
(1) Juez integrante de la Cámara Federal de la Plata.
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un caso de autoría mediata. También me he ocupado del tema en el voto que acabo de mencionar.
A diferencia de nuestro caso, la perspectiva del profesor Stephan Trechsel es la de situaciones confusas de guerra civil con su conjunto de horrores, mientras que el terrorismo de Estado de la última dictadura militar argen-tina no fue parte de una guerra civil, sino la ejecución de un plan de exter-minio de las personas que el régimen consideraba elementos indeseables desde el punto de vista político, social y económico.
Se comprende que este tipo de situaciones no puedan ser miradas a tra-vés de una construcción que busque en ellas conductas omisivas. En reali-dad, la omisión de prevenir o de impedir se da frente a aparatos de terror como el que se puso en marcha entre nosotros como construcción auxiliar para los casos de funcionarios —sobre todo civiles— que no formaban parte del aparato organizado para el exterminio, pero que, sin embargo, ocasionalmente, se vieron en circunstancias en las cuales podrían haber hecho cesar la comisión de actos terroristas. Existen casos bien concretos en la jurisdicción platense que encuadran en este concepto.
De tal manera, no se trata de ver a los jefes como responsables por no pre-venir o no impedir o no castigar los actos de sus subordinados, sino como los que daban las órdenes a esos subordinados para ejecutar los crímenes que aquellos habían premeditado. Todo ello según un esquema en el que se estructuraban los modos de actuación y los tipos de horrorosa violencia psíquica y física que habrían de ser utilizados.
Se observa, pues, que, en tales condiciones, estamos contemplando el di-sertante y este comentarista situaciones de escasa proximidad. la nuestra tiene más parentesco con exterminios al estilo nazi que con los crímenes característicos de las guerras civiles que aborda la ponencia.
Ante estas situaciones he de lamentar que las responsabilidades de las altas jerarquías castrenses sólo quieran incluirse en las categorías de deli-tos omisivos. Esta última visión es posible para cierto tipo de casos, pero muchos grandes exterminios, como el ocurrido en la Argentina, deben observarse bajo la óptica, ya mencionada, del dominio de un aparato organizado de poder. Precisamente, para el caso argentino, hemos de destacar el enjundioso dictamen emitido por el profesor Kai Ambos y el Dr. Cristoph grammer, que se titula “Dominio del hecho qua organización. la responsabilidad de la cúpula militar argentina por la muerte de Elisa-
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beth Käsemann”, editado por el Instituto Max Plank para Derecho Penal Extranjero e Internacional ("Freiburg im Breisgau", 09/09/2002). (2)
Dicho lo anterior, creo propicia la ocasión para sintetizar, de manera aforís-tica, dado el tiempo disponible, las dificultades generales que presenta la aplicación del derecho penal de gentes, a las que alude la ponencia que co-mento, en cuanto a compatibilizar los principios generales del derecho penal con las premisas del derecho penal de gentes o derecho penal internacional.
2. El principio nullum crimen nulla poena sine lege
Hace ya mucho años, en un caso conocido, el del criminal de guerra nazi Schwammberger, un miembro de la SS que se encargó de manejar varios ghettos en Polonia y seleccionar a sus habitantes para conducirlos a los lu-gares de exterminio, me preocupé por hacer notar que el principio de lega-lidad del derecho penal interno corresponde a las características del poder estatal moderno y es una fuerte salvaguardia contra sus posibles excesos.
Pero, a la vez, destaqué que el carácter del derecho de gentes, que no es derecho estatal, sino de la comunidad humana en su conjunto, ni deriva de un super-estado inexistente. Se funda, en realidad, en lo que mala-mente se llama costumbre, pero que es la gran tradición del pensamiento jurídico inspirado en la visión de principios en busca de consensos que permitan llevarlos a cabo.
Como dice un gran tratadista en la materia, (3) ya no se trata del principio nullum crimen nulla poena sine lege, sino del principio nullum crimen sine iure.
Me remito, aquí, como en los otros puntos, a lo que expresé en el caso “Schwammberger”. (4)
3. Imprescriptibilidad
los procesos que han llevado y llevan adelante los tribunales argentinos y los que se han dado en el exterior a raíz de los actos de terrorismo de
(2) También publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, N° 16, Buenos Aires, 2003, y en http://www.pensamientopenal.com.ar/articulos/dominio-del-hecho-organizacion-responsabilidad-conduccion-militar-argentina-muerte
(3) M. Cherif Bassiouni, Crimes against humanity in internacional criminal law, Kluwer law Internacional, The Hague/london/Boston, 1999.
(4) ver El Derecho, t. 135, 1989, pp. 324 y ss.
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Estado argentino, no solo dependen del principio de legalidad sino de otros también decisivos. uno de ellos es la tan discutida imprescriptibi-lidad de los delitos de lesa humanidad. Ciertamente, el día de hoy, es éste un principio generalmente admitido del derecho penal de gentes, pero no ocurría esto cuando se trató el caso Schwammberger y aunque el principio ya estaba bien establecido al reanudarse, después de tantos años, en el 2001, los procesos contra los autores del exterminio producido por la dictadura militar, apareció otra cuestión referida a si no se daría una aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad.
Sabemos que para la jurisprudencia alemana es, hoy, la prescripción, un instituto meramente procesal, por lo que la prohibición de la retroacti-vidad no significa ningún obstáculo y esta opinión —contraria a la tradi-ción jurisprudencial argentina— ha encontrado, no obstante, cierta re-percusión en algún dictamen de la Procuración general y votos aislados en la Corte Suprema.
Prefiero la opinión de Vassalli en el sentido de que la no retroactividad de las figuras penales es un principio del derecho penal internacional. Tam-bién he estimado que el juzgamiento de los hechos de terrorismo de Es-tado que se realiza hoy en la Argentina no encuentra obstáculo en la no retroactividad penal, porque el principio de imprescriptibilidad ya había sido admitido por las Naciones unidas antes de que comenzara el exter-minio, según lo afirmo en mis votos de diversas sentencias. (5)
4. Jurisdicción universal
otro tema muy cercano a nuestra problemática en este campo es el de la jurisdicción universal. No olvidemos la posición señera del juez don Bal-tazar garzón aprobada por la Audiencia Nacional de España, que hizo valer este principio no solo para el relevantísimo caso de Pinochet, sino también para el juzgamiento en España de miembros de las fuerzas arma-das argentinas participantes del plan criminal ejecutado por la dictadura (especialmente en el caso de Scilingo).
Pero aquí estamos hablando de problemas y principios que integran una tradición jurídica extra estatal, un derecho de los juristas como portadores
(5) “Von Wernich, Cristian Federico”, Causa N° 2625, 07/03/2006; “Herzberg, Juan Carlos”, Causa N° 4758, 22/10/2008;, “Incidente de apelación Crous, Félix Pablo s/Dcia.” Causa N° 4476; “Manacorda, Nora raquel”, Causa N° 5634, 16/12/2010; “Medina, Mario Edgardo s/ Dcia.”, Causa N° 6507, 17/04/2012.
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de la tradición que encuentra eco, no tan especialmente en los estados ni en los convenios que celebren, sino en los consensos que se forman en la cultura y en la conciencia generales y cuyas expresiones más frecuentes están dadas en todo el mundo por los organismos de derechos humanos.
5. Concepto de delitos de lesa humanidad
Esto acarrea que las definiciones que dan los tratados sobre los delitos de lesa humanidad puedan ser cuestionadas. Así, todos sabemos que el art. 7 del Estatuto de roma conceptúa los crímenes de lesa humanidad como ataques sistemáticos o generalizados del aparato estatal, cometi-dos contra poblaciones civiles. Pero estas características masivas derivan de las condiciones históricas en que se celebró el juicio de Nüremberg y olvidan que un rasgo del derecho de gentes se da cuando se organiza in-ternacionalmente un sistema de prevención y represión de determinados hechos criminales, de lo cual es buen ejemplo la Convención contra la Tor-tura y su Protocolo Adicional. Pienso, entonces, que un crimen individual de tortura ejecutado por un agente estatal, en la actualidad, constituye un delito del derecho penal de gentes y discrepo, por ello, de lo decidido por la Corte Suprema argentina in re “Derecho” (Fallos, 330:3074).
6. Fundamentos de la vigencia en al ámbito interno del ius gentium penal
Cuando me tocó enfrentarme con el caso “Schwammberger” traté de in-troducir principios del derecho de gentes en el derecho positivo estatal argentino a través de características de este mismo derecho.
Continué haciéndolo por un tiempo, pero, a medida que realizaba nuevos ensayos, concluí que todos estos intentos eran en exceso cuestionables. Y así hube de evadirme de la prisión del derecho positivo estatal, tan critica-da por figuras inolvidables como la de Ehrlich, y comprendí que solo una concepción integral del derecho es capaz de dar cuenta de la vigencia que debe tener en todos los países el ius gentium. (6)
Desde luego no se me escapa que a esta posición se contrapone la idea de la soberanía estatal. Me he ocupado con extensión de este tema y no
(6) Sobre esta visión del derecho, ver, especialmente, el apartado 2 del trabajo de Simma, Bruno, “The Contribution of Alfred Verdross to the Theory of International law”, en http://www.ejil.org/issue.php?issue=59
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pude sino comprobar que se trata de un mito que malignamente invade las psicologías colectivas. Este mito es, en definitiva, un artilugio abogadil, propio de las luchas del Medioevo entre el Papado y el Imperio, que con-sistió en trasladar una tesis teológica de gran portada, la potestad absolu-ta de la voluntad divina, al Papa o al Emperador, transfiriendo después el dogma a todos los monarcas y, al fin, a las elites y burocracias que forman el tronco de los estados modernos. En realidad, la llamada soberanía es-tatal no es sino el conjunto de competencias estatales que deben coordi-narse con otras esferas del derecho.
Para verificar el proceso de cambio mental referido más arriba, hemos de adherirnos a la concepción tan antigua y tan nueva, parafraseando a Agus-tín de Hipona (“oh verdad tan nueva y tan antigua, tarde te amé”), según la cual el derecho fundado en la naturaleza racional del hombre que es-tablece las pautas mínimas para su subsistencia y desarrollo (que por una mala simplificación se acostumbra llamar el derecho natural), constituye la base para edificar principios y reglas que acompañen la evolución huma-na, no ya como esos elementos iniciales, sino como desarrollos para con-cretar, a lo largo de las situaciones históricas, lo que en el derecho mínimo de la razón no está ni contemplado ni solucionado.
El derecho de la razón natural, y su derivado el derecho de gentes, no son derechos de ningún estado, sino de la comunidad humana univer-sal. El marco de ese derecho es el que valida las normas de carácter más individualizado que forman el derecho interno de las naciones. En esta perspectiva, los que elaboran el derecho de gentes y los que lo aplican nunca pueden actuar en nombre de un estado aunque sean jueces de ese estado; son, en este campo, portadores de una misión que excede en mu-cho al poder estatal. Cuando digo que el derecho de gentes es derecho vigente en el territorio de un estado, ello significa que ese territorio está habitado por seres humanos que forman parte de la comunidad universal, que son los sujetos directos de tal derecho.
Para cerrar quiero que evoquemos el nombre de Hugo grocio como ejem-plo máximo de elaboración del derecho de gentes, cuyo legado ofrece tantas vetas de riqueza aún inexploradas y cuya profundización puede conducirnos a superar perplejidades del presente.
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El derecho al recurso y el rol de los tribunales
de casaciónlIlIANA E. CATuCCI (1)
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1. Recursos
En Recursos en materia penal, de Manuel Ayán, el autor recoge el con-cepto de “recurso” del diccionario de la lengua, que lo define como la “vuelta o retorno” de una cosa al lugar de donde salió. El término pro-viene del latín “recursus-us”, de “recurro-erre” que significa correr hacia atrás, o de vuelta.
recurso, dice Eduardo Couture, es un re-correr, correr de nuevo, el camino ya hecho. Jurídicamente, denota tanto el recorrido que se hace nueva-mente mediante otra instancia, como el medio de impugnación por virtud del cual se re-corre el proceso.
Para Clariá olmedo, es “…el medio impugnativo por el cual la parte que se considera agraviada por una resolución judicial que estima in-justa o ilegal, la ataca para provocar su eliminación o un nuevo examen de la cuestión resuelta y obtener otro pronunciamiento que le sea fa-vorable…”.
(1) Juez de la Cámara Federal de Casación Penal.
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2. El poder o la facultad de recurrir
Es la posibilidad o atribución acordada por la ley procesal al Ministerio Público y a las partes para atacar una resolución jurisdiccional cuando se la considere ilegal y agraviante, a fin de que el Tribunal que la dictó u otro de grado superior, mediante un nuevo examen, la revoque, modifique o anule.
Para lino Palacio, “…recursos son los actos procesales en cuya virtud la parte que se considera agraviada por una resolución judicial solicita, en el mismo proceso y dentro de determinados plazos computados a partir de la notificación de aquélla, que el mismo órgano que la dictó u otro supe-rior en grado, la reforme, modifique o anule…”.
Por ser un acto procesal de parte, constituye requisito subjetivo de admi-sibilidad de los recursos que quien los interpone haya sufrido un perjuicio o gravamen a raíz de la resolución que impugna. Ese interés debe revestir carácter procesal y no meramente doctrinal o científico y debe apreciarse según el punto de vista del ordenamiento jurídico y no desde el subjetivo del recurrente.
3. Los motivos del recurso de casación
los motivos del recurso de casación son dos: el error in iudicando, cuya consecuencia es la sentencia injusta, constituye lo que en nuestro dere-cho se llama, agravio; y el error in procedendo, que provoca la nulidad. El primero se refiere, como se dijo, a una injusticia, a un perjuicio material o moral; el segundo atañe a la desviación de los medios de proceder. los procedimientos no son fines en sí mismos, sino medios para realizar el derecho penal mediante una sentencia justa.
Estos conceptos son variados según el sector de doctrina que se seleccio-ne, pero a tenor de cualquiera de ellos, se contemplan los mecanismos para atacar un fallo. El Código Procesal Penal prevé esos motivos en el art. 456, incs. 1 y 2. la norma citada reza:
“El recurso de casación podrá ser interpuesto por los siguientes motivos:
1. Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva.
2. Inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con
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excepción de los casos de nulidad absoluta, el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanación del defecto, si era po-sible, o hecho protesta de recurrir en casación”.
Hace veinte años que comenzamos a trabajar en esta Cámara de Casación —ahora federal y al principio nacional—, y con mucho esfuerzo y poco material de consulta, tratamos de seguir como guía el mandamiento 2° del Decálogo del abogado, de Couture: ”El derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando”.
No pocas fueron las dificultades con las que tropezamos, y para resolverlas acudimos siempre a los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y, por su intermedio, a los de las Cortes extranjeras, en particular, la Interamericana y la Europea de Derechos Humanos.
3.1.
Interesante es apreciar de qué manera las convenciones introducidas por la reforma de la Constitución Nacional de 1994, en su art. 75, inc. 22, fue-ron interpretadas por el Alto Tribunal como guías para interpretar la medi-da de los agravios y, a su tenor, aplicar las normas procesales pertinentes.
Claro ejemplo de esto fue el fallo “Horacio luis giroldi”, del 7 de abril de 1995, en el que el Tribunal Superior declaró la inconstitucionalidad de los llamados “límites objetivos” de los recursos que vedaban la casación por la exigüidad de la pena.
Se trataba de un fallo de la Sala I de esta Cámara, que la suscripta integra-ba, en el que se había denegado la impugnación por tratarse de una con-dena a un mes de prisión impuesta al nombrado por ser autor del delito de robo simple en grado de tentativa. Penalidad que, hasta ese entonces, era una barrera para la concesión del remedio incoado y respecto del cual no se le había hecho lugar a la inconstitucionalidad con la alusión al caso “Jáuregui” (Fallos 311:274).
En ese precedente, la Corte interpretó que la cita del caso "Jáuregui", por el cual se consideraba satisfecha la garantía con el recurso extraordinario federal, había sufrido modificaciones con la ley 23.774 del año 1990.
Esta ley faculta al Alto Tribunal a rechazar, por aplicación del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, recursos extraordinarios por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas fueran insustanciales o carentes de trascendencia.
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En consecuencia, y a tenor del art. 8.2, ap. h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuanto dispone que “toda persona incul-pada de delito tiene derecho (…) de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”, ya el recurso extraordinario no era un remedio eficaz para la salvaguarda de la garantía de la doble instancia como “garantía mínima para toda persona inculpada de un delito”.
Entre sus argumentos, se lee que las leyes 23.984, que introduce el juicio oral, y la 24.050, al modificar la organización del Poder Judicial, indirecta-mente reconocen a la Cámara de Casación como “tribunal intermedio” para conocer los recursos de inconstitucionalidad y casación y para asegu-rar la garantía mencionada y satisfacer los requerimientos de la Conven-ción en el sentido de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción, que encuentra sentido en tomar las medidas ne-cesarias para remover los obstáculos para acceder a los recursos inter-nos adecuados. Tribunal intermedio donde pueden las partes encontrar la reparación de los perjuicios, y a su vez, que si llega a la Corte sea un producto más elaborado.
3.2.
Asimismo, en otro precedente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoce al querellante el derecho al recurso. Me refiero al fallo “Juri, Car-los Alberto s/ homicidio culposo” del 27 de diciembre de 2006.
Contra la absolución de Juri y la desestimación del recurso de casación por el límite objetivo previsto en el art. 460 del Código Procesal Penal, el querellante planteó la inconstitucionalidad de ese límite, porque vulnera la garantía prevista en el art. 8.2, ap. h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
la Corte abrió la queja, porque existía cuestión federal por tratarse de una sentencia definitiva atacada de arbitrariedad, y el derecho al recurso consagrado para la querella en nuestro bloque constitucional.
El acusador particular había pedido la pena de prisión de tres años (según versión anterior a la ley 25.189), más la inhabilitación que prevé dicha nor-ma, que no individualizó.
El Alto Tribunal dijo que el mínimo de la pena de inhabilitación era de cinco años, monto no alcanzado por el límite del art. 458 del Código de Forma, y señaló que se le había denegado el recurso de casación sobre la
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base de la pena de tres años de prisión como obstáculo para el recurso, sin tener en cuenta que, según la norma por entonces vigente, la pena pedida por el querellante era la máxima.
En consecuencia, entendió arbitraria la decisión de la Cámara de Casa-ción al denegar el recurso cercenando, el derecho a recurrir de la vícti-ma del delito o de su representante a partir de las normas internacio-nales sobre garantías y protección judicial previstas en los arts. 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Sin embargo, en ese precedente, mantuvo los límites del caso “Arce” que en seguida se verá.
En “Juri”, la Corte Suprema recordó que el criterio desestimatorio censu-rado no se ajustaba a la doctrina de ese Tribunal, según la cual “siempre que se invoquen agravios de naturaleza federal que habiliten la compe-tencia de la Corte, por vía extraordinaria en el ámbito de la justicia pe-nal nacional conforme el ordenamiento procesal vigente, éstos deben ser tratados previamente por la Cámara Nacional de Casación Penal, en su carácter de Tribunal Intermedio, constituyéndose, de esta manera, en tri-bunal superior de la causa” para la justicia nacional en materia penal, a los efectos del art. 14 de la ley 48. Hizo lugar a la queja y declaró procedente el recurso extraordinario.
En “Arce, Jorge Daniel” (Fallos 320:2145), dictado el 14 de octubre de 1997, como antes se dijo, se mantuvo los límites para el Fiscal. Se subraya, en ese fallo, que “la garantía del derecho a recurrir ha sido consagrada sólo en beneficio del inculpado”, en tanto el Ministerio Público es un órga-no del Estado y no es el sujeto destinatario del beneficio, no se encuentra amparado por la norma con rango constitucional.
Agregó que el derecho a la doble instancia no reviste jerarquía constitu-cional. El adecuado respeto a la garantía del debido proceso sólo exige que el litigante sea oído con las formalidades legales y no depende del número de instancias que las leyes procesales, reglamentando esta ga-rantía constitucional, establezcan según la naturaleza de las causas. regla alcanzada por la reforma de 1994 que consagra el derecho del inculpado a “recurrir el fallo ante juez o tribunal superior”. “Es voluntad del constitu-yente rodear al inculpado de mayores garantías sin que sea posible con-cluir que esta diferencia vulnere la Carta Magna, pues es una norma con je-rarquía constitucional la que dispone el tratamiento …” (considerando 8°).
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Acotó, por otra parte, que el Estado puede autolimitar el ius perseguendi en los casos en que considere que no revisten suficiente relevancia como para justificar su actuación y concluyó que, por ello, no es inconstitucional la autolimitación del art. 458 CPP.
3.3.
En cuanto a los derechos del justiciable, interesante es la mención del fallo “romero Cacharane, Hugo s/ ejecución penal” dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 9 de marzo de 2004. Se trataba de una sanción aplicada por el Servicio Penitenciario de Mendoza, en la que no se habían protegido los derechos del interno (art. 90 de la ley 24.660).
Se hizo referencia a los “Principios Básicos para el Tratamiento de los re-clusos” aprobados por la Asamblea general, resolución 45/111, ap. 5°, del 14 de diciembre de 1990, en cuanto expresa que “…con excepción de las limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del encarce-lamiento, todos los reclusos seguirán gozando de los derechos humanos y libertades fundamentales consagrados en la Declaración universal de De-rechos Humanos…”, y que Naciones unidas consideró que “…la persona detenida o presa tendrá derecho a ser oída antes de que se tomen medi-das disciplinarias. Tendrá derecho a someter tales medidas a autoridades superiores para su examen” (Principio 30.2, aprobado por la Asamblea general por resolución 43/173 del 9 de diciembre de 1988). Es decir, se le aseguró al preso su derecho a ser oído antes de que se tomen medidas disciplinarias, y a someter tales medidas a autoridades superiores.
Como vimos, las "reglas Mínimas para el Tratamiento de los reclusos con-sagra el Principio de legalidad en Materia Disciplinaria" (art. 29), el dere-cho a ser informado, a presentar su defensa y al examen del caso por una autoridad competente. recordó el Superior que los Principios de Control Judicial y de legalidad están receptados en la ley 24.660. Con lo cual, y con los límites indicados, dichas medidas, en principio dictadas por el juez de ejecución o por los que ejercen dichas funciones en el interior del país —con la excepción establecida en el considerando 6° de este fallo—, deben ser controladas por esta Cámara.
3.4.
En el fallo “Dubra, David Daniel”, del 21 de septiembre de 2004, la Cor-te Suprema dio prevalencia a la voluntad del condenado para recurrir en
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queja del rechazo del extraordinario por haber expresado, por carta, su voluntad de recurrir la condena.
En ese supuesto y pese al tiempo transcurrido, se hizo prevalecer la volun-tad del condenado, considerando además que no había sido notificado en forma personal de su condena, exigencia que se extrae de la opinión del Procurador en “Arduino, Diego José” (Fallos 274:XXXVIII), pese a que su agravio se consideró inadmisible.
Este fallo sólo es importante en cuanto impone atender la voluntad del condenado de recurrir sin que pueda considerarse extemporánea su pre-sentación por carta, dado que nunca había sido notificado, como era la obligación del órgano jurisdiccional.
3.5.
Párrafo aparte merece “Di Nunzio, Beatriz Herminia s/ excarcelación” del 3 de mayo de 2005. Se trataba de una excarcelación denegada por la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional. Se interpuso un recurso extraordinario que se le denegó porque esa Cámara no era el tri-bunal superior de la causa.
la Corte señaló que, por tratarse de una cuestión federal como era la excarcelación, debía entender esta Cámara como tribunal intermedio ("giroldi"). Puso de relieve que está “…facultada para conocer previa-mente en todas las cuestiones de naturaleza federal que intenten some-terse a su revisión final, con prescindencia de obstáculos formales…”. En síntesis, repitió que esta Cámara de Casación se encuentra facultada para conocer previamente en todas las cuestiones de naturaleza federal que intenten someterse a la decisión final de la Corte Suprema.
Es decir, que el concepto de sentencia definitiva para la Cámara debe ser el mismo que para la Corte, siempre que se invoque una cuestión federal o la arbitrariedad, y cada vez que se invoquen agravios de naturaleza fe-deral que habiliten la competencia de la Corte, por vía extraordinaria en el ámbito de la justicia penal nacional, conforme el ordenamiento procesal vigente, éstos deben ser tratados previamente por la Cámara Nacional de Casación Penal, en su carácter de tribunal intermedio, constituyéndose de esta manera en tribunal superior de la causa para la justicia nacional en materia penal, a los efectos del art. 14 de la ley 48. En el fallo citado, la Corte desestimó la queja, pero le dio a la defensa la oportunidad de plantear un recurso de casación.
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De sus antecedentes, surge que la defensora había interpuesto directa-mente un recurso extraordinario contra la confirmación de la denegatoria de la excarcelación de Di Nunzio dictado por la Cámara de Apelaciones. Por consiguiente, la Corte le abre una vía para examinar el agravio ante la Cámara de Casación si lo considera pertinente, sin tener en cuenta el error de haber considerado a la cámara de apelaciones como tribunal superior, desconociendo que ya no lo era más.
3.6.
la función de esta Cámara de Casación era, en un principio, nomofilác-tica o pura, destinada a unificar la jurisprudencia. Sin embargo, no era la función pensada al introducir el juicio oral, ni tampoco que la intervención de un tribunal colegiado, sin revisión ulterior, pudiera entenderse como suficiente garantía. En efecto, los errores humanos son siempre suscepti-bles de ser revisados y con miras a procurar la justicia había que acceder siempre al examen del fallo que llegaba.
uno de los primeros tropiezos con que nos encontramos fue, con frecuen-cia, la dificultad o la imposibilidad de deslindar los recursos que afectaban los hechos de los que involucraban al derecho, al punto de que si no se abrían los recursos, se trababa la decisión. No se podía corregir la aplica-ción de la ley sustantiva si el hecho estaba mal descripto, otra injusticia se cernía por ese camino.
Entonces, nos permitimos entender que, concedido el recurso por uno de los motivos, la jurisdicción quedaba abierta. Y una vez abierta, nada impe-día el control de las cuestiones de hecho, ni de las de derecho.
A través de los años, se impone la reflexión de que a partir del fallo “giroldi”, del año 1995, mediante el cual se declara la inconstitucionalidad del límite para recurrir por parte del imputado, tenemos que ingresar al examen de aquellos casos que la Corte asume, frente a la existencia de un agravio federal, y se puede no ingresar cuando la cuestión sea intras-cendente o insustancial, época a partir de la cual se comienza a recoger la reforma constitucional de 1994.
Si bien este recurso se asimilaba bastante al recurso extraordinario, resul-taba más difícil porque debíamos controlar la sana crítica, y la sana crítica examinada en la forma, indicada en “Casal”, se basa en un principio de lógica pura sobre un método histórico de apreciación de pruebas.
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Entonces, antes de cerrar un recurso, es necesario observar y reflexionar para determinar si, a pesar de no ser sentencia definitiva la decisión ataca-da, lo decidido es injusto, supuesto en el cual el recurso se debe abrir de todos modos. Así lo impone esta misión de hacer justicia a través de las formas legales vigentes.
A través de lo que se ha analizado, se advierte que se han seleccionado al-gunos fallos que son considerados como doctrina vigente del tribunal su-perior. Quedan excluidos de esa selección los dictados a nivel casuístico.
Es la Corte misma la que se encarga de hacer esa diferencia en el consid. 33 del fallo “Arriola”, referente a la desincriminación de la tenencia de mari-huana y, en ese sentido, previene que sólo ha de considerarse doctrina del tribunal aquello que la Corte viene repitiendo en sucesivos casos. Salve-dad que ha de tomarse como pauta de conducción.
3.7.
Decisiones relevantes son las que afectan al sujeto más importante del proceso penal que no es otro que el justiciable. la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho que no sólo debían revisarse las sen-tencias, sino todas aquellas decisiones importantes.
Es la Corte la que, en los fallos antes citados y en tantos otros, señala que se debe atender la voluntad del condenado. Así es que, en el fallo “Arduino, Diego José y otro s/ p.ss.aa. infr. ley 23.737” —recurso de Hecho—, del 22 de marzo de 2005, pese a que desestima la queja por no existir cuestión federal, hace suyos los fundamentos y conclusiones del Procurador Fis-cal al decir que el plazo para deducir el recurso extraordinario, en los casos de sentencia condenatoria, debe computarse a partir de la notifi-cación personal del procesado, con el fin de que tal clase de sentencias no queden firmes por la sola conformidad del defensor. Es decir que, no obstante la forma de notificación por lectura del fallo, con indiferencia de los presentes, según lo prevé el art. 469 del Código Procesal Penal, ha de entenderse la vigencia de lo dispuesto en el art. 42 del regla-mento para la Justicia Nacional, que requiere la notificación personal al condenado.
3.8.
En “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa” (Fallos 328:3399), la Corte, tras efectuar una reseña histórica del proce-
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so penal y acotar que nuestra Casación Penal procede de un modelo europeo, en lo que a esta esposición interesa, puso de manifiesto que en la actualidad ese recurso debe cumplir con el requisito constitucio-nal del derecho de recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior del art. 8.2, ap. h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el concordante art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Asimismo, si bien admitió que, en un primer momento, antes de la refor-ma Constitucional:
”…el recurso extraordinario era apto para garantizar el dere-cho al recurso del condenado (Fallos 311:2749), con posteriori-dad asumió que a partir de la incorporación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al bloque constitucional —mediante el art. 75, inc. 22— el recurso establecido en el art. 14 de la ley 48 no satisfacía el alcance del derecho consagra-do en el art. 8°, inc. 2°, ap. h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dado que las reglas y excepciones que res-tringen la competencia apelada de la Corte impiden que este recurso cubra de manera eficaz el contenido de esta garantía (Conf. Fallos 318:514)”.
Sigue diciendo que nada impide que, a través del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, se llegue a un “…resultado análogo al consagrado en la doctrina y jurisprudencia alemana con la llamada teoría de la Leistungsfähigkeit, que sería el ago-tamiento de la capacidad de revisión…“.
He aquí el meollo de la cuestión, ¿qué es lo revisable? la Corte misma es la que se encarga de aclarar ese interrogante al decir por oposición que “…lo no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inme-diación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y —en el nivel jurídico— porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria, o sea que el principio republicano de gobierno impide entender un dispositivo constitucional como cancelatorio de otro…”. En el caso de los textos de la Convención Americana y del Pacto Internacional que exigen la oralidad, de donde no puede entenderse que los arts. 8.2, ap. h de la primera, y 14.5 del segundo impongan un requisito que la cancela.
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En síntesis, la interpretación de esos artículos debe dirigirse a la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces del tribunal oral.
Encauza la medida de esa revisión a lo que, de hecho, sea posible revisar y reproduce el Principio general de Derecho que dice que la exigibilidad tiene por límite la posibilidad. relaciona, pues, esa medida de revisión con la doctrina alemana conocida como del agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit) y, con ello, abandona el límite de las cuestiones de derecho al que se circunscribía el recurso de casación. Dice, también, que en materia de prueba la casación debe valorar si se ha aplicado la sana crítica, si sus principios se aplicaron correctamente. Entonces, se debe revisar todo lo que sea susceptible de serlo, de conformidad con esas pautas.
En rigor de verdad, tan rica es la jurisprudencia de la Corte que a mí me encanta y enriquece revisarla punto a punto, y me cuesta dejar esta charla. He de concluir que cumplimos con las máximas de Couture, de ahí que “…aplicamos el derecho pero cuando el derecho se riñe con la justicia, optamos por la JuSTICIA…”.
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La perspectiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
a propósito de las violaciones graves
de los derechos humanosSErgIo gArCÍA rAMÍrEZ (1)
•
El tema sobre las violaciones graves de los derechos humanos está inserto en nuestras reflexiones, en nuestras preocupaciones y ocupaciones en el curso del proceso denominado de democratización de América latina, que tuvo inicio después de haber sido un continente poblado por muchas dictaduras durante muchos años. Sin embargo, no todos los países pade-cieron esta situación.
En América latina se generó un proceso de democratización que, sin lu-gar a dudas, nos enfrentó a algunos interrogantes y dilemas, los cuales también han tenido lugar en otras regiones del mundo, como Europa o África, por ejemplo.
(1) Ex Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Profesor Titular de la Facultad de Derecho de la universidad Nacional Autónoma de México. Investigador Titular en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la universidad Autónoma de México. Autor de más de cincuenta libros y numerosos artículos en materia jurídica, criminología y de derechos humanos.
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los interrogantes a los que nos hemos enfrentado han sido vastos: ¿qué se hace: investigar, juzgar y sancionar? o ¿fomentar y favorecer la recon-ciliación y la paz? una paz que podría llegar a ser un tanto mecánica, olvidando, ignorando o prescindiendo de los hechos y de las culpas del pasado.
Estas preguntas con frecuencia se han formulado junto a una hipótesis so-bre perdón deseable por los crímenes de ayer. Perdón emitido hoy y para facilitar el mañana. No es este mi punto de vista sobre el asunto.
Ciertamente, no comulgo con la idea de que exista aquí un dilema nece-sario. Me parece que los extremos de esa disyuntiva son perfectamente conciliables y que es preciso abordar como grandes cuestiones a satisfa-cer, la reconciliación, ciertamente la conciliación, es decir, la justicia. Hay que hacer justicia, esta es la mejor base, el mejor cimiento para una efec-tiva conciliación que tenga eficacia histórica.
los tratados de derechos humanos, por otra parte —pensemos que me estoy refiriendo a la jurisprudencia de una Corte de Derechos Humanos— no suelen poner la mirada sobre el tema de la reconciliación o de la con-ciliación con el mismo énfasis o la misma intensidad con que las ponen sobre las cuestiones que son naturalmente de los derechos humanos y de la justicia, a propósito de lo que pase con los derechos humanos.
El Sistema Interamericano, la Corte Interamericana y su jurisprudencia, que es copiosa a lo largo de más de 30 años, no han ignorado en ningún momento la facultad que tiene el Estado de defender las instituciones, propias de una sociedad democrática. A estas instituciones es a las que me refiero, y a la obligación que poseen de proteger a la sociedad de los ataques criminales. Para ello, la sociedad tiene que reaccionar ante los delitos más graves, ante las conductas más erróneas o ilícitas a través de medidas pertinentes, pero también esos tratados, esa jurisprudencia, esta práctica internacional reconoce que la persecución de los delitos más gra-ves, de los ilícitos más severos debe hacerse con estricta observancia, con riguroso apego a los derechos humanos.
Entre los varios ejemplos que pueden citarse de este discurso normativo del sistema americano, es destacable uno que no suele mencionarse en el acervo de tratados, protocolos o convenios del área interamericana, pero que merece estar inserto en ella a propósito de los derechos hu-manos. Me refiero a la Convención de Barbados contra el Terrorismo y
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a las declaratorias anexas a esta convención producidas por la misma conferencia, por la asamblea de la oEA en que se produjo la Convención de Barbados.
El acento que se puso en la lucha contra el terrorismo, indudablemente debe ser prevenido o combatido, se puso no menos que en la preserva-ción de los derechos humanos dejando en claro que el combate contra estas graves formas de criminalidad no deberían realizarse nunca (y su-brayo nunca como ha hecho la jurisprudencia de la Corte) a costa de los derechos humanos. los órganos de justicia que tienen que ver con estas cuestiones se constituyen así en garantes de que se haga verdadera justi-cia y se preserve la incolumidad de los derechos humanos y se salvaguar-de la causa de la justicia en materia de derechos humanos.
En esta charla estoy aludiendo o aludiré a las violaciones de derechos hu-manos, no a delitos. Quiero deslindar con todo rigor la naturaleza de una jurisprudencia derivada de una Corte de Derechos Humanos, que es un tribunal de derechos humanos y no una Corte Penal Internacional.
la propia Corte Interamericana así lo ha manifestado en numerosas oca-siones, no somos (decía la Corte y también lo decía yo cuando formaba parte de ella) un tribunal penal, sino un tribunal de derechos humanos. Por ello, bien hace y bien hacía la Corte en eludir, hasta cierto punto, aprecia-ciones que son características del derecho penal, señalamientos que son típicos del derecho punitivo, como por ejemplo referirse a delitos de lesa humanidad en lugar de hablar, como se debe, de violaciones graves de los derechos humanos. Sin embargo, también es evidente que los hechos son los mismos y esas categorías se encuentran emparentadas, cuando no confundidas. Empero, prefiero hablar de las violaciones graves a los derechos humanos, a sabiendas de que muchas de éstas son vistas (cuan-do la óptica es distinta por razón de competencia) como delitos, cuando verdaderamente lo son contra los bienes jurídicos que merecen mayor y más enérgica tutela.
El derecho internacional de los derechos humanos no pone el acento sobre la responsabilidad de los individuos, que se encuentran con todo un trasfondo oscuro con el que no pueden ser vistos con suficiente claridad, sino que pone la mirada en la responsabilidad de los Estados. Sin embargo, esta responsabi-lidad de los Estados aparece a partir de conductas que son atribuibles a seres humanos vinculados a esos Estados.
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Sobre eso también ha habido, desde mi punto de vista, relevante jurispru-dencia producida por la Corte Interamericana. la responsabilidad de los Estados en violaciones de cualquier carácter pero particularmente en las que ahora nos ocupan, las violaciones graves se generan por la interven-ción de agentes del Estado que directamente participan en estas trasgre-siones (situaciones muy frecuentes a lo largo y a lo ancho de este sufrido continente) o por sujetos que actúan, sin ser agentes formales del Estado, por encargo del poder público o bien por quienes actúan u operan, cosa que también es frecuente, en un marco de benevolencia, de aquiescencia, de encubrimiento o de negligencia por parte del Estado.
Con frecuencia se ha pretendido exonerar a los Estados de su responsa-bilidad, señalando que ciertos hechos fueron consecuencia de la actua-ción de individuos que de ninguna manera formaron parte de las filas de los funcionarios, sino que fueron empleados del Estado, es decir, particu-lares que actuaron por su cuenta y, por lo tanto, bajo su responsabilidad.
Sin embargo, también, ha expresado la Corte Interamericana que en mu-chos de estos casos los agentes operan con la franca complicidad del Es-tado, como ocurre notoriamente si hablamos de violaciones graves per-petradas por efectivos parapoliciales o efectivos paramilitares, situación que aconteció en puntos y momentos de la vida de nuestro continente. No se trata pues de cargar la responsabilidad sobre los individuos, de condenar a individuos, sino de condenar, a partir de los conductas de éstos, a los Estados.
Con ello me refiero a las violaciones graves, esto supone un dato valora-tivo adicional al de simples violaciones (perdonen que use la expresión "simples violaciones"), es decir, una delimitación de las violaciones ge-nerales respecto de violaciones graves de derechos humanos. He aquí un terreno peligroso y resbaladizo. Si se entiende que los derechos humanos son los derechos (o las libertades) básicos principales, primordiales del ser humano, en los que se refleja su dignidad y que merecen el mayor apoyo y la mayor tutela del Estado, no se entendería con facilidad que se hable de violaciones graves o de violaciones simples. En todo caso, la víctima no estaría dispuesta a calificar y, la sociedad tampoco, de leve a un derecho fundamental, un derecho básico de la persona.
Sin embargo, y más allá de esta cuestión, es posible establecer (y se ha es-tablecido) ciertos deslindes con determinadas implicaciones a propósito de las violaciones simples y graves. Cabe subrayar que no quiero incurrir
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en la relativización de la gravedad de las violaciones, ya que para mí todas podrían ser vistas como graves, sólo basta con que vulneren un derecho humano, pero tal vez, algunas de ellas revisten características tales que implican una mayor intensidad en la investigación, en el procesamiento y, probablemente, en la condena y en las consecuentes reparaciones.
Hay distintos factores para establecer el deslinde entre violaciones más o menos graves. En algunas ocasiones, ciertos analistas de derecho interna-cional han señalado que las violaciones graves son violaciones flagrantes, pero quizá no basta el dato de la flagrancia si ésta es meramente una pre-sencia intensa y visible de una violación, y se requieren otros elementos para calificar como grave una violación.
En informes a las Naciones unidas, Bassiouni optó por establecer, también a través de relaciones, cuáles serían estas violaciones graves que consti-tuirían en otros foros delitos de mayor gravedad para el derecho interna-cional penal.
la relación abarca conceptos tales como genocidio, esclavitud y prácti-cas análogas, ejecuciones sumarias o arbitrarias, torturas u otros tratos o penas crueles inhumanos o degradante, desaparición forzada, detención arbitraria y prolongada, deportación o traslado forzado de poblaciones y discriminación sistemática basada en raza o sexo.
Todo esto lo hemos padecido y, sin dudas, constituye una violación grave además de ser constitutivo de delito de lesa humanidad.
la Corte Interamericana liga obligaciones, crímenes de lesa humanidad y violaciones considerando distintos factores para caracterizar las violacio-nes graves. Factores que pueden ciertamente confundirse. Por ejemplo, cuando pretende caracterizar un hecho como violación grave se puede re-currir a la calificación grave del hecho, es decir, a la tipificación o conducta establecida por el derecho internacional criminal.
El preámbulo del Estatuto de roma y otros instrumentos aluden a estas características sobre las graves violaciones o delitos mayores cuando se refieren a atrocidades, a graves crímenes o a crímenes literalmente más graves para la trascendencia internacional en su conjunto.
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El recurso de casación contra
la sentencia de condenaJoSÉ I. CAFFErATA NorES (1)
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Voy a tratar de hacer un breve esquema de cuales han sido las herramien-tas que han llevado de la casación en los términos tradicionales a la casa-ción según "Casal", dejando en un interrogante cuáles han sido las conse-cuencias posteriores en la jurisprudencia en el fallo "Casal".
Voy a precisar más: no me voy a referir a cualquier recurso de casación, ni contra interlocutorios, ni recursos de casación del fiscal ni del querellante; sólo al recurso de casación del condenado contra la sentencia que lo con-dena. respecto de este punto, tampoco me voy a ocupar de todo sino de lo que para mí es la cuestión central, el verdadero corazón de la disputa. la pregunta es: ¿El control casatorio abarca o no abarca las denominadas cuestiones de hecho y prueba?
En el concepto tradicional teníamos dos pilares. El primero, que es posible en una decisión judicial distinguir claramente hechos de derecho; el se-gundo, que en la sentencia dictada en juicio oral nos aparece el concepto de inmediación como un componente esencial de los alcances que tiene que tener el recurso de casación.
Esta división entre hechos y derecho es lo que permite, anticipando la conclusión, señalar que el recurso de casación en términos tradicionales
(1) Doctrinario y Profesor Titular de la universidad Nacional de Córdoba.
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era solamente de control jurídico de la condena, mirando su coincidencia o no con normas constitucionales, con normas de derecho procesal con sentido constitucional, y con normas de derecho sustantivo.
la casación, decía la doctrina tradicional, “no se puede meter con los he-chos”, y el argumento que se utilizaba era el de la inmediación. De la San-ta Inmediación diría yo, reproduciendo algunas palabras del colega garcía ramírez. El argumento era ricardo Núñez por ejemplo, como el tribunal de juicio tiene un contacto directo e inmediato con la prueba sobre la cual luego construye sus conclusiones de hecho y el tribunal de casación no tiene este contacto directo e inmediato, el tribunal de casación no puede controlar lo que si pudo el tribunal de juicio mediante este contacto di-recto e inmediato. Conclusión, el tribunal de sentencia es soberano en la apreciación de la fuerza convictora de la prueba para fundar las conclusio-nes de hecho a las que arriba la sentencia.
Este concepto, que atraviesa muchas décadas en nuestro país, nos lleva a hacer un reexamen del tema de la inmediación.
¿Por qué dije santa inmediación? Porque hay un movimiento dual con la inmediación. Por un lado una especie de endiosamiento acrítico pícaro, como vamos a ver; por otro, una ausencia de reflexiones de carácter crítico que nos presenta la inmediación como tal.
lo primero que podemos encontrar es —como dice Ferrajoli, no yo— que lo bueno del juicio oral es que los jueces, en lugar de fallar sobre escritos muertos, lo hacen a base de la impresión.
¿Qué es la impresión? Es conocimiento intuitivo. Pero luego, cuando te-nemos que fundar esa impresión, lo tenemos que hacer racionalmente de modo que esta argumentación sea asequible y controlable por las partes y por la gente.
¿Alguien alguna vez ha analizado con toda la profundidad el caso de cómo hay que hacer para transformar una impresión en una conclusión fundada de acuerdo a las reglas de la sana crítica?
Esta pregunta es la que nos está llevando de la mano al primer interrogan-te crítico. Hay dificultades, y todos ustedes lo saben y lo han pasado, que se levantan de un debate con la convicción de que hay que condenar al acusado y que cuando quieren comenzar a fundamentar esta impresión no encuentran cómo.
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los jueces honorables, que son la mayoría, si no pueden hacerlo, absuel-ven. los que no tienen esa condición y hacen prevalecer su impresión con un criterio puro de justicia, ¿qué hacen con esta transformación? Buscan las pruebas que existan, las sobrevaloran y con esa sobre valoración de pruebas que no tienen una eficacia convictora manifiestan haber arribado a la certeza.
Este es un punto crítico de la inmediación que nosotros tenemos que, de entrada, abordar.
El segundo tema que se nos plantea es que el concepto de inmediación, este del contacto directo y personal con las pruebas que tienen los jue-ces, que tienen las partes y las partes entre sí, hoy día se ha ampliado en términos que todavía no hemos alcanzado a estudiar concretamente. Hoy tenemos la inmediación de acá, la que tenemos hoy y también tenemos la inmediación de los que me están viendo por televisión, la teleinmedia-ción, y tenemos la ciberinmediación; técnicas que, si ustedes advierten, no solamente han servido para validar la recepción de pruebas en lugares existentes a miles de kilómetros de esta sala de debate sino para hacer participar válidamente a imputados que tendrían que estar físicamente aquí.
No es mi intención hacer una crítica respecto de esto, simplemente me parece que es un punto nuevo de reflexión que se nos agrega respecto de la inmediación.
Tercera reflexión: muchas veces se hace de la inmediación una adoración hipócrita. ¿Por qué?
Veamos la interpretación tradicional de nuestro código. los jueces que no han tenido contacto directo con la prueba no pueden controlar esta prueba por la vía de la casación. Pero ocurre que los jueces que tienen que dictar la sentencia tienen una enorme cantidad de posibilidades de fundarse en pruebas que no han recibido de modo inmediato y directo, a saber: las actas, las pericias, los testimonios (el testigo no pudo venir, el testigo se contradijo, el testigo no se acuerda y hay que ayudarle la memoria), incluso en cuanto al imputado, que si se abstiene de declarar se lee lo que dijo antes, y si se contradice, se lee lo que dijo antes por contradicción.
resulta entonces que tenemos que los que van a dictar la sentencia que son los que tendrían que tener este contacto directo con los elementos de
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prueba y los sujetos procesales, dictan sentencia sin casi ninguna inmedia-ción. Eso si, para controlar esas sentencias en las que no hubo inmedia-ción el Tribunal de Casación carecía de toda posibilidad porque no había tenido inmediación. Este argumento, advirtamos, si no es hipócrita por lo menos es inconsistente.
Por último, tenemos que pensar que la inmediación también es un pro-ducto humano, que si bien es un medio sumamente idóneo para percibir dentro de esta comunicación personal aspectos verbales y aspectos no verbales de lo que se puede percibir en un debate, esto requiere además que quienes perciben esto estén todo el tiempo con las luces prendidas, que estén todo el tiempo atendiendo, que no se duerman. ustedes me dirán “¡oiga Cafferata, no se pase de la raya, los jueces no se duermen!”. Bueno, Calamandrei decía en su libro Elogios de los jueces escrito por un abogado, (2) que fue un juez a una óptica y le dice al óptico: quiero anteojos oscuros.
"¿Estos? dice el óptico.
No, quiero más oscuros.
¡Estos!
No, más oscuros.
le pregunta el óptico: ¿Dígame, usted quiere anteojos para sol?
No mi amigo, quiero anteojos para sueño".
Calamandrei, no Cafferata. Se duermen los jueces en el debate. Esto lo dijo Calamandrei que habla tan lindo y este Cafferata que viene a decir macanas, esperen un poquito.
Si nosotros nos tomamos un trabajo de leer la jurisprudencia del Supre-mo Tribunal Alemán que nos traen a todos estos alemanes a los que le estamos rindiendo culto en este momento de los que no tengo nada que decir; nos encontramos con que el Superior Tribunal ha dicho esto: es verdad que los jueces se duermen pero hay distintas clases de sueño. Si el que se duerme lo hace cuando se está recibiendo una prueba no esencial, la sentencia es válida. Ahora si se durmió cuando una prueba era esencial la sentencia es nula.
(2) CAlAmAndrei, Piero, Elogios Para los Jueces Escrito por un Abogado, Madrid, rEuS, 2009.
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Entonces en la Italia de Calamandrei, en la Alemania de estos días y quizá también en la Argentina esta que tenemos, es humano que los jueces se duerman y después de dos horas de escuchar esto o de quince minutos de oírme a mí decir macanas se les empiezan a caer los ojos, pobres jueces que tienen que estar horas y horas y horas.
¿Qué quiero decir? que esto es lo mejor pero no es perfecto, y cuando yo dije que esto era tramposo se debía a que este endiosamiento acrítico de la inmediación era la trampa para hacer de la inmediación un nuevo y distinto sistema de valoración de las pruebas, pruebas que se reciben en el juicio oral con todas sus ventajas y bondades en donde va y viene esta química que se realiza o que se desarrolla y esto no se puede controlar. los jueces se convencen por lo que ven, oyen y por lo que les entra por la piel y por los ojos. ustedes fíjense, viene un solo testigo, no hay otro testigo del hecho, es uno sólo, los jueces tienen que creerle o no creerle y muchas veces le creen porque le creen y ¿Qué es lo que dicen? “¡El testigo me impresionó como veraz, y además le hemos hecho antes un test psicológico para saber si tiene tendencia a fabular o confabular!”
Nunca, no existe salvo en algún caso muy particular. “Es esta divina chispa del juez”, decía Manzini; “la experiencia del juez”, decía Florián, digo yo esta química de la sinceridad que se establece entre el juez y el testigo mediante el cual yo me doy cuenta en este intercambio que me están di-ciendo la verdad, percibo que me están diciendo la verdad. Esto es parte de las ventajas del juicio oral, por lo tanto, como la prueba de la credibili-dad, la estoy probando por la química de la sinceridad porque en el fondo es lo que a mí me parece estamos incorporando la irracionalidad como un modo de valoración de la prueba.
Dirán: “¡Cómo habla macanas Cafferata!” Yo digo: habla macanas Perfec-to Andrés Ibáñez que es quien hace esta reflexión.
Hecha esta desmitificación de la inmediación, vamos al primer avance. El sistema tradicional de casación se pone en crisis con la incorporación de la normativa supranacional primero por ley y por último a nivel constitucional entre nosotros en el año 1994, donde se establece un verdadero derecho que antes no se reconocía de carácter constitucional del imputado al recu-rrir la sentencia. Tan antes no se reconocía que esto dio lugar a la célebre cuestión de la Tablada a la que no me voy a referir por ser conocida por todos. En ella la sentencia que se dictó era irrecurrible según la ley de
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defensa de la democracia. Entonces cuando fueron a la corte a expresarse y dijeron:
“¡No me han dejado recurrir!”
la corte dijo:
“Señor, el recurso no integra el derecho de defensa salvo que una ley pro-cesal se lo acuerde. Si una ley procesal no se lo acuerda el recurso contra la sentencia no es inconstitucional”.
Esto es una novedad, digo para los que dicen que la normativa suprana-cional no ha agregado nada a lo que ya teníamos.
Entonces me dio la impresión, o nos dio la impresión a mucha gente, que este cambio de categoría requería un análisis crítico para ver si esta garan-tía de nivel constitucional encontraba plena satisfacción en un recurso de casación como el que teníamos legislado en todo el país.
Como obviamente esto no era así, aparecieron una serie de aportes. De-cían, bueno, como para que esto ocurra y satisfaga hay que hacer una in-terpretación con criterio flexible del recurso de casación o hay que ampliar significativamente el objeto del recurso de casación permitiendo que se incorporen como causales del recurso las causales de revisión del recurso firme o algunas incursiones acerca de la prueba como cuando hay una falsa percepción de la prueba o cuando en la motivación se atribuía un contenido inexacto a la prueba o se prescindía del verdadero contenido y significado de esa prueba.
Todos estos avances que fueron teóricos a mí me seguían pareciendo in-suficientes. ¿Por qué? Porque si hablamos con el corazón en la mano, el poder de los jueces no es si te aplico concurso real o concurso aparente sino que el verdadero poder es es el dedo de Dios cuando el juez te dice: “¡vos fuiste!”; ese es el poder de los jueces: “¡vos fuiste el autor de este delito!” Y, curiosamente, es la semejante atribución la que me mete a mí dentro de la jaula del derecho penal y ahí puedo solamente discutir si el león gordo es más cruel que el león chico porque el león grande es cali-ficado y el león chico es atenuado pero los dos muerden. Es lo único que puedo hacer, discutir que león me muerde y en la jaula de los leones me metieron sin discusión.
Entonces este aspecto es el aspecto central de la casación o mejor dicho el corazón de la discusión sobre la casación.
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Hablaremos entonces de "Casal", fallo al que tanto nos hemos referido durante esta mañana y parte de esta tarde. El mismo se asienta sobre dos pilares también.
Pilar uno, eso de que se puede distinguir en una sentencia claramente los hechos del derecho es mentira. Porque están tan íntimamente conectados que cualquier error en uno se proyecta sobre el otro.
Segundo, "Casal" dice: los tribunales de casación tienen que hacer el máximo esfuerzo revisor sobre los hechos y sobre el derecho, tienen que revisar todo lo que es revisable y señala, lo no revisable es aquello que ingresó al debate pero no se documentó, la prueba que entró pero no quedó ningún registro. Y también es irrevisable aquello que depende de modo exclusivo y excluyente de la inmediación y cuando va a dar el ejem-plo habla de lo que decía yo recién, de la credibilidad o apreciación per-sonal que recogen los jueces de los medios de prueba o del imputado, pero agrega, esta no revisable impresión personal tiene que estar fundada porque el tribunal de casación tiene la posibilidad de controlar esa funda-mentación por la cual sobre la base de algo que solamente la inmediación que el tribunal de juicio ha permitido aprehender se transforme en un razonamiento que sea criticable.
¿Qué es lo que sí puede controlar el tribunal de casación?
No solamente la prueba documental sino toda aquella prueba de cuyo contenido y fiabilidad exista constancia actuada luego de dictada la sen-tencia. Con lo cual está señalando este tribunal que se puede revisar toda la prueba que se ha incorporado por la lectura, las pruebas cuyas constancias han quedado en el acta del debate a pedido de las partes o indicación del tribunal, la prueba que el propio tribunal cuando hace su sentencia describe en su contenido. Sobre esto sí puede alcanzar la prueba.
Bien, ¿y el corazón?
Sobre esta prueba que se puede revisar, "Casal" dice que es posible anali-zarla en lo que estaba prohibido analizar en el concepto tradicional. En su concreta potencia convictora para llegar a una conclusión, la fuerza proba-toria de la prueba. No el razonamiento que hacemos de esa prueba para llegar a una sentencia, no, "Casal" dice que se puede revisar la fuerza convictora de la prueba.
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¿Dónde lo dice?
Primero, "Casal" anula una sentencia en donde se invocaba como agra-vio la violación del in dubio pro reo. Segundo, cuando hace referencia al método histórico que recién nos ilustraba la Dra. Catucci, dice que el último paso de el método histórico es el de la síntesis comparativa de la prueba, y si de esa comparación surgen conclusiones opinables o poco asertivas, estas deben jugar a favor del imputado por aplicación del prin-cipio in dubio pro reo.
¿Y el in dubio pro reo que es si no revisar la falta de potencia convictiva de la prueba para llegar a una conclusión?
Entonces, el avance de entre los muchos avances de "Casal", yo lo podría sintetizar de este modo: cuando tenemos pruebas cuyos contenidos y fia-bilidad puede examinar el tribunal de casación porque quedó constancia actuada, el tribunal de casación puede reexaminar esa prueba, y si de ella se advierte que la convicción de culpabilidad a la que llegó el tribunal le falta potencia probatoria, si esa prueba no tiene la capacidad de provocar esta convicción a juicio del tribunal revisor puede meterse, puede anular, puede absolver.
El problema se plantea cuando en la sentencia de condena la prueba di-rimente de esta condena es una de estas que dependen directa y exclusi-vamente de la inmediación.
En estos casos hay como dos teorías. una dice que aquí la casación no puede reexaminar la potencia convictora, y la otra dice que por qué en el juicio de casación no reproducimos esa prueba para que el tribunal pueda completar su conocimiento de las pruebas a través de su constancia actua-da con esta inmediación o contacto personal que se puede reproducir en este momento de la casación.
Así me parece que están las cosas.
Creo que este es mi aporte y traté de sintetizarlo.
Debo sí decir, cuando recorría a los presentes con mi mirada sentí una inti-midación porque estaba hablándoles al pleno de la casación, a los jueces que tienen la responsalibidad y la solvencia necesaria para resolver estos temas pero luego me fui desinhibiendo.
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giuseppe Delampedusa, escritor italiano, puso en boca del príncipe Fabri-cio Corvera, el gatopardo, esta cínica y triste frase: “si queremos que todo siga como está es necesario que todo cambie”.
Yo creo que en lo único que no se puede caer es en este error: en pre-tender que "Casal" cambió toda la casación, que es algo completamente nuevo porque yo les garantizo que si así va la progresión vamos a tener en lugar de una muletilla, dos. la muletilla antigua que era: tratándose de cuestiones de hecho y prueba esto no es materia del recurso de casación, entonces rechaza. Habiendo hecho el tribunal el máximo esfuerzo revisor de la sentencia ha llegado a la conclusión de que el recurrente cuestiona aspectos de hecho y prueba ajenos a la competencia del tribunal. Es decir, si queremos cambiar todo vamos por el transcurso natural de las cosas a lograr que nada cambie. Esto no es un mensaje pesimista ni una crítica, sólo estoy tratando de hacer una advertencia porque estamos en un mo-mento afortunado dentro del pensamiento procesal en donde hay una efervescencia de ideas, de conceptos, de modernismos que me parecen excelentes y de los cuales, con menos años, supe haber participado en todos, y luego mayor, uno trata de hacer una selección crítica para separar lo que es burbuja de lo que es materia que está efervescente.
Mi convicción humilde es que "Casal" no ha alcanzado su verdadera capa-cidad de rendimiento. Tanto por algunos excesos que cometen algunos tribunales de casación en el país como por algunos límites que a la doc-trina de "Casal" le ponen estos tribunales. Nuevamente les agradezco y es un aporte humilde aunque al transmitirlo no pareciera tal por el énfasis impuesto.
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Conferencia por los 20 años
de la Cámara Federal de Casación Penal
ÁNgElA E. lEDESMA (1)
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Este panel se ha denominado "reforma al Modelo de Enjuiciamiento Penal", pero pareciera que esta reforma al modelo de enjuiciamiento no tuviera nada que ver con la Casación o con lo que hoy estamos conmemo-rando. Sin embargo, estos 20 años no son sólo de la Cámara, sino también de la puesta en vigencia del actual modelo de enjuiciamiento penal para el orden nacional y federal.
Así como nos ha propuesto exponer nuestro señor presidente, el Dr. Pedro David, “balances y perspectivas”, solamente quiero mencionar dos ideas desde ese punto de vista.
Para ello, voy a tomar las palabras de la Corte en el consid. 7° del caso "Casal", del que venimos hablando, dado que a veces, al mirarlo con en-tusiasmo desde el derecho al recurso, no lo valoramos a partir de las pri-meras consideraciones, en las que, de alguna manera, coloca en escena este derecho al recurso que hoy tenemos en tratamiento.
la Corte nos dice con toda claridad que la Constitución Nacional estable-ció, como objetivo legal, un proceso penal acusatorio y con participación
(1) Juez de la Cámara Federal de Casación Penal. Profesora Titular de la universidad de Buenos Aires.
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popular. la legislación nacional no se adecuó a este objetivo y esto acon-teció desde las primeras leyes, el primer Código Procesal Penal denomi-nado “Código obarrio” —que fue producto de una emergencia, como también se describe en este fallo— que, sin embargo, sobrevivió a la his-toria por más de 100 años.
la sanción del actual Código y su puesta en vigencia en el año 1992 signi-ficó, sin duda, un avance sobre el modelo anterior y sobre el antiguo mo-delo napoleónico. También significó un avance la oralización del debate, pero como bien se señala en este y en otros precedentes de la Corte, a partir del caso "Quiroga", "llerena" y otros tantos, el modelo de enjuicia-miento penal instituido por la Constitución desde 1853 es el modelo de enjuiciamiento acusatorio. Estamos todavía en deuda con la Constitución en tal sentido.
En realidad, resta esta adecuación de la legislación en materia de derecho al recurso, y la adecuación organizacional, a fin de dar verdadera eficacia al derecho al recurso como nos lo está reclamando hoy la Comisión Inte-ramericana en el informe N° 172 del caso “Mendoza”, y donde nos dice que se reconocen los esfuerzos hechos por la Argentina a partir del caso "Casal", pero que todavía debemos seguir progresando en esta línea, no sólo a nivel legislativo, sino también organizacional.
Esta necesidad de analizar la problemática que nos trae también otro in-forme, el N° 173 de 2010 con el caso “Mohamed”, y que tiene que ver con la función que cumplimos nosotros. Si hacemos Casación positiva y si tomamos una decisión sobre el objeto o sobre el fondo, se debe insertar creo, humildemente, dentro de un proyecto integral de reforma al modelo de enjuiciamiento penal, porque ello es lo que reclama la Constitución y esto es lo que hoy ha reconocido la Corte modificando esa tradición a la que ella misma hiciera referencia, donde las decisiones jurisprudenciales iban detrás de las decisiones legislativas, es decir, cuando nuestros tribu-nales no se adelantaban con declaraciones de inconstitucionalidad para apresurar al legislador.
Por el contrario, hoy la Corte ha modificado esa orientación jurisdiccional y estamos a la espera de un fuerte debate en el Congreso de la Nación de distintos proyectos que esencialmente se compadecen con un modelo constitucional de enjuiciamiento penal acusatorio con todo lo que ello significa. No me voy a detener por cuestiones de tiempo en esto, pero algunos dirán para qué si todo está funcionando muy bien, y, en este
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aspecto, creo que la segunda idea que tenemos que instalar aquí es la necesidad no sólo de la eficacia del derecho al recurso, sino de la eficacia del juzgamiento.
Hay delitos que en la Argentina no se juzgan o que, por lo menos, nun-ca llegamos a condenar. Muchas veces, nosotros tenemos tristeza por las prescripciones que declaramos, y mucho más cuando esa prescripción lo es por violación al plazo razonable.
En una sencilla medición que estamos realizando de los casos en los que nos toca intervenir, advertimos que esto sucede con delitos muy sensibles para el erario público; con delitos en los que está en juego el patrimonio del Estado. El promedio de las causas en las que nos ha tocado intervenir muestra que las investigaciones, por ejemplo, llegan a 14 años, cuando el máximo de pena previsto para una evasión agravada es de 10 años. Enton-ces, esto nos demuestra que el sistema no funciona.
No solamente necesitamos la reforma integral porque este es un recla-mo de adecuación de nuestras instituciones al sistema de enjuiciamiento constitucional vigente desde 1853 —enfatizado en la Constitución que introduce el bloque de constitucionalidad previsto en el art. 75, inc. 22 en 1994—, sino que es un requerimiento para las víctimas de los delitos y para los imputados en términos también de eficiencia y eficacia.
En este sentido, más de 200 jueces nos estamos expidiendo y ya hemos firmado una declaración dirigida a los demás Poderes del Estado para que se produzca este debate para la reforma integral en la que, entiendo, se deben también insertar las modificaciones indispensables para lograr la eficacia que, desde el nivel interamericano, se nos está reclamando en términos de acceso a la justicia, a partir de esta regla esencial del debido proceso que es también el derecho al recurso.
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La evolución del recurso de casación en Costa Rica y la incidencia de los fallos de la Corte Interamericana
El caso “Herrera Ulloa”
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1. Origen y funciones políticas de la Casación
la vigencia efectiva del principio de inmediación y de oralidad suscita una radical transformación del recurso de casación. En los sistemas procesales escritos, la casación sí es, efectivamente, un recurso extraordinario. Su ad-misibilidad es muy restringida, no sólo porque se admite, exclusivamente, para los casos más graves, sino porque los requisitos de admisibilidad, en la práctica, tienden a ser formales y restrictivos. (2)
(1) Magistrado Titular de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa rica. Especialista en Derecho Penal, doctorado en la universidad Complutense de Madrid, España. Ex Presidente del Tribunal de Casación de Costa rica. Profesor de Posgrado de la universidad de Costa rica.
(2) Algunas de las disposiciones que regulan el recurso de casación en los códigos proce-sales que siguen el sistema procesal mixto o inquisitivo evidencian un excesivo formalismo sobre este medio de impugnación. Así sucede, por ejemplo, con el apartado segundo del artículo 307 del Código Procesal Penal boliviano derogado, que establecía que “se declarará infundado el recurso, cuando del examen de los autos resultare no ser evidente la violación de las leyes acusadas por aquél...”. Esta disposición exige que la violación de la ley sea evi-dente; requisito que permite que los jueces restrinjan, excesivamente, los casos en los que, a pesar de haberse producido la violación de la ley, por no ser evidente, se rechacen.
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En Costa rica, el recurso de casación sufrió una transformación progresiva a partir de la introducción del procedimiento oral en 1975. (3) Si hasta me-diados de la década del ochenta fue un medio de impugnación formal, ex-cepcional y legalista, en la década del noventa se convirtió en un recurso ordinario que tutela la vigencia de valores constitucionales y que reduce al máximo las exigencias formales que, tradicionalmente, ha caracterizado a la casación. la introducción del procedimiento oral y contradictorio exige una variación de los objetivos y de la función que cumple este medio de impugnación, especialmente en el contexto de un procedimiento escrito.
En la mayor parte de los países en donde el procedimiento penal es es-crito e inquisitivo, el recurso de casación tiene escasa trascendencia en la práctica judicial, porque el procedimiento es tan lento y el recurso tan for-mal, que este medio de impugnación se convierte en un remedio tardío, esporádico y con escasa influencia en la determinación de los valores fun-damentales que deben orientar la actividad judicial en el proceso penal. Esa debilidad se aprecia muy bien en la tutela de las garantías procesales y, especialmente, respecto del derecho a la impugnación: en el contexto de un procedimiento escrito, se cumple con la segunda instancia, reser-vándose la casación para casos tan excepcionales que, como garantía de una revisión integral del fallo, pierde importancia. la progresiva introduc-ción de un modelo procesal predominantemente oral —según los objeti-vos del Código promulgado en 1973 y que entró a regir en 1975—, (4) hizo que éste no fuese el caso de Costa rica.
Esta exigencia propicia la creación de criterios formales y arbitrarios que desnaturalizan este recurso. Igual exigencia se encuentra en el apartado tercero del mismo artículo comentado. En Costa rica imperaron criterios excesivamente formalistas hasta mediados de la década de los ochenta, en el que se le dio preeminencia al principio de tutela judicial efectiva.
(3) El Código Procesal de 1910 rigió hasta el inicio de la vigencia del Código Procesal Penal, en 1975. En cuanto a la casación, éste siguió las directrices generales que caracterizan el proceso civil. Así, se asumió una clasificación clásica, como la diferenciación entre el error de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas —que se reguló como una cuestión en cuanto al fondo (según el art. 610, inc. 3), dejando el tema del procedimiento en una rígida definición taxativamente indicada en la ley (art. 611, ibid)—. Se trata de una situación que res-tringe, como es comprensible, la actuación del Tribunal de alzada. No puede olvidarse que este Código de 1910 contemplaba la apelación, por lo que la casación era un clásico recurso excepcional; una apelación que, en un sistema escrito, se convierte en una formalidad sin ninguna trascendencia como garantía procesal.
(4) El modelo del Código Procesal Penal promulgado en octubre de 1973 mediante ley 5377, y con vigencia efectiva a partir del 1 de julio de 1975, se inspiró en el Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba, Argentina. Se contó con la asesoría y la guía del recordado pro-fesor cordobés, Alfredo Vélez Mariconde.
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Desde sus orígenes, la función que cumple el recurso de casación se ha ido transformando, sin abandonar algunas de sus funciones originales. En reali-dad, el rol que cumplía originalmente ha sufrido una significativa variación. Por ejemplo, tradicionalmente se ha considerado que en el recurso de ca-sación no se valoran los hechos, sino sólo la correcta aplicación de la norma sustantiva. Este principio ha sufrido importantes variaciones, tal como se analizará, porque en la casación moderna —y dentro de ciertos límites clara-mente definidos— sí se valoran los hechos. Así, ocurre, por ejemplo, cuan-do se objeta el razonamiento del juzgador por violación de las reglas de la sana crítica. En el caso de Costa rica esta orientación fue muy clara a partir del modelo de enjuiciamiento de 1973, aunque en todo momento —tanto en el modelo procesal de 1973, como en el vigente a partir de 1998— se tuvo a la casación como el único medio de impugnación, situación que re-quirió una progresiva migración de la casación como recurso extraordinario hacia una impugnación garantía, como lo prevé el Pacto de San José.
Desde el punto de vista político constitucional, las salas de Casación lati-noamericanas, como tribunales de la cúpula judicial, enfrentan serias limi-taciones en su independencia, ya que difícilmente puede ser independien-te una jurisdicción cuyos miembros se designan por motivos estrictamente político partidistas (incluso, el plazo de su nombramiento coincide con el período que corresponde al partido de gobierno). Es decir, la designación de los jueces de Casación por motivos estrictamente político-partidistas, su falta de experiencia y especialización, la brevedad en el ejercicio de funciones —que no excede, en algunos casos, los cinco años—, determi-na, sin duda alguna, que aún ahora los órganos jurisdiccionales encarga-dos de la casación carezcan de independencia; independencia ésta que tampoco tuvo el viejo Consejo francés. Es interesante mencionar que, en muchos países, los jueces de la cúpula judicial no son designados por un plazo indeterminado o vitalicio, sino que tienen un plazo breve —en al-gunos casos, cinco años; (5) en otros, como ocurre con Costa rica, (6) ocho
(5) En el caso de Panamá, los magistrados de la cúpula judicial se eligen por un plazo de diez años, siendo poco probable que sean reelectos. En el caso de guatemala, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia se eligen por un período de cinco años, con pocas probabi-lidades de ser reelectos (ver artículo 215 de la Constitución guatemalteca).
(6) El art. 158 de la Constitución Política costarricense establece que los magistrados de la Corte Suprema de Justicia serán electos por un período de ocho años y se considerarán reelegidos por períodos iguales salvo que, en votación no menor a los dos tercios de la to-talidad de los miembros de la Asamblea legislativa, se acuerde lo contrario. Si bien en casi todos los casos se ha producido la reelección, porque se requiere una mayoría calificada de
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años—. un juez a plazo no es un juez independiente, carece de la estabili-dad que requiere el ejercicio de la judicatura.
respecto de la función unificadora, también resulta dudoso que, aún ahora, pueda ser concretada por las Jurisdicciones de Casación, cuando en sus resoluciones predominan criterios formalistas y procedimentalis-tas. una Casación que resuelve con lentitud, que conoce pocos casos y que, ignorando valores constitucionales, aplica una interpretación con-servadora, tampoco cumple la función unificadora que, tradicionalmen-te, se le atribuye. la distancia entre el viejo Consejo francés y la casación en algunos sistemas judiciales latinoamericanos, no es tan abismal como parece.
Cuando el juez tiene la facultad de interpretar la ley, puede, incluso, darle un sentido distinto a aquél que el legislador originalmente se pro-puso. En el origen de la casación, la desviación de los jueces de la letra de la ley se consideraba como una intromisión de la judicatura en la función legislativa. Esta visión puede mantenerse vigente en la cultura judicial, con otros argumentos, pero que no modifican su esencia. El for-malismo y la sujeción extrema al texto de la ley se integran a la cultura judicial, ignorando el sentido de la impugnación como garantía para los derechos fundamentales.
la casación, en su expresión más moderna, nace en diciembre de 1790. la interpretación normativa uniforme era su objetivo fundamental, pero se señalaba que en ningún caso podía conocer el fondo de los asuntos, definiendo su competencia mediante la rígida fórmula de “contravention au texte de la loi” (7) y habilitando, además, la tutela indirecta de un valor constitucional tan importante como el principio de igualdad, ya que la interpretación uniforme permite, también, que la ley se aplique por igual a todos. Este objetivo no ha logrado resultados particularmente exitosos, especialmente en los sistemas judiciales en los que el recurso de casación tiene escasa trascendencia práctica, a causa de la pasividad de las partes
votos negativos, hubo algún caso en el que ésta no se produjo, con el simple argumento de la mayoría y sin que existiera un motivo que justificara tal decisión. un magistrado a plazo carece de independencia, especialmente si la continuidad se convierte en una decisión ar-bitraria e infundada.
(7) sAttA, sAlvAtore, Manual de Derecho Procesal Civil, Bs. As., Ed. EJEA Argentina, 1971, vol. I, p.455.
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y del excesivo formalismo en la admisión y resolución de este tipo de im-pugnaciones. (8)
Desde su origen, y aún durante la revolución Francesa, se mantiene su función política. No hay que perder de vista el hecho de que, originalmen-te, surge como un instrumento de impugnación con una clara vocación de control político que ha ido evolucionando progresivamente en el estado de derecho moderno.
la casación se inicia, por tanto, como un método de control del soberano sobre las resoluciones del Parlamento, lo que, en algunas circunstancias, no está tan lejos de lo que sucede en la actualidad respecto del control político ya que, cuando la elección de los jueces de la casación se hace por motivos estrictamente político-partidistas, estructuralmente se man-tiene una clara orientación de control por parte del poder político sobre la función jurisdiccional.
uno de los fines indiscutidos que, históricamente, se ha atribuido a la ca-sación, es el de mantener la uniformidad de la jurisprudencia para lograr una recta interpretación de la ley. Sin embargo, esa finalidad logra resul-tados muy limitados porque el recurso se interpone exclusivamente por la voluntad de las partes. Si la finalidad de la casación es uniformar la inter-pretación de la ley, que el recurso dependa exclusivamente de la volun-tad del perjudicado resulta inconsistente respecto de tal finalidad. En este sentido, se comporta como un típico recurso o medio de impugnación ordinario, postergando la pretensión unificadora de la interpretación nor-mativa. la unificación no es el único fin de la casación, ya que la seguridad jurídica y la igualdad no son los valores más importantes que deben guiar el derecho a la impugnación. la justicia y la interdicción de la arbitrarie-dad son también valores que deben presidir la garantía de la apelación. Sin duda, en su origen, la casación no pretendió ejercer una tutela contra la arbitrariedad; sin embargo, aunque se trate de un recurso ordinario o extraordinario, la interdicción de la arbitrariedad debe ser uno de los ob-jetivos esenciales que debe cumplir el control vertical de las decisiones judiciales. (9) la finalidad unificadora depende de los intereses en juego, ya sean particulares o estatales.
(8) Si se pretende analizar la casación en el derecho francés, puede consultarse ortolAn, m., Tratado de Derecho Penal, Madrid, librería de leocadio lópez, 1878, vol. II, p.352 y ss.
(9) bACigAluPo, enrique, La impugnación de los hechos probados en la casación penal y otros temas, Bs. As., Ad-Hoc, 1994, pp. 47/ 48.
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En muchos países de latinoamérica, el Poder legislativo ejerce un definido control sobre la elección de los miembros de la cúpula judicial. Se ha evo-lucionado muy favorablemente respecto del procedimiento de elección del resto de los jueces, especialmente con la introducción de la carrera ju-dicial, pero la designación de los miembros de la cúpula sigue siendo una decisión política. En la práctica, la elección de jueces que integran la Corte Suprema tiene una definida influencia político-partidista. Este control del Poder legislativo sobre la elección de los jueces es una reminiscencia de la época anterior a la revolución Francesa, en la que, como señalamos, el soberano instituyó la casación con el propósito de ejercer un control eficaz sobre las funciones jurisdiccionales que cumplía el Parlamento.
la expresión subterránea del control político se evidencia en el tráfico de influencias y otros procedimientos ilegítimos o delictivos que cuestionan seriamente tanto la independencia de la cúpula judicial, como la función que cumple el recurso de casación.
Este medio de impugnación se inició con una clarísima y exclusiva finali-dad política de control, evolucionando gradualmente hasta convertirse, por lo menos teóricamente, en un instrumento de control estrictamente jurisdiccional. Es un medio de impugnación que cumple una función de control y que pretende que la interpretación de la ley sea la correcta, rec-tificando el error que se haya producido en su interpretación.
Entonces, originalmente era un medio de control del soberano sobre el Parlamento y ejercía funciones jurisdiccionales, al tiempo que, actual-mente, en su última evolución, es un medio de impugnación que asume, gradualmente, características muy similares a la apelación. El recurso de casación moderno, especialmente en el contexto de un sistema en el que rige el procedimiento oral, se ha ido convirtiendo en un medio de impugnación ordinario, sin dejar de presentar, como se mencionó, elementos que evidencian funciones implícitas de control político. El principio de oralidad e inmediación no es compatible con el recurso de apelación tradicional. Por esta razón, el recurso de casación debe ampliarse y sustituir, en parte, la función que cumple la apelación en el proceso escrito.
En la práctica judicial de muchos países latinoamericanos, tal como se mencionó supra, la casación no ha tenido, como medio de impugna-ción, ninguna trascendencia. Muchas de las instancias de la cúpula de la
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jurisdicción penal resuelven pocos casos y, en muchos de ellos, se apli-can criterios formales que le permiten rechazar el recurso sin resolver el fondo del asunto.
Sería muy interesante que se hiciera un análisis de las sentencias dicta-das por cualquier instancia de casación para poder establecer cuántos recursos son rechazados por vicios de forma, y en cuántos asuntos se analiza y resuelve el fondo del asunto. Este análisis permitiría determinar la función real que cumple el recurso de casación en cualquier sistema judicial. Estas estadísticas bien podrían demostrar que ante la cúpula judicial, la impugnación se convierte en un control formal con poca re-levancia respecto de la garantía procesal de contar con un recurso de apelación, tal como lo interpretó la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso de Mauricio Herrera. Si por ejemplo, el 80% de los casos son rechazados por defectos de forma, este medio de impugnación no estaría cumpliendo su función nomofiláctica o de tutela de las garantías del debido proceso legal.
El primer interés de la casación en un proceso moderno, mucho más afín con una impugnación como garantía procesal, es asegurar la vigencia del principio de igualdad en la aplicación de la ley para todos y la uniformi-dad en la interpretación de las normas. En segundo lugar, pretende brin-dar seguridad jurídica al determinar el alcance y contenido de la ley. Esa eficacia se refiere, naturalmente, al caso concreto en examen. un tercer elemento, de especial trascendencia, es que la casación debe velar por la eficaz vigencia de las garantías constitucionales en el juicio, aunque eso generalmente no se toma en cuenta, pues se interpreta que este recurso sólo examina los vicios in procedendo, ignorando que los yerros en el procedimiento siempre se refieren a la violación de las garantías constitu-cionales del proceso. En este sentido, tienen mayor trascendencia prác-tica los vicios en el procedimiento que los yerros en la aplicación de la norma sustantiva.
la evolución de los motivos de casación ha tenido tres fases en el derecho procesal costarricense. Inicialmente, predominó el interés en la corrección de los vicios en la aplicación de la norma sustantiva. En una fase poste-rior, se admitieron los vicios de procedimiento, especialmente a partir del Código Procesal de 1973. En la fase actual, que se inició en la década del noventa del siglo pasado, se asume que los motivos de casación se relacionan, directamente, con la tutela de las garantías constitucionales
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del debido proceso legal —como, ocurre, por ejemplo, con el deber que existe de fundamentar los fallos o de respetar el principio de presunción de inocencia—. (10)
2. La casación en Costa Rica y la incidencia del Código de la provincia de Córdoba en el modelo de enjuiciamiento de 1973
El recurso de casación adquiere especial relevancia a partir de la promul-gación del Código de Procedimientos Penales de 1973, (11) que introduce algunas variaciones importantes en la visión estrictamente formal y sus-tantiva del control de casación. (12) En esta reforma, que se inspira ínte-gramente en el Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba y que cuenta con la asesoría y protagonismo del maestro Vélez Mariconde, se hizo una apuesta por la oralidad, lo que llevó a la eliminación de la ape-lación tradicional y de la previsión de un recurso de casación restringido, lo que propiciaba que, para ciertos asuntos de supuesta menor gravedad, no se admitiera la casación y, por ende, que no existiera la impugnación, que no se reconociera ese derecho previsto en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). A partir de 1973, la adopción del modelo de la provincia de Córdoba (Argentina) se orientó hacia un diseño similar al modelo de revisión alemana, que es mucho más amplio que el modelo clásico francés. Posteriormente, este punto de partida se fortaleció con la orientación jurisprudencial que adoptó la Sala Penal, especialmente a par-tir de mediados de la década del ochenta, profundizándose con el influjo de la Sala Constitucional costarricense a partir de 1990.
(10) No puede ignorarse que en Costa rica, desde el año 1975 y hasta el 2010, el tema de la impugnación y del proceso oral se pretendió resolver con una casación amplia, muy cercana a un medio de impugnación que permitiera armonizar la oralidad y la garantía de la apela-ción que prevé el Pacto de San José.
(11) la difusión del modelo de casación francesa se define muy claramente en Costa rica, al adoptar como referente de la reforma, el Código de la provincia de Córdoba, que lo había incorporado a través de la recepción italiana. No sólo lo incorporó Costa rica, sino que el Código cordobés influyó en todas las provincias argentinas, culminando en la justicia nacional en 1992. Ver PAstor, dAniel, La nueva imagen de la Casación Penal. Evolución histórica y futuro de la dogmática de la impugnación en el derecho procesal penal, Bs. As., Ad Hoc, 2001, p. 24.
(12) resulta de interés observar que el Código de 1910 siguió, en lo que atañe al instituto de la casación, las directrices generales previstas para la materia procesal civil, especialmente en cuanto al denominado error de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, que reguló como una cuestión en cuanto al fondo (ver art. 610, inc. 3), dejando para los aspectos de forma o de procedimiento una serie de actuaciones taxativamente indicadas en la ley (art. 611, ibid), lo que indudablemente restringía las potestades del órgano contralor.
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3. La influencia de la Sala Constitucional en la variación de la casa-ción del Código Procesal Penal de 1973. Superando la tradición
la transformación del recurso de casación costarricense en el modelo de Código Procesal de 1973 —que ya había tenido un importante incidencia en la transformación de dicho recurso— (13) se dio a golpe de fallos de la Sala Constitucional, la que a partir de su instauración en 1989 pretendió convertir a la casación, único medio de impugnación en el modelo cordo-bés-costarricense, en una impugnación que se ajustara a las exigencias del Pacto de San José. las decisiones más importantes en esta materia, fueron las siguientes:
a. La supresión de los límites para recurrir del imputado y su defensa. Se declararon inconstitucionales las normas que limitaban el derecho del im-putado y su defensor de presentar un recurso de casación contra la sen-tencia condenatoria por delito cuando la pena impuesta no alcanzaba un determinado monto, según fuera la competencia de la autoridad judicial. las limitaciones se estimaron contrarias a la norma prevista en el art. 8.1.h CADH y, por esa razón, se declaró inconstitucional en cuanto establecía esos límites. (14) la Sala reconoce que la impugnación es una garantía y no un instrumento formal como la casación. Por esta razón, no son admisibles las restricciones para que pueda recurrir el imputado y su defensor.
b. La inconstitucionalidad del formalismo en la admisibilidad y trámite del recurso de casación. la Sala Constitucional definió claramente que la im-pugnación no debe ser sometida a exigencias formales que no cumplen ninguna función. (15) Señala, en tal sentido, que la impugnación a la que se denomina casación, debe satisfacer “…los requerimientos de la Conven-
(13) El modelo de Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba, que en 1973 fue adop-tada por Costa rica y, en 1975, puesto en vigencia, introdujo una importante distinción entre errores de hecho y errores de derecho, o errores en procedendo o errores en iudicando. Esta distinción no estaba tan clara en el modelo procesal anterior (1910). No hay duda de que la introducción del Código cordobés propició una variación progresiva de la casación, ace-lerándose esta transformación con la intervención de la Sala Constitucional, cuyos fallos, a partir de la década del noventa del siglo pasado, provocaron la “constitucionalización” de la impugnación y la consiguiente separación del ritualismo que caracteriza a la casación clásica.
(14) Ver las sentencias de la Sala Constitucional N° 282, 17 hs., 13 de marzo de 1990; y N° 719, 16.30 hs., 26 de junio de 1990.
(15) "las fórmulas secretas, crípticas, se edifican como un homenaje a un formalismo alejando de los valores de la justicia, convirtiéndose en el pretexto para escamotear el acceso pleno a la jurisdicción y la tutela de garantías fundamentales. Se invisibiliza la violación de derechos fun-damentales y se convierte la formalidad en el valor supremo de la 'justicia'. la simplificación de los recursos como vía para asegurar la vigencia de las garantías del acusado, supone superar la 'carrera de obstáculos' que en la práctica judicial se convierte la Casación tradicional". Binder, Alberto, Política Criminal de la formulación a la praxis, Ad Hoc, Argentina, 1997, p. 230.
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ción, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez, al Tribunal de Casación examinar la va-lidez de la sentencia recurrida, en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado en especial los de defensa y al debido proceso...”. (16)
Esta orientación fijó un cambio de rumbo en la evolución de la casación costarricense hacia un recurso informal, alejado de los formalismos y el burocratismo que caracteriza a la casación clásica. Este criterio permitió superar el formalismo imperante, al punto que la misma Sala Penal, bajo el influjo del precedente mencionado, consideró:
“...el examen de admisibilidad del recurso de casación no puede ser hecho con un criterio excesivamente formalista porque ello podría constituirse en una fórmula para denegar justicia. Además, es indispensable en nuestro país armonizar el sistema de casación adoptado en el Código Procesal Penal con los principios consti-tucionales costarricenses y la Convención Americana de Derechos Humanos, así como también dar cumplimiento a la jurisprudencia de la Sala Constitucional, en cuanto estimó que ‘... el recurso de casación satisface los requerimientos de la Convención, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez, al Tribunal de Casación examinar la validez de la sentencia recurrida, en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado en especial los de defensa y al debido proceso...’ (Sala Constitucional, Sen-tencia N° 719 de 16:30 hs., del 26 de junio de 1990). Por lo anterior, aun cuando la doctrina extranjera acentúe el aspecto formalista del recurso de casación, en nuestro sistema esa excesiva forma-lidad debe ceder ante otros fundamentales intereses jurídicos, como lo son el acceso a la justicia, es decir el que casación conoz-ca de cualquier reclamo que formule quien se sienta agraviado en sus derechos fundamentales, y por ser el sistema de justicia penal de orden e interés público. Desde luego, lo anterior no significa desconocer todos los requisitos formales exigidos por la ley, sino interpretar esas normas restrictivamente...”. (17)
(16) Ver las sentencias de la Sala Constitucional N° 282, 17 hs., 13 de marzo de 1990; y N° 719, 16.30 hs., 26 de junio de 1990.
(17) Sala Tercera, resolución N° 155-A de 10:25 hs., 12 de abril de 1991.
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Este criterio lo reitera la Sala Constitucional cuando afirma que el derecho a recurrir se satisface con el recurso extraordinario de casación:
“…se satisface con el recurso extraordinario de casación, siem-pre y cuando éste no se regule, interprete o aplique con criterio formalistas —los que hacen de los ritos procesales fines en sí mismos y no instrumentos para la mejor realización de la justi-cia—, y a condición, eso sí, de que el tribunal de casación tenga potestades, y las ejerza, para anular o corregir los rechazos in-debidos de prueba pertinente, los estrujamientos al derecho de defensa y de ofrecer y presentar prueba por el imputado, y los errores graves de hecho o de derecho en su apreciación, lo mismo que la falta de motivación que impida al recurrente combatir los hechos y razones declarados en la sentencia...”. (18)
Estos precedentes tienen una poderosa influencia y provocan, sin duda al-guna, la apertura del recurso, eliminando los criterios formales y las visiones procedimentalistas que impidan revisar la violación a las garantías del debi-do proceso de alguno de los intervinientes en el proceso, especialmente del imputado. la Sala Penal reconoce que deben superarse las limitaciones im-puestas por criterios ritualistas y visiones propias del procedimentalismo. (19)
El debilitamiento del formalismo como fin en sí mismo tiene su incidencia en las nulidades: si no existe interés jurídico en la parte a cuyo favor se alega, evita decretarlas (aunque sean absolutas), ya que lo importante no es la formalidad en sí misma, sino el respeto de los derechos y garantías en su contenido efectivo. (20)
c. La falta de autenticación del escrito. Requisito que puede obviarse, aun-que lo exija la norma. En medio de una cultura judicial que se rinde ante el texto de la norma, postergando la justicia y la equidad, llama la aten-ción una decisión de la Sala Constitucional, que opta por la visión de la impugnación como garantía y no como formalidad. En efecto, considera que la falta de autenticación del escrito de interposición del recurso no constituye una causa de inadmisibilidad, aun cuando una norma lo contem-
(18) Sala Constitucional, Sentencia N° 1739-92, 11. 45 hs., 1 de julio de 1992. El resaltado es mío.
(19) Esta visión se reconoce claramente en la sentencia de la Sala Tercera, N° 158-F, 8:55 hs., del 20 de mayo de 1994.
(20) Consultar, entre otras, las Sentencias de la Sala Tercera N° 261-F-1985; N° 208-F-1987; N° 330-F-1990; N° 83-F-1992; N° 137-F-1992.
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ple expresamente. la Sala Constitucional consideró que la “…verdadera intención del legislador al exigir la autenticación del escrito de interposi-ción del recurso de casación por un abogado, radica en el interés, no de obstaculizar el acceso a la justicia o el derecho de defensa, sino en el de garantizar una defensa técnica —al menos formalmente— al imputado. En efecto, el tecnicismo de los requisitos que exige el Código para este tipo de recurso requiere que en aras de una efectiva defensa, los intereses del imputado estén representados por un profesional en derecho. No obstan-te, es importante aclarar que estando en juego dos intereses: el de lograr la revisión de una sentencia condenatoria por parte de un superior y el de garantizar al imputado una efectiva defensa durante todo el proceso, no puede interpretarse el requisito de autenticación contenido en el art. 477 citado, en forma tal que se haga nugatoria la garantía de éstos. la única in-terpretación que nos permite lograr el cumplimiento de ambos intereses en forma armónica es que en caso de omitirse la autenticación, se prevenga la subsanación del defecto en un plazo razonable. Interpretado de esa forma, no se estima que la frase ‘y por escrito autenticado’ sea en sí misma lesiva de derechos o principios constitucionales. lo que sí resulta contrario a los intereses supra citados es no otorgar a la parte el derecho de subsanar el defecto en caso de omitirse el requisito de autenticación, porque allí sí se estaría sacrificando la justicia por un mero formalismo...”. (21)
Es decir, muchas formalidades se pueden subsanar, evitando así que se conviertan en una exigencia que invisibiliza valores de trascendencia en el quehacer judicial.
d. La minimización del principio de taxatividad objetiva y subjetiva en la im-pugnación. Tanto la jurisprudencia de la Sala Constitucional como la de la Sala de Casación Penal, con criterios progresivos y expansivos, flexibilizaron las hipótesis, tanto en el plano objetivo como en el subjetivo, respecto de los casos que podían ser conocidos en Casación, superando el criterio que consideraba que esas exigencias de admisibilidad respondían a las limita-ciones que impone el principio de reserva legal. (22) El rígido principio de taxatividad objetiva y subjetiva cede ante otros valores de mayor relevancia como, por ejemplo, la tutela judicial efectiva.
4. La evolución de la jurisprudencia de casación. Del formalismo a la impugnación-garantía
Tanto la jurisprudencia de la Sala Constitucional, según se expuso supra, como el influjo de la doctrina, propiciaron que la jurisprudencia de la Sala
(21) Sala Constitucional, Sentencia N° 3321-93, 15:33 hs., 13 de julio de 1993.
(22) Sala Constitucional, resolución N° 1112-94, 9:12 hs., 25 de febrero de 1994.
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Penal y del Tribunal de Casación fuera evolucionando hacia un recurso de casación que se aproximó a una impugnación como garantía procesal fundamental, dejando atrás la visión formalista y restrictiva de la casación tradicional.
4.1. La amplitud en la admisión y juzgamiento del recurso
la Sala Penal aplicó este principio a partir de la década del noventa, sin duda alguna bajo el influjo de la jurisprudencia de la Sala Penal de Casa-ción, según se mencionó en el apartado anterior. (23) Se trató de un control de la sentencia penal como garantía de las partes y del mismo imputado. A pesar de este esfuerzo, esta evolución no fue valorada por la Corte IDH en el caso “Herrera ulloa”.
4.2. La justicia en el caso concreto
Si bien la Sala Penal se separa del criterio tradicional que considera la ca-sación como contralor de mera legalidad para unificar la jurisprudencia, también se admitió la búsqueda de la justicia en el caso concreto: las for-malidades cedieron ante la necesidad de ejercer control por razones de jus-ticia, máxime en un sistema como el costarricense que sólo admitía, como impugnación, la casación contra un fallo condenatorio. Por encima de las formalidades, en casos evidentes, debe ejercerse sobre la forma en que los jueces definieron su criterio, conforme a la prueba recibida en el debate. (24)
Se trata de la justicia en el caso concreto, una necesidad impostergable conforme a los artículos 27 y 41 de la Constitución Política y del artículo 5 de la nueva ley orgánica del Poder Judicial, que exigen justicia, pero pronta y cumplida.
4.3. El control del in dubio pro reo en Casación
De esta forma se produce un ingreso más directo en el control de la valo-ración de la prueba. Se admitió la necesidad de controlar, en Casación, la aplicación del principio in dubio pro reo —que tiene mayor afinidad con la Casación como garantía procesal—, lo que era impensable en la visión tradicional de la casación. Interpretó la Sala Penal que si el in dubio pro reo
(23) El principio se menciona en forma expresa en las resoluciones de la Sala Tercera N° 158-F, 8:55 hs., 20 de mayo de 1994; y N° 182-A-94, 9:00 hs., 11 de noviembre de 1994.
(24) Sala Tercera, sentencia N° 158-F, 8:55 hs., 20 de mayo de 1994. Véase también Sala Ter-cera, resolución N° 182-A-94, 9 hs., 11 de noviembre de 1994.
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se ha examinado como violación a las reglas de la sana crítica, o como un problema relativo a la fundamentación de la duda, nada impide que la objeción sobre su aplicación se admita como una violación al principio de inocencia constitucional en relación con las normas que reconocen el in dubio pro reo, pues se trata de un principio constitucional fundamental que no puede ignorarse en casación. (25) Esta interpretación está vinculada con lo que la Sala Constitucional había definido cuando consideró que todas las violaciones al debido proceso (que incluye el principio de ino-cencia, del que deriva el in dubio pro reo) se convierten automáticamente en una lesión a garantías constitucionales. (26)
4.4. Valoración de prueba en Casación
En la evolución que ha tenido el recurso de casación en los últimos vein-te años, en la que se orientó como medio de impugnación-garantía, (27) debe mencionarse que, a pesar de las limitaciones que puede imponer la naturaleza del juicio oral, sí han existido distintos fallos en los que se ha admitido la valoración de la prueba. Ello permite visualizar al recurso de casación como un medio de impugnación que se alejó de la visión tradi-cional de la casación, a pesar de lo que se dijo en el fallo “Herrera ulloa”, de la Corte IDH.
En algunos casos, el Tribunal de Casación ha admitido la valoración de la prueba, sin quebrantar los principios de la oralidad y la inmediación. ob-viamente, se admite valorar la prueba escrita: en este punto no hay, como es evidente, ninguna limitación. De igual forma, se valora la prueba en los casos en los que se argumentan objeciones por violación de las reglas de la sana crítica. Merecen examen los casos en los que ha existido una
(25) Sala Tercera, Sentencia N° 158-F, 8:55 hs., 20 de mayo de 1994.
(26) Véase gonzález álvArez, d., “Justicia, Constitución y debido proceso”, en Revista de Ciencias Penales, n° 8, San José, 1994, p. 69 ss.
(27) Sin quedar atrapado en las limitaciones que impone a la impugnación el juicio oral y público, un recurso que sea una verdadera garantía debe aspirar a una “protección jurídica realista” que amplíe el derecho de defensa del imputado y permita que se defienda una vez más en otro contexto procesal. Para la tutela de esos derechos es, incluso, admisible una re-visión amplia que no quede limitada a la pretensión de las partes, cuando se conculcan, gro-seramente, los derechos del enjuiciado. Esta visión sobre la impugnación-garantía se aplicó, en algunas ocasiones, en el Tribunal de Casación Penal costarricense, anulando la sentencia condenatoria al detectar graves vicios del fallo en perjuicio de los derechos del acusado. Ver PAstor, dAniel, La nueva imagen de la Casación..., op. cit., p. 137.
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exclusión de prueba o no se aplicó el principio in-dubio pro reo, según se expuso supra.
En todas las hipótesis mencionadas, tanto la Sala Penal (28) como el Tribunal de Casación —durante el tiempo en el que existió—, transformaron a la casación en un control de garantías en sentido amplio, apreciando la inci-dencia de la prueba en la definición del caso y su relevancia en el contexto del sustento probatorio del caso. En todos esos supuestos —y en otros no mencionados—, se analiza la corrección o incorrección de la valoración hecha por el Tribunal y, si se identifica algún vicio esencial, se anula y se ordena el juicio de reenvío.
Para el período 1980-1990, Costa rica debió resolver diversas quejas planteadas ante la Comisión Interamericana. Como ya se mencionó, en el Código Procesal Penal de 1975 existían serias limitaciones a la posibili-dad de recurrir, en función del monto de la pena impuesta. Sólo se admitía la casación al imputado, que era la única impugnación, dependiendo del monto de la pena impuesta. Estas restricciones suscitaron quejas que, si no se convirtieron en un caso ante la Corte, es porque fueron archivadas en 1992. Por otro lado, el Estado costarricense asumió la promesa formal de hacer las reformas que permitieran tener un régimen de impugnación de todas las sentencias condenatorias e introdujo un régimen de proceso de revisión contra toda sentencia en la que se hubiese producido alguna
(28) la cúpula de la jurisdicción penal admitía la revisión de los hechos bajo ciertos supuestos. Dichos criterios están expresados en un precedente, en los siguientes términos: “...la casación sí valora la prueba, incluso la oral, en todos aquellos casos en que se cuestiona la aplicación de las reglas de la sana crítica; cuando examina la incidencia en el proceso de la preterición de prueba (por falta de valoración, o porque no se introdujo al proceso); cuando se acusa el vicio de fundamentación ilegítima basada en prueba ilegal; entre otros casos, pues en todos esos supuestos debe apreciar la incidencia de esa prueba en la conclusión, así como también la incidencia de la restante prueba para determinar si la conclusión se mantiene o no excluyendo aquella viciada, o incluyendo la prueba que se echa de menos(inclusión o exclusión hipotética). Pero en esos supuestos sólo verifica si la valoración hecha por el Tribunal sobre la prueba es correcta o no, pues de encontrar algún yerro esencial dispone la nulidad y ordena el respectivo juicio de reenvío, con el fin de que otro Tribunal examine la prueba válida y legítima luego de un juicio oral. lo anterior es así en virtud del principio de inmediación que informa la oralidad, pero en ningún caso suplanta y sustituye la valoración de la prueba oral realizada por el a quo por una propia. Ahora podríamos agregar también que alguna valoración de prueba oral debe realizar la casación cuando examina el cumplimiento del principio del in dubio pro reo, pero no puede pretenderse que la Sala sustituya la valoración del Tribunal con el fin de llegar a conclusiones fácticas y jurídicas distintas, sino sólo con el fin de que se señale que la valoración del Tribunal sentenciador es errónea, lo que tiene como consecuencia la nulidad del fallo y la disposición del juicio de reenvío...” (ver sentencia 158-F-1994).
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violación al debido proceso. (29) Esta revisión tan particular pretendía sub-sanar la injusticia de los casos en los que no había podido interponerse una impugnación, en razón de las restricciones graves impuestas al recur-so de casación. En todos estos supuestos, la restricción provocaba una violación al derecho de impugnación que prevé la CADH.
Es indudable que el archivo de las demandas contra Costa rica por parte de la Comisión es el resultado de la apreciación positiva que la CIDH tuvo respecto de los primeros fallos vinculantes de la Sala Constitucional; fallos éstos en los que asumía plenamente que el recurso es una garantía que debe reconocerse a toda persona condenada en un proceso penal; una revisión extraordinaria capaz de corregir los casos en los que, en vir-tud de las limitaciones impuestas al recurso de casación (por ejemplo que no se pueda impugnar en casos de poca gravedad, pues la ley no lo permitía), se pudiera haber producido una grave lesión de las garantías del debido proceso. (30)
los fallos de la Sala Constitucional y las denuncias ante la Comisión Intera-mericana influyeron en la variación sustancial del recurso de casación, que dejó de serlo en su concepción clásica y pasó a serlo como garantía de la impugnación. Se trató de una orientación que requirió cambios impor-tantes en la organización judicial y que condujo a que en 1993 se crearan tribunales de apelación, que se denominaron Tribunales de Casación (31) y funcionaron con una gran apertura en el tema de la impugnación. la im-pugnación se hizo más flexible y con pocas exigencias formales, abando-nándose la concentración nacional que caracteriza a la casación tradicional.
(29) El apartado sexto del art. 490 del Código de Procedimientos Penales de 1973 autoriza la revisión en los casos en los que la sentencia se hubiese impuesto sin respeto al debido proceso y al derecho de defensa. Esta norma permitía resolver los casos como el de "Herrera ulloa". Es un remedio muy particular, que le dio efecto expansivo a las garantías del debido proceso. Este instituto no fue una condición que tomara en cuenta la Corte IDH al resolver el caso mencionado. Debe mencionarse que la Corte Constitucional consideró que, como parte del debido proceso, debía incluirse el derecho a una apelación sencilla y de pocas formalidades, lo que permitía plantear la revisión de cualquier sentencia que no hubiese respetado la garantía de la apelación.
(30) En las resoluciones N° 282-90 y 719-90 de la Sala Constitucional se eliminan las restric-ciones al acceso igualitario al derecho de recurrir en materia penal y se da cabida al recurso de casación por cualquier monto de pena impuesto.
(31) Se creó mediante ley 7333, del 5 de mayo de 1993. Al introducirse la apelación de la sentencia, según ley 8837, desaparecen los Tribunales de Casación en diciembre del 2011
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la reforma estableció una división en la competencia para los recursos de casación: mientras los Tribunales de Casación conocerían las sentencias en que se imponían sentencias de prisión de hasta cinco años y cualquier otra sanción penal que no fuera privativa de libertad, en los casos de ma-yor gravedad y trascendencia, la competencia correspondería a la Sala Penal de la Corte Suprema. Estos tribunales desaparecen en diciembre del 2011 pues, para la Corte IDH, esa casación, despojada de su contenido y función original, no aseguraba plenamente la garantía de la apelación, aunque nunca fundó satisfactoriamente esa determinación. (32)
5. La impugnación en el Código Procesal Penal vigente (1996)
En 1996 se promulga un nuevo Código Procesal Penal, que entró en vi-gencia a partir de enero de 1998 y estuvo inspirado en el Código Procesal Tipo para América latina (1988), el Código Procesal Penal de guatemala, el Proyecto de 1987 para la Capital Federal de Argentina, entre otros pro-yectos que se discutían en otros países. (33)
—tribunales que se habían creado para cumplir con las exigencias del Pacto de San José sobre la impugnación— para acatar el mandato de la sentencia de “Herrera ulloa”.
(32) Como bien señala Daniel Pastor, la sentencia en el caso "Herrera ulloa" “…descuida mucho la carga argumental propia de una decisión tan trascendente, pues no confronta los antecedentes del recurso de casación, las razones de sus fines políticos y sus limita-ciones, su historia- rica e imprescindible para entender de un modo pleno de sentido el sistema de este medio de impugnación- su inserción en el derecho procesal penal y sobre todo, su significado para un estilo procesal determinado (el sistema oral y público de enjuiciamiento penal). unido a ello, por lo demás, la sentencia, como ya se adelantó, plantea un enigma: ¿cuál debería ser, entonces, el recurso adecuado a la CADH? El enig-ma parece aparente dado que los presupuestos sentados respecto del recurso “que no debe ser ´´ contienen una fórmula negativa para el desarrollo del medio de impugnación apropiado. No obstante, ello ayuda poco para el desafío que ahora tiene se les plantea a Costa rica y a muchos otros países de la región: modificar su legislación procesal penal para dotar al sistema de un medio de impugnación que cumpla con las vagas premisas de la Corte IDH…”, en PAstor, dAniel, “los alcances del derecho del imputado a recurrir la sentencia. ¿la casación penal condenada? A propósito del caso Herrera ulloa vs. Costa rica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Revista de Ciencias Penales, Costa rica, n° 23, 2005, p. 49. El fallo de la Corte no sólo ignora lo que señala el profe-sor Pastor, también desconoce las características específicas del recurso de casación en Costa rica, que había dejado de serlo en su contenido clásico para convertirse en una impugnación-garantía.
(33) Ver el interesante informe sobre el nuevo Código de mAier, Julio, “la aplicación del nue-vo código procesal penal de Costa rica. Informe de 1996”, en Revista de Ciencias Penales, n° 16, Costa rica, 1999, p. 7 y ss.
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En este Código se sigue denominando a la impugnación como recurso de casación, pero con un contenido muy lejano al tradicional que busca armonizar el diseño de un procedimiento penal oral y contradictorio con un régimen de impugnación, que no desnaturalice la oralidad y que no contenga las limitaciones de la casación y la apelación tradi-cional. (34)
El modelo de casación, a pesar de su denominación, tenía pocas formali-dades, no era extraordinario y detentaba una clara vocación de tutela de las garantías del debido proceso. Debe destacarse que en la impugnación de la casación prevista en el Código vigente se admite la recepción de prueba, que se autoriza si pretende demostrar una objeción de forma o para demostrar cómo se ejecutó una actuación jurisdiccional. (35) Se mantu-vo inalterable el procedimiento de revisión por violación del debido pro-ceso.
En cuanto a la flexibilidad en la admisibilidad del recurso, el Código prevé en su artículo 15 la posibilidad de sanear los defectos formales de cual-quier gestión, recurso o instancia de constitución de sujetos del proceso, comunicándole al interesado y otorgándole un plazo no menor de cin-co días para que lo corrija; si no se corrige en ese plazo, se resuelve el asunto. Si bien esta norma es una buena muestra de la flexibilización que podría tener el recurso, desgraciadamente la Sala Penal, con voto disi-dente de dos magistrados, sólo admitió el saneamiento del recurso de casación cuando se trata de defectos formales secundarios. (36) los criterios del Tribunal de Casación Penal, que desapareció en diciembre del 2011, según se expuso, eran más flexibles en los requisitos de admisibilidad de los recursos. Ésta es otra muestra más de las transformaciones que fue asimilando la casación hacia una impugnación-garantía. Éste no fue un tema discutido en el caso “Herrera ulloa”, porque no tuvo problemas de admisibilidad del recurso de casación.
(34) la Casación tradicional es un recurso excesivamente formal y con poca vocación garan-tista; la apelación tradicional en un proceso escrito es el juzgamiento de expedientes, con tendencia al formalismo y al control vertical de la jerarquía judicial.
(35) El art. 449 del Código Procesal Penal autoriza a recibir prueba para demostrar un defecto de procedimiento. El Tribunal puede ordenarla de oficio.
(36) Ver sentencia N° 162- 2001 de la Sala Penal.
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6. Sentencia de la Corte IDH en el caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”. Luces y sombras sobre el régimen de impugnación
El 2 de julio de 2004, la Corte IDH condenó al Estado costarricense en el caso “Herrera ulloa vs. Costa rica”. Esta condena tiene un impacto im-portante en un país que hizo un gran esfuerzo por reformar, desde el año 1975, su modelo de enjuiciamiento criminal, transformando significativa-mente el derecho a impugnación en lo que, en fecha reciente, denominó: recurso de casación. Costa rica ha tenido un compromiso con las obliga-ciones derivadas de la CADH, respetando las decisiones de los órganos que supervisan y juzgan su vigencia.
la sentencia del caso “Herrera ulloa” provoca diversas consecuencias, aunque el fallo no define claramente qué se entiende por un régimen de impugnación como garantía y no como control. Sólo describió algunas características fundamentales del recurso:
a. Puntualiza la exigencia para todo régimen procesal penal de contar con una impugnación que, con independencia de la denominación, garantice la revisión integral de la sentencia penal en armonía con los intereses del acusado. (37)
b. Establece que la posibilidad de recurrir el fallo debe ser accesible, sin exigir mayores formalidades que tornen ilusoria la garantía de un recurso. (38)
los principales señalamientos que hace la Corte IDH en el fallo “Herrera ulloa”, son los siguientes:
a. Conforme al caso concreto, (39) según señala la Corte, no se garantizó el derecho de recurrir la condenatoria penal (art. 8°, inc. 2h, Pacto de San José), admitiendo que cada Estado tiene un margen de apreciación en la regulación del régimen de impugnación. Este margen de apreciación se convirtió en un problema serio en el cumplimiento de la sentencia porque, al no tenerse un mandato claro de la Corte, el caso no se cerró durante casi siete años, especialmente después de la primera reforma del recurso de Casación que hizo Costa rica. (40)
(37) Corte idH, "Caso Herrera ulloa vs Chile”, párr. 165.
(38) Corte idH, ibid., párr. 164.
(39) Destacamos lo de “conforme al caso concreto” ya que el Tribunal internacional se cuidó de no hacer un cuestionamiento generalizado del régimen de impugnación costarricense ni de indicar expresamente cómo debían corregirse las falencias que detectó.
(40) ley 8503, que se denominó De Apertura de la Casación Penal, y que se promulgó en abril del 2006.
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b. la Corte insistió en que el recurso debe ser ordinario, antes de que la sen-tencia adquiera firmeza. Esta definición fue importante en el caso de Mau-ricio Herrera porque el fallo de la Corte no tomó en consideración que el proceso penal costarricense contemplaba una revisión extraordinaria por violación al debido proceso; mecanismo que, sin duda alguna, reforzaba la garantía de la revisión de la sentencia, ya que vez que permitía examinar ampliamente un fallo condenatorio, aunque éste tuviera la condición de cosa juzgada. Esta amplitud del procedimiento de revisión, no fue un tema relevante en el fallo “Herrera ulloa”.
la Corte no acertó, realmente, en el cuestionamiento al régimen de impug-nación que contenía el modelo de Código Procesal costarricense: no tomó en cuenta las particularidades de la casación costarricense, su evolución ha-cia una impugnación-garantía. En tal sentido, la pericia rendida por el pro-fesor Tiffer Sotomayor sobre la naturaleza del recurso de casación en Costa rica contiene apreciaciones muy amplias que no especifican los motivos por los que se considera que la impugnación es “…muy limitada y se restringe exclusivamente al derecho…”. (41) Ignora, de esta forma, la evolución y carac-terísticas que ha tenido la casación en Costa rica porque no es cierto que ésta fuera un recurso de puro derecho. (42) la misma sentencia no contiene una fundamentación satisfactoria sobre este punto ya que, en el párrafo 167 de la sentencia, se afirma que:
“…En el presente caso, los recursos de casación presentados contra la sentencia condenatoria del 12 de noviembre de 1999 no satisface el requisito de ser un recurso amplio de manera tal que permitiera que el tribunal superior realizara un examen o análisis comprensivo e integral de todas las cuestiones debati-das y analizadas en el tribunal inferior…”.
Como bien se ha señalado, en el razonamiento hace falta una premisa me-nor: el fallo no contiene un hilo de argumentación, un razonamiento com-prensivo para sustentar las conclusiones de la Corte cuando afirma que los
(41) Ver peritaje de la sentencia. sAlAzAr murillo, ronAld, “la Condena de Costa rica ante la Corte Interamericana y su incidencia en la Casación Penal costarricense”, en IJSA, Costa rica, 2004, p. 161.
(42) Según agrega la pericia de Tiffer Sotomayor: “…El recurso de casación deja por fuera tres aspectos importantes: la revalorización de la prueba, las cuestiones fácticas y además está limi-tado solamente a las pretensiones de los motivos de las partes que lo invocan…”. las afirmacio-nes no se ajustan a la evolución que tuvo en la jurisprudencia el recurso de casación, porque sí existía revalorización de la prueba, sí se valoraban cuestiones fácticas y, por supuesto, como todo recurso, el tribunal no puede pronunciarse de oficio sobre temas no planteados por las partes.
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recursos presentados por Vargas rohrmoser y Herrera ulloa no se ajustan a las exigencias del art. 8°, inc. 2h CADH. (43) Es decir, la sentencia no brin-da suficientes argumentos que permitan conocer el motivo de los recursos planteados por los encausados ante la Sala Penal, no permitió un examen integral de la sentencia dictada contra “Herrera ulloa” y otros. (44)
Es importante mencionar que en la demanda de la Comisión, en el caso "Herrera ulloa", no se hace ninguna mención de la violación de la garan-tía de recurrir el fallo condenatorio. En todo momento, tanto en la expo-sición de los hechos como en la mención de las violaciones jurídicas, se hace una lista de lo que se considera violado, no incluyéndose en ella el art. 8°, inc. 2h. En las pretensiones de la demanda sólo se menciona el ar-tículo 13 CADH. (45) Por su parte, la demanda de las víctimas sí asume una crítica del recurso de casación, proponiendo un recurso de apelación con plena apertura de pruebas. Esto significa repetir el juicio oral, posibilidad que se rechaza en el párrafo 167 de la sentencia “ulloa Herrera”: el fallo desecha la posibilidad de reproducir el juicio en segunda instancia.
El precedente "Herrera ulloa" es impreciso al analizar el recurso de ca-sación de Costa rica. Si bien se pretende, a veces, encontrar en el voto concurrente del magistrado garcía ramírez la justificación que se echa de menos en el fallo, tampoco ese voto permite tener una idea clara sobre las deficiencias de la casación costarricense y su incidencia en el caso concre-to. Según el criterio del magistrado garcía ramírez al examinar el recur-so ante el tribunal de alzada, debe evaluarse si la casación costarricense permite analizar: a) el fondo de la controversia; b) los hechos reclamados; c) las defensas propuestas; d) las pruebas recibidas; e) la valoración de la prueba; f) la aplicación de las normas que se invocan; g) la individualiza-ción de la pena; h) la existencia de atenuantes o agravantes. Sin embargo, a pesar de esta tipología sobre los temas que contempla el recurso, lejos de exponer un razonamiento pormenorizado sobre cada uno de ellos, el magistrado garcía ramírez concluye que:
“…En la especie, la casación no posee el alcance que he des-crito, sub-30, y al que se refirió la sentencia de la Corte Intera-
(43) ureñA sAlAzAr, José JoAquín, Casación Penal y Derechos Humanos, Costa rica, Editorial Jurídica Continental, 2006, pp. 87/88.
(44) Ibid., p. 88/89.
(45) Ibid., p. 90.
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mericana para establecer el alcance del art. 8°, inc. 2h del Pacto de San José. Es posible que en otras construcciones nacionales el recurso de casación —que también presenta diferentes de-sarrollos— abarque puntos que regularmente corresponden a una apelación, además de la revisión de legalidad inherente a aquél…”.
Como bien ha señalado ureña Salazar, resulta paradójico que se trate de encontrar el significado de la garantía de la apelación que contiene el Pacto de San José, y que el voto concurrente remita a la sentencia —que, en ningún sitio, expone una análisis de la Casación costarricense respecto de los extremos que, según el juez garcía ramírez, debe examinar el tri-bunal de alzada—. (46) Es decir, no se dice el motivo por el que el diseño de la Casación costarricense no cumple con las exigencias del art. 8°, inc. 2h de la CADH. En este extremo, la fundamentación del fallo de la Corte es omisa y deja abiertos muchos interrogantes, (47) situación que hizo crecer la dificultad del Estado costarricense para definir un régimen de impug-nación que sea consonante con lo ordenado por la sentencia de la Corte.
7. Consecuencias del fallo “Herrera Ulloa” en el régimen de impugnación. Incertidumbre y dificultades
Después de la notificación de la sentencia, a partir de los meses de julio y agosto del 2004, las autoridades judiciales adoptaron una serie de medi-das para flexibilizar aún más el recurso de casación. No obstante, hay que señalar que, en realidad, conforme al Código Procesal Penal de agosto del 2004, el Estado costarricense —y, especialmente, el Código Procesal Penal vigente— ya tenía previsto un recurso flexible y amplio.
En acatamiento de la sentencia, el 6 de junio del 2006 se aprobó la ley de Apertura de la Casación Penal —ley 8503—. Esta legislación pretendió superar las objeciones hechas en la sentencia “Herrera ulloa” a partir del establecimiento de un recurso que fuera una garantía para el condenado.
(46) Ibid., pp. 92/93.
(47) ureña Salazar concluye su análisis de la sentencia en los siguientes términos: “...En vano hemos buscado en la demanda presentada por las víctimas a la Corte, de la demanda pre-sentada por la Comisión Interamericana ante la CIDH, de los peritajes rendidos por Dr. rubén Hernández Valle, el lic. Néstor Faunes ledezma y el Dr. Carlos Tiffer Sotomayor y el voto con-currente razonado del juez Sergio garcía una respuesta a las múltiples interrogantes que deja la poco fundamentada sentencia de la CIDH…”, en ureñA sAlAzAr, José JoAquín, op. cit., p. 94.
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Sin embargo, las deficiencias señaladas en el fallo “Herrera ulloa” no se lograron superar, aunque nunca se especificó muy claramente el motivo por el que la reforma no resultaba capaz de reparar las referidas deficien-cias. No podía ser de otra manera ya que, como se mencionó, la sentencia tenía problemas de motivación.
8. La incertidumbre: guía de la reforma definitiva de la impugnación. La restauración de la casación tradicional
A pesar de la reforma legal que pretendía la apertura de la casación —tal como se había planteado en 2007—, prevaleció la incertidumbre sobre el cumplimiento que Costa rica le había dado al fallo de Mauri-cio Herrera. En varias ocasiones, las resoluciones de seguimiento en el cumplimiento del fallo “Herrera ulloa” expresaban que “celebraban” y “apreciaban positivamente” los avances hechos por Costa rica, pero lo hacían en un lenguaje impreciso: no se pronunciaban respecto del acierto o desacierto de la reforma, dejando el cumplimiento del fallo en una incertidumbre preocupante. Esta indefinición se mantuvo por varios años, convirtiendo el cumplimiento de la decisión de la Corte en un asunto indescifrable.
A lo largo de siete años, la Corte IDH emitió cinco resoluciones en las que fue pronunciándose sobre el cumplimiento de la sentencia. Sin embargo, no cerraba el caso y tampoco especificaba con claridad en qué puntos se estaba incumpliendo. Ante esta incertidumbre, se debió promulgar otra ley en junio del 2010, la ley de Creación del recurso de Apelación de Sen-tencia y otros (ley 8337); ley ésta que, inspirándose en interrogantes indes-cifrables, procuró establecer cuáles serían las deficiencias de la ley anterior que impedían cerrar el caso. (48) El Estado costarricense no podía continuar enfrentando, durante años, la posibilidad de ser considerado como un violador de una garantía fundamental del debido proceso. Incertidumbre en el fallo respecto de este tema e incertidumbre en la supervisión.
(48) En el proceso de supervisión, Costa rica defendió ante la Corte los efectos de la ley 8503 —ley de Apertura, del 2006—, haciéndolo de igual forma ante la Comisión Interamericana (marzo del 2006), destacando que la ley citada permitía cumplir con las exigencias del fallo “Herrera ulloa”. Sin embargo, a pesar de la imprecisión, la Corte seguía hablando de incum-plimiento (julio 2009). las propias víctimas apersonadas en el proceso y la Comisión, nunca re-conocieron expresamente que la nueva legislación permitía considerar que el régimen de im-pugnación en el proceso penal costarricense cumplía con las exigencias del art. 8.2h CADH.
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Aquellos años en los que el caso del cumplimiento de la sentencia es-tuvo abierto, en el marco de una atmósfera en la que no se llegaba a comprender qué le faltaba a la ley del 2006 (ley 8503), se cerraron con la promulgación de la ley de Creación de Apelación de Sentencia (ley 8837); una ley cuyo contenido no difiere sustancialmente del de la ley 8503, salvo que ésta hablaba de la apertura de la Casación Penal y la segunda de la creación de la apelación de sentencia. la diferencia entre una y otra ley es tema de discusión; se admite que la última del 2010 debió adoptarse ante la imposibilidad de lograr que la Corte admitiera que el Estado cos-tarricense había cumplido con el mandato contenido en el fallo “Herrera ulloa”. Es importante señalar que, en la fiscalización del cumplimiento de una sentencia, no debería producirse esta incertidumbre porque, de ser así, la solución definitiva no permitirá proyectar una reforma que recoja, exactamente, el sentido y contenido de la decisión. Es decir, al final, el cumplimiento del fallo se convierte en un ejercicio de interpretación bas-tante complejo y críptico.
El referido esfuerzo de interpretación para evitar que el cumplimiento de la sentencia continuara abierto ante la Corte, culminó con una nueva refor-ma de la impugnación de la sentencia: la ley de Creación del recurso de Apelación de Sentencia Penal (ley 8837), de junio de 2010.
Finalmente, la incertidumbre se resolvió y la Corte Interamericana termi-nó considerando que la normativa de la ley de Creación del recurso de Apelación de la Sentencia Penal se adecuaba al art. 8°, inc. 2h de la Convención. Es incomprensible que el caso se cerrara con la promulga-ción de una legislación que no se diferenciaba sustancialmente de la ley de reforma del recurso de Casación, promulgada en el 2006. lo que sí provocó la última reforma es la creación de un recurso que se denomi-nó apelación. Se trató de un recurso extraordinario, conforme al modelo tradicional y que asumía las funciones clásicas. Es decir, se volvió a las dos instancias de impugnación —la apelación y la Casación—, lo que re-dundó en la prolongación del tiempo de duración del proceso y subrayó la orientación vertical de la Corte porque, en definitiva, son los magis-trados de la cúpula judicial penal los que dirán la última palabra sobre los procesos. En suma, según se expuso, a causa de un fallo de la Corte IDH —caracterizado por sus muchos interrogantes y por una supervisión tan prolongada que, por años, no permitió cerrar el caso—, volvimos, en parte, al modelo tradicional de control vertical de los fallos judiciales.
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Después de este prolongado y angustioso periplo, el 22 de noviembre del 2010 la Corte reconoció que Costa rica cumplió con la sentencia. (49) Pasaron siete años desde que se resolvió el caso “Herrera ulloa”, y una reforma legal en el medio. Sólo después, finalmente, la Corte consideró que se había cumplido con su sentencia.
Con los puntos especificados por la Corte, el nuevo recurso de apelación cumple los siguiente objetivos: a) propicia un examen integral de la senten-cia; b) requiere formalidades mínimas y, si fuere ininteligible, da oportuni-dad al recurrente para que corrija errores; c) permite los temas de inmedia-ción y de lógica en la valoración de la prueba, conforme al video grabado del juicio, lo que habilita un amplio control de la sentencia; d) no permite una reproducción íntegra de la prueba, tema que sigue siendo complejo en el tema de la impugnación de un juicio oral; e) por excepción, admite prue-ba, como ha sido ya tradición en el recurso de casación amplio vigente en Costa rica, cuando los registros no permitan hacerlo; f) también excepcio-nalmente admite pruebas sobre hechos nuevos, siempre que sea necesario para la valoración integral del fallo; g) permite que el tribunal de alzada resuelva de oficio las violaciones al derecho de defensa y al debido proceso. Estas características no eran muy diferentes de lo que ya contenía la anterior reforma porque, en el proceso penal costarricense, la impugnación deno-minada casación, se había convertido en un recurso de apelación desde la década del noventa del siglo pasado y, con mayor énfasis, a partir de la reforma procesal introducida en el 2006 y denominada ley de apertura de la Casación penal (ley 8503). (50) Ha sido un esfuerzo que ha pretendido armoni-
(49) las razones por las que la Corte estimó que, con la nueva ley sobre recurso de apelación de la sentencia penal, sí se prevé un recurso conforme con las existencias de la Convención, son las siguientes: a) la revisa un tribunal superior; b) es un recurso simple sin mayores forma-lidades y requisitos; c) permite el examen integral de todo lo que analizó y debatió el Tribunal de Sentencia; d) permite una amplio control de la sentencia recurrida y del mismo juicio.
(50) la reforma de la Casación, según ley 8503, que nunca alcanzó el beneplácito de la Corte en las diversas decisiones sobre el cumplimiento del mandado del caso “Herrera ulloa”, con-tenía pocas exigencias sobre la admisibilidad, autorizando que los errores de forma pudiera ser subsanados por la parte dentro de un plazo razonable (art. 447, Código Procesal Penal); se admitía con mucha amplitud la prueba en casación, autorizando al tribunal a recibir la prueba que estimara útiles para la resolución definitiva del caso, autorizando que las partes pudieran ofrecer prueba cuando el defecto alegado se fundamente en un vicio de procedimiento y se discuta la forma en que fue llevado a cabo el acto —en contraposición con lo señalado en las actuaciones, en el acta o en los registros del debate o bien en la sentencia—; se admite, de igual forma, la prueba propuesta por el imputado o en su favor, incluso la relacionada con la determinación de los hechos que se discuten, cuando sea indispensable para sustentar el reclamo que se formula y en los casos que se autoriza en los procedimientos de revisión. Sólo
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zar la inmediación y la oralidad del juicio, con la garantía de una apelación que asegure la revisión íntegra del fallo condenatorio de primera instancia.
Con la reforma de 2010, se vuelve al clásico recurso de casación, como re-curso extraordinario que no constituye una tercera instancia. la naturaleza extraordinaria de este recurso se aprecia en los motivos por los que se admite la casación: en primer término, si existen precedentes contradic-torios entre los Tribunales de Apelación de Sentencia, o entre éstos y la jurisprudencia de la Sala Tercera de Casación; en segundo lugar, si existe violación o quebranto de la ley penal procesal o sustantiva, siempre que el recurrente no pretenda una revaloración de la prueba o la modificación de los hechos probados de la sentencia. De esta forma se controla la aplica-ción de la norma sustantiva y se analizan las graves violaciones al debido proceso en el trámite de la apelación.
9. Las coordenadas de una evolución: de la casación-control a la impugnación-garantía. El influjo del caso “Herrera Ulloa”
Desde que se introdujo en Costa rica el modelo de procedimiento penal de la provincia de Córdoba (Argentina), se inició una lenta evolución hacia un régimen de impugnación que fue abandonando la visión tradicional y se fue convirtiendo en una garantía. A partir de la década del noventa del siglo pasado, este proceso se aceleró y definió mejor con la incidencia de los fallos de la Sala Constitucional, sin perder de vista una posible in-tervención de los órganos jurisdiccionales del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
En el caso “Herrera ulloa”, el fallo aceleró la transformación del régimen de impugnación, aunque la sentencia que resolvió el caso mencionado presen-ta una serie de inconsistencias y omisiones que no permitieron evaluar bien el recurso de casación vigente hasta el 2004 y que propiciaron un proceso acelerado de reforma de la casación penal; proceso éste que no se dife-renció mucho de lo que ya existía antes del mandato de reforma de la sen-tencia “Herrera ulloa”. un corolario de ese precedente fue la introducción,
se rechaza la prueba que sea manifiestamente improcedente o innecesaria, pero si la estima indispensable el tribunal, puede ordenarla de oficio (arts. 414 y 449 del Código Procesal Pe-nal vigente en abril del 2006). Con estas características, es evidente que no se trataba de un recurso de casación que conculcara la garantía prevista en el art. 8°, inc. 2h del Pacto de San José. la reforma introducida posteriormente mediante ley 8837, no contiene una diferencia esencial, especialmente si uno analiza los arts. 459 y 464 de dicha reforma; sin embargo, fue esa variación de la ley la que permitió cerrar para Costa rica el caso “Herrera ulloa”.
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al ordenamiento jurídico costarricense, de un modelo de Casación penal que había sido abandonado a mediados de la década del noventa del siglo pasado. la imprecisión del fallo “Herrera ulloa”, así como la indefinición de las resoluciones dictadas en el procedimiento de verificación del cumpli-miento de dicha sentencia, son factores que suscitan muchos interrogantes sobre las bondades de una reforma del régimen de impugnación, que no responde a una clara definición político procesal. las luces y sombras sobre este tema, siguen vigentes; también, el amargo sabor de comprobar que la transformación del régimen de impugnación de la sentencia en el proceso penal costarricense, iniciada en la década del noventa del siglo pasado, no fue evaluada satisfactoriamente en la sentencia “Herrera ulloa”.
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Conferencia por los 20 años
de la Cámara Federal de Casación Penal
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Como nos enseña Calamandrei en la magistral historia de la Casación Civil, lo mejor que tiene la casación es que cada vez que hablamos de ella, esta-mos hablando de otra cosa y, en última instancia, la evolución del recurso de casación ha sido siempre una discusión de modelos procesales.
recordando un poco y tratando de ubicarme entre la conmemoración de estos veinte años de la casación y lo que sentíamos en aquella época, recuerdo un sabor agridulce para los que en aquél entonces estábamos participando de aquellos debates porque sentíamos el enorme placer y sensación de victoria al haber acabado con la pelea de la oralidad en la Argentina, que no fue una pelea menor, pues nos llevó un siglo. Desde 1875, que es cuando el Poder Ejecutivo argentino plantea en el proce-so de codificación el primer código adversarial, acusatorio y por jurados, hasta 1992 cuando el estado federal asume la oralidad con el gran hito cordobés y la larga marcha de reforma cordobesa por todo el país, que fue un esfuerzo enorme de Vélez Mariconde, de toda la escuela cordobesa, y del Doctor levene.
(1) Vicepresidente del INECIP. Profesor de Derecho Penal en posgrado.
conferencia por los 20 años de la cámara federal de casación penal
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Quisiera también en este momento señalar la enorme fuerza que tuvo po-der decir: ¡Se ganó la oralidad en la Argentina! En ese entonces, nos que-daba el sabor, a los que estábamos peleando por el establecimiento de un sistema todavía más acorde con la Constitución, que no se había termina-do de resolver ese problema. Pero yo creo que este es un buen momento para volver a rescatar la fuerza de la oralidad como proyecto político.
1. ¿Por qué?
Porque ya vislumbrábamos y veíamos al tribunal de Casación, —esto me parece una buena idea para recordar en esta fecha—, como el gran tribu-nal para defender la oralidad. Y la Casación es eso, la Cámara Nacional de Casación es el gran tribunal creado para defender la oralidad, como después fue creado el tribunal de Casación para defender la oralidad en Buenos Aires. Si se lo ha hecho bien o no, eso será objeto de otros talleres, otros seminarios y este no es el momento. Pero sí es el momento para re-cordar los elementos fundacionales de su creación, lo que está en la base o en los genes de este tribunal: la defensa de la oralidad.
la defensa de la oralidad, como ustedes saben, es el nombre sintético de todo un modelo procesal que cada vez se va esclareciendo más.
Es aquí donde otra vez volvemos al fallo "Casal" y a la evolución del recur-so de casación que me parece pertinente, porque creo que en este semi-nario podríamos jugar con dos lecturas de "Casal". lo que yo llamaría una lectura débil, y una lectura fuerte de este fallo, es lo que están en juego.
Voy a explicar por qué uso estos nombres de débil o fuerte y no los de amplia o restrictiva. Yo hablaría de una lectura débil de "Casal" a la expo-sición que presentó la doctora Catucci y el doctor Cafferata Nores, pero hablo de débil y no de amplio o restrictivo porque no tiene que ver con el alcance del precedente, tiene que ver con el modo en cómo integramos los fundamentos del decisorio, con el precedente en sí mismo. llamaría una lectura débil a aquella que termina señalando lo que es correcto, es decir, de lo que estamos hablando es de una ampliación de los motivos de casación o una ampliación de la capacidad recursiva de ese tribunal en este caso; y una lectura fuerte a aquella que está diciendo: ¡ojo!, en el fallo de la Corte hay una serie de afirmaciones que no las podemos dejar sim-plemente como digresiones y hasta dudaría, y esto ya es un tema técnico, acerca de si es simplemente un obiter dictum o forman parte esencial del decisorio mismo.
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le llamaría lectura fuerte a aquella que pone el énfasis en la integración de esos fundamentos con el decisorio, por más que de lo que se trate finalmente sea de resolver los motivos de amplitud de casación. ¿Por qué digo esto?
Porque lo primero que dice la Corte es: ¡atención!, este fallo hay que leer-lo teniendo en claro que estamos jugando con dos modelos en la actuali-dad: el modelo constitucional que es el acusatorio adversarial, y el modelo inquisitivo o mixto que no es el que prevé la Constitución. Esto es lo pri-mero que dice, no es pura digresión. Este es el significado del contexto en el cual "Casal" debe ser entendido, que implica la transición en la que es-tamos. No significa ni que estemos en el modelo constitucional ni que sea indiferente el modelo inquisitivo o mixto, o que sea determinante. Estamos en una época de transición y esto es lo primero que nos dice la Corte.
2. ¿Qué significa esta época de transición?
Que están en juego dos tradiciones que luego nos van a llevar a las lectu-ras de "Casal" y que están vinculadas a dos modelos. o bien, podemos entender la amplitud de los motivos de Casación y el agotamiento de la capacidad revisora del tribunal revisor, en el sentido de fortalecimiento del juicio de primera instancia (que es un modelo), o lo podemos entender en la tradición de debilitamiento del juicio de primera instancia (modelo inquisitivo), en el cual toda sentencia de primera instancia no es nada más que un proyecto de sentencia que se va consolidando a medida que va subiendo los escalones. Esto es lo primero que nos va a decir "Casal". recuerden que la casación, que siempre fue un recurso con altísimo con-tenido político, significó claramente una determinada limitación de la in-dependencia de los jueces (modelo francés clásico) pero también significó pronto una clara indicación de que el juicio de primera instancia debería valer, lo que está muy vinculado con el modelo liberal. Hay que leer a Ca-rrara: miren que por eso ponemos un tribunal colegiado, miren que nos interesa el tribunal de primera instancia.
Si "Casal" significa una transferencia de poder hacia los tribunales reviso-res que finalmente va a debilitar el juicio de primera instancia, no estamos acercándonos a este gran principio interpretativo que sentó la Corte en "Casal" diciendo que: miren que todo lo que ustedes interpreten respec-to de las facultades y la interpretación del sistema tiene que acercarnos al modelo constitucional.
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Si, por el contrario, lo que estamos diciendo es que la vieja técnica de la casación anterior es la idea de que en tanto se volvía intangible la fi-jación de los hechos establecidos en primera instancia, con eso esta-ba garantizando que el tribunal superior no la descuajeringara, hoy ya no es suficiente para garantizar lo que la Corte Interamericana está di-ciendo. los derechos fundamentales necesitan de un juicio de alta ca-lidad, en particular cuando se trata de la condena de una persona. Agoten los remedios, agoten los instrumentos que tienen para asegurar la calidad del juicio de primera instancia.
Esto es una apología de la santa inmediación, que no hay que debilitarla porque es el eje de la primera instancia.
la inmediación, como momento de máxima calidad del juicio de primera instancia, sea un elemento o una estructura procesal, hay que protegerla de todas maneras. Ahí tenemos, uno de los elementos que, "Casal", nos está diciendo a la hora de integrar los fundamentos con el decisorio, en esto que yo llamo una lectura fuerte. Hay un segundo elemento de "Casal" que tam-bién hace una lectura fuerte, ya que también está diciendo: miren, el mode-lo constitucional que tenemos es el acusatorio, adversarial con jurados, ya está, eso es lo que tenemos. Su construcción, en última instancia, va a ser un trabajo mancomunado de legisladores y jueces, y siempre va a ser así.Ningún fallo había dicho esto con tanta claridad, como programa completo. la configuración de la justicia penal conforme a nuestra Constitución va a ser tarea conjunta de jueces y fiscales. Esto está dando un mandato a los jueces para que empujen el sistema al modelo acusatorio propio de la Constitución.
3. ¿Cómo?
Esto no le toca a la Corte decirlo. Es más, la Corte dice: es verdad que he-mos sido un poco lentos. Creo que en una parte dice: la jurisprudencia ha tenido una lentitud exasperante en empujar, pero es un buen criterio de realismo saber que va a pasar así. Si mañana sancionáramos de un pluma-zo un nuevo Código Procesal Penal Federal según la Constitución, no hay peor convicción de que los jueces entendieran que ya está todo hecho.
"Casal" es un llamado de atención con un criterio interpretativo claro, es una jurisprudencia constructiva configuradora del nuevo sistema procesal.
Por otro lado, en tanto el modelo constitucional ha sido tan fuertemente ratificado por el nuevo bloque de constitucionalidad argentino, con todas
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las sutilezas y complejidades que tiene, nos muestra algo que después de 20 años deberíamos ponerlo más claramente sobre la mesa. Tenemos una tarea colectiva muy clara, muy concreta, con un norte bien establecido y muy complejo.
Esto es lo que significa el valor de la jurisprudencia. Valor de la jurispru-dencia que "Casal" lo está marcando a la par del reestablecimiento del valor del juicio de primera instancia como el momento central de la confi-guración del sistema.¿Por qué digo esto?
Porque me parece que nos vamos encaminando a una época muy desor-denada de nuestro sistema jurídico penal en la Argentina. Está pasando con los sistemas que quedan mixtos y los que tenemos acusatorios. Tene-mos un gran desorden producto del entrecruzamiento del nuevo bloque de constitucionalidad, de la jurisprudencia creativa, de una ruptura de la idea del precedente. Es cierto que la unificación al estilo francés no responde a la dinámica federalista de este país, pero sí necesitamos un respeto más claro al precedente, que le ponga un norte de seguridad jurídica a los esfuerzos que van haciendo todos los litigantes, todos los tribunales.
la Corte, al mismo tiempo en "Casal" y en todos los mensajes que va mandando permanentemente, va diciendo: miren que empezó una época nueva, nos vamos a una Corte de muy pocos casos con lo cual basta de eso de que van a llegar todos los casos, basta de eso de te-ner siempre una instancia más. Van a tener muy pocas chances de llegar. los tribunales superiores y la Cámara Federal de Casación van a ser tribu-nales que deberán tener una jurisprudencia muy clara porque de ahí, no va a ser tan fácil pasar a la Corte Suprema.
Yo me congratulo con esta Corte Suprema que viene marcando este rum-bo. Hoy nuestra Corte, dentro del sistema constitucional, toma decisiones que afectan a millones de personas y necesitamos que se piensen bien y que no queden atados a los miles de casos.
En esta tarea de legisladores y jueces, estamos armando un cierto desor-den institucional al cual necesitamos ponerle reglas más claras.
la variedad, la riqueza, la complejidad, la intensidad de la discusión pro-cesal y las prácticas que hay en la Argentina en los últimos 20 años, es lo que está forzando a que el legislador diga: señores, vamos a dar un escalón más.
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En este punto es donde yo veo que tenemos que ubicarnos a la hora de conmemorar estos 20 años. ¿Significa esto que nos tenemos que sentar a esperar que los legisladores dicten y reordenen el sistema como todos necesitamos o como el país necesita para sentar las nuevas bases?
No, la jurisprudencia tiene que seguir avanzando y acá, en esta conmemo-ración, es donde yo encuentro el momento para hablar de las perspecti-vas, de los desafíos, de la importancia de un tribunal constitucional.
Se necesita, según nos marca "Casal" jurisprudencialmente, hacer avanzar el sistema hacia el modelo adversarial por jurado constitucional. Esto tiene nombre y apellido y es acabar con el juez de instrucción. Aquello que ya en 1890 rodolfo rivarola decía, es la única institución de la república que formalmente mantiene una estructura despótica.
¿Cómo vamos a tener hoy un juez que esté investigando y se esté contro-lando a sí mismo?
No responde a ningún tipo de parámetro de constitucionalidad. No pode-mos tener un funcionario que no esté controlado por nadie y sin que tenga que pedir permiso para irrumpir como lo hacen en su actividad habitual. Esto que ustedes me dirán es un punto menor, no, es el último gran es-collo para que realmente podamos desatar las fuerzas que nos permitan liberar el sistema constitucional.
Creo que no hay nada mejor que cumplir 20 años y tener grandes tareas para el futuro, y no hay cosa más entusiasmante que saber que el futuro comienza mañana.
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este libro con una tirada de 6000 ejemplares, se terminó de imprimir en los Talleres gráficos de la Cooperativa Campichuelo ltda. en agosto de 2013.
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