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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Sexta Sala Especializada en lo Penal para

Procesos con Reos Libres

S.S. PIEDRA ROJAS CHAMORRO GARCIA EXP. N° 34432-2010-1 Lima, catorce de Septiembre Del año dos mil once.

AUTOS Y VISTOS:

Oídos los informes orales, conforme se deja constancia por Relatoría a

folios 4910; e interviniendo como ponente la señora Juez Superior

Chamorro García; con lo expuesto por el señor Fiscal Superior en lo

Penal en el dictamen de fojas 4729 a 4743; por cumplido los mandatos, y

CONSIDERANDO:

I.- ANTECEDENTES DEL CASO:

1.1 De la resolución que es objeto de apelación y la valoración que

hace el Juez.

Con fecha catorce de enero del año en curso, la señora Juez del Décimo

Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, por resolución de

fojas 4635 a 4672 resolvió en un extremo: DECLARAR: NO HA LUGAR a

la apertura de instrucción contra OSCAR LUIS CASTAÑEDA LOSSIO,

por el delito CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA – Colusión

Desleal y Malversación de Fondos, en agravio de la Municipalidad

Metropolitana de Lima; ordenándose, el archivo definitivo de la denuncia

en dicho extremo, consentida que sea la misma.

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La A quo luego de evaluar la denunciada formalizada por el

Representante del Ministerio Público en lo que respecta al citado

denunciado, consideró que los hechos incriminados contra éste no reúnen

los presupuestos del Art. 77º del Código de Procedimientos Penales, por

lo que decidió no abrir instrucción en su contra por los siguientes

fundamentos:

a. Porque el Fiscal Provincial no ha aportado prueba suficiente ni

elemento de convicción alguno que permitan establecer que existan

indicios que el referido denunciado hubiere concertado o

confabulado con los interesados para defraudar y perjudicar

económicamente a la Municipalidad Metropolitana de Lima; que no

se ha precisado cuales es el o los indicios que lo llevan a

determinar que este conocía los detalles de la operación de pago o

de la cancelación del monto a pagar; que tampoco ha precisado el

modo en que éste habría manifestado su decisión de pagar a

COMUNICORE o en que términos habría beneficiado con esta

operación;

b. Porque el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las

funciones de vigilancia hacia los funcionarios públicos del Municipio

limeño no resultan validos para concluir que el denunciado habría

cometido el delito de Colusión; por el contrario lo que se aprecia es

que en dicho caso no se presentan los elementos objetivos y

subjetivos del delito; tanto más, si debido a la delegación de

facultades que el denunciado efectúa a favor de ciertos

funcionarios, éste no realizó acto alguno de negociación y

percepción del erario municipal, lo cual lo excluye de los elementos

que los tipos penales requieren para su configuración;

c. Porque la imputación complementaria basada en una información

periodística, al no haber sido ratificada a nivel preliminar resulta

invalida para fundamentar la imputación propuesta; al igual que la

sindicación efectuada por el denunciado Henry Fernando

Brachowiz Vela por no haber sido corroborado con otros elementos

de investigación y de prueba;

d. Porque la renovación de contrato con RELIMA fue una decisión

asumida por el Consejo Metropolitano de Lima, decisión en la que

el Alcalde no vota para tomar acuerdos conforme a lo señalado en

el Art. 17º de la Ley 27972 –Ley Orgánica de Municipalidades-;

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e. Porque en cuanto al delito de Malversación de Fondos, igualmente

no resulta razonable abrir instrucción contra el denunciado, toda

vez, que la imputación de un cumplimiento defectuoso de sus

obligaciones de Alcalde de la Comuna de Lima, constituye una

atribución de responsabilidad de carácter objetivo proscrito por el

Art. VII del Titulo Preliminar del Código Penal; sobre todo, si no

aparece elemento alguno que determine que el denunciado

Castañeda Lossio haya ordenado o dispuesto que los fondos de la

Municipalidad Metropolitana de Lima se cambien de aplicación o se

utilicen para otros fines o destino completamente distinto; por el

contrario, al haber emitido disposiciones de carácter general y

habiendo brindado su consentimiento sobre el manejo de los

créditos bancarios mediante el Acuerdo de Consejo N° 294 que

aprobó la reestructuración de la deuda de 87 millones, en el cual

adicionalmente se autorizaba a los hoy procesados Juan Gilberto

Blest García, Ángel Pérez Rodas y Carlos Chávez Malaga a

suscribir contratos bancarios de préstamos, le correspondía estar

informado de todos aquellos actos, lo que no fue así, puesto que

recién el procesado Juan Gilberto Blest García en el primer

trimestre del año dos mil seis, informo al Gerente Municipal

mediante Oficio N° 2006-06-069-MML/GF sobre los pagos

realizados a favor de COMUNICORE.

1.2. De las partes impugnantes

Mediante escritos obrante a folios 4683 a 4694 y 4700 a 4720, la señora

Fiscal de la Primera Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en

delito de Corrupción de Funcionarios y el señor Procurador Público

Especializado en delitos de Corrupción respectivamente, interponen

recurso de apelación contra el extremo de la resolución antes citada, los

cuales fueron concedidos mediante resoluciones de folios 4695 y 4721,

sus fechas 21 de enero del año en curso; siendo por tanto, nuestro marco

de pronunciamiento únicamente en lo que se refiere al denunciado Oscar

Luis Castañeda Lossio, vale decir, en el extremo que declarar no ha lugar

a la apertura de instrucción contra el antes citado por el delito contra la

Administración Publica – Colusión Desleal y Malversación de Fondos, en

agravio de la Municipalidad Metropolitana de Lima.

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II.- FUNDAMENTOS DEL AGRAVIO:

2.1 De los agravios esbozados por el Representante del Ministerio

Público

La señora Fiscal de la Primera Fiscalía Provincial Corporativa

Especializada en delito de Corrupción de Funcionarios, en su escrito de

fojas 4683 a 4694 sostiene que si existen suficientes elementos que

demuestran que el denunciado Oscar Luis Castañeda Lossio, en su

condición de Alcalde de la Municipalidad de Lima, no solamente habría

tenido conocimiento de los hechos que son materia del proceso, sino que

además tuvo dominio pleno de los mismos, ello toda vez que:

a. Se ha postulado en la denuncia la coautoria efectuada por el

denunciado y los demás funcionarios –hoy procesados-, “que

equivale a tener un dominio de los hechos sin necesariamente

participar”. Y es que dicha figura esta determinada por el acuerdo

en común entre los coautores, no siendo necesaria la participación

de cada uno de ellos en las distintas instancias de la administración

o concertar con el interesado. “Bastará que la concertación exista

en algún nivel de la administración, siempre que se cuente con el

conocimiento y posterior decisión del órgano a quien le compete la

decisión”; de ahí que en su denuncia se ha identificado a los

funcionarios que de modo conjunto tuvieron participación en los

hechos y realizaron la acción típica, y entre ellos se encuentra el

denunciado Castañeda, sin cuya decisión no se hubieran realizado

la obtención de los recursos y el pago de la deuda a

COMUNICORE, así como la renovación de contrato de concesión,

hechos que como se sustenta en el escrito de denuncia están

estrechamente conectados; sobretodo si la ejecución de las

políticas y decisiones mas importantes se centralizan en el Gerente

Municipal y el Alcalde, es decir en el denunciado; y si bien ha

existido delegación de funciones en el Gerente de Finanzas, el

deber de vigilancia, le imponía hacer un seguimiento oportuno y

constante, pues lo contrarío supondría una especie de abstención o

renuncia a la función; más aún cuando según lo dispuesto en el Art.

7° de la Ley 28411 el titular de una entidad, en materia

presupuestal, es responsable solidariamente con el Consejo

Regional o Consejo Municipal;

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b. Los elementos que sustentan la comisión del delito de Colusión

Desleal por parte del denunciado están referidos: i) a la importancia

de los hechos para la Municipalidad de Lima y a su realización -

simultaneidad de negociaciones y acuerdos- que hacen colegir el

conocimiento y necesaria decisión del denunciado Oscar Luis

Castañeda Lossio en su condición de Alcalde, para que los

funcionarios de menor nivel (Gerentes y Subgerentes) procedan

con los actos que están dentro de sus competencias; de ahí que no

resulte de relevancia penal el hecho de que el denunciado vote o

no vote en el Consejo Metropolitano para la decisión de renovación

de contrato de cesión, puesto que en las negociaciones abundan

una serie de irregularidades; ii) uno de los elementos indiciarios, es

que se haya pagado la deuda a COMUNICORE en un contexto

electoral, en el que el partido Solidaridad Nacional formaba parte

de la Alianza Electoral Unidad Nacional, que tenía uno de sus

locales en el mismo edificio donde tenía como sede la empresa

antes citada; y iii) que Henry Brachowicz Vela, ex Gerente General

de COMUNICORE en un video propalado por los medios de

comunicación, que corre transcrito en autos, afirmó que parte del

dinero cobrado fue “para la Municipalidad de Lima” e incluso en

algún momento menciona el apellido Castañeda;

c. En cuanto al delito de Malversación de Fondos, no se denunció a

Oscar Luis Castañeda Lossio por el solo acto de ser éste el Alcalde

de la comuna Metropolitana, sino porque existen una serie de

indicios que permiten sostener que no sólo tuvo conocimiento de

los hechos sino que fue necesaria su disposición en cada uno de

éstos; los cuales son: i) que la Contraloría General de la República

dirigió un oficio al denunciado, en su condición de Alcalde, con

opinión favorable del endeudamiento de la Comuna Metropolitana

por la suma de 87 millones de soles (monto del cual se utilizaron

21.6 millones para el pago de la deuda a COMUNICORE); ii) el

Acuerdo de Consejo N° 294 mediante el cual se aprobó la

reestructuración de la deuda de los 87 millones de soles fue

suscrita por el denunciado; en el cual además autorizó que los

contratos bancarios de préstamos fueran suscritos por Ángel Pérez

Rodas Gerente Municipal, Carlos Chávez Málaga Gerente

Administrativo y Juan Blest García Gerente de Finanzas,

funcionarios de su entera confianza con quienes venía trabajando

hacía muchos años; que si bien el denunciado ha señalado

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desconocer como se produjeron las operaciones de pago, un

indicio posterior, lo constituye el hecho que ante la Comisión

Investigadora del Congreso de la República haya defendido tales

operaciones indicando con cifras positivas con las que se habría

beneficiado la Municipalidad; iii) porque la delegación de funciones

efectuado por el denunciado a los procesados antes citados,

estaba dirigida a la obtención de dinero de créditos bancarios y

posterior pago de la deuda a COMUNICORE; y no a la

reestructuración de la deuda bancaria, que era la finalidad

predeterminada, por la cual se solicitó tal endeudamiento; hecho

que como es obvio habría contado con la autorización del Alcalde,

quien estaba plenamente informado de las operaciones; no siendo

posible que se haya enterado de estas operaciones con

posterioridad al veintitrés de junio del año dos mil seis, fecha en la

cual el procesado Juan Gilberto Blest García, Gerente de Finanzas

recién pone en conocimiento al Gerente Municipal de la forma

detallada de los pagos realizados a favor de COMUNICORE.

2.2 De los agravios precisados por el representante del Estado

El señor Procurador Público Especializado en delitos de Corrupción,

sostiene en su recurso impugnatorio de fojas 4700 a 4720, que con

respecto al denunciado Oscar Luis Castañeda Lossio, ex Alcalde de la

Municipalidad Metropolitana de Lima, se han cumplido los requisitos

establecidos en el Código de Procedimientos Penales, siendo pasible de

ser comprendido en el proceso penal; toda vez, que el señor

representante del Ministerio Público ha desarrollado de manera

pormenorizada los hechos denunciados y los elementos de prueba en que

funda su imputación, los que están referidos al pago de la deuda a la

empresa COMUNICORE desde el contrato de concesión que origina la

acreencia a RELIMA, la procedencia de los recursos para el pago de la

deuda, la renovación del contrato de concesión, hasta los beneficiarios del

pago; precisa que:

a. En cuanto al delito de Colusión Desleal la Fiscalía ha señalado que

los temas de negociación, pago de la deuda y la renovación del

contrato de concesión eran de suma importancia tanto para la

Municipalidad Metropolitana de Lima como para RELIMA, en tal

sentido se requería de la aprobación de las más altas instancias,

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puntualmente la del denunciado Castañeda Lossio, por lo que se

colige que éste tuvo conocimiento de los hechos. Tan es así, que

éste ha reconocido haber tenido conocimiento de ambos hechos

aunque no sus detalles y que en ambos casos dictó directivas de

manera verbal para que se negociara en beneficio de la

Municipalidad. Si bien no hay prueba directa, si existen pruebas

indiciarias –las que son bastantes y han sido expuestas en las más

de cien hojas de la denuncia fiscal del titular de la acción penal-,

propias de esta clase de delitos especiales, los que no necesitan

ser probados, pues será a nivel de la instrucción que se buscará

reunir todos aquellos elementos de convicción que permitan

determinar la existencia o no de dicha concertación.

b. En relación al delito de Malversación de Fondos, igualmente

existen suficientes indicios y pruebas que vinculan al denunciado

Castañeda Lossio; por ello, intentar en esta fase procesal que se

pruebe lo solicitado por el Ministerio Público no es lo adecuado,

puesto que la comisión del delito y la responsabilidad penal de los

involucrados, sólo podrá establecerse, cuando menos, tras la

instrucción. De ahí que el criterio asumido por la señora Juez de

primera instancia, respecto la conducta del denunciado tenga que

ver con un incumplimiento defectuoso de sus funciones y que no

aparezca elemento alguno que indique que éste ordeno ni dispuso

que los fondos de la Municipalidad de Lima se cambien de

aplicación o se disponga la utilización del dinero presupuestado

para otros fines o destino completamente distinto; contenga

matices de exculpación más que una mera evaluación de juicio de

imputación. Que además, la resolución de primera instancia, sobre

este punto, no cumple con el principio de motivación, puesto que el

A quo ha centrado su decisión básicamente en que “no existe

prueba suficiente, no emanan los elementos del tipo penal, la

inexistencia de causa probable o la inexistencia de indicios

suficientes para abrir instrucción”; sin embargo, no se aprecia que

se hayan evaluado exhaustivamente las hipótesis propuestas por el

Ministerio Público, ni que se indique porque estos hechos no

soportan los tipos penales propuestos.

c. Que al momento de resolverse el asunto en grado debe tenerse

presente la teoría de dominio del hecho, puede ser considerado

autor mediato cualquiera que esté incorporado dentro de un

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aparato de organización de tal modo que “pueda dar órdenes a

personas subordinadas a él” y haga uso de esa facultad para la

realización de acciones públicas. Bajo esta teoría no es necesario

probar que el hombre de atrás dio una orden directa para que otros

ejecuten un delito determinad, sino que basta que se demuestre la

posición de aquel dentro del aparato organizado de poder.

III.- IMPUTACIÓN FÁCTICA:

3.1 Antecedentes de los hechos denunciados

Conforme la denuncia fiscal antes glosada, el hecho punible en el

presente caso tiene como antecedente el Contrato de concesión de

servicio de Limpieza Pública en el cercado de Lima –barrido y recojo de

residuos sólidos y su destino final el relleno sanitario- suscrito el 25 de

octubre del año 1995 entre la Municipalidad Metropolitana de Lima y el

Consorcio VEGA UPACA (posteriormente RELIMA); el cual fue suscrito a

mérito de la Resolución de Alcaldía N° 010-95 firmada por el señor

Alcalde de aquel entonces Ricardo Belmont Cassinelli.

Ante las discrepancias de quien debería asumir el impuesto General a las

Ventas –IGV a partir de la facturación de los servicios, es decir desde

octubre de 1996, se dio inicio a un arbitraje que concluyó con la

Resolución Arbitral N° 11 de fecha 01.07.98 que resuelve que ambas

partes contratantes deben asumir en partes iguales el Impuesto General a

las ventas - IGV que afecta la retribución mensual devengada y por

devengarse. Para ello la Municipalidad de Lima debía incluir en su

presupuesto a partir de 1999, las partidas necesarias para poder hacer

efectivo el monto que debía asumir con arreglo al Laudo. No obstante ello

no lo hizo, por lo que fue adquiriendo una deuda a favor de dicha

empresa.

El economista Daniel Arias Donayre en noviembre del 2003 fue

contratado para realizar un examen acerca de los pasivos (deudas) de la

Municipalidad Metropolitana de Lima; es así, que éste emite un informe

respecto de la deuda que mantenía dicha comuna con RELIMA como

consecuencia del Laudo Arbitral, señalando que la deuda ascendía a la

suma de 50 millones de nuevos soles. Por ello, es a partir de esta

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comunicación que se inicia la conciliación de la deuda en razón de la

participación de ambas partes.

En el año 2005 la Municipalidad de Lima y RELIMA determinaron que el

monto de la deuda era de S/ 35’941,464.93 la cual debería pagarse en un

plazo de 10 años (Set.2005 a AGO.15) con una tasa de interés nominal

legal anual de 2.57%, proyectándose intereses devengados de

S/4’062.991.39; exonerándose a la Municipalidad de los intereses

devengados generados en el período 1996-2004. Estos acuerdos se ven

concretados con la entrega por parte de RELIMA a la Gerencia de

Finanzas de 10 facturas por el importe de la deuda generada para que se

inicie el cumplimiento de pago.

3.2 Hechos objeto de denuncia

Los hechos imputables por el representante del Ministerio Público en el

presente caso giran en torno a dos actos:

a. La negociación y pago de la deuda por parte de la

Municipalidad Metropolitana de Lima a la empresa

COMUNICORE por la suma de S/ 35’941,464.93 millones de

nuevos soles, acto en el cual existen una serie de irregularidades

que van desde haberse generado un mayor costo a la

Municipalidad, exactamente por la suma de S/4’794,258.59, por

haber optado por la opción de prepago del total de la deuda de

S/35’941,464.93 sin contar con la disponibilidad presupuestaria, no

obstante tener otra alternativa de pago más beneficiosa para la

Municipalidad –según Informe Especial número 482-2010-

CG/ORCC-EE elaborado por la Contraloría General de la

República-; de haberse realizado una incorrecta determinación del

monto adeudado, puesto que incluyeron y omitieron irregularmente

facturas y notas de crédito en la conciliación del Laudo Arbitral del

01 de julio de 1998 con la empresa RELIMA y pagaron en exceso a

COMUNICORE la suma de S/ 1’907,700.87, monto que si bien fue

recuperado por Municipalidad Metropolitana de Lima mediante

descuentos en la facturación correspondiente a los meses de

marzo y mayo del presente año, esto es perjudicial

económicamente para la comuna limeña, al haberse logrado

recuperar después de 04 años sin los intereses legales

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correspondientes; no haber definido la modalidad del pago y dejar

el asunto del pago en la ambigüedad; y haberse pagado dicha

deuda con tal apresuramiento jamás visto a una empresa

desconocida para la Municipalidad de Lima, como era

COMUNICORE, por el sólo hecho de que RELIMA le había

transferido la deuda mediante un contrato de cesión de derechos,

cuando dicha empresa aparecía en la SUNAT con “domicilio por

verificar” y sobre todo si era sospechosa la diferencia de la venta

de la deuda –21 millones-; y

b. La renovación del contrato de Concesión, el cual se habría

efectuado sin tener en cuenta la serie de irregularidades en el

cumplimiento de la prestación por parte del concesionario; haberse

efectuado en base a un informe visiblemente parcializado, en el

que exaltaban supuestas virtudes de la empresa y la ejecución del

contrato; y por habérsele ampliado el contrato por diez años

adicionales. No obstante que de los informes expedidos por el

sistema de control –emitidos con posterioridad a los hechos- se ha

determinado que la ejecución del contrato en los 10 primeros años

no fue óptimo como se decía en el citado informe,

consecuentemente no habían razones objetivas para renovar el

contrato.

Para el titular de la acción penal ambos hechos eran de suma importancia

para Municipalidad Metropolitana de Lima como para RELIMA, tanto por

el monto que se adeudaba, por la antigüedad de su origen y porque la

renovación del contrato de concesión tenía que ver con un tema

importante de servicios básicos como es la limpieza pública, que tiene

directa relación con la imagen de la ciudad y con la salud pública; en

razón de ello, las decisiones a adoptarse requerían de la aprobación de

las más altas instancias, lo que en conclusión constituye una concertación

entre los funcionarios, inclusive del denunciado Oscar Luis Castañeda

Lossio en su condición de Alcalde de la Comuna de Lima, con los

representantes de la empresa RELIMA.

Tales hechos se agravan, en tanto se realizo el pago de dicha deuda sin

que la Municipalidad de Lima contará con recursos económicos para

cancelarlos en una armada ni con habilitación presupuestaria; para ello y

bajo la justificación de realizarse “una renegociación de las deudas” con la

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banca nacional, se solicitó un crédito a los Bancos Interbank y Crédito por

la suma de 87 millones de nuevos soles, que fue desembolsado en el mes

de octubre del año 2005, de los cuales alrededor de 15 millones se

utilizaron para pagar a un mismo banco por una deuda anterior y otros

pagos por deudas bancarias menores, obteniendo un saldo de 21.6

millones. Habiéndose determinado durante las investigaciones que en

realidad pudo haberse evitado tal “saldo” pues el contrato bancario

posibilitaba la solicitud de un menor monto; por lo que evidenciaría que

dicho requerimiento por un monto mayor, era con la finalidad exprofesa de

utilizarlo como parte del pago de la deuda a COMUNICORE.

3.3 Hechos imputados al denunciado Castañeda Lossio

El titular de la acción penal atribuye responsabilidad penal, respecto a los

hechos antes expuestos, al denunciado Oscar Luis Castañeda Lossio, en

su calidad de Ex Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima, por lo

siguiente:

Porque es evidente, teniendo en cuenta que tanto el tema de la

negociación y el pago de la deuda a la empresa RELIMA como la decisión

sobre la renovación o no del contrato de concesión con la misma empresa

eran asuntos de trascendental importancia para la Comuna y por lo tanto

requerían del conocimiento y decisión de la mas alta autoridad

administrativa. Esto, se puede acreditar con lo vertido por el propio

denunciado ante la Comisión de Investigación del Congreso de la

República, al reconocer que efectivamente, tomó conocimiento de ambos

temas y en los dos emitió directivas verbales para que se buscarán

beneficios para la comuna, argumentando incluso que era necesario el

pago de la deuda a la empresa RELIMA, con la finalidad de evitar

embargo de las cuentas de la Municipalidad; aspecto éste último, que de

las investigaciones preliminares, ha quedado descartado; toda vez que la

acreedora nunca había realizado siquiera requerimiento formal alguno.

Al haberse determinado que las negociaciones y acuerdos sobre el pago

de la deuda a RELIMA y la renovación de contrato de concesión se

realizaron de modo simultaneo; la serie de irregularidades en la

tramitación del pago y la vulneración de normas de tipo financiero y

presupuestario, con la única finalidad de obtener recursos para el pago

que no contaba con el correspondiente presupuesto ni financiamiento; así

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como haberse aprobado la renovación del contrato por 10 años más a

pesar de existir una serie de irregularidades en la ejecución del contrato

primigenio, demuestran la necesidad del conocimiento y decisión por

parte de la mas alta autoridad administrativa de la Municipalidad

Metropolitana, es decir del denunciado Castañeda Lossio en su calidad de

Ex Alcalde de dicha comuna.

Es evidente que el saldo de 21.6 millones que genero la comuna limeña

fue exprofesamente para pagar la deuda a la empresa RELIMA, pues

coincidentemente la “ganancia liquida” de la empresa COMUNICORE fue

del orden de 21.3 millones; dinero que fue retirado del sistema financiero

del modo más sospechoso, en efectivo y trasladado en bolsas. Además

en una declaración propalada por Henry Brachowiz Vela por los medios

de comunicación, Ex Gerente General de COMUNICORE, ha manifestado

que parte del dinero recibido fue para la Municipalidad de Lima,

señalando inclusive, en algún momento de la conversación, el apellido

Castañeda.

Por lo demás también se acreditado que el dinero fue cobrado por

COMUNICORE en un contexto electoral, en el que el Partido Solidaridad

Nacional formaba parte de la Alianza Electoral Unidad Nacional, que

precisamente tenía uno de sus locales en el mismo edificio donde tenía

como domicilio la empresa COMUNICORE, justo en los meses que la

Municipalidad Metropolitana de Lima efectuó los pagos.

Precisa por otro lado, que el denunciado, en su calidad de Alcalde de la

Municipalidad de Lima, tiene como una de sus principales

responsabilidades la defensa y cautela de los intereses de la

Municipalidad, la supervisión del manejo presupuestal y financiero, así

como “proponer al Consejo Municipal las operaciones de crédito interno y

externo conforme a ley” (Art. 20° de la Ley Orgánica de Municipalidades).

Pero además el Art. 53° de la misma norma estipula que el Alcalde es el

titular del Pliego Presupuestario de cada gobierno local. Que la ley

establece además, una tratamiento especial para el caso de la

Municipalidad de Lima, en tal sentido en el Art. 159° se precisan las

competencias y funciones del Alcalde, en las que se puede destacar,

administrar los bienes y rentas de la municipalidad, formular y ejecutar el

presupuesto anual, formular y sustentar las operaciones de

endeudamiento de la Municipalidad de Lima.

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En cuanto al manejo presupuestal, La Ley General del Sistema Nacional

de Presupuesto estipula en su Art. 7° que el titular del pliego es la más

alta autoridad administrativa; en este caso el Alcalde, quien es el

responsable de efectuar la gestión presupuestaría, en las fases de

programación, formulación aprobación, ejecución y evaluación y el control

del gasto. Además señala la mencionada norma que, si bien es factible la

delegación de facultades en materia presupuestal, “El titular es

responsable solidario con el delegado”.

En el caso objeto de denuncia, habiéndose solicitado un crédito bancario

mayor al requerido para el pago de la deuda a COMUNICORE, como

titular del pliego, no solo le correspondía estar informado de este hecho,

sino prestar su consentimiento expreso sobre el manejo de los créditos

bancarios así como presupuestal. Como queda evidenciado el Alcalde

tenía conocimiento de los hechos y efectuó decisiones al respecto; tan es

así, que el oficio por el cual la Contraloría General de la República emitió

opinión favorable al endeudamiento por 87 millones de soles, del que se

utilizaron 21.6 millones para el pago de la deuda, estaba dirigido al

denunciado, en su condición de Alcalde. Asimismo el acuerdo de Consejo

N° 294 por el cual se aprobó la restructuración de la deuda de 87

millones, fue suscrita por el denunciado, en el cual se autorizó que los

contratos bancarios de préstamos fueran suscritos por el gerente

Municipal, Ángel Pérez Rodas; el Gerente Administrativo, Carlos Chávez

Malaga; y el Gerente de Finanzas Juan Blest García. Uno de los contratos

(con el banco de Crédito) fue suscrito por Ángel Pérez Rodas y Juan Blest

García; y el contrato con el Banco Interbank fue suscrito por Carlos

Chávez Malaga y Juan Blest García, ambos funcionarios de la más entera

confianza y con quienes trabajaba desde hacía muchos años. Que por

otro lado, si bien el denunciado ha mencionado desconocer como se

produjo la operación de pago, ante el Congreso de la República ha

defendido la operación realizada e incluso mencionando cifras refirió que

la operación fue ventajosa para la Municipalidad de Lima.

3.4 De los actos relevantes al caso efectuados durante el desarrollo

del iter criminis.

Conforme a la denuncia fiscal, los hechos incriminados habrían sucedido

cronológicamente de la siguiente manera:

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ACTOS DE NEGOCIACIÓN Y PAGO DE LA DEUDA POR PARTE DE LA MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA A LA EMPRESA

COMUNICORE POR LA SUMA DE S/ 35’941,464.93 MILLONES DE NUEVOS SOLES

ACTOS EN RELACION A LA RENOVACION DE CONTRATO DE

CONCESION DE LIMPIEZA

Mediante Resolución Nº11 de fecha

01.07.1998, el Tribunal Arbitral, resolvió por

mayoría que, la Municipalidad Metropolitana de

Lima y Vega Upacá S.A., deben asumir en

partes iguales el IGV que afecta la retribución

mensual devengada y por devengarse para lo

cual la Municipalidad deberá incluir en su

presupuesto a partir del año 1999, las partidas

necesarias para poder hacer efectivo el monto

que tiene que asumir con arreglo a este Laudo.

Mediante Carta Nº007-05-MML/DMA de

fecha 07.01.2005 el entonces Director

Municipal de Administración, Carlos

Chávez Málaga, solicitó al estudio

Benites, De las Casa, Forno y Ugaz

Abogado, la elaboración de un informe

legal respecto del Contrato de Concesión

de Servicios de Limpieza Pública en el

Cercado de Lima, suscrito con la

empresa RELIMA. Se precisaba en el

mencionado documento que el contrato

tenía un plazo de vigencia de 10 años el

mismo que vencía el 25.10.2005. “En ese

sentido, la Municipalidad tiene la opción

de convocar a una nueva Licitación

Pública o revisar la factibilidad de

renovación del contrato con la citada

empresa; de ser así requerimos su

asesoría jurídica en los mecanismos para

la renovación del mismo”.”

La Municipalidad Metropolitana de Lima,

interpuso Recurso de Apelación que fue

declarado Inadmisible mediante Resolución Nº

12 de fecha 07.09.98. Con lo que el Laudo

Arbitral quedó ejecutoriado.

En respuesta a esta comunicación, el

mencionado estudio de abogados emitió

el documento de fecha 19.01.2005, por el

que se concluye que es procedente la

renovación del Contrato de Concesión

del Servicio de Limpieza Pública, “previa

revisión de los términos originales del

mismo, en tanto ello se desprende de las

disposiciones contenidas en las

cláusulas del Contrato de Concesión y

del artículo 44º del Decreto Supremo

Nº189-92-PCM”. Asimismo precisaba

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que para la renovación era necesario

contar con la solicitud en ese sentido por

una de las partes y “la evaluación

favorable de la Municipalidad

Metropolitana de Lima, sobre la calidad

del desempeño del concesionario

durante el contrato (…).” Apreciándose

que el documento está dirigido a Carlos

Chávez Málaga

Mediante Informe N° 2005-01-001-MML/OGF-

AF de fecha 05.01-05, el asesor de la Gerencia

de Finanzas, Daniel Arias Donayre, da cuenta

al Gerente de Finanzas Juan Blest García, de

las acciones realizadas en el año 2004,

respecto de las deudas que tenía pendiente la

Municipalidad Metropolitana de Lima con

distintas entidades, haciendo referencia en el

segundo acápite al Laudo Arbitral, indicándose

que “la deuda actualizada a julio 2004 alcanza

a S/ 34’593,254.74 e intereses proyectados de

S/12’986,617.73”, señala que la acción

recomendada consistiría en “una conciliación”

para definir el monto de la deuda el

reconocimiento de intereses y el plazo de pago.

Mediante Carta Nº115-2005 de fecha

09.02.2005 dirigida por RELIMA al

Alcalde Luis Castañeda Lossio,

comunica de manera formal el interés de

la empresa en la renovación del contrato,

planteando la posibilidad de renovarlo

por diez años adicionales cuyas nuevas

condiciones podrían regir incluso desde

antes del vencimiento del entonces

vigente contrato. Dicho documento fue

suscrito por el Gerente General de

RELIMA, Odilón Gaspar Amado Jr.

Mediante Carta C-0196/2005 de fecha

04.03.2005 la empresa RELIMA comunicó a la

MML que desde la facturación del mes de

enero del presente año han procedido a cargar

el monto respectivo del IGV, tal como fuera

hecha vuestra indicación y de conformidad con

el mencionado Laudo Arbitral”, en atención al

Of.Nº2004-12-1421-MML/DMA-OGF, de fecha

15.12.2004, por el cual la Dirección General de

Finanzas de la MML les comunicó (a RELIMA)

que a partir de enero del 2005, incluya en la

facturación mensual, el 50% del IGV por cada

servicio prestado.

Mediante Memorando Ciruluar Nº040-

2005-GM/MML de fecha 15.02.2005,

dirigido por el Gerente Municipal

Metropolitano Angel Perez Rodas a los

Directores de Administración y Servicios

a la ciudad, señores Carlos Chávez

Málaga y Carlos Asmat Dyer,

respectivamente; se les hizo llegar la

propuesta presentada por RELIMA,

señalando que la misma “indica menos

beneficios para la Municipalidad

Metropolitana de Lima, razón por la cual

es necesaria que se haga una evaluación

económica de dicha propuesta y así

16

también una consulta a la Oficina

General de Asuntos Jurídicos y Asesores

Legales Externos, sobre la procedencia

de tal propuesta.”

Por Memorándum Nº2005-03-311-MML/DMA-

OGF de fecha 10.03.2005 cursado por Juan

Blest García al Director de Tesorería Ulises

Merino Rojas, se comunicó que en la fecha se

había llevado a cabo una reunión con el

Gerente General de RELIMA respecto de la

deuda que tenía la MML conforme a lo resuelto

en el Laudo de 1998. Se precisaba que el

planteamiento de la MML era pagar la deuda en

una sola armada en marzo del 2006 a fin de

evitar el pago de los intereses; sin embargo,

como no se cuenta con los recursos suficientes,

se propone un convenio de pago a diez años y

que se podría ir amortizando el principal y los

intereses, durante el año 2005 a fin de disminuir

el monto de la deuda.

Mediante Carta Nº10-2005-DMA-GM-

MML de fecha 21.03.2005 dirigida al

Gerente Municipal Angel Pérez Rodas, el

Director Administrativo Carlos Chávez

Málaga precisa que el aspecto

estrictamente técnico de la propuesta

debe ser revisado por el área usuaria,

esto es, la Dirección de Servicios a la

Ciudad; sin embargo respecto del

descuento tarifario propuesto recomienda

solicitar un mayor descuento al ofrecido;

entre otros aspectos, referidos a obtener

mejores beneficios para la MML.

Con fecha 21.03.2005, RELIMA mediante Carta

Nº C-0231-2005 suscrita por el representante

legal de RELIMA, Dr. Guillermo Palacios

Dodero, solicitaba el pago de la deuda,

adjuntando los cálculos del IGV más los

intereses devengados desde el mes de julio de

1996 hasta el 31.12.2004, con el siguiente

detalle: Monto Insoluto (50% del IGV)

S/36’804,599.46. Intereses (Interés legal

efectivo) S/13’207,577.31. Haciendo un total de

S/50’012,176.74.

Con fecha 28.03.2005 el Director de

Servicios a la Ciudad, Carlos Asmat

Dyer, remitió el Oficio Nº472-2005-MML-

DMSC al Gerente Municipal, por el cual

señala que la propuesta estaba siendo

analizada en el aspecto legal. Respecto

de los ofrecimientos contenidos en la

propuesta señalaba que era necesario

contar con aclaraciones y precisiones así

como mejora de la propuesta en

aspectos puntuales.

La Municipalidad Metropolitana de Lima,

mediante Oficio Nº2005-03-391-MML/DMA-

OGF, de fecha 29.03.05, comunicó a RELIMA

que de acuerdo con el acervo documentario

Mediante Carta Nº 006-2005.GM/MML,

De Fecha 29.03.2005, El Gerente

Municipal Angel Pérez Rodas, Hizo

Llegar Las Opiniones Antes

17

analizado, se había determinado que el monto

devengado a pagar era de S/46’956,335.61

conforme al siguiente detalle: Monto Insoluto

(50% del IGV) S/36’748,445.94. Intereses

(Interés legal efectivo) S/10’207,889.67.

Mencionadas, Formuladas Por Las

Direcciones Administrativas Y De

Servicios A La Ciudad, con la finalidad de

que RELIMA, pueda mejorar la

propuesta.

Mediante la Carta Nº C-614-2005 de fecha

07.07.2005 suscrita por Miguel Garro Barrera,

en su calidad de Gerente Administrativo

financiero, la empresa RELIMA otorgó su

conformidad a la liquidación y aceptó que la

deuda impaga era por el monto de

S/35’941,64.93 sin incluir intereses. Se

señalaba expresamente que, “luego de la

conciliación respectiva entre ustedes y

nosotros, se programa el pago en 10 años

consecutivos y con intereses, que empiezan a

correr a partir de la fecha de conciliación 04 de

julio de 2005 y durante el periodo de repago

sobre los saldos deudores”. También se

expresa: “nuestra empresa acepta la propuesta

de pago Nº2” (…) y se agrega que al

documento se adjuntan dos ejemplares del

documento denominado ‘Acuerdos de

Ejecución del Laudo Arbitral” para la firma del

representante de la MML”

En respuesta, la empresa RELIMA,

mediante Carta C.272/2005 de fecha

06.04.2005, dirigida al Gerente Municipal

Angel Pérez Rodas reformula su

propuesta haciendo un descuento del

10.5% con relación a la vigente tarifa de

servicios prestados. Además se hacían

mejoras respecto de la propuesta original

en lo relativo a la instalación de equipos

GPS, renovación de flota vehicular,

entrega de vehículos para la supervisión,

colocación de papeleras, entre otros

aspectos. Respecto de la entrega de la

flota vehicular señalan que ello no resulta

procedente en tanto que la legislación de

la materia así como las disposiciones

contractuales hacen referencia a la

culminación del contrato y lo que se

estaba negociando era una renovación,

por lo tanto la concesión no culminaría.

En el Informe Nº2005-07-08-MML/OGF-AF, de

fecha 20.07.2005, suscrito por el asesor Daniel

Arias Donayre, se precisa que a la cifra antes

descrita se debe agregar el interés legal

efectivo, con lo que saldo de la deuda

actualizada es de S/45’569.971.82 compuesto

por: Monto Insoluto (50% del IGV)

S/35’941,464.93. Intereses (Interés legal

efectivo) S/9’628,506.88.

Mediante Memorando Nº036-2005-

MML/DMA de fecha 12.04.2005, el

Director Administrativo Carlos Chávez

Málaga, solicitó a la Dirección General de

Asuntos Jurídicos de la MML, emita

opinión respecto de la forma y

procedencia legal de las condiciones y

términos respecto de la forma y

procedencia legal de las condiciones y

términos de la propuesta presentada por

RELIMA para renovar el Contrato de

Concesión.

18

Mediante Oficio N° 2005-07-852-MML/DMA-

OGF de fecha 25.07.05, la Dirección General

de Finanzas respondió a RELIMA que esta de

acuerdo con la determinación del saldo insoluto

al 31.12.04 en la suma de S/ 35’941,464.93,

pero que no estaba de acuerdo que los

intereses determinados utilizando la tasa

promedio activa durante 10 años propuestos

para su cancelación.

Mediante Carta Nº016-05-MML/DMA de

fecha 12.04.2005, manifestó el Estudio

Benites, De las Casas, Forno y Ugaz

Abogados los deseos de la MML de

contratar sus servicios a fin de obtener

un informe legal respecto a la propuesta

de renovación de Contrato presentada

por RELIMA.

Mediante Carta C-0726/2005 de fecha 04.08.05

- RELIMA reafirmó que la deuda impaga ha

quedado claramente establecida en la suma de

S/35’941,464.93 “y también que el plazo para el

pago puede ser de 10 años (…) resulta

pertinente aplicar a dicha deuda la tasa de

interés compensatoria, efectiva anual, igual a la

tasa promedio activa del mercado nacional

(TAMMN) que publica la Superintendencia de

Banca y Seguros”. Agrega que “De no aceptar

esta alternativa solicitamos se nos cancele con

calidad de urgencia los S/35’941,464.93,

aplicándose los intereses legales de forma

efectiva desde el 04 de octubre de 1996 hasta

la fecha de cancelación”.

Mediante Informe N° 509-2005-MML-

OGAJ, suscrito por Mauricio Zapata

Rivera de la Oficina General de Asuntos

Legales, visado por la Directora General

Ada Constantino Fernández, dirigido al

director Administrativo Carlos Chávez

Malaga, comunica que el Contrato de

Concesión se rige por lo dispuesto en el

Secreto Legislativo N° 758, así como por

el Decreto Supremo N° 189-92-PCM,

norma esta última que estipula en su Art.

44, que al vencimiento del plazo de

vigencia de la concesión, las partes

podrán convenir su renovación por un

plazo menor o igual al original. Por lo

tanto legal y contractualmente, existía la

posibilidad de renovación del contrato;

sin embargo, se advertía que la parte

técnica, económica y financiera

correspondía a otro tipo de análisis por el

que tendrían que determinar las ventajas

o beneficios obtenidos por la

Municipalidad de Lima, con la renovación

de contrato.

La Municipalidad Metropolitana de Lima

mediante Oficio N° 2005-08-937 su fecha

15.08.2005 reiteró que estaba dispuesta a

cancelar la deuda en el plazo de 10 años,

Con fecha 29.04.2005 el Estudio Benites,

De las Casas, Forno & Ugaz Abogados,

presentó un Informe, emitiendo opinión

respecto de la propuesta de renovación

19

“aplicando la tasa de interés legal nominal” que

correrá a partir de la suscripción del Convenio

entre la MML y RELIMA. Se expresa que la

MML no está de acuerdo con la aplicación de la

tasa de interés compensatoria efectiva anual.

de contrato presentada por RELIMA,

haciendo un análisis de cada uno de los

puntos contenidos en la propuesta.

Respecto de la reversión de los bienes

de la concesión precisa que, que ello no

operará en octubre del 2005 sino en

octubre de 2015, ello en consideración a

que la renovación implica prolongación

de la vigencia del contrato de concesión

y no el nacimiento de uno nuevo.

Por Carta N° 764/2005 de fecha 19.08.05,

RELIMA respondió el oficio anterior, indicando

la aceptación a las condiciones planteadas por

la MML (es decir el pago en 10 años aplicando

la tasa de interés legal nominal) y además

remitió el Convenio de Formalización para su

correspondiente suscripción. La MML no dio

respuesta a esta comunicación como tampoco

firmó el mencionado Convenio de

Formalización.

Mediante Oficio Nº 538-2005-

MML/DMSC de fecha 12.04.2005, la

Dirección Municipal de Servicios a la

Ciudad solicitó al Colegio de

Economistas del Perú, que emitiera

opinión sobre los aspectos económicos y

financieros contenidos en la propuesta

presentada por RELIMA.

Por Carta C-0821/2005 de fecha 13.09.05,

suscrita por el Gerente General Odilon Gaspar

Amado Junior, RELIMA, reitera los acuerdos

fundamentales, consistentes en el monto de la

deuda y el plazo de cancelación en 10 años

aplicando la tasa de interés nominal.

Proponiendo además las siguientes

“condiciones específicas” para la cancelación

de la deuda: (…) d) “La Municipalidad autoriza,

desde ya, a nuestra institución para que de

creerlo conveniente podamos ceder total o

parcialmente los derechos de cobro a terceras

personas bastando para ello que lo

comuniquemos a la Municipalidad identificando

al tercero adquiriente de dichos derechos” (…).”

A Través De La Carta Nº058-DEC/CEP

De Fecha 01.06.2005, Remitida Por El

Colegio De Economistas Del Perú A La

Dirección Municipal El “Informe definitivo

sobre la evolución económico financiero

de la propuesta de RELIMA a la MML”.

20

Mediante Oficio N° 2005-09-1162-MML/DMA-

OGF de fecha 03.10.05 –la Municipalidad

Metropolitana de Lima, respondió la anterior

comunicación de RELIMA aceptando el

cronograma de pagos.

Mediante Oficio Nº 844-05-MML/DMSC

de fecha 02.06.2005, el Director de

Servicios a la Ciudad Carlos Asmat Dyer,

remitió al Gerente Municipal el

expediente de renovación del contrato de

concesión.

Posteriormente mediante Oficio N° 2005-10-

1212-MML/DMA-OGF, de fecha 13.10.05 la

MML adjuntó el cronograma conteniendo los

intereses correspondientes, resultantes de la

aplicación de la Tasa de Interés Legal Nominal

del día 30.09.05.

Mediante Memorando Nº566-2005-

GM/MML de fecha 08.06.2005 el

Gerente Municipal Angel Perez Rodas

remitió el expediente de renovación del

Contrato a la Secretaría General del

Consejo Metropolitano.

Mediante Carta N° 0974/2005 de fecha

02.11.05 recibida por la Gerencia de Finanzas

el día 11 de Noviembre, RELIMA emite

respuesta aceptando el cronograma de pagos

en diez años y, “como condición adicional, la

alternativa del prepago en cualquier periodo, sin

recargo alguno, cuando así lo permita la

condición financiera” de la MML.

Mediante Memorando Nº074-2005-

MML/DMA de fecha 11.07.2005, el

Director Administrativo, Carlos Chávez

Málaga solicitó a la Dirección General de

Asuntos Jurídicos la presentación de un

análisis legal sobre los nuevos términos

contractuales, respecto de la posible

renovación del Contrato de Concesión

con la empresa RELIMA.

El Informe Nº990-2005-MML-OGAJ de

fecha 22.07.2005, elaborado por la

Oficina General de Asuntos Jurídicos de

la MML, suscrito por Mauricio Zapata

Rivera y visado por la Directora General

Ada Constantino Fernandez, en el cual

se precisa que solamente corresponde a

un análisis estrictamente legal sin entrar

a temas de orden técnico, económico o

financiero, estableciendo como

conclusiones: “(…) La renovación de

contrato y la consiguiente ampliación del

término de vigencia obliga a que el área

usuaria haya evaluado favorablemente la

ejecución del contrato por parte del

concesionario durante los diez primeros

21

años en cuanto al grado de cumplimiento

de las obligaciones contractuales (…)”.

Mediante Acuerdo de Consejo N° 245

su fecha 04.08.05 de la Municipalidad de

Lima acordó renovar el contrato de

concesión con RELIMA por el plazo de

10 años más, facultándose al Director

Municipal de Servicios a la ciudad para la

suscripción del contrato así como la

supervisión, evaluación y fiscalización del

cumplimiento y ejecución de los términos

convenidos.

Con fecha 04.08.2005 se suscribió el

documento de renovación del contrato

entre el Director Municipal de servicios a

la ciudad, Carlos Asmat Dyer y el

Gerente General de RELIMA, Odilon

Gaspar Amado Junior. Se estipula que el

contrato se prorroga por 10 años a partir

del 25.10.05. Se precisan los nuevos

precios unitarios y se incorporan los

beneficios ofertados por RELIMA.

Respecto de la donación de 08 camiones

se convino que los mismos serían

entregados en el plazo de 30m días;

bienes que podrían ser utilizados en

campañas que permitan capacitación y

transferencias de tecnologías, así como

un mejor manejo de los residuos sólidos

en zonas deprimidas del país, y siempre

que se encuentren fuera del ámbito

geográfico del Contrato de Concesión.

IV.- ANÁLISIS Y RAZONAMIENTO JURÍDICO:

4.1 De la normatividad aplicable al caso sub materia

4.1.1. Del Artículo 77 del Código de Procedimientos Penales.

22

El Artículo 77° del Código de Procedimientos Penales, modificado

por la

Ley N° 28117 de fecha diez de diciembre del dos mil tres,

establece que: “Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez

Especializado en lo Penal sólo abrirá instrucción si considera que

de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de

juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha

individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal

no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción

penal […]. Si el Juez considera que no procede el inicio del

proceso expedirá un auto de No Ha lugar. Asimismo, devolverá la

denuncia si estima que le falta algún elemento de procedibilidad

expresamente señalado por la ley.”.

La norma procesal glosada debe interpretarse en el sentido de que

el acto procesal de calificación no permite la valoración de pruebas

pues esta es una fase que corresponde a la sentencia. En el

expediente 0196-2006-PHC/TC, el Supremo Interprete ha

precisado: “El acto de investigación se realiza básicamente en la

fase de investigación preliminar e instructiva, y tiene por finalidad la

averiguación de los hechos relacionados con el hecho delictivo que

se investiga. Sirve, entonces, de base para preparar la imputación

penal: determinar la apertura de proceso y juicio oral, y para

adoptar medidas cautelares. La condena se apoya en actos de

prueba, los cuales se presentan básicamente en el juicio oral (…)

El contradictorio debe ser de observancia en los actos de prueba,

para los cuales se exige el concurso obligatorio de las partes y el

interrogatorio cruzado por las partes. Tales actos se dan

básicamente en el marco del juicio oral, etapa del proceso en la

que ha de actuarse las pruebas que serán valoradas en la

sentencia…”. 1

1 Exp. 0196-2006-PHC/TC, caso: Rocío Rosal Castilla Cross, expedida el 14 de marzo de 2006

23

El auto de apertura de instrucción no es un mero auto de admisión

sino que debe ser una decisión motivada que precise la tipicidad

del hecho, la identificación del denunciado y la evaluación de los

demás presupuestos procesales que exige la norma. El tratadista

San Martín Castro indica: “el Juez puede hacer un juicio de

verosimilitud del relato fáctico contenido en la denuncia fiscal.

Cuando existan actos de investigación del fiscal o de la policía (…)

el Juez debe ponderar las sospechas, verosimilitud, razonabilidad y

fundamentación de los datos que apuntan hacia una determinada

persona (…) y decidir si en su criterio son dignos de crédito y

suficientes para formular la imputación penal (…) es posible (…)

entender que la apertura de instrucción exige motivos bastantes por

sospecha razonable, a partir de los elementos aportados en la

denuncia formalizada por el Fiscal para estimar la participación del

denunciado en la comisión de un delito”2.

El tratadista San Martín Castro puntualiza que: “son tres los

momentos que delimitan el impulso procesal del fiscal: 1) cuando

toma conocimiento de un presunto hecho delictivo; 2) cuando

formaliza denuncia penal; y 3) cuando formula acusación. Así las

cosas, obviamente el grado de convicción o, mejor dicho, visto

externamente, la cuantía de los recaudos o indicios delictivos debe

variar en estos tres casos. Cada momento procesal, dada la

naturaleza del proceso presenta sus propias características

delimitativas (…) Entre los dos extremos: motivos simples –

sospecha inicial simple- de persecución penal y motivos suficientes

–sospecha suficiente- para formular acusación, sin duda debe

situarse el requisito material justificatorio del auto de apertura de

instrucción. Es posible entonces, entender que la apertura de

instrucción exige motivos bastantes o sospecha razonable, a partir

de los elementos aportados en la denuncia formalizada del Fiscal,

para estimar la participación del denunciado en la comisión de un

delito; por lo que la certeza de que no hubo participación en un

hecho típicamente antijurídico (la denominada “certeza negativa”) o 2 SAN MARTIN CASTRO, Cesar. “Derecho Procesal Penal”. Segunda Edición actualizada y aumentada. Volumen I. Editora Jurídica GRIJLEY. 2006. Pág. 511 y 513.

24

cuando esta aparezca como improbable, justifican el rechazo in

limine del procedimiento solicitado por el Ministerio Público. La

improbabilidad en este caso significa que los actos de investigación

preliminar anexos a la denuncia formalizada, en rigor, aportan

elementos negativos superiores en cantidad y calidad a los que

avalan la imputación, no siendo del caso estimar que los posibles

actos de instrucción judiciales a llevarse a cabo aportarán nuevos

elementos que permitirán una variación estimativamente fundada

de lo incorporado en la denuncia”.3

En el mismo sentido, explica Caffertta Nores: “a) En el inicio del

proceso no se requiere aporte mas que la afirmación por parte de

los órganos públicos autorizados (…) de la posible existencia de un

hecho delictivo, para que el juez de instrucción deba dar comienzo

a su actividad. En principio, en este momento no interesa que haya

en el magistrado ningún tipo de convencimiento sobre la verdad del

objeto que se presenta para su investigación. Pero

indudablemente, se debe someter el inicio de la actividad estatal a

pautas mínimas de verosimilitud y racionalidad; b) Para vincular a

una persona con el proceso, como posible responsable del delito

que en él se trata, hacen falta motivos bastantes (fundados en

pruebas) para sospechar de su participación en la comisión de un

delito, lo cual impide una imputación arbitraria (la mas próxima

manifestación del principio de inocencia es la de no ser imputado

arbitrariamente). Ello impedirá el sometimiento de aquella al

procedimiento si se tiene la certeza de que no hubo “participación

en un hecho típico, antijurídico, culpable y punible”, o ésta aparece

como improbable (ya que la improbabilidad de su participación, es

lógicamente, incompatible con sospechas motivadas al respecto)

(…). 4 Distinguiendo entre verdad, certeza, duda y probabilidad (…)

cuando la coexistencia de elementos positivos y negativos

permanezca, pero los elementos positivos sean superiores en

fuerza conviccional a los negativos, es decir, que aquéllos sean

preponderantes desde el punto de vista de su calidad para

proporcionar conocimiento”; estos elementos son aquellos que

inducen a afirmar la certeza (positivos) o negarla (negativos); y la 3 San Martín Castro, Cesar. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Segunda Edición actualizada y aumentada. Editorial Grijley – Abril 2006. Pág. 507 4 Cafferatta Nores, José I. La prueba en el Proceso Penal, Ediciones Depalma, Buenos Aires 1998, paginas 9 y siguientes.

25

certeza, siempre según el mismo autor, no es sino “la firme

convicción de estar en posesión de la verdad”.5

Ante una denuncia penal y conforme a sostenido el tratadista SAN

MARTÍN CASTRO; “El Juez Penal tiene un control de legalidad

sobre el ejercicio de la acción penal, por lo que el procesamiento de

quien resulte emplazado por el Fiscal requiere autorización o

decisión judicial. Sin embargo, esa autorización o resolución judicial

no es automática, el Juez no actúa como simple receptor del

procesamiento dispuesto por el Ministerio Público. En su misión de

garante de los derechos individuales de las personas,

especialmente de quienes están sujetas a una persecución penal,

el juez debe evaluar si la promoción de la acción penal se amolda a

los requisitos que establece la ley procesal, es decir, le

corresponde un papel de defensor del ordenamiento jurídico…”6.

De la legislación, doctrina y jurisprudencia podemos concluir que

para la apertura de un proceso penal es suficiente la presencia de

indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la

existencia de un delito pues estamos solo ante actos de

investigaciones del fiscal o de la policía que deben ser

debidamente esclarecidos en el proceso penal ha instaurarse,

siendo responsabilidad del Juez defender el ordenamiento jurídico

y los derechos fundamentales de las personas.

Este Colegiado, deja establecido que si bien la justicia como

principio y fin del derecho tiene como elemento inherente a la

verdad como reflejo de la realidad objetiva, hay que advertir que

muchas veces la falsedad y el ilícito se escudriñan a través de

numerosas construcciones teóricas, argumentaciones y en hechos

que restan posibilidades de lograr estos fines y principios, por ende,

es necesario, para los efectos de calificar si un hecho tiene la

calidad de ilícito y amerita investigación, recurrir a las pruebas

indirectas como son los indicios, tal facultad está amparada en la

5 Cafferatta Nores, José I. obra citada, pagina 9. 6 San Martín Castro, Cesar. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Segunda Edición actualizada y aumentada. Editorial Grijley – Abril 2006. Pág. 507.

26

norma procesal antes citada. Por ello nuestro pronunciamiento en

el presente caso, en rigor girará en torno a evaluar los indicios que

el representante del Ministerio Público ha propuesto en su denuncia

y de los que puedan advertirse de los recaudos adjuntados en la

etapa preliminar.

4.1.2. Calificación Jurídica de los hechos

El Ministerio Público ha enmarcado los hechos objeto de denuncia

dentro de los delitos de Colusión Desleal y Malversación de Fondos

contemplados en los artículos 384° y 389° del Código Penal, por lo

que es necesario determinar los elementos objetivos y subjetivos

de dichos tipos penales.

4.1.2.1 Colusión desleal

El Art. 384° del Código Penal, en su redacción vigente a la

fecha de los hechos señalaba: “El funcionario o servidor

público que, en los contratos, suministros, licitaciones,

concurso de precios, subastas o cualquier otra operación

semejante en la que intervenga por razón de su cargo o

comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo

del Estado, según ley, concertándose con los interesados en

los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será

reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni

mayor de quince años". (Texto vigente conforme al Artículo

2º de la Ley No. 26713 del 27 de diciembre de 1996).7

7 La versión actual de la norma conforme a la Ley Nº 29758, indica: “El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudarle patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.”

27

Conforme lo expresan los tratadistas8, el bien jurídico

tutelado lo encontraríamos en la regularidad, el prestigio y

los intereses patrimoniales de la administración pública,

expresados en la idoneidad y celo profesional en el

cumplimiento de las obligaciones funcionales de parte de los

funcionarios o servidores públicos.

La Corte Suprema de Justicia de la República a referido que

en el Delito de Colusión “[…] dos son los bienes jurídicos

tutelados, siendo estos: a) la actuación conforme al deber

que importe el cargo, y b) asegurar la imagen institucional

[…]”9. Y en la Ejecutoria Suprema de fecha 12 de Diciembre

del 2007 se precisa que el bien jurídico protegido en el delito

de Colusión “[…] es el patrimonio administrado por la

administración pública, y en tal sentido constituye un delito

de infracción de deber […]”10

Tipicidad objetiva.

Sujeto Activo y Sujeto Pasivo.-

El sujeto activo es el funcionario y servidor público que

actúa en razón de su cargo o por comisión especial, siendo

que en la última modificación se indica que interviene

“directa o indirectamente”. El sujeto pasivo es el Estado o

cualquier entidad u organismo del Estado.

Comportamiento Típico.-

El núcleo del comportamiento ilícito es defraudar al Estado

o entidades y organismos sostenidos por éste mediante la

8 SALINAS SICCHA, Ramiro. “Delitos contra la Administración Pública”. Editorial Iustitia. 2009. Pág. 259. 9 R.N. N° 2029-2005 Segunda Sala Penal Transitoria. 24 de Mayo del 2006. 10 R.N. N° 1296-2007 Segunda Sala Penal Transitoria. 12 de Diciembre del 2007.

28

concertación con los interesados en los convenios, ajustes,

liquidaciones o suministros.

El tipo objetivo del delito de Colusión incorpora en su

estructura dos elementos: i) concertación, y ii) la

defraudación al Estado o ente público concreto.

La concertación involucra al sujeto activo (funcionario o

servidor público) quien abusando de su cargo o comisión

encomendada acuerda con particulares a efectos de

defraudar al organismo que representa, destacándose que

conforme a la Ley Nº 29758 la participación del funcionario

o servidor público puede ser “directa o indirectamente”.

La Ejecutoria Suprema del 12 de Diciembre del 2007

establece que “[…]–la concertación- que implica ponerse de

acuerdo con los interesados, en un marco subrepticio y no

permitido por la ley, lo que determina un alejamiento del

agente respecto a la defensa de los intereses públicos que le

están encomendados, y de los principios que informa la

actuación administrativa[…]”11.

En relación al elemento defraudación, la Ejecutoria Suprema

No. 1402-2002 del 04 de Julio del 2002 señala: “[…] Cabe

precisar que el delito de colusión ilegal, previsto en el

artículo 384º del Código Penal contempla como núcleo rector

típico el defraudar al Estado o entidad u organismo del

Estado, según ley concertándose con los interesados en los

convenios, ajustes, liquidaciones o suministros… siendo el

perjuicio un elemento intrínseco de la defraudación, que

viene a ser un componente material en cuanto implica un

perjuicio ocasionado a los intereses estatales, que en la

mayoría de los casos se concretará en su sentido

patrimonial, pero también se concreta cuando un

11 R.N. No. 1296-2007 – Segunda Sala Penal Transitoria

29

perjuicio se da con relación a las expectativas de

mejoras, de ventajas entre otras”. 12

La Ejecutoria Suprema del 22 de Julio del 2004 establece

que: “[…] propiamente, la concertación fraudulenta requiere

la realización de maniobras de engaño, que se manifiestan

en un perjuicio patrimonial –potencial o real- para la

administración”13. Así como la Ejecutoria Suprema del 12

de Diciembre del 2007 establece que “[…] la defraudación-,

debe precisarse que no necesariamente debe identificarse

defraudación –que propiamente es un mecanismo o medio

delictivo para afectar el bien jurídico- con el eventual

resultado. Asimismo tampoco puede identificarse

perjuicio con la producción de un menoscabo efectivo

del patrimonio institucional, pues desde la perspectiva

del tipo legal lo que se requiere es la producción de un

peligro potencial dentro de una lógica de conciertos

colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el

patrimonio del Estado y comprometer indebidamente y

lesivamente recursos públicos.”14

Desde la perspectiva del bien jurídico protegido el ilícito de

colusión se consuma con la afectación al patrimonio del

Estado o con la imposibilidad del Estado de recuperar

mejores posibilidades que le hubieran permitido lograr

mejores ventajas en las contrataciones.

Tipicidad Subjetiva.-

Este tipo penal requiere del dolo del sujeto activo quien

conociendo los elementos que exige esta figura delictiva,

actúa defraudando la confianza que se le ha depositado en

perjuicio del Estado. 12 En ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra Administración Pública”. Editora Jurídica Grijley. Edición 2007. Pág. 416. 13 R.N. No. 1480-2003. Sala Penal Permanente. 22 de Julio del 2004. 14 R.N. N° 1296-2007 Segunda Sala Penal Transitoria. 12 de Diciembre del 2007.

30

4.1.2.2 Malversación de Fondos

El delito de MALVERSACIÓN DE FONDOS se encuentra

previsto y penado en el artículo 389° del Código Penal, que

criminaliza la conducta: “El funcionario o servidor público que

da al dinero o bienes que administra, una aplicación

definitiva diferente de aquella a los que están destinados,

afectando el servicio o la función encomendada, será

reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni

mayor de cuatro años.

Si el dinero o bienes que administra corresponden a

programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y

son destinados a una aplicación definitiva diferente,

afectando el servicio o la función encomendada, la pena

privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de

ocho años”.

El fin de la norma es que los funcionarios y servidores

públicos, que administran y perciben fondos estatales,

cumplan con su deber de resguardar su intangibilidad así

como de procurar la adopción de medidas tendientes a evitar

que terceros los sustraigan de la esfera de la Administración.

En este delito se aprecia una infracción a los deberes

esenciales del cargo funcionarial, es decir, el sujeto activo

asume la calidad de “Garante”, de los bienes que administra,

apreciándose una vinculación funcional con el patrimonio

estatal. Son los deberes de custodia y de protección que se

infringen por el intraneus, cuando incurre en la conducta

prohibida objeto de denuncia.

Bien jurídico protegido:

31

“La regularidad y buena marcha de la administración pública.

El objeto específico de la tutela penal es preservar la

correcta y funcional aplicación de los fondos públicos. En

suma, se trata de afirmar el principio de legalidad

presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad funcional

en el servicio”15.

Tipicidad Objetiva

Sujeto activo:

“Es sujeto activo el funcionario o servidor público que

administra dinero o bienes y que, por lo mismo, posee

facultades para disponer de ellos para los fines de destino

oficial.”16

Sujeto pasivo:

Es el Estado, como titular de las actuaciones funcionales

que toman lugar en la Administración Pública, dueño del

dinero y de los bienes que administran los funcionarios y

servidores públicos.17

Comportamiento típico:

El núcleo típico rector es “dar una aplicación definitiva

diferente”. Dos son los componentes del tipo penal:

a) La administración de dinero o bienes: Relación

funcional.

Quien malversa fondos del Estado (dinero y bienes)

es el funcionario o servidor vinculado funcionalmente

15 Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Editorial GRIJLEY- Segunda Edición – 2001. Pág. 318. 16 Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Editorial GRIJLEY- Segunda Edición – 2001. Pág. 319 17 Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal – Parte Especial: TOMO V, p.384

32

con dichos fondos; dicha vinculación es de carácter

legal, no exclusivamente en función al cargo, puede

ser también por delegación de funciones o por

mandato de autoridad competente.

El sujeto activo debe poseer en administración el

dinero y/o los bienes (muebles e inmuebles) públicos

de procedencia estatal o particular.

b) Dar aplicación definitivo diferente a la destinada:

Actos de malversación.

“La aplicación diferente, es decir, la utilización,

empleo o inversión distinta, tiene que circunscribirse

al ámbito de los diversos destinos oficiales o públicos.

Porque si el funcionario destina el dinero o bienes a

su uso, provecho personal o de terceros, el tipo penal

no será malversación sino peculado. (…) Dar

aplicación diferente es, así, intervenir mal o destinar

indebidamente los fondos públicos que le han sido

asignados y administra el sujeto activo. (…)”18.

Elemento Subjetivo

“El tipo es doloso, la ley penal nacional no castiga las formas

culposas de malversación. Lo cual significa que el sujeto

activo tenga conocimiento, en su actuar voluntario, del fin o

destino indebido y definitivo que está dando a los bienes y

dineros, infringiendo en sus deberes.”

“El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los

elementos constitutivos del tipo penal, esto es, el carácter

18 Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Editorial GRIJLEY- Segunda Edición – 2001. Pág. 320.

33

público de los fondos que malversa así como del contenido

de la legalidad presupuestal…”19

4.1.2.3 La realización del delito de comisión por

omisión.

El artículo 13º del Código Penal prescribe “El que omite

impedir la realización del hecho punible será sancionado: 1)

si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro

inminente que fuera propio para producirlo; y 2) Si la omisión

corresponde a la realización del tipo penal mediante un

hacer. (…)”

Conforme lo indica la norma citada se sanciona al sujeto

que omite impedir la realización del hecho punible, a

condición que, por un lado tenga “el deber jurídico de

impedirla o si crea un peligro inminente que fuere propio

para producirla” y, por otro, si “la omisión corresponde a la

realización del tipo penal mediante un hacer”.

Conforme lo sostiene Hurtado Pozo “La noción de omisión

impropia se basa materialmente en la posibilidad de

consumar todo delito de comisión mediante una acción de

omisión. En otras palabras, una mera omisión es

considerada apropiada para provocar la lesión o la puesta en

peligro prohibida por la norma implícita en los tipos legales

que prevén los delitos de comisión”20.

19 Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal – Parte Especial: TOMO V, p.391-392 20 Hurtado Pozo, José. MANUAL DE DERECHO PENAL. Parte General. 3era. Edición 2005. Editorial Jurídica Grijley EIRL. Pág. 749.

34

El tratadista Villavicencio acota: “En estos delitos omisivos,

la sanción se origina no porque el sujeto haya causado el

resultado, sino porque no lo evitó” 21.

Agrega Hurtado Pozo, “el hecho de provocar un resultado

mediante una omisión debe ser considerado equivalente al

hecho de producirlo mediante una comisión para poder

vincular el comportamiento de omisión al comportamiento de

comisión (…) Esta apreciación depende tanto de la manera

como el legislador haya descrito el comportamiento de

comisión en el tipo legal respectivo, como de la posibilidad

que tenga el autor para evitar que sobrevenga el resultado

perjudicial. En efecto, la omisión sólo es equiparable a la

comisión si el autor tiene un deber especial de intervenir y

proteger al titular del bien jurídico en peligro” 22.

Dentro de los elementos estructurales de la imputación al

tipo objetivo en la omisión impropia, conforme lo indica la

norma tenemos: a) la posición de garante, y, b) la

correspondencia de la omisión a la realización del tipo penal

mediante un hacer.

a. La posición de garante.

Solo ostenta el deber de garante “quien, en razón de

su situación personal, tiene el deber de evitar la

producción del resultado prohibido (…) El deber de

evitar el resultado deriva de la posición de garante.

Este deber constituye un deber jurídico (…) Se trata,

pues, de una obligación jurídica particular,

estrechamente vinculada al estatus específico del

21 Villavicencio T., Felipe. DERECHO PENAL- Parte General. Tercera reimpresión: octubre del 2010. Editorial Jurídica Grijley E.I.R.L. Pág. 660. 22 Hurtado Pozo, José. MANUAL DE DERECHO PENAL. Parte General. 3era. Edición 2005. Editorial Jurídica Grijley EIRL. Pág. 749

35

autor (…) En el caso de las personas que ejercen una

función pública determinada (policía, jueces, fiscales,

funcionarios), la ley constituye también una fuente del

deber de garante. (…) El deber de garante, en estos

casos, debe formar parte de la esfera de competencia

del funcionario, situación que se presenta sólo cuando

la ley prevé, de modo específico, la obligación de

obrar. (…) el no impedir el resultado o dejar que se

produzca debe equivaler por su carácter ilícito a la

realización activa del tipo legal”23.

Conforme lo sostiene el tratadista Villavicencio: “el

delito de omisión impropia es un delito de infracción

de deber, es decir, se exige un deber especial del

sujeto con el bien jurídico (…) Son garantes los

individuos que asumen deberes específicos

mencionados de acción para evitar que se genere el

resultado típico (…) Este deber de impedir el

resultado, sólo puede ser un deber jurídico pues no

basta el simple deber moral”24.

b. La correspondencia de la omisión a la realización

del tipo penal mediante un hacer.

Dentro de la doctrina esta equivalencia se ha

desarrollado con la llamada causalidad hipotética y

la evitabilidad del resultado.

La causalidad hipotética, consiste en “reconocer la

dimensión de causa de la omisión sólo cuando hay

una gran probabilidad de que el resultado no se

23 Hurtado Pozo, José. MANUAL DE DERECHO PENAL. Parte General. 3era. Edición 2005. Editorial Jurídica Grijley EIRL. Pág. 755-766 24 Villavicencio T., Felipe. DERECHO PENAL- Parte General. Tercera reimpresión: octubre del 2010. Editorial Jurídica Grijley E.I.R.L. Pág. 661.

36

habría producido si el autor hubiera realizado el

comportamiento exigido por la norma jurídica (…) en

la omisión impropia el tipo legal es considerado como

realizado mediante la omisión de un comportamiento

apropiado para evitar o disminuir el peligro que

amenaza el bien jurídico protegido (…) se trata de

probar teniendo en cuenta todas las circunstancias

conocidas ex post, que la acción esperada hubiera de

verdad disminuido el riesgo de realización del

resultado prohibido. En otros términos es

indispensable que el agente haya aumentado

materialmente, la posibilidad de que el resultado se

produjera. Si no se prueba este hecho hay que admitir

que no existe relación jurídica relevante entre la

omisión y el resultado”25.

Conforme lo indica el tratadista Villavicencio en la

obra glosada, la causalidad hipotética debe

entenderse en el sentido de que si se agrega

mentalmente la acción mandada y el resultado

desaparece quiere decir que la omisión es causal.

La evitabilidad del resultado, debe entenderse

como la capacidad suficiente de poder realizar la

conducta que ha omitido, es decir, debe existir un

nexo de evitación26.

La equivalencia exigida por la ley “no implica la

identidad entre omisión y comisión. El uso del término

correspondencia permite pensar que basta con probar

que el hecho de producir el resultado mediante una

25 Hurtado Pozo, José. MANUAL DE DERECHO PENAL. Parte General. 3era. Edición 2005. Editorial Jurídica Grijley EIRL. Pág. 754. 26 Villavicencio T. , Felipe. DERECHO PENAL- Parte General. Tercera reimpresión: octubre del 2010. Editorial Jurídica Grijley E.I.R.L. Pág. 672.

37

omisión debe ser comparable, proporcional con el de

producirlo por intermedio de una comisión”27, “la

correspondencia debe estar referida al carácter ilícito

de la omisión en que incurra el agente y la realización

del “tipo penal mediante un hacer”. En ese sentido,

hay que considerar que la omisión impropia debe

merecer la misma valoración negativa que la

realización del resultado mediante un comportamiento

de comisión. Dicho de otra manera, el no impedir el

resultado o dejar que se produzca debe equivaler por

su carácter ilícito a la realización activa del tipo

legal”28.

El dolo, constituye el elemento central del tipo legal

subjetivo, es decir, el autor “debe tener conocimiento

de la situación concreta de peligro o, al menos, de

que ésta se produzca (…) y de sus propias

posibilidades de actuar (…) debe ser consciente,

además, de que tiene la obligación de realizar el acto

ordenado por la ley “29 .

4.2. Análisis del caso.

a. En primer lugar debemos puntualizar que conforme fluye del

auto apertorio de instrucción de fecha 14 de Enero del 2011

obrante de fojas 4635 a 4672, a los ahora procesados Ángel

Alfonso Pérez Rodas, Juan Gilberto Blest García, Carlos Manuel

Chávez Málaga, Carlos Manuel Asmat Dyer, Ulises Rodolfo Merino

Rojas, Odilon Gaspar Amado Junior, Miguel Ángel Garro Barrera,

27 Hurtado Pozo, José. MANUAL DE DERECHO PENAL. Parte General. 3era. Edición 2005. Editorial Jurídica Grijley EIRL. Pág. 767. 28 Hurtado Pozo, José. MANUAL DE DERECHO PENAL. Parte General. 3era. Edición 2005. Editorial Jurídica Grijley EIRL. Pág. 766. 29 Hurtado Pozo, José. MANUAL DE DERECHO PENAL. Parte General. 3era. Edición 2005. Editorial Jurídica Grijley EIRL. Pág. 767.

38

Guillermo Alfonso Palacios Dodero, Rafael Santiago Ruiz

Contreras, Henry Fernando Brachowicz Vela, Sergio Guerra

Castillo, Daniel Julian Arias Donayre, José Luis Pinillos Broggi,

Joule Handi Vila Vila, Gonzalo Arturo Noya Mesones y Ulises

Rodolfo Merino Rojas, se les ha aperturado proceso penal por los

delitos de Colusión Desleal y Malversación de Fondos, siendo los

hechos incriminados los descritos en el punto 3.2 de la presente

resolución. Sobre estos hechos y conforme lo ha determinado el

Juez de la causa, en merito a la denuncia fiscal de fojas 4426 a

4634, existe causa probable de su supuesta comisión30, decisión

que no ha sido cuestionada por los recurrentes: el Ministerio

Público y la Procuraduría Especializada en Delitos de Corrupción.

En ese sentido, le corresponde evaluar a este Colegiado, si de los

elementos proporcionados por el representante del Ministerio

Público, existen indicios o elementos reveladores que determinen

algún tipo de vinculación respecto a los hechos instruidos del

denunciado Oscar Luis Castañeda Lossio en la comisión de tales

ilícitos penales.

b. Siendo esto así, en segundo lugar es necesario determinar si

esta Sala Penal tiene legitimidad para resolver la cuestión objeto de

impugnación teniendo en cuenta que el Fiscal Superior ha opinado

30 Conforme lo sostiene el Juez Penal en el auto de apertura de instrucción: en el punto denominado análisis de hecho concreto se señala: “Cuadragésimo Quinto: En el caso de autos se advierte lo siguiente: a) la imputación contenida contra los denunciados se sustenta en la denuncia formalizada por la señorita representante del Ministerio Público que obra en autos respecto al pago realizado por la Municipalidad Metropolitana de Lima, a favor de Comunicore, por la suma de S/35´941,464.93; b) que, las irregularidades encontradas se cuestionan mediante el dictamen pericial contable número 08-2010-OPC/SL-MP-FN, pericia debidamente autorizada por los Contadores Públicos Colegiados Aurelio Bermúdez Álvarez y Rosario Porras Aguirre; c) El Informe especial N° 482.2010-CG/ORCC-EE practicada por la Contraloría General de la República; d) La diversa documentación cursadas entre la empresa Vega –Upaca – Relima- con la Municipalidad Metropolitana de Lima y entre esta institución con la empresa Comunicore detallada en los fundamentos de hecho; e) En el informe número 002-2008-2-0434 elaborado por Oficina General de Control Institucional de la Municipalidad Metropolitana de Lima de fecha 21 de diciembre del año dos mil ocho; f) en el Informe número 008-2008-2-0434 elaborado por la misma Oficina General de Control Institucional de la Municipalidad Metropolitana de Lima, respecto a la renovación del contrato de Concesión a Relima.”

39

por que se confirme el auto recurrido que declara no ha lugar a la

apertura de instrucción contra Oscar Luis Castañeda Lossio, y lo

alegado por su abogado defensor en su informe oral en relación a

que debe dársele al caso sub examine un tratamiento conforme al

principio acusatorio y establecido por el Tribunal Constitucional en

la sentencia recaída en el Expediente 2005-2006-PHC/TC y 01409-

2011-PHT/TC, en tanto, el señor Fiscal Superior con su dictamen

de fojas 4729 – 4743, ha desautorizado al Fiscal Provincial y

prácticamente ha expresado su disconformidad con la denuncia

formulada contra el citado denunciado y con la apelación planteada

por el inferior jerárquico contra el extremo de no ha lugar a la

apertura de instrucción.

Ante lo alegado este Superior Colegiado considera que lo invocado

por la defensa no es aplicable al presente caso, por los siguientes

fundamentos:

• El Supremo Interprete en la citada sentencia recaída en el

Expediente 2005-2006-PHC/TC y reiterada en el expediente

01409-2011-PHT/TC ha señalado que “La vigencia del

principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento

determinadas características: a) Que no puede existir juicio

sin acusación, debiendo ser formulada ésta por persona

ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que

si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles

formulan acusación contra el imputado, el proceso debe

ser sobreseído necesariamente (…). La primera de las

características del principio acusatorio mencionadas guarda

directa relación con la atribución del Ministerio Público,

reconocida en el artículo 159º de la Constitución, entre otras,

de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad del

Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, a

falta de ésta, el proceso debe llegar a su fin”. Agrega el

Tribunal Constitucional “en el caso que el fiscal decida no

40

acusar y dicha resolución sea ratificada por el Fiscal

Supremo (en el caso del proceso ordinario) o por el Fiscal

Superior (para el caso del proceso sumario), al haber el

titular de la acción penal desistido de formular acusación, el

proceso penal debe llegar a su fin”.

• Analizando el presente proceso a la luz de la Jurisprudencia

invocada se tiene que el supuesto de hecho de dicha

decisión jurisprudencial no se ha producido en el caso de

autos, pues, como se observa a fojas 4426, el Fiscal

Provincial interpuso denuncia penal, entre otros, contra

Oscar Luis Castañeda Lossio por los delitos de Colusión

Desleal y Malversación de Fondos, quien al no estar

conforme con los argumentos esgrimidos por el Ad quo –

quien declaro no ha lugar a la apertura de instrucción-,

interpuso recurso de apelación como es de verse a fojas

4683. En consecuencia no habiendo conformidad entre el

Fiscal Provincial y el Fiscal Superior, y, existiendo la

denuncia formulada por el primero, este Colegiado esta

facultado para evaluar los elementos adjuntados a esta y de

ser el caso ordenar la apertura de instrucción –siempre y

cuando se cumpla con los requisitos establecidos en el

artículo setenta y siete del Código de Procedimientos

Penales- sin que ello signifique una alteración a los límites

fácticos que se encuentran descritos en la denuncia, ni

mucho menos asumir un rol activo y de oficio en la actuación

de la prueba que es atribución exclusiva del Fiscal.

• Criterio que también ha sido establecido en la Queja Nro.

1678-2006-LIMA, agregando la Sala Suprema “(…); que no

obstante ello, como ha venido sosteniendo esta Suprema

Sala en reiterada jurisprudencia, y pese a lo expuesto, es

posible –asumiendo una ponderación de otros derechos

fundamentales en conflicto- una anulación del procedimiento

cuando, de uno u otro modo, y de manera especialmente

relevante, se afecte el derecho a la prueba de la parte civil –

41

que integra la garantí constitucional de defensa procesal- o

la decisión fiscal incurra en notorias in coherencias,

contradicciones o defectos de contenido que ameritan un

nuevo pronunciamiento fiscal y, en su caso, la ampliación de

la propia instrucción, tales como se omite valorar

determinados actos de investigación o de prueba, no analiza

determinados hechos que fueron objetos de la denuncia

fiscal y del auto de apertura de instrucción, así como, desde

otra perspectiva, se niega inconstitucionalmente la actuación

de prueba pertinente ofrecida oportunamente en la

oportunidad, el modo y forma de ley por la parte civil o

cuando admitida la prueba no se actúa en función a

situaciones irrazonables, que no de cargo de aquella (…)”.

• Es importante resaltar, a diferencia del supuesto de hechos

del precedente jurisprudencial invocado, que el estadio

procesal de los presentes autos es la apertura de instrucción

y como se ha indicado en líneas precedentes en dicha etapa

no se puede hablar de elementos probatorios en tanto no

existe un proceso penal abierto, siendo el nivel de

evaluación solo la presencia de indicios acopiados a nivel de

la investigación preliminar.

• Por otro lado debe dejarse establecido, también, que los

Jueces dentro de un Estado de Derecho, son por excelencia

defensores de los derechos fundamentales de las personas

y del orden jurídico, siendo que en el presente caso no solo

el Ministerio Público a interpuesto recurso de apelación

manteniendo los fundamentos de su denuncia sino también

la Procuraduría Pública Especializada en delitos de

Corrupción ha hecho uso de los medios impugnatorios que

le franquea la norma, quien tiene el derecho a la tutela

jurisdiccional, el acceso a la justicia, sin dejar de anotar que

la Comuna Limeña como agraviada directa de los bienes

jurídicos afectados también tiene el derecho de conocer la

verdad de como se han manejado los fondos públicos

42

relacionados directamente con el quehacer municipal31 y es

en aras de velar por la transparencia que deben de guiar

todos los actos desplegados por un funcionario público, este

Superior Colegiado evaluara y se pronunciara sobre lo que

es objeto de apelación teniendo en cuenta los agravios que

han planteado las partes impugnantes, así como lo alegado

por la defensa del denunciado, pues esa será la única forma

de garantizar no sólo el derecho de los justiciables a una

plena tutela jurisdiccional, sino también el interés público,

que reclama por parte del Estado la determinación de la

verdad sobre los hechos relacionados con el manejo de los

fondos públicos, sobre todo si el asunto en controversia en el

caso en concreto tiene relevancia publica al haberse

31 El Tribual en el Exp N° 06356-2006-PA/TC- LIMA caso: Raúl Alvarado Calle, ha señalado: “… El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva está garantizado por el artículo 139º, inciso 3, de la Constitución. Este derecho garantiza a toda persona la protección jurisdiccional de sus derechos e intereses a través de procesos previstos por nuestro ordenamiento jurídico. (…) Uno de los elementos que componen la tutela jurisdiccional y que la definen es la efectividad. La tutela jurisdiccional que la Constitución reconoce debe revestir, entre otras exigencias, efectividad. La tutela no se agota en la sola provisión de protección jurisdiccional, sino que ésta debe estar estructurada y dotada de mecanismos que posibiliten un cumplimiento pleno y rápido de su finalidad, de modo que la protección jurisdiccional sea real, íntegra, oportuna y rápida. En el Exp. N.° 2488-2002-HC/TC, caso Piura Genaro Villegas Namuche, el Supremo Interprete a indicado: “…La Nación tiene el derecho de conocer la verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las múltiples formas de violencia estatal y no estatal. Tal derecho se traduce en la posibilidad de conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron, así como los motivos que impulsaron a sus autores. El derecho a la verdad es, en ese sentido, un bien jurídico colectivo inalienable. (…) Asimismo, el derecho a la verdad, en su dimensión colectiva, es una concretización directa de los principios del Estado democrático y social de derecho y de la forma republicana de gobierno, pues mediante su ejercicio se posibilita que todos conozcamos los niveles de degeneración a los que somos capaces de llegar, ya sea con la utilización de la fuerza pública o por la acción de grupos criminales del terror. Tenemos una exigencia común de que se conozca cómo se actuó, pero también de que los actos criminales que se realizaron no queden impunes. Si el Estado democrático y social de derecho se caracteriza por la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, es claro que la violación del derecho a la verdad no sólo es cuestión que afecta a las víctimas y a sus familiares, sino a todo el pueblo peruano. Tenemos, en efecto, el derecho a saber, pero también el deber de conocer qué es lo que sucedió en nuestro país, a fin de enmendar el camino y fortalecer las condiciones mínimas y necesarias que requiere una sociedad auténticamente democrática, presupuesto de un efectivo ejercicio de los derechos fundamentales. Tras de esas demandas de acceso e investigación sobre las violaciones a los derechos humanos, desde luego, no sólo están las demandas de justicia con las víctimas y familiares, sino también la exigencia al Estado y la sociedad civil para que adopten medidas necesarias a fin de evitar que en el futuro se repitan tales hechos.

43

suscitado en el contexto de la comuna local mas importante

del país como es la Municipalidad de Lima.

c. Indicios de vinculación de Oscar Luis Castañeda Lossio a los

hechos imputados

Hechos Judicializados.

Conforme se ha reseñado precedentemente, en el auto de

procesamiento de fojas 4635-4672, extremo no impugnado, da

cuenta de un marco de imputación en el que subyace un contexto

fáctico complejo, cuya secuencia de hechos tiene como referente

de inicio las decisiones adoptada en el seno del Concejo, presidido

por el Alcalde, de renovar el contrato con la Empresa Relima y

comprometer a la Municipalidad de Lima en unos empréstitos de

dinero, que tenían por objeto el pago de determinados pasivos;

siendo el caso que una vez que se accedió a dicho crédito, parte

de los caudales obtenidos habrían sido destinados hacia el pago

de la deuda que la Municipalidad de Lima tenía con Relima y que

fuera cobrada con la Empresa Comunicore, en torno a lo cual

existen sendos indicios de haber sido celebrados en perjuicio de la

Municipalidad mediando un concierto defraudatorio entre los

funcionarios intervinientes y los representantes de las empresas

involucradas, y, por lo cual a la fecha han sido judicializados.

Fijado lo anterior, de la revisión y estudio de autos, trasciende que

sí existen elementos indiciarios que vinculan al denunciado Oscar

Luis Castañeda Lossio con los hechos descritos. Así se tiene:

• Participación en la renovación del contrato con RELIMA

y en la habilitación del dinero que estaba destinado a

pago de otros pasivos, pero que fue destinado a cubrir

la deuda que se tenía con la Empresa Relima y que fuera

cobrada y pagada al contado a la Empresa Comunicore.

44

Conforme trasciende del Informe N° 2005-01-0001 del 05 de

enero del 2005, a esa fecha la Municipalidad de Lima

adeudaba a la empresa RELIMA la suma de S/. 34’593,254

e intereses proyectados por S/. 12’986,617.73.

Pre-existente la deuda en el monto antes señalado y pese a

que conforme lo glosa el Ministerio Público en su denuncia a

fojas 4535 existía el Informe Nro. 990 -2005- MML- OGAJ de

fecha 22 de Julio del 2005 suscrito por Mauricio Zapata

Rivera y visado por la Directora General Ada Constantino

Fernández, en el que se concluye, entre otros, que “la

renovación del contrato y la consiguiente ampliación del

término de vigencia, obliga a que el área usuaria haya

evaluado favorablemente la ejecución del contrato por parte

del concesionario durante los 10 primeros años, en cuanto al

grado de cumplimiento de las obligaciones contractuales y la

posibilidad del concesionario de mantener las condiciones

económicas y financieras que permitieron inicialmente

adjudicarle la concesión”32, el citado denunciado participo

en la Sesión de Consejo y suscribió el Acuerdo de Concejo

N° 245 del 04 de agosto del 2005, a través del cual se

acordó renovar el contrato de servicio de limpieza pública en

el Cercado de Lima con la referida empresa.

Adoptada tal decisión, con participación del Alcalde, sobre

la continuidad del servicio prestado por RELIMA, dicho

acuerdo se ejecutó en el contrato celebrado con dicha

empresa en la misma fecha, es decir, 04 de agosto del año

2005.33

32 El citado informe se ubica en el Anexo Nro. 88 - fojas 1236 a 1239 presentado por la Municipalidad Metropolitana. 33 Contrato que obra a fojas 5027 a 5030

45

Subsiguientemente, a efectos del cumplimiento de las

obligaciones que se tenían con otras acreedoras, el

precitado denunciado, suscribe el Acuerdo de Concejo N°

294 del 26 de septiembre del 2005, corriente de fojas 597 a

601, en el que se decidió aprobar el préstamo de mediano

plazo que otorgaba el Banco de Crédito del Perú y el Banco

Interbank hasta por la suma de 87 millones de soles, los

mismos que serían destinados exclusivamente a los

siguientes fines: (i) a la cancelación total del saldo impago

del Contrato de préstamo Sindicato a mediano Plazo de

fecha 4 de junio del 2004, así como al pago de los gastos y

penalidades asociados a la cancelación de dicho préstamo

por un total aproximado S/ 31’000,000.00 y el saldo del

préstamo de aproximadamente S/ 16´000.000.00 de nuevos

soles a la cancelación de financiamientos otorgados a la

Municipalidad de Lima relativas a los servicios de Limpieza

Pública, Parques y Jardines Públicos y Serenazgo; y (ii) S/

40’000.000.00 a efectos de destinarlos a cancelar deudas

con el sistema bancario, sin que implique aumentar el stock

de deuda actual de la Municipalidad Metropolitana de Lima.

Debiéndose resaltar que en el citado Acuerdo se destacó la

necesidad de dicho endeudamiento dentro de una política de

saneamiento de deudas y recuperación de la credibilidad

financiera34, conforme también lo alegó la defensa del

34 En la parte considerativa del citado acuerdo se señala: “dentro del plan estratégico de la Dirección General de Finanzas DGF-2005-2010 se considero como uno de los aspectos importantes la reestructuración de las deudas que mantiene la Municipalidad Metropolitana de Lima –MML con el sistema bancario nacional como una de las medidas necesarias para fortalecer la capacidad económico financiera de la Municipalidad Metropolitana de Lima, manteniendo los niveles de endeudamiento dentro de los parámetros exigidos por los Organismos Financieros Internacionales (BID y BIRF) y por las reglas fiscales establecidas por el Ministerio de Economía y Finanzas MEF (…) Que la Municipalidad Metropolitana de Lima en concordancia con el Programa de Reformas de las Finanzas Municipales aplicados desde el inicio de la actual administración, ha venido trabajando en la reducción de los niveles de deuda de la Municipalidad Metropolitana de Lima con la finalidad de permitirle ser sujeto de crédito en el sistema financiero nacional e internacional, a través de la implementación de un nuevo modelo de gestión municipal que le permitió modernizar los sistemas administrativos internos y a

46

denunciado Oscar Luis Castañeda Lossio en el informe oral

oído por este Superior Colegiado.

Recibido el capital antes señalado, lejos de haberse

destinado éste de manera exclusiva a los fines antes

precisados, la Contraloría mediante Informe Especial Nº 482-

2010-CG/0RLC-EE de fojas 1119 a 1275, concluye que una

parte sustancial del mismo (S/. 21’635,532.01)35 fueron

desviados al pago de la deuda que se tenía con RELIMA, y

que fue cobrada por la empresa COMUNICORE, esta última

a la que la primera había cedido sus derechos crediticios;

esto es, se inobservó el Acuerdo de Concejo en el que

participó el denunciado, hecho que solventa la imputación

por el delito de malversación también atribuido a este último.

Dicho pago supuso un apartamiento del Acuerdo en el que

participó el propio denunciado, lo que por ende no podía

ignorar, habida cuenta de los deberes de vigilancia y control

que él tenía respecto al cumplimiento de las decisiones

adoptadas por el Concejo.

Tanto más dada la trascendencia del tipo de servicio en que

se incardinaban los hechos denunciados, esto es, el de su vez generar nuevas líneas de producción de servicios municipales (…) Esta situación también le permitió a la Municipalidad Metropolitana de Lima mejorar su posición económica y financiera para ingresar al Mercado de Capitales Nacional mediante el primer programa de bonos municipales hasta por un monto de S/.250 millones; habiendo cumplido con todos los requisitos legales y formales ante los Organismos internos y externos para este tipo de operaciones..” 35 Ver fojas 1,186. En el citado Informe Especial la Contraloría General de la República, establece: “Advertimos que en la información proporcionada a dichas entidades financieras o crediticias, así como, en la solicitud del informe previo de la reestructuración financiera, remitido a la Contraloría General de la República, los funcionarios de la MML aseveraron que el monto total del préstamo, serviría exclusivamente para el saneamiento de las deudas bancarias, sin embargo, la parte del préstamo S./ 23 188 199, 86 (la suma de los S/. 1 552 667,85 , mas los S/.21 635 532, 01), se utilizó para fines distintos al objetivo del préstamo, entre otros, principalmente para cancelar el servicio Confirming por S/. 19 380 039, 47, al Banco Continental desembolsado a COMUNICORE; así como, para cubrir cuentas a plazos, cuentas de ahorros, fondos mutuos. Situación que revela la vulneración del Acuerdo de Consejo Nro, 294 del 22. Sept. 2005 que aprobó gestionar el préstamo de S/ 87 millones para la reestructuración de sus pasivos en el sistema financiero.”

47

limpieza pública, el que si no el más importante es uno de

los más importantes de la administración municipal.

• Reconocimiento del propio denunciado de haber

impartido directivas verbales respecto a cómo debían

negociarse los contratos en cuestión relacionados al

servicio de limpieza.

Lo antes aseverado sobre su posible no desconocimiento

sobre el pago de la deuda a COMUNICORE y de la fuente

del dinero empleada para dicho pago, la misma que significó

el desvío de los fondos que estaban destinados para otros

objetivos, se aúna las disposiciones normativas recogidas en

la Ley Orgánica sobre sus deberes de vigilancia y control

sobre el patrimonio de la Municipalidad. Así se tiene, que

como funcionario público y máxima autoridad del Municipio,

de conformidad con lo establecido en el Artículo 20º de la

Ley N° 27972 –Ley Orgánica de Municipalidades- le

correspondía las siguientes atribuciones:

“1. Defender y cautelar los derechos e intereses de la municipalidad y los vecinos; 2. Convocar, presidir y dar por concluidas las sesiones del concejo municipal; 3. Ejecutar los acuerdos del concejo municipal, bajo responsabilidad; 4. Proponer al concejo municipal proyectos de ordenanzas y acuerdos; 5. Promulgar las ordenanzas y disponer su publicación; 6. Dictar decretos y resoluciones de alcaldía, con sujeción a las leyes y ordenanzas; 7. Dirigir la formulación y someter a aprobación del concejo el plan integral de desarrollo sostenible local y el programa de inversiones concertado con la sociedad civil; 8. Dirigir la ejecución de los planes de desarrollo municipal; 9. Someter a aprobación del concejo municipal, bajo responsabilidad y dentro de los plazos y modalidades establecidos en la Ley Anual de Presupuesto de la República, el Presupuesto Municipal Participativo, debidamente equilibrado y financiado;

48

10. Aprobar el presupuesto municipal, en caso de que el concejo municipal no lo apruebe dentro del plazo previsto en la presente ley; 11. Someter a aprobación del concejo municipal, dentro del primer trimestre del ejercicio presupuestal siguiente y bajo responsabilidad, el balance general y la memoria del ejercicio económico fenecido; 12. Proponer al concejo municipal la creación, modificación, supresión o exoneración de contribuciones, tasas, arbitrios, derechos y licencias; y, con acuerdo del concejo municipal, solicitar al Poder Legislativo la creación de los impuestos que considere necesarios; 13. Someter al concejo municipal la aprobación del sistema de gestión ambiental local y de sus instrumentos, dentro del marco del sistema de gestión ambiental nacional y regional; 14. Proponer al concejo municipal los proyectos de reglamento interno del concejo municipal, los de personal, los administrativos y todos los que sean necesarios para el gobierno y la administración municipal; 15. Informar al concejo municipal mensualmente respecto al control de la recaudación de los ingresos municipales y autorizar los egresos de conformidad con la ley y el presupuesto aprobado; 16. Celebrar matrimonios civiles de los vecinos, de acuerdo con las normas del Código Civil; 17. Designar y cesar al gerente municipal y, a propuesta de éste, a los demás funcionarios de confianza; 18. Autorizar las licencias solicitadas por los funcionarios y demás servidores de la municipalidad; 19. Cumplir y hacer cumplir las disposiciones municipales con el auxilio del serenazgo y la Policía Nacional; 20. Delegar sus atribuciones políticas en un regidor hábil y las administrativas en el gerente municipal; 21. Proponer al concejo municipal la realización de auditorías, exámenes especiales y otros actos de control; 22. Implementar, bajo responsabilidad, las recomendaciones contenidas en los informes de auditoría interna; 23. Celebrar los actos, contratos y convenios necesarios para el ejercicio de sus funciones; 24. Proponer la creación de empresas municipales bajo cualquier modalidad legalmente permitida, sugerir la participación accionaria, y recomendar la concesión de obras de infraestructura y servicios públicos municipales; 25. Supervisar la recaudación municipal, el buen funcionamiento y los resultados económicos y financieros de las empresas municipales y de las obras y servicios públicos municipales ofrecidos directamente o bajo delegación al sector privado;

49

26. Presidir las Comisiones Provinciales de Formalización de la Propiedad Informal o designar a su representante, en aquellos lugares en que se implementen; 27. Otorgar los títulos de propiedad emitidos en el ámbito de su jurisdicción y competencia; 28. Nombrar, contratar, cesar y sancionar a los servidores municipales de carrera; 29. Proponer al concejo municipal las operaciones de crédito interno y externo, conforme a Ley; 30. Presidir el comité de defensa civil de su jurisdicción; 31. Suscribir convenios con otras municipalidades para la ejecución de obras y prestación de servicios comunes; 32. Atender y resolver los pedidos que formulen las organizaciones vecinales o, de ser el caso, tramitarlos ante el concejo municipal; 33. Resolver en última instancia administrativa los asuntos de su competencia de acuerdo al Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Municipalidad; 34. Proponer al concejo municipal espacios de concertación y participación vecinal; 35. Las demás que le correspondan de acuerdo a ley.”

Lo anterior encuentra correspondencia con lo declarado por

su propia persona en su manifestación preliminar ante la

autoridad fiscal, corriente de fojas 550 a 560, de lo que

trasciende; que cuando se le requirió precisión sobre los

procedimientos o mecanismos de coordinación entre la

Alcaldía y las Gerencias, dijo al responder a la pregunta 13:

“el estilo de mi gestión es de dar directivas de carácter

general y lo que controlo son resultados, delegando las

facultades en los Gerentes, de lo que es la parte operativa,

jamás intervengo en los procedimientos, no recomiendo

nada absolutamente nada ni a nadie, mi supervisión es a

nivel telefónico o personal, de modo verbal, en forma

continua pero sobre el cumplimiento de metas…”. Y

concretamente al preguntársele en la pregunta 14 ¿señale

las circunstancias en las que usted tomó conocimiento que

la Municipalidad de Lima adeudaba a la empresa RELIMA

una deuda que tenía como origen un Laudo arbitral emitido

en el mes de Julio de 1998? Dijo: “Mi directiva fue limpien los

pasivos, mejoren nuestra situación patrimonial y accedan a

50

créditos más económicos, estás directivas fueron entregadas

por Delegación de funciones…”; asimismo al interrogarlo

sobre como se inició el procedimiento de renovación del

contrato de concesión con la Empresa Relima, dijo: “Mi

directiva verbal fue mejor servicio y menor precio, ambos

objetivos se cumplieron, este procedimiento fue iniciado por

las Gerencias pertinentes incluso se requirió opinión técnica

al Colegio de Ingenieros.”

Converge con ello lo declarado por sus co-denunciados,

como es Ángel Alfonso Pérez Rodas, quien en la fecha de

los hechos fue Gerente Municipal y en la actualidad tiene la

condición de procesado, ante la autoridad fiscal 36 y al ser

preguntado sobre que funcionario u órgano de la

Municipalidad de Lima depende funcionalmente la Gerencia

Municipal Metropolitana, dijo: “Depende del Alcalde

Metropolitano”, reconociendo al responder a la pregunta

número 12 que existía un Comité de Gerencia que lo

presidía el Alcalde, precisando “Yo conversaba con el

Alcalde, a veces acompañado con los distintos gerentes.

Existe un comité de Gerencias que lo presidía el Alcalde,

cuando estaba presente, y en ausencia lo presidía yo. Los

despachos con el Señor Alcalde los hacía según la urgencia,

podía ser una vez o dos veces por Semana.”

Así como lo manifestado por Juan Gilberto Blest García,

quién en la fecha de los hechos era el Gerente Financiero y

al ser preguntado - ver pregunta número 30 - si es verdad

que copia del Oficio Nro. 2005-2010-1212-MML /DMA -0GF,

el mismo que obra a fojas 1381 y por el cual el Gerente

Financiero pone en conocimiento de RELIMA el acuerdo de

las condiciones planteadas para pagar la deuda del laudo

arbitral 1998, fue puesto en conocimiento al Gerente 36 Manifestación preliminar de fojas 477 a 487

51

Municipal Pérez Rodas, dijo: “Si es verdad que se remitió

copia del mencionado oficio a la Gerencia Municipal.” Y al

ser preguntado sobre el Oficio N°. 2005-12-308-MML/GF de

fecha 15 de diciembre del 2005 corriente a fojas 583, el

mismo que se refiere a la deuda a pagarse a RELIMA,

indico: “ Si suscribí dicho oficio y en este caso no se dio

cuenta a la Gerencia General porque ya estaba enterado de

las dos formas de pago que se habían planteado”. E

interrogado si la decisión de cancelar la deuda dentro del

lapso de un mes fue comunicada a la Gerencia Municipal;

dijo “ …si se le informó a la Gerencia Municipal... e incluso

se hizo un informe después de efectuado el pago.”, y, al

preguntársele si sabe en que circunstancias tomo

conocimiento el Gerente Municipal de la totalidad del pago a

la empresa Comunicore; dijo “…El Gerente Municipal estuvo

informado después de efectuado el pago, conocía que se

pagaría al contado..”

Así, de lo aseverado por su persona y su co-denunciados se

podría desprender que el primero de los mencionados

efectuaba un monitoreo y seguimiento de los resultados de

cada una de las operaciones celebradas por la

Municipalidad, no habría sido la excepción el caso de los

hechos objeto de denuncia y en la fecha judicializados, y

cuyas desventajas que precisa el citado Informe de

Contraloría no podrían ser de su desconocimiento, pese a lo

cual no hizo nada por impedir la celebración de los mismos.

• Aprobación por parte de su persona respecto a la

renovación con RELIMA y el pago de la deuda cobrada

por la Empresa COMUNICORE.

Sustentada la desventaja económica para la Municipalidad

en el citado Informe de Contraloría N° 482-2010-CG/ORCC-

52

EE en el pago efectuado a COMUNICORE, el denunciado,

lejos de haber descalificado esto, de su declaración prestada

ante el Congreso de la República, se desprende una

aprobación, señalando una serie de supuestas

conveniencias, lo que denotaría haber hecho suyos los

alcances de los mismos. Ante el Congreso declaró37: “… si

había la obligación de pagar, porque eso era la

consecuencia de un laudo, es decir de una sentencia, que es

el equivalente, consentida a pagar la cantidad de 34 millones

más sus intereses… era la deuda más antigua y relevante,

evitaba embargos y, luego, reducía la deuda… ¿se ha

pagado de más? No, se ha ahorrado 14 millones de soles al

respecto. Es decir, nosotros terminamos pagando 14

millones de soles menos… ¿Qué ventajas tenía esta

operación? Ventajas: el ahorro… Desde el punto de vista,

entonces, de legalidad, está sumamente acreditada.

Protegió a la municipalidad en el embargo de su cuenta.

Permitió obtener 250 millones de soles para obras por

colocación de bonos. Sin este pago no habría bonos ni

obras, eso es lo que nos permitió a nosotros ejecutar obras

que son bastante conocidas…”.

• Indicios de vinculación de su persona en el concierto

defraudatorio con los representantes de COMUNICORE.

En la fecha que la Empresa COMUNICORE realizó el cobro

a la Municipalidad Metropolitana Lima, conforme fluye de la

Ficha Registral anexada al presente incidente a fojas 5057 a

5059, tenía como directivos a Rafael Santiago Ruiz

Contreras (Presidente), Henry Fernando Brachowicz Vela

(Director – Gerente General) y José Luis Ramón Pinillos

Broggi (Director).

37 Ver fojas 933 y siguientes.

53

Si bien a fojas 550 obra la manifestación indagatoria de

OSCAR LUIS CASTAÑEDA LOSSIO, ante la Primera

Fiscalía Provincial Especializada en Delitos Anticorrupción

de Funcionarios de fecha 05 de Octubre del 2010, en la que

declaró: “(…). 29. (…) ¿En que momento tomó usted

conocimiento acerca de quienes eran los directivos o

representantes de la empresa COMUNICORE? Dijo:

“Tomé conocimiento por los medios de Prensa”. 30. (…)

¿Conoce usted a Rafael Santiago Ruiz Contreras, Henry

Fernando Brachowizs Vela y Jose Luis Pinillos Broggi

(…)? Dijo: “A dichas personas no las conozco”. (…). 31.(…)

¿Conoce usted a Giuliana del Carmen Belaunde Lossio,

tiene con ella alguna relación de parentesco (…)? Dijo: “A

ella no la conozco personalmente, conozco a sus padres

Arturo Belaunde y Elsa Lossio Leguía. Mi abuelo Juan

Lossio Galetti fue hermano del tatarabuelo de Giuliana.

Legalmente no tenemos parentesco”. 32. (…) ¿Tiene

conocimiento que Giuliana del Carmen Belaunde Lossio,

es cónyuge de José Luis Pinillos Broggi? Dijo: “No tenía

ni idea, recién me enteré por los medios de Prensa”. (…). 35.

(…) ¿Conoce usted a los hermanos Arturo y Martín

Belaunde Lossio y que tipo de relación mantiene con

ellos? Dijo: “Si los conozco. Martín estuvo conmigo en la

campaña electoral de 1998 del Partido Solidaridad Nacional,

fue la única campaña electoral en la que me apoyo, y luego

estuvo y está con el Partido de Ollanta Humala y no lo veo

desde el año 1998. A Arturo también lo conozco pero rara

vez lo veo. Sin temor a equivocarme podría decir que no lo

veo desde año 2000”. (…). 38. (…) ¿Tuvo usted

conocimiento en algún momento que José Luis Pinillos

Broggi fue Gerente de algunas de las empresas de

Arturo Belaunde Lossio? Dijo: “Ni idea, reitero que no

conozco a Pinillos Broggi ni su relación con Arturo Belaunde

Lossio porque no tengo relación con ellos”. (…)”.

54

Sin embargo de la declaración de Arturo Antonio Belaunde

Lossio a fojas 561, ante la Primera Fiscalía Provincial

Especializada en Delitos Anticorrupción de Funcionarios de

fecha 06 de Octubre del 2010, se tiene que Pinillo Broggi

forma parte del entorno familiar del denunciado Luis

Castañeda Lossio, así tenemos que manifestó: “(…). 4.

¿Precise la relación de parentesco que tiene usted con

Martín Antonio Belaunde Lossio y Giuliana del Carmen

Belaunde Lossio? Dijo: “Son mis hermanos.” 5. (…)

¿Conoce usted a José Luis Pinillos Broggi (…)? Dijo: “Si

lo conozco, es el esposo de mi hermana Giuliana del

Carmen”. 6. (…) ¿Conoce usted a Elsa Lossio Leguía, y

Juan Antonio Lossio Leguía (…)? Dijo: “La primera es mi

madre y el segundo es mi tío por ser hermano de mi madre”.

7. (…) ¿Conoce usted a Luis Castañeda Lossio (…)? Dijo:

“Si lo conozco, es mi tío en tercer grado. El es primo en

segundo grado de mi madre. Yo lo trato como Lucho, sin que

esto signifique que tengamos demasiada confianza o

familiaridad”. 15. (…) ¿Es verdad que José Luis Pinillos

Broggi trabajó en algunas de las empresas de las que

usted era accionista (…)? Dijo: “Si trabajó en las empresas

Prontoeash y en IBESA, en ambas fue Gerente General. En

ese tiempo se quedó sin empleo y yo le propuse que

trabajara en mis empresas. Yo fui quien le propuso a Miguel

Garro, que en ese tiempo era mi socio para que José Luis

Pinillos gerenciala las empresas, él lo entrevistó y lo aceptó.”

(…).”

Por otro lado, a pesar de que el ahora procesado José Luis

Pinillos Broggi en su declaración de fojas 239, ante la

Primera Fiscalía Provincial Especializada en Delitos

Anticorrupción de Funcionarios de fecha 03 de Mayo del

2010, señalo no haber tenido participación en ninguna

55

actividad de la Empresa Comunicore, declarando: “(…) 9.

(…) ¿Indique usted las circunstancias en las que se

convierte en accionista de la empresa COMUNICORE

S.A., precisando a quien adquirió las referidas acciones,

cuánto pagó por las mismas y de dónde obtuvo el

dinero? Dijo: “(…) el señor Alex Montoya Agüero me ofrece

ser accionista de COMUNICORE sin realizar ningún

desembolso de dinero, aceptando el ofrecimiento porque

COMUNICORE había sido una de las empresas que

también se empezaría a evaluar y desarrollar, básicamente,

en temas de negocio de call center, negocio que el señor

Rafael Ruiz en uno de las reuniones expuso y comentaba

que estaba en tratativas con telefónica para buscar

desarrollar con ellos un negocio de call center”. 10. (…)

¿Usted tenía conocimiento quienes eran los anteriores

accionistas y directivos de la empresa COMUNICORE y

quien pagó la compra correspondiente de dichas

acciones? Dijo: “No sabía quienes eran los anteriores

accionistas y directivos y tampoco se quien pagó por ello, de

lo cual debe tener conocimiento, me supongo, el señor Alex

Angel Montoya Bueno”. (…). 15 (…) ¿Precise las

circunstancias en las que fue nombrado Director de la

Empresa COMUNICORE S.A. para el periodo 2005 –

2008, conforme a la Escritura Pública de fecha 26 de

julio del 2005? Dijo: “No recuerdo bien pero puede ser que

cuando el señor Alex Montoya me propuso ingresar a la

empresa COMUNICORE me haya indicado que era en la

condición de Accionista y Director, debiendo precisar que yo

no participé de ninguna Junta de accionistas y sesión de

Directorio.” 16 (…) ¿Indique usted desde cuando tuvo

intervención en la empresa COMUNICORE S.A. y cual

fue su participación en la cancelación de dividendos

pasivos y aumento de capital conforme a la Escritura

Pública de fecha 19 de julio del 2005? Dijo:”Desde que

56

estuve en COMUNICORE no tuve participación en

ninguna actividad de gestión, no asistí a ninguna Junta

General de Accionistas ni a reuniones hasta mi salida

producida en enero del 2006 y esto porque no me

convocaron a ninguna reunión, junta, además yo estaba

enfocado al viaje a Trinidad y Tobago que se efectuó los

primeros días de setiembre de 2005”. (…) 18. (…) ¿Precise

si la empresa COMUNICORE S.A. tenía cuentas

bancarias y cual era el estado financiero cuando usted

asume el cargo Director? Dijo: “No conozco esta

información, siendo que en el caso de la empresa

COMUNICORE solo vimos la infraestructura, esto fue en

julio o agosto de 2005 y de ahí me fui de viaje a Trinidad y

Tobago, no habiendo realizado ningún otro análisis mas.” 19.

(…) ¿Precise donde se realizó la sesión de Directorio de

fecha 15/08/2005 por la que se aprueba la designación

de Rafael Santiago Ruiz Contreras para que suscriba el

contrato de sesión de derechos con la empresa

RELIMA? Dijo: “Yo no tengo conocimiento que se haya

llevado a cabo una sesión de Directorio porque no fui

convocado ni llamado ni he firmado ningún acta de Directorio

cediendo poderes al señor Rafael Ruiz. Es mas, estaba en

búsqueda en Registros Públicos y en la Notaria para

encontrar el acta y demostrar que la firma allí consignada no

es la mía y el Notario, en relación a las firmas señala que se

trata de firmas ilegibles, es decir que este funcionario no ha

corroborado que las firmas que aparecen en el acta de

Directorio otorgado por Rafael Ruiz corresponda a los

Directores mencionados. Además en la Notaría la Abogada

de la misma ha indicado que la misma persona que entregó

los libros y se los llevó inmediatamente.” 20 (…)

¿Atendiendo a su respuesta anterior como explica que

en los Registros Públicos se consigne que usted

participó en la Junta Universal de Accionistas de fecha

57

15/07/2005, por la que se le nombra Director de la

empresa así como la sesión de Directorio del 15/08/2005

conforme a las copias de los documentos registrales

que en este acto se le pone a la vista? Dijo: “Si bien

aparece consignado mi nombre como si hubiera participado

en la Junta Universal de Accionistas y en la sesión de

Directorio, debo indicar que yo no he tenido participación en

esos eventos ni tampoco he firmado ningún documento o

libro de actas, debiendo agregar que en los documentos

exhibidos figura mi nombre pero no aparece mi firma.” (…).

38 (…) ¿Explique usted si su cónyuge Giuliana del

Carmen Belaunde Lossio tenía conocimiento de que

usted adquirió acciones y fue Director de la empresa

COMUNICORE así como la renuncia y venta de

acciones? Dijo: Yo le conté que me habían ofrecido esto y

que había aceptado ingresar a COMUNICORE, es más

cuando dejé las empresas del Grupo me dijo que transfiera

mis acciones, lo cual ya había gestionado.” (…). 45 (…) ¿Si

usted conoce a Oscar Luis Castañeda Lossio (…)? Dijo:

“De la televisión y los periódicos pero no lo conozco

personalmente.” 46 (…) ¿Sabe usted si existe algún tipo

de vínculo entre Luis Castañeda Lossio y su cónyuge

Giuliana del Carmen Belaúnde Lossio? Dijo: “Lleva su

apellido, deben tener algún vínculo pero no tengo

conocimiento.” (…)”.

Empero al declarar Rafael Santiago Ruiz Contreras a fojas

281 ante la Primera Fiscalía Provincial Especializada en

Delitos Anticorrupción de Funcionarios de fecha 18 de Mayo

de 2010, manifestó: “(…) 3 (…) ¿Indique usted desde

cuando y en que circunstancias conoció a Henry

Fernando Brachiowicz Vela? Dijo: “Lo conocí a raíz de la

compra de la empresa COMUNICORI aproximadamente en

el mes de julio de 2005. Lo conocí porque concurrimos al

58

estudio Palacios Torrejón para firmar documentos, entre

estos, el acta por el cual lo nombraron Gerente General de

COMUNICORE.” 4 (…) ¿Indique usted desde cuando y en

que circunstancias conoció a José Luis Pinillos Broggi?

Dijo: “Igualmente lo conocí en el mes de julio de 2005 en el

estudio Palacios Torrejón a donde acudimos a firmar el acta

que señalé en la respuesta anterior”. 5 (…) ¿Si usted tenía

conocimiento que tanto Henry Brachiowicz como José

Luis Pinillos Broggi trabajaban antes en empresas

vinculadas al señor Miguel Ángel Garro Barrera? Dijo:

“En el momento que los conocí no sabía, pero a los pocos

días tomé conocimiento de ello cuando nos reunimos en la

oficina que tenía Garro Barrera en el jirón Manuel

Villavicencio distrito de Lince.” 6 (…) ¿Indique usted desde

cuando y en que circunstancias conoció a José Luis

Pinillos Broggi? Dijo: “Igualmente lo conocí en el mes de

julio de 2005 en el estudio Palacios y Torrejón a donde

acudimos a firmar el acta que señalé en la respuesta

anterior”. (…). 11 (…) ¿Precise cual fue la participación

del señor Miguel Ángel Garro Barrera en la mencionada

compra de la empresa COMUNICORE, teniendo en

cuenta que dicha persona no aparece registrado como

accionista o directivo de la mencionada empresa? Dijo:

“El dinero lo puso el señor Garro Barrera por lo tanto él era

el propietario de la empresa y nos pidió tanto a mí como a

José Luis Pinillos Broggi que lo representáramos figurando

como accionistas. Debo precisar que solamente puso el

dinero pero no participó directamente en las negociaciones

para la adquisición de la empresa COMUNICORE, las

negociaciones, como ya indiqué la realicé yo en consulta con

el propietario”. (…) 26 (…) ¿Recuerda usted en qué lugar

se llevó a cabo la Junta Universal de Accionistas de

fecha 15 de julio de 2005, en la que usted es nombrado

Presidente de Directorio? Dijo: “Debe haber sido en el

59

estudio Palacios y Torrejón donde nos conocimos con Henry

Brachowicz y José Pinillos Broggi. Fue una reunión bastante

ligera y fue dirigida por el doctor Palacios Dodero.” (…). 31

(…) ¿Indique usted las circunstancias en las que tomó

conocimiento de la deuda que la Municipalidad

Metropolitana de Lima tenía a la empresa Vega Upacá

S.A. – RELIMA”? Dijo: “Me la comunicó Miguel Garro

Barrera, puede haber sido en septiembre u octubre de 2005,

creo que fue en una de las reuniones que tuvimos en las

oficinas de Villavicencio. En una primera oportunidad me

habló de la circunstancia y no de un monto, pero en una

segunda oportunidad me mencionó el monto del toral de

35´900,000,00 nuevos soles”. 32 (…) ¿Recuerda en que

lugar se realizó la sesión de Directorio de fecha 15 de

agosto de 2005 y quienes participaron de la misma? Dijo:

“El lugar no recuerdo pero sí nos reunimos quienes en ese

momento éramos directores, pero no sesionamos. Cada uno

firmó de manera independiente al Acta respectiva.” 33 (…)

¿Si en la agenda de dicha sesión usted como presidente

del directorio manifestó que se había “presentado una

gran oportunidad de poder celebrar un contrato de

cesión de derechos con la empresa Vega Upacá SA

(RELIMA) con respecto a la existencia de una deuda que

mantiene la Municipalidad metropolitana de Lima a favor

de RELIMA? Dijo: “Que sí, porque para ese momento ya

había conversado con Miguel Garro sobre la existencia de

dicha deuda.” 34 (…) ¿Cómo explica usted su respuesta

en el sentido que tomo conocimiento de la deuda en el

mes de setiembre u octubre del 2005 si conforme a los

registros públicos el 15 de agosto de 2005 el directorio

acordó por unanimidad su designación para que

suscribiera el contrato de cesión de derechos con la

empresa RELIMA? Dijo: “La fecha no lo recuerdo con

precisión pero en todo caso me remito a lo que dice en

60

Registros Públicos”. (…) 75 (…) ¿Cuándo ha sido la última

vez que usted ha mantenido comunicación con Pinillos

Broggi y Brachowicz Vela? Dijo: Con ambos he dejado de

comunicarme desde que salí de COMUNICORE. (…). 78

(…) ¿Qué vínculo de amistad enemistad o parentesco

tiene con José Luis Pinillos Broggi? Dijo: Que ninguno

solo lo conocí circunstancialmente como accionista de

COMUNICORE. 79 (…) si tuvo conocimiento por que

motivo renunció el señor Pinillos Broggi? Dijo:

Desconoce, que debe ser por los que figuran en el Acta

respectiva. (…)”.

Y a fojas 296 obra la declaración Indagatoria de MIGUEL

ANGEL GARRO BARRERA, ante la Primera Fiscalía

Provincial Especializada en Delitos anticorrupción de

Funcionarios de fecha 27 de Mayo de 2010, en la que

señalo: “(…) 14 (…) ¿Precise desde cuándo y en qué

circunstancias conoció a Santiago Ruiz Contreras,

Henry Brachowcz Vela y Jose Luis Pinillos Broggi y qué

tipo de relación mantuvo con cada uno de ellos? Dijo: “A

Santiago Ruiz lo conozco desde el año 2004, me lo presentó

Alex Montoya que ya trabajaba conmigo; como yo tenía una

oficina en Lince donde funcionaban mis empresas y uno de

los negocios que el señor Ruiz planteó la posibilidad de

comprar la empresa COMUNICORE (…) A Henry

Brachowicz también lo conocí porque lo contrató Alex

Montoya quien veía la parte administrativa y operativa de

mis empresas. A José Luis Pinillos Broggi, me lo presentó su

cuñado Arturo Belaunde Lossio que en ese momento era mi

socio en IBESA, una empresa embasadora de gas en

Huaraz. Luego Arturo Belaunde trajo dos franquicias para

evaluarlas Pronto Wash y la otra empresa era Centros

Capilares, Pinillos Broggi fue nombrado gerente de Pronto

Wash a propuesta de Arturo Belaúnde. Debo precisar que a

61

Arturo Belaunde lo conocí a raíz de la compra de parte de

sus acciones de IBESA; actualmente no tengo ninguna

vinculación con ninguna de las personas nombradas”. (…).

23 (…) ¿Indique si Santiago Ruiz Contreras, Henry

Brachowicz Vela y José Luis Pinillos Broggi realizaron

realmente actos de dirección o gerencia en la empresa

COMUNICORE? Dijo: “Si, los tres realizaron actos de

dirección o gerencia dependiendo del cargo que tenían.

Algunas cosas les daban cuenta a Alex Montoya y otras a

mí.” (…)”.

De todo ello, se puede advertir indicios razonables que

Pinillos Broggio no habría sido accionista y directivo de la

Empresa COMUNICORE en forma aparente sino muy por lo

contrario habría ejercido sus funciones como tal, en cuya

actividad podría suponerse que conocería de la forma y

circunstancias como se cobró los S/ 35’941,464.93 de soles

al Municipio, hecho que es objeto de denuncia y proceso

penal, siendo un dato cierto que es esposo de Luciana

Belaunde Lossio, prima del denunciado Castañeda Lossio.

• Indicios de vinculación cercana de Oscar Luis

Castañeda Lossio con los denunciados Ángel Alfonso

Pérez Rodas – Gerente Municipal-, Juan Gilberto Blest

Garcia –Gerente de Finanzas-, Daniel Julian Arias

Donaire – Asesor de la Gerencia de Finanzas-, Carlos

Manuel Chávez Malaga –Gerente de Administración-, y

Carlos Manuel Asmat Dyer –Gerente de Servicio a la

Ciudad- personas que están siendo procesadas por los

delitos de Colusión Desleal y Malversación de Fondos al

haber tenido participación en los acuerdos colusorios

en agravio de la Municipalidad.

62

En este punto se tiene la declaración citada de Ángel

Alfonso Pérez Rodas, quien refiriéndose a Castañeda

Lossio dijo: “Lo conozco desde el año 1978, cuando yo

trabajaba en la Oficina de Planificación y en la Oficina

General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio

(…) En el año 1980 hemos trabajado en la MML el Señor

Castañeda era regidor y yo Director General de Servicios

Comunales, yo trabaje hasta el año 1982. Luego pase a

ENACO a donde también luego ingreso el Señor Castañeda,

el era miembro del Directorio y yo Sub Gerente General, allí

estuvimos hasta el año 1987. Después hemos trabajado

juntos en EMAPE, yo era Gerente General y él Presidente

de Directorio. En el año 1990 pasamos al IPSS, Castañeda

fue Presidente de Directorio y yo Gerente General. Yo

trabaje hasta el año 1994. También hemos trabajado juntos

en la Empresa Paramonga, Castañeda era Presidente de

Directorio y yo su Asesor. De allí pasamos a la Caja del

Pescador entre los años 1997 y 1999 donde también fue

Presidente del Directorio y yo Gerente General. En el 2003

ingresamos a la MML (…) Fui Director nombrado por el

Alcalde Luis Castañeda, cargo que desempeñe desde hacia

aproximadamente un año y medio, al que he presentado mi

carta de renuncia el día de ayer…” .

Juan Gilberto Blest García, en su manifestación glosada al

responder a las preguntas 3 y 4, indico “Al Señor Castañeda

Lossio lo conozco por razones funcionales desde el año

1978 aproximadamente, lo conocí cuando trabajábamos en

el Ministerio de Comercio, Dirección de Comercio Exterior,

yo era un técnico y el era uno de los Directivos. A partir de

esa fecha he mantenido una relación funcional (…)

Inicialmente en el Ministerio de Comercio, luego en EMAPE

en el año 1986 aproximadamente, el era el Presidente del

Directorio y yo era el Gerente Financiero. En el año 1991 en

63

el entonces IPSS, el Señor Castañeda era Presidente del

Directorio y yo era el Gerente de Finanzas. Luego en el año

2003 cuando el Señor Castañeda es elegido Alcalde, me

nombro Director de Finanzas, que posteriormente cambio el

nombre de Gerencia de Finanzas”.

Daniel Julian Arias Donaire – Asesor de la Gerencia de

Finanzas- al declarar a fojas 458 a 465 señalo al responder

a la pregunta 5: “En el año 1973 conocí al Doctor Luis

Castañeda por cuanto llegó al Ex- Banco Industrial como

Gerente Central de Administración y comencé a trabajar con

él en la parte administrativa. En el año 1992 yo presente mi

renuncia al Directorio del Banco Industrial por no estar de

acuerdo con un informe que me querían hacer firmar en mi

calidad de Gerente de Supervisión crediticia. Mas o menos

al mes recibí una llamada de la Secretaria del Doctor Luis

Castañeda donde me decía que el Doctor quería conversar

conmigo. Me presente al IPSS donde era Presidente del

Doctor Castañeda y me pidió que integrara su equipo y

después de pedirme mi currículo me presentó al Señor Juan

Blest indicándole que trabajaría con él, converse con el

Señor Blest y me dijo que no tenía puesto de Gerente y me

retire. A la semana siguiente me llamó y me dijo que

trabajaría como empleado del Área de Planeamiento y luego

de tres meses me propuso para que me haga cargo de la

Sub-Gerencia de Inversiones Financieras. Allí nació una

relación amical y mas directa por el trato diario en el

desempeño de mis funciones. Asumo que por conocer de mi

trabajo me hicieron la invitación, pero no se a quienes mas

invitaron en este proceso…”.

Carlos Manuel Chavez Malaga – Gerente de

Administración- en su manifestación de fojas 525 a 538, al

responder a las preguntas 4, 5 y 6 declaró: “El Gerente

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General de la MML, el ingeniero Ángel Pérez Rodas me

propuso ante el Alcalde Castañeda Lossio para ocupar el

cargo de Gerente de Administración bajo la modalidad de

cargo de confianza. Debo agregar, que para ejercer los

cargos de Directorios antes señalados fue decisión del

Alcalde de la MML. Al ingeniero Pérez Rodas lo conozco

desde el año 1982 aproximadamente porque ambos

trabajábamos en la Empresa ENACO S.A. (…) Al Doctor

Castañeda Lossio lo conozco desde el año 1986 cuando

trabajo como Gerente de Administración en EMAPE siendo

el Doctor Castañeda el Presidente de Directorio.” Al ser

preguntado sobre el nombre de las instituciones o entidades

publicas y privadas en las que tanto el declarante como el

Señor Luis Castañeda Lossio han prestado servicios de

modo simultaneo, dijo: “La primera fue en EMAPE como ya

señale, luego en el año de 1990 en el Seguro Social,

posteriormente en el año 1996 en la Empresa Agro-Industria

Paramonga y luego en 1997 la Caja del Pescador y

finalmente a partir de Enero del 2003 en la MML” .

Carlos Manuel Asmat Dyer – Gerente de Servicio a la

Ciudad- en su manifestación indagatoria de fojas 488 a 498

en las preguntas 3 y 4 indica: “ A Castañeda Lossio lo

conozco desde el año 1993 en el Seguro Social, por

relación laboral” Al ser preguntado sobre el nombre de las

instituciones o entidades publicas y privadas en las que tanto

el declarante como el Señor Luis Castañeda Lossio han

prestado servicios de modo simultaneo, dijo: “Fue en el

Seguro Social y en la Municipalidad de Lima”.

Siendo que, de dichas declaraciones se verifican indicios

razonables que los ahora procesados son amistades de

larga data de Luis Castañeda Lossio, habiendo sido

funcionarios de confianza nombrados por este.

65

• Por último, de fojas 4948 a 4958, se adjuntado el acta de

visualización y trascripción preliminar de video con relación a

la entrevista periodística que le hiciera Perú-21 al procesado

Henry Fernando Brachowicz Vela –Gerente General de

Comunicore- practicada por la Representante del Ministerio

Público y en la cual intervienen dos periodistas y el citado

encausado, de la cual fluye textualmente “-Con esa deuda

hicieron un calculo actuarial. Lo que valía 30 y pico

millones en un periodo de cinco o 10 años, dijeron

¿Cuánto vale eso ahorita? Vale tanto. Calculo actuarial.

Lo jalan para atrás y dicen “Ya dame ahorita esto. Eso

mas intereses generaría….(…) -Pero porque, ósea a ti te

llamaron para cobrar la deuda, básicamente. -A mí mi jefe

me dijo para ser este…, como teníamos un montón de

empresas ahí, has esto. -Tu conoces a Miguel Garro. -

Ahora si, en esa época, era muy grande para saltar

arriba. Después llegue. -Ya, ósea, te paso la voz, tu jefe te

dijo, ósea, formemos la empresa (ininteligible). -Me dijo

para formar una empresa…de Comunicaciones. Ya pues,

bacan, le dije (…) - ¿Pero porque lo agarran, la desactivan

y nombran a otros directivos? -Para sacar billete no mas

pe... (ininteligible). Yo después ya no quería meterme.

(…)- ¿Cómo no te van a dar nada? -Yo reclame después,

les dije que cómo es que yo estoy firmando papeles y no

me van a dar plata. Que sí, que esto, que el otro. Al final

me pelotearon. Hasta ahorita me pelotearon. Me

pelotearon tanto Montoya y el pata este, Garro. Garro

dice que le dio la plata a Montoya y Montoya se tiro la

plata. - ¿Cuándo te …(ininteligible) . -Cuarenta mil

…(ininteligible) -¿En que se gastaron los …este …los 14

…los 35 millones que pagó …? -De 35, 14 millones se

pago a Relima, a Upaca. -Pero eso fue una parte. -A

Upaca se pagó le pago eso. A Upaca se pagó eso…dos,

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tres, cuatro…armadas…yo tengo información de esa

vaina pero ….(ininteligible). -¿Si? (ininteligible). Pero te

deben plata, pues. -Si, pero estoy embarrado hasta el

cuello con esa vaina y … -No…pero …lo que …estaba

investigando también era por la vaina, ¿te acuerdas que

estaban apoyando a los Congresistas anteriormente?

…(ininteligible) con esa (…) era para apoyar a congresistas,

pues -Claro…eso era para Castañeda. -Castañeda, ¿sabia

de este pago? -Quien no va saber. Es como si me dijeras

Mercedes Cabanillas no sabe lo de …(ininteligible)...no

.Tu sabes, pero …”

La misma que si bien no ha sido objeto de ratificación en

sede preliminar, empero su evaluación solo se realiza a

nivel de indicios, debiendo ser en el proceso penal donde se

le someterá al contradictorio de las partes y se determinará

su correcto valor probatorio.

CONCLUSIONES:

Fijadas precedentemente las exigencias legales a que se contrae el

artículo 77° del Código de Procedimientos Penales para dictar un auto de

procesamiento, sabido es que la dilucidación fundamental alrededor del

mismo, lo constituye, evidentemente, la auscultación de la presencia o no

de elementos indiciarios que doten de verosimilitud a la pretensión penal

del Titular de la Acción Penal alrededor de las exigencias típicas

inherentes a los delitos imputados (Malversación y Colusión). En el caso

de autos, en estricto, no es aquella la materia de discusión, sino la

existencia o no de hechos indiciarios que trasunten una vinculación

del denunciado OSCAR LUIS CASTAÑEDA LOSSIO a los hechos ya

instruidos a sus co-denunciados por los precitados delitos.

Pues bien, el presente análisis, de entrada, no puede soslayar la amplitud

del contexto fáctico imputado, vista en su conjunto como hecho global, no

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pudiéndose fragmentar en compartimentos estancos, como se pretende,

que conllevan ciertamente a reperfilar imputaciones acotadas o

recortadas, a partir de lo cual, con estas operaciones previas, esgrimir

luego argumentos de defensa circunscritos a una fase o etapa del iter

fáctico.

Así, no puede perderse de perspectiva, que la imputación da cuenta de

una confluencia de dos delitos, esto es, de Malversación y Colusión, con

una relación instrumental del primero respecto del segundo, toda vez que,

según se desprende de la denuncia, aquél habría habilitado los caudales

o recursos que ulteriormente habrían sido destinados a este último,

financiando las operaciones connotadas de ser producto de la

concertación entre los denunciados para defraudar patrimonialmente a la

Municipalidad Metropolitana de Lima.

En este contexto, la serie de indicios precedentemente enumerados

tornan en verosímil la vinculación del denunciado Oscar Luis Castañeda

Lossio a los hechos denunciado y en la fecha judicializados, en cuanto a

que su posible participación lejos de haber estado circunscrita a un

momento específico habría sido transversal a todas las fases que se

identifican en el contexto fáctico descrito por la Fiscalía, habiendo tenido

presencia material en el Acuerdo Municipal donde se decidió sobre el

destino específico que debían tener los recursos públicos a los que

accedió la Municipalidad mediante créditos; existiendo indicios razonables

que éste hubiera conocido el incumplimiento de dicho Acuerdo y el

destino final (orientados al financiamiento de la operación cuestionada)

que se hizo con los mencionados recursos; ello, habida cuenta de la

trascendencia que para una gestión municipal tiene el rubro en el que se

incardinan los hechos en cuestión (limpieza pública); así como su propia

declaración de haber mantenido siempre un control y seguimiento de la

actuación de sus gerentes exigiendo “resultados eficientes” (entiéndase

que particularmente en el caso del Gerente de Administración Financiera

y el Gerente de Servicio a la Ciudad); impartiéndoles, según también ha

señalado, directivas verbales; a lo que se suma, el haber dado su

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respaldo a los resultados de dichas operaciones haciendo suyos los

mismos como parte de su gestión o administración al frente de la

Municipalidad Metropolitana de Lima; aunándose, por lo demás, otros

indicios de vínculos de índole familiar y de otra naturaleza con algunos de

sus co-denunciados y con la empresa COMUNICORE.

Establecido lo anterior, del caso de autos, trascienden una serie de

referencias fácticas que exigen confrontar el sustrato fáctico relativo al

denunciado Oscar Luis Castañeda Lossio con el esquema dogmático de

plurintervención a título de co – autoría.

Pues bien, sabido es que la co - autoría presupone acuerdo común y co –

dominio en el hecho punible, este último posible de manifestarse en la

fase de preparación o en la de ejecución propiamente. Por lo demás, las

formas de comportamiento también a nivel de co -autoría pueden ser por

comisión o por omisión.38

De los hechos indiciariamente establecidos, ciertamente, destacarían

posibles omisiones del denunciado pasibles de connotarse como

infracciones de deberes que tienen conexión causal con la concertación

defraudatoria, pues habría tenido la posibilidad de haber evitado la misma

observando con diligencia sus deberes de supervisión, dado su posición

de garante frente a los recursos públicos involucrados en su gestión. Lo

señalado, empero, centra su intervención a un nivel estrictamente

coetáneo a la fase ejecutiva del delito imputado de Colusión y

Malversación, a título de omisión.

Sin embargo, se advierten además otros indicios que podrían revelar un

grado de injerencia mayor en el contexto delictivo descrito, habida cuenta

no solo de las instrucciones que él mismo ha aseverado haber dado a los

Gerentes, sino de su participación en el origen o gestación de los

recursos finalmente dirigidos a dichas operaciones y los vínculos

familiares y de otro índole con los co-denunciados, entre ellos el vinculado

38 La estructura del delito de comisión por omisión se encuentra desarrollada en el punto 4.1.2.3 de la presente resolución.

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a la empresa COMUNICORE (indicio de presencia en fase de preparación

del delito colusorio; y, por ende, del acuerdo común); así como con la

aprobación que el mismo denunciado a hecho en relación a los resultados

que irrogaron dichas contrataciones (indicio subsiguiente de auto –

vinculación con las operaciones cuestionadas).

Por lo expuesto, en aplicación de las normas citadas y advirtiéndose

elementos indiciarios de la intervención de Oscar Luis Castañeda Lossio,

en su condición de Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima, en

los hechos que son objeto de denuncia y que en fecha se encuentran

siendo investigados ante la autoridad judicial, es necesario que vía un

proceso penal sean debidamente esclarecidos en aras de velar por la

transparencia del manejo de los fondos públicos, como son los de la

Municipalidad Metropolitana de Lima, las suscritas resuelven:

DECISIÓN JURISDICCIONAL.

Por dichos fundamentos, REVOCARON por MAYORÍA la resolución de

fojas cuatro mil seiscientos treinta y cinco a cuatro mil seiscientos setenta

y dos en un extremo que se resuelve: DECLARAR: NO HA LUGAR a la

apertura de instrucción contra OSCAR LUIS CASTAÑEDA LOSSIO, por

el delito CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA – Colusión Desleal y

Malversación de Fondos, en agravio de la Municipalidad Metropolitana

de Lima; REFORMÁNDOLA: DISPUSIERON que el Juez de la causa

abra instrucción contra OSCAR LUIS CASTAÑEDA LOSSIO, por el delito

CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA – COLUSIÓN DESLEAL Y

MALVERSACIÓN DE FONDOS, en agravio de la Municipalidad

Metropolitana de Lima; notificándose y los devolvieron.-

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EL SECRETARIO DE LA SEXTA SALA ESPECIALIZADA EN LO PENAL PARA PROCESOS DE REOS LIBRES CERTIFICA QUE DE CONFORMIDAD AL ARTÍCULO CIENTO CUARENTA Y TRES DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL EL SEÑOR JUEZ SUPERIOR ESCOBAR ANTEZANO HA EMITIDO EL SIGUIENTE VOTO DISCORDANTE: AUTOS Y VISTOS: con respeto de los criterios esbozados por la señora Ponente; de conformidad con lo opinado por el señor Fiscal Superior en su dictamen de fojas cuatro mil setecientos veintinueve y siguientes. Oído el informe oral conforme deja constancia Relatoría.

ASUNTO: Es materia de grado la apelación interpuesta por La Fiscal Provincial y el Procurador Público de la Municipalidad Metropolitana de Lima contra el auto de fojas cuatro mil seiscientos treinta y cinco y siguientes, su fecha catorce de enero del dos mil once, en el extremo que declara no ha lugar a la apertura de instrucción contra Oscar Luis Castañeda Lossio, por el delito contra la Administración Pública- Colusión Desleal- y Malversación de Fondos-, en agravio del Estado- Municipalidad Metropolitana de Lima. IMPUTACIÓN: Se atribuye a Oscar Luis Castañeda Lossio, en su condición de Alcalde de la Municipalidad de Lima Metropolitana, que al asumir la administración en el diciembre del año dos mil dos, implementó el programa de reducción de pasivos, para así poder cumplir las reglas fiscales dispuestas por el gobierno central y mantener la credibilidad en el sistema bancario y financiero, en esa condición ha suscrito el alcalde anterior un Contrato de Concesión de Servicio de Limpieza Pública habiendo acordado pagar a consecuencia de un laudo arbitral la mitad de los impuestos de IGV que le correspondía; que se envió un oficio a RELIMA con fecha quince de diciembre del dos mil cuatro a fin que incorpore en sus facturas el 50 por ciento por concepto de IGV por cada servicio prestado, resultando una deuda por pagar correspondiente entre julio de 1996 a diciembre del dos mil cuatro; después de continuas comunicaciones entre funcionarios de RELIMA y del municipio se acordó que la deuda ascendía a treinta y cinco millones novecientos cuarenta y uno mil cuatrocientos sesenta y cuatro nuevos soles, esta acreencia fue cedida por RELIMA a COMUNICORE Sociedad Anónima por la suma de catorce millones seiscientos treinta y cinco mil nuevos soles. Esta empresa a pesar de no estar operativa y tener problemas financieros cobró en breve término en el año dos mil seis. Asimismo la determinación de la deuda no fue debidamente realizada siendo que se abono la suma de s/ 35´ 941, 464.76 nuevos soles cuando en realidad debían de pagar s/ 34´ 032, 188.16 nuevos soles habiéndose acordado en exceso la suma

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de s/ 1´ 907, 700.87 nuevos soles. Además el Municipio no contaba con suficiente dinero para pagar ni se encontraba presupuestado la cancelación total, menos aún y que al hacer uso del sobregiro por el monto de 21. 6 millones de nuevos soles, ello ha generado un mayor costo de s/ 4´ 794, 258.98 nuevos soles, en relación a si hubiera optado por pagar la deuda en diez años. Así como se le atribuye que renovó el contrato de concesión por el servicio de limpieza pública con la empresa RELIMA, que vencía el mes de octubre del dos mil cinco que fue renovado en el mes de agosto de ese año por un plazo adicional de diez años.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN: * La Fiscal Provincial y el Procurador Público formulan sus agravios en base a que existen suficientes indicios que demuestra que el denunciado ha intervenido en los hechos investigados, teniendo un dominio de los hechos en el grado de coautoría no siendo necesario que haya intervenido directamente. Siendo las etapas de negociación, pago de deuda y la renovación del contrato de concesión de suma importancia tanto para la Municipalidad Metropolitana de Lima como para la empresa de RELIMA, por estos fines se requería la aprobación de las más altas instancias, es decir del denunciado, ya que el denunciado es la autoridad con mayor jerarquía en su condición de Alcalde del Municipalidad Metropolitana de Lima por lo que se colige que tuvo conocimiento de los hechos y se debe aperturar el presente proceso penal. ATENDIENDO. I. LEGITIMIDAD PARA EMITIR PRONUNCIAMIENTO: Primero: A fin de emitir un pronunciamiento es importante señalar que el suscrito como Juez Superior de Segunda Instancia se encuentra facultado a emitir un pronunciamiento sobre el hecho denunciado y no se encuentra limitado por el Principio Acusatorio, pues si bien el Fiscal Superior señala que no concurrir los indicios suficientes contra el denunciado para que se aperture instrucción por lo que opina que se confirme el auto materia de alzada, evaluando los criterios de la Fiscal Provincial que apela, dicho acto sólo constituye una opinión. Por lo que dicha situación no restringe ni restar valor a los fundamentos de la Fiscal Provincial, y no condice a su función acusadora. Así como el Ministerio Público al ser el titular y promotor de la acción penal se encuentra facultado y tiene la legitimidad para recurrir a otra instancia por la pluralidad de rango constitucional. Consecuentemente no es amparable lo alegado por el abogado defensor en el informe oral. II. AUTO APERTURA DE INSTRUCCIÓN: presupuestos: Segundo: Continuando con la exposición a fin de responder los agravios planteados por los recurrentes es necesario precisar la naturaleza del auto de apertura de instrucción. El auto de apertura de instrucción es la

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primera resolución que dicta el Juez cuando admite a tramite la denuncia del Fiscal, que debe cumplir con los requisitos exigidos en el artículo setenta y siete del Código de Procedimientos Penales, que pauta el inicio de la instrucción (el proceso) y determina el desarrollo de la investigación judicial)39. Tercero: Para dictar el auto de apertura40 de instrucción se necesita la concurrencia de tres presupuestos: a) la existencia de indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito; b) la individualización de su presunto autor o participe y c) la acción penal no ha prescrito o no concurre causa de extinción de la acción penal. Los efectos que producen la no concurrencia de esto tres elementos son diferentes, en el primer caso, dictará no ha lugar abrir instrucción, en el caso de no individualizarse se archivara la denuncia y en relación al tercer elemento no se podrá perseguir pues la acción penal habría fenecido. Cuarto: El primer presupuesto contenido en el artículo setenta y siete exige la existencia de indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, es decir, se debe establecer una conexión entre los hechos denunciados y la descripción normativa del tipo penal imputado, realizándose una subsucción normativa y se fundamenta en indicios, pues la no existencia de ellos implicaría que no se aperture el proceso. Quinto: “Lo que la norma procesal nos esta diciendo, es que de los indicios se debe establecer un juicio probable, razonable y congruente con la hipótesis acusadora, esto representa que el auto no puede fundarse en meras sospechas, presunciones o impresiones de la comisión de un hecho imputable penalmente, sino que debe partir de la constatación de un hecho cierto, si se quiere de un medio de prueba que indique fuera de toda duda, la probable comisión de un ilícito. Como se aprecia no se puede pedir certeza en esta etapa del proceso, pero tampoco se puede sostener que se aperture proceso penal con meras conjeturas, sindicaciones referenciales, por tanto, se debe reunir elementos de juicio tangibles, sobre el hecho punible y su vinculación con el autor o partícipe. ”41 Sexto: Se entiende por elementos de juicios reveladores de la existencia de un delito a todos los medios de prueba que NO se cobijan bajo los indicios; por exclusión se refieren a las pruebas preconstituidas, al tratarse de medios de prueba con virtualidad probatoria, al contener datos objetivos y verificables. “La prueba constituida hace referencia al conjunto de actuaciones de por sí irrepetibles y que se dan

39 Exp. 33 –L I, Puno, en Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia de 3, LIMA , 2000,P.471. 40 SANCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal,IDEMSA, Lima, 2004, 459. 41 Cáceres J. Roberto. E, Las Nulidades en el Proceso Penal, Jurista Editores, Primera Edición, Lima- 2007. p. 67.

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intempestivamente y que sirven como parte en el acervo probatorio con el que cuenta el Ministerio Público para probar la comisión de un hecho delictivo”42. Se considera a pruebas testimoniales, las pruebas periciales y la prueba documental. III: DELITOS IMPUTADOS: estructura dogmática. Sétimo Los hechos materia de denuncia han sido subsumidos en el delito de colusión desleal y en el delito de malversación de fondos, existiendo un concurso de delitos. Que el marco que se tiene en cuenta para el pronunciamiento es la denuncia del Representante del Ministerio Público y sus recaudos que han sido incorporados al proceso penal. Octavo: El delito de Malversación de fondos se encuentra regulado en el artículo trescientos ochenta y nueve del Código Penal, sanciona la conducta del funcionario o servidor público, que da al dinero o bines que administra una aplicación diferente de aquella a los que están destinados, afectándose el servicio o la función encomendada43, será reprimida con pena privativa de la libertad de cuatro años de pena privativa de la libertad. El caso del delito de malversación es un delito de infracción de deber se caracteriza porque el agente debe administrar los bienes no ser un simple custodio, debiendo tener una relación funcional con los bienes públicos y tener capacidad de disponer de los mismos. Siendo en ese contexto que se da la aplicación distinta de los caudales, la cual debe ser definitiva. También se requiere como elemento objetivo que la acción típica afecte el servicio de la función encomendada. Este delito es eminentemente doloso. Noveno: En relación al delito de Colusión Desleal es importante que el suscrito haga la precisión que en su desempeño jurisprudencial ha seguido la postura que es un delito de peligro, en el que la sola producción de la concertación representa el momento consumativo del hecho, sin necesidad que la administración pública sufra un perjuicio44 45. Décimo: Entendiendo el elemento objetivo de “la defraudación como la trasgresión del deber de lealtad, deber positivo de disponer del patrimonio administrado en beneficio del Estado; por lo que la defraudación no puede ser entendida como producción (o posibilidad) de un perjuicio económico, no constituyendo por tanto – el perjuicio – un elemento objetivo del tipo, sino un indicio que permitirá advertir la presencia de un posible acuerdo colusorio (defraudatorio)”46. Siendo que para el suscrito si existiera perjuicio (concretado en un valor económico) era relevante como circunstancia para individualizar la pena y fijar la reparación civil. Sin

42 Ibid. p. 93. 43 Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra la Administración Pública. GRIJLEY, Lima, 2009, p. 361. 44 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. Lima, Palestra, dos mil tres, página doscientos setenta 45 Se entiende como daño económico. 46 Ejecutoria Suprema R.N. N° 2135-2008, Lima. nueve de setiembre del dos mil nueve.

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embargo, estando al cambio y vigencia de la ley 29758, publicada el veintiuno de julio del dos mil once, norma que rige actualmente y que si bien los hechos se remontan al año dos mil cinco, no debemos ignorar que dicha norma establece el criterio que deben seguir los aplicadores de la norma, conteniendo dos supuestos: el primer supuesto: regula la participación del funcionario o servidor público en actos de contratación o adquisiciones del estado, siendo la conducta típica el concertarse con los interesados para defraudar al Estado, siendo que dicho defraudamiento conforme al segundo párrafo se entiendo que debe ser patrimonial, por lo que se exige un potencial perjuicio económico, es decir, esta nueva norma comprende un nuevo elemento subjetivo especifico la finalidad de defraudar y el segundo supuesto: que trae como exigencia la concurrencia del elemento objetivo de defraudación patrimonial, es decir, el matiz económico. Décimo Primero: En ese sentido realizando la evaluación del delito de Colusión Desleal regulado en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, el cual tiene como elementos de tipo: 1) el Bien jurídico protegido es múltiple47 es preservar el patrimonio público puesto en juego en las diferentes negociaciones, 2) el sujeto activo tiene la calidad de funcionario o servidor público que por razón de su cargo o comisión especial interviene en la realización de contratos, licitaciones, concurso de precios etc, es decir, existe una relación funcional del agente con la relación negocial en la que representa al Estado, razón por la cual es un delito cualificado y conlleva una infracción del deber especial; y 3) tiene como elemento objetivo del tipo la concertación (el acuerdo fraudulento entre dos o más personas para lograr un fin contrario a la ley) entre el sujeto activo y los beneficiados en la realización negocial, dándose pactos ilícitos que tienen relevancia penal, por lo que la ausencia de concertación ilegal quita el componente esencial a la tipicidad. Asimismo es necesario establecer que en una relación negocial se pueden realizar actos de concertación sin que sean ilícitos ni irregulares. El acuerdo colusorio gira en torno a la entrega de la pro o favorecer a una empresa en la obtención de una licitación, hecho que constituye típico. IV: ANALISIS DE LOS HECHOS IMPUTADOS: Décimo Segundo: En el presente caso la hipótesis fiscal materia de denuncia tiene como eje de discusión tres hechos que son materia de imputaciòn al denunciado: 1.- que durante el pago de la deuda que tenía RELIMA y la Municipalidad de Lima el denunciado ha cometido un ilícito penal; 2.- durante el pago a la empresa COMUNICORE Sociedad Anónima y/o 3.- durante la renovación del contrato de conseción entre la empresa de RELIMA y la Municipalidad de Lima ha cometido un delito. Estos hechos serán materia de evaluación porque en torno a ellos gira el análisis de los delitos imputados de Colusión Desleal y Malversación de Fondos, materia de apelación. 47 VARGAS ROJAS, Fidel. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, GRIJLEY, 2007, p.407.

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Décimo Tercero: Para realizar dicha evaluación es necesario conocer en primer lugar el cargo que ejercía el denunciado Oscar Luis Castañeda Lossio, fue elegido alcalde de la ciudad de Lima Metropolitana en los periodos de 2003 a 2006 y reelegido para el periodo 2007 a 2010, en representación del partido de Alianza Electoral Unidad Nacional. Décimo Cuarto: El periodo que empezó su gobierno municipal estaba vigente la ley Organica de Municipalidades 23853, publicada el 9.06. 84, la que fue derogada por la Ley Orgánica de Municipalidades 27972 (LOM), entró en vigencia el día 27.05. 2003. Esta norma es la norma especial que determina la estructura, funciones y organiza las órganos de administración de los Municipios. Asimismo se tiene la ordenanza N° 812, publicada en el Diario “el Peruano” el día 15.09.2005, que es el ROF (reglamento de la organización y funciones y la estructura orgánica de la Municipalidad), la que reglamenta y detalla los funcionamientos de las Gerencias. Décimo Quinto: La Municipalidad Metropolitana de Lima se encuentra organizada a partir del año dos mil cinco en gerencias y subgerencias y no en oficinas, que dependen del Gerente Municipal Metropolitano que a su vez depende del Alcalde. En este punto es importante señalar que la presente denuncia ha involucrado a gerentes atribuyéndoles distintas participaciones en los hechos- ello no constituye materia de alzada- pues se encuentra aperturada y en investigación judicial. Sin embargo, guarda relevancia para determinar si existen indicios que las conductas de los procesados se puede atribuir al denunciado y en qué grado; si existe un deber del denunciado de controlar la conducta de ellos y hasta qué punto. Décimo Sexto: A fin de responder dichos cuestionamientos que guardan relaciòn con los agravios expuestos es necesario señalar que funciones tiene el Alcalde, conforme lo estipula el artículo 6 de la Ley Orgánica de Municipalidades (ley 27972): La alcaldía es el órgano ejecutivo del gobierno local, siendo el alcalde el representante legal de la municipalidad y su máxima autoridad administrativa. Mientras el Consejo Municipal es el órgano que ejerce funciones normativas y fiscalizadoras que está integrado a parte del alcalde por los mienbros que fija la ley de elecciones municipales, artículo 156 de la citada ley. Décimo Sétimo: En función del papel que se le asigna al Alcalde como representante de la Municipalidad, en el artículo 20 de la citada ley, se establece las siguientes atribuciones: Someter a aprobación del Concejo Municipal, bajo responsabilidad y dentro de los plazos y modalidades establecidos en la Ley Anual de Presupuesto de la República, el Presupuesto Municipal Participativo, debidamente equilibrado y financiado; Informar al Concejo Municipal mensualmente respecto al control de la recaudación de los ingresos municipales y autorizar los egresos de conformidad con la ley y el presupuesto aprobado; Delegar sus atribuciones políticas en un regidor hábil y las administrativas en el gerente municipal; Supervisar la recaudación municipal, el buen funcionamiento y los resultados económicos y financieros de las

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empresas municipales y de las obras y servicios públicos municipales ofrecidos directamente o bajo delegación al sector privado, etc. Así como asigna al Consejo Municipal las funciones, conforme estipula el artículo 9° de LOM, de aprobar los Planes de Desarrollo Municipal Concertados y el Presupuesto Participativo; aprobar, monitorear y controlar el plan de desarrollo institucional y el programa de inversiones, teniendo en cuenta los Planes de Desarrollo Municipal Concertados y sus Presupuestos Participativos; aprobar la entrega de construcciones de infraestructura y servicios públicos municipales al sector privado a través de concesiones o cualquier otra forma de participación de la inversión privada permitida por ley, conforme a los artículos 32° y 35° de la presente ley, y Fiscalizar la gestión de los funcionarios de la municipalidad. Décimo Octavo: Lo señalado taxativamente prevé que el Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima si bien es la máxima autoridad administrativa no actúa de forma unilateral ni arbitraria y las decisiones sobre la aprobación del presupuesto, créditos que asume el Municipio, así como la entrega de concesiones, renovaciones de servicios públicos al sector privado no depende de él sino que deben ser aprobados por el Consejo Municipal. Décimo Noveno: Además externamente si bien el Alcalde es la autoridad administrativa màxima, internamente el Municipio esta dividido en gerencias que dependen de la Gerencia Municipal Metropolitana como: la gerencia de administraciòn, gerencia de finanzas, gerencia de asuntos judiciales y gerencia de planifiaciòn, siendo que la gerencia de finanzas, esta a la vez conformada por la subgerencia de planeamiento financiero corporativo, subgerencia de contrabilidad y de tesorería. Las funciones de la Gerencia de Finanzas se encuentran reguladas por el Reglamento de la Ordenanza 812. Vigésimo: El artículo 20° de la Ley Orgánica de Municipalidades regula la figura de la delegación de funciones; así como la Ley General de Procedimientos Administrativos en su artículo 65 y siguientes, señala que no implica que se desvincule totalmente, sino, que se genera un nuevo deber “el deber de vigilancia” (artículo 68 de la ley 27444) que señala que el delegante tendrá siempre la obligación de vigilancia en la gestión del delegado y podrá ser responsable de éste por culpa en la vigilancia. Más dicha responsabilidad puede ser atribuida o no en caso de falta de diligencia a título de culpa. Por lo que la misma no se refiere a una responsabilidad en sí penal sino que puede ser civil o administrativa. Siendo que rige el principio de autonomía de las responsabilidades. Planteado así las normas legales no existe ningún conflicto aparente en aplicación de normas entre la ley general de Procedimientos Administrativos y La Ley Orgánica de Municipalidades, ya técnicamente ambas normas no se excluyen ni permiten la escogencia de una en perjuicio e inaplicabilidad de la otra, sino, que se juntan “se solapan” de allí que resultan lo expuesto. Además incluso la Ley General del Sistema Nacional del Presupuesto (Ley 28411, publicada 25. 11.

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2004) en su artículo 7° señala que el titular del presupuesto es la más alta Autoridad Ejecutiva, que es reponsable solidario con el consejo municipal… Dicha autoridad puede delegar sus funciones en materia presupuestaria cuando lo establezca. El titular es responsable solidario con el delegado. Es decir de lo expuesto se concluye que surge una responsabilidad administrativa funcional del delegado en relación a los actos de su delegante. Vigésimo Primero: No es ajena y guarda relación con la figura expuesta que en los ámbitos de la administración pública que están organizados y estructurados, en relación a los funcionarios dependiendo de las funciones que desempeñan es de aplicación el principio de división de trabajo y por lo tanto cuando las funciones no corresponda al campo de sus facultades y limitaciones se puede aplicar criterios de imputación objetiva del comportamiento como el principio de confianza, “es un criterio que tiene su fundamento normativo en el principio de autorresponsabilidad; es decir, tenemos la expectativa normativa de que otros actuarán correctamente, esa expectativa, esa confianza, permite que ya no estemos pendientes de los actos que realicen los otros ciudadanos y en consecuencia, hace que nos avoquemos a nuestras conductas48. Vigésimo Segundo: El principio de confianza puede presentarse bajo dos modalidades: En primer lugar, se trata de que alguien, actuando como tercero, genera una situación que es inocua siempre y cuando el autor del que actúa a continuación cumpla con sus deberes. En este caso, la confianza se dirige a que el autor realizará su comportamiento de modo correcto… En segundo Lugar, la confianza se dirige a que una determinada situación existente haya sido preparada de modo correcto por parte de un tercero, de manera que quien haga uso de ella, el potencial autor, si cumple con sus deberes, no ocasiona daño alguno.49La inaplicación de éste filtro sucede en los siguientes casos: a) cuando la otra persona no tiene capacidad para ser responsable o está dispensada de su responsabilidad (posición de garante), b) cuando la misión de uno de los intervinientes consiste precisamente en compensar los fallos que eventualmente otro cometa, y c) la confianza cesa cuando resulta evidente una conducta que defrauda las expectativas por parte de uno de los intervinientes50 Vigésimo Tercero: Otra circunstancia que se debe valorar al momento de evaluar los hechos imputados es el contexto en el que surge los hechos denunciados. Con relación a la historia de la deuda- hecho que no cuestiona la apelación- surge de la concesión por el servicio de

48 Éste filtro se da a consecuencia de la división del trabajo, donde la especialización hace que cada trabajador confíe en su superior o inferior, respecto del trabajo que esté realizando. 49 Gunther Jakobs. La imputación Objetiva en Derecho Penal, Primera Edición, Grijley,2001, p.28 a 29. 50 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José. Imputación objetiva en el Derecho Penal. Edit. GRIJLEY, Lima, 2002, p. 367.

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limpieza que se entregó a la empresa consorcio Vega Upacá (hoy RELIMA Sociedad Anónima), suscribiéndose el contrato el 25-10- 1995 en el gobierno del EX Alcalde Ricardo Belmont Cassinelli, siendo que se inició la prestación de las servicios el 01.07.1996. Sin embargo, ante los problemas que surgió en relación al pago del impuesto general a la venta, ambas partes recurrieron al Tribunal Arbitral en el año mil novecientos noventa y siete, resolviendo este órgano que ambas partes debían asumir en igual proporciòn el IGV. Estando probado que dicha disposiciòn no fue cumplida ni por la Municipalidad ni por el Consorcio Upacá (hoy RELIMA) y que el recién en el periodo de gobierno del denunciado es que se advierte dicha deuda y se determina el monto, se cancela y se renueve el contrato con la empresa citada. Siendo esto últimos hechos en los que se base la presente denuncia. Vigésimo Cuarto: En ese sentido, del análisis de los hechos y instrumentales que obran en autos referentes a la etapa en la que se negocio la determinación de la deuda, se ha establecido en relación a la participación del denunciado que: la determinación de la deuda se realizó en el año dos mil cinco, siendo encargado de dicho diligenciamiento el Área de Gerencia de Finanzas, la misma que ha evacuado informes, ha constatado y recabado los comprobantes (detallados en la denuncia fiscal), siendo el asesor contratado Daniel Arias Donayre el que advirtió dicha situación conforme al informe de fojas 2005- 01- 001-MML/OGF- AF, de fecha 05.01. 2005; así como se llevo a cabo un proceso de sinceramiento de la deuda, la que concluyó en que finalmente se acepte pagar la suma de S/35´ 941, 464, 93 nuevos soles, bajo la tasa de interés legal nominal a partir de la fecha de conciliación y en el plazo de diez años, pactándose el no pago de los intereses anteriores. Este hecho conforme se ha señalado ha sido diligenciado por la Gerencia de Finanzas (Gerente Juan Blest García), siendo que incluso conforme a la resolución de Alcaldìa N ° 003 de fecha 03.02. 2005 y la resolución de Alcaldía N° 2546 de fecha 17.10. 2005, ratificadas mediante resolución de Alcaldía N° 2842 (29. 12. 2003) se delego funciones a la Dirección General de Finanzas lo que puede constituir un contraindicio51, siendo que el primero de los actos de delegación incluso se produjo anteriormente a que se advirtiera la existencia de la deuda. Si bien puede tener responsabilidad por incumplir su deber de vigilancia, ello debió ser visto en el campo administrativo. Más todavía no se encuentra indicios de participación del denunciado si el trabajo de determinación del monto de la deuda consistió en la ubicación física de los comprobantes de pago, compuesto por facturas, Notas de crédito y Notas de débito- acto administrativo- para luego calcular el porcentaje adicional del 9% sobre el monto girado, como señala el asesor del Gerente de Finanzas Daniel Arias Donayre, siendo por lo tanto que el pago en exceso de un millón novecientos siete setecientos mil ochocientos siete nuevos soles que ha determinado que existe la SUNAT en el documento obrante a fojas 3506, la pericia elaborada por el Ministerio Público obrante a fojas 1052, y los informes emitidos por la Contraloría General de la República, se han producido por haberse efectuado en el cálculo efectuado en el dos mil 51 Elemento capaz de desvirtuar el contenido incriminatorio de los indicios.

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cinco en base a comprobantes de Pago que no corresponden a la deuda, se incluyeron notas de crédito y facturas que no correspondía al concepto, o habían sido anuladas, dicho acto fueron realizado por el personal que trabaja en la Gerencia Financiera- lo que esta siendo materia de investigación a fin de dilucidad responsabilidades- sin embargo dicho hecho no constituye y no se encuentra dentro del campo de quien realizó la determinación de la deuda y si existe un calculo erróneo como en el presente caso no se puede imputar al denunciado conforme señala el Principio de Confianza, pues en su calidad de alcalde no se encuentra dentro de sus funciones el realizar la determinación de la deuda en base al análisis de los comprobantes, así como tampoco surge un deber de vigilar pues la delegación formulada no implica o abarca una función que no le corresponde. Vigésimo Quinto: Respecto a si durante el pago de la deuda a la empresa COMUNICORE Sociedad Anónima el denunciado ha cometido un delito: En este punto es importante señalar que: primero que el incriminado no ha dispuesto el pago de la deuda con dinero que no estaba presupuestado sino que el área de Finanzas fue el que dispuso no existiendo indicios de ello, al contrario conforme se ha señalado el denunciado en la resolución de Alcaldía 2548 de fecha 17.10. 2005 delegó facultades al Gerente de finanzas encargándolo del financiamiento de las deudas bancarias y el saneamiento o reducción de los pasivos, deudas y cualquier obligación o contingencia de la Municipalidad Metropolitana de Lima, siendo ratificada mediante delegación de Alcaldía de fecha 2852 (29.12.2005), por lo que dichos indicios del modo como se ejecutó no son sufrientes a fin de determinar la participación del denunciado sino del gerente citado: Así como las circunstancias en torno a que no existía el contrato de cesión de derechos y que no se espero el informe legal para aceptar y disponer las ordenes de pago, en esa actuación tampoco hay indicios que el denunciado haya intervenido y dispuesto ese pago, y que la falta de diligenciamiento en no vigilar sólo constituye un indicio que a lo sumo puede generar un responsabilidad a título de culpa, sin embargo, los delitos atribuidos no comprende dicha modalidad. Asimismo se ha establecido que la tarea de cancelar la deuda y de sanear los pasivos forman parte de las funciones del Área de la Gerencia de Finanzas conforme lo establece el artículo 57 del ROF, la misma que estabas vigente. Vigésimo Sexto: En relación a que existen indicios que se cancelo la deuda con operaciones de créditos bancarios, utilizando dinero para cubrir las cuentas que habían sido sobregiradas, así como utilizando recursos directamente recaudados sin habitación presupuestaria a pesar que el Área de finanzas tomo conocimiento que para disponer se requería el Acuerdo del Consejo Municipal (integrado por también por el Alcalde), en autos sólo existe indicios que relacionan a la labor de la citada área, la que esta siendo materia de investigación, más no con respecto al denunciado, siendo que sólo existe indicios aislados, no concurrentes respecto a que el Consejo convalido dichas decisiones mediante el

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Acuerdo número 085 y 213, tomaron conocimiento y aprobaron los cambios presupuestarios. Vigésimo Sétimo: Sobre la NO verificación de la celebración del contrato de la cesión de derechos realizada a la empresa COMUNICORE por parte de la empresa RELIMA, dicho acto no podía ser cuestionado por el denunciado en su calidad de alcalde pues existen indicios en el momento de la determinación de la deuda que en la Carta C- 0821/2005 de fecha 13. 09. 2005 obrante a fojas 5996 que entre las condiciones puesta por la Empresa RELIMA para el pago de la deuda se fijó que el Municipio autoriza el ceder sus derechos bastando que se le comunique a la Municipalidad, así como nuestro Código civil lo preve en el artículo 1206… puede hacerse sin el asentimiento del deudor. Así como en relación a que no ha realizado el denunciado las averiguaciones o cuestionado que dicha empresa no registraba movimientos bancarios, que estaba quebrada, dicha diligencia no se encuentra comprendida en el deber del denunciado ni comprende sus funciones más incluso no se le podía exigirle al alcalde que se oponga a la cesión de derechos ni menos que no se realice los pagos- razonamiento absurdo- que podría constituir un abuso de autoridad. Además en relación a que dicha empresa ha cambiado de accionista y tiene como accionista personas que viven en lugares de bajos recursos o que la empresa esta ligada al Gerente Administrativo financiero de la empresa RELIMA no son suficientes indicios e incluso no son idóneos y eran exigible que el denunciado, investido de facultades de investigación preliminar los averigüe, ya que ello no puede ser exigido y no constituye o hace referencia a los elementos objetivos de los tipos penales, ya que dichos actos constituyen actos propios de la administración de una persona jurídica privada y autónoma a la jurisdicción del Municipio, en los que no se puede entrometer, ya que sus facultades están previstas en ley. Vigésimo Octavo: Respecto a la existencia de indicios de la comisión de un delito en la etapa que se acepto la renovación del contrato de concesión entre la empresa de RELIMA y la Municipalidad de Lima. En este punto se considera que primero dicha situación surge de la Actuación de la Gerencia de Administración, órgano que en aras que sea suscrito el contrato solicitó un informe al Estudio Jurídico Benites, De las Casas, Forno y Ugaz Abogados y que si bien RELIMA le envió una carta al denunciado obrante a fojas 6338, en el que se plantea la posibilidad de renovar el contrato por diez años y le envia la condiciones, no recibió respuesta por lo que reiteró con un nueva propuesta conforme a la carta de fojas 6351, la que siguiendo el trámite se envió a la Dirección General de Asuntos jurídicos para su evaluación determinándose que si se podía renovar el contrato; así como se pidió informe a la subgerencia de servicios públicos, sin embargo dichos informe sólo tenía la naturaleza de una opinión la que debía ser evaluada y aprobada por el Consejo Metropolitano de la Municipalidad de Lima, no existiendo en dicho ámbito indicios de la comisión del delito por lo que al considerar como indicio suficiente que paralelamente se desarrollaron el pago de la deuda y la

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renovación del contrato es ignorar que el Municipio es un órgano activo que tiene diversas unidades orgánicas que desarrollan múltiples labores y roles a lo largo del año y que para ejecutarse un hecho requiere opiniones y autorizaciones que coincidan. Asumiendo en ese razonamiento que no se puede determinar su participación en base al contenido de los informes que dieron el visto bueno a la renovación pues de ellos son responsables las áreas que lo emiten y que están formulados en base a la información que manejan. Támbien es importante diferenciar y considerar que el denunciado en el cumplimiento de sus funciones esta sometido a normas extrapenales que implican generalmente responsabilidad de tipo administrativo, y no necesariamente penal, no correspondiéndole a este tribunal el evaluar si hubo o no infracción administrativa. V. ABSOLUCIÓN DE LOS AGRAVIOS PLANTEADOS: Vigésimo Noveno: A fin de responder a los agravios planteados támbién en el informe oral es necesario señalar en que consiste la figura de la coautoría y la figura de la autoría mediata. La Primera de las figuras, “la coautoría es una forma de autoría con la peculiaridad que en ella el dominio del hecho es común a varías personas. Coautores son los que forman parte en la ejecución del delito en co- dominio del hecho (dominio funcional del hecho)”52. Se caracteriza por existir un dominio funcional del hecho. Para que concurra esta institución se requiere dos condiciones: decisión común (imputación reciproca) y realización común (aporte objetivo del hecho) que se encuentra asentado en la interdependencia funcional asentada en el principio de división del trabajo, existiendo una repartición funcional de los hechos. Los tipos de coautoria son coautoría sucesiva, alternativa y coautoría aditiva. Trigésimo: Una situación que merece especial mención y que guarda relación con los hechos denunciado es que “en el caso de los delitos de infracción de deber existe la dificultad que para caracterizar al autor, sería insuficiente el dominio del hecho pues solamente al que le incumbe el cumplimiento de un deber especial se le considera autor la posibilidad de la autoría se halla limitada al círculo de los denominados autores calificados expresados en el tipo penal”53. Siendo que en el caso de la coautoría deberá estar presente una afectación en común del deber especial sea cual fuere el aporte de cada uno de ellos a la realización del delito. Por ello si el ejecutor carece del deber es un no cualificado (extraneus) será sólo un participe mientras que el sujeto que le direccione a esa acción si es cualificado (intraneus) sería el autor inmediato.

52 Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal- Parte General, Grijley, 2da reimpresión agosto 2007, Lima, p. 482. 53 Ibid. p. 490.

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Trigésimo Primero: Por su parte el Autor mediato es el sujeto que se sirve del actuar de un intermediario pero sólo él tiene el dominio del hecho, siendo el hombre que actúa desde atrás. Se caracteriza por que: existe posición subordinada del intermediario y rol dominante del hombre de atrás. Trigésimo Segundo: Otra institución penal de gran relevancia es la figura de la Autoría mediata por el dominio de la voluntad en aparatos organizados de poder. Para entender esta figura se debe precisar que la tesis desarrollada por Roxin, considera que existen tres formas de autoría mediata: i) por dominio del error del ejecutor, ii) por dominio de la coacción sobre la voluntad de ejecutor y iii) por dominio de la voluntad en aparatos organizados de poder. Las dos primeras figuras son lo que se entiende en sentido estricto por autoría mediata. Trigésimo Tercero: Los presupuestos para considerar que se da dicha figura son: en primer lugar, como presupuesto general la existencia previa de una organización estructurada con asignación de roles que tiene una vida funcional independiente de la de sus integrantes, en la que existe el principio de la jerarquía y la asignación de roles54. En segundo lugar, en el nivel objetivo se puede afirmar la existencia del dominio que ejerce el hombre de atrás [autor mediato] sobre una organización55, si existe: i) el poder de mando, ii) la desvinculación de la organización del ordenamiento jurídico (apartamiento del derecho o la “constante antijuricidad” de la organización); y, en un nivel subjetivo: iii) la fungibilidad del ejecutor inmediato y iv) la elevada disposición del ejecutor hacia el hecho ( la predisposición a la realización del hecho ilícito.56 Trigésimo Cuarto: En esa perspectiva se determina que: a) la denuncia fiscal señala que se le atribuye al denunciado en calidad de autor, señalando la existencia de una coautoría y no la figura de la autoría mediata; más no indica cual es la conducta desplegada por el denunciado; b) no ha tomado en cuenta la Fiscal en su denuncia que los delitos imputados son delitos de infracción del deber y que sólo pueden ser atribuidos a los sujetos que tienen la funciones específicas, ya sea formalmente o de hecho, que lo ejercen sin importar el motivo ya sea porque fueron contratados o por delegación las funciones en las que se ha producido la infracción del deber; c) mas tácitamente se hace referencia que el denunciado habría intervenido en los hechos descritos en su calidad de Alcalde y que existe indicios de ello, pues si bien el denunciado fue alcalde y ocupó el máximo cargo administrativo,

54 CASTILLO ALVA, José Luis. “Autoría Mediata por Dominio de Aparatos Organizados de Poder. En Sistemas Penales Iberoamericanos”. Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Enrique Bacigalupo en su sesenta y cinco Aniversario. ARA Editores. Lima dos mil tres, página seiscientos seis. 55 Para un mayor entendimiento sobre los presupuesto del domino por organización y fundamentos de la autoría mediata a través de aparatos organizados de poder. Vid., con más detalle, PARIONA ARANA. “Autoría mediata por organización…” específicamente, página cuarenta y cinco al ciento veintitrés. El mismo autor. “El posicionamiento de la teoría de la autoría mediata”, especialmente en la página trescientos noventa y cinco a trescientos noventa y siete. 56 Conforme se detalla con mayor precisión en la l ejecutoria suprema del R.N 19-2001- 09 AV Lima, su fecha 30 de diciembre del dos mil nueve, caso de Alberto Fujimori Fujimori.

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siendo la Municipalidad una entidad organizada en gerencias, dicha situación no es suficiente para atribuirle los actos ilícitos realizados por el personal a su cargo, ya que no existe indicios que este hubiera participado en los hechos ni que exista repartición de funciones, o que ejerciera dominio sobre una organización ilícita que tenga una vida funcional independiente de la de sus integrantes y de las labores propias de su función, o que esta enmarcada en la constante antijuricidad y en la que los gerentes o administrativos que se encuentra bajo su supervisión resultan fungibles. Así como tampoco existen indicios de la predisposición a la comisión del hecho ilícito, pues el aceptar la reestructuración de la deuda bancaria de los 87 millones de soles mediante el Acuerdo de Consejo 294, de fecha 26 09. 2005 obrante a fojas 7321, en la que no intervino sólo sino en compañía de los consejeros, actuando investidos de sus facultades como órgano decisorio, que esta facultado a tomar esa decisión y que fueron desarrollados por las áreas pertinentes- conforme hemos expuesto a partir del considerando vigésimo segundo; así como respecto a que constituye un indicio de la comisión de los delitos la delegación de funciones a la Gerencia de Finanzas que estuvo destinado desde el inició al pago de la deuda y no a la reestructuración de la deuda bancaria, se tiene que conforme se señala en la resolución de Alcaldía N ° 003 de fecha 03.02. 2005, en la resolución de Alcaldía N° 2546 de fecha 17.10. 2005, ratificadas mediante resolución de Alcaldía N° 2842 de fecha 29. 12. 2003, dicha versión no esta corroborada sino que al contrario existen indicios como el contenido de los documentos citados que acreditan que dichos actos no estuvieron destinados sólo a pagar las deudas anteriores sino que también al saneamiento de las deudas bancarias y reducción de los pasivos en general, ya que era política municipal sanear los pasivos. Trigésimo Quinto: Además no se puede considerar como un indicio suficiente la versión del Henry Brachowicz Vela, gerente general de COMUNICORE, contenido en un video propalado por los medios de comunicación de fecha 01. 07.09, cuya trascripción obra a fojas 8770, en el que se refiere al pago de la deuda realizado por la Municipalidad Metropolitana de Lima y que si bien nombra al encausado ante la pregunta del entrevistador: Castañeda, ¿sabía de ese pago? Respondió, quién no va a saber, Es como si me dijeras que Mercedes Cabanillas no sabe lo de….No. Tú sabes pero… así como posteriormente ante la pregunta que le vuelven a formular el procesado Henry Brachowicz Vela: ¿hay alguna manera de probar que Castañeda sepa? …no,.. En ese audio también se indica que Miguel Angel Garrro Barrera(Gerente Administrativos financiero de RELIMA) tenía contactos dentro de la Municipalidad, pero no se refiere al denunciado; por tanto, el mencionar el apellido Castañeda en el contexto de la conversación del contrato de cesión de derechos y el pago de la deuda de parte de la Municipalidad- (hechos que son verdaderos y que no se cuestionan en sí, conforme se refiere en la denuncia a fojas 4603) no es suficiente para atribuir responsabilidad penal, pues no se realiza una sindicación directa en los hechos al denunciado ni el propio declarante del audio puede acreditar su participación, por lo que sólo constituyen simples conjeturas versiones

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referenciales y apreciaciones subjetivas; más aún si el procesado Henry Brachowicz Vela, en su manifestación preliminar no hace referencia a la existencia de un acuerdo colutorio a fin de favorecer a su empresa, e incluso si el denunciado hubiera conocido del pago de la deuda, no constituye un delito en sí. Por tanto, no se puede afirmar que existan indicios que la conducta del imputado constituye la figura de la coautoría o autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos organizados de poder. Trigésimo Sexto: De todo lo detallado se denota que estando a que la responsabilidad penal es personal no existen suficientes indicios de la participación del denunciado en los hechos que son materia de denuncia fiscal, por lo que no se puede realizar un juicio probable, razonable y congruente de la hipótesis acusadora a fin de imputársele los delitos de colusión y de malversación de fondos, por lo que si se realizara dicho se afectaría el Principio de Imputación Necesaria57. Así como si bien existen elementos reveladores de la probable comisión de los delitos no establecen la participación del incriminado. En consecuencia no se cumple con los presupuestos esgrimidos en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales por la ausencia de indicios.58 Por tales fundamentos: Mi voto es porque se: CONFIRME: el auto de fojas cuatro mil seiscientos treinta y cinco y siguientes, su fecha catorce de enero del dos mil once, en el extremo que declara no ha lugar a la apertura de instrucción contra Oscar Luis Castañeda Lossio, por el delito contra la Administración Pública- Colusión Desleal- y Malversación de Fondos-, en agravio del Estado- Municipalidad Metropolitana de Lima. Notifíquese y devuélvase.- Lima, siete de setiembre de dos mil once.

(CEA/kmqt)

57 Ese principio es desarrollado con mayor claridad por James Reátegui Sanchez. El control Constitucional en la etapa de calificación del proceso penal. Palestra, 1ra edición 2008, 15 y siguientes. 58 El archivo no tiene la naturaleza de cosa juzgada o decidida conforme a la Sentencia recaída en el Expediente N° 08817-2005-HC/ TC y a la Ejecutoria Suprema de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, emitida en la Queja N° 808- 2010 – Lima de fecha veintiuno de febrero de dos mil once.