Aula.ibet.sorocaba.tutelas de urgência.medida.cautelar.fiscal.mrl.08.2012

TUTELAS DE URGÊNCIA ANTI-EXACIONAISObtenção de CND/CPEN

TUTELAS DE URGÊNCIA RELACIONADAS À FASE EXECUTIVA FISCAL.

Indisponibilidade (art. 185-A do CTN) Arresto executivo

Medida cautelar fiscal

01/09/2012 – Sorocaba

Maria Rita G. Sampaio Lunardelli

Necessidade de linguagem para produção de Normas Jurídicas

DIREITO = COMUNICAÇÃO LINGUAGEM=

Perspectiva Dinâmica

Sistema compostopor Normas Jurídicas

que visam aregulação de condutas

intersubjetivas

Código estabelecidopor convenções

Processo de Comunicação

MENSAGENS

• Necessário para a constituição modificação ou extinção de relaçõesjurídicas

• Instrumento de controle social - qualifica condutas segundo padrões de licitude/ilicitude (valores)

• Como saber se a conduta é lícita ou ilícita?

ART. 3º LICC - ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não aconhece

(Mecanismo artificial – HOMOGENEIDADE DO REPERTÓRIO dos participantes da comunicação jurídica )

NORMAS JURÍDICAS

Elementos de um Processo de Comunicação

• Código – comum aos comunicadores (ordenamento jurídico)

• Emissor – produtor de enunciados prescritivos

(autoridade competente)

• Receptor - destinatário dos enunciados

(sujeito passivo)

• Mensagem – Norma Jurídica

(significação que obtemos a partir da leitura dos textos do direito positivo)

PROCESSO GERATIVO DE SENTIDO(construção de sentido de texto)

finalidade meramente científica ou produção de novos textos

Plano da expressãoS1 TEXTOS

ConteúdoS2

Sentido

S4

ENUNCIADOS PRESCRITIVOS

NORMA JURÍDICA

Início da atividade interpretativa

Organização de juízos hipotético-condicionais

Organização

S3

VÍNCULO DE COORD. E SUBORD.

Contexto em que estão inseridas as normas

RELAÇÕES SOCIAIS - REALIDADE

• PROCESSO DE COMUNICAÇÃO

ÓRGÃO

TEXTOSINAL

CONTRIBUINTE

Emissor

Receptor

Codificador Canal Suporte Físico

Norma GeralE Abstrata

Norma de Produção Normativa

Processo Gerativo de Sentido que permitirá a reação do contribuinte

Intimação.

MENSAGEM

Decodificador

Pagame

nto

Om

issão

Imp

ugn

ação

Ação Omissão Reação

3 possíveisCondutas/ ações

Co

nexão

c/ realidad

e

Destinatário imediato da NGA e da NPN

NGA x NPN y

Comunicações

Anteriores

Início dessa Comunicação

Intimação.

PROCESSO DE POSITIVAÇÃO

Normas de Competência

Regra Matriz de Incidência

Lançamento + Notificação

Pagamento

Limites e Controle da Tributação

• Principal fonte de recursos do Estado na realização deseus fins

• Problema: toda tributação constitui intervençãoeconômica no patrimônio dos contribuintes;

• Por ser uma das principais atividades da Administraçãoé cercada de pressupostos que vinculam sua atuação

• Sist. Trib. delineado na CF, vinculando órgãoslegislativos frequentes contrastes(conflitos de interesse)

Limites e Controle da Tributação

• Resultado desses contrastes:

A FP necessita do PJ para cobrança das dívidas fiscais;

O contribuinte necessita do PJ para assegurar a tutelade seus direitos em relação ao fisco

• Daí decorre a necessidade de um eficiente aparatoprocessual para:

Garantir arrecadação – FISCO

Proteção de direitos - CONTRIBUINTES

Definição do Processo Judicial a partir doProcesso de Positivação

• Pelo processo de positivação classifico o tipo deprocesso cabível

• Cada fase do processo indicará o tipo de medida a serutilizada

• Além de medidas que tocam o D. Mat. possonecessitar de medidas que garantirão a utilidade datutela jurisdicional

Definição do Processo pelo Sujeito

Constituição Federal

RMIT


Pagamento

Falta de Pagamento

ANTI-EXACIONAISContribuinte

EXACIONAISFazenda Pública

Definição do Processo pelo Momento em que provoco a tutela


RMIT


Pagamento

Falta de Pagamento

PreventivoContribuinte

RepressivoContribuinte

Fazenda Pública

Definição do Processo pela Eficácia da Tutela


RMIT


Pagamento

Falta de Pagamento

Extração CDA

Eficácia da Tutela Ação Cabível

Não há opção

Constitutiva

1) Ação Declaratória2) MS PreventivoDeclaratória

Condenatória

1) Ação Anulatória2) MS Repressivo

Repetição de Indébito

Constitutiva 1) Ação Anulatória2) MS Repressivo

ExecutivaExec. Fiscal

PROBLEMAS PRÁTICOS

• STJ pacificou entendimento de que DCTF e outrasdeclarações constituem o CR tributário – Súmula 436

• Contribuintes necessitam CND/CPEN para vários atos

• A falta pagamento/cruzamento de dados na RFB e PGFNocasiona pendências no “conta corrente”.

• Pendências que levarão à inscrição na DAU e EF

Prova de Regularidade Fiscal perante FN

• Legislação: Decreto nº 6.016/07 alterado pelo Decreto nº6.420/08 e IN RFB 734/07

• Certidão Negativa Conjunta RFB e PGFN

emitida em nome da matriz

Condicionada à regularidade fiscal de todas as filiais

• Certidão Positiva com Efeito de Negativa

Débitos com exigibilidade suspensa;

Lançamento no prazo para impugnação ou recurso;

Flexibilização

• Lei 11.945/09 dispensou por 6 meses apresentação de CND paraobtenção de financiamento no BNDES e para renegociação (atédezembro/09);

• ADIN 173 e 394 de 20/03/09 – STF declara ilegitimidade da exigência deCND para realização de atos mercantis em geral – Lei 7.711/88 queexigia para:

Transferência de domicílio para o exterior;

Participação em Licitação (nessa parte não conhecida a ação)

Registro, alteração e arquivo de Contratos Sociais

Registro de contrato em Cartório

Registro em Cartório de Imóveis

Empréstimos e Financiamentos em Instituições Financeiras

Prova de Regularidade Fiscal perante FN

• Se o direito à Tutela Jurisdicional é garantidopela CF, tenho que ter medidas que deemefetividade a esse direito enquanto não aobtenho de forma definitiva

• O próprio Sistema confere alternativas paragarantir a eficácia da tutela jurisdicional

Garantia de Tutela Jurisdicional Efetiva

Alternativas antiexacionais – do contribuinte

• Pelo artigo 151 do CTN há 3 tipos de tutelas:

1) – liminar em MS (inciso IV)

2) – liminar em outras espécies de ação judicial (inciso V)

3) - tutela antecipada em outras espécies de ação judicial (inciso V)

• Opção

Dependerá da fase do processo de positivação

Dependerá do objetivo do contribuinte

Alternativas antiexacionais – do contribuinte

• Tutelas:

Satisfativas : relação direta com D. Material(embora sem coisa julgada material)

Cautelares: inexistência de nexo direto dopronunciamento judicial com o direito material

ALTERNATIVAS ANTIEXACIONAIS – DO CONTRIBUINTE

Tutela satisfativa do Direito Material

Tutela acauteladora do Direito Material

Tutela Antecipada – 273 CPC Tutela cautelar específica ou geral – 796 e seguintes do CPC

Liminar em MS – Lei 12.016/09

op

ções

Provimento que visa o próprio bem jurídico sem coisa julgada

Visa a preservação da eficáciada tutela principal

Exame do D. Material de forma semelhante ao julgamento em definitivo – verossimilhança

Ausência de referência direta ao D. material e de definitividade

Sempre por decisão interlocutória

Por interlocutória ou por sentença

fin

alid

ade

MANDADO DE SEGURANÇA – ART. LXIX DA CF E LEI 12.016/09

Proteção de Direito Líquido e Certo - direito cujos fatosestejam comprovados com prova pré-constituída

Visa evitar a incidência ou evitar que atos já praticadosproduzam danos patrimoniais de difícil reparação

Evita a incidência de Multa até 30 dias após a revogação daliminar (art. 63 da Lei 9.430/96)



MANDADO DE SEGURANÇA

Sentença concessiva – duplo grau é obrigatório pelo artigo 14da Lei 12.016 e não pelo artigo 475 do CPC (a decisão não ficasuspensa)

Sentença denegatória – apelação sem efeito suspensivo –Solução: art. 558 do CPC – suspende o cumprimento dadecisão até pronunciamento definitivo da turma ou câmara

Lei 12.016/09 – prevê no artigo 7º, III , a possibilidade deliminar condicionada a contracautela: caução, fiança oudepósito.

Foi objeto de ADIN pela OAB (ADIN 4.296)

• Ponto positivo do dispositivo:

A lei 1.533/51 não previa a possibilidade de caução.

A jurisprudência se orientou no sentido de que presentes ofumus e o periculum tem o Impte. o direito à liminar semqualquer garantia;

A nova lei mantém que quando presentes os requisitosconcede sem garantia.

Mas permite que: o juiz conceda a liminar quando não houvercomprovação de plano de um dos requisitos desde que comcaução



AÇÃO CAUTELAR INOMINADA

Destinada a garantir o resultado final do processo deconhecimento e do processo executivo

Pode ser concedida em decorrência do Poder Geral deCautela desde que presentes fumus boni iuris e periculum inmora (este relacionado à ineficácia do provimento final) –artigo 796 e seguintes do CPC.

Via de regra é preparatória de ação de conhecimento quedeve ser proposta no prazo de 30 dias após o cumprimentoda liminar – artigo 806 do CPC


• ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – 273 CPC

prova inequívoca,

verossimilhança da alegação

fundado receio de dano irreparável

abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatóriodo réu

• MEDIDA CAUTELA QUE ANTECIPA EXECUÇÃO FISCAL

ERESP 205.815; 815.629/779.121/574.107 e

AgRg no Resp 642.248 - caução real não suspende exigibilidade.Mas é possível ao devedor, em ação cautelar oferecer antes doajuizamento da EF, antecipando, assim, os efeitos da penhorapara obter CPEN, nos termos do 206 do CTN

ALTERNATIVAS EXACIONAIS – DA FAZENDA PÚBLICA

• Indisponibilidade de Bens e Direitos – art. 185 - A CTN(inserido pela LC 118/05)

Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário,devidamente citado, não pagar nem apresentar bens àpenhora no prazo legal e não forem encontrados benspenhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seusbens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmentepor meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovemregistros de transferência de bens, especialmente aoregistro público de imóveis e às autoridades supervisoras domercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que,no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordemjudicial.

• Indisponibilidade de Bens e Direitos – art. 185 - A CTN (inseridopela LC 118/05)

Objetivo – garantia do crédito tributário

Requisitos:

Citação do devedor;

Não pagamento

Não oferecimento de bens à penhora

Não localização de bens penhoráveis (imprescindível até20.01.2007) – esse requisito não prevalece mais – decisão do STJ– 1ª Seção – RESP 1.112.943 – Nancy Andrighi, 15/09/09)

• A indisponibilidade limita-se ao valor total exigível;

• A indisponibilidade será convertida em penhora

• Não será decretada sobre bens impenhoráveis

• Indisponibilidade de Bens e Direitos – art. 185- A CTN (inserido pela LC118/05)

JURISPRUDÊNCIA - STJ - Penhora solicitada até 20/01/2007 (AgRgno RESP 1174751/PR Min. Castro Meira, 21/10/2010)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. BLOQUEIO DE ATIVOS FINANCEIROSPOR MEIO DO SISTEMA BACENJUD. ARTIGOS 655 E 655-A, DO CPC,ALTERADOS PELA LEI N. 11.382/06. 1. A partir da Lei 11.382, de 06.12.2006,os arts. 655 e 655-A, do CPC passaram a estabelecer a inquestionávelpreferência do dinheiro na ordem de constrição, inclusive por meio dapenhora on-line de ativos financeiros, confirmando que a execução se dá emfavor do exequente, e não do devedor. 2. No caso, existindo numeráriodepositado em conta bancária, não pode ser recusada a sua penhora aoargumento de que o executado nomeou crédito em precatório, já que aordem da Lei 6.830/80 deve ser observada, sobretudo após a edição da Lei11.382/06. 3. Ademais, a Corte Especial, no julgamento do REsp 1.112.943-MA, Rel. Min. Nancy Andrighi, ocorrido em 15/09/2010, pela sistemática doartigo 543-C do CPC, decidiu que, após o advento da Lei nº 11.382/06, o juiznão pode exigir do credor o exaurimento das diligências, na busca deoutros bens, para a decretação da penhora on line.

• DIFERENÇA ENTRE INDISPONIBILIDADE E MC FISCAL:

• Indisponibilidade – imposição para que o Juiz decrete de ofício;

• MC Fiscal – concessão será obrigatória quando requerida pelo FISCO

- Resp 1.073.094 – 23/09/09 - Min. Benedito Gonçalves – ART. 185- A não seaplica em execuções fiscais de débito de natureza não tributária


• art. 615-A CPC (inserido pela Lei 11.382/06)

(averbação premonitória da execução)

Art. 615-A. O exeqüente poderá, no ato da distribuição,obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução,com identificação das partes e valor da causa, para fins deaverbação no registro de imóveis, registro de veículos ouregistro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto.


• Averbação da propositura de Execução - art. 615-A CPC (inserido pela Lei 11.382/06)

Objetivo – Tutelar o processo executivo contra fraudes àexecução. Torna presumida a fraude se a alienação de umbem for efetuada após a averbação

Há uma decisão do STJ afastando a aplicação desse artigo àsEF, mas em razão da vigência da norma (AgRg no REsp1216227 / RJ – 2ª T. Min. Humberto Martins - DJe04/03/2011) e não pela sua inutilidade em razão daprecedência da CDA (art. 185 CTN).

Pelo artigo 185 do CTN, presume-se fraudulenta a alienaçãoou oneração de bens por sujeito passivo em débito comFazenda Pública (débito inscrito em dívida ativa)

Jurisprudência - 615-A CPC

PROCESSO CIVIL. REQUISIÇÃO DE OFÍCIO AO DETRAN PARA ANOTAÇÃO DAEXISTÊNCIA DE EXECUÇÃO FISCAL PROMOVIDA CONTRA O PROPRIETÁRIO DEVEÍCULO AUTOMOTOR. INEXISTÊNCIA DE PENHORA DO BEM. DESCABIMENTO.LEI Nº 11.382/2006. ART. 615-A, DO CPC. TEMPUS REGIT ACTUM. 1. O pedido deexpedição de ofício ao Departamento Estadual de Trânsito, para fins de anotaçãoda existência de execução fiscal contra o proprietário de veículo automotor,somente era cabível nos casos em que já havia penhora ou arresto do bem. (...)2. A Lei n. 11.382/2006, que alterou o CPC, acrescentou o art. 615-A ao CódigoAdjetivo Civil, permitindo ao exequente averbar no registro de imóveis, veículosou outros bens sujeitos à penhora, a existência de processo de execução contra oexecutado, verbis: Art. 615-A. (...) 3. A medida tem por objetivo tutelar oprocesso executivo contra a fraude à execução - dando maior publicidadea terceiros acerca da execução contra o titular do bem a ser alienado -que torna presumida a fraude se a alienação for efetuada após aaverbação, nos termos do § 3º, do mencionado dispositivo, verbis: § 3oPresume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuadaapós a averbação (art. 593). 4. O ato processual regula-se pela máxima tempusregit actum, segundo o que, à luz do direito intertemporal, implica a aplicação dalei nova imediatamente, inclusive aos processos em curso. 5. In casu, a execuçãoiniciou-se no ano de 2000, muito antes da entrada em vigor da Lei n.º11.382/2006, de modo que não incidem os novos preceitos estabelecidos pelanovel redação do art. 615-A, do CPC. 6. Recurso Especial desprovido.

(RESP 934.530. Min. Luiz Fux, 06/08/09)

• MEDIDA CAUTELAR FISCAL – Lei 8.397/92 alterado pela Lei 9.532/97

Objetivo – garantir a eficácia da EF e assegurar a satisfação do crédito tributárionão tem caráter expropriatório.

Hipóteses de cabimento:

necessidade de crédito já constituído e comprovação da prática de atos quetipifiquem ato ilícito (fraude, simulação, etc.):

o DV depois de notificado pelo Fisco põe ou tenta por os seus bens emnome de terceiros sem domicílio certo, o DV intenta ausentar-se ou alienar bens que possuiou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado; tendo domicílio certo, o devedor ausenta-se ou tenta se ausentar, visandoa elidir o adimplemento da obrigação; o devedor contrai ou tenta contrair dívidas que comprometem a liquidezdo seu patrimônio;


• Medida Cautelar Fiscal – Lei 8.397/92 alterado pela Lei 9.532/97

o DV torna-se insolvente e aliena, ou tenta, alienar seu bens; o DV põe, ou tenta por, seus bens em nome de terceiros; notificado pela Fazenda Pública para efetuar o recolhimento do crédito fiscal oDV deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade;

o DV possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somadosultrapassem 30% do seu patrimônio conhecido;

o DV tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta, peloórgão fazendário;

o DV pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito


Medida Cautelar Fiscal – Lei 8.397/92 alterado pela Lei 9.532/97

a cautelar somente pode ser concedida se o Fisco:

- fizer prova literal da constituição do crédito fiscal; e- fizer prova documental de alguma das hipóteses mencionadas

juízo competente : o mesmo da EF ou o relator do recurso na hipótese de aexecução estar no Tribunal.

Pela Lei 9.532/97 a autoridade é obrigada a efetuar arrolamento de bens edireitos do contribuinte sempre que os créditos ultrapassarem 30% do valor dopatrimônio conhecido e quando o CR for superior a R$ 500.000,00 – é medidaadministrativa



Efeito das alterações promovidas pela Lei 9.532/97

Pela lei a MCF para ser proposta tem que ter comprovação da condutafraudulenta, simulada, etc., do contribuinte.

Pela Lei 9.532/97 o arrolamento de bens é apenas uma providênciaadministrativa – mero inventário ou levantamento de bens;

Os bens arrolados não ficam impedidos de serem alienados se não fordemonstrada conduta tipificadora de ato ilícito;

Por outro lado, pela MCF podem ser bloqueados os bens do sujeito passivoquando ele possuir débitos que somados ultrapassem 30% do PL

O arrolamento passa de medida adm. a possibilidade de bloqueio de benscom inversão do ônus da prova (prova de que o ato não foi fraudulento)

• Medida Cautelar Fiscal – Lei 8.397/92 alterado pela Lei 9.532/97

Cessa a eficácia da medida cautelar fiscal:

se quando preparatória a Fazenda Pública não propuser a execução judicialda Dívida Ativa no prazo de 60 dias contados da data em que se tornarirrecorrível a decisão administrativa;

se não for executada dentro de trinta dias;

se for julgada extinta a execução judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública;

se o requerido promover a quitação do débito que está sendo executado;

Se cessar a eficácia da medida não poderá a FP repetir o pedido com o mesmofundamento.


REsp 722.998/MT:

somente é possível o redirecionamento da EF contra o sócio-gerente, se houver prova de que o sócio agiu com excesso depoderes, infração de lei, do contrato social ou dos estatutos. OSTJ entendeu que não podia ser concedida a MC-Fiscal contra ossócios, pois não havia sido realizada esse prova pelo Fisco.

REsp 690.740/AL –

A Medida Cautelar Fiscal só deve atingir bens pertencentes aoativo permanente da empresa, incluindo-se os créditos a quetem direito.

JURISPRUDÊNCIA – MEDIDA CAUTELAR FISCAL

FIM

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